VALIDEZ Y EFICACIA DEL CONTRATO DE MATERNIDAD

SUBROGADA EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO COLOMBIANO.1

Por: Laura Victoria Cárdenas Rojas**

Resumen

La maternidad subrogada o alquiler de vientre, definida como una forma de

permitirle a las parejas que por algún motivo no pueden procrear, realizarlo por
medio de avances tecnológicos y genéticos. Este tipo de maternidad se presenta
cuando por algún motivo alguno de los padres presenta alguna alteración en su
sistema reproductivo y/o sufre alteraciones en algunas de las etapas
gestacionales, es por esto que las Técnicas de Reproducción Asistida, fueron
concebidas y desarrolladas para dar solución a estos problemas.

En el ordenamiento jurídico colombiano no se encuentra regulada esta

práctica de la maternidad subrogada, que se realiza con el fin de propender por el
derecho a la familia como “núcleo fundamental de la sociedad”, regulado en el
artículo 42 C.P., por lo tanto la legislación considera el hecho de la maternidad
subrogada como un contrato atípico valido.

Palabras claves: Reproducción Humana, Maternidad Subrogada, Técnicas

de Reproducción Asistida, Derechos Sexuales y Reproductivos, Contrato Atípico.

1 *Este artículo de reflexión es producto del Semillero de Investigación Francisco de Vitoria adscrito a la
Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomas de Aquino, seccional Tunja (B), dirigido por el docente
Eyder Bolívar Mojica, durante el año 2014. ** Abogada de la Universidad Santo Tomas de Aquino, seccional
Tunja (B).
Summary:

The surrogacy defined as a way of allowing couples who for some reason can not
procreate, do it through technology and genetics. This kind of motherhood is when
for some reason at parent has some alteration in the reproductive system and/or is
altered in some gestational stages, which is why the Assisted Reproductive were
conceived and developed to solve these problems. In the Colombian legal system
is not the practice of surrogacy, which is done in order for the right of tending the
family as "the fundamental unit of society" governed by Article 42 CP, is regulated
so the legislation considers the fact surrogacy as an atypical contract valid.

Keywords: Human Reproduction, Surrogacy, Assisted Reproduction,

Sexual and Reproductive Rights, Atypical Contract.

1. Introducción

Sin lugar a dudas, el tema de la reproducción humana ocupa un papel muy

importante en la historia de la humanidad, esta reproducción entendida como el
“proceso natural mediante el cual una pareja heterosexual decide procrear,
consiste en la fecundación interna y su éxito depende la acción coordinada de las
hormonas, el sistema nervioso y el sistema reproductivo” (AGUILAR, 2010; p. 11)

Así la reproducción resulta siendo una necesidad que busca el hombre

satisfacer por cualquier medio, y cuando se ve imposibilitado de hacerlo, es
cuando vienen a efectivizarse las técnicas de reproducción asistida desarrolladas
por la ciencia y la genética, y viene a concretarse un concepto claro de maternidad
subrogada o alquiler de vientre, que es la “propia maternidad por sustitución, que
será la concepción de un ser humano por una madre la cual ha llegado a cierto
contrato el que se le otorgo a terceros la custodia y todos los derechos que tenia
sobre el menor” (ALBORNOZ y DIAZ, 2012; p.1).
 Por otra parte, es un tema que hoy en día está en auge, ya que muchas
personas por diferentes razones, toman la decisión de alquilar un vientre, para
satisfacer necesidades, como la de establecer una familia, además es importante
resaltar que teniendo en cuentas la situación socio-económica del país, muchas
mujeres recurren a disponer su vientre para alquilarlo, negocio que se ha vuelto
muy oneroso y muy beneficioso para estas mujeres, que además tiende a que se
convierta en un mercado negro, que solo se podría controlar, si la norma jurídica lo
regula en debida manera. (ALBORNOZ y DIAZ, 2012; p.1).

2. Vacío Jurídico en la Maternidad Subrogada

Dada la relevancia del presente tema, la maternidad subrogada o el alquiler de

vientre, se ha convertido en una práctica muy usual, que se desarrolla meramente
de forma empírica, lo que genera un impacto social y que además genera un gran
vacío normativo, del cual el derecho está llamado a ocuparse de él, ya que bien es
sabido que el derecho y las normas deben avanzar de la mano de la evolución de
la sociedad. (CALLE, 2009; p. 1).

