DEVIS ECHANDIA

TEORÍA
GENERAL
DEL PROCESO
APLICABLE A TODA CLASE DE PROCESOS

N o c io n e s g e n e r a l e s . S u j e t o s
DE LA RELACIÓN JURÍDICA PROCESAL.
O bj et o , in ic ia c ió n , d e s a r r o l l o

y t e r min a c ió n d e l p r o c e s o

Tercera edición revisada y corregida

EDITORIAL UNIVERSIDAD
TEORÍAGENERALDELPR OCESO
 HERNANDO DEVIS ECHANDÍA
Presidente de los Institutos Iberoamericanos y Colombianos de Derecho Procesal.
Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Procesal y de los Institutos
Español, Argentino y Mexicano de Derecho Procesal. Profesor de la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional de Bogotá, Colombia.

TEORÍA GENERAL
DEL PROCESO
APLICABLEA TODA CLASEDE PROCESOS

NOCIONES GENERALES. SUJETOS

DE LA RELACIÓN JURÍDICA PROCESAL.
OBJETO, INICIACIÓN, DESARROLLO
Y TERMINACIÓN DEL PROCESO

Tercera edición re visada y corregid,a

Reitnpresión

RIVADAVI× 1225 - CIUDAD D× BUENOS AIRES

 PRESENTACIÓN

1. Esta es una obra total, i ndisperisable, la más completa

sobre la teoría del proceso. Es ornnicomprensi va, p nes tiene la
pretensión, lograda, de incluir todos los procesos (cí uí f, penal,
laboral, etc.), como para demostrar que el derecho no tiene com-
partimientos separados, que es único y que sus grandes líneas se
aplican eri todo su ámbito.

2. Si lo mamifestado no [nera suficiente, esta obra es el ”pí ná-

culo” de un autor indiscutido, Hernando Denis Echandí.a, el más
importante procesalista de América, eri la plenitud de su carrera.
Eri esta edición se ha reefoóorodo y re[ormulado toda la teoría
general del proceso, - con independencia de las diferencias y fos
códigos de procedimiento (tanto de la Argentina corno del extran-
jero). ! in l ugar a dudas, cabe hacer ya una distinción, antes de
esta obra fundamental y después de ella. /Vo p uede construirse
ningún edifiero teorético del proceso ni comprender s u práctica de
todos los días con prescindencia de ella. ! ime tanto al juez, jurista
o a bogado entranjero como argenttno, pues ella encierra, con la
simpleza de quien ha llegado a la esencia de las ideas, todo ese
cúmulo de conceptos y herramientas sin los cuales no es posible
entcnder el proceso ni la relación procesal.

3. Hemos de enumerar sucintamente ofgunos de los conteni-

dos de este libro, para dar una idea de fo magnitud y profundidad
de los temas tratados.

4. Definía Contare la carga procesal como una situación

jurídica Sustituida en la ley, consistente eri el requerimiento de una
conducta de realización facultativa, normalmente establecida en
interés del propio sujeto, y cu•ya omisión trae aparejada una con-
secuencia grauosa para él fundamentos del derecho procesal civil,
3‘ ed., p. 2 11). Devis Echandía, afinando ese concepto, indica que
tie—«• áos yeca f /arí'ú.».des que la distinguen. sólo surgen para las
partes y algu nos terceros, nunv-×= p=ara el juez, y su no ejercicío
>= c.arrea consecuencias procesales desfauorabÍes, qu×- p= •*cdcn reper-
cutir ’zzmbién desfauorablemente sohi-c fos derechos sustanciales
 PRESENTACIÓN

que en el proceso se uentilan. El perfil de la carga queda, pues,

precisamente determinado.

5. En cuanto al principio dispositivo, el autor deja sentadas

las bases inconrnovibles de un uneno derecho más humano, más
apartado de la lid y cercano a la uerdad material. El juez ya no
debe ser un simple espectador que se limita a dar la razón al
vencedor. Expresa Denis Echandía que ejecutar sentencia es ob-
tener una sentencia que se acomode a la uerdad y al derecho, es
cuestión de interés social, cualquiera que sea la rama del derecho
objetiuo a que corresponda la cuestión que co/is /ítz ye el objeto del
proceso. penal, ciuil, loóorof, etc.

6. En materia de oralidad, Denis Echa ndía represento el

equilibrio perfecto y remarca las bondades y virtudes de uno u otro
sistema Moralidad-escritura). átomos, por esencia, partidarios del
procedimiento oral, pero no cerramos los ojos a las ueritajas ni a
los inconnenrentes. Con acierto se señala que el pt-ocedimiento
escrito prolonga eri demasía el curso def proceso; permite el abuso
de los recursos y medios encaminados a dilalar el litigio; sirve de
medio para crear confusión en el juez y en la contraparte, y a ueces
hace aparecer lo accidental corno esencial. En el oral, la concen-
tración e inmediación operan de manera perfecta. Es que, como
dijimos en otra oportunidad, ¿cóirio es posible que los jueces sen-
tencien cuestiones de familia sin conversar con las partes y sus
hijos? Es que podrían tratar a un menor como un objeto al que,
por ctzest/ores proceso fes, asiguau a uno u otro padre según la
lucha que —aun separados, por ejem plo— siguen sosteniendo entre
ellos. El hijo resulta así “una pelota” con la que se juega y se utiliza
para inferir heridas al ex cónyuge, sin tener eri cuenta que al único
que lastiman es of propio hijo. Mizc /ios probf emos se sol ucionarían
si en lugar de ner escritos se uieran personas. Es decir, si en lugar
de escritos a máquina, en hojas de 22 x 32 cm, a doble espacio,
se tuuternn a la uista las personas a que se refieren. Las desven-
tajas de la oralidad están dadas por el mayor costo y el mayor
número de jueces. Empero no dejan de señalars-e la.s bondades
totales de la oralidad, la que es más conuenierite aun en materia
penal. Heñalamos cómo .²as nueuas reformas en materia procesal
penal en la Argentina están enácr•zadas al predomí nio de la
oralidad.

7. El autor esboza notablemente las bondau’es áel esq uema

de doble instancia, p nes fu doctrina y la legislación universales
han estoli/ecí do la orgonízocíÓn jerárquica en la adrninislraci ›.r‹
de justicia, con el fin dc q-ue, como reglo generci f, todo proceso sea
 PIIESENT'ACIÓN 9

conocido por dos jueces de distinta jerarquía si los interesados lo

requieren oportunamente mediante el recurso de apelación.

8. En sentido estricto, Denis Echandía comprende por juris-

dicción fo función p ública de administrar justicia, emanada de la
soberanía del Estado y ejercida por un órgano especial. Existe un
interes soctol en heterocomponer las controversias e imponer la
decistón como acto emanado de un poder supremo, que no admite
otro por encima de él.

9. Párrafos excepcionales vierte el autor cuando se refiere a

la designación de los jueces y a la carrera judicial, lo cual reuela
lo hondo que ha calado en nuestros sentimientos y conceptos es-
trictamente latinoamericanos. Así, cuando dice que el sistema de
destgnación por los superiores jerdrq uicos dcl mismo órgano ju-
risdiccional es, sin duda, el que mejor garantiza la iridepen dencia
y apoliticidad de los funcionarios y se presta a una s uperior se-
lección de los candidatos, libre de los intereses políticos.
Rescatarnos el sabio concepto que le merece la promoción por
el tiempo, en la función, por la realidad que tras unta. Aclara que
la promoción no puede ser el resultado simple del cumplimiento
de un cierto tiempo eri el desempeño del cargo, corno sucede en la
carrera militar, porque la consecuencia podría ser el imperio de
la mediocridad, con catastróficos efectos.

10. El fin del proceso es la realización del derecho medícinte

la actuación de fo le•y en los casos concretos y con retiros o s‹i//ejercer
el interés general. Eso nos devuelve la finalidad al proceso, aunque,
como fo destacamos, el único fin tangible de la normo procesal es
garantizar la defensa en juicio bart. 18 de la C.N.) INu1idade.•
procesales, Edit. Universidad, 2‘ ed., 1983, p. 31 2, n‘ LUN.’.
fl gr, dg( ( n.a" /!6t maN ifestado que en el )uicio voluntario las
partes actúan de común acuerdo y s‹•!c requieren la intervención
del juez para consolidar una •.•ítuación jurídica. En el juicio con-
tencioso, por el contrari.= , se supone una controversia, que se
desarrolla ante el [•úez por los trdmites y con las sofemn idades que
las leyes proce. •wles prescri ben íTratado teórico—práctico de derecho
procesal Civil y comercial, Edit. Ediar, Ps. As., 2‘ ed., t. 1, p. 466,
). De Santo, siguiendo a Carlo Carli, clasifica a los procesos
bob notarios como porojtzdí cíoles íEl proceso civil, Edit. Universi-
dad, Bs. As., 1982, t. 1, p. 10).
Lo cierto y concreto es que la diferencia fundamental consiste
en la inexistencia de partes, ya sea por no haher controversia o por
estar hecho el proceso en interés de alquien. Con toda propiedad,
10 PRESENTACIÓN

Denis Echandía remata el concepto con la sencillez de los grandes

maestros, al expresar que en el proceso de jurisdicción voluntaria
las voluntades de las partes están unidas y persiguen una decla-
ración común.

12. Destaca el carácter complejo de la relación jurídica pro-

cesal, por fo mizftípf ícídod de relaciones que vinculan a las partes
y al juez.

13. Acción --—-expresa el autor— es el derecho p úblico, cínico,

subjetivo, abstracto y autónomo, que tiene toda persona natural
o jurídica, para obtener la aplicación de la jurisdicción del Estado
a un caso concreto mediante una sentencia, a traués de un proceso,
o para pedir que se inicie la investigación penal previa al proceso.
Es de notar que rescata el interés particular y ef interés p úblico
que siempre existen en la pacífica solución del litigio.

14. La simple negación de los hechos y el derecho, en la

oposición del demandado, se mclttye en fos llamadas defensas. La
afirmaciÓil de hechos distintos o de modalidades de los mismos
hechos se consideran, para el autor, excepctones.

15. Dest inda correctamente los conceptos de legitimación

sustancial y procesal. Prefiere hablar de capacidad general y
especial para ciertos actos procesales y no de “legitimatio ad
processum”.

i"o. Pa -a i’a concepción del maestro Chiouenda es parte el que

demanda en nombre propio (o en cuyo nombre es demandada) una
actuación de ley, y aquel frente al cual ésta es demandada /Prin-
cipi‹ j¢ d£l derecho procesal civil, t. II, p. 61. Tal concepto es man-
tenido por r•?’ ³ iS Echandía, quien rcsalta el derecho a no tener
razón del esquema v , Í UeNdiano de fo occíÓn. Para ser parte basta
demandar, inclusive tci ;q•raria y absuruamente, o aparecer de-
mandado.
17. En materia de litisconsorcio el aü <F Óucea en el enorme
océnno de contradicciones que rodea la fi gura, esii .' tcturando ideas
claras y precisas. Así, al referirse al litisconsorcio n•c.esario, in-
dica, por ejemplo, q ue la suerte de los distintos littscu •, sortes
necesarios sea común e interdependieiite. Esto trae como corren‘-
cuencia que los recursos interpuestos por cualquiera de ellos fa -
uorezcan o perjudiquen a los demás.

18. En materia dc terceros examina todos los sup uestos hasta

agotar el tema. La intervención de terceros en el proceso de cono-
 PRESENTACIÓN

cimiento se da en forma uolnotaria u obligada e implica asumir

el carácter o calidad de parte (arts. 90 a 96 C.P.N. y C.P.B.A.).
Así, la norma expf/cí tn que el tercero podrá intervenir en calidad
de parte (art. 90 C.P.N. y C.P.B. A.). Es que uarias razones p ueden
determinar a una de las partes a dirigirse a uri tercero para
cornplicarlo en mayor o menor grado, con tznn u otra [ígura, en
el pleito pendiente José Chiovenda, Principios... cí/., t. II, p. 714
y ss., pórr. 901. Entre esos casos de intervención -----en el caso
obligada— citaba Chiouenda la “litis denuntiatio” (la denuncia del
pleito), “laudatio o nominatio auctoris” (indicación del poseedor
mediatol, el llamamiento del tercero pretendiente y “la chiamata
in garanzia” (llarriada en garantía). Todos estos sup uestos han
recibido el debido tratamiento.

19. Los actos procesales son simplemente actos jurídicos que

iniciari el proceso u ocurren en él, o son consecuencia de éste para
el curnplimiento de la sentencia con intervención del juez. Asombra
el poder de síntesis de la definición, p nes no podría darse otra
mejor en menor cantidad de palabras.

z u. zon exactituci i -p= !a los req uisitos de la demanda. y, entre

eÍ los, se refiere a las teorías dc Ía Ir-i ’•’'-i l.cluaIizací.ón y sustanciación
de los hechos. Indica que la doctrina r‘ii>°=_rri ו considera suficiente
para el éxito de la demanda fo indicación cI«• Í os h•chos necesarios
”para individualizar o identificar l.a acción que se proponú”.. “
la teoría de la iridiuid ualización, a la cual se opone la de la
sustanciación que es más rtgurosa y extge indicar todos los hechos
qtie fundamentan el derecho que se hace ualer.

21. Según el autor, el concepto moderno de “litis contestatio”

lo tz óíco como el momento en que queda CClnflgurado el litigio para
resolver.

22. ! i bien no surge evidente la posición que asume Denis

Echa ndía en materia de “exequatur”, stz criterio es amplio. Es
decir, y para realizar una breve reseña, debemos indicar que la
cuestión pasó de la hostilidad a la cortesía y, luego, al uniuersa-
lismo de Sauigny. Tras la regresión de Anzilotti, con su naciona-
lización de las sentencias, la tercera escuela —con Cappelletti a
lo coóezo tLas sentencias y las normas extranjeras en el proceso
civil, pe. 155 y ss .)— uuelve a la comunidad jurídica de naciones
con un fondo común legislativo, que siguificó el u.riiuersalisrno de
! aviguy (ner nuestro Tratado de la ejecución, Edit. Uni uersidad,
Bs. As., t . II-A). !3eñala el autor que se entiende por ”exequatur”
el requisito que deben llenar las sentencias dictadas en un país
12 PRESENTACIÓN

para tener cumplimiento en otro. l3e denomina también proceso de

deliberación o de reconocimiento o de homologación. Con toda
razón indica que el proceso de “exequatur” es una condición para
el cumpl:'miento de la sentencia, pero no es un acto constitutivo
de su eficacia o valor que lo tiene por sí misma.

23. En materia cte congruencia se trata detenidamente la

í ncozigrizezicío por ”plus o uitra petit»” !“Ne eat judex ultra petita
partium), por “extra petita” (“Ne eat judex extra petita partium”)
y por “citra petita” (“Ne eat judex citra petita partium”). Entiende
por congruencia o consonancia ef prí nctpio normativo que delimita
el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse de
acuerdo con el sentido •y alcance de las peticiones forniulaclas por
las partes den lo cíuíf, laboral y contencioso-ci,d. rr.•í n. istratiuol o de
los cargos o imp utaciones penales formulados contra el síiidícodo
o imputado. Adviértase el estudio total de la congruencia en el
proceso civil y en el penal, lo cual aquilata, corno vimos, el ualor
de la obra. Por otra parte, la contradicción lógica que reuela la
incongruencia estó implícita en la definición que se da.

2.4. *l bien juzgado, lo que el ,i³' e× decide, una uez firme la

decisión, tiene efectos de cosa u•y= da. Como enseñó Chioueiicla,
no hay nada de necesario ni absoluto eii el instituto, el que sólo
se mantiene por razones de seguridad jurídica o utilidad. Interesa
rnds c' juez en cuanto decide que en cuanto razona, p nes la sen-
tencia es un acto de autoridad estatal que se independiza, como
la obra del arttsta, del juez que la dictó. !3iguiendo estas ideas,
Denis Echandía expresa que el fundamento o la razón jurídica de
la cosa juzgada, que explica por qué existe y se impone con su
iti mntabilidad y su definitiuidad tanto a los jueces como a las
partes, está en la potestad jurisdiccional del Estado, de la que
emana ef poder suficiente para imponer, en fu forma como el
legislador lo desee, los efectos y la eficacia de la sentencia definitiua
•y de otras providencias a las cuales les otorgue los mismos efectos
de cosa juzgada.

25. En los límites de la cosa juzgada destaca los casos de

uo/or absoluto (erga omnes) que excepcionan el carácter relati no
de la misma. Entre ellos señala los que rnodifican el estado ciuil
o establecen uno nueuo, las sentencias eti procesos promovidos por
acción popular, los actos homologatorios, las sentencias penales de
absolución, etc.

26. El proceso [raudulento es una de las excepciones más

notorias a la mrri utabilidad de la cosa juzgada, ya sea como re-
 Pn×s×NTACI4N

curso de revisión o como acción autónoma. Lo define Denis Echan-

día indicando que se presenta euando la sentencia ha sido pro-
ducto del fraude, la violencia, la colusión o el cohecho, cuando
desp ués de pron unciada se recobrar piezas decisivas retenidas por
fuerza mayor o por obra de la parte favorecida; cuando hubo
colusión u otra maniobra (raudulenta de las partes, en perjuicio
de terceros... Ello nos hace recordar el (amoso leading-case, que
renlza la justicia argentina, “Campbell Dauidson, Juan c. Provin-
cia de Buenos Aires”, en el cual nuestra CSN dijo que las senten-
cias fraud ulentas o dictadas en uirtud de cohecho, violencia u otra
maquinación son reuisables sin que le impida el principio de la
cosa juzgada, pues la razón de justicia exige que el delito com-
probado no rinda beneficios (19 12 1 71, “L.L.”, t. 142, p. 296).

2 7. Nuestro Código Procesal Ciuil y Comercial cie la Nación

ha aceptado el recurso de consulta, y a este respecto, el art. 2153
bis, texto según ley 22. 434, establece que en el proceso de decla-
ración de demencia, si la sentencia que la decreta no fuera apelada
se elevará en consulta. La cámara resolverá previa uista al asesor
de menores e incapaces y sin otra sustanciación. Con toda prop ie-
dad define Devis Echandía el instituto al explicitar que tiene lugar
la consulta de la sentencia cuando el legislador dispone que ésta
sea necesaria v oficiosa mente reuisnda por cl superior, sin lo cual
no se ejecutaría. No se trata de un recurso, p uesto que nadie lo
interpone, y no rtge, pura la competencia del superior y el alcance
de la decisión que adopte, el principio de la “reform atio in pejus”,
que opera en la apelación. No cabe agregar nacla a este concepto
impecable.

28. Hemos definido la inexistencia conto el acto al que le

faltan los presup uestos procesales pa ra constituir una relación
jurídica procesal tNulidades... cit., p. 415, n‘ 18). El autor reconoce
la categoría de los actos inexistentes y le asigna una adecuada
posición en relación con la nulidad, p nes el acto inexistente, a
diferencia del nulo, no se convalida por falta de impugnación.

29. En el ordenarriiento procesal democrático no caben “mis-

terios”. El clcrecho es, o debe ser, certeza (Manuel Ibáñez Frocham,
Tratado de los recursos en el proceso civil, 4‘ ed., p. 443, nota 637).
No nos encontra mos ante resortes misteriosos ni esotéricos (del
griego, esoterikos, interior, oculto, secreto. Dícese de la doctrina
en que los sabios de la antigü“ edad no iniciaban sino a muy pocos
de sus discípulos; Larousse universal, tercera tirada, t . 2, p. 88).
Devis Echandía con la fuerza de la simplicidad, en algu nos casos,
y con la profundidad de su uisión del derecho es un ejemplo de
14 PRESENTACIÓN

cómo no se pierde grandeza al develar los “secretos” del proceso

de una manera que sea perfectamente comprensible, aun para los
recién iniciados. No hay nada difícil ni suÇicíertemeite abstracto
que no haya sido concretamente explicado.

30. No nos encontrarnos ante una obra de derecho procesal

o sobre el proceso, estamos ante un libro definitivo, que reuela la
síntesis del pensamiento de un grande. En pocas oportunidades
nos hemos sentido, en consecuencia, tan gratificados por la pre-
sentación de una obra de tal colosal enuergodiiro.

LUIS ARMANDO RODRÍGUEZ

 ÍNDICE

PRESENTACifix, por el DR. LIulS ARí\JANDO RODRIGUEZ . 7

NOCIONES GENERALES

CAPÍTULO I

NOCIÓN, NATURALEZA, CARACTERÍSTICAS,

IMPORTANCIA, OBJETO Y FIN
DEL DERECHO PROCESAL
Noción y razón de ser del derecho procesal .. 39
2. Naturaleza y características del derecho procesal y de las nor-
mas procesales ................. 40
Definición del derecho procesal .................................................................................. 41
4. Importancia del derecho procesal 42
. Objeto y fin del derecho procesal ............................ 43
6. Unidad del derecho procesal y sus diversas ramas .... 43
7. Derechos, facultades, obligaciones, deberes y cargas proce-
sales . 44
8 Fuentes del derecho procesal. Manera de llenar los vacíos de
los códigos de procedimiento 47

CAPÍTULO II

HISTORIA DE LOS SISTEMAS PROCESALES

Y DEL DERECHO PROCESAL

9 Nacimiento del derecho procesal .............................................................................. 49

Historia del derecho procesal 50
al Período exegético o de los procedimentalistas .................................... 50
b) Período del verdadero derecho procesal y de la escuela
científica .................................................................................................................... 50
I) La escuela alemana ...................................... . .... . 50
16 ÍNDICE

l1) La escuela italiana 51

III) España . 51
iv) Iberoamérica . 52

CAPíTULO III

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO

PROCESAL Y DEL PROCEDIMIENTO
11. Principios fundamentales del derecho procesal 55
al Principio de interés público o general en el proceso . 55
b) Carácter exclusivo y obligatorio de la función jurisdiccio-
nal del Estado . 55
cJ Independencia de la autoridad judicial . 56
d) Imparcialidad rigurosa de los funcionarios judiciales . 56
e) Igualdad de las partes ante la ley procesal y en el pro-
ceso 56
ft Necesidad de oír a la persona contra la cual va a surtirse
la decisión y la garantía del derecho de defensa 57
g) Publicidad del proceso 57
h Obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la
ley 58
i) El principio de que las sentencias no crean, sino declaran
derechos .. 58
j) El principio de la verdad procesal .. 59
k) El principio de la cosa juzgada 59
12. Principios fundamentales del procedimiento .. 60
a) El principio dispositivo o inquisitivo 60
b) Principio de la valoración de la prueba por el juez, de acuer-
do con las reglas de la sana crítica 63
c) El principio de impulsión oficiosa del proceso . 65
d) Principio de la economía procesal (menor trabajo y justicia
más barata y rápida) 66
e) El principio de concentración del proceso 66
II El principio de la eventualidad, también llamado de la pre- clusión
. 67
g) El principio de la inmediación 68
h) El principio de la oralidad o de la escritura .. 68
i) El principio del interés para intervenir en los procesos . 70
j) Principios del interés para pedir o contradecir una senten-
cia de fondo y de la legitimación en la causa . 71
k) Principios de la buena fe y la lealtad procesal 73
l) Principio de la impugnación . 73
m) Principios de las dos instancias .. 74
n) Principio de la motivación de las sentencias 74
ñ) Principio de la carga de la prueba, que en lo penal se sus-
tituye en parte por el de “in dubio pro reo”. 75
 ÍNDICE 17

o) Principio de la congruencia 76
p) Principio de la humanización de la justicia judicial 77
Otros principios fundamentales del proceso penal .. 78
a) Principio de la función preventiva de defensa social del pro-
ceso penal .. 78
Principio del “favor reí” o de la favorabilidad 79
El principio de que al procesado se le debe considerar ino-
cente, mientras no se le pruebe lo contrario
Principio que rechaza la absolución con advertencia de que’
se produce por insuficiencia de pruebas de la responsabi-
lidad .
Principio del juzgamiento por los jueces naturales ..
Principio del derecho del imputado a su libertad provi-
sional 82
Principio de la existencia de un ministerio público impar-
cial, distinto de los funcionarios de instrucción, acusación y
juzgamiento .. 82

CAPÍTULO IV

LA LEY PROCESAL Y SU VIGENCIA

EN EL TIEMPO Y EL ESPACIO
14. Qué se entiende por ley procesal . 83
15. La ley procesal en el tiempo 83
16. La ley procesal en el espacio .. 86

CAPÍTULO V

FUNCIÓN JUDICIAL
Característica de la función judicial .. 89
Cómo se realiza la función judicial .. 89
Importancia de la función del juez en la vida del derecho 90
Interpretación de la ley procesal . 91

CAPÍTULO VI

LA JURISDICCIÓN

21. Qué se entiende por jurisdicción y cuál es su fin 9

22. Características y elementos de la jurisdicción .. 96
23. Definición 97
24. Naturaleza. La jurisdicción como derecho subjetivo ptiblico y
como obligación del Estado . 98

2 - Devis Echandía: 7borín general del proceso.

25. Poderes que emanan de la jurisdicción . 99
a) Poder de decisión .. 99
b) Poder de coerción 99
ci Poder de documentación o investigación . 100
d) Poder de ejecución . 100
Unidad de jurisdicción y su clasificación 101
Jurisdicción voluntaria y contenciosa. Diversas doctrinas 102
a) Juristlicción contenciosa 102
b) Jurisdicción voluntaria 102
. Jurisdicción ordinaria o común y jurisdicciones especiales . 106
. Jurisdicción civil .. 107
. Jurisdicción penal. Diferencias con la civil .. 107
. Jurisdicción laboral .. 108
2. Jurisdicción contencioso-administrativa . 109
. Jurisdicción aduanera . 111
34. Jurisdicción eclesiástica . 112
. Jurisdicción penal militar o fuero castrense .. 112
36. Jurisdicción coactiva o fiscal 113
37. Jurisdicción disciplinaria . 113
. Jurisdicción constitucional 114
. Extensión de la jurisdicción 114
4 . Adquisición de la jurisdicción por los jueces IIS
4 . Pérdida de la jurisdicción por los jueces y falta absoluta de
ella .. 116
42. Suspensión de la jurisdicción 117
43. Usurpación de jurisdicción . 117
44. Delegación de jurisdicción 118
4 . Una supuesta derogación de jurisdicción . 118
46. Conflictos de jurisdicciones . 119

CAPÍTULO VII

FUNCIONES ADMINISTRATIVA Y LEGISLATIVA

Y DIFERENCIAS CON LA FUNCIÓN
JURISDICCIONAL

47. Función jurisdiccional y función administrativa .. 121

48. Función judicial y función legislativa .. 123

CAPÍTULO VI I I

ORGANIZACIÓN DE LA FUNCIÓN
JURISDICCIONAL

49 Justicia y jueces 127

50 Jueces y órgano jurisdiccional . 128
 ÍNDICE 19

51. Principios fundamentales de la organización judicial .. 129

al Independencia de los funcionarios judiciales .. 129
b) Imparcialidad de jueces y magistrados 129
c) Permanencia de los órganos de la jurisdicción .. 130
d) La organización judicial debe abarcar el territorio nacional
y estar al alcance de todos 130
e) Debe existir suficiente número de funcionarios 131
Distribución del territorio nacional en diversas circunscrip-
ciones, con jueces separados para cada una . 131
Pluralidad jerárquica de los funcionarios 131
Jerarquía de los oficios o despachos judiciales .. 132
La distinta composición de los oficios o despachos 132
Un sistema de selección, nombramiento y ascensos de los
funcionarios que garantice su independencia, su imparcia-
lidad y su capacidad jurídica y moral
k) Un sistema legal de procedimiento judicial que permita a
los funcionarios el desempeño de su misión a la altura de
sus capacidades y de su voluntad de trabajo 133
Separación de las distintas ramas de la jurisdicción 134
Existencia de un ministerio piiblico paralelo a la organi-
zación judicial . 134
52. Selección, nombramientos y ascensos de los funcionarios ju-
diciales ..
53. La carrera judicial ..
54. Clasificación de los órganos, despachos u oficios judiciales 7
i) Desde el punto de vista de sus funciones .
II) Desde el punto de vista de su composición y formación 38
55. Incompatibilidades en el nombramiento de los cargos judi-
ciales e impedimentos . 139

CAPÍTULO IX

LA COMPETENCIA Y FACTORES
PARA SU DISTRIBUCIÓN
ENTRE LOS DIVERSOS DESPACHOS
56. Jurisdicción y competencia .. 141
57. Factores para la determinación de la competencia externa . 142
58. La “perpetuatio jurisdictionis” 144
59. Competencia absoluta o improrrogable y relativa o promo-
gable 146
60. La prórroga convencional previa al proceso. El lugar donde
debe cumplirse la obligación 147
61. Competencia privativa y preventiva o concurrente 147
62. Competencia externa y competencia interna. Reparto 148
63. Competencia legal y competencia por delegación. La comi-
sión . 148
64. Pérdida y suspensión de la competencia ........................................ 150
65. Noción del fuero o foro. Diversas clases de fueros .......... ... 151
66. La analogía en materia de competencia 152
67. Efectos procesales de la falta de competencia .. 152
68. Cómo se determina en definitiva el despacho judicial compe-
tente para una demanda o una investigación o un proceso
penal .................................................................................................. 153

CAPÍTULO X

DELPROCESO
69. Qué se entiende por proceso
70. Estructura del proceso
71. Objeto del proceso
72. Fin del proceso
73. Proceso y litigio
74. Funciones del proceso civil, laboral y contencioso-adminis-
trativo .... ...... 159
75. Funciones del proceso penal ............ 160
76. Clasificación de los procesos ..................................................................................... 160
77. Procesos declarativos y dispositivos .................. 160
78. Proceso declarativo puro . 161
79. Proceso de condena o de prestación .................................................................... 162
80. Proceso de declaración constitutiva ................... . 163
81. Procesos mixtos 164
82. Proceso declarativo genérico o de conocimiento y proceso de
ejecución ....... 165
83. El proceso cautelar.................................................................................................. 166
84. Proceso represivo y ¡Proceso preventivo ............. 166
Proceso singular y proceso colectivo .................. 167
Proceso contencioso y proceso de jurisdicción voluntaria .. 167
Naturaleza jurídica del proceso. La relación jurídica procesal 168
Acción y relación procesal. Cuándo surge ésta ............................................. 171

CAPÍTULO XI

DE LA ACCIÓN

Concepto general de acción y diversos significados . 173

La noción de acción en derecho procesal 174
Teoría de la acción como elemento del derecho material sub-
jetivo y como este derecho en movimiento .. 175
92. Teorías de la acción como autónoma e independiente . 176
93. Teoría de la acción como facultad del derecho de la perso-
nalidad ............................................................................................... 176
 21

T<oría de la acción conto derecho subjetivo público para obte-

ner la tutela del Estado por sentencia favorable 177
Teoría de la acción como derecho concreto, autónomo, potes-
'ativo y privado 178
Teoría del derecho subjetivo procesal, abstracto y piíblico,
para el cumplimiento del proceso . 179
El desarrollo de la doctrina después de Carnet utti, los estu-
.ios de Ugo Rocco, Couture y otros . 181
Nuestro concepto sobre la acción 186
La acción en el proceso penal 190
Elementos del derecho de acción y de la pretensión 193
C'!asificación correcta e incorrecta de las acciones .. 195
‹ Sentido material o sustancial incorrecto . 196
b, Clasificación procesal de las acciones .. 197
z Acciones de naturaleza mixta 198
La mal llamada acumulación de acciones . 199
Tres verdaderos casos de acumulación de acciones en un mis-
mo proceso: la demanda de reconvención, la acumulación de
procesos y la intervención “ad excludendum”.
’ Extinción, caducidad y accidentes de la acción. El problema de
su renuncia 200
<esión de las acciones y del derecho de contradicción y su
transferencia por causa de muerte 201

CAPÍT**LO XII

EL DERECHO DE CONTRADICCIÓN

' El derecho de contradicción .. 205

Objeto y fin del derecho de contradicción 206
1. Naturaleza del derecho de contradicción 207
J. Sujetos del derecho de contradicción 208
111 Diferencias entre derecho de contradicción, oposición y excep-
ción 209
112. Diversas maneras de ejorci tar el derecho de contradicción 209

DE LA PRETENSIÓN

113. Noción de pretensión . 213

114. Naturaleza jurídica de la pretensión .. 214
al En los procesos civiles, contencioso-administrativos y la-
borales . 214
by En el proceso penal .. 216
TU. Elementos de la pretensión: objeto y razón . 219
22 IND ICE

116. Fin de la pretensión ... 221

117. Sujetos de la pretensión 221
118. Requisitos o presupuestos de la pretensión ................................................... 222
119. Efectos de la pretensión .............................................................................................. 222
120. La oposición a la pretensión ............................................................................. 223
121. Diversas clases de pretensiones ...................... 223

CAPÍTULO XIV

LA OPOSICIÓN A LA PRETENSIÓN. LAS DEFENSAS

DEL DEMANDADO E IMPUTADO

Observaciones generales ................... 225

La noción de oposición y sus elementos .................................... 226
Fin perseguido con la oposición, clases, requisitos y efectos ... 228
De las defensas en general y sus distintas clases ................... 228
Resumen de nuestra opinión sobre la distinción entre derecho
de contradicción, defensa y excepción 2
127. Naturaleza jurídica de la excepción
128. Definición de excepción y su prueba 2
129. La excepción en el proceso penal .. 23
130. Clasificación de las excepciones en la doctrina 28
131. La reconvención y su diferencia con la excepción 240

CAPÍTULO XV

EL INTERÉS EN LA PRETENSIÓN U OPOSICIÓN

PARA LA SENTENCIA DE FONDO
í También / fnmodo interés para o6rar)

132. Importancia de esta materia e indecisión doctrinaria .. 243

133. La noción del interfis sustancial para pedir sentencia de
fondo o mérito y diferencia con el interés para ejercitar la
acción . 243
Sistematización de nuestro concepto . 244
a) ¿Qué significa este interés? .. 244
b) No es el interés para accionar 244
c) Tampoco es el interés para contradecir en general 245
d) No es presupuesto procesal ni de la acción, sino sustancial
de la sentencia de fondo . 245
e) No se confunde con la titularidad del derecho sustancial
pretendido .............. 245
Ü Es requisito de la sentencia de fondo o mérito ............................... 245
g) Debe ser sustancial, subjetivo, concreto, serio y actual 246
h) El interés para obrar en los terceros intervinientes ..................... 248
 íNDICE 23

i Su falta no constituye una verdadera excepción, y debe ser

declarada de oficio en la sentencia . 248
j) La sentencia inhibitoria que debe dictarse en caso de faltar
no constituye cosa juzgada 249
135. El interés sustancial en la causa en el proceso penal .. 249
136. Definición 251

CAPÍTULO XVI

LA “LEGITIMATIO AD CAUSAM”
O LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA

137. Importancia de la noción e indecisión en la doctrina 253

138. Qué es la “legitimatio ad causam” o legitimación en la causa
y sus características . 253
a) No se identifica con la titularidad del derecho sustancial 254
b No es condición de la acción sino del éxito de la preten-
sión 254
ci En sentido estricto tampoco es requisito de la sentencia fa-
vorable, sino de la sentencia de fondo 255
dJ La sentencia inhibitoria no constituye cosa juzgada 255
e) Es personal, subjetiva y concreta 255
D La legitimación no se cede ni se transmite 256
g) Es presupuesto de la pretensión o de la oposición para la
sentencia de fondo . 256
h En qué momento debe existir y qué sucede cuando se altera
en el curso del proceso .. 256
i) Debe distinguirse la “legitimatio ad causam” de la “legiti-
matio ad processum”. 257
j) No tiene aplicación en los casos de acciones públicas para
iniciar procesos civiles, laborales y contencioso-adminis-
trativos y de inconstitucionalidad de leyes y decretos con
fuerza de ley . 257
k) No se la debe confundir con el principio de la demanda ni
con el principio del contradictorio 258
II Determina no sólo quiénes pueden obrar en el proceso con
derecho a obtener sentencia de fondo, sino, además, quiénes
deben estar presentes, para que sea posible esa decisión de
fondo 258
m) En qué consiste la legitimación en la causa .. 260
n) Su adecuada denominación 261
o) Distintas clases de legitimación en la causa 2G 1
p) Su falta debe declararse de oficio en la sentencia 262
gp Casos en que debe examinarse para la admisión de la de-
manda y en que su ausencia puede alegarse como excep-
ción previa . 263
24

Iliforencia entre legitimación en la causa y el interés sustan-

cial para la sentencia de fondo (o interés sustancial para
obrar). Ejemplos 263
140. La legitimación en la causa en el proceso penal............................ 266
a) El sindicado o imputado 266
b) El ministerio público ......................................................................... 267
ci El simple denunciante .... 268
d) El demandante como parte civil ............... 268
e) Conclusión ............................................................................................ 269
141. Definición ....................................... 269
142. La sustitución procesal o legitimación extraordinaria .................. 270
143. La llamada personería sustantiva de las partes ........................... 271

CAPÍTULO XVI I

PRESUPUESTOS PROCESALES Y MATERIALES

O SUSTANCIALES
144. Naturaleza de los presupuestos procesales ............................... 273
14». Clasificación de los presupuestos procesales 274
146. Presupuestos procesales de la acción ........................................ 274
147. Presupuestos procesales de la demanda, la denuncia o la
querella
148. Presupuestos procesales del procedimiento
149. Control y declaración de los presupuestos procesales de oficio
y efectos de su falta 277
Presupuestos materiales o sustanciales de la sentencia de
fondo y de la sentencia favorable y diferencia con los proce-
sales 278
Presupuestos materiales o sustanciales de la sentencia de
fondo 279
Presupuestos materiales o sustanciales de la sentencia fa-
VOr£l]OÍt . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . ... . ... . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . .. .. 2 IÓ
al En los procesos civiles, laborales y contencioso-adminis-
trativos 280
b) En los procesos penales ...................................... 281
Algunas consecuencias de los errores en esta materia ............ 281
 25

PARTE SEGUNDA

SUJETOS DE LA RELACIÓN
• URÍDICA PROCESAL

C íT LO XVIII

QL*IÉNES SON SUJETOS DE LA RELACIÓN

JURÍDICA PROCESAL

154. Concepto de sujetos de la relación jurídica procesal y del

proceso 285
155. Quienes son tales sujetos 287
156. Clasificación de los sujetos de la relación juridica procesal 287
157. Ilistinta posición del juez y de las partos en el proceso . 288

CAPÍTULO XIX

ELJUEZ
1»8 El juez como sujeto principal de la relación jurídica pro-
cesal . 291
159 Clasificación de los poderes dcl juez . 292
160 Deberes del juez 293
111 Garantías contra los abusos de los funcionarios judiciales.
Observaciones generales .. 295
162. Vigilancia del trabajo y sanciones disciplinarias a los fun-
cionarios judiciales 296
1G3. Responsabilidad penal y civil de los funcionarios judiciales 296
1ti4. Responsabilidad del Estado por la culpa o dolo de los funcio-
narios judiciales .. 298
165 Etica del juez . 299

