Primer Parcial De Derecho De Familia Y Sucesiones

Le proponemos realizar la lectura de la siguiente narración de una sentencia originaria del

Juzgado Nº 12 de Buenos Aires.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 18 días del mes de junio de 2003,
hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, a fin de dictar sentencia en los autos: "B., J.C. c/ D. B., N. R. s/
divorcio", y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden del sorteo de
estudio, el Dr. Moreno Hueyo dijo:

Contra la sentencia definitiva de fs. 320/325 que desestima en todas sus partes la
demanda de divorcio y la reconvención deducida por la esposa, fundadas ambas en
causales subjetivas (adulterio, injurias graves y abandono voluntario y malicioso del hogar)
y convirtió el litigio, por así decirlo, en un divorcio por la causa objetiva de la separación
de hecho sin voluntad de unirse por más de tres años (art. 214 inc. 2° del Código Civil) y
con los efectos previstos por los arts. 217, 218 y 3574 de dicho ordenamiento de fondo
con costas en el orden causado, apela tan sólo la esposa demandada, representada
durante toda la secuela de juicio por la Defensora de Pobres y Ausentes Dra. Ana María
Zapata de Barry, quien vierte sus quejas en la memoria de fs. 337/338, contestada a fs.
340.-

El fundamento de la queja de la demandada consiste en señalar que las atribuciones del

Juez de familia, en lo que hace al "jura novit curia", no puede ser tan amplia como para
facultarlo a convertir un divorcio vincular fundado en causales subjetivas -que en el caso
fueron articuladas por ambas partes en los escritos liminares de demanda, contestación
de demanda reconvención y responde a la reconvención de fs 6/7; fs. 112/115 y fs.
124/125- en un divorcio objetivo fundado en la separación de hecho sin voluntad de
unirse por más de tres años, que ninguna de las partes invocó en respaldo de sus
pretensos derechos. Por todo lo expuesto, entiende la Sra. Defensora de Pobres y
Ausentes que la solución que corresponde en el caso es el rechazo puro y simple de la
demanda y contestación de demanda, como se pronunció la Sra. Fiscal de Primera
Instancia en su dictamen de fs. 317.-

Principiaré por decir, coincidiendo en ello con la Sra. Fiscal y con el estudiado dictamen
del Sr. Fiscal de Cámara obrante a fs. 342/345 que en el caso, ni el actor Sr. B. ni la
demandada Sra. D.B.B.N.R. lograron acreditar las causales de divorcio vincular invocadas
en sus escritos liminares. Tocante a la prueba demandada y a juzgar por las constancias
obrantes de fs. 282 a fs. 308, ninguna probanza agregó al Expediente en respaldo de su
postura, habiendo incluso sido declarada negligente en la producción de su prueba de
absolución de posiciones y de testigos (ver interlocutorio de fs. 290).-

Y en lo que hace a la prueba ofrecida y producida por la parte actora (testigos de fs. 271,
272 y 280) no alcanzan tampoco a demostrar, como bien señalan tanto la Sra. Jueza de
grado en la sentencia apelada como el Dr. Carlos Sanz a fs. 342 vta./343 las causales de
divorcio esgrimidas contra la esposa demandada. En lo que hace a los testigos del actor
Sres. Obermeister y Trancaso, si bien ponderan al actor como persona, como artista
reconocido y como padre de familia, cariñoso y responsable de sus hijos, no logran
demostrar absolutamente nada en lo que respecta a la intimidad de la pareja, llegando
incluso a afirmar que no han conocido a la Sra. D. B. de B.. El único testigo que dice algo
más es el Sr. Beltrán (fs. 280/281) quien sostuvo que la Sra. despilfarraba el dinero
comprando ropa cara y muebles y que vio entrar a dos hombres en la casa durante unos
horas, no constándole que hicieron. Estimo que los dichos del testigo Beltrán, vagos e
imprecisos y sin respaldo en otras probanzas carecen de virtualidad probatoria apta como
para acreditar las causales esgrimidas en la demandada. Como bien dice el Dr. Sanz "si no
se pueden confrontar las declaraciones entre sí por adolecer todas de la misma falencia, ni
existen otros elementos de prueba que permitan corroborarlas, es dable concluir que no
han cumplido los fines propuestos por la parte que pretende valerse de ellas. Todo lo cual
lleva, en definitiva, a considerar que si no se encuentran acreditados los hechos fundantes
de la causal invocada, obsta a propiciar su procedencia en la especie."-