Esta práctica de la maternidad subrogada o alquiler de vientres, se

desarrolló bajo el precepto de la imposibilidad que presentaban algunas parejas de
procrear de manera efectiva, como por ejemplo la ausencia del útero, las
adhesiones en el útero que carecen de tratamiento, la infertilidad o la
homosexualidad. (ELLES y DIAZ, 2012; p.1).

Por esto las personas recurren a las técnicas de reproducción asistida,

desarrolladas por la ciencia y por la genética, para lograr con éxito la reproducción
y por ende la procreación, bajo el concepto de dignidad humana y del respeto ante
la finalidad humana de reproducción, que además traen consigo afectaciones
biológicas, afectivas, emocionales, éticas, sociales y jurídicas. (SUAREZ, 2008;
p.1).
 Estas técnicas de reproducción asistida ayudan a muchas personas con los
problemas anteriormente mencionados a tener un bebe y conformar una familia,
por medio del vientre de la mujer que desea ser madre o por el de otra persona.
(VEIGA, 2007; p.1).

Si se recurre a una tercera persona, es la denominada “madre sustituta” o

“madre de alquiler” que ofrece su útero para gestar en el, al bebe de otra pareja, la
cual debe cumplir con ciertos requisitos estipulados por las partes contratantes.
(ELLES y DIAZ, 2012; p.1).

Es así como existen varios métodos para la solución de la infertilidad, como

lo son la inseminación artificial, la inseminación con semen de donante, la
fecundación in-vitro y el micro inyección espermática. Así, la Inseminación
Artificial, consiste en colocar en el útero de la mujer, el semen del hombre cuando
este no reúne las condiciones necesarias para hacerlo de forma natural, esta
técnica acorta la distancia que deben recorrer los espermatozoides para llegar al
ovulo. De forma natural, la eyaculación inyecta una gran cantidad de
espermatozoides en la zona de entrada del útero, llamada cérvix o cuello uterino.
(CARBALLO, 2011; p. 1).

3. Métodos de Reproducción Asistida

Tenemos entonces que la Inseminación Artificial es un tratamiento muy sencillo, ya

que lo que permite es depositar una gran cantidad de espermatozoides móviles en
el fondo del útero, para que puedan llegar suficientes hasta el ovulo; lo que se
hace es concentrarlos y depositarlos en el fondo del útero, el día que la mujer está
ovulando. (CARBALLO, 2011; p. 1).
 En realidad, el semen no simplemente se concentra, sino que dos horas
antes de hacer la Inseminación Artificial se le realiza un procedimiento de
capacitación artificial, que imita el proceso de capacitación natural y que además
de la concentración, consiste en la eliminación del líquido del semen y la

substitución de éste por un medio de cultivo específico que trata de aumentar la

movilidad espermática así como de mejorar la capacidad fecundante de los
espermatozoides. Se realiza además una selección de los mejores
espermatozoides, de manera que solo éstos son utilizados para la inseminación
artificial. (CARBALLO, 2011; p. 1).

La Inseminación artificial con semen de donante, es un tratamiento de

reproducción asistida que se lleva a cabo cuando no se pueden utilizar
espermatozoides de la pareja para conseguir el embarazo. Una vez valorada la
pareja, el tratamiento y seguimiento del ciclo va encaminado a controlar el
momento exacto de la ovulación para hacerlo coincidir con el depósito de los
espermatozoides en el fondo del útero. Dependiendo de cada caso concreto, la
técnica puede realizarse en un ciclo natural o en un ciclo estimulado. (CARBALLO,
2011; p. 1).

Cuando se tenga al donante más idóneo para la pareja, el día de la

inseminación, la muestra de semen es descongelada y preparada en el laboratorio
para mejorar la movilidad de los espermatozoides (que habrán estado congelados
a -200 °C durante cerca de una año) y para poderla depositar intraútero. La
inseminación es una técnica sencilla y nada molesta. Después de haber limpiado
el interior de la vagina, los espermatozoides, concentrados en una mínima
cantidad de medio de cultivo y ya capacitados, son depositados en el interior del
útero mediante una cánula muy fina. Inmediatamente se retira la cánula y la
paciente permanece en reposo durante unos minutos, después de lo cual puede
continuar con su vida normal. (CARBALLO, 2011; p. 1).