CAPÍTULO

QUIÉNES EJERCEN LA FUN€'IÓN

JURISDIC€'IONAL Y CLªÁLES SON
SUS ATRIBU€'IONES

166. Distinción de los funcionarios de acuerdo con la jurisdicción

que desempeñan . 301
167. Distribución de los funcionarios de la rama j udicial . 301
1’ En la rama ordinaria 301
2‘ En las ramas especiales .. 302
26

168. Conjueces 303

169. Secretarios y subalternos 303
170. Forma del trabajo en las oficinas judiciales 304
171. Otros funcionarios judiciales 305
172. Auxiliares de la justicia . 305

CAPÍTULO XXI

LAS PARTES

173. Generalidades previas . 307

174. Concepto procesal de parte . 7
175. Parte en sentido material y en sentido formal o procesal .
176. Demandante y demandado: las nociones de actor y de opo-
sitor .
177. La igualdad de las partes en el proceso. Principio de la con-
ti adicción o de la audiencia bilateral o de “auditor et altera
pars”
178. Distintas clases de partes y sus modificaciones durante el
proceso . 3 12
179. La sucesión procesal 3 12
a) Sucesión de una parte por sus herederos, en caso de
muerte 312
b Sucesión de la parte que muere, por el legatario del derecho
litigioso o del bien objeto del proceso
c) Sucesión de una pat te por el cesionario mediante acto entre
vivos
d) Sucesión de la persona jurídica extinguida por quienes
reciben los derechos o asumen las obligaciones materia del
proceso .
el Sucesión de una parte cuando sus derechos sustanciales se
extinguen
Modificaciones de las partes por intervención de terceros . 314
al Intervención de terceros sin afectar la posición procesal de
las partes demandante y demandada 314
b) Separación o retiro de una persona que viene actuando en
el proceso 3 14
ci Cesión del derecho litigioso por una parte a un tercero 315
d) Cambio o supresión del representante o apoderado de una
de las partes 315
181. Pluralidad de las partes 315
182. Noción de litisconsorcio . 316
183. Diversas clases de litisconsorcio 317
184. Litisconsorcio necesario u obligatorio (inicial o sucesivo) . 3 17
185. Litisconsorcio facultativo o voluntario y sus varias clases: ini-
cial y sucesivo, propio o impropio, activo y pasivo o mixto,
simple y recíproco ..
 27

186. Efectos procesales del litisconsorcio en los procesos civiles,

laborales y contencioso-administrativos 322
al En cuanto a la sentencia . 322
b) En lo que atarte al procedimiento .. 323
c) En cuanto a los efectos de los actos procesales de las
partes ..
d En materia de recursos
e) Respecto a los desistimientos, transacciones y allana-
mientos .. 326
fl En cuanto a costas y expensas 827
g) En punto o representación 327
h) En el caso de ser improcedente el litisconsorcio 328
i) En cuanto a condiciones para actuar válidamente en el
proceso y a legitimación e interfis en la causa 328
187 El litisconsorcio en el proceso penal .. 328
188 Responsabilidad de las partos por los daños causados con
motivo de actuaciones judiciales 329

CAPÍTULO XXII

LOS TERCEROS Y SU INTERVENCIÓN

189. La nociñn de tercero .

190. Terceros en sentido procesal y en sentido material o sus-
tancial .
191. Clasificación de los terceros en sentido procesal .
192. Terceristas o intervinientes “ad excludendum“, litisconsortes y
coadyuvantes o intervinientes “ad adiuvandum” 333
193. Examen de la legitimación en la causa y el interés sustancial
de los interventores .. 334
194. Diversas clases de intervenciones en el proceso 334
195. Oportunidad para intervenciones 335
196 La intervención por coadyuvancia o accesoria o “ad adiu-
vandum” .. 335
al Su verdadera naturaleza 336
b) Presupuestos de la intervención por coadyuvancia . 336
ci Manera de solicitar la intervención . 338
d Procedimiento a que da lugar la solicitud de intervención.
Oposición de parte .. 338
e) Término para oponerse a la coadyuvancia 338
Ü Efectos procesales de la intervención coadyuvante .. 338
gp En qué procesos es procedente 340
La coadyuvancia en el proceso penal . 341
Intervención forzosa por llamamiento al proceso .. 341
Del llamamiento en garantía 342
Denuncia del pleito o “litis denuntiatio” .. 343
al Quiénes pueden hacerlo y en quó momento procesal 343
b) Denuncia “per saltum” .. 344
28

ci /\ quién se denuncia el pleito 344

d) Efectos procesales de la intervención del denunciado . 344
of En qué procesos puede denunciarse el pleito 346
201. Llamamiento “ex officio” a personas que puedan peijudicarse
con la colusión o el fraude procesal .. 347
202 Intervención por “laudatio vel noniinatio autoris”. 347
203 Diferencia entre intervención y sucesión de partes 348
204 Diferencia entre sucesión de partes y sustitución procesal .. 348
205 Inaplicabilidad de las anteriores nociones al proceso penal 349

ÜAPÍT1'LO XXIII

CAPACIDAD, REPRESENTACIÓN Y
POST1ªLACIÓN PROCESALES DE LAS
PARTES E INTERVINIENTES

206. Condiciones para actuar válida y eficazmente en el proceso

207. Capacidad para ser parte en procesos .
208. Quiénes pueden ser partes en los procesos civiles, laborales y
contencioso-administrativos . 352
209. Quiénes pueden ser partes en el proceso penal 357
210. Capacidad para comparecer al proceso por sí mismo o capaci-
dad procesal denominada “legitimatio ad processum” 357
211. Representación judicial. Incapaces y personas jurídicas del
derecho privado o derecho público. Personas ausentes cuyo
paradero se ignora. Curadores “ad litem” 358
2 12. El derecho de postulación 360
213 Consecuencia procesal de aceptar apoderados o actuación pro-
pia sin que se tenga la calidad de abogado 360
214. Apoderados judiciales. Otorgamiento y extinción de poderes 361
215. Prueba de la facultad de representar a otro 361
2 16. Agencia oficiosa judicial . 361

ÜAPiTULO XXIV

DERECHOS, FACULTADES, DEBERES,

CARGAS Y RESPONSABILIDADES DE LAS
PARTES EN EL PROC'ESO
217. Derechos y facultades procesales de las partes . 363
218. Cargas procesales de las partes 364
219. Deberes procesales de las partes 365
220. Responsabilidades patrimoniales de las partes y sus apodera-
dos por sus actuaciones en los procesos .. 367
 ÍNDICE 29

%ARTE RCERA

DE LOS ACTOS PROCESALES:

OBJETO, INICIACIÓN, DESARROLLO
Y TERMINACIÓN DEL PROCESf3

TEORÍA DE LOS AC'TOS PROCESALES

221. Noción general 373

222. La intención, la violencia, el dolo y el fraude en los actos
procesales ...................................................... . ............................ 374
223. Requisitos del acto procesal . 376
224. Importancia y efectos de las formas procesales 377
225. Clases de actos procesales ........................ ................................. 378
226. El negocio jurídico procesal 379
227. Nociones de acuerdo y de contrato procesales .......................... C80

CAPÍTULO XXVI

ACTOS DE INTRODUCCIÓN PROCESAL:

LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN.
LA QUERELLA Y LA DENUNCIA PENAL
228. Nociones de demanda, denuncia y querella .............................. 383
229. Condiciones para demandar. Quión es demandante y quién
demandado . 385
230. Requisitos generales de la demanda . 387
i) Requisitos de fondo 387
Ii) Requisitos de forma . 388
231. El “petitum” de la demanda, acumulación de pretensiones, mal
llamadas de acciones ................................................................... C88
232. Diversas clases de acumulación de pretensiones . . . 391
233. Los fundamentos de hecho 393
2C4. Los fundamentos de derecho C96
235. Inadmisión y rechazo de la demanda ........................................ C96
236. Retiro, reforma y adición de la demanda .................................. C98
237. Efectos de la demanda .. 399
1‘) Efectos jurídico-materiales o sustanciales ........................ 399
2‘) Efectos jurídico-procesales 400
. Admisión y traslado de la demanda ............ 401
2 9. La contestación de la demanda. La llamada “litis contes-
tatio”. 402
240 La interpretación de la demanda . 403
241 La demanda de reconvención 4114
 INDICE

242. Eficacia o desestimación de la demanda. Sentencia favorable

al demandante o al demandado 406
243. Diferencia entre demanda en debida forma y demanda debida-
mente fundada . 408
244. La denuncia y la querella en el proceso penal . 408
245. La demanda de parte civil en el proceso penal . 410

CAPÍTULO XXVII

ACTOS DE IMPULSIÓN Y TRÁMITE DEL

PROCESO, DE ASEGURAMIENTO,
PROBATORIOS Y DE ALEGACIÓN

246. Qué se entiende por actos de impulsión y trámite del pro-

ceso 411
247. La impulsión oficiosa del proceso por el juez y el secretario 4 11
248. La carga de impulsión del proceso por las partes .. 412
249. Actos procesales de aseguramiento . 413
250. Actos procesales probatorios 4 15
251. Actos procesales de alegación . 417

CAPÍTULO XXVIII

ACTOS DECISORIOS DEL JUEZ:

AUTOS Y SENTENCIAS

252 Actos procesales del juez . 49

253. Actos decisorios del juez: autos y sentencias .. 49
254. Naturaleza de la sentencia. Cuántas puede haber en el mismo
proceso. Casos en que se presentan varias en una misma
instancia .. 420
255. Forma y contenido de las sentencias y providencias interlo-
cutorias .. 422
256. Ejecutoria de las providencias y sus efectos, su comple-
mentación y corrección . 424
257. Efectos de las sentencias ejecutoriadas y diferencia con los de
la cosa juzgada 426
258 Ejecución de las sentencias y otras resoluciones judiciales
(nociones generales y referencia a los cursos especiales) .. 428
259. Cumplimiento de sentencias extranjeras. “Exequatur” .. 429
260. La sentencia extranjera como prueba en procesos ante jueces
nacionales y valor de las motivaciones de cualquier sentencia
para probar hechos en otro proceso . 431
261. El registro de las sentencias . 432
 INDICE

CAPÍTULO XXIX

LA CONGRUENCIA EN LAS PROVIDENCIAS

DEL JUEZ
262. Qué se entiende por congruencia . 433
26 . Delimitación de la congruencia respecto de las excepciones 436
264. Delimitación de la congruencia respecto de las pretensiones o
las imputaciones . 437

LA COSA JUZGADA

265 Importancia de esta institución 447

266 Doctrinas sobre la naturaleza y fundamento de la cosa juz-
gada 447
al Teoría de la presunción de verdad. El derecho romano y el
Código Napoleón .. 448
b) Teoría de la ficción de verdad 448
cl Teoría contractualista o cuasicontractualista .. 448
d) Teoría materialista .. 449
e) Doctrina alemana moderna o teoría procesalista .. 449
fl La doctrina italiana moderna 450
267. Sistematización de nuestro concepto sobre la cosa juzgada .. 452
al Cuál es el objeto especial de la cosa juzgada 452
b) Alcance y efectos de la cosa juzgada .. 452
c) Naturaleza y definición . 453
d) Cómo operan los efectos de la cosa juzgada 454
el La imperatividad u obligatoriedad y la ejecutabilidad de la
sentencia no son efectos de la cosa juzgada . 456
fl No es técnico hablar de cosa juzgada formal y material .. 456
g) Fundamento o razón jurídica de la cosa juzgada .. 457
268. De los límites o contenciones de la cosa juzgada .. 458
269. Límite objetivo de la cosa juzgada .. 458
a) Primer aspecto del límite objetivo: identidad de cosa u
objeto t“eadem res" o de hecho punible 458
b) Segundo aspecto del límite objetivo: identidad de “causa
petendi” (“eadem causa petendi”) 460
270. Límite subjetivo tidentidad de partes) 463
271. Excepciones al límite subjetivo en materia civil, comercial,
laboral, contencioso-administrativa, constitucional, penal y dis-
ciplinaria. Sentencias con valor “erga omnes” 465
1 Sentencias sobre filiación legítima o extramatrimonial 466
2 Sentencias en procesos promovidos por acción popular . 467
3 Procesos de declaración de pertenencia 467
4) Casos en que en la práctica la sentencia tiene valor “erga
omnes“ 467
32 ÍNDlCE

5) Valor probatorio ante terceros de las sentencias sobre esta-

do civil, con efectos relativos de cosa juzgada 467
272 Eficacia ante terceros de la sentencia con valor relativo. Efec-
tos reflejos de la sentencia y de la cosa juzgada .. 468
273 Efectos externos de la sentencia y de la cosa juzgada 469
274 Eficacia de la sentencia y de la cosa juzgada en el tiempo y en
el espacio .. 470
275 Excepciones a la inmutabilidad de la cosa ju zgada en materia
civil: recurso extraordinario de revisión y proceso de revisión.
El proceso simulado o fraudulento . 472
276 Excepciones a la inmutabilidad de la cosajuzgada en el proceso
penal 473
i) En cuanto al cumplimiento total de la pena: la rehabilita-
ción del condenado, la liberación condicional y la nueva ley
favorable . 473
II) La amnistía y el indulto 474
277 Sentencias que no producen cosa juzgada: revisables en proce-
so posterior, inhibitorias y de jurisdicción voluntaria. La sen-
tencia nula . 474
a) La ley otorga revisión en un proceso separado posterior . 474
b) Sentencias inhibitorias 475
c) Procesos de jurisdicción voluntaria 475
d) El caso de la sentencia o del proceso nulos . 475
278 Los casos “rebus sic stantibus” 476
279 La cosa juzgada no existe sobre las pretensiones de la demanda
que no fueron resueltas en la sentencia 477
En qué parte de la sentencia se encuentra la cosa juzgada.
Valor de las motivaciones e interpretación. El caso de los
hechos que se consideran probados en las motivaciones .. 478
Para qué clase de resoluciones existe la cosa juzgada. No opera
respecto de autos. Efectos de la ejecutoria de éstos . 479
282 Medios para hacer efectiva la eficacia de la cosa juzgada.
Sentencia posterior que lo sea contraria .. 480
283 Casos en que la cosa juzgada civil, laboral y contencioso-admi-
nistrativa no impide una sentencia de fondo en el nuevo pro-
ceso, sino que delimita su contenido 482
284 Modificaciones a la cosa juzgada por acuerdo entre las partes
(transacción y novación) y extinción de sus efectos por el cum-
plimiento o pago o por prescripción .. 482
285 La cosa juzgada en las sentencias extranjeras .. 483

CAPÍTULO XXXI

LA PREJUDICIALIDAD. INFLUENCIA DEL

PROCESO PENAL Y DEL SEGUIDO ANTE OTRAS
JURISDICCIONES EN EL CIVIL Y VICEVERSA
286 La noción de prejudicialidad. Diversos significados .. 485
287. Nuestro concepto sobre la noción procesal de prejudicialidad . 487
 ÍNIJ1CE

Prejudicialidad de competencia y de jurisdicción . 488

La regla “el juez de la acción (mejor dicho, de la pretensión) es
juez de la excepción” .......... 488
290. Decisiones “incidenter tantum“ ........................................... 489
291. La pretendida supremacía del proceso penal sobre el civil ..... 490
292. Interferencia de la cuestión penal en el proceso civil ....... 490
293. Suspensión del proceso civil, laboral o contencioso-ad-
ministrativo por investigación penal . 491
4. La cosa juzgada penal en el proceso civil 492
29 . Prejudicialidad civil o contencioso-administrativa en el proceso
penal y efectos de la cosa juzgada en aquéllos sobre éste ...... 493
296. Prejudicialidad civil o contencioso-administrativa en otro pro-
ceso civil. Suspensión del proceso por otro proceso civil o con-
temeroso-administrativo . 493

CAPÍTULO XXXII

ACTOS DE COMUNICACIÓN PROCESAL Y

ESPECIALMENTE LA NOTIFICACIÓN DE
LAS PROVIDENCIAS DEL JUEZ
297. Qué se entiende por actos de comunicación procesal 495
298. Las notificaciones 495
299. Clases de notificaciones 496
a) Personales . 496
b) Por conducta concluyente 497
c) Por retiro del expediente .. 498
d) Por aviso 498
e) Por emplazamiento y con curador “ad litem". 499
f) Por acto secretarial . 501
g) En estrados 501
300. Consecuencias procesales de los defectos u omisiones en la
notñcadón .„.„.......................... . .--. ....... 502
301 Comunicación procesal por oficios, boletas y despachos ................. 503
302 Sanciones por falso juramento para emplazar al demandado ............ 503

CAPÍTULO XXXIII

RECURSOS CONTRA LAS PROVIDENCIAS

DEL JUEZ

303. Impullnación, recursos y revocabilidad. Diferencias con la nu-

lidad.............................................................................................. 505
304. El derecho de recurrir ................................................................. 506
305. Quién puede recurrir. Interés para recurrir ..................... 506
306. Oportunidad y preclusión del derecho a recurrir ..... ... ... 507

3 - Dex'is Echand ía: Teoría general del pa-oceso.

34

307 Otros requisitos para recurrir ................................................................................ 507

308 Naturaleza del acto del juez (sentencia o auto) sujeto a re-
cursos ...................................................................................................................................... 507
309. Qué
)
recursos consagran los códigos de procedimiento ........................... 508
Contra los autos . 508
2 ) Contra las sentencias 509
El recurso de reposición .............................................................................................. 509
El recurso de apelación ................................................................................................ 509
312. Consultas .... 512
313. Recurso de súplica ..........................................................................................................513
314. Recurso de casación ............................... 513
315. Recurso de queja 515
316. El recurso extraordinario de revisión ... 516
317. Iteferencia a los cursos especiales respecto al trámite de los
diversos recursos 516

C/\PÍTULO XXXIV

MODOS EXCEPCIONALES DE PONERLE TÉRMINO

AL PROCESO

Cuáles son los modos extraordinarios o excepcionales de poner-

le término al proceso .................................................................................................... 517
319 El arbitramento ..... 517
320. La transacción o conciliación.................................................................................... 518
321. El desistimiento ........................................................................................................ 520
a) Desistimiento total e incondicional de la demanda 521
b) Desistimiento parcial de la demanda .................................................... 522
ci Efectos del desistimiento ....... .......... 523
d) Cómo, cu:indo y ante quién se puede desistir 524
e) Nulidad del desistimiento ............................................................................. 526
f) El desistimiento en el proceso penal ..................................................... 526
322. Renuncia de derechos procesales .......... 526
323. Terminación del proceso por pago completo................................................. 527
324. Perención o caducidad del proceso o la instancia 527
al En la primera instancia del proceso ...................................................... 528
b) En la segunda instancia y en el recurso de casación ................... 528
c) Durante el trámite de la apelación de un auto ............................... 528
dJ Excepciones a la procedencia de la caducidad o perención . 529
e) Observaciones finales ...................................................................................... 529
fl En los procesos e investigaciones penales 530
325. Terminación por prosperar una excepción previa ..................................... 530
 ÜAJRÍTULO XXXV

LOS VICIOS DE LOS ACTOS PROCESALES Y SUS

REMEDIOS: INEXISTENCIA, NULIDAD,
ANULABILIDAD Y REVOCACIÓN

326. Diversas clases de defectos de los actos procesales y sus re-

medios 531
al Errores de contenido y vicios de forma .. 531
b) Vicios trascendentes e intrascendentes . 532
ci Simples irregularidades y motivos de anulación, nulidad e
inexistencia . 532
d)Nulidades expresas e implícitas 533
e)Nulidades saneables e insaneables 533
Ü Nulidades absolutas y relativas ............................................ 534
g)Nulidades totales y parciales 534
h Nulidades extensibles y no extensibles al trámite posterior
del proceso 534
Diversos grados de invalidez de los actos procesales .............................535
al Nulidad y anulabilidad ....... 535
b) Inexistencia ...........................................................................................................536
ci Revocabilidad .......................................................................................................536
Aplicación de las anteriores nociones .. . .... 537
El caso de la sentencia definitiva, inexistente o nula ......................... 537

INDICE /\LF/\B ÉTICO DE i\IAT'EItI/\5 . . 541

 PARTE PRIMERA

NOCIONES GENERALES
 CAPÍTULO I

NOCIÓN, NATURALEZA, CARACTERÍSTICAS,

IMPORTANCIA, OBJETO Y FIN DEL
DERECHO PROCESAL

1. Noción y razón de ser del derecho procesal.

Sabemos que no puede concebirse la existencia de una so-

ciedad humana sin conflictos de intereses y de derechos, porque
las normas jurídicas que la reglamentan son susceptibles de ser
violadas.
Ante tales hechos, únicamente caben dos soluciones: o per-
mitir que cada uno persiga su defensa y busque aplicar lo que
entienda ser su justicia, personal y directamente; o atribuir al
Estado la facultad de dirimir tales controversias.
De ahí la existencia del derecho procesal, que en cuanto a su
origen o causa primaria, responde a una necesidad que es la de
encauzar la acción de los asociados en el deseo de proteger sus
intereses contra terceros y contra el mismo grupo, bien sea en
presencia de una amenaza o de un hecho perturbatorio consumado.
Precisamente, una de las características esenciales de toda
sociedad organizada es la reglamentacióli de la facultad de des-
atar los conflictos entre las personas o de reparar lesiones y
sancionar los ilícitos, con base en dos principios: la restricción de
tal facultad al Estado y la determinación de normas para su
ejercicio.
Esa facultad es, por parte del Estado, una emanación de su
soberanía para la tutela del orden jurídico, lo que trae dos con-
secuencias: la de rechazar su uso por los particulares, y la de que
cada Estado oponga a los otros su ejercicio en forma exclusiva
res¡›ecto de sus asociados y dentro de su territorio, con las limi-
taciones y extensiones que veremos al tratar de los límites de la
jurisdicción (véase núm. 16).
Pero no quiere decir esto que la única función del derecho
procesal sea la de desatar conflictos o prevenirlos, pues al desa-
rrollarse y perfeccionarse en las sociedades modernas, ha exten-
40 TEURÍA CENRRAL DEL FHUOWSU

dido sus normas a actos muy numerosos, en los cuales la idea de

un choque de interosçs no existo ' (véase núms. 25-27).

2. Naturaleza y características del derecho procesal y de

las normas procesales.

Podemos decir que en un principio los pueblos se interesan

más de las normas que definen sus derechos, que de las encar-
gadas de regular la manera de hacerlos efectivos, y lo cierto es
que cuando el estudio de la ciencia jurídica en aquella parte
alcanza grados de elevada proporción, poca es todavía la atención
que se le presta a esta última.
Por este motivo, los que llamamos clásicos del derecho con-
sideraban esa rama de la ciencia jurídica como secundaria y el
derecho procesal como accesorio y adjetivo, en oposición al derecho
civil y penal, que era para ellos el principal y sustantivo. Este
criterio lo encontramos inclusive en juristas de este siglo.
Debemos rechazar por absurdas tales clasificaciones o dis-
tinciones. El derecho procesal constituye hoy, gracias al esfuerzo
de los procesalistas modernos (véase núm. 10), una rama propia
e independiente del derecho, no un acápite del civil o penal, dotada
de sus propios principios fundamentales, con un rico contenido
doctrinario. De sus normas se deducen verdaderos derechos y
obligaciones de naturaleza especial.
Más aceptable es la clasificación de derecho material o sus-
tancial y derecho procesal, fundándose en que éste reglamenta las
exigencias sociales, principalmente por el aspecto de la forma
o porque sirve de instrumento para aplicar la ley, pero sin Que
signifique esto que su importancia sea secundaria. Además, hay
normas procesales do carácter sustancial fvéase núm. 7), pues el
derecho procesal desarrolla los principios de origen constitucional
que regulan la administración de justicia, la tutela del orden
jurídico y la tutela de la libertad y la dignidad del hombre y de
sus derechos fundamentales 'b
Las normas procesales son normas medios, porque sirven de
medio para la aplicación o realización de las normas objetivas

Francesco Carnelutti: 1 istema, Buenos Aires, 1944, t. I, núms. 72, 89 y 96;

Devis Echandía: Nociones Ocneroles de Derecho Procesal Ciuí/, Madrid, 1966, p. 4.
' Camelutti: ob. cit., t. I, núm. 26; Ugo Rocco: Trattato di diritto pro-
cessuale ci nite, Torino, 1966, t. I, ps. 186- 187.
² ’“ Devis Echandía: El derecho procesal como instrumento para la tutela
de la libertad y la dignidad humanas, en el Libro Homcnaje a Eduat‘do J. Contare,
Montevideo, 1977, y en “Revista de la Universidad de El Rosario”, d iciembre 1977.
 NAT URA1,EZA Y C/\R/\CTEI1ÍSTICAS DEI. IIERECIIG I’RCICT3S/\L 41

materiales; y son normas instrumentales, porque sirven de ins-

trumento para la realización del derecho objetivo en lOS CiISOS
concretos.
Es indispensable tener en cuenta que no es la ubicación de
la norma en determinado código lo que determina su naturaleza;
porque dentro de los códigos procesales se encuentran normas
materiales o sustanciales, como también normas procesales en el
Código Civil y en el de Comercio e inclusive on la Constitucion
Nacional, como las que regulan el funcionamiento del órgano
judicial.
El derecho procesal, por ol hecho de referirse a una de las
funciones esenciales del Estado, es un derecho piiblico todas
las consecuencias que esto acarrea; es decir, sus normas son de
orden piáblico; no pueden derogarse por acuerdo entre las partes
interesadas; son generalmente de imperativo cumplimiento y
prevalecen en cada país sobre las leyes extranjeras.
Sin embargo, existen excepciones, pues algunas normas
procesales, expresamente consagradas en los códigos de pro-
cedimiento, tales como las que determinan a quión le corresponde
pagar las costas o los derechos de remuneración de secuestres,
peritos o testigos, son claramente de derecho privado y de interés
particular; por eso las partes pueden ron unciar a las costas y
los peritos a sus honorarios; otras normas son dispositivas y las
partes pueden renunciar a su aplicación, como las que ordenan
ciertos traslados. Pero éstas son excepciones y por regla general
son de imperativo cumplimiento, salvo autorización expresa de
la ley.
En conclusión, el derecho procesal es un derecho público,
formal, instrumental y de medio, autónomo, de principal impor-
tancia, y de imperativo cumplimiento, salvo las mencionadas
excepciones.

3. Definición del derecho procesal.

El derecho procesal puede definirse como la rama del dere-

cho que estudia el conjunto de normas y principios que regulan
la función jurisdiccional del Estado en todos sus aspectos y que
por tanto fijan el procedimiento que se ha de seguir para obtener
la actuación del derecho positivo en los casos concretos, y que
determinan las personas que deben someterse a la jurisdicción del
Estado y los funcionarios encargados de ejercerla.

Ver citas anteriores.

42 TEORÍ8 GRNERAL DEL PHOCESO

La actuación del derecho positivo puede ocurrir en la solu-

ción de un conflicto, en la investigación y sanción de un hecho
ilícito, en su prevención, en la defensa contra su posible repetición,
en el cumplimiento de una formalidad o declaración y en la
satisfacción coactiva de un derecho.

4. Importancia del derecho procesal.

La importancia del derecho procesal es extraordinaria,

puesto que por una parte regula el eJercicio de la soberanía del
Estado aplicada a la función jurisdiccional, es decir, a administrar
justicia a los particulares, a las personas jurídicas de derecho
privado y a las entidades públicas en sus relaciones con aquéllas
y entre ellas mismas (incluyendo el mismo Estado); y por otra
parte establece el conjunto de principios que debe encauzar,
garantizar y hacer efectiva la acción de los asociados para la
protección de su vida, su dignidad, su libertad, su patrimonio y
sus derechos de toda clase, frente a los terceros, al Estado mismo
y a las entidades públicas que de éste emanan, bien sea cuando
surge una simple amenaza o en presencia de un hecho consumado.
Sin organización jurisdiccional no puede haber orden social
ni Estado de derecho, y aquélla no se concibe sin el derecho
procesal, así sea incipiente o rudimentario. A medida que se
desarrolla éste, se perfecciona aquélla.
Gracias al derecho procesal se elimina la justicia privada,
que es barbarie, y el Estado puede obtener y garantizar la armonía
y la paz sociales. Sin aquél serían imposibles éstas, porque las
normas jurídicas que conforman el derecho positivo son por esen-
cia violables y por tanto también los derechos y las obligaciones
que de ellas emanan, de manera que es indispensable el derecho
procesal para regular los efectos de esas violaciones y la manera
de restablecer los derechos y las situaciones jurídicas vulneradas.
Por esta razón, el derecho sustancial sería innocuo sin el proce-
dimiento legal para su tutela y restablecimiento, y no se concibe
un derecho subjetivo sin la acción para originar el proceso median-
te el cual se pueda conseguir su amparo y su satisfacción (sin que
esto signifique que sólo tenga acción quien sea titular del derecho,
como veremos en el capítulo XI).
Aparece así claramente que el derecho procesal es el instru-
mento jurídico para la defensa de la vida, la libertad, la dignidad
y los derechos subjetivos individuales y sociales, como también de
los derechos del Estado y de las entidades en que éste se divide
frente a los particulares y a las personas jurídicas de derecho
privado. Es casi lo mismo no tener derechos sustanciales que no
 NATUHALEZ/\ Y CARACTERÍSTICAS DEL DEHECHO PROCESAL 43

poder obtener su tutela y su satisfacción mediante el proceso,

puesto que aquéllos son por esencia violables.

5. Objeto y fin del derecho procesal.

De lo dicho en los números anteriores resulta cuál es el

objeto y el fin del derecho procesal. Su objeto es regular la función
jurisdiccional del Estado: o) en la solución de conflictos entre
particulares y de éstos con el Estado y sus entidades y funciona-
rios; ó) en la declaración de certeza de ciertos derechos subjetivos
o de situaciones jurídicas concretas cuando la ley lo exige como
formalidad para su ejercicio o su reconocimiento; ci en la inves-
tigación y sanción de hechos ilícitos de naturaleza penal; d) en
la prevención de esos hechos ilícitos; e) en la tutela del orden
jurídico constitucional frente a las leyes comunes y del orden legal
frente a los actos de la administración; /) en la tutela de la libertad
individual 4 de la dignidad de las personas y de sus derechos que
la constitución y las leyes les otorgan "’
El fin del derecho procesal es garantizar la tutela del orden
jurídico y por tanto la armonía y la paz sociales, mediante la
realización pacífica, imparcial y justa del derecho objetivo abstrac-
to en los casos concretos, gracias al ejercicio de la función juris-
diccional del Estado a través de funcionarios públicos especiali-
zados.

6. Unidad del derecho procesal y sus diversas ramas.

El derecho procesal es uno solo, puesto que regula en general

la función jurisdiccional del Estado, y sus principios fundamen-
tales son comunes a todas sus ramas. Sin embargo, de acuerdo
con la naturaleza de las normas en conflicto o cuya aplicación se
solicita, puede dividirse en derecho procesal civil, penal, conten-
cioso-administrativo, del trabajo, coactivo o fiscal. Esto en Colom-
bia, porque en otros países existen otras ramas ³. La evolución del
derecho en general conduce lógicamente hacia su especializaclón
y diversifici3Clóll, a medida que se complican y se transform an los

Mauro Cappelletti: Lu jurisdicción constitucional de fu L.ibertad, México,

1961, Imprenta Universitaria.
• ª'ª Devis Echandía: E/ derecho procesal como instrumento para la tutela
de la libertad y la dignidad humanas, c‘itado.
³ Devis Echandía: Tratado de Derecho Procesal Ciuil, Bogotá, 1961, t. l,
núms. 67-82.
44

fenómenos sociales de todo orden que debe regular. Esto opera con
mayor razón en el derecho procesal. Pero su unidad exige que se
estudien en conjunto y con un criterio comiin sus principios ge-
nerales, y ésta es la razón del curso de la teoría general del
proceso.

7. Derechos, facultades, obligaciones, deberes y cargas

procesales.

La naturaleza de derecho público que corresponde al derecho

procesal no es incompatible con su carácter de fuente de derechos
subjetivos, porque al lado de los derechos individuales privados
existen los derechos individuales públicos. Por eso podemos ha-
blar, ¡›or ejemplo, de los derechos de acción y de contradicción, de
recurrir y de probar. También la relación jurídica procesal impone
a las partes o sujetos verdaderas obligaciones que deben tener
cumplimiento en el desarrollo del proceso, como las de pagar
costas a la otra parte y honorarios a los peritos o secuestres y de
cancelar ciertos arbitrios flsCfll£lS. Igualmente, las partos están
sujetas a ejecutar ciertos actos en el proceso, cuya falta trae
consecuencias más o menos graves, como la pérdida de una opor-
tunidad procesal o de un derecho procesal como el de designar un
perito o un secuestre, o bien la ejecutoria de una sentencia o de
otra providencia adversa, e inclusive la pérdida del proceso, sin
que exista verdadero deber o una obligación; durante la marcha
del proceso son innumerables las ocasiones en que corresponde a
la parte ejercitar determinado acto, cuya omisión le traerá la
pérdida de una oportunidad procesal; es lo que se denomina cargas
procesales. Y existen algunos deberes, como el de testimoniar los
terceros, los de lealtad y buena fe, de respetar a los jueces y
obedecer sus órdenes, cuyo incumplimiento conlleva multas, con—
dena a indemnizar perjuicios e inclusive arrestos (véase los núms.
25, 219, 220).
De lo anterior se deduce que al lado de las nociones de
dei echos, deberes y obligaciones procesales subjetivas, o sea, de
aquellos que corresponden o vinculan a las partos dentro del
proceso, como consecuencia de la relación jurídica procesal existen
cargas procesales nacidas y originadas en el proceso, cuya realidad
os indiscutible (véase núm. 218).
Los derechos procesales tienen estas características: o)
emanan de las normas jurídicas procesales; ó) son derechos pú-
blicos y no privados, muchos de ellos de origen constitucional,
salvo los de carácter patrimonial como el derecho a cobrar las
costas del proceso o los honorarios de los auxiliares de la justicia,
 N/\ IIJRALEZA Y €'/\RACTERÍÑTIC/\S DEL DERECI IC1 PROCES/\L

como peritos o secu estres; c son oponibles al mismo Estado y su

violación significa una arbitrariedad y un acto ilícito; d) surgen
con ocasión del proceso y se ejercen en él o para iniciarlo; e )
corresponden a las partes y a algunos terceros. Ejemplos: los
derechos de acción, de contradicción, de probar, de recurrir, de
concurrir a un proceso como interviniente 6
Los dc berc s procesales tienen estas características: of ema-
nan de las normas procesales; ó) son de derecho público; ci surgen
con ocasión del proceso, bien sea como consecuencia del ejeFclcio
del derecho de acción que lo origina o del derecho de contradicción
del demandado o imputado, o de su trámite; d) corresponden al
juez, las partes y los terceros, según el caso; e) dan lugar a san-
ciones y a coerción para su cumplim iento. Ejemplo: del juez. et
de atender el ejercicio del derecho de acción contenido en la
demanda o la denuncia o querella penal, el de proveer oportuna-
mente a las peticiones que se le formulen, el de citar y oír al
demandado o sindicado, el de obrar con imparcialidad, honestidad
y en los términos que la ley señala (véase níims. 160-165 ; de las
partes.’ el de obrar con lealtad y buena fe en sus actuaciones
procesales, el de prestarle colaboración al juez y no obstruir las
diligencias judiciales; de los terceros. concurrir a testimoniar,
declarar con buena fe y veracidad, obedecer las órdenes del juez
como la de presentar documentos y otras cosas muebles en su
poder para su exhibición y permitir el acceso a los inmuebles.
Las obligaciones procesales tienen las características n, b,
c, e, de los deberes procesales, pero sólo surgen para las partes
y los terceros. Se diferencian de éstos en que correlativamente
existe un derecho subjetivo de alguna persona o del Estado para
que el acto se cumpla y para recibir sus beneficios, y tienen un
contenido patrimonial. Ejemplos: las de cancelar las costas del
proceso y los honorarios de los auxiliares de la justicia, la de
pagar el recargo del impuesto de timbre o papel sellado cuando
se utilizó común 7
Las facultades procesales tienen estas características: o
emanan de las normas procesales; 6) son de derecho público; ci
surgen con ocasión del proceso; d corresponden al juez, a las
partes y a terceros, según el caso; el no se pueden exigir cocrci—
tivamente, ni su ejercicio da ocasión a sanciones; /l su no ejercicio

E'duardo Contare: Estudios ble Derecho Procesal Ciuil, Duenos Aires,

1948, t. I, p. 22; Ugo Rocco: ob. cit., t. I, p. 182.
Algo Rocco, ob. cit., t. I, ps. 145- 146. Una buena distinción entre obliga-
ciones, deberes y cargas procesales, hizo la Corte Suprema colombiana, en sen-
tencia del 8 de noviembre de 1972, “G. J.", núms. 2358-2363, t. CXLIII, ps. 241-
243.
46

tampoco acarrea consecuencias desfavorables. Ejemplos: del juez’.

la de citar a terceros para vincular los al proceso por su iniciativa
oficiosa, la de decretar pruebas de oficio cuando la ley lo autoriza
e investigar oficiosamente toda sospecha de fraude en el proceso
de que conoce (pero como el ejercicio de estas dos facultades
constituye un deber según el art. 37 del C. de P. C., núm. 4, cuando
resulte indispensable para la verificación de los hechos importan-
tes que se investigan o para evitar fraudes y colusiones procesales,
su no ejercicio es una faltaJ, la de imponer sanciones disciplinarias
a quienes les falten el respeto o desobedezcan sus órdenes; de las
partes’. la de recusar al juez o a peritos (porque puede que no
sufran perjuicio si no lo hacen, ya que éstos pueden obrar correc-
tamente a pesar de que exista la causal), la de designar apoderado
en los asuntos que por ley no requieren esa asesoría, la de designar
ciertos auxiliares (como partidores, síndicos, etc.) cuando la ley
lo permite ª
Las cargas procesales tienen las características o, ó, c, e, de
las facultades, en razón de que corresponden, lo mismo que éstas
y los derechos, al grupo de las relaciones jurídicas activas; pero
tienen dos peculiaridades que las distinguen: sólo surgen para las
partes y algunos terceros, nunca para el juez, y su no ejercicio
acarrea consecuencias procesales desfavorables, que pueden re-
percutir también desfavorablemente sobre los derechos sustancia—
les que en el proceso se ventilan (incluyendo en éstos el de libertad
del sindicado o imputado, en el proceso penal). Ejemplos: la de
formular la demanda en debida forma y en oportunidad, para
impedir la caducidad de la acción o la prescripción del derecho
sustancial, la de contestar la demanda para el demandado, la de
probar los hechos de los cuales pretende deducir el demandante
el derecho sustancial reclamado o su excepción el demandado, la
de recurrir contra las providencias desfavorables que estén equi-
vocadas (véase núm. 218) ³

Devis Echandía: Teorío General de la Prueba Judicial, Buenos Aires,

1970, 1972, 1974, 1976, núm. 121.
’ Leo Rosen berg: Lm carga de la prueba, Buenos Aires, 1956, ps. 49-53;
Gian Antonio Micheli: Lu cnr, ‹i de la prueba, Buenos Aires, 1961, ps. 59- 104.
Carnelutti: Sistem, ed. cit., t. I, p. 52, y t. II, ps. 68-74, y Teoría general del
derecho, Madrid, 1955, ps. 215-224; Couture: F,s/irdios, ed. cit., t. II, ps. 143 y 157-
158; Silva Melero: Lo pruebn procesal, Madrid, 1963, t. I, ps. 90-91; Devis Echan-
día: Teoría General de la Prueba Judicial, ed. cit., nÚm. 126.
8. Fuentes del derecho procesal. Manera de llenar los
vacíos de los códigos de procedimiento.