Hasta aquí, coincido plenamente con los "Considerandos" del fallo apelado. En lo que
discrepo es en la conclusión ulterior que extrae el Sr. Juez de grado, al resolver el cas por
la causal mencionada en el art. 214 del Código Civil. En efecto, el brocardo "jure curia
novit", lo único que prevé es la facultad que tiene el Juez de calificar correctamente la
acción cuando las partes yerran en la invocación del derecho aplicable. Pero este derecho
-obligación del Juez- no puede ser llevado tan lejos como para facultarlo a cambiar el
objeto o la causa de la pretensión porque si así lo resolviere, estaría afectando claramente
la garantía de la defensa en juicio de los litigantes, de clara índole constitucional. En
consecuencia, si las partes fundan la demanda de divorcio vincular en causales subjetivas
claramente individualizada y si lo mismo ocurre en la reconvención deducida contra el
actor, el Juez puede y debe moverse dentro de este ámbito de acción, que conforma el
quasicontrato de "litis contestatio" pero lo que a mi criterio no puede hacer -coincidiendo
en ello con el dictamen del Dr. Carlos Sanz- es rechazar la demanda y la reconvención por
falta de pruebas aptas para acreditar las causales subjetivas propias del divorcio -sanción
para decretar la ruptura del vínculo por la causal de separación personal del los cónyuges
por más de tres años (o sea la causal prevista en el art. 214 inc. 2° del Código Civil) que
nadie siquiera invocó en el juicio y que corresponde a una situación fáctica totalmente
distinta e independiente a la que se ventila en el presente litigio. Como dijo la Excma.
Corte Suprema de Justicia de la Nación, "los Jueces no pueden decidir el pleito con arreglo
a razones jurídicas distintas a las invocadas por las partes, desde que esa posibilidad solo
traduce la facultad de suplir el derecho que es propio de los Jueces, "a condición de que lo
decidido no altere las circunstancias de hecho involucradas en el proceso ni comporte la
introducción de pretensiones o cuestiones no debatidas" (Fallos 252-183; 162; 1034;329).-

Se comprende muy bien que el Juez pueda decretar el divorcio o la separación personal
de la pareja por una causal distinta a la invocada toda vez que, aunque las partes hubieran
errado la calificación jurídica de los hechos alegados y probado, el Juez puede, en el
ejercicio del "jura curia novit" encuadrar los mismos en la causal que corresponda, tal
como lo ha interpretado esta cámara Civil en reiterados pronunciamientos. Pero esta
facultad, como bien señala el Sr. Fiscal de Cámara, reconoce sus limitaciones como por
ejemplo, cuando se reconociera o negara lo que ninguna de las partes reclamó, o bien,
cuando se pretendiera hacer mérito de hechos que no fueron invocados en la demanda
y / o su contestación ni hubiera sido introducidos como hechos nuevos (Cámara Nac.
Apelaciones Civil en pleno en LL 74-p. 721; Palacio, "Derecho Procesal Civil" T V pág. 434;
JA 2000-I-Síntesis de la Cám. Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala 2°, JA 2000-III-pág.
292 de la Cám. Nac. Comercial Sala D; JA 2000-I-pág. 261 de la Corte Suprema de la
Nación). Y esto es lo que ocurre en estos autos, toda vez que, de la atenta lectura de los
escritos liminares de demanda y contestación-reconvención se advierte al punto que
tanto el marido actor como la esposa reconviniente fundaron la demanda en causales
concretas propias del divorcio-sanción, como son las causas previstas en los incisos 1°, 4° y
5° del art. 202 del Código Civil pero sin tener presente ni mencionar en absoluto la causal
del divorcio por separación personal de los esposos (art. 214 inc. 2° del C. Civil), que es
una causal objetiva de separación que ninguna relación guarda con el quasi contrato de
litis contestatio aquí articulado. En consecuencia, si ninguna de las partes logra acreditar
con pruebas fehacientes y terminantes las causales subjetivas propias del divorcio
sanción, lo único que corresponde, como afirman el Dra. Fiscal de primera instancia a fs.
317 como también el dictamen del Sr. Carlos Sanz, es total rechazo de la demanda y
reconvención pero de ninguna manera "convertir" el divorcio sanción en la separación de
hecho por más de 3 años, que es una causal objetiva de divorcio no invocada por ninguna
de las partes.-