Por su parte, en la fecundación In-Vitro, los espermatozoides y los ovulos

de la mujer se combinan fuera del cuerpo de la mujer y son colocados en una
incubadora y cuando ocurre la fertilización, el embrión es transferido al útero
materno donde se implantará. La fecundación in-vitro es uno de los tratamientos
de más amplia aplicación dentro de las técnicas de reproducción asistida y
constituye, una de las técnicas de uso rutinario en el tratamiento de la infertilidad.
(CARBALLO, 2011; p. 1).

En este procedimiento, primero se obtienen los óvulos de la mujer mediante

aspiración transvaginal de los folículos y posteriormente son inseminados en el
laboratorio, poniéndolos en contacto con una concentración adecuada de
espermatozoides y dejando que ellos mismos realicen todo el procedimiento de
fecundación, como lo harían de forma natural en el interior de las trompas de
Falopio. (CARBALLO, 2011; p. 1).

Los óvulos que son fecundados, iniciarán la división celular, exactamente

igual que lo harían en el interior del tracto genital femenino, transformándose en
embriones, los cuales serán finalmente transferidos al útero materno, donde
llegarían por sí mismos si la fecundación se hubiera producido en las trompas de
Falopio. (CARBALLO, 2011; p. 1).
 Es así como la fecundación in-vitro o FIV, consiste sencillamente en juntar
óvulos y espermatozoides en un medio de cultivo para que fecunden, cuando de
forma natural no pueden hacerlo por una disfunción en el varón o en la mujer.

Ahora, es importante resaltar otra de las técnicas de reproducción asistida,

que es la llamada Micro inyección espermática, es similar a la fecundación in-vitro
pero la diferencia se encuentra en el óvulo fertilizado, ya que en la Fecundación
In-Vitro, se dejan los óvulos incubando con los espermatozoides y estos se
encargan de penetrarlo y en la Micro inyección espermática se toma un solo
espermatozoide y se inyecta cada ovulo. (CARBALLO, 2011; p. 1).

La micro inyección intracitoplasmática es una de las técnicas más

novedosas y que mayor repercusión han tenido en el tratamiento de la infertilidad.

Fundamentalmente la técnica consiste en la inyección de un solo espermatozoide

dentro del ovulo. El porcentaje de fecundación de los óvulos que son maduros es
de aproximadamente un 70%. (CARBALLO, 2011; p. 1).

Aunque la técnica de microinyección espermática parece más agresiva e

invasiva que la fecundación in vitro, los estudios realizados desde los primeros
años de su aplicación con los miles de niños nacidos a partir de esta técnica
indican que no presentan una mayor tasa de anomalías genéticas y que es
comparable a la registrada en la población normal. (CARBALLO, 2011; p. 1).
 4. El Contrato de Maternidad Subrogada

Teniendo claro estos conceptos, igualmente las personas con problemas de

infertilidad recurren al alquiler de vientre, que como ya se explicó anteriormente,
consiste en el acto reproductor que genera el nacimiento de un niño gestado por
una mujer sujeta a un pacto, compromiso o contrato, mediante el cual debe ceder
todos los derechos sobre el recién nacido a favor de otra mujer que figurará como
madre de éste. (AGUILAR, 2010; p.1).

Es así como este acto, compromiso o contrato, genera una fuente de

obligaciones para la madre gestante, y esta fuente de las obligaciones se entiende
que nace del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los
contratos o convenciones, (Art. 1494. CODIGO CIVIL COLOMBIANO, 1887).

Por lo tanto, cuando se configura este contrato de alquiler de vientre o

maternidad subrogada, se entiende el contrato como un acto por el cual una parte
se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa; (Art. 1495. CODIGO
CIVIL COLOMBIANO, 1887). Además es un acuerdo de voluntades entre dos o
más personas, con capacidad, que puede ser verbal o escrito, en donde las partes
que lo configuran se obligan en virtud del mismo, regulando sus efectos para
lograr un fin específico.

Ahora, es importante mencionar que las obligaciones de las partes son, por
parte de la madre gestante: abstenerse de relaciones sexuales, debe someterse a
rigurosos tratamientos médicos en el transcurso del tiempo que dure el contrato
que pueden ser nueve meses o menos, (dependiendo el caso) y su última
obligación y la más importante es entregar al niño; y las obligaciones de los
comitentes: son cancelar la suma acordada y recibir al niño en el momento de su
nacimiento. (GONZALES, 2013; EN EL V CONGRESO DE DERECHO
PROCESAL).