Las fuentes reales del derecho procesal no difieren, como es

obvio, de las del derecho en general, y su evolución es debida a
factores de orden polítlCo, económico y social, pero la fuerza que
modela con mayor rigor sus orientaciones es la económica y dentro
de ésta las relaciones de clase principalmente; por eso, cuando una
nueva clase llega al poder, cambian las instituciones jurídicas. En
cuanto a las fuentes formales, si bien la ley, la costumbre y la
jurisprudencia pueden en principio considerarse aplicables, la
verdad es que por razón del carácter público del derecho procesal
es la ley la reguladora principal de la actividad judicial.
Gran influencia tiene en el sistema procesal consagrado en
las leyes para la organización de la justicia judicial, la ideología
política vigente en cada país, principalmente con respecto a la
justicia social y a la consiguiente protección de los débiles y pobres
en busca de una real y práctica igualdad de oportunidades para
la tutela de sus derechos, su libertad, su vida donde exista la pena
de muerte y su dignidad ³ "'
Sin embargo, no debe desecharse el valor de la jurispruden-
cia en derecho procesal, pues es ella la encargada de resolver la
incoherencia y la oscuridad de los textos legales, de armonizarlos,
de llenar sus vacíos, y, lo que es más importante, de desarrollar
la doctrina que se contenga en los principios que consagra y de
ir haciendo penetrar a través de ellos las nuevas concepciones. Se
identifican en realidad la jurisprudencia y la costumbre judicial,
pues aquélla crea a ésta.
En verdad son muchos los problemas que surgen en el curso
de los procesos y que no encuentran solución directa en la ley, pero
que la jurisprudencia debe resolver (véase núms. 17-20).

’ ‘” Devis Echandía: Justicia Judicial y ‹7izsficín Socío/, en Estudios de

Derecho Procesal, torno II, ps. 553 a 556, Edit. ABC, Bogotá, lSS0.
 CAPÍTULO II

HISTORIA DE LOS SISTEMAS PROCESALES

Y DEL DERECHO PROCESAL

9. Nacimiento del derecho procesal.

El nacimiento del derecho procesal se origina cuando apa-

rece el principio de que es ilícito hacerse justicia por propia mano
y que los particulares deben someter sus conflictos al jefe del
grupo social; noción que comienza a desarrollarse cuando se acepta
que la autoridad debe someterse a normas previas para adminis-
trar justicia.
En un principio se atendió a la necesidad de resolver los
conflictos de carácter penal y los que se originaban entre parti-
culares a causa de oposición de intereses; pero poco a poco se fue
extendiendo su aplicación a la solución de muchos problemas que
no conllevan conflicto entre partes opuestas y que responden por
lo general a la idea de proteger a los débiles e incapaces (como
los casos de interdicción, nombramiento de curadores, licencias
para enajenar bienes inmuebles de menores) o la regulación de
ciertos efectos jurídicos (como la tradición por causa de muerte
mediante el proceso de sucesión). De esta manera se regula la
declaración, constitución, ejecución, reglamentación o tutela de los
derechos, y de la libertad y la dignidad del hombre, y la realización
de formalidades necesarias para ciertos actos jurídicos, no sola-
mente en las relaciones de los ciudadanos entre sí, sino también
de éstos con el Estado e inclusive entre las diversas entidades en
que se divide ³

’"' Devis Echan día: El Derecho Procesal como íiistrtzmento pero la tutela
de la dignidad y la libertad humanas, en Estudios de Derecho Procesal, tomo I,
ps. 163 a 186, Editorial ABC, Bogotá, 1979.

4 - Devis Echan día: Téoría general del proceso.

 TEOI‹IA GENEIIAL IJEL PItOCESO

10. Historia del derecho procesaI.

Examinaremos ahora la evolución del derecho procesal pro-

piamente dicho, como rama de la ciencia jurídica.

of Período exegético o de los procedinientalistas.

Con excepción de unos pocos trabajos parciales de finales del

siglo XIX, puede decirse que hasta comienzos del siglo XX en
Europa y hasta hace pocos años en Iberoamérica, se enseñó so-
lamente procedimientos, o sea, la simple mecánica de los trámites,
mediante una explicación exegética del contenido de los códigos.
Por tanto, es la etapa del nacimiento del derecho procesal en las
diversas ramas. Son ejemplo Mattirolo en Italia, Manresa y
Navarro en España, y casi todos los franceses.

ó) Período del verdadero derecho procesal y de la escuela

científica.

En ese período se elaboran los principios, fundamentos e

instituciones del derecho procesal, especialmente desde el punto
de vista de la rama civil, que es la de mayor florecimiento y que
todavía se conserva a la cabeza del movimiento científlCo; sin
embargo, en los últimos treinta años ha habido un notable desa-
rrollo del derecho procesal penal. El derecho procesal adquiere
categoría de verdadera ciencia especializada y se convierte en una
de las ramas más importantes de la ciencia jurídica.

I) Lu escuela alemana.
Nace en 1856 y 1857 con la polémica Windschei y Muther
sobre la acción en el derecho romano desde el punto de vista del
derecho actual, que produjo tres trabajos reunidos luego en un
volumen. Representan el nacimiento del derecho procesal moder-
no. Viene luego la obra de Von Bülow sobre “las excepciones y los
presupuestos procesales”, en 1868, que da bases más firmes a esta
nueva rama del derecho. Más tarde aparece, ya en este siglo, la
gran obra de James Goldschmidt, el más grande de todos los
procesalistas alemanes hasta el momento; primero su libro El
proceso como situación jurídica. Crítica del pensamiento procesal,
publicado en 1915 en Berlín; luego su Derecho Procesal Civ il,
aparecido en 1919, y posteriormente su Teoría General del Pro-
ceso. Y como seguidores de aquél sobresalen Leo Rosenberg, Kisch,
Lent y otros.
 HISTORIA DF. LOS SISTE1\1/\ ›' 1²ROCE8ALES

ii) Lu escuela italiana.

El 3 de febrero de 1903 expuso el entonces joven Giuseppe
Chiovenda, en la Universidad de Bolonia, su doctrina sobre “la
acción en el sistema de los derechos”, que representa la iniciación
de su extraordinaria obra jurídica procesal y el nacimiento de la
escuela italiana de derecho procesal, sin duda la más importante.
Posteriormente publica sus Prtncipios de derecho procesal ciuil,
en 1907, y luego sus ?ns/í/itcíoiies de Derecho Procesal Ciuil,
además de numerosos trabajos en revistas.
Un poco más tarde aparece el gigante del derecho procesal
moderno: Francesco Carnelutti. Asume la cátedra de derecho
procesal civil en la Universidad de Padua en 1919; publica libros
sobre derecho laboral, derecho civil, derecho comercial entre 1913
y 1917. En 1915 publica un volumen sobre la prueba civil, que
desafortunadamente nunca actualizó. En 1923 funda con Chioven-
da una famosa Revista de Derecho Procesal Civil, que aún per-
dura, y luego publica sus Lecciones de derecho procesal cí uil,
trabajos con los cuales sobresale en su extraordinaria carrera de
procesalista, que se afianza con la publicación de su Sistema de
derecho procesal civil, en 4 gruesos volúmenes, entre 1936 y 1939.
En 1940 publica su Teoría general del derecho. Luego de la ex-
pedición del nuevo C. de P.C. italiano publicó sus instituciones
del nueuo proceso ciuil italtano, en 1941. En 1953 su Discurso en
torno al derecho y luego sus Lecciones so6re el proceso penal, y
en 1958 Derecho y proceso. Todavía le quedó tiempo para trabajos
de filosofía, de derecho comercial, de derecho corporativo. Es uno
de los m ás grandes JuristaS de todos los tiempos.
Discípulo de Chiovenda, pero jurista tan grande como aquél,
es Piero Cafamandrei, quien contribuyó mucho al florecimiento
del derecho procesal italiano y mundial; publicó varias obras y
numerosos trabajos en revistas; entre las primeras sobresalen:
Demasiados abogados, Elogio de los jueces escrito por un abogado,
De las buenas relaciones entre los jueces y los abogados en el nuevo
proceso ciuil e Instituciones de Derecho Procesal Ctuil.
Sobresalen también en Italia Ugo Rocco, Enrico Redenti,
Enrico Tulio Liebman, Marco Tulio Zanzuchi, Vittorio Redenti,
Salvatore Satta, Enrico Allorio, Mauro Cappelletti, Gian Antonio
Micheli, Carlo Fumo y otros. Como procesalistas penales sobre-
salen Giovanni Leone, Vincenzo Manzini y Giuseppe Bettiol.

iiI) Esparta.
De Italia y Alemania pasó a España el movimiento científico
procesal, y allí sobresalen Jaime Guasp, L. Prieto Castro, Víctor
Fairén Guillén, Manuel de la Plaza, Pedro Aragoneses Alonso,
52 TEGRíA CiENERAL HEL PROCESO

Carlos de Miguel, Emilio Gómez Orbaneja, Vicente Herce Quema-

da, Manuel Serra Domínguez, Miguel Fenech y, aun cuando so
radicaron en México y en la Argentina desde hace muchos años,
Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, y Santiago Sentís Melendo.

iv) fberoaniérica.
No puede decirse que exista en Iberoamórica una escuela
autónoma de derecho procesal, como tampoco en España. Pero los
estudios de esta materia comenzaron a florecer en la Argentina
con Hugo Alsina, J. Ramiro Podetti, Ricardo Reimundín, Eduardo
B. Carlos y más recientemente con Lino Enrique Palacio, Clemen-
te A. Díaz, Alfredo Vélez Mariconde, Jorge A. Clariá Olmedo llos
dos últimos en procesal penal), Carlos J. Colombo, Jorge Are al y
otros. En el Brasil han sobresalido Pontes de Miranda, Guima-
raes, Alfredo Buzaíd, Moacyr Amaral Santos, Federico Márquez
y otros.
En el Uruguay, en primer término Eduardo J. Couture, de
extraordinario valor, cuya muerte prematura fue una gran pér-
dida para el derecho procesal hispanoamericano, y más reciente-
mente Enrique Vescovi, Adolfo Gelsi Vidart, Dante Barrios De
Angelis.
En Venezuela sobresalen Luis Loreto y José Rodríguez U.
En México, Humberto Briceño Sierra. En Chile, Hugo Pereira
Abnabalon y Mario Casarino Viterbo.
En Colombia pertenecen a la escuela moderna Antonio
Rocha, Jorge Cardoso y Gustavo Humberto R,odríguez en materia
de “La prueba”; Hernando Morales Molina, Alvaro Leal Morales,
Antonio J. Pardo, Carlos Ramírez Arcila, Monroy Cabra, Jairo
Parra Quijano, Hernán Fabio López, en derecho procesal civil;
Bernardo Gaitán Mahecha y Luis Eduardo Mesa Velásquez, en
procesal penal. Por nuestra parte, hemos contribuido al derecho
procesal colombiano con las siguientes obras: Derecho Procesal
Civil, Parte General ípublicado en 1949), Tratado de Derecho
Procesal Civil ttodavía incompleto, del cual se han publicado seis
tomos entre 1960 y 1968), Compendio de Derecho Procesal Ciuil
•y Compendio de Pruebas Judiciales, N‹›ciones Generales de Dere-
cho Procesal Ciuil, Teoría General de la Prueba Judicial y Of
nueuo proceso ciuil colombiano; además del actual compendio cuyos
tres primeros tomos fueron publicados en 1972. En derecho pro-
cesal civil, también Marco Gerardo Monroy Cabra (Instituciones
de Derecho Procesal Cíuíf, Bogotá, 1974), Hernán Fabio López
(Instituciones de Derecho Procesal Ciuil Colombiano, Bogotá, 1974)
y Jaime Azula Camacho t Manual de Derecho Procesal. Teoría del
Proceso, Bogotá, 1979), y en el penal Gustavo Humberto Rodríguez
(7Vizeuo Procedimiento Penaf Colombiano, Bogotá, 1976).
 HISTCIIIIA DE LOS SISTEI\ÍAS PROCESALES 53

No pretendemos haber agotado la lista de los procesalistas

iberoamericanos y europeos, pues nos hemos limitado a los más
sobresalientes "

" Para información más completa véase: Niceto Alcalá-Zamora y Castillo:

Vernticitico niicis de euo/ucí‹íii del derecho procesal, México, 1968; Calamandrei: Los
estudios de derecho procesal en Italia, Buenos Aires, 1959; Hunt berto Briceño
Sierra: Derecho procesal, t. I, México, 1969, ps. 399-459; Pedro Aragoneses Alonso:
Proceso y Derecho Procesal, I\Iadrid, 1960, ps. 4 17-811.
 CAPÍTULO III

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO

PROCESAL Y DEL PROCEDIMIENTO

11. Principios fundamentales del derecho procesal.

En dos categorías dividimos los principios fundamentales de

la ciencia procesal: los que sientan las bases generales del derecho
procesal y los que miran a la organización del proceso.
Sobre los primeros las opiniones están unidas, y en la casi
totalidad de los Estados modernos los encontramos consagrados.
Son:

n) Principio de interés púbRico o general en el proceso.

Nadie discute ya que tanto el proceso penal, como el civil,

laboral, contencioso-administrativo y de cualquiera otra clase, son
eminentemente de interés público o general, porque persiguen y
garantizan la armonía, la paz y la justicia sociales (véase núm.
72).

ó) Carácter excl usr vo y obligatorio de la función juris -

dicciona l del Estado.

Es éste un principio elemental, sin el cual la vida en comu-

nidad se haría imposible en forma civilizada, pues es fundamento
de la existencia misma del Estado, como organización jurídica. Sus
consecuencias son: prohibición de la justicia privada y obligato-
riedad de las decisiones judiciales (véanse núms. 5 y 25).
Hay dos aparentes excepciones a este principio: los casos de
los árbitros y de los jurados de conciencia; los primeros son
particulares designados por las partes que voluntariamente some-
ten a ellos un litigio o por el juez subsidiariamente, y los segundos,
también particulares que son llamados a dictaminar en conciencia
acerca de la responsabilidad do los procesados penalmente. Pero
en realidad no se trata de verdaderas excepciones, porque esos
56 TEORÍA GENRHAL MEL PROCESO

particulares actúan por mandato de la ley; en consecuencia, por

voluntad del propio Estado, y ejercen jurisdicción sólo transitoria-
mente, sin adquirir el carácter de funcionarios públicos.

c) Independencia de la autoridad judicial.

Para que se pueda obtener el fin de una recta aplicación de

la justicia, es indispensable que los funcionarios encargados de tan
delicada y alta misión puedan obrar libremente en cuanto a la
apreciación del derecho y de la equidad, sin más obstáculos que
las reglas que la ley les fije en cuanto a la forma de adelantar
el proceso y de proferir su decisión.
Este principio rechaza toda coacción ajena en el desempeño
de sus funciones. El juez debe sentirse soberano en la recta
aplicación de la justicia, conforme a la ley. Por eso, nada más
oprobioso que la existencia de jueces políticos, de funcionarios al
servicio de los gobernantes o de los partidos.
Un Estado en donde los jueces sufran la coacción de gober-
nantes o legisladores, deja de ser un Estado de derecho. También
requiere este principio que las personas encargadas de adminis-
trar justicia sean funcionarios oficiales con sueldos pagados por
el Estado.

d) Imparcialidad rtgurosa de los funcionarios judiciales.

Esta imparcialidad es una de las razones que exigen la

independencia del órgano judicial en el sentido expuesto. Pero con
ella so contempla, además, la ausencia de todo interés en su
decisión, distinto del de la recta aplicación de la justicia.
Al juez le está vedado conocer y resolver asuntos en que sus
intereses personales se hallen en conflicto con su obligación de
aplicar rigurosamente el derecho. No se puede ser juez y parte
a un mismo tiempo (véanse núms. 160-161).
De ahí las causales de impedimento y de recusación que en
todos los códigos de procedimiento se han establecido.

e) Igualdad de las partes ante la ley procesa l y en el proceso.

Dos consecuencias se deducen: 1) la de que en el curso del

proceso las partes gozan de iguales oportunidades para su defen-
sa, lo cual tiene fundamento en la máxima ondí otzr et oltern pers,
que viene a ser una aplicación del postulado que consagra la
igualdad de los ciudadanos ante la ley, base de la organización
de los Estados modernos; 2J que no son aceptables los procedi-
 PHINC IPIGS FUNDAMFi NTAL s ncL nü ncci io PnOCESAL 57

mientos privilegiados, al menos en relación con raza, fortuna o

nacimiento de las partes.
únicamente se admite que para juzgar a determinados
funcionarios del Estado y en consideración no a la persona en sí,
sino a la investidura del cargo, conozcan otros jueces, lo que
acontece principalmente en materias penales (véase núm. 57).
Pero debe procurarse que esa igualdad en el proceso sea real
y no simplemente teórica. Para ello se debe otorgar a los pobres
y débiles oportunidad de verdadera defensa, con abogado que las
represente gratuitamente cuando se obtenga el amparo de pobreza
(véase núm. 160 e imponiendo al juez (como lo hace el art. 37
del C. de P.C. colombiano) el deber de “hacer efectiva la igualdad
de las partes en el proceso, usando los poderes que este Código
le otorga", especialmente para decretar pruebas oficiosamente.
Ademñs, una total gratuidad en el servicio de la justicia penal,
civil, laboral, contencioso-administrativa, etc.

Necesidad de oír a la persona contra la cual va a surtirse

la decisión y la garantía del derecho de defcnsa.

Es principio consagrado en la Constitución colombiana y en

todas las promulgadas después de la Revolución Francesa, que
nadie puede ser condenado sin haber sido oído y vencido en proceso
por los trámites legales.
En materias emiten tiene este principio tanta importancia
como en las penales, pues la defensa del patrimonio y de la familia
es tan necesaria como la de la propia libertad física. De él emanan
dos consecuencias: la sentencia proferida en un proceso sólo afecta
a las personas que fueron parte en el mismo, o a quienes jurídi-
camente ocupen su lugar, y debe ser citado el demandado de
manera necesaria para que concurra a defender su causa. Absurdo
sería imponer pena o condena civil a quien no ha sido parte en
el proceso en que la sentencia se dicta.
En materia penal la condena a indemnizar perjuicios puede
hacerse contra los herederos del reo sobre los bienes recibidos de
éste por herencia; pero la propiamente penal no, porque es per-
sonalísima y no puede ser aplicada a los herederos.

gl Publicidad del proceso.

Significa ese principio que no debe haber justicia secreta, ni

procedimientos ocultos, ni fallos sin antecedentes ni motivaciones.
Pero ello no quiere decir que todo el proceso debe ser nece-
sariamente público, y que toda persona pueda conocer en cual-
quier momento los expedientes. Esto perjudicaría gravemente la
buena marcha de los procesos, especialmente en materias penales.
La publicidad se reduce a la discusión de las pruebas, a la mo-
tivación del fallo y a su publicación, a la intervención de las partes
y sus apoderados y a la notificación de las providencias.

/i ) Obligatoriedad de los procediinie ntos establecidos en la

ley.

La ley señala cuáles son los procedimientos que se han de

seguir para cada clase de proceso o para obtener determinadas
declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particu-
lares, aun existiendo acuerdo entre todos los interesados en el
caso, ni a las autoridades o a los jueces modificarlos o permitlr
sus trámites, salvo cuando eKpresamente la misma ley autoriza
hacerlo. Como vimos antes, las normas procesales son por lo
general absolutas e imperativas; sólo excepcionalmente facultan
a las partes para renunciar a ciertos trámites o beneficios, como
algunos traslados o a cobrar las costas, los perjuicios y los ho-
norarios de los auxiliares de la justicia (véanse núms. 2 y 322).

í) El principio de que las sentencias no crean, sino decloron

derechos.

Los derechos subjetivos se originan en el derecho positivo y

principalmente en la ley, su fuente formal más común en el mundo
moderno. Los procedimientos sirven para obtener su tutela, su
ejecución. su garantía, para permitir, en ocasiones, su ejercicio,
pero no para crearlos. De ahí que Ugo Rocco considere que una
de las características del derecho procesal es la de ser un derecho
medio.
El juez, al decidir, se limita a declarar los derechos que
conforme a las normas positivas tiene la parte, y no le otorga
ninguno que ellas no consagren.
Puede ser objeto de duda el caso de la sentencia que resuelve
un proceso de declaración constitutiva, como el de divorcio. Pero
si bien es cierto que el estado jurídico de divorciados lo establece
la sentencia, no lo es menos que los derechos y obligaciones propios
de ese estado se deducen de la ley y no de aquélla, y que al otorgar
el divorcio el juez está reconociendo la existencia de las causales
que conforme a la ley dan el derecho a que se declare.
En materia penal puede enunciarse este principio diciendo
que la sentencia no crea la responsabilidad del procesado, sino que
declara la establecid a por la ley de acuerdo con los hechos pro-
bados que constituyen el presupuesto de dicha responsabilidad.
 59

El principio de la uerdad procesal.

Entiéndese por verdad procesal la que surge del proceso, es

decir, la que consta en los elementos probatorios y de convicción
allegados a los autos. Ésta puede ser diferente de la verdad real.
Significa este principio que para el juez lo importante y único es
la verdad procesal, que su decisión tendrá que ceñirse a ella y que
entonces será recta y legal, aunque en ocasiones la realidad sea
diferente. Nos lleva lo anterior a concluir que no siempre la justicia
procesal está acorde con la realidad de los hechos y con los de-
rechos y responsabilidades penales o de otra clase que realmente
la ley consagra.
De ahí que pueda afirmarse que en el proceso lo que importa
es la prueba del derecho que se tiene, y que tanto vale no tener
un derecho como no poder demostrarlo, pues el juez tiene que fallar
conforme a lo probado en el proceso, y por eso la trascendencia de
darle facultades para decretar oficiosamente pruebas y tomar la
iniciativa que estime necesaria, a fin de poder pronunciar8é COR
absoluto conocimiento de causa y convencimiento pleno de estar
obrando conforme a la realidad de los hechos y a la justicia.
Y en materta penal significa que tanto es no ser responsable
del ilícito que se imputa, como no haberse probado plenamente
esa responsabilidad (in dubio pro reo).
¡No hay peor injusticia que la cometida con el pretexto de
administrar justicia!

£) El principio de la cosa juzgada.

Este principio se deduce del carácter absoluto de la adminis-

tración de justicia. Significa que una vez decidido, con las forma-
lidades legales, un litigio o un asunto penal entre determinadas
partes, éstas deben acatar la resolución que le pone término, sin
que les sea permitido plantearlo de nuevo, y los jueces deben
respetai‘1a. De lo contrario, la incertidumbre reinaría en la vida
jurídica y la función del juez se limitaría a la de buen componodor
con la consecuencia de que el proceso estaría siempre sujeto a
revisión o modificación, lo que haría imposible la certeza jurídica.
La existencia de la cosa juzgada exige corno factores que la
determinan y que, por consiguiente, funcionan como requisitos de
la misma: que haya una sentencia; que se pronuncie en procesos
cuyas sentencias no estón excluidas expresamente de esta clase
de efectos, y que esa decisión no sea susceptible de impugnación
por vía de recurso, sino que esté cerrada a este tipo de discusiones
en razón de su firmeza, es decir que no sea recurrible por dispo-
sición legal o que los recursos posibles en principio no hayan sido
60

interpuestos o hayan quedado a su vez resueltos. La sentencia sólo

obliga como cosa juzgada a las partes respecto de las cuales se
dictó, con excepciones en algunos casos de efectos erga omnes,
expresamente consagrados en la ley; únicamente se aplica para
el mismo objeto o relación jurídico-sustancial que fue controver-
tida y respecto a la cual se surtió el proceso y no impide que se
debata sobre el mismo objeto y entre las mismas partes, pero con
base en una causa distinta, o sea, en un título o motivo jurídico
diferente o por un nuevo ilícito.
Se deduce también de este principio que las resoluciones
judiciales sólo pueden inipugnarse por los medios que la ley con-
sagra para el efecto. En su oportunidad volveremos, con la exten-
sión que el tema requiere, sobre esta importante cuestión (véase
Cap. XXXX y sobre las excepciones que a los efectos de la cosa
juzgada establece la ley.

12. Principios fundamentales del procedimiento.

of El principie dispositi no o inquisiti vo.

De la consagración en forma exclusiva o simplemente pre-
ponderante de uno de estos dos principios en los procesos de cada
país, se deducen consecuencias fundamentales para su regulación
y estructura.
El principio dispositivo tiene dos aspectos: 1) por el primero
significa que corresponde a las partes iniciar el proceso formulan-
do la demanda y en ella sus peticiones y desistir de ella; 2) por
el segundo, que corresponde a las partes solicitar las pruebas, sin
que el juez pueda ordenarlas de oficio. Tomado en ambos aspectos
significa que corresponde a las partes la iniciativa en general, y
que el juez debe atenerse exclusivamente a la actividad de éstas,
sin que le sea ¡Permitido tomar iniciativas encaminadas a iniciar
el proceso ni a establecer la verdad para saber cuál de ellas tiene
la razón en la afirmación de los hechos ". El ¡Principio inquisitivo,
por el contrario, por un aspecto le da al juez la función de inves-
tigar la verdad ¡tor todos los medios legales a su alcance, sin que
la inactividad de las partes lo obligue ni lo limite a decidir úni-
camente sobre los medios que ellas le lleven o le pidan, y por otro

" Tito Carnacini: Tutela jurisdiccional y técnica del proceso, en “Revista de

la Facultad de Derecho’, México, diciembre 1953, núna 12, ps 97-182; Calaniandrei:
Instituciones de derecho procesal cíuil, Buenos Aires, 1943, t. I, núm. 58; Mauro
Cappelletti: Lu testiinonianza dello porte riel sistema dell’oralitó, Milano, 1962, t.
I, ps. 353-373; Jacques Norman: Lc )uyc et le little, París, 1965, ps. 41-160.
 61

aspecto lo faculta para iniciar de oficio el proceso y para dirigirlo

con iniciativas personales. Estos tres aspectos hasta hace poco
tuvieron aplicación en los procesos penales; en los civiles, labo-
rales y contencioso-administrativos se aplican únicamente el
primero y el último, salvo raras excepciones.
En realidad, ninguno de estos dos sistemas o procedimientos
se aplica con carácter exclusivo, de suerte que cuando se dice, por
ejemplo, que un procedimiento es dispositivo, con ello no se quiere
significar que es este principio el único que deba gobernar el
proceso. En todos los sistemas legislativos se han otorgado al juez
ciertos poderes (mayores o menores, según haya sido el influjo del
principio inquisitivo), y al mismo tiempo ciertas iniciativas exclu-
sivamente a las partes, de manera que el juez no pueda tomarlas
en su lugar (según el influjo del principio dispositivo).
En materia civil predominaba hasta fines del siglo XIX, en
ambos aspectos, el principio dispositivo; en el proceso penal el
inquisitivo ha predominado desde hace varios siglos.
Y la razón de ello radica en que se consideraba que sólo la
comisión de delitos interesa directamente al orden social, ya que
atenta contra él y lo quebranta, pero que el proceso civil no contiene
una cuestión de interés general, lo que era un rezago del primitivo
sistema de la justicia privada y del caduco concepto de que en el
proceso civil se discute una cuestión de exclusivo interés para las
partes, ante la cual el juez debía ser un simple espectador que
se limitar a a darle la razón al vencedor.
Consideramos equivocado este criterio, porque ejecutar jus-
ticia y obtener una sentencia que se acomode a la verdad y al
derecho es cuestión de interés social, cualquiera que sea la rama
del derecho objetivo a que corresponda la cuestión que constituye
el objeto del proceso: penal, civil, laboral, etc. En el proceso civil
moderno se deben dar al juez facultades especialmente en materia
de pruebas, para decretarlas oficiosamente con absoluta libertad,
para que la falta de iniciativa de las partes y las maniobras de
éstas no ahoguen su criterio ni burlen la justicia y para hacer
efectiva la lealtad procesal, la buena fe, la igualdad real de las
partes, 1¡i economía y la celeridad del proceso, poniendo freno a
las actividades dilatorias o dolosas de los litigantes y evitando la
injusticia de la sentencia que niega el derecho a la parte cuyo
abogado descuida la defensa o es menos capaz o de mala fe llo
cual le ocurre generalmente a la más pobre e ignorante) '². Debe

'² Ugo Rocco: Trottato di diritto processuale emite, Torino, 1966, t. II, ps.
145-156; Guarnieri: Los i nfI uenetas del derecho ciui/ en el derecho penal, México,
1952, ps. 68-71; Lessona: Teoría general de la prueba en derecho ciuil, Madrid,
1928, t. I, núms. 56-57; Micheli: Lo cnrgn de la prueba, Buenos Aires, 1961, nÚms.
aplicarse al proceso el principio fundamental del derecho moder-
no, sobre la protección de los débiles.
En materias civiles el principio dispositivo conserva las
siguientes aplicaciones, en los códigos modernos:
1‘) El proceso no puede ser iniciado mientras no se haya
formulado por la parte interesada la respectiva demanda o peti—
ción; en este aspecto creemos que debe mantenerse su vigencia,
con la salvedad de que deben otorgarse al Ministerio Público
facultades para demandar a nombro y para la defensa de los
incapaces que carezcan de representantes o necesiten protección
contra éstos. Sin embargo, en los países socialistas se autoriza al
juez para iniciar de oficio procesos civiles, cuando el asunto in-
teresa a la colectividad.
2‘) Se prohíbe al juez resolver sobre cuestiones no plantea-
das en la demanda y, en algunos países, también considerar ex-
cepciones de mérito que no hayan sido propuestas por el deman-
dado; estamos de acuerdo en mantener lo primero, pero lo segundo
es una exageración que no se justifica y que en el C. de P.C.
colombiano no existe, afortunadamente salvo las de prescripción,
nulidad, sustancial relativa y compensación, que sí deben alegarse
(véanse núms. 126, 128, 239 y 263). Pero en los países socialistas
(como la ex Unión Soviética , se autoriza al juez para separarse
de la demanda y conceder lo probado y no pedido.
3 ) Se permite a las partes ponerle fin al proceso por de-
sistimiento y transacción o conciliación véanse núms. 320-321).
4 ) Las partes pueden, por lo general, renunciar a los de-
rechos procesales, y tal renuncia se entiende existir, en muchos
casos, por el solo hecho de no usar de ellos en la debida oportu—
nidad, aun cuando esto se deba a olvido o descuido, y generalmen-
te sufren entonces consecuencias adversas (cuando no cumplen los
actos que las diversas cargas procesales les imponen) (véanse
núms. 7 y 218).

32 y 40; Carnacin i: Tutela jurisdiccional y técnica del proceso, ed. cit., ps. 97, 171-
172 y 182; Rosenberg: Tratado de derecho procesal ciuil, Buenos Aires, 1955, t.
I, ps. 386-392; Sentís Melendo: El proceso ciuil, Buenos Aires, 1957, p. 155; Couture:
Estudios, ed. cit., t. II, ps. 137-139 y 313-323; Mauro Cappelletti: Prcicesso e
idecilogie, Bologna, 1969, los capítulos: Le grandi tendenze euoluli ue del procesan
emite net di ri t to comparato e lit iziati ue probatorie del giudice e basi pregiu ridiche
della strut l ura del procesan, ps. 143-253; José Rodríguez U.: Autoridad del juez
y principio dispositivo, Valencia (Venezuela), 1968; Devis Echandia: Of moderno
proceso ciuil, en “Revista Iberoamericana de Derecho Pr cesal", Madrid, 1965, t.
I, ps. 15-70, y Dos reformas indispensables a nuestro proceso ci uil..., en “Revista
Derecho Positivo”, Bogotá, 1964, t. I, y adem:is 7’eorío general de la prueba judicial,
Buenos Aires, t. I, núms. 21-30, eds. 1970, 1972, 1974 y 1976.
 PRINCII'IOS FUNDAJ\IENTALES UEL DERECHC1 PHCICESAL 63

El principio inquisitivo tiene también aplicaciones en el C.

de P.C. colombiano como en la generalidad de los modernos: el
juez debe declarar de oficio su incompetencia (art. 85), los impe-
dimentos que tienen para conocer del litigio (art. 141) y las
nulidades que afectan el proceso bart. 157); hay casos en que el
fallo, aun no siendo apelado por las partes, debe ser remitido al
superior en consulta, como cuando se condena a una entidad
pública (art. 386); y especialmente debe impulsar oficiosamente
la marcha del proceso (el secretario debe pasarle a su despacho
los expedientes, de oficio, apenas venza el término legal o fijado
por el juez para permanecer en la secretaría, so pena de multa),
y tiene plenas facultades para decretar de oficio todas las pruebas
que estime convenientes para verificar la realidad de los hechos,
evitar y sancionar el fraude procesal, impedir sentencias inhibi-
torias y hacer efectiva la igualdad de las partes, y es un deber
suyo el hacer uso de esas facultades.
Existen también tres procesos civiles que pueden ser inicia-
dos de oficio les decir, sin demanda) por el juez: el de privación
de la patria potestad, el de remoción del guardador y el de inter-
dicción del demente furioso o que cause notable incomodidad a los
habitantes del lugar.
El aspecto primordial es el probatorio: será inquisitivo el
proceso civil que le otorgue facultades oficiosas sobre pruebas al
juez, aun cuando se mantenga la necesidad de la demanda para
iniciarlo quemo index sine octore).
En los procesos laborales y contencioso-administrativos la
situación, en Colombia, es igual a la de los procesos civiles; excepto
en cuanto en los primeros se faculta al juez para reconocerle al
trabajador demandante todo lo que de las pruebas pedidas u
ordenadas de oficio aparezca tener derecho, aun cuando exceda
de lo reclamado en la demanda.

ó) Principio de la valoración de la prueba por el juez, de

acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Para administrar justicia, en cualquiera de sus ramas (civil,

penal, contencioso-administrativa, militar, laboral, fiscal), es
necesaria la apreciación de los medios o elementos probatorios que
se lleven al proceso. No se trata de saber si el juez puede perseguir
la prueba de los hechos con iniciativa propia, o si debe ser un
espectador del debate probatorio, sino de determinar cuáles son
los principios que debe tener en cuenta para apreciar esas pruebas
aportadas al proceso de una u otra manera, y cuáles los efectos
que puede sacar de cada uno de los medios de prueba.
64 TEORM GENERAL DEL PROCESO

Dos sistemas existen al respecto: el de la tarifa legal de

pruebas, generalmente llamado sistema legal, y que consiste en
imponer al juez una cerrada y preestablecida valoración de la
prueba, en forma que la ley le ordena si debe darse por convencido
o no ante ella; y el segundo, denominado de la libre apreciación,
que otorga al juez la facultad de apreciar el valor o fuerza de
convicción de las pruebas, fundado en una sana crítica. Es lo
mismo hablar de libre valoración que de valoración de acuerdo con
la sana crítica.
En el proceso penal, desde la Revolución Francesa se le dio
acogida al segundo con escasas excepciones de códigos obsoletos.
En cambio, en el proceso civil perduró hasta hace unos treinta
años la tarifa legal en Europa e Iberoamérica, con raras excep-
ciones. Pero así como no se justifica actualmente que al juez civil,
laboral o penal se le aten las manos en materia de investigación
de la verdad de los hechos afirmados por las partes, tampoco se
justifica la supervivencia del antiguo sistema de la tarifa legal de
pruebas.
Con excepción de las pruebas solemnes que la ley material
exija como requisitos ad substantiam actus o para la existencia
o validez del acto o contrato, creemos que es ya hora de que en
el proceso civil de todos los países y con mayor razón en el laboral,
el contencioso-administrativo y el penal, se consagre el principio
de la apreciación subjetiva y razonada por el juez de acuerdo con
las reglas de la sana crítica, del valor de convicción de las pruebas
sin que esto signifique una libertad arbitraria, puesto que estaría
sujeto a las reglas de la lógica, de la psicología y de la experiencia,
con obligación de motivar su conclusión o de explicar las razones
que lo condujeron a negarle mérito de convicción a unas pruebas
y otorgárselo a otras. La libertad de apreciación de la prueba
existió relativamente en la antigua Grecia y en el período repu-
blicano de las legis actionis óe la Roma antigua; fue aplicado siglos
después en la Europa del Medievo por los scabinos, pero desde
entonces quedó olvidado durante mucho tiempo, inclusive para el
proceso penal, y fue restablecido, en cuanto a éste se refiere, por
la Revolución Francesa en 1791, habiéndose generalizado en
Europa en esta rama, y últimamente ha sido incorporado a todos
los códigos de procedimiento civil de Europa y Norteamérica, y en
los del Brasil, la Argentina, México y Colombia. También en los
Cs. de Pr. Laboral y Contencioso-administrativo; en los últimos
con la salvedad de la mayor exigencia de la prueba documental
respecto a los actos de la Administración acusados, lo cual no
significa tarifa legal.
La tarifa legal tuvo razón de ser en la Edad Media y durante
los primeros siglos de la moderna, y representó en su momento
 PIIINCTPIOS FUNDA8IENTALES DEL IIERECIIO PROCESAL 65

histórico un notable avance para la justicia, pues contribuyó a

terminar con las pruebas bárbaras o basadas en fanatismo reli-
gioso y con el tormento; pero hace un siglo que no se justifica.
La doctrina moderna reclama unánimemente la libre apre-
ciación de la prueba por el juez, en toda clase de procesos "

ci El principio de /mpu fs/ón oficiosa def proceso.

Se relaciona directamente con el inquisitivo, y consiste en

que, una vez iniciado el proceso, debe el juez o el secretario, segün
el acto de que se trate, impulsar su marcha sin necesidad de que
las partes lo insten a hacerlo, pues simplemente se trata de cumplir
las normas legales que lo regulan, y son responsables de cualquier
demora ocasionada por su culpa. Es muy importante para la
celeridad de la justicia.
Pero recuórdose que hay ciertos actos que necesariamente
deben tener origen en la voluntad expresa de las partes, y, ade-
más, hay otros, simplemente de tramitación, que también les
corresponden, como consecuencia del principio dispositivo que
parcialmente rige en los procesos civiles, laborales y contencioso-
administrativos.