Si bien el precedente publicado en JA 200-I-pág. 539, de la Sala M de esta Excma. Cámara

Civil y con primer voto de la Dra. Gladys Álvarez se resolvió que: "En aplicación del
principio "iure curia novit" corresponde decretar el divorcio vincular de los cónyuges con
fundamento en el art. 214 inc 2° del C.C. si aquellos se encuentran separados de hecho
por el plazo de tres años y aunque hubiesen fundado sus pretensiones de divorcio en
otras causales distintas a la decretada aplicable al caso", debo señalar que en el
precedente indicado, así como también en las citas hechas por la distinguida colega para
fundamentar su postura, las partes sea en la demanda o en la reconvención habían
mencionado expresamente la causal de separación personal por más de 3 años (art. 214
inc. 2° del Código Civil) en forma subsidiaria, por así decirlo, y para el supuesto de no
lograr paliar las causales subjetivas propias del divorcio sanción, nada de lo cual ocurre en
el caso de autos. Por cierto que si las partes hubieran hecho esta "reserva", por así decirlo,
nada hubiera impedido al Juez decretar el divorcio por la causal objetiva de la separación
personal por más de 3 años. Así lo resolvió la Sala A de esta Excma. Cámara Civil en el
precedente publicado en JA 1997-I-Síntesis del 28/2/96 pero en ambos casos, fuerza es
repetirlo, las partes habían hecho la reserva de reclamar el divorcio por la causal objetiva
de la separación personal por más de 3 años, para el caso de no lograr acreditar las
causales subjetivas del divorcio sanción, también invocadas en la acción. Adhiero al
criterio seguido por la Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay Sala Civil y
Comercial según el cual: "Si bien es dable inferir la existencia de problemas y aun la
separación de los cónyuges, no acreditadas la causales invocadas no puede el Juez
decretar el divorcio por otra y otras que no sean las aludidas en demanda y reconvención
ni denunciadas como hechos nuevos" (JA 1996-I-Síntesis del 15/8/95). En idéntico sentido,
fallo de la Cámara Nacional Sala B en JA 1996-I-Síntesis del 23/2/94.-

Por razones expuestas, las vertidas en el dictamen del Sr. Fiscal de primera instancia y las
coincidentes del dictamen del Sr. Fiscal de Cámara de fs. 342/345 vta., expido mi voto en
el sentido de que, revocándose parcialmente el fallo de grado, se disponga el rechazo de
la demanda y de la reconvención con costas por su orden tanto en primera como en
segunda instancia. ASÍ VOTO.-

Los Dres. Estevez Brasa y Degiorgis por análogas razones adhieren al voto precedente.-

///Buenos Aires, Junio 18 de 2003.-

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto

precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal decide: Revocar parcialmente el
fallo apelado y rechazar la demanda y la reconvención. Costas por su orden tanto en
primera como en segunda instancia.-