Es así que cuando se configura este contrato atípico, en el cual “sus

estipulaciones no encajan en ninguno de los contratos normados por la ley”, así en
esta clase de contratos, (MOJICA, 2010; p.25) afirma, que en los contratos
atípicos se refleja el mayor alcance del postulado de la autonomía de la voluntad
privada, pues en estos contratos es donde las partes teniendo en cuenta su
conveniencia, determinan los efectos que han de producir, su alcance, sus
condiciones o modalidades, aunque las respectivas estipulaciones no se amolden
a los contratos patrones reglamentados por la ley civil.

Mencionada ya la característica más relevante de esta clase de contratos,

nos remitimos a señalar que igualmente estos contratos son Bilaterales: en el cual
las partes contratantes se obligan recíprocamente. (Art. 1496, CODIGO CIVIL
COLOMBIANO, 1887). Además este contrato es Oneroso: en el cual el contrato
tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes gravándose cada uno a
beneficio del otro. (Art. 1497, CODIGO CIVIL COLOMBIANO, 1887); y por ser un
contrato oneroso es por ende Conmutativo, ya que cada una de las partes se
obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte
debe dar o hacer a su vez. (Art. 1498, CODIGO CIVIL COLOMBIANO, 1887).

Otras características propias del Contrato de Maternidad Subrogada, es que

es un contrato Principal, ya que subiste por sí mismo sin necesidad de otra
convención. (Art. 1499, CODIGO CIVIL COLOMBIANO, 1887). Y por ultimo cabe
resaltar que es un contrato Consensual, porque se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes, que en este caso las constituyen como ya se
mencionó, el consentimiento de la madre gestante y el consentimiento de los
comitentes, además de ser un contrato Real, que para que sea perfecto es
necesaria la tradición de la cosa a que se refiere. (Art. 1500, CODIGO CIVIL
COLOMBIANO, 1887).

Es aquí donde podemos observar que efectivamente el objeto del contrato

es el fruto de 9 meses de gestación o menos según el caso, es decir el niño,
donde se puede apreciar desde el punto de vista de este contrato, hasta donde la
humanidad puede llegar a cosificar a los seres humanos, considerando al niño, el
objeto de dicho contrato.

Ahora, es relevante mencionar el marco constitucional colombiano que

protege a la familia, ya que las técnicas de reproducción asistida antes
mencionadas, buscan propender por la constitución de esta, así tenemos que “la
familia es el núcleo fundamental de la sociedad”, establece igualmente que “los
hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente
o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes”, y además se
contempla que “la pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el
número de sus hijos”. (Art. 42, CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA,
19912).
Como lo sostiene, (AGUILAR, 2010; p. 11) es viable en Colombia la
implementación de un contrato de arrendamiento de vientre de la mujer para
gestar un hijo de terceros, sin que exista impedimentos morales o religiosos,
2 Constitución Política de Colombia de 1991, art. 42: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se
constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección
integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la
dignidad y la intimidad de la familia son inviolables. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de
derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes. Cualquier forma de
violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley.
Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia
científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura responsable. La pareja tiene
derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras
sean menores o impedidos (…).
aplicando los preceptos constitucionales desarrollados en figuras legales, así se
observa la inexistencia de una prohibición tacita de este contrato.

Por su parte, la jurisprudencia colombiana, en sentencia T-968 de 2009,

sostiene que la maternidad subrogada es “el acto reproductor que genera el
nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta a un pacto o compromiso
mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recién nacido a favor de
otra mujer que figurará como madre de éste.” En este evento, la mujer que gesta y
da a luz no aporta sus óvulos. Las madres sustitutas aceptan llevar a término el
embarazo y una vez producido el parto, se comprometen a entregar el hijo a las
personas que lo encargaron y asumieron el pago de una suma determinada de
dinero o los gastos ocasionados por el embarazo y el parto. (CALLE, 2009; p.2).

En el ordenamiento jurídico colombiano no existe una prohibición expresa

para la realización de este tipo convenios o acuerdos. Sin embargo, respecto de
las técnicas de reproducción asistida, dentro de las cuales se ubica la maternidad
subrogada, la doctrina considera que están legitimadas jurídicamente, en virtud del
artículo 42, inciso sexto constitucional3. (CALLE, 2009; p.1).