Chiovenda: Principios de derecho penal Madrid, 1941, t. II, nÚni. 39,

p. 281; Redenti: Derecho proce -ol ciuil, Buenos Aires, 1957, t. I, núm. 78, p. 284;
Calamand reí: Insti t uniones de derecho procesal ciuil, Buenos Aires, 1943, ps. 5-
7 y 299-340, y El proceso cíui/, Buenos Aires, 1945, ps. 377-384; Camelutti: I.n
prueba ciuil, Buenos Aires, 1955, apónd ice, p. XIX: Lezíoit í di diri tte processuale
ciuí/c, t. III, ps. 235 y ss., y 7’eorín genera le del dirí tte, 2‘ ed., ps. 345 y ss.;
Cappelletti: Procesen c idcologie, Bologna, 1969, ps. 216-249 y Testimonianza dello
part‹! net sistetno dell’oralitó, ed. cit., ps. 127-144, y 191-194 y 212-218; Marco Tulio
Zanzuchi: Diri t to procesen.ale emite, Milano, 1955, t. I, ps. 372-373; Kisch: ítemet-
tos dc derecho procesal ciuí l, Madrid, 1940, p. 202-203; Rosenberg: Lo carga de
.’o prueba, Buenos Aires, 1956, n Úm. 6; Lent: Troltato del process o ciui.le tedcsco,
Napoli, 1962, p. 198; Guasp: Derecho pi occsal ciuil, Madrid, 1962, p. 350; De La
Plaza: Derecho proceso l ciuil, Madrid, 1954, t. I, ps. 444 y 462, Silva Melero: Lu
pruebo procesal, Madrid, 1963, t. I, p. 132; L. Prieto Castro: Derecho procesal ciuil,
Madrid, 1964, ps. 408-409; Gorphe: Lu apredicción cie las pruebas, Buenos Aires,
1955, ps. 30, 33 y 457, y Crítica del testimonio, Madrid, 1962, ps. 10 y 11; Joño
de Castro Mende: Do conceito de prouo en proce.so ciuil, Lisboa, 1961, nÚm. 29,
ps. 165-166; Couture: Estudios de derecho procesal ciuil, Buenos Aires, 1948, t.
II, p. 221; Pontes de Miranda: Comentarios ao codigo cte proccsso ciuil, Río de
Janeiro, 1958, t. III, p. 280, y t. I, p. 26; Lopes de Costa: Di reito processual ciuil
brasi lei ro, Río de Janeiro, 1959, t. III, ps. 253-240; Antonio Rocha: Derecho proóo-
torio, Bogotá, 1962-1963, p. 80, y De la prueba en derecho, Bogotá, 1967, ps. 112-
116; Amaral Santos: Pnoua judiciaria, Sño Paulo, 3‘ ed., t. I, núm. 8, ps. 19-20;
Devis Echandía: obra y trabajos mencionados en la cita 12.

5 - Devis Echandía: 7’eorín general del proceso.

66

Creemos que puede separarse este principio del impulso

procesal, del inquisitivo o dispositivo, porque el primero se re-
fiere propiamente al trámite del proceso, a conducirlo por las
varias etapas que la ley contempla y a disponer el cumplimiento
de las formalidades o actos que en ella se ordenan, como noti-
ficaciones, traslados, etc.; aquéllos a su iniciación y a la actividad
probatoria 4

d) Principio dc la cconomía procesal (menor ti abajo y jus-

ticia iliás barata y rápidal .

Es la consecuencia del concepto de que “debe tratarse de

obtener el mayor resultado con el mínimo de empleo de actividad
procesal”.
Resultado de él es el rechazo de la demanda que no reúne
los requisitos legales, para que al ser corregld a desde un principio
no vaya a ser la causa de la pérdida de mayores actuaciones; la
inadmisibilidad de las pruebas inútiles y de incidentes incondu-
centes o que la ley no permite para el caso; la acumulación de
pretensiones para que en un mismo proceso se ventilen varias,
y evitar, en consecuencia, la necesidad de diversos ¡Procesos; la
restricción de los recursos de apelación y casación, y otras medidas
semejantes. Todo esto para que el trabajo del juez sea menor y
el proceso más rápido. Justicia lenta es injusticia grave " "’
También persigue este principio justicia barata, para lo cual
responde la jerarquía judicial, establecien do jueces con circuns-
cripción terI‘itoria1 más pequeña y que, por lo tanto, estén más
cerca del lugar del litigio y del domicilio de las partes, y que gozan
de menores sueldos, en los asuntos de menor valor, y viceversa
(cfr. nú ms. 51, 53), e igualmente se procura imponorles a las
partes gastos menores y proporcionados al valor o importancia del
litigio. Lo idéfll es la justicla gratuita en ttldas sus ramas.

e) EL principio dc conce ntración del proceso.

Complementa el anterior y tiende a que el proceso se realice

en el menor tiempo posible y con la mejor unidad. Para esto se
debe procurar que el proceso se desenvuelva sin solución de con-

Devis Echandía: Nociones generoles de d.erec ho proce.scil ciuí/, cd. cit.,

ps. 58—59. Este principio fue recomendado como una de las bases comunes para
Latinoamérica, en las jornadas de Derecho Procesal Latinoa merica no, de Bogotá,
en 1970.
" ‘” Adolfo Gelsi Bidart: El tiempo y el proceso, en Publicación de Uni-
versidad Naciona l Santa Fe, Argentina.
 67

tinuidad y evitando que las cuestiones accidentales o incidentales

entorpezcan ol estudio de lo fundamental; lo cual sólo se obtiene
restringiendo el derecho de interponer recursos e incidentes de
previa definición.
Igualmente, tiende este principio a dejar toda.s las cuestiones
planteadas, los incidentes, excepciones y peticiones, para ser
resu9ltas simultáneamente en la sentencia, concentrando así el
debate judicial.
De lo dicho se concluye que sólo en los procedimientos orales
tiene aplicación adecuada este principio, ya que en las audiencias
se presentan todas las excepciones y se plantean todos los inci-
dentes, además de allegarse las pruebas y formularse los alegatos,
y por regla general en la sentencia se resuelven todos estos pro-
blemas, sin que pueda suspenderse el curso del proceso para darle
previa solución a uno de ellos. El proceso escrito es necesariamen-
te desconcentrado, pero puede disniinuirse este defecto con buenas
medidas.

[) E/ prí ncípí o de la eventualidad, tani bién llamarlo de la

preclusión.

Tiende a buscar orden, claridad y rapidez en la marcha del

proceso, es muy riguroso en los procedimientos escritos, y sólo muy
parcialmente en los orales. Se entiende por tal la división del
proceso en una serie de momentos o períodos fundamentales, que
algunos han calificado de compartimientos estancos, en los cuales
se reparte el ejercicio de la actividad de las partes y del juez de
manera que determinados actos deben corresponder a determina-
do período, fuera del cual no pueden ser ejercitados y si se ejecutan
no tienen valor. Es una limitación que puede ser perjudicial para
la parte que por cualquier motivo deja de ejercitar oportunamente
un acto de importancia para la suerte del litigio, pero viene a ser,
como se ha observado, el precio que el proceso escrito paga por
una relativa rapidez en su tramitación. De ahí la noción de las
cargas procesales (cfr. núms. 7 y 218).
El proceso escrito contiene los siguientes períodos funda-
mentales: 1) El de presentación y contestación de la demanda, o
de la litiscontesta tio, dentro del cual es posible reformarla o
adicionarla, y que vence en el momento de la apertura a prueba;
2) el de las pruebas, de manera que las quo no fueron pedidas
o practicadas oportunamente, no pueden llevarse a los autos tpero
para las que el juez quiera decretar de oficio la oportunidad es
más amplia); 3) el de alegaciones que empieza una vez vencido
el anterior y concluye cuando se cita para sentencia en los procesos
en que esto tiene lugar o cuando concluye el término otorgado para
6R

ello; 4) ol de la sentencia. Esto en la primera instancia. En la

segunda instancia puede haber período de pruebas, de alegaciones
y sentencia; o sólo los dos últimos.
Se distribuyen, como se ve, las oportunidades de ejercitar los
medios de defensa y de ataque, que únicamente pueden ser uti-
lizados en uno solo de esos momentos, aun cuando sus efectos
vayan a surtirse en período futuro 'º

gl El princip io de la inmediación.

Como del significado literal se infiere, significa que debe

haber una inmediata comunicación entre el juez y las personas
que obran en el proceso, los hechos que en él deban hacerse
constar y los medios de prueba que so utilicen. De ahí que la
inmediación puede ser subjetiva, objetiva y de actividad.
Se entiende por inmediación subjetiva la proximidad o con-
tacto entre el juez y determinados elementos personales o subje-
tivos, bien sean los sujetos mismos del proceso, o personas distintas
de tales sujetos, es decir, terceros. La manifestación principal del
requisito de inmediación subjetiva es la que impone que el acto de
¡irueba se practique en presencia de su destinatario, es decir que
la prueba se practique ante el juez que debe apreciar su mérito.
La inmediación objetiva se refiere a la comunicación del juez
con las cosas y los hechos que interesan al proceso.
En ocasiones se establece igualmente un necesario contacto
o proximidad entre el acto de la prueba y una determinada cir-
cunstancia objetiva, como cuando se permite u ordena la inme-
diación física del autor del hecho con determinada cosa mueble
o inmueble; así ocurre cu ando se autoriza que la parte o el testigo
consulten notas o apuntes, cuentas, libros o papeles o se les oye
en el lugar de los hechos. Y tambien puede considerarse conto
requisito do inmediación objetiva. en su m anifestación negativa,
la prohibición para estos mismos sujetos de valerse de cualquier
borrador de respuesta en sus declaraciones. Un buen ejemplo de
esta inmediación se tlélle DTI la diligencia de reconstrucción de los
hechos, en el lugar donde ocurrieron, que debe practicai se siempre
en el proceso penal y debe autorizarse en el Código Civil y en los
¡Procesos laborales y contencioso-administrativos.

/i ) ñ/ principio de la oralidad o dc la cscri tti ra.

Es, como se ha podido apreciar, uno de l os fundamentales,

pues de que exista el uno o el otro dependen la orientación general

Devis Echaiid ía: ob. cit., ps. 60-61.

 69

del proceso en gran parte y la acogida que tengan los principios

anteriores. Mas téngase en cuenta que si existe el procedimiento
exclusivamente escrito, no pasa lo mismo con el oral, pues en
realidad cuando hablamos de éste queremos significar quo la forma
oral es la que predomina dentro de ó1. También en nuestros
procesos escritos encontramos actuaciones orales, como audien-
cias, o incidentes dentro de las inspecciones que so resuelven
durante ellas.
Fueron los jusprivatistas alemanes quienes, luego de ardua
lucha en defensa de la oralidad para el proceso civil, lograron su
implantacion mediante la ley procesal alemana que se dictó en
el año de 1887; poco después se aplicó en Austria, y en las últimas
décadas se ha extendido a Rusia y a otros países socialistas. Los
procesalistas contemporáneos lo recomiendan insistentemente;
pero exige más jueces y mayor costo, por lo que en muchos países
como Colombia, no ha sido posible establecerla en lo civil, sino
muy limitadaniente tpara recepción de pruebas personales: tes-
timonios e interrogatorios a las partes y para el proceso oral que
rige para los asuntos de mínima cuantía y unos treinta asuntos
civiles y comerciales en el nuevo C. de P.C.), pero se consagró
ampliamente, con la salvedad de la demanda, su contestación y
ciertas peticiones fuera de audiencias, en nuestro proceso laboral,
desde 1938.
El procedimiento escrito prolonga en demasía el curso del
proceso; permite el abuso de los recursos y medios encaminados
a dilatar el litigio; sirve de medio para crear confusión en el juez
y en la contraparte, y a veces hace aparecer lo accidental como
esencial.
En el oral, la concentración e inmediación operan de manera
perfecta; el juez adquiere una mayor capacidad para juzgar, en
razón del conocimiento y apreciación directa que hace de las
personas y hechos sometidos a su examen, y dispone, por último,
de una mayor actividad y más amplias facultades. Todo esto
permite un mejor predominio de los principios inquisitivos, de la
inmediación y de la concentración y celeridad.
Por último, en casi todos los países que han adoptado el
procedimieii to oral se ha reglamentado, en verdad, un procedi—
miento mixto, con predominio de la forma oral, pero con partici-
pación irías o menos acentuada de la escritura. Así, la demanda
debe ir por escrito, de manera que se precisen los hechos y pe-
ticiones que van a cClTlStltuir el litigio; en algunos se permite
presentar un resumen escrito de las alegaciones o se hacen éstas
exclusivamente por escrito (como en nuestro procedimiento labo—
ral); la contestación de la demanda, si bien puede ser oral, ha de
70

constar por escrito en los autos; se admite la práctica de pruebas

fuera de la audiencia, si son necesarias.
En materia penal es aún más conveniente la oralidad "

i1 El princip io del interés pa ra interuenir en los procesos.

Como algo indispensable al orden y buena marcha de los

procesos, se limita a las personas que tengan un interés jurídico,
£lConíh111CO O familiar, el derecho a intervenir en los procesos. Si
todo el mundo pudiera intervenir, alegar, formular peticiones,
interponer recursos, los procesos serían dispendiosos, enredados
y no podrían cumplir el fin que con ellos se persigue.
Natui almente, el demandante y el demandado tienen interés
jurídico suficiente para intervenir en el proceso, por el solo hecho
de la admisión de la demanda.
Pero los terceros no pueden intervenir a voluntad y mucho
menos para controvertir las peticiones de la demanda o las ex-
cepciones del demandado, o para procurar la absolución o la
condena del imputado o sindicado. Es indispensable que tengan
un interés serio y actual en las resultas del proceso, para que se
les reconozca el derecho a ser oídos como intervinientes principa-
les o adhesivos, según tengan un interés directo e independiente
o, por el contrario, dependiente del interés de una de las partes
a cuya defensa se limiten. Para los segundos basta un interés
económico o familiar en los resultados del proceso. Existe inter-
vención voluntaria e intervención forzosa de terceros en el proceso,
según que lo hagan por su iniciativa o por citación del juez (véase
ca¡›. XXIII.
En materia penal es también necesario este interés ' bud para
iniciar el proceso y antes la investigación y para intervenir en
aquél y en ésta; se trata de un interés sustancial, serio y actual,
tal como ocurre en las otras clases do procesos; pero puede con-
sistir en el que tiene el Estado, de carácter general y público, para
ejercitar su jurisdicción y formular las im¡›utaciones a través do
los funcionarios del ministerio público o fiscal y de los propios
jueces tse gún ol sistema legal vigente), al paso que será personal
respecto del imputado y luego procesado y también de la víctima
del delito o sus herederos cuando la ley les permita a éstos in-

" En las V Jornadas Latinoamericanas de Detecho Procesa l, de Bogotá,

1íl70, se recomendó la oralidad como el mejor sistema, pero siempre que haya
su ficiente niímero de jueces para atenderlo, condición que casi nunca se cumple
en nuestros países.
"" ’ Devis Echandía: Princ ipios Fundanientales dcl Deme ho Procesal Pe-
zim, Ilogotá, 1971, Edit. ADC, núm. 32.
 71

tervenir en ambas etapas (de la investigación o sumario y del

juicio o proceso) como verdadera parte.
Tendrán ese interés los imputados, el ministerio público y
los fiscales investigadores o instructores y acusadores, excepto
óstos, cuando la ley exija querella de la víctima para iniciar la inx-
estigación y el proceso y también los adelanten sin tal requi-
sito; en el sistema acusatorio solamente el fiscal acusador tendrú
el interés legal para formular ante el juez la acusación, y los
lesionados con el delito solamente pueden pedirle a éste que la
formule.

) Pi-inc ipios def interés para pedir o contradecir una sen-

tencia de fondo y de la legitimación en la causa.

Signiflcan estos principios que quien formula peticiones

dentro del proceso debe tener interés legítimo, serio y actual en
la ciecl aración que se persigue, sin que en materia civil sea siem-
pre suficiente el ser parte principal en el proceso para tener
derecho a que se dicte sentencia de fondo; porque hay peticiones
que sólo corresponde hacerlas a determinada persona y frente o
contra otras determinadas, y no por o contra las demás. Es decir,
se puede ser parte en un proceso, pero no sor la persona con
interés sustancial para obtener o controvertir las declaraciones
que se impotran en la demanda, y entonces la sentencia no puede
versar sobre el fondo de la litis y debe ser inhibitoria véanse
núms. 134, ); 138, d ; 150).
No so trata de tener interés suficiente ¡rara ejercitar la acción
y conseguir que un proceso sea iniciado, que, como verein os,
corresponde a toda persona natural o jurídica que necesite la
intervención del órgano jurisdiccional del Estado para resolver un
litiglo o declarar un derecho o constituir una relación jurídico-
sustancial (véase núm. 98); ni del interés del demandado on
defenderse de las prestaciones que se pretende imponerle, quo
también existe ¡›or el solo hecho de ser admitida la demanda, sino
de tener derecho a que se decida on la sentencia que ponga liii
a ese proceso, si existe o no el derecho material pretendido por
el deinandante y la correlativa obligación a cargo del demandado,
o si ‹lebe declararse o constituirse la relación jurídico-sustancial
que se reclama.
En nia teria penal tienen vigencia también estos principios
(como en general todos los generales del derecho procesal y del
procedimiento judicial), pero se presentan algunas peculiaridades,
a saber:
El sindicado o imputado tiene siempre interés sustancial y
legitim ación en causa, para que mediante decisión de fondo se
72

resuelva su situacion, es decir, si tal imputación corresponde o no

a la realidad de los hechos y por tanto si es inocente o responsable
del ilícito que se le imputa.
Inclusive, ese interés y tal legitimación las tiene el imputado
o sindicado desde que en la investigación previa o sumarial surge
contra él, en virtud de la prueba practicada o allegada por el
instructor, aun antes de que sea llamado por el funcionario a
indagatoria o declaración como sospechoso y por ello tiene el
derecho a exigir que se le oiga en dicha diligencia con el fin de
defenderse de las imputaciones que contra él hayan surgido y de
exponer hechos que puedan aclarar su situación para que sea
desvinculado do tal investigación y para que no se le procese.
Debe entenderse por legitimación en causa, para el proceso
penal, que los denunciantes o querellantes y el ministerio público
o el fiscal tengan la titularidad de interés para pedir que se
investigue o para investigar de oficio o ¡tor denuncia o querella
el último, para pedir cualquiera de ellos que se decida por sen-
tencia de fondo o mérito sobre si existe realmente ol ilícito inves-
tigado y a quién corresponde la responsabilidad (legitim ación
activa), y que los imputados o sindicados, luego procesados o
enjuiciados, tengan lf1 tltularidad del interés para que mediante
sentencia de fondo o mérito se resuelva si son o no inocentes o
para que mediante providencia interlocutoria se los desvincule de
la investigación y so disponga que no hay mérlto para acusarlos
y procesarlos (legitimación pasiva). Todo esto in dependientcmente
de que haya existido el ilícito penal, que de existir éste haya
lesionado un derecho del denunciante o querellante, o que el
imputado y luego procesado sea realmente el responsable de tal
ilícito como autor, cómplice o oncubridor. Es decir: se puede tener
tal legitimación aun cuando en la investigación previa o sumarial
o ya en el enjuiciamiento o proceso se declare que no hubo delito
o que no se causó perjuiclo Con él o que el imputado primero y
procesado después no tiene responsabilidad alguna por el ilícito
cuya existencia se demostró.
Faltará la legitim ación en causa en el denunciante o que-
rellaiite, así sea víctima del delito o heredero de ésta, cuando no
tengan derecho a inter enir conto partes en la investigación previa
o suni arial ni en el juicio o ¡Proceso; también en cualesquiera otros
particulares o funcionarios distintos del l\Ministerio Público o fiscal
autorizado para intervenir; igualmente, faltará en el funcionario
investigador que inicie la investigación sin que se le haya formu-
lado querella, cuando la ley exija ésta, y en el fiscal que formule
acusación para el enjuiclamiento faltando dicho requisito; también
cuando el juez de la causa adelante el proceso sin acusación de
quien la ley señala como necesario acusador.
 73

Pero desde el momento en quo exista un procesado o enjui-

ciado, quien siempre tiene legitimación, aun cuando falte esta en
los otros sujetos en los casos acabados de mencionar, no es posible
dictar sentencia inliibitc›ria porque se violaría el derecho consti-
tucional del primero ¡rara que se resuelva de merito sobre su
inocencia o responsabilidad; por lo cual el remedio para tal situa-
ción sería declarar la nulidad do lo actuado, sea de la investigación
si aún no tia habido procesamiento o enjuiciamiento, o tanto de
aquélla como del juicio o proceso si se alcanzó a adelantar éste,
obviamente sin proferir sentencia con lo cual el imputado o pro-
cesado deberá quedar en libertad inmediata si sufre detención
(véanse capítulos XV y XVI).

£) Principios de la buena fe y la leal.tad procesal.

Puesto que el proceso judicial no es considerado como una

actividad privada, ni las normas que lo regulan como de derecho
privado, sino, por el contrario, el Estado y la sociedad están ínti-
mamente vinculados a su eficacia y rectitud, deben considerarse
como principios fundamentales del procedimiento 1‹is de la buena
fe y la lealtad procesal de las partes y del juez. La moralización
del proceso es un fin perseguido por todas las legislaciones como
medio indispensable para la recta administración de justicia '‘
La ley procesal debe sancionar la mala fe de las partes o de
sus apoderados, estableciendo para ello severas medidas, entre
ellas la responsabilidad solidaria de aquéllas y éstos, y el juez debe
tener facultades oficiosas para prevenir, investigar y sancionar
tanto aquélla como el fraude procesal.
La lealtad procesal es consecuencia de la buena fe en el
proceso, y excluye las trampas judiciales, los recursos torcidos, la
prueba deformada, las inmoralidados de todo orden.
En un proceso inquisitivo y con libre apreciación de la prue-
ba, está el juez en mejor capaCldad para vigilar la actuación de
las partes y hacer efectivos estos principios de la buena fo, la
voracidad y la lealtad procesales.

l) Principio de la intpugnación.

Es fundamental en el procedimiento quo todo acto del juez

que pueda lesionar los intereses o derechos de una do las partos,
sea impugnable, es decir que exista algiin recurso contra el, para
que se enmienden los errores o vicios en que se haya incurrido.
Pero varían los remedios que la ley ofrece, segiin la naturaleza

Ricardo Reim undín: Dei echo procesal ciutl, 195G, t. I, ps. 144-14G.
74

del acto y la clase de funcionario quo lo haya dictado; y do ellos

no puede hacerse uso indiscri ninadamente, sino en los términos
y condiciones que la ley procesal sonala.

m) Principios de las dos instancias.

De los principios de la impugnación y de la contradicción o
audiencia bilateral se deduce el de las dos instancias. Para que
ese derecho a impugnar las decisiones de los jueces sea efectivo
y el demandado pueda contradecir adecuadamente las pretensio-
nes del actor y éste las excepciones de aquél, la doctrina y la
legislación universales tian establecido la organización jerárquica
en la administración do justicia, con el fin de quo, como regla
general, todo proceso sea conocido por dos jueces de distinta je-
rarquía si los interesados lo requieren oportunamente mediante
el recurso de apelación y en algunos casos por consulta forzosa
(véanse núms. 311 y 312).
Se exceptúan los asuntos de poca importancia para los cuales
se asigna una sola instancia ante jueces de menor jerarquía (como
los de mínima cuantía, en lo civil) y los que excepcionalmente son
conocidos en única instancia por un tribunal superior o la Corte
Suprema.
Sin embargo, un sistema judicial con solo procesos de única
instancia ante j ueces o tribunales plurales de alta calidad y
casación restringida ante la Corte Suprema, con procedimiento
oral, presentaría muchas ventajas y haría más democrática la
justicia al darle jueces de igual calidad a los problem as de ricos
y pobres, pues la distinta jerarquía de los jueces según el valor
económico del asunto conduce a que los mejores jueces estén
reservados para los ricos ' b
Lo que acabamos de decir tiene perfecta aJilicación en los
procesos penales.

n) Principio dc la rnoti vación de las sentencias.

La publicidad del proceso no os suficiente garantía de una

recta justicia. Es indispensable quo los funcionarios judiciales

" ' Devis Echandía: Proz resus y de[ic tencias dc nucstrn y usticia cíuí/, en
“Revista de la Academia de Jui isprudencia”, nú ms. 208—209, de julio-d iciembi‘e
197f›; pu blicado también en la revista “Derecho Coloinbiano”, núm. 167, nov ient bre
1975, págs. 403 a 414; /ft/ incr ii íencíÓzt dc lu )iistícín ciuí/ y Aceleración dc lii justicia
ciui/, ti abajos presentados al Congreso Mundial de Derecho Procesal ocu rrido en
Gante, Bélgica, del 26 de agosto al 4 de septienibre de 1977, publicados en nuestros
F!•studios d.e Dercch.o Procesol, ts. l y II, Bogotá, Edit. ABC, 19'79- 1980.
exp quen y fundamenten sus decisiones, a menos que se trate de
simples órdenes para el impulso del proceso.
Es tan importante este requisito que algunas Constitucio-
nes, como la colombian a, lo consagran expresamente (art. 163).
De esta manera se evitan arbitrariedades y se permite a las
partes usar adecuadamente el derecho de impugnación contra la
sentencia para los efectos de la segunda instancia, planteándole
al superior las razones legales y jurídicas que desvirtúan los
errores que condujeron al juez a su decisión. Porque la resolución
de toda sentencia es el resultado de las razones o motivaciones
que en ella so explican.
El requisito de la fundamentación se exige también para las
providencias que no son sentencias, pero que resuelven cuestiones
que afectan los derechos de las partes, como las llamadas en los
procedimientos colombianos autos interlocutorios.

ii) Principio de la carga de la prueba, que en lo penof se

sustituye en parte por el ne “in dubio pro reo”.

Como una medida indispensable para que pueda haber

sentencia de fondo o mérito, que decida el litigio civil, laboral o
contencioso-administrativo, y absuelva o condene al sindicado o
imputado, se consagra el principio de la carga do la prueba que
indica al juez que cuando falte la prueba o ésta sea insuficiente,
sobre los hechos en que debe basar su sentencia, debe resolver
a favor de la parte contraria a la que tenía dicha carga " °'
En materias penales este principio se sustituye, en cuanto
a la decisión que debe adoptarse respecto a la suerte del sindicado
o imputado, en gran parte por el de “iii dubio pro reo”, puesto que
si las dudas en materia de pruebas se deben resolver a favor do
aquél, o sea que al imputado y procesado se le debe considerar
inocente mientras no se le pruebe plenamente su responsabilid ad,
desde otro punto de vista significa que al Estado ta través del
I\Ministerio Público y del juez investig:idor) lo mismo que al acu-
sador particular o a la parte civil, corresponden la carga de probar
la responsabilidad del roo, y si no la satisfacen, éste debe ser
absuelto. Pero la carga juega un papel más amplio, porque tam-
bién se refiere al riesgo que corre el reo de sufrir consecuencias
desfavorables si no aparece la ¡›rueba de los hechos que cons-
tituyan exoneración de responsabilidad o atenuaciones de ella y
por consiguiente al interés que tiene en que esas pruebas lleguen

7 Micheli y Rosenberg: ob. cits.; Devis Echandía: Teoría general de la

prueha judicial, ed. ci t., cap. XVIII, núms. 126- 130.
76

al sumario o investigación y al juicio o proceso y, por lo tanto, de

colaborar para ello. Es decir, la noción de carga de la prueba juega
también importante papel en el proceso penal '7

o) Principio de la congruencia.

Es el principio normativo que exige la identidad jurídica

entre lo resuelto, en cualquier sentido por el juez en la sentencia
y las pretensiones y excepciones planteadas por las partes (en los
procesos civiles, comerciales, laborales y contencioso-administra-
tivos l y entre la sentencia y las imputaciones formuladas al
procesado y las defensas formuladas por éste contra tales impu-
taciones; en todos los procesos, también entre la sentencia y lo
ordenado por la ley que sea resuelto de oficio por el juzgador (véase
cap. XXXIX).
Tiene extraordinaria importancia este principio, pues se liga
íntimamente con el derecho constitucional do defensa, ya que éste
exige que ot ajusticiado en cualquier clase de proceso conozca las
pretensiones o las imputaciones que contra él o frente a él se han
formulado, por lo que la violación de la congruencia implica la de
aquel derecho; la actividad probatoria, las excepciones o simples
defensas y las alegaciones, se orientan lógicamente por las pre—
tensiones, imputaciones, excepciones y defensas formuladas en el
proceso.
También se relaciona con la cosa juzgada, para determinar
el verdadero contenido de ésta.
En materia penal, cuando en el proceso interviene juraclo do
conciencia, al que corresponde dar veredicto respecto a si el pro-
cesado es o no responsable, debe liaber congruencia entro tal
veredicto y las imputaciones doflnitivas formuladas al procesado
t=.n cl auto de proceder, con el sistema vigente entre nosotros hasta
febrero de 1981, o en la acusación fiscal, en el introducido por el
nuevo C. de P.P.); o igualmente debe haber congruencia entre el
veredicto del jurado y la sentencia del juez, pero en algunos países
como Colombia el juez de la causa y el superior en apelación
pueden rechazar el veredicto por ser claramente contrario a la
evidencia de los hechos o incompleto, contradictorio o anfibioló-
gico, y entonces, en vez de dictar sentencia, se declara tal con-
traevidencia por auto interlocutorio y se ordena repetir el juicio
ante nuevo jurado cuyo veredicto os obligatorio para el juez. Pero
tanto el juez como el jurado pueden darle al hecho punible objeto

" º“”' Devis Echandía: Z’eor/n General de la prueba judicial. Buenos Aires,
t. 1, niíms. 126-130.
 PRINC IPIOÑ FUNDAIVTE NTALES DEL DERECI IO PIIOCESAL 77

de la sentencia o el veredicto, una calificación jurídica diferente

a la hecha en la acusación o imputación definitiva, ya que la
congruencia en lo penal se refiere a los hechos imputados y aquella
calificación es punto de puro derecho '8

p) Principio de la humanización dc la justicia judicial.

El proceso judicial de cualquier clase, exige formas y ritua-

idades que lejos de ser inconvenientes representan una garantía
importante para el debido ejercicio del derecho constitucional de
defensa. Pero es indispensable hum anizar al iriáximo sus pro-
cedimientos y sus trámites, puesto que se trata de actuaciones
de personas para juzgar a otras personas cuyos problemas son,
por consiguiente, profundamente humanos. Do ahí que deshu-
inanizar el proceso es desnaturalizarlo y restarle eficacia para
cumplir la función social de interés público, de obtener y tutelar
l a paz y la armonía sociales y lOS derechos lun dam entales del
ser humano ' b . Se debe procurar más inmediación del juez con
los ajusticiables en todo proceso, para que aquél pueda cono-
cerlos y apreciar mejor su problema; debe haber un trato sencillo
y no arrogante de los juzgador es con las partes; debe ol juez
tratar de compensar la ignorancia y pobreza de las partes, que
obstaculizan el ejercicio de su derecho de defensa, tutelándolos
en cuanto sea posible mediante el uso real y efectivo de las
facultades inquisitivas probatorias, de dirección del proceso, de
control al fraude procesal y las colusiones y demás actos ilícitos
o d esleales de los abogados; debe tambien el juez tratar de
acelerar al máximo los procedimientos o impedir que se dilaton
con actuaciones desleales o incorrectas do las partes y sancio-
narlas cuando incurran en tal conducta; debo procurar infundir
a las personas que necesitan ventil ar cualquier asunto judicial-
mente, confianza en una buena justicia y ellininar el temor que
ordinariamente les produce; por último, es indispensable que en
los procesos e investigaciones judiciales no se violen, sino que
se tu telen, los esenciales derechos de toda persona humana, su
vida, su honor, su libertad llo cual pone de presente la mons-
truosidad de aplicar por los funcionarios de investigación, sean

Devis Echandía: Principios f iziidniricn /o/es del Derecho Proceso l Penal,

ed . 1981, citada, ps. 25 a 28.
'ª " Devis Echandía: luuinnízncíÓn del proceso ciUil, trabajo presentado
al Congreso Intern avional del Derecho Procesal, ocurrido en hante, Bélgica, en
19'?7, y publicado en la “Revista dc Derecho de la Universidad de Antioquia”,
I\Medellín, 1977, y en el t. I de mis .stizdíos de Derecho Procesal, Bogotá, Edit.
ABC, ps. 315-333.
78

o no parte del órgano judicial, torturas o simple violencia de

cualquier clase, que constituyen la violación de este principio y
de muchos m ás y la deformación total de lo que debe sor la
justicia judicial).

13. Otros principios fundamentales del proceso penal.

Los principios expuestos en los dos números anteriores tie-

nen aplicación a los procesos civiles, penales, laborales y conten-
cioso-administrativos. Pero existen, además, varios principios
fundamentales del moderno proceso penal, que explicaremos
brevemente a continuación " “'

o) Frincipio de la [unción preuenti.va de defensa social del

proceso penal.

Consiste en que el proceso penal debe ser concebido no

SOlfllTlente colTlo lTlstrum ento para la investigación de los ilícitos
penales y la aplicación consecuente de penas o medidas de segu-
ridad a los autores, cómplices y encubridores do aquéllos, sino
también como instrumento para la tutela de la libertad, la vida,
el honor y los demás derechos fundamentales de la persona
humana, e igualmente para la reeducación y readaptación socí al
de los delincuentes, como medida de defensa social contra las
futuras reincidencias y por último como medida de seguridad
social de readaptación y rehabilitación de sujetos que todavía no
han cometido ilícitos penales, pero que están en una situación
propicia para ello y por tanto representan cierta peligrosidad, para
evitar así que incurran en tales ilícitos (es el caso de las prosti-
tutas y prostituidos homosexuales, de los vagos, los drogadictos
y los alcohólicos de conductas agresivas). Estos últimos casos, de
readaptación o rehabilitación de sujetos peligrosos, no delincuen—
tes, deben ser manejados por jueces y no por funcionarios de
policía o administrativos, para que haya suficiente garantía de
imparcialidad, independencia y objetividad, en la decisión de
aplicar o no al investigado medidas de rehabilitación y la elección
de la más conveniente, según las características de cada persona;
e igualmente, para que no se convierta este sistema de prevención
social en un instrumento político de persecución y violación de las
garantías constitucionales del debido proceso y del respeto a la

" "’ Devis Echandía: Principios fu ndainentales del derecho procesal penal
moderno, Bogotá, Edit. ABC, 1982.
 79

libertad y dignidad de las personas. Y deben señalarse taxativa-

mente los casos en que pueden aplicarse tales medidas y las
diversas clases de éstas. Giuseppe Bettiol '³ º t s clasifica así:
al príuo/íuos de la libertad, por internación en una colonia agrícola
o en una casa de trabajo o de reposo y tratamiento psiquiátrico
o de otra clase, o en un manicomio judicial, es decir, esJiecializado;
b) no privativas de la f í ber/od, la libertad vigilada, la prohibición
de residir en determinado lugar, la prohibición de frecuentar
tabernas y establecimientos públicos donde se expendau bebidas
alcoh ólicas, y la expulsión de extranjeros; c) medidas pa trimonia -
les, la caución de buena conducta y el decomiso.
Consideramos que se trata de un proceso contencioso, puesto
que implica la privación o al menos la limitación de la libertad
y el sometimiento aun contra la voluntad de la persona a dichas
medidas y tratamientos.

b) Principio def “[avor reí” o de la favora bilidad.

Es un complemento del principio del ía ‹lubio pro reo que

a su vez sustituye parcialmente el de la carga de la ¡›rueba en
cuanto exige considerar inocentes al imputado y al procesado, lo
mismo que la absolución del segundo, cuando no se les haya
probado plenamente su responsabilidad y por lo tanto impone
dicha carga al Estado a través de los jueces y funcionarios de
instrucción e investigación (véase núm. 12, principio ñ). Pero el
principio de (ouor reí o de la favorabilidad es más amplio, pues
exige no solamente resolver a favor del imputado y procesado las
dudas probatorias respecto a su responsabilidad, sino también las
que se presenten en la interpretación y aplicación de las normas
penales sustanciales y de procedimiento, y exige, además, que la
ley sustancial permisiva o favorable al procesado, aun cuando sea
posterior al acto ilícito, se aplique de preferencia a la restrictiva
o desfavorable, como lo ordena expresamente el segundo inciso del
art. 26 de la Constitución y el art. 5 del nuevo C. do P.P. de 1981.
En cambio la ley procesal nueva, pero anterior a la iniciación del
proceso, se aplica siempre sin que importe que el acto ilícito haya
ocurrido antes y aun cuando el nuevo procedimiento pueda ser
desfavorable al procesado, debido al carácter imperativo que tiene,
y cuando el cambio de ley procesal ocurre en el curso del proceso,
también se aplica a partir de su vigencia, salvo que ella misma
disponga otra cosa. También el art. de la Declaración de los

" º““' Bettiol: In.stitiiciones de Derecho Perrot Proccsol, traducción española

de la 2‘ ed. italiana de 1973, Edit. Bosch, Barcelona, 1977, p. 165.
80

Derechos del Hombre y del Ciudadano, de la Asamblea Nacional

fi ancesa de 1789, y la Docl aración Americana de los Derechos y
Deberes de 1948, consagraii este principio.

c El principio cie que al procesado se fe debe considerar

inocente, ruientras no se le prue be lo contrario.

Esta presunción de inocencia tiene origen constitucional, y

es consecuencia de los principios ya mencionados del ía dubio pro
reo y del fnuor reí, pero su enorme importancia justifica que sea
formulado también con entidad propia. Se viola este principio
cuando se consagran en la ley penal presunciones de responsa—
bilidad; cuando se establece t como ha ocurrido en Colombia) el
sistema de que a falta de prueba suficiente para procesar, en vez
de sobreseer en forma definitiva al imputado, so le dicta un
sobreseimiento temporal que lo mantiene como sospechoso de ser
culpable; cuando se absuelve al procesado, pero agregando que se
debe a insuficiencia de pruebas, porque equivale a desconocer que
si éstas no existen, simplemente se le debe considerar inocente
y que solamente cuando el juez tenga pleno convencimiento o
certeza de la responsabilidad deja aquél de estar protegido por la
presunción de inocencia o, como algunos dicen, cesa el estado
ju rídico de inocencia que toda persona tiene mientras no se le
pruebe plenamente lO C ntríIFlO ". Es un principio indispensable
para que exista civilización jurídica, democracia política y verda-
dera justicia judicial.

d 1 Principio que rechaza la absolución con aduertencio cie

que se produce por insuficiencia de pruebas de la respon-
soói idod.