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

SALA "K" Juzgado Civil Nº 12 Dres. Julio R. Moreno Hueyo - Teresa M. Estevez Brasa -
Carlos R. Degiorgis - Adolfo Campos Filliol

25/04/2003 Expediente Nº 140.218/1996 "B., J. C. c/D. B., N. R. S/ DIVORCIO"

http://defenpo3.mpd.gov.ar/web/jurisprudencia/defensoria/civil/txtciv/divorcio/div0000
8.htm

A partir de una lectura detenida de la misma, lo invitamos a resolver las siguientes

cuestiones:

Pregunta 1

1. Sergio, médico, se presenta en su estudio jurídico y le solicita sus servicios

profesionales. Ha perdido el juicio de divorcio vincular por falta de pruebas. Usted
¿le aconsejaría apelar? ¿Por qué razones? (50 puntos)

En el ejercicio de mis funciones como abogado, con una importante trayectoria en la

materia, le aconsejaría a mi cliente, el Señor Sergio, que apele, toda vez, que como la
sentencia no está firme, la Cámara, debe aplicar el nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación. En efecto, el divorcio se declararía sin expresión de causa.
A los efectos de dar respuesta al interrogante planteado considero vital tener en cuenta
el fallo de la Cámara de Apelaciones de Trelew, para poder explicar el punto en
cuestión. El 15 de Abril del 2015, la Cámara Civil de Trelew se reunió en pleno y de
oficio, dictando el acuerdo 194 del cual surge: "Una vez dictada la sentencia de grado en
una causa bajo régimen del Código Civil y comercial hoy vigentes, en las sucesivas
instancias judiciales, habrá de revisarse la sentencia de grado a la luz de los mismos
ordenamientos bajo cuyo amparo ella se dictó", no obstante ello desde mi punto de
vista personal adhiero a la postura de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci , cuando
expone que "Para que haya divorcio se requiere sentencia (artículo 213.3 del Código
Civil anterior y 435 inciso Ce, del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación), en efecto
se trata de una sentencia constitutiva, sin perjuicio de que algunos efectos se
retrotraigan a un momento anterior. En función de todo lo dispuesto, mientras no haya
sentencia firme , no hay divorcio, lo que implica, contrariamente a lo que sostiene este
acuerdo , que después del 1-08-2015, si el expediente que declara el divorcio
contencioso se encuentra en Cámara porque la sentencia de primer instancia fue
apelada, el tribunal de apelaciones no puede, ni debe revisar esta decisión a la luz del
Código Civil, porque esta extinguiendo una relación, y la ley que rige al momento de la
extinción (el código civil y comercial) ha eliminado el divorcio contencioso. Debe pues,
declarar el divorcio, pero "sin calificación de inocencia o culpabilidad"
El articulo 7 estatuye que "A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a la
consecuencia de relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto
retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La
retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías
constitucionales..."
Aída Kemelmajer de Carlucci criticó la solución adoptada, señala que el acuerdo implica,
en contra de lo dispuesto por el artículo 7, sin bases normativas de ningún tipo que:
a) El código civil y comercial no se aplique a los expedientes que se encuentren en las
instancias superiores al momento de entrada en vigencia del nuevo código, postergando
la aplicación inmediata sin bases legales.
b) Consagrar la regla de la aplicación diferida del código civil después de su derogación.
Finalizo esto comentándole al Señor Sergio, que el hecho de que se haya dictado una
sentencia que no se encuentra firme, no tiene influencia sobre cuál es la ley aplicable,
concluyendo que la noción de consumo jurídico no se vincula a la existencia de una
sentencia que no se encuentre firme, ergo, las causas que se encuentran en apelación o
en ulterior instancia deben resolverse interpretando rectamente el artículo 7, que en
nada modifica al artículo 3, según el texto de la ley 17711, salvo en lo que hace a las
nuevas leyes supletorias, más favorables para el consumidor. En función de todo lo
expuesto es que aconsejo a mi cliente apelar.
Pregunta 2

1. En caso afirmativo, ¿cómo fundamentaría la pretensión de su cliente o qué argumentos

utilizaría en la redacción de la expresión de agravios? (50 puntos)

Excma. Cámara Provisional de apelaciones en lo civil.