La única iniciativa legislativa, que existió, fue en el año 2001, cuando el

senador Miguel Pinedo Vidal, proponía la aplicación de la normatividad de los
métodos científicos de la procreación humana asistida y de las inseminaciones
artificiales, se refería igualmente a los beneficiarios, al consentimiento informado y
a la relación paterno filial de la persona concebida mediante el procedimiento de
los métodos científicos de procreación humana, así mismo aconsejaba la creación
de la Comisión de procreación humana asistida. (PINEDO, 2001; p.3)

3 Constitución Política de Colombia. Art. 42, inciso 6: “Los hijos habidos en el matrimonio
o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tiene iguales
derechos y deberes.”
 Dicho proyecto, fue un significativo impulso en busca del dinamismo de las
figuras jurídicas, pero se quedó meramente en estas disposiciones, ya que este
proyecto no alcanzo debates en plenaria del Congreso, por lo tanto no se
generaron disposiciones jurídicas reguladoras frente al tema. (PINEDO, 2001; p.3)

La doctrina ha llegado a considerar la maternidad sustituta o subrogada

como un mecanismo positivo para resolver los problemas de infertilidad de las
parejas, y ha puesto de manifiesto la necesidad urgente de regular la materia para
evitar, por ejemplo, la mediación lucrativa entre las partes que llegan a un acuerdo
o convenio de este tipo; la desprotección de los derechos e intereses del recién
nacido; los actos de disposición del propio cuerpo contrarios a la ley; y los grandes
conflictos que se originan cuando surgen desacuerdos entre las partes
involucradas. (CALLE, 2009; p.1).

Igualmente afirma que en Colombia existe un respaldo constitucional que

justifica la aplicación del contrato de arrendamiento del vientre de la mujer como
una institución jurídicamente aceptada, denominado “Principio de libertad
reproductiva”, y se encuentra amparado en la constitución nacional y en distintos
tratados internacionales, estos contemplados en el artículo 93 de la Constitución
Política de Colombia4.

Los Derechos Sexuales y Reproductivos se encuentran protegidos por la

legislación internacional referente a derechos humanos y por otros documentos de
las Naciones Unidas; entre los principales instrumentos legales internacionales
que los apoyan están: Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948);
ratificada por Colombia por medio de la Ley 74 de 1968, el Pacto Internacional de

4 Constitución Política de Colombia de 1991, art. 93: “Los tratados y convenios internacionales ratificados
por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de
excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán
de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…).
Derechos Civiles y Políticos (1976); ratificado por la misma ley, el Pacto de
Derechos Económicos y Sociales (1976); ratificado por la mencionada ley, la
Convención Internacional para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer (1981); ratificado por Colombia por medio de la Ley
984 de 2005, además estos derechos también están protegidos por la Convención
sobre los Derechos del Niño (1990), ratificado por Colombia en la Ley 12 de 1991.

En lo referente al tema, la Corte Constitucional Colombiana, en sentencia

C-355 de 2006, afirma que los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres
han sido finalmente reconocidos como derechos humanos, y como tales, han
entrado a formar parte del derecho constitucional, soporte fundamental de todos
los Estados democráticos. (ARAUJO y VARGAS, 2006; p. 1).

Expresa igualmente que los Derechos sexuales y reproductivos que

además de su consagración, su protección y garantía parten de la base de
reconocer que la igualdad, la equidad de género y la emancipación de la mujer y la
niña son esenciales para la sociedad y por lo tanto, constituyen una de las
estrategias directas para promover la dignidad de todos los seres humanos y el
progreso de la humanidad en condiciones de justicia social. (ARAUJO y VARGAS,
2006; p. 1).

Por otra parte, es importante diferenciar la adopción igualitaria respecto al

alquiler de vientre ya que la Corte Constitucional ha dicho que la adopción por
parejas del mismo sexo es constitucionalmente valida, y esta decisión no implica
ninguna validación del alquiler de vientres, que por ahora no está prevista en el
derecho colombiano, como lo preciso la Corte Constitucional, en sentencia T-968
del año 2009. (UPRIMNY, 2013; p.1).

En lo referente a países como Estados Unidos, la maternidad subrogada, se

desarrolla con fines de lucro, por lo tanto es una industria millonaria, por los altos
costos de los tratamientos médicos, por las implicaciones legales y por los
montos que reciben las madres sustitutas. Expresa igualmente que en la inversión
total en la maternidad subrogada puede estar entre los $50.000 y $100.000
dólares, dependiendo de los factores médicos y legales específicos. (ARAYA,
2012; p. 1).