Acabamos de mencionar este principio, como consecuencia

lógica del de la presunción de inocencia; pero os indispensable
considerarlo como autónomo, por su gran importancia. Significa
que no deben existir dos clases de absoluciones: una simple y otra
calificada de proceder por insuficiencia de pruebas contra ot
¡Procesado. En Italia se violó este principio al consagrar el art. 479
del C. de P.P. del cual no sabemos si sigue vigenteJ las dos clases
de absoluciones; pero numerosos e ilustres juristas lo han recha-

Alfredo Vólez Mariconde: Est u d tos de Derecho Procesal Penal, t. II, p.

26, Buenos Aires, Edit. Lerner, 1969; €’arlos J. Rubianes: Man un l de De rec lio
Procesal. t. I, ps. 78-79, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1976.
 ERIN C?IPIOS F1JND/\I\IENTAI.KÑ IIEL DERECHO PROCESAL

zado '³ "'•. Pero este principio se refiere a la parte resolutiva de

la sentencia absolutoria y no a sus motivaciones, pues en ellas
necesariamente se debe manifestar que no procede condena o que
es imperativo absolver debido a la ausencia de plena prueba de
la responsabilidad del procesado.

e) Principio del juzga miento por los jueces naturales.

Significa que cuando lo investigado y juzgado sea un ilícito

penal común, es decir, regulado por el C. Penal sustancial ordi-
nario, o uno de naturaleza política, sus investigadores y juzgado-
res deben ser, siempre, los que establezcan el C. de P.P. ordinario
y leyes complementarias, es decir, por funcionarios de la justicia
ordinaria; jamás por investigadores y jueces de la justicia militar,
la cual debe ser exclusivamente para los ilícitos militares o cas-
trenses. Entregar a la justicia militar el juzgamiento de ilícitos
no militares o castrenses, con el pretexto de que es más rápida
y resulta más económica para el Estado, es una monstruosidad
jurídica y una grave violación de la democracia política, de muchos
principios constitucionales y procesales y de los derechos funda—
mentales del ser humano. Para vergüenza de Colombia, esa co-
rruptora y nefanda costumbre ha sido crónica los últimos 30 años
3• sigue aplicándose en la actualidad. Es nuestro concepto que tal
medida, adoptada en decretos de estado de sitio, es inconstitucio-
nal, como lo declaró la Corte Suprema colombiana, en sala plena,
en magnífica sentencia del 24 de julio de 1961, jurisprudencia que
desafortunadamente cambió por mayoría de votos ique ha venido
disminuyendo sucesivamente) a partir de 1975, pero que espera-
mos sea rectificada por ser evidentemente equivocada " '. Si se

” "‘ Carnelutti: Coii/u'tnzíoite logica del prosci‘opli‘niento, pu blicado en “Rivista

di Diritto Processuale”, 1963, ps. l y ss.; Guarnieri: Tipología delle sentcnze penali
di proscíog/í merito, publicado en “Rivista Italiana di Diritto Processuale Pena le”, 1954,
p. 54¡ Dahm: Das Uruleil, en “Das Kaommende dest. Strafverfahren”, citado por
Guarneri en el trabajo acabado de mencionar; Jorge Clariá Olmedo: Tratado de
Dei ecli o Procesal Penal, Edit. Ediar, Buenos Aires, 1964, t. VI, p. 298; Santiago Sentís
úlelendo: en su extenso trabajo “In dubio pro reo”, publicado en “Revista de Derecho
Procesal Iberoamericano”, 1971, núms. 2-3, ps. 526-528, 530 y 533.
" "’ Devis Echandía: ‹7tzstícío penal ordinaria y militar, en “Revista De-
recho Colombiano”, Bogotá, t. I, 1972, Edit. ABC, ps. 249-254; Los Derechos
Humatios, la justicia ir ili tar y el llamado Estatuto de ! egunidad, trabajo leído en
el Primer Foro Nacional por los Derechos Humanos, en 1979, publicado en el libro
sobre dicho Foro, incluido con el título “Documentos. Testimonios”, Bogotá, Fondo
Editorial Suramérica, 1979, pe. 96-127, y en el t. II de mis Estudios, 1980, ps. 603-
621. Fernández Botero: Estudios sobre la Constitución de Colombia, 19, p. 450;
Jacobo Pérez Escobar: Derecho Constitucional Colombiano, 19, p. 456.

6 - Devis Echan día: Teoríci generial del pa oceso.

82 TEOMÍA GENMHAL RIM. PHUCESU

quiere una justicia penal acelerada y buena, el remedio está en

mejorar los códigos, aumentar el número de funcionarios y su
calidad, dar las dotaciones modernas necesarias.

Ç Principio del derecho del intptttado a sit libertad provi-

sional.
Significa que el imputado no debe ser privado de su libertad,
mediante detención preventiva, sino cuando existan pruebas firmes
(aun cuando todavía no den pleno convencimiento de su responsa-
bilidad) y no por cuaÍquler indicio contingente u otra prueba in-
completa que apenas haga sospechosa a esa persona; porque tiene
el derecho subJetivo, de origen constitucional, a permanecer en
libertad mientras su detención no estó suficientemente justificada
en la investigación adelantada por un juez de instrucción o de otra
clase. Se ha abusado de la detención preventiva. Se suele exigir
solamente un indicio grave o una declaración de testigo que me-
rezca credibilidad. Y eso es incorrecto. Debe exigirse prueba mucho
más segura. La doctrina procesal moilorna reconoce al imputado
un derecho a su libertad provisional, mientras no existan buenas
pruebas que hagan muy probable su participación en el ilícito, aun
cuando no sean plenas para dar certeza " U

g) Principio de la existencia de un iitiiií sterí o ptíó fí co intpar-

cial, distinto de fos [uiicionarios de instrucción, ocizscicíÓit
y )uzgom ien to.

La función de tales personas debe ser “procurar el res-

tablecimiento de la ley y la recta administración de justicia” ". Es
la parte imparcial de que habla la doctrina procesal moderna.
Consideramos de gran importancia la presencia, durante la inves-
tigación y el proceso o juicio, de esos funcionarios del ministerio
público, que en Colombia son los de la Procuraduría General de
la Nación. Es una preciosa garantía del debido proceso y del
derecho constitucional de defensa y de los principios anteriormen-
te expuestos.

” º""” Alfredo Vélez Mariconde: ob. cit., t. II, p. 43; Sentís Melendo: lii duhio
pro reo, citado; Mancini: Derecho Procesal Penal, Ed. Ejea, Buenos Aires, 195 l,
t. I, p. 153; Jorge Clariá Olmedo: Bases para orientar en Lotizton mérícn lu tiitt-
/icnciÓn /cgísIoti un cit mnterin penal, Ed. Universidad de Córdoba, 1966, en las
cuales se consagran dos textos sobre “i’estricción de la libertad” e ”interpi‘etación
restrictiva de las normas sobre privación de ell:i".
" Devis Echandía: 7'rntndo de Dereclio Procesal Ciuil, Edit. Temis, Bogotá,
t. II, 1962, niim. 172.
 CAPÍTULO IV

LA LEY PROCESAL Y SU VIGENCIA

EN EL TIEMPO Y EL ESPACIO

l4. Qué se entiende por ley procesal.

Los autores no están de acuerdo en la delimitación quo deba

:iarse a la ley procesal. Unos sostienen que la línea de separación
entre la ley sustancial y la procesal está en su contenido (Wach);
»tros, que es su objeto, ya que a la ley procesal le corresponde
regular la tutela judicial de los derechos, y a la sustancial esta-
?=1ecer si son o no fundados (Rosenberg y Prieto); otros, que es el
aspecto de las exigencias sociales que reglamentan, pues las nor-
mas procesales miran más a la forma que al contenido, y do ahí
que se llamen formales. La ley procesal puede definirse, en todo
así: la que se ocupa en regular el proceso y las relaciones
que de él nacen y se deducen (sea civil, penal, contencioso-adminis-
:rativo, del trabajo o simplemente administrativo como los proce-
cientos para marcas y patentes o concesiones de aguas). Bien
-sede suceder que se encuentren tales normas en el Código de
Í°rocedimiento, o en el Código Civil, o en el de Comercio, en la
Constitución, o en leyes distintas.

15. La ley procesal en el tiempo.

Algunos autores han sostenido la tesis de que las leyes pro—

cesales tienen carácter retroactivo y que contra ellas no pueden
alegarse derechos adquiridos.
Pero la necesidad de darle estabilidad al orden jurídico, que
es también un principio de orden público, se opone a la retroac-
tividad de la ley procesal.
De ahí que siempre que existe un cambio de leyes procesales
se encuentren muchas situaciones ya consumadas y otras inicia-
das pero en trámite, que venían rigiéndose por las anteriores y
que van a continuar necesariamente después de la vigencia de la
nueva.
 TEORÍA GENERAL DEL PROCESO

Así, si una ley procesal suprime algunos procedimientos para

la actuación de la ley o algunos medios de actuarla, desaparece
también el podel‘ jurídico de pedir su aplicación, sin consideración
alguna al tiempo en que había nacido el derecho de pedirla. Por
ejem¡›lo, la ley que derogó la detenciíin por deudas los suprimió
este medio ejecutivo a los acreedores preexlstentes, lo mismo
sucedería con la ley que derogase el embargo y secuestro preven-
tivos, o un proceso especial. En cambio, si la ley admito nuevas
formas de actuación o extiende las ya existentes a casos no acep-
tados antes, o introduce nuevos medios ejecutivos, como el de
darles valor de título ejecutivo a documentos o pruebas que antes
no lo tenían, podrían utilizarlos los acreedores anteriores a su
vigencia '0 bis
Bajo la nueva ley caen, según esta doctrina, tanto los presu-
puestos procesales como las reglas sobre competencia y capacidad,
las excepciones procesales, los derechos y deberes do las partes,
la forma y los efectos de los actos procesales y las pruebas desde
el punto de su admisibilidad y práctica cuando se decretar dentro
dé lí1 V1goncia de la nueva ley; siempre que se trate de procesos
en curso, naturalmente, y que tales actos se ejecuten con poste-
rioridad a la nueva ley. Los procesos futuros en su totalidad se
rigen por ésta. Pero se excepttía de lo dicho la “apreciación” de
las pruebas, pues ésta se rige por la ley vigente en el m omento
en que el juez debe apreciarlas, aun cuando su práctica haya
ocurrido bajo la vigencia de una ley anterior.
Por lo tanto, si una nueva ley cambia los requisitos de toda
demanda, se aplica aun cuando el litigio se refiera a hechos acae-
cidos antes de su vigencia; y en cambio, no se aplica si el hecho
procesal, es decir, la misma demanda, se ha realizado antes que
la nueva ley haya comenzado a regir.
Todos los efectos que la norma jurídica atribuye a un acto
efectuado bajo su dominio, y únicamente ellos, subsisten, pese al
cambio de la ley.
Es decir, la ley procesal debe consagrar este principio: debe
aplicarse la norma vigelite eli El momento en que el respectivo
derecho se ejercita; lo que equivale a decir que se aplica la nueva
ley a los hechos ocurridos luego de su vigencia, y que la ley
aplicable os la del momento en que so hace valer el derecho en
el proceso. Sc tiene en cuenta no el momento en que nace el
derecho, sino el momento en que se lo pone en acción; por ello,
si se tenía un derecho procesal de acuerdo con la ley anterior, pero
no había si‹1o ejercitado al entrar a regir la nueva, y ésta lo

" " Chiovenda: Pi meipios de derecho proce.sal ciui/, Madrid, 1922, t. I, pe

155- l6o; Cariielutti: S'ístemo, ed. cit., t. I, núm. 33.
 L/\ LEY PR()C'ES/\L EN EL TIE5fI’() Y EN El. ESI'ACIO 85

suprimió, no es posible ya alegarlo en el proceso. E igualmClllte

pueden usarse los procedimientos, recursos y medios nuevos que
la ley introdujo, no obstante que en el momento de adquirirse el
derecho que se trata de tutelar y aun en el de la iniciación dot
proceso, no existían, siempre que su ejercicio tenga lugar luego
de la vigencia de la nueva ley; y si la nueva ley suprime el derecho
a demandar en un caso que consagraba la antCPlOr, pero si durante
la vigencia de ésta se formuló una demanda de esta clase, o si
la nueva ley hace inapelable una sentencia o auto que la anterior
permitía llevar por este recurso al superior o cambia el efecto de
la apelación, pero la apelación había sido interpuesta o la deman-
da formulada, el proceso debe continuar y la apelación surte
efectos.
En materia penal, la aplicación de la nueva ley procesal se
ge por iguales principios, la ley que determina la sustancia y
tu alidad del proceso se aplicará a partir de su vigencia; pero
eemos que !as apelaciones y otros recursos ya formulados, los
evidentes ya iniciados y los términos, que habrían comenzado a
arrer, deben seguir su trámite de acuerdo con la ley anterior, a
pesar de que la nueva los suprima o cambie el trámite. Pero los
beneficios para el imputado y procesado que consagre la ley nueva
favorecen a aquéllos aun cuando el momento procesal haya pasado
tcomo excarcelaciones y eliminación de requisitos para obtener-
las i; sin embargo, salvo el caso del recurso extraordinario de
revisión, las providencias ejocutoriadas no se benefician del nuevo
recurso creado.
Para los procesos ya concluidos antes de la nueva ley nin-
gún eféCto tiene ésta; y los inlciados después quedan compren-
didos íntegramente por sus disposiciones. Pero el recurso ex-
traordinario de revisión o las nuevas causales para éste creados
por la ley procesal nueva, siempre que el término para formu-
larlo que esa nueva ley procesal establezca no haya vencido,
contándose a partir do la terminación dot proceso, se aplican a
procesos concluidos antes do regir dicha nueva ley. Esto como
consecuencia del principio de la favorabilidad o del fouor re/, de
origen constitucional.
Las leyes que establecen nuevos medios de pruebas, por ser
normas procesales y de orden público, tienen aplicación general
e inmediata tanto ¡rara demostrar los hechos que ocurran luego
de su vigencia como los sucedidos con anteriorldad "

²' Francisco Ricci: Pruebas judiciales, Madrid, cap. I, ps. 41-43; Florian:
Pruebas penales, eó. italiana, 1942, y ed. española, Bogotá, 1968, t. I, nÚm. 12;
Micheli: Lo cnrgn de la prueba, ed. cit., p. 233; Lessona: Teoría general d× la prueba
en derecha ciuil, Madrid, 1928, t. I, ps. 41-42.
86

Sería absurdo sostener que existen derechos adquiridos con-

sistentes en que no se puede demostrar un acto o un hecho Jurídico
sino por dotermin actos medios probatorios. Pero cuando la prueba
es 6I d suhsta ntiain octus, són rige para los actos posteriores a su
vigencia; es decir, un ‹1‹icu miento exigido para que el acto jurídico
extrajudicial, conto ulin co I I raventa o hipoteca Sobre in muebles
tenga existencia o validez sustancial jurídica.
También se aJilica a los procesos en curso, en ambas instan-
cias, la nueva ley que varía el sistema dCl Valoración o apreciaclóll
de las pruebas y la que dé facultades nuevas al juez para decretar
pruebas de oficio.
La nueva ley que moclilique la jurisdicción o la competencia
se aplica a los procesos en curso, a menos que la misma ley
disponga otra cosa "

16. La ley procesal en el espacio.

En esta materia rige el principio de la territorialidad de la

ley procesal.
Es decir que el ¡Proceso se rige por las normas del Estado
donde debe tener ocurrencia. Excepcionalmente se admite la ley
extranjera para determinar la forma de producción o los requisitos
quo deben reunir las pruebas que tienen lugar en otros países,
y los efectos de algunos actos celebrados en el exterior. Rige para
esta materia el princlpio de la les /oci actus, es decir que los medios
de prueba se rigen por las leyes del lugar en que se practican o
celebran '"
Así, se pueden probar los actos celebrados en ol exterior por
los medios quo rlgon on el país donde tienen ocurrencia, y si van
autenticados los documentos respectivos por un cónsul del país
donde cursa el proceso o a falta de óste por el de una nación amiga,
se presumo que hali sido celebrados de acuerdo con las leyes de
dicho país. La capacidad de las partes contratantes se regula por
su ley nacional; pero la competencia de los jueces y las formas
procesales para ejercitar esa capacidad se rigen por la ley del país
donde va a adelantarse ol proceso.
Es también consecuencia de este principio que las sentencias
dictadas en otros países no pueden cumplirse cuando vayan contra
el orden ptiblico de la nación, y aun en el caso contrario necesitan

²’ Tribunal Disciplinario, auto de 6 de agosto 1975.

" Florian: ob. ci t. , t. I, núm. 13; Lessona: ob. cit., t. I, pS. 43 y 45; Micheli:
ob. cit., pe. 228—2 29; Planiol y Ripert: Tratado de derecho ciuil, t. VII, ed. La
Habana, l94ñ, núm. 1431.
 57

de la autorización de los tribunales nacionales para hacerlas valer

coactivamente, sin que se pueda distinguir la clase de juez que
las haya dictado en el exterior, sea eclesiástico o civil, ni la clase
de sentencia (declarativa, constitutiva o de condena); y que los
e.xtranjeros estén sometidos a nuestras leyes procesales respecto
de los hechos que ejecutan aquí, o que habiendo tenido ocurrencia
en el exterior vayan a producir efecto en el país nacional (véanse
núms. 26 y 51).
Volveremos sobre esta materia al tratar de la ejecución de
ías sentencias nacionales y extranjeras (véanse núnis. 258 y 259).
 CAPÍTULO V

FUNCIÓN JUDICIAL

17. Característica de la función judicial.

La adiri inistración de justicia debe ser permanente, general,

exclusiva y definitiva, además de imparcial e lndependiente tvéase
núm. 11).
Permanente, puesto que la existencia de los conflictos entre
particulares o entre éstos y el Estado es continua y no dejará de
presentarse jamás.
General, porque todo titular do derecho, es decir, toda per-
sona natural o jurídica, está en posibilidad permanente de nece-
sitar la tutela del Estado, y de este modo, por una parte, para
todas las extranjeras y nacionales, deben estar abiertas las puer-
tas de la justicia, y, por otra, pesa sobre ellas la obligación de
someterse a sus decisiones.
Exclusiva, porque no solamente los particulares no pueden
constituirse en jueces, salvo los casos en que por virtud de la ley
adquieren cierto carácter especial, como sucede a los árbitros y
jurados, sino que es ésta una función fundamental del Estado,
ejercida por este como una emanación de la soberanía nacional.
Definitiva, porque las decisiones pronunciadas por los funcio-
narios competentes deben quedar llbres de toda revisión o discu-
sión futura, es decir que deben tener fuerza obligatoria indefinida,
una vez agotados o precluidos los recursos que la ley procesal
consagre, salvo que por causas excepcionales y taxativamente
enunciadas por la ley se pueda revisar la sentencia, como ocurre
con ol recurso extraordinario de revisión y cuando se establece que
puedo modificarse la sentencia ejecutoriada por otro proceso, o sea
que le niega a aquélla la fuerza o efecto de cosa juzgada.

18. Cómo se realiza la función judicial.

La función del juez en la aplicación del derecho se realiza

de tros maneras diferentes, a saber: a) interviniendo para desatar
 TEORÍA GÜNKRA[ DRL EROCESU

un conflicto do pretensiones jurídicas sometidas a su decisión (en

lo civil, laboral y contencioso-administrativo), o para resolver el
conflicto social creado con la ocurrencia de hechos ilícitos consti-
tutivos do delitos o contravenciones den materia penal), mediante
procesos de jurisdicción contenciosa; b) pronunciando la declara-
ción que una per sona interesada le ha solicitado y sin que ello
entrañe conflicto por desatar contra otra, o bien actuando para
investir de legalidad ciertos actos (procesos de jurisdicción volun-
taria), y ci realizando la ejecución forzosa o coactiva de un hecho
(procesos contenciosos de ejecución).
Ejercen también los jueces otras funciones que pueden califi-
carse como administrativas, relacionadas, claro está, con la admi-
nistración de justicia, como el nonibramiento de otros funcionarios
judiciales, noiiibraniionto de los empleados subalternos de los
tribunales o juzgados, reglamentación dcl trabajo interno de sus
dependencias, y otras similares.

19. Importancia de la función del juez en la vida del de-

recho.

Hoy día nadie discute el gran valor de la jurisprudencia y

no es posible negarte el carácter de verdadera fuente formal del
derecho positivo.
La misión del juez tiene aspectos distintos:
o) Aplicar la ley general a los casos particulares, o sea, in-
dividualizar la norm a abstracta;
ó) Inter¡iretar el contenido de la ley, haciéndola evolucionar
para adaptarla a las nuevas circunstancias sociales y políticas que
la inevitable evolución histórica vaya presentando; es decir, inter-
pretación dinámica y no estática.
c) Crear una norma cuando no encuentre disposición en la
ley ni en la costumbre y necesite resolver una controversia deter-
minada, ya que no puede abstenerse de fallar so pretexto de no
existir norma para el caso. Pero nunca normas penales sustan-
ciales.
En el último caso el juez crea una norma nu,eva; pero téngase
presente que n o lo hace nunca en su nombre. El necesita salvar
la autoridad moral del derecho consagrado y por eso coloca sus
innovaciones bajo el iliandato de la ley o de la costumbre o de las
reglas generales del derecho, cubriéndolas con el sello de la lega-
lidad.
También, el juez llena los vacíos procesales con las normas
análogas vigentes para casos análogos, e igualmente los vacíos de
leyes sustanciales no penales.
 ª³®²'º*²*º² rA« TAo o‹o‹s‹r•o
’tJfJlYERSID/\ iJ iJE EL S§LYAD0R

91

Pero así como no debe considerarse al juez como un siervo

de la ley, imposibilitado para darle vida y crear normas de
derecho por vía jurisdiccional, tampoco es posible admitir la
noción del juez omnipotente y con poderes ilimitados para darle
a los asuntos llevados a su estudio la solución que libremente
quiera escoger "
No puede el juez romper abiertamente con la ley y dedicarse
a crear un slstema legislativo propio. Pero al interpretar la ley
científicamente, el juez puede darle la vida que en su simple texto
no aparece, y llevarla a producir un resultado justo on ese mo-
mento histórlCo, pues éste debe ser el fin de toda sontonci a.
La solución justa no debe buscarse solamente en el texto
escueto de la ley, sino también en los principios generales que
inspiran el ordenamiento jurídico positivo de cada país. Así, sin
independizarse de la Joy puede el juez contribuir a la creación de
normas positivas, como una fecunda fuente de derecho en cons-
tante evolución.
La aplicación de los principios generales constitucionales,
sustanciales y procesales, es un buen criterio para su trascenden-
tal función.

20. Interpretación de la ley procesal.

Se infiere de lo dicho en el número anterior que al interpre-

tar la ley no es posible aferrarse a las palabras ni al sentido literal,
ni a la intención primitiva del legislador, como única manera de
conocer el derecho contenido en las normas escritas. Lo que debe
perseguirso es el conocimiento del contenido jurídico que se en-
cierra en la ley, de acuerdo con las circunstancias de toda índole
que existen en el momento de aplicarla en el respectivo medio
social y desentrañando su verdadera finalidad, que es la realiza-
ción del derecho material en el caso concreto.
La ley 153 de 1887 en sus arts. 4‘ y 5‘ trae dos normas muy
importantes de iliterpretación: “Los principios generales del dere-
cho y las reglas de la jurisprudencia servirán para ilustrar la
Constitución en casos dudosos y la doctrina constitucional y la
equidad natural servirán para fijar el pensamiento del legislador
y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruen-
tes”.
Los principios anteriores son aplicables en la interpretación
general de la ley, cualquiera que sea su naturaleza, material o

” Couture: Estudios, ed. cit., t. l, p. 79; Cappelletti: Proceso e ideología,

ed. cit., ps. 3-35.
92 TI3€JHíA GFNER/\L flEL PI²OCESO

procesal. ”Al interpretar la ley procesal, el juez deberá tener on

cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los
derechos reconocidos por la ley sustancial; las dudas que surjan
en la interpretación de sus normas deberán aclararse mediante
la aplicación de los principios generales del derecho procesal, de
manera que se cumpla la garantía constitucional del debido pro-
ceso, se respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad
de las partes.
Pero, además de éstas, existen normas especiales. Así, debe
tenerse en cuenta que por su carácter formal y por estar consti-
tuido en gran parte por normas que organizan, i-eglamentan y
limitan la función jurisdiccional del Estado y su ejercicio por
funcionarios especiales, la obra del intérprete está más restrin-
gida cuando se trata de las normas que establecen los diversos
tribunales jueces, las instancias, las jurisdicciones, la competen—
cia, muchas de las cuales forman parte también del derecho
constitucional. En cambio, las que regulan las actuaciones de las
partes, la procedencia de sus recursos, sus derechos, obligaciones
y cargas procesales, otorgan un campo más fecundo¡›ara la labor
del intérprete.
La fuente de normas especiales y propias para la interpre-
tación de la ley procesal está en este conjunto de principios fun-
damentales del derecho procesal y del procedimiento, que estu-
diamos en el Cap. III y los especiales de la prueba judicial.
Cuando se interpreta la ley procesal es imposible dejar de
lado esos principios fundamentales que conforman en cada país
el derecho procesal y menos los que tienen ya un alcance univer-
sal, ni los principios constitucionales que sirven de fuente a
aquéllos ²º
Otro principio es el de analogía, que opera también en el
campo del derecho material. Según estas disposiciones, para los
casos en que exista vacío en la ley procesal se debe recurrir, en
primer término, a la analogía, y si ello no diere resultado, a los
principios constitucion ales y a los generales del derecho procesal
y a la equidad.
Pero debe tenerse en cuenta que el caso análogo no es el caso
idéntico, sino el semejante, el que tiene algo de común, como la
simple lógica ensefia, y es, por lo tanto, una noción comparativa.
Es difícil sabor cuándo la diferencia sobrepasa la analogía, para
hacer de ellos dos casos distintos; en eso consiste la labor del
intérprete.

" Carnelutt i: Sístcmn, ed. cit., t. I, núm. 37; Ugo Rocco: 7’rnttato, ed. cit.,
l, ps. 196-206.
 Lo importante es tenor en cuenta cuál es la razón jurídica
de la norma que se trata do aplicar por analogía y cuál debe ser
la razón o principio jurídico que debe regular el caso no contem-
plado por ol legislador. Es decir, si ese principio se encuentra
c‹insagrado en alguna norma, tendremos que óste le es aplicable
por analogía al caso no regulado. Existe entonces eadeni ratio.
Y no deben olvidar los jueces este principio fundamental: el
proceso debe dar a los interesados todo aquello y sólo aquello que
tienen derecho a conseguir; de ahí que deben usar con la máxima
eficiencia las amplias facultades para dirigir e impulsar el proceso
y para decretar pruebas de oficio, y la libertad para valorar las
pruebas conforme a las reglas de la sana crítica, pues sólo así
podrán hacer efectivo y real en cada proceso dicho principio; y su
uso es un deber del juez, siempre quo pueda ser iitil para verificar
la verdad de los hechos, obtener la igualdad de las partes e impedir
fraudes, colusiones, actos de mala fe y otros atentados contra la
dignidad de la justicia a los procesos penales, laborales, contencio-
so-administrativos, etc.
 CAPÍTULO VI

LA JURISDICCIÓN

21. Qué se entiende por jurisdicción y cuñl es su fin.

La jurisdicción, en un sentido a rriplio, mira a la función de

fuente formal del derecho, y entonces se tiene que la ley, la cos-
tumbre y la jurisprudencia son manifestaciones de ella. Por lo
tanto, no debe ni puede confundirse la jurisdicción, en su sentido
general, y el proceso; porque no solamente declara el derecho el
juez al decidir en un proceso, sino que también lo hace el legislador
al dictar la ley y el gobierno cuando promulga un decreto con
fuerza de ley.
En scnído estricto, por jurisdicción se entiende la función
piíblica de administrar justicia, emanada de la soberanía del
Estado y ejercida por un órgano especial. Tiene por fin la realiza-
ción o declaración del derecho y la tutela de la libertad individual
y del orden jurídico, mediante la aplicación de la ley en los casos
concretos, para obtener la armonía y la paz sociales; el fin de
la jurisdicción se confunde con el del proceso en general, pero
óste contempla casos determinados y aquélla todos en general
26

Por lo tanto, es la potestad de administrar justicia, función

de uno de los órganos del Estado, y ella emerge de su soberanía,
como lo consagran las constituciones.
Ejercen permanentemente la facultad de administrar justi-
cia los funcionarios judiciales, de acuerdo con la Constitución y
las leyes; que en casos especiales se ejerce por el Congreso y por
funcionarios administrativos (alcaldes, inspectores de policía, fun—
cionarios que atienden los problemas de aguas públicas, baldíos
y otros); los jurados y los árbitros ejercen ocasionalmente funcio-
nes jurisdiccionales.

" Niceto Alcalá-Zamora y Castillo: Estudios de Teoría General e Historia

del Proceso (1945-197 2), México, 1974, t. I, ps. 29-114.
96 TEGlt 1/\ CiENERAL DF.L PI1t)CESO

A la palabra jurisdicción se le dan a menudo diversos sig-

nificados jurídicos, y así se usa como sinónima de competencia,
lo cual es un error; en ciertas ocasiones so la emplea para indicar
el conjunto de poderes o atribuciones de un órgano del poder
público, bien sea el legislativo, el ejecutivo o el judicial; se la usa
también para precisar el ámbito territorial en donde el Estado
£lJCl Fce su soberanía o el territorio en que el juez cumple sus
funciones; y finalmente, en un sentido objetivo se dice que es el
conjunto de asuntos sometidos al conocimiento del juez. Estas
acepciones son impropias y erradas, especialmente la primera y
la ííltima.
Tampoco debe confundirse la jurisdicción con las funciones
de los jueces, porque algunas de óstas son administrativas y no
jurisdiccionales, como la de nombrar empleados, reglamentar sus
funciones en lo que la ley no lo haga, cobrar sus sueldos, cumplir
el horario de trabajo, nombrar otros jueces, elaborar listas de
personas que pueden ser nombradas, y otros. El fin principal do
la función ju risdiccional es satisfacer el interés público del Estado
en la realización del derecho y la garantía del orden jurídico y de
la vida, la dignidad y la libertad individual, en los casos concretos
y mediante decisiones que obliguen a las partes del respectivo
proceso, para que haya paz y armonía social; su fin secundario
es satisfacer el interés privado en la composición de los litigios
y en el juzgamiento de quienes resulten imputados de ilícitos
penales, mediante el proceso, o en obtener el fin concreto especial
que los interesados persigan con óste (porque no siempre existe
litigio en el proceso).

22. Características y elementos de la jurisdicción.

La jurisdicción es nutÓnomn, puesto que cada Estado la ejerce

soberanamente , y es exclusiva, tanto en el sentido de que los
particulares no pueden ejercerla, como porque cada Estado la
aplica con prescindencia y exclusión de los otros, y debe ser inde-
pendiente frente a los otros órganos del Estado y a los particulares.
Es también iíníco, es decir que sólo existe una jurisdicción del
Estado, como función, derecho y deber de éste; pero suele hablarse
de sus varias ramas para indicar la forma conto la ley distribuye
su ejercicio entre diversos órganos y funcionarios especializados,
para el mejor cumplimiento de sus fines.
El elemento subjetivo (funcionarios que ejerzan la función)
no es bastante para precisar la verdadera naturaleza de la jurisdic-
ción. Y es necesario distinguirla de las funciones administrativas
y legislativas en cuanto a su contenido, fines y características
 Í.A .JURISL1IC'CIÓN 97

(véanse núms. 47, 48). Por consiguiente, al lado del elemento

subjetivo tenemos que colocar los elementos formal, material y
funcional para que la noción del acto jurisdiccional quede com-
pleta "
El elemento subjetivo comprende, además del juez o magistra—
do, a las partes y a los terceros que intervienen en el proceso ya
armado. Por este aspecto se diferencia de las actividades de la
dministración encaminadas a desatar conflictos, en las cuales no
.terviene un juez, como sucede en asuntos de aguas y bosques
ablicos, baldíos, marcas y patentes, transportes, y en algunos
, untos relacionados con el control de sociedades anónimas, ban-
s, companías de seguros y otras, a través de las respectivas
iperintendencias. Pero sin que esto sólo delimite las caracterís-
*icas de esos actos administrativos y las do los jurisdiccionales.
El elemento formal io constituye el procedimiento que se ha
de seguir, las normas contenidas en los respectivos códigos pro-
.csales tcivil, laboral, penal, militar, contencioso-administrativo y
’:sca1). Pero también la administración está sujeta a un procedi—
miento para conocer, estudiar y resolver las peticiones que se
. armulen, con recursos e impugnaciones, términos y formalidades;
de ahí que la sola existencia de un procedimiento no sirva para
distinguir las dos funciones.
El elemento material o contenido de la jurisdicción se presta
i controversias, porque concierne a los fines del proceso y de sus
funciones, respecto a los cuales existen muchas discrepancias
‘véanse núms. 70 a 72).

. D .

Desde un punto de vista funcional y general, pero en sentido

estricto, podemos definir la jurisdicción como la soberanía del
Estadc, aplicada por conducto del órgano especial a la función de
administrar justicia, principalmentc para la realización o garan -
tía del derecho objetiuo •y de la libertad y de la dignidad Vizmonos,
•y secundariainente para la composición de los litigios o para dar
certeza jurídica a los derechos subjetiuos, o para inuestigar •y
sancionar los clelitos e ilícitos de toda clase o adoptar medidas de
seguridad ante ellos, mediante la aplicación de la ley a casos
concretos, de acuerdo con determinados proccdini ientos y mediante
“'visiones obligatorias.

" Couture: Fundamentos de derecho procesal ciuil, Buenos Aires, 1958, ps.
36; Rosenberg: Tratodo, eó cit., t. I, p. 45; Rocco: Trat LaLo, ed. cit., t. I, ps.
57; Redenti: Derecho procesal ciuil, eó. c‘it., t. I, ps. 6 y 9.

Echand ía: Teoría general del proceso.

98 TEO1‹íA CIENERAL DEL PROCESO

De esta manera se comprenden todos los elementos de la

noción. Se establece el fin de la jurisdicción on su doble aspecto:
principal y secundario; se precisa su ejercicio para casos particu-
lares, puesto que los jueces no pueden proveer por vía general;
se les señala que deben actuar a través del procedimiento y no
de manera caprichosa, como una garantía importante para la
libertad y la seguridad de las personas, y por último se precisa
el carácter obligatorio de las decisiones judiciales.

24. Naturaleza. La jurisdicción como derecho subjetivo

piiblico y como obligación del Estado.

De lo expuesto se deduce que así como el Estado tiene la

ob/igoc/ ón de actuar mediante su órgano jurisdiccional para la
realización o la certeza de los derechos y para la tutela del orden
jurídico, cuando el particular o una entidad pública se lo solicita
con las formalidades legales, o cuando ocurre un hecho il ící to
penal, así también el Estado tiene el poder de someter a su juris-
dicción a quienes necesiten obtener la composición de un litigio
o la realización de un derecho o /i oyos incurrido en un ilícito
penal. De ahí que la jurisdicción pueda ser considerada por un
doble aspecto: o) como un derecho público del Estado y su corre-
lativa obligación para los particulares, y h9 como una obligación
jurídica del derecho público del Estado de prestar sus servicios
para esos fines, de la cual se deduce el derecho subjetivo público
de toda persona de recurrir ante ó1, a fin de poner en movimiento
su jurisdicción mediante el ejercicio de la acción, para que se
tramite un proceso 'ª o se adelante la investigación previa o
sumarial por un juez.
Esa obligación del Estado se encuentra consagrada di-
rectamente por la norma legislativa o el derecho objetivo que la
regula y delimlta, y de ahí que la misma ley sancione al juez que
con cualquier pretexto deniegue justicia. “Los jueces o magistra-
dos que rehus aron juzgar pr etextando silencio, oscuridad o
insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por denega-
ción de justicia”. Luego incurren en ese ilícito, con mayor razón,
si lo rehúsan por cualquier otro pretexto.
El derecho subjetivo de jurisdicción del Estado tiene su fun-
damento en su soberanía, que es su causa última. El sujeto activo

" Ugo Rocco. Trattcito, eó. ci t., t. I, ps. 235-302; Redenti: ob. cit. , t. I, p.
lil, Couture: Funclamcntos, ed cit., ps. 40-44. El Tribunal Disciplinario puso de
presente que la jurisdicción es un conjunto de poderes o facultades y de deberes,
en auto del 16 de mayo de 1975.
 LA aviiisnlcclóN 99

es el Estado, que tiene poder supremo dentro do su territorio, con

capacidad de querer y de obrar como un todo tinico, para la con-
secución de sus fines, que son el bien e interés colectivos y a los
cuales deben estar sometidos los intereses individuales. S'›Iijetos
pasivos de este derecho son la totalidad de los súbditos, inclusive
aquellos que lo sean transitoriamente, como los extranjeros que
x'ivan en su territorio, y los que de paso por ó1 pretendan deducir
algtin interés o realizar un derecho, porque la simple permanencia
de hecho en el territorio es suficiente para soportar esa obligación.
La obligación surgida de ello es negativa, en cuanto significa
someterse a la jurisdicción del Estado, respetando así el derecho
de éste para resolver el litigio, o dar certeza jurídica al derecho
mediante el sistema procesal, abstenifindose de intentar hacerse
justicia por su propia mano; pero si se considera la jurisdicción
por su primer aspecto, esto es, corno un derecho del Estado, corres-
ponde al particular como tal la obligación o deber jurídico positivo
de obrar de conformidad con las normas del derecho procesal
objetivo que regulan el ejercicio de la actividad jurisdiccional del
Estado.
Para nosotros, la doctrina del derecho subjetivo público, que
se complementa con la noción de la jurisdicción como deber ju-
rídico del Estado, expuesta tan admirablemente por Ugo Rocco en
su Tratado, es la acertada y técnica.

25. Poderes que emanan de la jurisdicción.

En el desempeño de sus funciones, las autoridades encarga-

das de ejercer la jurisdicción en sentido estricto (jueces y magis-
trados) están revestidas, por razón de ella, de ciertos poderes, que
pueden comprenderse en cuatro grupos.

o) Poder de decisión.