Sergio Casas, por derecho propio, con el patrocinio letrado del Dr. AVILA, Raúl Eduardo
MP. 26105, con domicilio legal constituido en calle Tablada 56, piso 1 A de la Ciudad de
Córdoba, en los autos caratulados "Jimena Suárez c/Sergio Casas-divorcio vincular" a
V.E, respetuosamente digo:

Que en legal tiempo y forma vengo a expresar agravios:

Al no haber sentencia firme sobre los autos caratulados "Jimena Suárez c/Sergio Casas-
divorcio vincular" según surge del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación,
sancionado por ley 26.994, entrando en vigencia a partir del 1 de agosto del 2015, ha de
observarse que nos ocupamos de un supuesto de aplicación de ley en el tiempo. La
parte actora en este proceso manifiesta su voluntad de disolver el vínculo matrimonial
que lo une con el demandado solicitando se declare su divorcio vincular.

A tenor de la letra del artículo 7 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, el cual
trata lo atinente a la eficacia temporal, estatuye que: "a partir de su entrada en vigencia,
las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes. En la nueva normativa, surge del artículo 437, la supresión de las causales
subjetivas del divorcio, toda vez, que se busca contribuir a la pacificación de las
relaciones sociales en la ruptura patrimonial, siendo la eliminación de tales causas, una
forma de superar la ruptura matrimonial del modo menos doloroso posible. Se prevé un
único sistema de divorcio remedio, sin atribución de culpas. Tanto las causas objetivas
como subjetivas, se suprimen, regulándose el divorcio incausado. Es menester tener en
cuenta la eliminación de la figura de la separación personal.

A tenor del articulo 438 CCCN, toda petición de divorcio debe ser acompañada de una
propuesta que regule los efectos derivados de este; la omisión de la misma impide dar
trámite a la petición. Al momento de iniciar tales propuestas las partes deben
acompañar los elementos en que se fundan. Es el mismo juez, de oficio o a petición de
parte, quien puede peticionar que se incorporen otros elementos que se estimen
pertinentes, siempre tales propuestas deberán ser evaluadas por el juez.

En función de lo supra mencionado, el Señor Sergio Casas, realiza la siguiente propuesta

realizadora:

I) Liquidación de bienes gananciales: Propone el Señor casas que los bienes existentes
en la comunidad ganancial, sean repartidos del modo siguiente; la propiedad situada en
el Barrio Cerro de las Rosas, sito en calle Gavier al 50, de la Ciudad de Córdoba,
Provincia de Córdoba, la cual se encuentra a la venta, sea dividida en partes iguales, en
un 50 % para cada uno. Respecto de la propiedad situada en Unquillo, sito en calle
Despeñaderos al 35 Provincia de Córdoba, que quede en poder de Jimena Suárez. En lo
atinente a la propiedad del automóvil Reanault Duster, dominio EDV 333, Modelo 2014
quede bajo el poder de Sergio Casas.

II) Atribución de la vivienda: El Señor Casas propone la atribución y goce de la vivienda,

del Barrio Cerro de las Rosas, sito en calle Gavier al 50, de la Ciudad de Córdoba,
Provincia de Córdoba, hasta el momento de su venta a la Señora Jimena Suárez.

En virtud de lo expuesto, solicito:

- Se tenga por presentada la pretensión de mi cliente y se corra traslado a la contraria.

- Oportunamente V.E revoque la sentencia de fojas 262, haciendo lugar a las cuestiones
planteadas.

- Se aplique el nuevo código, declarándose el divorcio sin expresión de causas.

Proveer de Conformidad.

SERA JUSTICIA.