Como pago por su servicio, la madre sustituta puede recibir entre $27,000 y
$37,500, más gastos médicos y desembolsos relacionados con el embarazo,
como ayuda psicológica, ropa maternal, medicamentos y salarios perdidos debido
a los tratamientos. (ARAYA, 2012; p. 1).

Los pagos se inician luego de que se escuche el latido del corazón del bebé
y se hacen de forma mensual hasta el parto. También se pueden requerir pagos
extra por cada bebé adicional, si se trata de un embarazo gemelar o múltiple (que
son comunes cuando se utiliza fecundación in vitro). (ARAYA, 2012; p. 1).

En algunos casos, el seguro médico de la madre gestacional cubre la

mayoría del costo del embarazo, cuidado prenatal y el parto. Este camino se utiliza
con frecuencia en los embarazos subrogados con fines altruistas, pero en todo
caso la cobertura es una ventaja. Si la madre sustituta no tiene cobertura médica,
los padres biológicos o contratantes corren con los gastos relacionados con el
embarazo. (ARAYA, 2012; p. 1).

Cuando la maternidad subrogada se hace con fines de lucro, el proceso

inicia con una agencia especializada. La madre sustituta suele ser parte de una
 base de datos, y los padres biológicos escogen la mujer que les parece más
adecuada según su perfil. (ARAYA, 2012; p. 1).

Así los requisitos para ser madre sustituta o madre de alquiler en un país
como Estados Unidos son los siguientes:

 La edad ideal para un embarazo, entre los 25 y 35 años. Como mínimo, la

madre portadora debe ser mayor de edad (21 años) y no exceder los 45 años.
 Un buen estado de salud, que debe comprobarse por medio de exámenes
físicos, médicos y pruebas de laboratorio.
 Debe aprobar una evaluación psicológica exhaustiva.
 No debe utilizar drogas o tomar medicamentos que puedan afectar el
embarazo.
 La madre portadora debe tener al menos un embarazo previo sin
complicaciones.
 La madre portadora debe estar libre de enfermedades de transmisión
sexual. (ARAYA, 2012; p. 1).

En Estados Unidos, podemos traer a referencia el caso “Baby M”, en el que

la madre biológica de Melissa Stern ("Baby M"), nacida en 1986, rehusó ceder la
custodia de Melissa a la pareja con la que había hecho un contrato. El tribunal
de Nueva Jersey otorgó la custodia a los padres biológicos. Pero la idea ha
ganado aceptación y en la actualidad en ocho estados de los Estados Unidos hay
leyes que permiten los contratos de gestación.

El contrato de maternidad subrogada es legal en países como Estados

Unidos (8 estados), Ucrania, Rusia e India. Es ilegal en países como España,
Holanda y Francia. Sin embargo hay países que manejan una teoría altruista en
referente al tema como lo es Canadá, pero otros países aceptan tanto la teoría
altruista como la comercial como lo es Bélgica y Georgia. Y finalmente el caso de
Colombia, en el cual el tema no está regulado y solo existen unas pocas
referencias jurisprudenciales.

Conclusiones

Para que se configure el contrato de Maternidad Subrogada o de Alquiler de

Vientre, es necesario que concurran estos tres elementos: que se establezcan las
obligaciones de las partes, así por parte de la madre gestante: abstenerse
relaciones sexuales, debe someterse a rigurosos tratamientos médicos en el
transcurso del tiempo que dure el contrato y entregar al niño; y las obligaciones de
los comitentes o contratantes: son cancelar la suma acordada y recibir al niño en
el momento de su nacimiento. El segundo parámetro importante, es el tiempo del
contrato que son nueve meses por lo general o menos tiempo según el caso, y el
último parámetro importante es que el objeto del contrato es el niño.

La maternidad subrogada por ser una práctica actual y que con el paso de
los años va aumentado su demanda, la legislación de nuestro país, se ve en la
necesidad de regular obligatoriamente esta materia, ya que para nadie es un
secreto que el derecho y su normatividad debe avanzar de la mano de la sociedad
y de sus cambios, ya que el derecho no puede ser una ciencia estática.