Por medio de este poder dirimen con fuerza obligatoria la

controversia, o hacen o niegan la declaración solicitada, o resuel-
ven sobre la existencia del hecho ilícito penal y de la responsa-
bilidad del sindicado o imputado, cuyos efectos en materia conten-
ciosa vienen a constituir el principio de la cosa juzgada.

b) Poder de coerción.
Con éste se procuran los elementos necesarios para su
decisión (oficiosamente o a solicitud de parte, según sea el caso),
removiendo los obstáculos que se oponen al cumplimiento de su
 TEORÍA GENERAL DEL PROCESO

misión. Sin este poder, el proceso perdería su eficacia y la función

judicial se reduciría a mínima proporción. En virtud de él, los
jueces pueden imponer sanción a los testigos que se nieguen a
rendir declaración o a quienes se opongan al cumplimiento de sus
diligencias; pueden también sancionar con arresto a quienes les
falten al respeto en su condición de jueces y expulsar del despacho
a las personas que entorpezcan su trabajo; y pueden, finalmente,
emplear la fuerza pública para imponer a los rebeldes una orden
de allanamiento y para practicar un embargo y secuestro o para
conducir a su presencia al imputado o sindicado y al testigo
desobediente. A veces la coerción consiste en ciertas consecuencias
jurídicas adversas, como la declaración de confeso cuando la parte
no concurre a interrogatorio en un proceso civil, o se niega a
exhibir un documento y el tener la conducta de la parte como un
indicio en otros casos.

c) Poder de documentación o inuestigación.

O sea, decretar y practicar pruebas, que en ocasiones va

unido al anterior, como sucede en las inspecciones o re-
conocimientos judiciales cuando hay oposición de hecho. De este
poder pueden usar los jueces de oficio en materia penal y gene-
ralmente y tambié'n en los modernos procesos penales, contencio-
so-administrativos, laborales y civiles, según vimos al estudiar la
aplicación del principio inquisitivo (vóase núm. 12, punto I).
Ejemplos de ello son la exhibición de documentos y de objetos
muebles, autorizada por las leyes procesales; la citación de tes-
tigos, la orden a las partes para comparecer a interrogatorio
oficioso, o por solicitud de otra parte, y la orden para comparecer
a indagatoria o declaración como imputado en la investigación
penal.

d) Poder de eje.cución.

Se relaciona con el de coerción, pero tiene su propio sentido,

pues si bien implica el ejercicio de coacción y aun de la fuerza
contra una persona, no persigue facilitar el proceso, sino imponer
el cumplimiento de un mandato claro y expreso, sea que éste se
derive de una sentencia o de un título proveniente del deudor y
al cual la ley le asigne ese mérito. Cuando se trata de lo primero,
se refiere al poder de ejecutar lo juzgado y de hacer cumplir sus
decisiones, que es el irriperium de la concepción clásica. Es
indispensable, porque de nada serviría el proceso si obedecer lo
resuelto dependiera de la buena voluntad del obligado (véanse
núms. 4, 5 y 25).
 LA JURISDICCIÚIN

Las resoluciones judiciales se deben cumplir una vez ejecu-

toriadas o en firme, salvo que en ellas se determine un plazo
especial para hacerlo. Si se hace así, se tiene el caso de la ejecución
voluntaria; pero si el deudor se niega a obedecerlas, el interesado
recurre a los jueces para que por medio de la fuerza, si es nece-
sario, impongan su cumplimiento, lo que puede obtenerse ante el
mismo juez que conoció del proceso de condena en la primera
instanciti XC. de P.C. colombiano, arts. 335 a 337) o mediante un
proceso distinto y por un juez diferente del que las dictó, cuando
corresponda conocer del caso al funcionario a quien señalen las
reglas comunes sobre competencias. Hay veces en que se necesita
solamente entregar algún bien y entonces la ejecución de la sen-
tencia toca al juez o tribunal que conoció del asunto en primera
o única instancia.
En lo penal, la ejecución de la sentencia se lleva a cabo por
las autoridades administrativas encargadas del régimen carcela-
rio y de instituciones de rehabilitación y de tratamiento de anor—
males.

26. Unidad de jurisdicción y su clasificación.

Si la jurisdicción es por un aspecto, la soberanía del Estado

aplicada a la función de administrar justicia y, por otro lado, el
derecho subjetivo del Estado a someter los intereses particulares
al interés público en la realización del derecho objetivo mediante
el proceso, es claro que cualesquiera que sea la materia a que se
aplique, las personas que sean partes en el proceso y la clase de
litigio o de problema que requiere su intervención, se tratará
siempre de la misma función y del mismo derecho. En síntesis,
conceptualmente la jurisdicción es una, y esta unidad emana de
su naturaleza.
Por consiguiente, el órgano jurisdiccional del Estado es
también uno solo y a él pertenecen todos los funcionarios encar-
gados de administrar justicia (ramas civil, penal, laboral, conten-
cioso-administrativa, aduanera, de la justicia militar, constitucio-
nal y disciplinaria).
La jurisdicción no está dividida. En sentido estricto, sólo
existe una jurisdicción; pero so pueden distinguir en ella diversos
aspectos, y así es usual hacer dos clasificaciones: 1‘) según la
naturaleza del acto o asunto sobre que se ejerza; 2 ) según la
naturaleza del servicio que se presta.
1 ) Por el primer aspecto se contempla la organización que
se da en cada país a la administración de justicia, para una mejor
y más adecuada prestación del servicio. Por este aspecto, se tiene
 TEORíA GENERAI« DEL PROCESO

que en relación con la naturaleza del acto o asunto sobre el cual

versa, la jurisdicción se clasifica de conformidad con las diferentes
ramas del derecho material o sustancial (del trabajo, contencioso-
administrativa, fiscal, comercial, penal ordinaria y militar, civil,
aduanera, constitucional, disciplinaria). En este sentido puede
decirse que existen tantas jurisdicciones cuantas ramas del órgano
jurisdiccional del Estado haya, en forma independiente, aun
cuando exista entre ellas colaboración más o menos acentuada.
2 ) Por el segundo aspecto, la doctrina y la legislación han
distinguido la jurisdicción según el servicio que preste o el fin que
persiga con su actividad. En este sentido se habla de jurisdicción
contonciosa y jurisdicción voluntaria, temas que estudiaremos en
los números siguientes.

27. Jurisdicción voluntaria y contenciosa. Diversas doc-

trinas.

Limitándonos ahora a la clasificación de la jurisdicción civil,

laboral y contencioso-administrativa, tenemos, en primer término,
la distinción entre jurisdicción voluntaria y jurisdicción conten-
ciosa.

o) Jurisdicción contericiosa.
Se dice que la jurisdicción contenciosa se ejercita entre
personas que requieren la intervención del órgano jurisdiccional
fl f1I1 de que desate una controversia o litigio existente entre ellas,
sobre ol cual no han podido llegar a un acuerdo, es decir que ella
se ejercita inter nofentes, inter innitos o aduersus uolentes. Pero
pueden existir procesos contenciosos sin que haya en realidad
litigio entre dos o más personas, porque aunque una figure como
demandante y otra como demandada, ambas quieren que la sen—
tencia haga la misma declaración (por ejemplo: que declare el
divorcio o la nulidad del matrimonio, o la separación de bienes,
o la fillación extramatrimonial del hijo de una persona muerta);
por lo tanto, basta que deba hacerse una declaración judicial
pedida por una persona frente a otra y para vincular u obligar
a ésta, para que se trate de un asunto de jurisdicción contenciosa.

ó) lurisdicción uoluntaria.

En cambio, la jurisdicción voluntaria se ejercita a solicitud

de una persona que necesita darle legalidad a una actuación o
certeza a un derecho, o por varias pero sin que exista desacuerdo
 L/\ JUR ISD ICC IÓN

entre ellas al hacer tal solicitud y sin que se pretenda vincular

u obligar a otra persona con la declaración que haga la sentencia;
es decir que se ejercita inter uolentes o pro volentí bus.
La doctrina no ha podido llegar a un acuerdo sobre este
tema. En realidad, el error ha consistido en tener conceptos
exhaustivos y excluyentes y en incluir en esta jurisdicción asuntos
que en verdad son puramente administrativos '³
Para nosotros es incuestionable que no son factores de-
finitivos de la diferencia entre las dos jurisdicciones: ni el carácter
constitutivo de las sentencias de la voluntaria (Wach y Chioven-
dad, porque todos los procesos contenciosos de declaración cons-
titutiva establecen o modifican o desarrollan relaciones jurídicas
(procesos de estado civil, nulidad del matrimonio, divorcio o se-
paración de cuerpos o bienes, etc.); ni la fuerza obligatoria de las
decisiones, por cuanto os común a ambas, ya que las sentencias
y decislones intePlocutorias de la voluntaria se pueden hacer
cumplir coactivamente, aun cuando no sean títulos ejecutivos (en-
trega de bienes, secuestros, depósitos de personas); ni el carácter
preventivo de la voluntaria (Carnelutti), porque lo tienen varios
procesos cautelares contenciosos (separación de bienes y cuerpos
entre cónyuges, posesorios de perturbación y para demolición de
edificación en ruipia, de interdicción dé1 lnCapaz por disipación),
y porque algunos voluntarios, como el de sucesión por causa de
muerte, no tienen propiamente un carácter cautelar y sirven para
legalizar la tradición del patrimonio del causante a los herederos;
mucho menos puede decirse que hay jurisdicción voluntaria cuan-
do es libre recurrir o no al proceso, porque la ley exige hacerlo
para muchos fines, y entonces es una necesidad y obligación
recurrir a la intervención del Estado sólo en casos como el de
licencias para vender inmuebles de incapaces puedo decirse que
haya tal libertad en cuanto que puede prescindirse de la venta,
pero si se desea ésta es obligatorio el proceso).
No nos parece admisible la tesis de Rocco, según la cual en
la jurisdicción voluntaria el acto jurídico conserva su calidad de
declaración privada de voluntad, como quiera que es necesaria la

" Carnelutti: Instituciones del proceso ciuil, Buenos Aires, 1959, t. I, núms.
18 y 23¡ Sistem, ed. cit. , t. I, p. 279; Ugo Rocco, ob. cit., t. I, ps. 117-118¡ Redenti:
ob. cit., t. I, ps. 9—11 y 29-30; Rosenberg: Tratado, ed. cit., t. I, ps. 73-79; Jaime
Guasp: Dereclio procesal ciuil, ed. cit., pe. 1637-1647; Manuel de la Plaza: Dcrec ho
procesal ciuil, Madrid, ed. cit., ps. 130- 141; Actas del III Congreso Internacional
de Derecho Procesal, Venecia, 1969, ps. 233—662; Angelo Januzzi: Maníale della
uo/ostnrío ,Sí tz risdizione, Milano, 1969; Elio Fazzalari: La ,gía risdizione uo/oii /nrío,
Padova, 1953; Niceto Alcalá-Zamora y Castillo: Estudios dc Teoría Ceneral e his-
toria del Proceso (1945-1972), México, 1974, t. I, ps. 115-238.
104

sentencia para la obtención de los fines jurídicos previstos en la

ley y entonces no puede ser un acto privado, sino público. Ademús,
podría añadirse que en algunos procesos contenciosos, como en los
de divorcio, los de nulidad del matrimonio, los de separación de
bienes, el Estado agrega sólo el elemento extrínseco de su decla-
ración, por medio de la sentencia, a fin de que la voluntad privada
produzca todos sus efectos jurídicos, si ambos cónyuges buscan
como finalidad el mismo resultado. Y nos parece que la actuación
del derecho objetivo no es función exclusiva del proceso conten-
cioso, sino que lo es también del voluntario y que no otra cosa
sucede cuando en una sentencia de esta clase hacen surtir los
efectos jurídicos pretendidos.
La intervención del juez en la jurisdicción voluntaria se hace
para llenar la formalidad exigida por la ley con el objeto de precisar
o verificar la existencia de relaciones jurídicas, o para el efecto
de reglamentar el ejercicio de facultades o derechos o de que éstos
puedan producir todos sus efectos jurídicos allí donde la voluntad
de los particulares, abandonada a sí misma, sería impotente,
inepta, inadecuada, o serviría de instrumento para perjudicar a
los débiles o incapaces o para llegar a resultados contrarios al
derecho.
Es decir, existen procesos contenciosos sin litigio, cuando
ambas partes desean el mismo resultado y lejos de haber oposición
a las peticiones de la demanda, el demandado las coadyuva o
acepta, y voluntarios que pueden servir para dar solución a con-
troversias previas entre los interesados. Pero en aquéllos existirá
siempre parte demandada, al paso que en éstos no la habrá y en
los primeros se pretende obligar a ese demandado con las decla-
raciones que se hagan en la sentencia.
Puedo suceder quo después de iniciado el proceso de juris-
dicción voluntaria surjan conflictos de intereses, controversias e
inclusive pretensiones excluyentes de unos para con otros, como
ocurre en la designación de tutor o en una licencia. Al menos en
Colombia, en estos casos el proceso de jurisdicción voluntaria no
pierde su calidad do tal, pero las decisiones en él adoptadas no
configuran cosa juzgada y algunas controversias no reciben deci-
sión allí sino que son remitidas a proceso contencioso. Par lo tanto,
en Colombia lo importante es la situación inicial y la manera como
se la presenta al juez fya sea como simple declaración respecto
al peticionario, o como una decisión de litigio entre éste y un
demandado o al menos para que vínculo y obligue a éste . Pero
hay una excepción: la sucesión por muerte, que es proceso volun-
tario, se convierte en contencioso si se objeta la participación.
Ninguna sentencia de proceso dejurisdicción voluntaria tiene
fuerza de cosa juzgada y, en consecuencia, pueden ser revisadas
 LA JUIIISIIICCIÓN

en proceso ordinario unas veces, y otras por medio del mismo

procedimiento. En cambio, las que dicten en procesos contenciosos
tienen esa calidad, excepto cuando sean inhibitorias y no resuel-
van en ol fondo. Las que se someten a principios re hus sic stai-
tibus (como las de alimentos), pueden ser revisadas cuando cam-
bien las circunstancias, pero entonces no se trata de verdadera
excepción al principio de la cosa juzgada, porque se trata de
resolver sobre una nueva situación fáctica véase núm. 290).
Entendida la jurisdicción voluntaria como actividacl especial
de funcionarios jurisdiccionales, para los fines expuestos, nos
parece indudable que es una verdadera jurisdicción, tal como
ocurre en Colombi a.
Resumiendo nuestro concepto, tenemos que las diferencias
entre las dos jurisdicciones son:
o) Por la posición que las partes ocupan en la rclación ju-
rídica procesal, pues al paso que en la voluntaria los interesados
que inician el proceso persiguen determinados efectos jurídicos
materiales para ellos mismos, en la contenciosa los demandantes
buscan también producir efectos sustanciales obligatorios y vin-
culantes para determinados demandados.
b) Por la posición del juez, of dictar sente ncia. •ues mien—
tras en la contenciosa el juez decide entre los litigantes Winter
uolentes o pro uolentibus); sin que esto signifique que en la con-
tenciosa el fallo deba ser siempre a favor de una parte y en contra
de otras, porque puede haber acuerdo eri sus resultados.
c) Por los sujetos de fo relación jurídica procesa l, pues en
el proceso de jurisdicción voluntaria no existe demandado, sino
simple interesado peticionario, al paso que en el contencioso existo
siempre un demandado; además, sólo en sentido amplio se puedo
denominar demandante a aquél.
d) Por el contenieto de la relación jurídica procesal al ini-
ciarse el proceso, porque en la voluntaria se persigue darlo corteza
o precisión a un derecho o legalidad a un acto, o ciertos efectos
juríclicos materiales, sin presentarle al juez inicialmente ninguna
controversia ni litigio para su solución en la sentencia, ni siquiera
pedirle una declaración contra otra persona, y en la content-.iosa,
por el contrario, inicialmente so le está pidiendo la solucion ne
un litigio con el demandado, o al monos una declaración que
vínculo y obligue a éste.
el Por los efectos de la seiiteiicto , porque en la contenciosa
lo normal es que tenga ol valor de cosa juzgada, si clecide on el
fondo, al paso que en la voluntaria jamás constituye cosa juzgada.
 TEOBÍA GENERAL DEL RRUCE8O

28. Jurisdicción ordinaria o comtin y jurisdicciones espe-

ciales.

La jurisdicción también se clasifica, de acuerdo con las varias

ramas de la organización judicial existentes en cada país, en
ordinaria y especial. Inicialmente fueron unos mismos los jueces
a quienes so les encargó la administración de justicia en toda clase
de casos y materias; existía entonces una sola clase de jurisdicción,
que se d enoininaba Quero coinún. Pero la complejidad de las re-
laciones sociales obligó a diversificar el derecho sustancial que
debía armonizarlas, y así fue como aparecieron la rama civil y la
penal, luego vinieron la comercial, la administrativa, la laboral,
la militar, la fiscal, la constitucional, etc.; posteriormente y ante
las muy diversas situaciones que en varias ramas del derecho
material se presentaron y cuyo estudio requería normas, princi-
pios y criterios diversos, se organizaron procedimientos especiales
y• ramas de la jurisdicción.
Y así surgió la clasificación de la jurisdicción, según el
número de organizaciones judiciales paralelas, que hoy existen en
cada país. Por ejemplo, tenernos la jurisdicción civil, la penal, la
laboral, la militar, la de aduanas, la fiscal, la eclesiástica y la
contencioso-administrativa, la constitucional y la disciplinaria.
A la jurisdicción ordinaria o común (civil, laboral y penal)
corresponde conocer de todos los asuntos de su respectiva natu-
raleza que la ley no asigna a una especial.
En consecuencia, por jurisdicción ordinaria o común debe-
mos entender, en sentido amplio, la que es ejercida por jueces y
tribunales ordinarios (civiles, penales y laborales), los cuales son:
la Corte Suprema de Justicia, los tribunales superiores secciona-
les, y los jueces. Y por jurisdicción especial, la que corresponde
a jueces y tribunales diferentes, como la contencioso-administra-
tiva, la eclesiástica, la penal militar, la de aduana, la fiscal, la
disciplinaria y la constitucional.
Dentro de la jurisdicción ordinaria o común deben dis-
tinguirse tres ramas: la jurisdicción laboral, la civil y la penal.
Para el juzgamiento de los ilícitos penales de personas
menores de 18 años, lo mismo que para problem as de alimentos,
guardas, adopciones y patria potestad de esos menores, existen
“jueces de menores”, que constituyen, en cuanto a la primera o
única instancia, una especie de rama especial de las jurisdicciones
penal y civil. Si prospera el ¡Proyecto de jueces especiales de familia,
existirá esta otra rama de la jurisdicción civil y desaparecerá la
civil especial de menores.
 L/\ J UItISDICCIÓN

29. Jurisdicción civil.

Corresponden a la jurisdicción civil todos aquellos asuntos

que por expresa disposición de la ley no deben ir al conocimiento
de la laboral o penal o de alguna especial. Es ésta la jurisdicción
común u ordinaria en sentido restringido. Los asuntos de que
conoce y la distribución de los mismos a diversa clase de funcio-
narios, será materia de capítulo aparte (véase cap. IX).

30. Jurisdicción penal. Diferencias con la civil.

La materia de esta jurisdicción está adscrita, en general, a

jueces especiales y a salas separadas de los tribunales superiores
y de la Corte.
Hasta principios del presente siglo y desde finales del XVIII,
existieron muchas difei encias entre las funciones de los jueces en
las jurisdicciones civil y penal, lo mismo que en los prlncipios que
las orientaban. Pero en el derecho contemporáneo son ya muy
contadas esas diferencias, como lo vimos en los capítulos II y III.
Según el concepto que puede llamarse clásico, la diferencia
consistía en la naturaleza pública o privada del interés protegido
por la norma penal o civil, de la cual respectlV lllTlent£l SE deducía
el carácter inquisitivo de la penal t tanto en su iniciación como en
materia de pruebas y el dispositivo de la civil (en ambos aspectos).
La jurisdicción civil era considerada como asunto de interés
particular y el proceso civil como cuestión de interés privado; on
cambio, a la jurisdicción penal se la consideraba como asunto de
interés público, lo mismo que al proceso penal: era cuestión de
defensa de la sociedad contra el crimen. Inclusive se creía en una
dualidad verdadera do jurisdicciones.
Pero ol derecho moderno rechaza totalmente esa antigua
concepción. La jurisdicción es conslderada hoy como única y se
habla sólo de sus distintas nianifestaclones y de su clasificación
correspondiente; se la califica de función pública, exclusiva, de
interés general, cualquiera que sea la rama que se contemple; al
proceso se le asigna un fin también de interés público, sea penal
o civil o laboral o contencioso-administrativo, etc. Por lo tanto, la
distinción en cuanto al interés protegido y a los fines perseguidos
es hoy inadmisible.
Consideramos que la diferencia sustancial entre las dos
jurisdicciones surge tanto del //n secundario como del medio. La
civil persigue como fin secundario la realización de los múltiples
derechos otorgados a particulares o entidades públicas y privadas,
por el derecho objetivo (véanse núms. 2 y 72); la penal realiza el
108 TEOR GENERAL DR[ PROCESO

tlerecho subjetivo que tiene el Estado de imponer penas y medidas

de seguridad en la lucha contra el crimen y garantiza la libertad,
lo cual sí constituye una diferencia verdadera, aun cuando en
Colombia se le reste importancia por el hecho de admitirse la
regulación del daño y la condena a su pago, dentro del proceso
penal '
En cuanto hace a la diferencia nacida por razón del medio,
se tiene que en lo civil ol usado para lograr restablecer el derecho
subjetivo conculcado, es el resarcimiento económico adecuado o
simplemente la declaración para el logro de sus efectos jurídicos
o la satisfacción del derecho (según se trate de proceso puramente
afectar ativo, de condena, de declaración constitutiva, o ejecutivo);
en tanto que en la penal se utilizan generalmente medidas coer-
citivas que afectan la libertad o la vida o representan sufrimientos
físicos t aun cuando secundariamente pueda imponerse la condena
a rosarcir el perjuicio civil); pero en ocasiones la pena consiste en
una multa.
Es necesario tener en cuenta que entre las funciones de las
dos jurisdicciones surgen interferencias y que muy a menudo un
mismo hecho puede ser materia tanto de una infracción penal
com‹› ble un litigio civil; entonces se presentan los problemas de
prejudicialiclad que estudiaremos más adelanto t véanse núms. 286
y 29G .

31. Jurisdicción laboral.

Para la solución de los conflictos surgidos en las relaciones

laborales, que requieren un criterio propio por tratarse de asuntos
tte interés s‹›cia1 general y por la desigualdad económica, de cultura
y de me‹lios de defCllsa, qué £lXlSte entre las martes, SE ha orga-
nizado la justicia laboral.
Esta jurisclieción se orientaba antes por principios distintos
de la civil cu gran parto, especialmente on cuanto so otorgaban
al ju‹•z mayores facultades inquisitivas J›ara procurar el esclare-

Alfi otto Veloz Mariconde: Derecho procesal permit, Buenos Aires, 1969,
t. II, ps. 12-² 126; ‹Joi so ilario Olniedo: Tratado che deme ho procesal penal, Buenos
- 15 ‹›0, I, nums. 20"—234, Giovanni Leone Tratado d. derecho procesal
penal, Buenos Aires, 1961 t. I, ps. 175-206; Vincenzo Manzin' Tratadci d‹ derecho
/›roct’ o' mcziri ² I3uc-ios Aires, 1949, t. I. ps. 247-2f› 7; Viada-A ragoneses C'ttrso di
de i e• " '›roci..s± i' pen cit, Madri‹l, 19G8, t. I, pe 71-73; Luis Eduarº o Mesa Velásquez:
Dere‹’h.‹. tu c›‹ =.. pe nal, ªieclellín, 1963, t. I, ps. 15-17; terri: Prof ‹:cÍ ura Fenale,
cor °r i’=n .as niinieografiaclas, 1923- 1924, ps. 5-53 Carn utti: Leec iones so ba el
pr‹ •' f›erinl, Buenos Aires, 1950, t. I, nÚnis. 12, 34 \' ñ ü.
 L/\ JUIII SDICCIÓN 109

cimiento de los hechos mediante pruebas de oficio, para la valo-

ración de los medios de prueba, para otorgar más de lo pedido por
el trabajador, y on general para la dirección del proceso. Pero como
las dos primeras se otorgan también al juez civil on los códigos
modernos, e igualmente so le da en óstos al jue.z ol impulso efectivo
y la dirección dcl pi oceso, la diferencia ha quedado reducida a la
penúltima.
Conviene darle al proceso laboral una orientación pre-
ponderantemente oral, pues si bien la domanda y su contestacion
por el demandado se deben formular por escrito, la actuación se
sigue por lo general en audiencias. Se procura así una mayor
concentración e inmediación, como también una mayor rapi‹1ez en
el trámite; aun cuando en nuestro medio, por insuficiencia de
personal en las principales ciudades, el último objetivo no se ha
conseguido.
Tanibié'n se busca que la justicia laboral sea menos costosa,
y por eso se elimina el requisito del papel oficial t impuesto del
EstadoJ y no so exige el pago de copias para los despachos y
recursos.
Así, pues, conoce esta jurisdicción de los procesos para el
cobro de sueldos, salarios y prestaciones sociales de empleados y
obreros particulares, de asuntos de fuero sindical, de indemniza-
ciones por incumplimiento de contratos do trabajo y para cual-
quier otro efecto quo se origine o fundamente en una relación
laboral. También conoce el cobro ejecutivo de prestaciones y
sueldos reconocidos a favor de empleados ptíblicos.

32. Jurisdicción contencioso-administrativa.

Eliminado el concepto del poder absoluto del Estado y es-

tablecida la limitación jurídica de éste como medio de defensa de
los derechos subjetivos de los particulares, surgieron normas
objetivas que establecen la extensión de sus facultades y derechos
públicos inmanentes a su soberanía, y nacio la necesidad de otorgar
los instrumentos legales para que el particular lesionado por actos
escritos o hechos de los funcionarios públicos en ejercicio de sus
funciones, con desviación o abuso de poder, pudiera conseguir el
resarcimiento adecuado. Y también para suprimir la violación de
la norma legal en esos casos y restablecer el orden jurídico, aun
con prescindencia de todo daño o lesión patrimoniales ³

" " Devis Echandí a: El Derecho Procesal conto instru.mento para la tutela
de la dignidad y la libertad hamarras, en Estudios de Derecho Procesol, I, Edit.
ADC, Bogotá, 1979, ps. 163 a 186.
1 10 TEOFí/\ GEN ER/\I« DEL PItOCESO

Es éste el origen de la jurisdicción contencioso-adminis-

trativa, cuyo objeto es la creación de un medio técnico-jurídico
para el control cte los órganos administrativos por el órgano ju-
r/sd/ccí onal y lograr así la defensa del orden jurídico contra sus
abusos o desviaciones, y secundariamente para la solución de los
conflictos surgidos entre los particulares y la administración, con
motivo de la lesión sufrida por aquéllos a consecuencia de tales
abusos y desviaciones del poder o la no prestación del servicio
público que la ley otorga.
Si en la jurisdicción civil encontramos como fin principal el
interés público del Estado en la realización del derecho, y como
secundario, la satisfacción de los intereses particulares, con mayor
razón tenemos que aplicar el mismo criterio para la jurisdicción
contencioso-administrativa.
Existe, como se ve, una diferencia sustancial entre la ju-
risdicción civil y la contencioso-administrativa, en cuanto a su fin
secundario. Podemos decir que aquélla tutela el orden jurídico
frente a los particulares y entidades públicas (respecto de éstas
mientras obran en el campo de los negocios civiles), al paso que
ésta tutela el orden jurídico frente a la administración, cuando
actúa en el ejercicio de sus funciones.
Debe estar formada por tribunales especiales, designados en
forma similar a la usada para los ordinarios, que actúen con
absoluta independencia del órgano ejecutivo y que formen parte
del órgano judicial.
¿Qué criterio general debe seguirse para determinar si un
asunto corresponde a la jurisdicción ordinaria o a la contencioso-
administrativa? "
CFéemos Que lo mejor es el criterio de la naturalez a de la
actividad desplegada por la entidad pública y no el de la forma
corno esa actividad aparece ejercida. Si es de derecho privado,
corres¡›onde a la jurisdicción ordinaria; si, por el contrario, se trata
de una actividad de derecho público, el asunto corresponde a la
jurisdicción contenciosa, sin que importe la forma que haya adop-
tado, es decir, si es acto administrativo escrito (decreto, resolución,
oficio, ordenanza acuerdo, liquidación de impuesto) o simple
omisión, hecho u operación administrativa (como ocupación, de-
molición o destrucción de un bien patrimonial, sin orden ni acto
escrito que la preceda). Se exceptúan las resoluciones en procesos
de policía, civiles o penales, las sentencias en procesos por fraudes

³² Jaime Vidal Perdomo: Derecho admi nistratiuo, Bogotá, 1972, ps. 305-
31 l y 452-457; Eustorgio Sarria: Derecho procesal administratiuo, Bogotfi, 1953,
ps. 61-67 y 80- 133.
 las rentas, los asuntos atribuidos expresamente a otra jurisdic-
ción y las decisiones y actuaciones de jueces y magistrados de
cualquier jurisdicción, que son de competencia de la justicia or-
dinaria.
Y debe otorgarse acción contenciosa para el resarcimiento
del daño o restablecimiento del derecho violado por simples
hechos u operaciones administrativas. Además, la misma acción
contra tóda clase de actos nacionales, seccionales y municipales
por simple violación de normas positivas superiores, o porque,
además, lesionen derechos materiales consagrados en la ley o la
Constitución.

3B. Jurisdicción aduanera.

La jurisprudencia aduanera se establece para el trámite de

las causas por delitos de contrabando y sus recursos.
En las actividades aduaneras pueden existir actos y hechos
administrativos, como son las órdenes y decisiones de los admi-
nistradores de aduanas que no tengan apelación ante los jueces
de esa jurisdicción y los hechos no precedidos de actuación escrita,
todos los cuales corresponde juzgarlos a la jurisdicción contencio-
so-administrativa.
Las demandas por respons abilid ad extracontractual del
Estado, en razón de actuaciones procesales en los procesos ade-
lantados por funcionarios de la jurisdicción aduanera, correspon-
den privativamente a la civil o común, de acuerdo con las normas
generales estudiadas. Porque los actos jurisdiccionales son sus-
tancialmente distintos de los administrativos, y por lo tanto, son
inoperantes contra ellos las acciones contencioso-administrativas
(véase núm. 163). Pero al lado de esos actos existen muchos otros,
de funcionarios admlnistrativos aduaneros, cuyo control corres-
¡›onde a esta última jurisdicción, conforme a las reglas generales
que el mencionado art. 4 hace aplicables sin modlflcación.
Los juicios de responsabilidad por pérdida de mercancías en
las bodegas y zonas de las aduanas, daños sufridos allí mismo o
entrega equivocada a quien no era su importador, son de natu-
raleza contractual, por existir en realidad un contrato de bodegaje
informal y obligatorio de adhesión, que obliga al Estado a cuidar
y entregar los bienes puestos bajo su custodia, por lo cual son
ajenos a la jurisdicción aduanera. No existe entonces una actua-
ción administrativa ni verdaderos hechos administrativos.
112 TEOHÍA GENENAL DML PRUCESU

34. Jurisdicción eclesiñstica.

Dicha jurisdicción no so diferencia sustancialmente de la

civil, como quiera que regula asuntos contenciosos y voluntarios,
que deberían estar sometidos a los jueces comunes. Es verdadera
jurisdicción, con fuerza de poderes iguales a la civil, dado que sus
sentencias son obligatori as, inclusive para los jueces ordinarios.
Y es emanación también de la soberanía del Estadio, porque ju-
rídicamente existe sólo en cuanto la ley le da valor y acepta su
funcionamiento. Es un aspecto de la jurisdicción única del Estado,
como las otras ramas. Las diferencias en cuanto atañe a la calidad
de las materias sometidas a ella y a los jueces por su origen,
calidad y nombramiento, no afectan su naturaleza.
En sus relaciones con la jurisdicción civil, conoce la eclosiás—
tica de las causas sobre nulidad de matrimonios católicos, sobre
errores accesorios (como en la fecha o en el nombre) y omisiones
en las partí das eclesiásticas de bautismo, defunción y matrimonio,
sobre la existencia misma del matrimonio católico, cuando no
aparece sentada la partida.
No corresponde a dichos tribunales proveer sobre demandas
de estado civil en relacion con la filiación legitimada por subsi-
guiente matrimonio de los padres, ni para cambiar el estado o
conocer de las solicitudes de rectificación de las partidas eclesiás-
ticas de estado civil (nacimientos, bautismos y matrimonios),
porque para ello es necesario que proceda una tramitación ante
juez civil, con audiencia de los interesados.
La falsedad de las partidas eclesiásticas se juzga por la
justicia ordinaria civil, como ocurre cuando se alega que un
m atrimonio que figura en una partida nunca ocurrió, caso que es
muy diferente al de pedir la nulidad del matrimonio eclesiástico
que efectivamente fue celebrado y que corresponde declararla a
los jueces eclesiásticos.

35. Jurisdicción penal militar o fuero castrense.

Entro nosotros es simplemente una rama de la jurisdicción

penal para oº juzgamiento de los delitos e infracciones de las
personas que forman parte de la organización militar del país.
Desgraciadamente, con un criterio inconstitucional y antidemocrá-
tico, en los últimos años se ha generalizado la nefasta costumbre
de adscribir a la justicia militar el conocimiento do delitos comunes,
durante la vigencia del estado de sitio, lo cual es reprobable desde
todo punto de vista. Los jueces militares no tienen esa función, ni
ca •acidad para desempeñarla bien; es un atentado contra la segu-
 L./\ J UItISD ICCIÓN

rJóad de os particulares y un criterio corruptos he \a jvistxcia. Úx

lo que se busca es un procedimiento más rápido, pues debe esta-
blecerse un proceso verbal concentrado, pero ante jueces comunes
que den garantías, pero no poner en peligro la libertad y la honra
de inocentes so pretexto de justicia rápida de militares ³²
Contra esta nefasta costumbre de algunos gobiernos se ha
pronunciado el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, en
sus reuniones de Caracas (1968) y de Bogotá (1970), en proposi-
ciones presentadas por nosotros.

36. Jurisdicción coactiva o fiscal.

Para el cobro de los impuestos, multas y en general las

deudas fiscales a favor de la nación, los departamentos y los
municipios, existe la jurisdicción coactiva o fiscal, con funcionarios
propios que en primera instancia no pertenecen al órgano juris-
diccional y normas especiales.
La jurisdicción coactiva conoce privativamente de las ejecu-
ciones con títulos fiscales.

37. Jurisdicción disciplinaria.

Existe en algunos países, como Colombia, una verdadera

“jurisdicción disciplinaria”, que difiere de las otras ramas (civil,
penal, laboral, contencioso—administrativa, fiscal, eclesiástica,
militar, aduanera), cuando quienes juzguen sean magistrados que
formen parte del órgano judicial del Estado, pues la naturaleza
de los asuntos que le corresponden como función esencial es di-
ferente: las faltas disciplinarias on que incurran los magistrados,
jueces y abogados, en el desempeño de sus cargos los dos primeros
y de su profesión los últimos, sin que se juzgue el aspecto penal
que tales faltas puedan contener y que es privativo de la juris-
dicción penal.

³² Véase nuestro trabajo ‹fusficin penal ordinaria y Jtisficin militar, en

“Revista Derecho Colombiano", niim. 119, ps. 579-583, noviembre 1971, y en
EsLudios de Derecho Procesal, t. I, Bogotá, 1979, Edit. ABC, ps. 249 a 254; también
nuestro discurso en el Primer Foro Nacional por los Derechos Humanos, publicado
en Documentos y testimonios de dicho Foro, Bogotá, 1979, Edit. Colombia Nueva,
ps. 96 a 118, y el t. ff de mis dichos £'sfudíos, edit. cit., 1980, ps. 603 a 621. Véase
Pedro Pablo Camargo: Lu dictadura constitucional y la suspensión de derechos
/itimonos, Bogotfi, 1975.

8 — Devis Echandía: Teoría general del praceso.

114 TE RÍA GENERAL DEL FRUCESO

38. Jurisdicción constitucional.

Puesto que el control constitucional de leyes y decretos con

fuei za de ley (inclusive los dictados durante el estado de sitio y
el de emergencia económica), como también de las reformas cons-
titucionales (pero de éstas solamente por vicios de forma señala-
dos taxativamente) lo ejercen magistrados del órgano judicial, sin
que importe que constituyan tribunales especiales, se trata de
verdadera rama jurisdiccional "
Lo normal es que la ley o decreto con fuerza de ley, declarada
por ese Tribunal inconstitucional, deje de regir.
Muy diferente es el caso de que cualquier juez o tribunal del
país se abstenga de aplicar una ley o un decreto u otra norma
cualquiera, por considerar que viola la Constitución, entonces tal
norma considerada por ese funcionario inconstitucional sigue
vigente, mientras la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional
no la declare tal en el proceso especial contemplado antes. Pero
es de todas maneras un valiosísimo instrumento jurídico, para la
defensa de la Constitución, en casos concretos.

39. Extensión de la jurisdicción.

Siendo la jurisdicción una emanación de la soberanía del

Estado, o mejor, la soberanía aplicada a la función de administrar
justicia, podemos decir que los límites de aquélla son los mismos
de ésta, es decir, límite en cuanto al territorio y límite en cuanto
a las personas; en dónde y a quién se aplica ³’
Se trata exactamente de la cuestión estudiada al tratar de
la ley procesal en el tiempo y en el espacio en el capítulo IV, y
al tratar del carácter exclusivo y general de la administración de
justicia, en los capítulos III y V. Por ello nos remitimos a lo
expuesto allí.
Sin embargo, este principio de la territorialidad de las leyes
procesales en su doble aspecto, esto es que sólo obligan dentro del
respectivo territorio del Estado y que se aplican a todas las
personas que en él se hallen, nacionales o extranjeras, sufre
algunas excepciones.

" Jaime Sanín Greifenstein: Lu defense judiciol de la constitución, Bogotá,

1971; Francisco de Paula Pérez: Derecho coiistít ucioiin/ colombiano, Bogotñ, 1962,
ps. 439-452 ¡ Eduardo Fernández Botero: Estudios sobre lo constittzciÓn político de
inferir bla, Ediciones Crítica Jurídica, 1974, ps. 331, 445, 460, 493, 528, 659.
" Devis Echand ía: 7’rntndo de derecho procesal ciuil, Bogotá, 1961, t. I,
ps. 305-306.
 L/\ JURISDICCIÓN

En sentido subjetivo tenemos como excepción la inmunidad

diplomática, de acuerdo con la cual los funcionarios de esta rama
no son obligados, al menos en forma general, por dichas leyes, y
la inmunidad parlamentaria en materias penales. En sentido
objetivo se tienen las excepciones referentes a la ejecución en el
país de sentencias extranjeras o exequatur, y al privilegio capi-
tular o consular que permite a funcionarios de un país ejecutar
actos jurisdiccionales en otro país, recibiendo testimonios, vali-
dando actos, etc.
Son límites de la jurisdicción respecto de cada funcionario,
el territorio dentro del cual ejerce sus funciones, que es su resi-
dencia o sede fija, y la competencia por otros factores, que es la
medida de distribución de esa jurisdicción entre los distintos
funcionarios encargados de ejercerla en cada rama jurisdiccional,
como luego veremos.

40. Adquisición de la jurisdicción por los jueces.

Como regla general puede decirse que la jurisdicción se

adquiere desde que el funcionario judicial (civil, penal, laboral,
militar, contencioso—administrativo o fiscal) obtiene la calidad de
tal, es decir, recibe su investidura.
Dos son los requisitos generales para adquirir la calidad de
funcionario del orden judicial: el nombramiento y la posesión.
Quien no llega a posesionarse no adquiere la investidura de juez.
En el capítulo VIII veremos quiénes ejercen jurisdicción en Co-
lombia y los casos de personas que participan transitoriamente
en las funciones judiciales (árbitros, jurados, autoridades no ju-
diciales).
Lo lógico y usual es que el ejercicio de un cargo sólo se haga
después de haberse tomado posesión dot mismo; sin embargo,
puede suceder que se pretermitan estos requisitos y el ejercicio
se haga sin posesión. Entonces, para efectos de salvaguardar los
intereses de los particulares y por economía procesal, la ley pre-
sume de derecho la posesión, una vez que exista el nombramiento
y el ejercicio, y por esta razón los actos que ejecuta el funcionario
se reputan válidos, es decir, adquiere jurisdicción, pero al mismo
tiempo queda éste sujeto a la responsabilidad que por ello le
corresponda. Por lo tanto, en este caso excepcional se adquiere
jurisdicción por el nombramiento y el ejercicio del cargo sin po-
sesión 'º.

³³ Devis Echandía: f’rntndo, ed. cit., t. I, ps. 307-308.

116 TEORíA GENERAL DEL PROCESC1

Para posesionarse del cargo judicial es necesario el requisito

de la confirmación del nombramiento, previo a la posesión, y ello
sucede porque el ejercicio del empleo exige condiciones de idonei-
dfld, IlílClollalid ad y otras. Para esto se debe presentar a la cor-
poración que hizo el nombramiento el comprobante de que se
tienen las condiciones exigidas, y en caso afirmativo dicta ésta una
resolución motivada, sin la cual no puede tomarse posesión ni
ejercerse el cargo. Pero el nombrado en interinidad no necesita
confirmación.
La confirmación la hace quien provee al nombramiento.
Para la comprobación de los hechos referidos sirve toda clase
de medios probatorios, pero el ser versado en derecho se acredita
únicamente con el título expedido por la respectiva facultad o
universidad.
Sin embargo, en caso de que se nombre para un cargo judicial
a quien no reúne los requisitos legales y se le dé posesión, adquiere
jurisdicción y sus actos son válidos.
Si pasado el término señalado no se obtiene la confirmación,
ocurre la insubsistencia del cargo y lo mismo sucede si no se toma
posesión en tiempo.

41. Pérdida de la jurisdicción por los jueces y falta abso-

luta de ella.

La jurisdicción se pierde, asimismo, con el empleo que la

otorga, en los casos señalados por la ley, por ejemplo:
1) Por renuncia aceptada una vez que el reemplazo tome
posesión, sea interinamente o como titular en propiedad (pues el
abandono del cargo sin la posesión del reemplazo constituye delito);
2) Por aceptar el empleado cualquier otro destino o cargo
público, ya que esto es incompatible con la autonomía que debe
gozar todo funcionario del ramo;
3) Por no presentarse a reanudar el ejercicio del cargo al
vencimiento de la licencia que se haya concedido;
4) Por haber incurrido en la falta grave en destitución de-
cretada en providencia ejecutoriada;
5) Por notoria enajenación mental, aun antes de decretarse
la interdicción, medllltlte declaración de quien hace el nombra-
miento, y por muerte;
6) Por vencimiento del período sin ser reelegido y una vez
que el nombrado toma posesión del cargo.
Debe tenerse en cuenta que aun cuando el nombramiento
quede insubsistente, es necesaria la posesión del reemplazo,
definitivo o interino, para que se pierda la jurisdicción, en todos
 LA JURISDICCIÓN 117

los casos, y no solamente en los de renuncia; porque no puede

haber solución de continuidad en el cargo, excepto por muerte, a
pesar de que en su ejercicio sí se puede presentar por incapacidad
absoluta.
Los casos anteriores producen la pérdida absoluta del em-
pleo, y la jurisdicción, por consiguiente, cesa definitivamente y en
forma total. Muy diferentes son los casos de jo/to oóso/izto, que
se diferencian de la pérdida de la jurisdicción, porque aún no ha
habido adquisición de ella; son aquellos en los cuales queda in-
subsistente el nombramiento para un empleo judicial por muerte
antes de la posesión, por no aceptación, por no posesión oportuna
y por no confirmación.
Desde otro punto de vista, se pierde jurisdicción respecto de
uno o varios asuntos cuando la ley los pasa a otra rama jurisdic-
cional.

42. Suspensión de la jurisdicción.

Se suspende la jurisdicción, es decir, se deja de tenerla

transitoriamente, en el caso de falta temporal, cuando la vacante
ocurre por licencia o suspensión 6
En la falta temporal la jurisdicción se suspende en forma
general, para toda clase de actos y asuntos; mientras que en la
falta de competencia se puede ejercer para los demás asuntos, es
decir, el juez conserva inalterada su jurisdicción y continúa des—
pachando los asuntos restantes. Igualmente, no hay que confundir
la pérdida de la competencia para determinado negocio con la
pérdida de jurisdicción.
Otra causa de falta temporal de jurisdicción es la suspensión
del cargo por causa criminal, y ello ocurre desde el día de su
notificación al juez, y también la que resulte por la pena de
suspensión a que haya sido condenado en proceso criminal o por
providencia disciplinaria, y mientras aquélla dura.

43. Usurpación de jurisdicción.

Se presenta la usurpación de jurisdicción únicamente cuan-

do el juez de una rama jurisdiccional asume el conocimiento de
un asunto que corresponde a otra rama jurisdiccional; por ejemplo,
si un juez civil adelanta un proceso laboral o un juez laboral conoce
de un proceso civil, o éstos de uno penal.

" Devis Echandía: Tratado, ed. cit., t. I, p. C 10.

118 TEORÍA GENERAL DEL PROCESO

44. Delegación de jurisdicción.

Siendo la jurisdicción atributo de la soberanía, que por la

Constitución y las leyes les corresponde ejercer a determinados
funcionarios, en principio puede decirse que es indelegable. Mas
esta afirmación, que es absoluta en cuanto un funcionario no
puede otorgarle la calidad de tal a un particular sin el nombra—
miento para el cargo, es apenas relativa cuando se tiene el caso
de la comisión por la cual un juez delega en un funcionario no
jurisdiccional o de otra jurisdicción, ciertos actos del proceso.
Si el comisionado es juez de la misma rama, lo que se delega
es la competencia únicamente; si es funcionario de otra clase, por
ejemplo, de policía (alcalde o inspector), o de otra rama jurisdic-
cional, o un cónsul colombiano en el exterior, se delega la juris—
dicción.
Pero la facultad de otorgar comisiones no puede, na-
turalmente, ser ilimitada, ni tampoco referirse a la decisión del
asunto o sentencia, porque sería tanto como delegar la investidura
del juez y esto es inadmisible; no hay, por lo tanto, delegación
absoluta o total de jurisdicción ni de competencia. Se acepta por
razones de economía y para facilitar la marcha del proceso úni-
camente para la práctica de algunas diligencias, como entrega de
bienes y su secuestro, que deban llevarse a cabo generalmente en
lugar distinto del de la residencia del comitente.
El funcionario comisionado representa al comitente para los
efectos de la diligencia; ejercita, por decirlo así, los actos en su
nombre, de lo cual se deduce que no puede ser comisionado otro
de mayor categoría, sino de igual o inferior.
Cuando tratemos de la delegación de competencia, exa-
minaremos las facultades, los deberes y la competencia territorial
del comisionado, y los recursos que existen contra sus actuaciones,
que son los mismos que cuando se trate de delegación de juris—
dicción véase núm. 63).

45. Una supuesta derogación de jurisdicción.

Suele denominarse dc•rogación do jurisdicción el acto por el

cual se priva a los funcionarios competentes, de acuerdo con la
ley, de la facultad de conocer de un litigio y de resolverlo, medlllHte
la voluntad de los particulares sujetos del mismo, en razón de
arbitramento, transacción y conciliación. Pero se trata de una
derogación de competencia, propiamente hablando, o sea, de la
facultad de aplicar la jurisdicción a ese caso concreto. En el capítulo
XXXIII estudiaremos estos casos.
 LA JURISD ICCIÓN 119

Sin embargo, cuando la ley establece el arbitramento obli—

gatorio, se produce la derogación de jurisdicción para los jueces
que la tengan sin dicha norma legal.

46. Conflictos de jurisdicciones.

Se entiende por conflictos de jurisdicción los que surgen

entre funcionarios de dlstinta rama jurisdiccional o entre éstos y
otros de naturaleza diversa. Así, puede presentarse entre las
siguientes:
1’) Entre la jurisdicción civil y la contencioso-admi-
nistrativa.
2‘) Entre los funcionarios judiciales y los del orden admi-
nistrativo, como en materia de baldíos, aguas, marcas y patentes.
En estos casos las sentencias ejecutoriadas y aun los autos en
firme de los primeros, deben ser acabados por los segundos, salvo
disposición en contrario de la ley.
3‘) Entre la jurisdicción civil y la fiscal, en cuyo caso el
conflicto se resuelve por el superior inmediato del juez civil que
acepta o provoca la colisión.
4‘) Entre los jueces municipales y las autoridades do policía,
los que deben ser resueltos por el superior de los primeros.
5‘) Pueden presentarse conflictos entre los jueces del tra-
bajo y los civiles o entre óstos y los penales.
6‘) Entre las autoridades eclesiásticas y las civiles también
pueden presentarse conflictos y en este caso deben ser resueltos
por los jueces ordinarios, es decir, la insistencia de óstos prevalece.
7‘) Entre la jurisdicción penal militar y la penal ordinaria,
y entre los jueces penales de menores y los jueces penales ordi-
narios.
8‘) Entre jueces civiles de menores y jueces civiles ordina-
rios, situación que es simllar al conflicto entre jueces penales de
menores y penales ordinarios.
 CAPÍTULO VII

FUNCIONES ADMINISTRATIVA Y LEGISLATIVA

Y DIFERENCIAS CON LA
FUNCIÓN JURISDICCIONAL

47. Función jurisdiccional y función administrativa.

lhabiendo estudiado en los n úmeros precedentes la na-

turaleza, el fin y los poderes de la jurisdicción, ha llegado el
momento ‹le distinguirla de las funciones administrativas y legis-
lativas que también emanan de la soberanía del Estado y que se
ejercen por los órganos ejecutivo y legislativo.
En primer término estudiaremos las diferencias con la fun-
ción administrativa.
La cuestión no es sencilla, pues ambas funciones soberanas
tienen el común aspecto de que atienden a la satisfacción de
intereses públicos, se relacionan con la organización del Estado
e inclusive cooperan a la armonía social y actúan en presencia de
la amenaza o la existencia de conflictos o controversias entre los
particulares o entre éstos y entidades públicas. Por lo mismo, la
doble circunstancia de que el proceso actúe por un interés público
y para componer conflictos no alcanza a establecer la diferencia
entre ambas funciones.
Nadie discute que sean funciones distintas, pero cuando se
trata de fijar su naturaleza y el exacto sentido de sus diferencias,
surge el desacuerdo en la doctrina.
Para Carnelutti " la distinción se funda en la diferencia
entre el interés público en cuanto a la composición de los conflictos
y el interés público en el interés en conflicto, o sea, entre el interés
público externo y los intereses pú blícos internos. La función pro-
cesal tiende a satisfacer el primero, y la administrativa persigue
el desenvolvimiento de los últimos. ”La función administrativa se
cumple en el conflicto; la función procesal, en cambio, actúa sobre

” Carnolutti: Sistema, ed. cit., t. I, niím. 77.

122 TEORíA GENERAL DEL PROCESO

el conflicto. Por lo tanto, la diferencia entre acto procesal y acto

administrativo es claramente causal”
Es decir, lo que constituye la diferencia entre jurisdicción y
administración es la posición del agente. Es criterio externo,
porque no se basa en el fin perseguido, sino en el hecho externo
de la posición del juez y de la administración al obrar: el primero,
frente a las partes; la segunda, como parte.
El concepto de Ugo Rocco se aproxima al de Carnelutti cuando
dice que si el Estado, dentro de los límites que el derecho le fija,
persigue, su interés, desarrolla una actividad administrativa, al
paso que cuando interviene para la satisfacción de intereses que
no son suyos, SlIlO de particulares u otras entidades que por sí
mismos no pueden lograrlo, existe jurisdicción; que administrar es
cuidar intereses propios y perseguir fines directos, y hacer justicia
es intervenir en el interés de otros y perseguir un fin indirecto ³
En nuestro concepto tienen razón Carnelutti y Rocco en
esta clara diferencia de posición del sujeto de la función judicial
o administrativa, en lo que están de acuerdo. También Rosen-
berg ³³
El juez actúa sobre las partes y resuelve los conflictos o los
intereses no litigiosos sin que el Estado que representa sea parte
de ellos; la administración actúa por conducto de su funcionario
como parte en el conflicto o en el asunto que resuelve "
Consideramos errado el concepto de la sustitución de la ac—
tividad particular por la del Estado, al administrar justicia, por-
que creemos que el Estado oóro sobre las partes y no en su lugar,
como consecuencia de su soberanía y del derecho subjetivo de
jurisdicción que de ella emana y también de la prohibición que
los particulares tienen de pretender hacerse justicia por sí mis-
mos. No vemos que exista sustitución, sino superposición de
actividades.
Pero hay otra diferencia entre esas dos funciones: la admi-
nistración puede obrar no solamente para casos concretos, sino por
vía general, mediante decretos o resoluciones de carácter abstrac-
to, que obligan a los ciudadanos que se encuentran en las con-
diciones y circunstancias previstas, como ocurre con la ley; en
cambio, los funcionarios judiciales no pueden proveer sino para
el caso especial y en cada proceso.

³• Ugo Rocco: '?’roitoto, ed. cit., t. I, ps. 50-51.

” Leo Rosenberg: Tratado, ed. cit., t. I, p. 49.
" Devis Echanclía: Estudio sobre la naturaleza jurídica y las [naciones del
Consejo Superior de la Judicatura, publicado en la “Revista La Ley”, 1980, umm.
44, y en la “Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia”, núms. 236-
238, 1980.
 FUNC IONES ADM INISTRATIVA Y LEG1SI.A TIVA

Es prohibido a los jueces proveer en los negocios de su com-

petencia por vía de disposición general o reglamentaria.
Por otra parte, cuando se trata del proceso contencioso-ad—
ministrativo, en el cual la administraclón concurre frente al par-
ticular y el interés público está en conflicto con el privado, encon-
tramos de nuevo los tres sujetos, y el juez obra sobre el interés
tanto de la administración como del particular y en posición
imparcial ejerce jurisdicción. Por consiguiente, las anteriores con-
sideraciones se refieren solamente al procedimiento administra-
tivo o gubernamental 41 Por fortuna, en Colombia el contencioso-
administrativo es una rama del órgano jurisdiccional con igual
independencia que la ordinaria.
Lo expuesto no significa que los funcionarios administrativos
y ciertas entidades administrativas no puedan ejercer nunca ju-
risdicción; por el contrario, es frecuente que por mandato de la
Constitución o de la ley, se otorguen funciones jurisdiccionales a
ciertas personas o entidades que forman parte del Organo Admi-
nistrativo o Ejecutivo, como ocurre cuando funcionarios de policía
adelantan procesos policíacos en los cuales pueden imponerse
penas privativas de la libertad o de tipo económico conto multas;
cuando funcionarios administrativos desatan los conflictos surgi-
dos entre la administración y los particulares, en materias de
aguas de uso público, marcas y patentes, protección de bosques
y otros recursos naturales, control de precios y arrendamientos,
etc. Por consiguiente, no siempre la función determina la natu—
raleza administrativa o judicial de quienes la ejercen.
Los jueces y tribunales judiciales siempre tienen ciertas fun-
ciones administrativas, como designar a otros funcionarios sub-
alternos o de igual jerarquía, reglamentar el trabajo y vigilar su
cumplimiento y aplicar sanciones disciplin arias administrativas
en razón de tal vigilancia ’ b

48. Función judicial y función legislativa.

Si bien en su sentido general la jurisdicción comprende tanto

el acto del legislador al dictar la ley como el del juez al proferir
su sentencia, ya sabemos que en sentido estricto se aplica aquel
término únicamente para la función judicial. Importa entonces
establecer las diferencias entre las dos clases de actos.

•' La obra mfis completa y mejor sobre esta materia, que conocemos, es
la de Jesiis González Pérez: El procedimiento odmí ní strntíuo, Madrid, 1964, 1036
ps., e índices.
" ª" Devis Echandía: trabajo acabado de citar.
124 TEORIA GENERAL HEL PROCESO

Tanto el acto procesal como el legislativo son públicos y

persiguen un interés público; inclusive, la función legislativa sirve
para la composición de los conflictos, busca la armonía y la paz
sociales; es ésta en el fondo la función de toda norma jurídica. Pero
el acto legislativo es general y autónomo, mientras que el judicial
es concreto y complementario. Recuérdese que nuestra ley prohíbe
a los jueces pronunciarse en los negocios de su competencia por
vía de disposición general y reglamentaria.
Desde este punto de vista existe una diferencia formal que
se refiero a la manera como el legislador y el juez obran, con
independencia del fin que persiguen.
Pero, como observa Carnelutti ‘², si se mira el problema con
un cierto causal, aparece la verdadera diferencia, que consiste en
que la funcitín procesal contenciosa se refiere a la composición del
litigio, al paso que la fiinción legislativa contempla únicamente
los conflictos de intereses en general; pero éstos no se convierten
en litigio mientras no sobrevenga la pretensión insatisfecha o
discutida (y también, con criterio amplio, cuando ocurre el hecho
ilícito penal, agregamos nosotros). Entre dos personas, una rica
y otra pobre, existe conflicto de intereses sobre los bienes de la
primera, que la segunda necesita para su subsistencia; pero no
hay litigio por eso sólo. Cuando ésta arrebata a la primera algo
de lo suyo, surge entonces la pretensión insatisfecha del dueño
para el goce de su cosa en poder del otro, y tenemos el litigio y
el ilícito penal. Para lo primero se dicta la ley; para lo segundo
se recurre a la sentencia mediante un proceso.
Aceptamos la opinión de Carnelutti en cuanto considera po-
sible darle a la diferencia un sentido causal, en la forma que
explica. Pero para nosotros también la constituye, por el aspecto
formal, el carácter autónomo de la ley, puesto que no admitimos
que la sentencia pueda crear derechos, sino sostenemos que sólo
los declara, y el alcance concreto de la sentencia.
El legislador puede ser una especie de juez del derecho,
puede modificarlo, revocarlo, transformarlo, crearlo, ya que la ley
es la fuente principal del derecho positivo; el juez, en cambio, tiene
el deber de juzgar conforme al derecho. El juez no puede fallar
en contra del derecho consagrado en la ley; en cambio, sí puede
atemperarla a las nuevas condiciones sociales, extender su man-
dato, por así decirlo, para ponerlo a tono con la realidad nueva
que deba regular, llegando a crear verdaderas normas de derecho,
tal como lo explicamos (véanse núms. 8 y 19).
Por otra parte, a pesar de esa diferencia causal, la función
legislativa y la judicial tienen un elemento común, como observa

" Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. I, nÚm. 79.

 FUNC IONES ADMINISTRATIVA Y LEGISLATIVA 125

Ugo Rocco ’³, ambas son una forma de tutela de intereses; pero
se diferencian en cuanto a lClS llmites y formas de la tutela. Es
lo mismo que nos quiere decir Carnelutti. El legislador establece
los límites de una tutela para determinadas categorías de inte—
reses, mediante normas generales y abstractas de conducta; la
jurisdicción, en cambio, otorga la tutela al interés concreto, dentro
de los límites establecidos por el derecho objetivo, cuando éste no
sea o no pueda ser espontáneamente actuado. Con la actividad
jurisdiccional se hace eficaz en el caso concreto la tutela consa-
grada en las normas generales. “La jurisdicción no es, por lo tanto,
ejecución pura y simple de la tutela concedida en la legislación;
es, por el contrario, una segunda y autónoma forma de tutela”.
Tutela abstracta la legislativa, concreta la jurisdiccional; inme-
diata la segunda, mediata la primera.
Las dos tutelas se complementan, puesto que la segunda le
da eficacia a la primera, y en ese sentido se relacionan íntima-
mente las funciones legislativa y jurisdiccional. Pero la verdadera
justicia se produce cuando el juez la aplica al caso concreto.
Lo anterior no impide que por mandato de la Constitución
o de la ley, los legisladores en ocasiones ejerzan jurisdicción para
el juzgamiento de ciertos ilícitos, sean políticos o penales, en razón
del cargo desempeñado por el reo.

" Rocco: Trattato, ed. cit., t. I, ps. 64-68.

 CAPÍTULO VIII

ORGANIZACIÓN DE LA FUNCIÓN
JURISDICCIONAL

49. Justicia y jueces.

En los capítulos anteriores estudiamos la naturaleza, los

fines y la importancia de la función judicial, del proceso y de la
jurisdicción, en la vida de sociedad. Vimos cómo al derecho del
ciudadano a obtener la prestación de la función jurisdiccional del
Estado, corresponde la obligación para éste de prestarla (véanse
núms. 26, 27), y cómo la jurisdicción es también un derecho
subjetivo público del Estado de obligar a los particulares y enti—
dades a someterse a ella para la composición de sus controversias
o la declaración de sus derechos (véanse núms. 4 y 25).
Pero esos fines sólo pueden ser alcanzados mediante un
órgano jurisdiccional cuya composición permita su adecuado fun-
cionamiento y mediante unas normas positivas de derecho pro-
cesal que sean aptas para los mismos propósitos.
Es éste el problema fundamental de la justicia. Las normas
positivas de derecho material resultan ineficaces si no es posible
su adecuada actuación en los casos particulares, mediante un
proceso; y esto no se logra sino cuando se dispone de esos dos
medios indispensables: el órgano calificado para hacerlo y las
normas procesales adecuadas para su intervención. Es más po-
sible obtener una justicia buena con malos códigos de procedimien-
tos, que con malos jueces. Las deficiencias de aquéllos pueden ser
subsanadas con el criterio jurídico, la capacidad y la actividad de
los funcionarios que los aplican; pero las deficiencias de éstos
hacen nugatorias las ventajas de buenos códigos 4 . En el pano-
rama de la justicia más valen muchas sentencias buenas y rápi-
das, sin literatura jurídica, que unas pocas rebosantes de ciencia.

“ Santiago Sentís Melendo: Teoría y práctica del proceso, ed. cit., t. I, p.

3; Couture: 'estudios, ed. cit., t. I, p. 146; Mario Cruimarñes: O iiiz e o j unç‹io
jurisdiccional, Río de Janeiro, 1958, ps. 34-35.
128 TEORÍA GENERAL DEL PROCESO

Más importante es también la marcha acelerada de los procesos

que los largos y profundos estudios contenidos en las sentencias.
Si debiéramos escoger entre justicia rápida y simplemente buena,
o justicia lenta, pero sabia, nos quedaríamos con la primera.
La importancia que tiene la organización judicial ha hecho
que en las Constituciones se incluyan por lo menos los principios
básicos, como sucede en Colombia.

50. Jueces y órgano jurisdiccional.

Son los jueces y magistrados las personas encargadas de

administrar justicia (en otros países existen funcionarios de dis-
tintas denominaciones como pretores en Italia); pero no son el
órgano jurisdiccional, ya que éste existe independiente de las
personas físicas que ocupan sus cargos y, considerado en abstrac-
to, permanece inmutable aun cuando varían aquéllos. Ocurre lo
mismo que con el órgano legislativo, que está compuesto por el
senado y la cámara de representantes, y que no se afecta por las
inevitables modificaciones que en cada elección se presentan en
su personal.
Los jueces y magistrados personifican los diversos despachos
en que se descompone el órgano jurisdiccional: Corte, tribunales,
juzgados; pero no se confunden con ellos. Teóricamente, la justicia
se administra por esos órganos o entidades, no por el juez Fulano
o el magistrado Zutano; es el juzgado, el tribunal o la Corte, quienes
profieren las sentencias. La justicia es impersonal, a pesar de que
se lleva a cabo mediante las personas que ejercen esas funciones.
En cambio, no parece inadmisible la distinción que algunos
autores proponen entre órgano y oficio, considerado éste, objeti-
vamente, como el conjunto de tareas o poderes; porque, en verdad,
por órgano se entiende, procesalmente hablando, una entidad física
o jurídica, a la que se le asignan tareas, oficios y poderes para
el ejercicio de la función jurisdiccional. No existe diferencia real
entre los dos conceptos ªº
La oficina judicial, cualquiera que sea, no tiene personería
jurídica, y el juez o magistrado, individualmente considerados, o
el colegio o conjunto cuando forman una oficina plural (tribunales
y Corte), se limitan a obrar en nombre del Estado tal como ocurre
en el campo administrativo. En ambos campos —el judicial y el
administrativo— el sujeto activo o pasivo de las relaciones jurí-
dicas originadas en los actos de sus funcionarios es la entidad
pública representada por éstos, ya que esos funcionarios no eje-

•’ Rocco: Troltato, ed. cit., t. II, ps. 3-6.

 129

cutan actos personales ni obran en sus propios nombres. Por eso

tos jueces administran justicia “en nombre de la república o por
autoridad dc la ley”.

cit. Principios fundamentales de la organización judicial.

La orgaIiiz ación jLt dicial, com o cualquiera otra, descansa

sobre un conjunto de princi¡iios básicos, de cuya aplicación depen-
de la calidad de la justicia que en cada país se tenga. Vamos a
ex¡ioner1os brevemente, sin pretensiones oxhaustivas:

o) Independencia de fos funcionarios judiciales.

Significa este principio que debo olim inarse la intervención
de poderes y funcionarios de otros órganos (ejecutivo y legislativo),
lo mismo que de intereses políticos y de cualquiera otra clase, en
la tarea de administrar justicia. Por eso un Estado en donde los
jueces sufran 111 coacclón de gobernantes, legisladores y políticos,
deja de ser un Estado de derecho. Nad a más oprobioso que la
existencia de jueces políticos al servicio de los intereses de partido
o de determinado gobierno.
Idéntica independencia debe existir respecto a las fuerzas
que representan el capital o el trabajo humano, enfrentadas con
mayor acritud cada día. Para que se cumpla este principio, los
funcionarios judiciales deben ser empleados del Estado, pagados
por óste y han de disponer de remuneraciones justas, proporcio-
nales a la alta dignidad de su cargo, que les permita vivir y gozar
de cierta holgura económica 6

b) linpa rcialidad de jueces y magistrados.

No os suficiente con la independencia de los funcionarios
judici‹i1os frente a los funcionarios ejecutivos, a los políticos, a los
capitalistas y a las agrupaciones Obreras; os indispensable, ade-
más, quo en los casos concretos que decidan, el tinico interés que
los guíe sea ol de la recta administracióli de la justicia, sin desviar
su criterio por consideraciones de amistad, de enemistad, de sim-
patías o antipatías respecto a los litigantes o sus apoderados, o
por posibilidades de lucro personal o de dádivas ilícitamente
ofrecidas, o por razones políticas 47

‘ª Couture: Estudic›s, ed. cit., t. I, p. 146.

•’ Pedro Aragoneses Alonso: Proceso y derecho procesal, Madrid, 1969, p.
89; Werner Goldschmidt: Lo impare í alidod corno primerpio bósico del proceso, en
Conducta y Norma, Buenos Aires, 1955; Contare: Estudios, ed. cit., t. I, p. 95.

9 - Devis Echand ía: 7'corí‹i general del pi‘oeeso.

1311

Es el complemento del principio anterior, que le sirve a un

mismo tiempo de condición necesaria. Si falta la rigurosa apllcación
de ambos, se llega inexorablemente a la corrupción judicial y a la
negación de la justicia. Para CVltllFlo es indispensllble un procedi-
miento eficaz en los nombramientos de los funcionarios judiciales,
y no será suflciente consagrar en las leyes estrictos principios y
sanciones penales drásticas para sus infractores; normas que de
todas maneras deben existir. Es en la forma de designarlos y en
su calidad, no en su vigilancia y castigo, donde se encuentra la
garantía de una justicia independiente e imparcial.
Sin jueces dignos de su misión, la ley será simple letra
muerta. Son gravísimas las consecuencias de permitir que, bien
sea por el origen o nombramiento de los funcionarios j udiciales,
por la posibllidad de ocasionar sus renuncias o por la utilización
do cambios en las leyes orgánicas para idénticos fines, la justicia
esté a merced de la política y los poI íticos.
Por otra parte, las fuerzas representativas del capital y del
trabajo pueden intervenir en la formación de tribunales de con-
ciliación y arbitramento obligatorios o x oluntarios, para dirimir
sus conflictos. Pero cosa muy diferente es cuando se trata de
administrar justicia en los litigios particulares que se presenten,
inclusive en la jurisdicción laboral.

c) Permanencia de los órganos de la jurisd. icción.

Una justicia que no dispusiera para su servicio de órganos

permanentes sería inoperante en la mayoría de los casos.
Nos reféFllTlOs a la permanencia de los órganos en sí (juz-
gados, tribunales y Corte), no de los funcionarios cuya variación
no afecta la de aquéllos. Solo en sociedades primitivas puede
recurrirse a jueces designados para cada caso. Los funcionarios
pueden variar, pero el oficio debe ser desempeñado siempre por
alguien.
Por eso se prohíbe a los jueces y magistrados abandonar el
cargo, inclusive después que su renuncia ha sido aceptada y su
reemplazo designado, mientras éste no le reciba el despacho; o se
encargue de él a un subalterno; la contravención a esta norma
implica delito.

d) Lu organicación judicial debe a barcar el territorio nacio-

nal y estar al alcance de todos.

No se trata de que en cada lugar exista un juez, pero sí de

que no haya ninguno que no esté sometido a la competencia de
algún juez. Porque la jurisdicción es un derecho subjetivo del
Estado J›ara someter a ella toda persona natural o jurídica, que
se encuentre dentro del territorio nacional; ¡iero es también una
obligación del Estado, para prestar con ella el servicio de admi-
nistrar justicia a toda persona que lo solicite y en todo el territorio
nacional.

e) Debe existir suficiente nlindero de [uncí onaríos.

Para que la justicia pueda ser general y pueda existir en todo
el territorio nacional, sin que su lentitud y las dificultades para
que los interesados rocurran al juez competente la hagan ineficaz,
debe existir un número suficiente de funcionarios judiciales.
Hay quo considerar el territorio, porque el juez de primera
instancia debe estar más o menos próximo al lugar donde ocurran
los hechos que ha de conocer; y también hay que tener en cuenta
el número de asuntos contenciosos y voluntarios que puede aten-
der cada juez, porque un recargo de trabajo implica retardo in-
evitable en el despacho.

Distri 6 ución del te rri torio nacional en di uersas cir-

cunscripciones, con jueces sepa rados para cada una.

Es la distribución territorial de la competencia, para hacer

posible ol ejercicio adecuado de la jurisdicción en todo el territorio
nacional. Esta circunscripción debe ser menor para los jueces in-
feriores y mayor para los superiores, siguiendo el principio de que
estos últimos conocen de los asuntos que corresponden a varios de
aquéllos, hasta terminar en un juez supremo que ejerce jurisdicción
on todo el país (la Corte Suprema, el Consejo dc Estado).

g) Pluralidad jerárquica de los fu ricionarios.

Es la distribución de la jurisdicción, que se refiere al prin-

cipio de las dos instancias, estudiado en el niimero 12 y a los
recui sos extraordinarios de casación y de revisión.
La institución de jueces inferiores y superiores no mira so-
lamente a una mayor circunscripción territorial, sino a un grado
superior de competencia, para que sea posible la revisión por los
iiltimos de las providencias dictadas por los primeros, dando así
una mayor garantía de certeza a la administración de justicia y
procurando la uniformidad de criterio que evite el caos jurídico
por sentencias contradictorias sobre cuestiones similares.
La casación no representa una tercera instancia, por ser un
recurso extraordinario, como más adelante veremos (vóase ntim.
326).
132

Tampoco constituye una tercera instancia el recurso extraor—

dinario de revisión, contra sentencias ejecutoriadas, sino que es
en verdad un nuevo proceso contra la sentencia por causas excep-
cionales y como una excepción a la firmeza de la cosa juzgada.
Sin embargo, la im porativa urgencia de acelerar los proce-
sos, demasiado lentos actualmente en casi todos los países, hace
aconsejable la supresión de la doble instancia, para dejar sólo uia,
ante Trlbunales de jerarquía similar a los que hoy atienden la
segunda, siempre en salas plurales, con procedimiento oral con-
centrado, para toda clase do asuntos, y con recurso de casación
restringido conto hoy para orientar la jurisprudencia principal—
mente; se tendría así justicia acelerada, pero buena, para ricos
y pobres, y se terminaría con la antid emocrática distribución do
los mejores jueces para los negocios de mayor valor (que general-
mente son los de los ricos) y de los jueces menos buenos e inclusive
malos para los negocios de poco valor (que generalmente son los
de los pobres). Se eliminarían los jueces unipersonales inferiores
y se multiplicarían los Tribunales plurales. Esto lo venimos re-
clamando desde hace varios años 47 b s

/i ) Jerarquía de los oficios o d espoc /t os judícíofes.

La distribuciíín territorial y la pluralidad de los grados do

competencia traen como consecuencia la necesidad de regular las
jerarquías en orden a la dependencia que los Oflcios o despaChos
deben tener respecto a los de mayor grado. Sería un caos completo,
si cualquier despacho u oficio dependiera de todos los de grado
superior, pues se prcsentarían conflictos y contradicciones antro
óstos y se haría imposible la marcha de los negocios.
Se trata, por consiguiente, de obtener que sólo determinados
Oflcios o despachos sean los superiores jerárquicos de los cuales
dependen los inferioTes ubicados en determinado territorio.

/) Lo distinta coinposición de los ofí c /os o despachos.

Para una mejor rapidez en la administración de justicia, los

jueces inferiores suelen ser singulares, es decir, quo un juez debe
atender cada despacho, con independencia de los demás jueces de

" ‘ Devis Echandía: Prciçre.sos y de[Gerencias de nue.stra ju sticia cíuí/, en

“Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia", año 1975, núms. 208 a
209, y en “Revista Iberoamericana de Derecho Procesal", Madrid, 1976, iiÚm. I,
ps. 7 a 54; Lu acelerar ión de la justin a ctuil, trabajo presentado al Congreso
Internacion al Belga de Derecho Procesal, agosto 1977, publicado en nuestro
Estudios de Derecho Proc.es nt, Bogotá, Edit. ABC, t. II, 1980, ps. 557 a 572.
igual grado que tengan similares funciones, inclusive en la misma
circunscripción territorial. En cambio, los jueces superiores de
cierto grado deben ser ¡Plurales o colegiados, para conocer varios
de ellos un mismo asunto simultáneamente, aportando sus luces
y dando así una mayor garantía de certeza e imparcialidad.
Naturalmente, a los jueces colegiados se llevan los asuntos
de mayor importancia, y los recursos contra las sentencias de los
singulares. Un sistema icleal para el futuro sería dejar sólo cien
o mús tribunales plurales de iínica instancia, y ol recurso de
casación limitado como hoy, como acabamos de exponer.

j ) Un sistema de selección, nombrarniento y ascensos de los

[unctoriarios que garantice stz indepe ndencia, s u im-
parcialidad y su capacidad jurídica y moral.

Un sistema apropiado de selección y nombramiento de los

funcionarios, es un requisito s/ ne q no nc›n para quo ellos reúnan
las condiciones do llldopendencia, imparcialidad, honestidad y
capacidad, sin las cuales no puede existir justicia. Si el sistema
os inapropiado y defectuoso, quedaré viciada en su base toda la
organización judicial. Pero hace falta una verdadera carrera ju-
dicial quo podrá establecerse por ol legislador. Bueno es el sistema
de cooptación para que la Corte Suprema y el Consejo de Estado
llenen sus propias vacantes: es el que rige en Colombia.
Damos por reproducido aquí lo expuesto en et número 49
sobre j iisticia y jueces.

£ ) Un sistcma legal de procediin iento justicia l que perriiita

a los [uncionarios el dcsernperro de su misión a la altura
de sus capacidades y de su voluii tad de trabajo.

La mejor voluntad, la consagración más esmerada y la pre-

paración jurídica más completa pueden verse frustradas, on el
desempeño de los cargos judiciales, por los defectos del procedi-
miento legal. Si al juez so le convierte en un pasivo espectador
del debate judicial, sin facultados para impulsar adecuadamente
el proceso y evitar su estancamiento, para rechazar las maniobras
dilatorias de la parte que no está interesada en obtener justicia,
sino en demorar su aplicación, para controlar y sancionar las
faltas contra la buena fe y la lealtad que deben existir en todas
las actuaciones procesales, ¡›ara adelantar ol proceso con la debida
concentración e inmediación, para ordenar y practicar pruebas de
oficio y valorar el elemento probatorio sin convertirse en una
simple máquina registradora de las conclusiones previamente
supuestas por una rigurosa tarifa legal, para subsanar los vicios
134 TEGRíA GENERAL IIEL PROÚE8O

procesales que se presenten y evitarlos si es posilile, para exigir

inicialmente la comprobación de los presupuestos necesarios a fin
de dictar sentencia de fondo y evitar procesos inútiles (interés
sustancial para obrar y legitimación en la causal y para evacuar
los procesos en un tiempo relativamente corto, la justicia será
lenta y mala, a pesar do las buenas condiciones que tengan los
jueces y magistrados (cfr., núlns. 12, 134, 138 y 149). Todo esto
sin olvidar que más importantes son las condiciones personales
de los funcionarios que las ventajas del procedimiento legal (véase
núm. 49).

/) !3eparación de las distintas i a mos de la jui isdicción.

Como lo expusimos en los números 6 y 26, la complejidad
do los problemas sociales exige la diversificación dé líIS leyes
procesales y de la jurisdicción para disponer de proce‹1imiontos
distintos y a¡›ropiados a cada clase de problemas y do jueces
especializados en ellos. Por eso existen leyes procesales y juris-
dicciones civiles, penales, laborales, contencioso-administrativas,
fiscales, militares, eclesiásticas, de acluanas, y en algunos países,
com erciales, constitucionales y disciplinarias.
Sin embargo, lo importante os la especializacion de los jueces
y magistrados; porque bien posible es un solo procedimiento co-
nt úii para las distintas ramas de la jurisdicción (civil, penal,
laboral, contencioso-adm inistrativa, etc.), especialmente si es
verbal.
La jurisdicción os una, como ‹derecho subjetivo y corno obli-
gación‹1e1 Estado y emanación de su soberanía para ol dosempefio
de una do sus funciones fundamentales; pero se la clasifica o
divide según el nuioro do organizaciones judiciales que se cons-
tituyan en cacla país, para sus distintas actividades (vóasc núm.
26).

ni) Existe ncia de un miriistcrio p úblíco paralelo o lo or go-

n/zoc/Óii judicí a/.