Por ende, la maternidad subrogada en Colombia, se ha convertido en un

negocio del cual muchas mujeres se valen para mejorar su situación económica,
así lo anterior, lleva a que esta práctica se convierta en un mercado negro que
resalta cada vez más los vacios jurídicos en los que se encuentra. Teniendo claro
la inexistencia de una prohibición tacita de esta figura, no está regulada
completamente como debería ser pero está permitida.

Se puede concluir entonces, que de acuerdo con el ordenamiento jurídico

colombiano vigente, es viable, valido y eficaz la implementación de un contrato de
maternidad subrogada sin que exista impedimentos morales o religiosos, mediante
la aplicación de los preceptos constitucionales desarrollados en figuras legales
como lo son los tratados internacionales ratificados por Colombia, que protegen el
derecho a la vida, los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, los
derechos del niño entre otros.

Bibliografía

 AGUILAR, Emilio. Contrato de arrendamiento del vientre de la mujer,

una mirada de la norma constitucional colombiana. Cartagena:
Universidad Libre de Colombia. 2010.

 ARAYA, Hildara. Maternidad subrogada: costo y los requisitos para dar

un vientre en alquiler. Recuperado el 17 de Marzo de 2013. De
http://embarazoyparto.about.com/od/QuedarEnEmbarazo/a/Maternidad-
Subrogada-Costo-Y-Los-Requisitos-Para-Dar-Un-Vientre-En
Alquiler.htm. 2012.

 CARBALLO, Nitza. Técnicas de Reproducción Asistida. Recuperado el

14 de mayo de 2013. De
http://www.monografias.com/trabajos18/tecnicas-fecundacion/tecnicas-
fecundacion.shtml. 2011.

 CODIGO CIVIL COLOMBIANO, 1887.

 CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA, 1991.

 ELLEZ Pablo & DIAZ Sneyder. Maternidad subrogada o alquiler de
úteros. Recuperado el 02 de Marzo de 2013. De
http://eticaenlautb.blogspot.com/2012/10/maternidad-subrogada-o-
alquiler-de.html. 2012.

 GONZALES, Emilssen. Sustitución de vientres. En el V Congreso de

Derecho Procesal. Boyacá, Colombia. 2012.

 MARIN, Gustavo. El arrendamiento de vientre en Colombia. Medellín:

Universidad de Medellín. 2002.

 MOJICA, Juan. Modulo Teoría del negocio jurídico y las obligaciones.

2010.

 PINEDO, Miguel. Proyecto de ley 151 de 2001.

 QUELART, Raquel. Crece en España la demanda de familias que piden

contratar vientres de alquiler. Recuperado del 11 de Agosto de 2013. De
http://www.lavanguardia.com/vida/20130428/54371576708/proliferan-
empresas-vientre-alquiler-espana.html. 2013,

 SUAREZ, Ana. Reproducción humana asistida y filiación en el derecho

de familia colombiano. Recuperado el 12 de Marzo de 2013. De
http://doctrina.vlex.com.co/vid/reproduccion-asistida-filiacion-familia-
42184963. 2008.

 UPRIMNY, Rodrigo. Adopción igualitaria y alquiler de vientres.

Recuperado el 17 de Marzo de 2013. De www.elespectador.com. 2013.

 VALENCIA, Rubén & IBARGUEN, Luisa. Maternidad subrogada.

Recuperado el 12 de Marzo de 2013. De
http://maternidadsubrogadainvestigacionuco.blogspot.com/. 2010.
  VEIGA, Anna. Fines de la reproducción asistida. Recuperado el 02 de
Marzo de 2013. De http://www.almendron.com/tribuna/fines-de-la-
reproduccion-asistida/. 2007.

 Tratados ratificados por Colombia. Recuperado el 11 de Agosto de 2013.

De http://www.derechoshumanos.gov.co/epu/Documents/130219-3-
anexo3.pdf

JURISPRUDENCIA

 Corte Constitucional Colombiana. Sala Plena. Sentencia C-355/06.

(Magistrado ponente Jaime Araujo Renteria y Clara Inés Vargas Hernández;
10 de mayo de 2006).

 Corte Constitucional Colombiana. Sala Segunda de Revisión. Sentencia T-

968/09. (Magistrado ponente María Victoria Calle Correa; 18 de diciembre
de 2009).

 Tribunal de New Jersey. Sentencia caso “Baby M”. Recuperado el 11 de

Agosto de 2013. De http://www.lexjuris.com/lexusdir.htm