No sólo en materias penales y militares, sino también en las

COll̀lllClOSO-Ildininistrativas y en las civiles y laborales, deben
existir funcionarios representantes de la sociedad que intervengan
eii los procesos con cl fin de procurai el restablecimiento o el
cumplimiento de la ley y la recta administración de justicia. Su
coIaboraclón trae proveChosos resultados.
Es indispensable también en las jurisdicciones constitucional
y disciplinaria.
 OIIGAN ICACIÓN DE L/\ FUNCIÓN JL*R IIDICCIONAL

52. Selección, nombramientos y ascensos de los funciona-

rios judiciales.

Ya hemos visto la importancia fulidamental que el sistema

ado¡itado en esta materia tiene para la justicia en cada país (cfr.
núms. 19, 49, 50).
Vaçios son los sistemas que se han aplicado y que ac-
tualmente existen. Su bondad depende no sólo de ellos mismos,
sino del medio en donde se aplican, poi que el sistema bueno para
un país, puede resultar malo en otro por la índole de las personas
encargadas de aplicarlo. Pero los vicios del sistema dejan conta-
minada la administración de justicia en sus propias bases y hacen
más improbable su adecuado funcionamiento.
Quizá no existe un sistema ¡Perfecto, libre de todo defecto y
que no se preste a desviaciones al cabo del tiempo; pero sí es
posible para cada país escoger uno que ofrezca el mínimo de
inconvenientes y el máximo de ventajas.
El sistema de elección popular de los jueces, usado en algu-
nos¡›aíses, tiene el grave inconveniente ‹le prestarse a la influen-
cia política, con todos sus servicios, y, por tanto, a colocar on
segundo plano las virtudes de los candidatos.
El sistema de elección por los cuerpos legislativos presenta,
en grado menor, el mismo inconveniente del anterior.
El sistema de libre nombramiento poi el ejecutivo puedo dar
resultado en países de muy distinta índole del nuestro; pero en
las re ptlblicas hispanoamcricanas conduciría generalmente a la
formación de un órgano judicial incondicional del gobierno y, en
consecuencia, político.
El sistema de designación por los superiores jerárquicos del
mismo órgano jurisdiccional, es sin duda el que mejor garantiza
1(1 lndependencia y apoliticidad do los funcionarios y se presta a
una superior selección de los candidatos, libre de los intereses
políticos. Es ol vigente en Colombia.

53. La carrera judicial.

Se entiende por carrera judicial la organización de los fun-

cionarios jurisdiccionales a base do permanencia, estabilidad, es-
calafones y ascensos, en forma bastante similar a lo que ocurre
con la carrera militar, pero sin la obligatoriedad de los ascensos
que existen en ésta, sino mediante concursos de méritos. Todo esto
para que, una voz producido el ingreso en la carrera, el funcionario
no esté sujeto a la angustia de las reelecciones periódicas, con todo
136 T}:(>IÚA OENEH»L I)R|. RHOCRSO _ _

el gravoso acompañamiento de recomendaciones, intrigas, solici-

tudes y apadrinamientos, ‹que afectan la dignidad del juez "
Es indispensable que la ley exija rigurosas condiciones pai a
el ingreso a la judicatura, con carrera o sin ella.
La carrera judicial implica que se ingrese a la judicatura en
ol grado inferior, previo el cumJiliniiento por parte de los candi-
datos de los requisitos establecidos y el sometimiento a la apro-
bación de un curso especial de postgrado de tiempo completo y
duración no menor de dos años, sin necesidad de estar desempe-
ñando un cargo de juez, como es obvio. Sin embargo, para las
promociones a grados superiores se consideran como únicos can-
dldatos quienes hayan ingresado a la carrera y estén desempe-
ñando cargos inferiores, o similares pero en lugares de menor
linportancia. Claro está que para implantar la carrera como sis-
tema nuevo, se requieren normas especiales de ingreso, a fin de
aprovechar a los funcionarios calificados de todo grado que estén
desempeñando los cargos.
La promoción no puede sor el i esultado simple dot cum-
¡ilimi ento de un cierto tiempo en el desempeño d €l1 cargo, cOlRCl
sucede en la carrera militar, porque la consecuencia podría ser
el imperio de la :i1ediocridad, con catastróficos efectos; debe ser
el resultado de la selección hecha por el superior encargado de
llenar las vacantes, con la colaboración de un Consejo Superior
de la Justicia y concursos de meritos, en consideración a los valores
de los candidatos que reúnan la condición form al del tiempo de
servicio mínimo en el cargo que estén dosem peñanrlo.
El problema está on definir el sistema para seleccionar tanto
los candidatos a ingresar a la carrera, como los aptos para el
ascenso.
Consideramos conto el principal fundamento para una ade-
cuada solución de este ¡Problema la existencia de sueldos justos,
que más bien peguen por exceso y jamás por defecto. Los sueldos
de nuestros jueces son insuficientes.
Por una parto, creemos que para l a designación de la Corte
Suprema no debe aplicarse ol sistema cerrado de la carrera. Puede
suceder que entre los magistrados de los tribunales y sus fiscales
se encuentren candidatos de excelencia para llenar las vacantes
de la Corte o atender a su necesaria renovación periódica, según
ol sistema adoptado; pero también es posible lo contrario, al menos
en el número que so requiere. Además, la indispensable evolución

“ Couture: Estudios, ed. cit., t. I, ps. 132, 135 y 140; Sentís Melendo:
Teoría y práctica dcl proce.so, ed. cit., t. II, ps. 19-39; Devis Echandía: /Vocíozies
generales dc derecho procesal cíuí/, ed. cit., niím. 152.
de la j'arisprudencia exige el ingreso do abogados y profesores que
tengan ideas nuevas, formadas a través de experiencias ajenas a1
desempeño dé Ctlrgos Jud iciales, que aporten doctrinas modernas
y que no sufran el peso de la peligrosa rutina j udicial.
Una solución aconsej able es la do asignar una tercera parte
cte las plazas para renovar en la Corte, a profesionales en ejercicio
y profesores universitarios.
A las calidades anteriores se suman las de orden moral. Es
de suma importancia para la justicia, la honorabilidad, imparcia-
lidad, inde(len‹íeI1c1a y dignidad de los jueces y magistrados (véan-
se núnis. 49, 52).
Estos principios sirven para los concursos de ingreso a l a
carrera o do promociones.
Además, debe establecerse el retiro forzoso por edacl o in-
capaCldad y la destitución por falta grave en el desempefio de las
funciones o por haberse incurrido on sanciones penales, norin as
quo deben ostipularso para toda clase de funcionarios. Nos pai ece
mejor 70 y 65 años, respectivamente, para magistrados y j ueces.
Las promociones dcberán sor en base a concursos entre los
funcionarios en ejercicio, cuando se trate de llenar v acantes. Po-
drían utilizarse para las pruebas escritas los expedientes do pro-
cesos que se encuentren en estado de recibir sentencia, a flTl de
que los concui santes elaboren el proyecto del caso, sin olvidar que
deben ser los antecedentes morales y las obras, conferencias y
lecciones, la capacidad de trabajo y cstudio probada en los anos
servídos en la judicatura o en la profesión y el profesorado, y la
calidad demostrada a través de las sentencias y autos preferidos
o proyectados como j ueces y ni agistrados, y de J os conceptos como
fiscales, lo quo debe contar en primer término. Así resulta un
concurso do méritos y antecedentes.
Cuando se produzca una vacante para juez y existan fun-
cionarios de carrera con antecedentes nieritorios, en cargos de
igual jerarquía, pero ubicados en lugares menos im¡iortantes, lo
pertinente es llenarla con el traslado de uno de aquéllos y abrí r
cl concurso para la vacante que deje el favorecido. El traslado debe
ser también por concurso de méritos y antecedentes.

54. Clasificación de los órganos, despachos u oficios judi-

ciales.

Hemos dicho que los términos órganos, despachos u oficios

judiciales son sinónimos y pueden ser usados indistintamente;
también dijimos que hay diversidad y multiplicidad de los órga-
llOS, despachos u oficios, con circunscripciones territoriales, jerar-
guías y competencias diferentes. Veamos, en forma sucinta, su
clasificación:

I) Desde el punto de uista de sus funciones.

o) Según la clase de j urisdicción que en ellos sc• ejerce, se
distinguen en ordinarios y especiales.
ó) También se distinguen los judiciales propiamente dichos
y los de policía;
c) Pueden distinguirse asimismo los encargados de juzgar
y los que tienen por función única instruir o preparar los procesos.
Estos existen en la rama penal; en las otras se rcfunden las dos
funciones com o necesaria inedid a ¡rara la concentración y la in-
demnización tcfr. núm. 12,¡iunios 4 y 7);
d) También se distinguen los que ejei cen jurisdicci(in —juz-
gando o instruyondo— y los quo sólo desempeñan un pa¡›e1 de
colaboradores, solicitan tes o requirientes, como el Ministerio
Público, que no forma parte del órgano judicial, ni ejerce j uris-
dicción y sus conceptos no son obligatorios para el juez y magis-
trados; existen también los auxiliares, como secretarios y otros
empleados sulialternos.
c) Y, naturalmente, los hay superiores e inferiores, entre los
x arios de la misma jurisdicción. Sin embargo, existe dopon‹1encia
únicam ente entre el superior y el inferior jerárquico de la circuns-
cripción territorial de aquél;
/) En algunos países existo la d ivisión de órganos de cono-
cimiento o juzgamiento y de ejecución, y de jurisdicción conten-
ciosa o voluntaria, como on ltalia. En otros, esas funciones se
ejercen por los mismos órganos y funcionarios (véanse núms. 26-
38 y l6G-172).

II) Dcsd e of pu nto de uteta de su composición y for-mación.

o) Existen órganos y despachos iónicos y múlti Jiles, según
que existan o no varios de la misma categoría en cada país.
/›) Los hay singulares y colegiados, los primeros formados
p‹ir un solo juez, y los íntimos, por varios, que ejercen sus fun-
ciones simultánea y conjuntamente, en salas plurales; en Colom-
bia son singulares los juzgados de toda clase y plurales suelen ser
la Corte Suprema y el Consejo de Estado.
c) En un sentirlo relativo, puede hablarse de órganos u
oficios perm anentes y temporales; aquéllos, cuando forman parte
de la organización j uilicial (juzgaclos, tribunales, Corte, Consejo
de Estado), y éstos, cuando sólo ocasionalmente ejercen funciones
jurisdiccionales, como sucede con los tribunales de árbitros y los
jurados para ciertos procesos penales, pero ni siquiera durante el
t enipo en que ejercen esas funciones con estos funciona io ju-
diciales.

55. Incompatibilidades en el nombramiento de los cargos

judiciales e impedimentos.

La independencia en el desempeño de los cargos judicialc•,s,

necesaria para la imparcialidad y la recta administración de jus-
ticia, exige establecer la incom¡›atibi1idad entre estos car gos y
cualquiera otro que im¡ilique dependencia dot funcionario o remu-
neración (véanse núms. 11, 51 y 161).
En primer término, existe incompatibili dad para el ejercicio
de la profesión de abogado, directa o indirectamente, inclusive
para dar consejos legales remunerados o no, servir asesorías,
desempeñar funciones ble árbitros, peritos, secuestres, albaceas,
traductores y cualesquier a otras relaciones con la profesiíín, tanto
en los procesos de que conocen como en otros que se tramiten
en distintos despachos, o on asuntos administrativos y extraju-
diciales.
No pueden ser trasladados por el gobierno a otros empleos
dc distinta rama, ni acoptarlos sin dejar vacante su puesto, ni
pueden desempeñar otro cargo retribuido.
Consideramos quo la incompatibilidad existo (rara car gos
¡Públicos y privados. Se excluyen los de profesorados O éllséñ anza,
que les son ¡Permitidos; pero debiera reglamentarse esto¡›ara li-
mitarlo a horas que no sean de despacho judicial.
Naturalmente, ol recibo de dádivas de toda especie por pa ‘to
de litigantes o sus apodei ados y de cualquiei a otra persona in-
teresada directa o indirectamente en los negocios de que conocen,
constituye, más que violación do la incompatibilidad, una grave
ininoralid ad y un delito.
También les está vedado formar parte de directorios políticos
e intervenir en debates públicos dot mismo carácter, y cuando
necesiten litigar en nombre propio, deben constituir apoderado.
Las mismas incompatibilidades existen para los funcionarios
dot ministerio público.
Los tinpedinicntos consisten en situaciones personales del
juez o magistrado que la ley contempla como motivo para que se
abstengan de administi ar justicia en un caso determinado; so
refieren a parentesco, amistad íntima, enemistad grave con algu—
na de las partes o sus representantes y apoderados, a interés
personal en el asunto y a haber dictado la providencia cuando eran
funcionarios inferiores y corresponderlos luego su revisión como
superior jerárquico. En esas condiciones hay una especie do in-
habilidad subjetiva del funcionario para administrar justicia en
ol caso concreto y su separaclón es una garantío dé la lmparcia-
lidad indi.spensab1o para quo la sociedad y las partos teng’an con-
fianza en sus j ueces. Cuando el juez o magistrado no so declara
im¡›ec1ido os¡ioutánoamente. no obstante quo es deber suyo hacer—
lo, las partes¡iuoden recursarlo, para que el superior decida si
existo o no ol motivo legal y en caso afirmativo ordelie pasar el
asunto a otro juez o magistrado. En los arts. 141 a 148, a¡ilicablos
a los procesos laborales y contencioso-administrativos t el C. de P.
P. , en los arts. 49-62J; en los respectivos cursos se estudi ai ñn los
detalles y ti ámites.
 LA COMPETENCIA Y FACTORES PARA
SU DISTRIBUCIÓN ENTRE LOS
DIVERSOS DESPACHOS

56. Jurisdicción y competencia.

Si bien la jurisdicción, conto facultad de administrar justicia,

incumbe a todos los jueces y magistrados, es indispensable regla-
mentar su ejercicio para d istribuirla, en cada rama jurisdiccional,
entro los diversos jueces. Y es ésta la función que desem¡ieña la
competencia.
La coni¡›etencia es, por lo tanto, la facultad que cada juez o
magistrado de una rama jurisdiccional tiene para ejercer la juris-
dicciónen determinados asuntos y dentro de cierto territorio 4
La jurisdicción es el género y la com¡ietencia es la especie,
ya que por ésta se le otorga a cada juez el poder de conocer do
determinada porción de asuntos, mientras que la jurisdicción co-
rresponde a todos los jueces de la respectiva rama, en conjunto,
y com J›rend e todos los asuntos adscritos a ésta (civiles, penales,
laborales, contencioso-administrativos, fiscales, militares, eclesiás-
ticos, respectivamente). Entre ellas h ay una diferencia cuantita-
tiva y no cu alitativa.
Por eso podemos considerar la competonci a desde un doble
aspecto: ol objc/‹uo, conto el conjunto do asuntos o causas en que,
con arreglo a la ley, puede el juez ejercer su jurisdicción; y el
su 6jcti no, conto la facultad conferlda a cada juez para ejercer la
jui isdicción dentro de los límites en que lo es atribuida. Si bien
esos límites tienen diversa importancia, en ellos se tratará siem-
pre de distribución de jurisdicción entre los jueces de una misma
rama jurisdiccional.

” I\'Iattirolo: Tratado de derecho judicial ciuí/, l‘ ed., Edit. Reus, I\Iad riel,
sin tech a, t. I, p. 3; Carnelutti: Sistemu, ed. cit., t. II, ps. 286 y ss.; Rocco. Trattalci,
ed. cit., t. II, ps. 37-44.
142

En otras palabras, un juez es competente para un asunto,

cuando le corresponde su conocimiento con prescindencia de los
demás que ejercen igual jurisdicción, en el mismo territorio o en
territorio distinto.
UIi juez puede tener jurisdicción con relación a un negocio,
o mejor, a la clase de negocios de que se trata, por ejemplo, por
corresponder a la jurisdicción civil y ser él de la misma rama, pero
carecer de competencia para él. Y naturalmente, si no tiene ju-
rlsdicción para el caso, menos le corresponde la competencia.
Por lo tanto, lo primero que debe hacer un juez cuando se
pide que conozca de un asunto, es ver si corresponde a su juris-
dicción. Una vez que concluya afirmativamente, procederá a es-
tudiar si tiene competencia para él.
La distribución de los negocios judiciales opera no sólo entre
los distintos despachos de la respectiva rama civil, penal, laboral,
etc., sino entre los varios jueces o magistrados de un mismo des—
pacho, cuando es plural (como los tribunales y la Corte) y cuando
son varios del mismo grado y territorio (como los varios jueces
civiles del circuito de Bogotá). En el primer caso se trata de
competencia externo y en el segundo de interno. Cuando es la ley
la que fija la competencia, se dice que existe competencia /ego/;
cuando es un funcionario superior o de igual categoría quien envía
el negocio a otro en comisión, hay competencias por defegocíÓii .
Esta se limita a la práctica de diligencias y pruebas. Lo mismo
ocurre en los cambios de radicación de procesos penales.

57. Factores para la determinación de la competencia

externa.

Con el fin de obtener un mayor rendimiento existen cinco

factores para fijar la competencia: objetivo, subjetivo, territorial,
funcional y de conexión.
El ohjetivo se deriva de la naturaleza del pleito o de la
relación jurídica objeto de la demanda, como el estado civil de las
personas (se llama entonces competencia por meterlo), o del valor
econóinico de tal relación jurídica (compotencia por cizoiitici ).
El se 6jctíuo mira a la calidad de las personas que forman
las ¡iartes del proceso: nación, departamento, municipios, inten-
dencias y comisarías, o al cargo público que desempeña el sindl-
cado, en lo penal; en razón de ella se adscriben los procesos civiles
en los cuales es parte alguna de esas entidades, a los jueces del
circuito cualquiera que sea su valor, y los procesos penales contra
ciertos funcionarios a los Tribunales o la Sala Penal de la Corte
Su¡irema.
 DISTI1 IDUCIÚIN Tlk“ L/\ CGI\1 PETENCL4 143

El territorial hace relación a la circunscripción territorial

dentro de la cual el juez puede ejercer su jurisdicción; en principio
los diversos procesos dc igual naturaleza pueden ser conocidos por
todos los jueces que existen en el país, de igual clase y categoría,
y por esto para ser distribuidos se tiene en cuenta el lugar del
domicilio de las partes, especialmente el del demandado, y a falta
de aquél, su residencia (fuero personal) o el lugar de cumplimiento
de la obligación contractual (fuero convencional), o el de la ubi-
cación del objeto materia del proceso, o el de ocurrencia del hecho
que genera responsabilidad penal o extracontractual, o el del
centro de la administración de los negocios (fuero real general o
especial ºº. Es decir, no se puede demandar ante el juez de
cualquier lugar, que por categoría podría conocer del proceso; ni
tampoco adelantar un proceso penal sino donde por ley correspon-
da. Este factor contempla un criterio de distribución horizontal
de la competencia °',
El funcí ono/ se deriva de la clase especial de funciones que
desempeña el juez en un proceso; según la instancia o la casación
y revisión, y su conocimiento se halla distribuido entre varios
jueces de distinta categoría. Así, tenemos jueces de primera y de
segunda instancia, y competencia especial para los recursos de
casación y revisión. Los anteriores actores miran “al modo de ser
del litigio”; éste, ”al modo de ser del proceso”. El juez de primera
instancia es “a quo” o hasta cierto momento; el de la segunda “ad
quem” o desde cierto momento en adelante (desde cuando finaliza
la primera instancia). Este factor corresponde a un criterio de
distribución vertical de la competencia "
La conex:ión no es propiamente un factor de la competencia
por sí misma; se refiere a la modificación de competencia cuando
existe acumulación de pretensiones en un mismo proceso o de
VI3FIOS JlrOCeSos; entonces, aunque el juez no sea competente para
conocer de todas aquéllas o de todos éstos, por conexión basta que
lo sea para una o uno. Así, el juez competente para el proceso o
la pretensión de mayor cuantía, adquiere competencia para los
demás de menor cuantía; pero no lo contrario.
Entonces tenemos que iz n Juez es coni,petente para un asunto,
cuando le corresponde su conocimiento por la materia, por el valor,
por las personas que intervienen, por las funciones que va a dos-

³’ Acerca del concepto de “fuero o foro’ para efectos de la competencia,

véase la sentencia dc la Corte Suprema, de 10 julio 1973, publicad a en “Ju-
risprudencia al Día”, tomo julio-d iciembre 1973, ps. 11-12.
” Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. II, núm. 252.
" Carnelutti: ob. y núms. cits.
144

empoñ ar, por el lugar en donde está adicado y en consideración

a la conexión de pretonsionc•s, delitos y procesos.

58. La “perpetuatio jurisdi ctionis”.

Si@nifica este principio Qué es Ía situación de hecho existente

en el momento de admitirse la demanda, la determinante de la
coinpctt'ncia pcii o todo el curso del pr occso, sin que las modifica-
ciones ¡Posteriores puedan afectar l a ³’.
La pcrpctuatio jtii í sd í ctí oní s no existe frente a las nuevas
leyes procesales, y sólo se aplica para las circunstancias de hecho
que determinan la competencia en relación con estos factores:
valor , territorio o domicilio y calidad de las pai tes. Si la nueva
ley cambia la competencia o la rama jurisdiccional que debe
conocei del proceso, tiene aplicación a los procesos en curso "
tvéase núm. 15).
No incluimos la naturaleza del pleito o competencia por
razón de la materia, a causa de que para poder variarlas sería
menester corregir la demanda en parte sustancial, modificando el
litigio, lo cual no es permitido. No se trataría, entonces, de una
alteración de la situación de hecho, objeto de la litis, sino que
estaríamos en presencia do una nueva litis, lo cual requiere
demancla distinta y otro proceso.
Veamos las ocurrencias que pueden presentarse en relación
con el x'a1or, el territorio o domicilio y la calidad de las person as
(factor subjetivo):
of Los objetos materia de la litis pueden sufrir alteraciones
en su integridad y en su valor comercial: deterioro, aumentos por
accesión, valoración por obras públicas o por depreciación de la
moneda, desv alorización¡›or motivos sina ilares, etc. Nada de esto
puede alterar la competencia del juez. Es el valor que tenía el
objeto al tiempo de admitirse la demanda, ot que regulará el
proceso hasta su terminación; o cuando se inició el proceso penal;
ó) Los intereses y frutos se tienen en cuenta hasta la fecha
de la admisión de la domanda, aun cuando estén esti(iu1ados para
el curso del proceso;
c) Las partes pueden variar de domicilio durante el curso
dot proceso, pero la competencia señalada por el que se tenía en
el momento de admitirse la demanda den relación con cl actor) o

” De la Plaza: Derecho procesal ciuil, ed. cit., t. I, p. 355.

Chiove ucla: Principios, ed. cit., t. I, núm. 4, ps. 155- 165, Carnelutti:
! istein ct, ed. cit. t. I, nÚm. 33.
 IIISTRIhUC IÓN DE L/\ COMPETENCIA 145

de citarse al demandado trespecto a éste) continuará hasta fina-

lizar el proceso;
d) Lo mismo ocurre cuando la competencia por razón del
territorio se fija teniendo en cuenta la ubicación de los bienes
muebles; su traslado a otro lugar no la afectará para nada;
e ) Si se inicia proceso penal contra un funcionario público
que por razón del cargo tiene un fuero especial, la pérdida pos-
terior del empleo no modificará la competencia. Lo mismo ocurre
en los procesos civiles entre funcionarios diplomáticos extranje—
ros y de los cuales suelen conocer la Corte Suprema en única
instancia;
Si la entidad pública hace cesión de su derecho litigioso
a un particul ar, la competencia no se modifica. El cesionario puede
intervenir en el proceso como parte principal, pero el litigio con-
tinuará con el cedente; lo mismo sucederá en el caso inverso, esto
es, cuando un litigante particular ceda sus derechos a una entidad
pública (véanse núms. 187 a 205).
En materia civil suelen consagrarse varias excepciones a la
perpetuatio jurisdi ctionis, en cuyos casos el juez inferior que co-
nocía de un proceso, con plena competencia deja de tenerla y debe
enviarlo al superior: o) en la sucesión por muerte, cuando del
evalúo de los bienes inventariados resulte que la cuantía exceda
el máximo de competencia de aquél; b) en los contenciosos, cuando
se presente demanda de reconvención en cuantía que exceda dicha
competencia; c) también en los contenciosos cuando se acumule
a un proceso de menor cuantía, otro u otros de mayor; d) en los
ejecutivos, además del último caso, cuando el mismo ejecutante
o un tercero presente nueva demanda ejecutiva de mayor cuantía.
En el proceso de sucesión puede ocurrir el caso inverso: que se
esté tramitando ante el juez del circuito y éste pierda la compe-
tencia porque el avalúo resulte inferior al mínimo de la mayor
cuantía, y entonces debe remitirlo al juez municipal. En los pro-
cesos de quiebra contra comerciantes y de concurso de acreedores
contra deudor civil, se produce la acumulación forzosa a ellos, de
las ejecuciones que habían sido iniciadas antes contra el quebrado
o concursado; es otra excepción al principio que examinamos.
En el caso de reconvención, el juez inferior debe resolver
primero si es admisible la demanda reconvencional bart. 416); en
cambio, en el caso de nueva demanda ejecutiva, es el juez superior
quien debe resolver sobre ella, para dictar o negar el mandamiento
ejecutivo.

10 - Devis Echandía: Teorío general del proceso.

14ti

SU. Competencia absoluta o improrrogable y relativa o

prorrogable.

Cuando el interés público prima, lo que es regla general, las

normas sobre competencia tienen carácter im¡›erativo y entonces
nos hallamos ante la competencia absoluta e iinprorroga ble. En
este caso los particulares no pueden, ni aun poniéndose de acuer-
do, llevar el negocio a conocimiento de juez diferente. La juris-
dicción, de cada rama en que suele dividirse, es siempre impro-
rrogable.
En otros casos, por el contrario, el legislador considera cl
interé's de las partes para señalar la competencia, con miras de
hacer más económica y fácil la defensa de sus intereses. Cuando
esto sucede, estamos en presencia de la competencia relativa o
prorrogable. Esto suele ocurrir con el factor territorial cuando
hace relación al domicilio de las partes excepto tratándose de
procesos de sucesión, de quiebra o concurso de acreedores o de
cesión de blenes), y en algunos casos por el lugar en donde debía
cumplirse la obligación, o por la ubicación de los bienes si era
concurrente con el domicilio. Pero es mejor declarar improrroga-
bles estas competencias, para proteger a las partes débiles, espe-
cialmente en los contratos de adhesión.
Cuando la ley lo permite, la prórroga puede hacerse por un
acto previo (pacturn de foro prorroga ndo), o por el hecho de de-
mandar on otro lugar sin que el demandado se oponga ni alegue
oportunamente la incompetencia, es mejor negarles validez a estos
pactos.
Se prorroga la competencia respecto de la cuantía, cuando
opera el factor de conexión, si se acumulan varias pretensiones
en una misma demanda o varios procesos en curso, de valores
diferentes, y cuando se demanda en reconvención o se formula
nueva demanda ejecutiva, pues en estos casos procede la acumu-
lación aunque una demanda o un proceso o varios sean de mayor
cuantía y otros de menor, para que los conozca a todos el mismo
juez. Pero la prórroga es iinicamente para que el juez de mayor
cuantía conozca de las pretensiones de menor cuantía, y nunca
lo contrario (vóase núm. 58).
Cuando se inicia un proceso ante juez incompetente conviene
exigir en la ley procesal que debe alegarse la nulidad tan pronto
se actúe en el proceso y en todo caso como excepción previa o como
motivo de reposición del auto admisorio de la demanda y que si
no se hace, se sanea la nulidad. Entonces, se remite el expediente
a quien deba continuar tramitándolo, salvo cuando se originó en
factor territorial, pues en el tiltimo caso es mejor disponer que
continúe conociendo del proceso el mismo juez, lo cual significa
 DISTRIDUCIÓN DE L/\ COJ\IPETF.NCI/\ 147

una especie de prórroga excepcional de la competencia, por eco-

nomía procesal.

60. La prórroga convencional previa al proceso. El lugar

donde debe cumplirse la obligación.

En cuanto atañe a la prórroga de competencia por acto an-

terior al proceso [pacturn de foro prorrogondo), conviene autorizar
solamente la forma, es decir, el lugar donde se pacte que deban
cumplirse las obligaciones originadas en un contrato y siempre
que se acom¡›añe prueba fehaciente de haberse celebrado aquél,
pues sin dicha prueba no se configura este fuero especial, pero es
un señalamiento legal dé CompetellCla territorial y no una prórro-
ga. La competencia territorial debe ser por regla general impro-
rrogable, lo mismo que por los demás factores. Con esto se eli-
minaron los abusos que suelen cometorse, al imponer un fuero
contractual por la parte que en ese contrato por ser la más fuerte
podía hacerlo, naturalmente en su beneficio y en perjuicio de la
otra, lo cual era más frecuente en los llamados contratos “de
adhesión”

61. Competencia privativa y preventiva o concurrente.

Existe competencia privativa cuando el juez que conoce de

un asunto excluye en forma absoluta a los demás, y hay compe-
tencia preventiva o concurrente, cuando para un asunto existen
varios jueces competentes, pero el primero que lo hace previene
en su conocimiento e impide a los demás que lo hagan.
Como ejemplos de competencia privativa pueden darse la de
los jueces del circuito de Bogotú,¡›ara conocer de los asuntos sobre
marcas y patentes; la de los jueces del último domicilio para los
procesos de sucesión; la de los j ueces del circuito para los que se
ventilon con los departamentos, o municipios. La competencia
preventiva se da en estos casos: cuando una persona tiene varios
domicilios; cuando son varios los demandados, y, por lo tanto,
puede demandárseles en el dom icilio de cualquiera de ellos; cuan-
do existen en el mismo territorio varios jueces de circuito o muni—
cipales competentes para el mismo asunto.
Como la competencia preventiva adquiere el carácter de pri-
vativa una vez que se asume el conocimiento por uno de los jueces,
no puede formular.se do nuevo la demanda ante otro de los pre-
ventivamente competentes estando en curso el primer proceso, y
si se hace, existirá un caso de usurpación de competencia y se
 TE‹»+:íA GENER/\L DEL I'RGCESO

producirá la nulidad. Pero concluido el primero, se recupera la

competencia concurrente de los otros jueces, para el caso de que
se inicie nuevo proceso› (véase núm. 65).

62. Competencia externa y competencia interna. Reparto.

Se entiende por competencia externa la distribución de los

negocios entre los distintos jueces y tribunales, que es, precisa-
mente, la que hasta ahora lremos estudiado. En cambio, la com-
petencia interna es la que se refiere a la distribución de los negocios
entre los distintos magistrados que forman un ml8mo tribunal o
entre los varios jueces de la misma categoría, que existen para
un mismo territorio (varios civiles de circuito o municipales para
un mismo circuito o municipio) º³
La competencia interna es,¡iues, más una distribución de
funciones que de jurisdicción; responde a un concepto de división
del trabajo, como la externa, pero sin que por ello se limite la
jurisdicción respecto de cada juez o magistrado.
En este caso los varios jueces o magistrados son competentes
conforme a los factores conocidos, y la asignación a uno, con pres—
cindencia de los otros, de un determinado negocio, no significa que
los demás sean incompetentes para conocerlo. Para ello se hace
un reparto. se agrupan los negocios por clases y se adjudican por
turno, siguiendo el orden numérico de los juzgados, o el alfabético
de los apellidos de los magistrados, si es en un tribunal o en la
Corte.
Las reglas sobre esta última competencia interna no son
imperativas, y por ello si un juez o magistrado entra a conocer
de un negocio (para el cual es competente) sin reparto, no obstante
que era el caso de hacerlo, no se afecta ¡›ara nada la validez de
su actuación, ni esa falta de reparto constituye causal de nulidad.

63. Competencia legal y competencia por delegación. La

comisión.

También se distingue entre la competencia derivada de las

normas consagradas por la ley, que el juez recibe directamente
como emanación de dichas normas y que se llama competencia
/cgo /, y la que ocasionalmente se le otorga en virtud de una orden
o comisión del juez o magistrado que conoce del negocio, que tiene
el nombre de competencia por delegación.

” Devis Echandía: Tratado, ed. cit., t. II, núm. 213.

 149

En el núm. 44 estudiamos la delegación parcial de com-

petencia, conocida con el nombre de comisión.
Los tribunales pueden comisionar a otros o a jueces inferio-
res, los jueces pueden comisionar a otros de igual o de inferior
jerarquía.
Cuando la diligencia deba practicarse en el exterior, ‹lebe
dirigirse Exhorto al ministerio de relaciones exteriores, para que
tenga conocimiento de sus términos y lo envíe a su destino con
observancia de lo que dispongan los tratados públicos, las leyes
y los principios de derecho internacional.
La providencia que confiera la comisión deberá indicar su
objeto con toda claridad y señalar el término dentro del cual deba
cunip1ii’se; en el despacho que so libre se insertará aquélla y copia
de las piezas pertinentes ordenadas por el comitente, sin que en
ningún caso pueda enviarse al comisionado el expediente original;
la última prohibición tiene por objeto impedir la paralización del
Jl I‘OCéS O .
El comisionado deberá señalar día y hora para diligencia, si
su cuni¡ilimiento así lo exige (lo cual será la regla general) por auto
que se notifica generalmente (pero para un secuestro preventivo
puede ser un auto de simple “cúmplase” o sin notificación, si el
demandante interesado concurre a la diligencia); procederá en esa
fecha cumplir la comisión sin que le sea permitido tomar ninguna
medida posterior, luego de terminada (para lo cual puede necesitar
señalar varias dillgencias en otFflS fechas) y devolver en seguida
el despacho al comitente. Conviene prohibir comisionar para prac-
ticar pruebas dentro del respectivo territorio del juez o tribunal 56
En caso de incurrirse en nulidad por incompetencia del co-
misionado tla cual existirá si se le comision a en casos prohibidos
por la ley o por excederse en sus funciones), debe alegarse ante
el comitente. Pero nada impide alegar ante el mismo comisionado
y por mio de reposición el hecho de estar actuando fuera de los
límites de sus facultades, recurso que se debe proponer y se
resolverá en lII lTllSma diligencia.
Al comisionado se le debe imponer multa si retarda por su
culpa el cumplimiento de la comisión, la cual será impuesta por
el mismo comitente si aquél es inferior suyo, o por el respectivo
superior jerárquico, a quien el comitente dará aviso. Pero ¡rara
respetar el derecho constitucional de defensa, antes de dictar la
resolución se le debe pedir al comisionado informe respecto de las

” Devis Echand ía: 7Vizeuo procedía iento ciuil colom btarro, ed. Rosarista,
Bogotá, 1970, t. I, pe. 49-50, e lnnooncrones y reformas al proced imienlo cí uil
introducidas en el nueuo Código, cit., ps. 67, G8.
causas de la demora, el cual será tenido en cuenta si se rindo
dentro del término señalado. El trámite de la sanción serú inde-
pendiente del proceso, es decir que no podrá suspenderlo iii
entorpecerlo.
El comisionado tendrá las mismas facultailes del comitente,
con relación al cumplimiento de la comisión, es decir, a las dili-
gencias materia de aquéllas; deberá, por lo tanto, resolver todos
los recursos de reposición que se le formulen, lo mismo que negar
o conceder la apelación que se le interponga, respecto de sus
actuaciones. Pero si excede los límites de sus facultades, en esa
parte quedará viciada de nulidad su actuación.
La apelación que otorgue el comisionado se tramita ante ol
superior del comitente.

64. Pérdida y suspensión de la competencia.

En el núm. 41 estudiamos los casos de pérdida de la juris-

dicción.
Como es obvio, cuando se pierde la jurisdicción, cesa la com-
petencia ¡›ara todos los negocios, ya que sin aquélla no puede
existir ésta (véase núm. 56). Ocurre la pérdida de la competencia
para determinada clase de negocio, cuando por virtud de una
nueva ley procesal se le asigna su conocimiento a otro funcionario
y si éste es de distinta rama hay ademús pérdida de la jurisdicción
para ese negocio, conto cuando se dispone pasar a la rama laboral
ciertos procesos de que venían conociendo los jueces civiles. Cuando
por virtud de un impedimento o de recusación se separa el juez
o magistrado del conocimiento de un proceso, se pierde la com-
petencia, aunque la jurisdicción del juez no resulte afectada tvéan-
se núms. 51 y 1fí8J.
Se suspende la competencia para todos los negocios cuando
la jurlsdicción queda suspendida por falta temporal, en los casos
de licencia para separarse del cargo, de suspensión por sanción
disciplinaria y demás estudiados en el núm. 42.
También se pierde la competencia para un negocio determi-
nado, en los casos que señale la ley procesal (véase núm. 58), y
cuando el litigio es susce(›tible de arbitramento y las J›artes lo
pactan después cte iniciado el proceso psi el pacto es anterior al
proceso, no adquiere el juez la competencia y por tanto no se trata
de un caso de pérdida). El asunto sigue correspondiendo a la
respectiva jurisdicción que el juez tiene en general, pero no puede
ejercerla en ese asunto por habérsele quitado la competencia.
Cuando la ley ordena someter un litigio a arbitramento for-
zoso, los jueces que de no existir tal norma tendrían dicha com-
petencia para ese litigio, pierden no solamente ésta, sino también
la jurisdicción; pero cuando el arbitramento es voluntario y con-
secuencia de una cláusula compromisoria pactada previamente en
un contrato para todos los litigios que se presenten o de un pacto
comisorio especial para el litigio ya presentado, los jueces que sin
tal cláusula o pacto serían competentes pierden solamente su
competencia y se les puede restituir por acuerdo, expreso o im—
plícito, de las mismas partes (el segundo presentando una la
demanda y no alegando la otra la excepción previa).

65. Noción del fuero o foro. Diversas clases de fueros.

Se entiende por Quero la circunscripción judicial donde debe

tram itarse un determinado asunto, en razón del territorio '7 p
[uero personal, el lugar donde una persona puede ser llamada a
comparecer a un proceso por razón de su domicilio o residencia,
y por fuero real, aquel lugar donde se puede demandar o ser
demandado, en consideración a la ubicación de las cosas sobre las
cuales ha de versar el proceso o que constituyen el objeto del
delito. Es general si sirve para toda clase de procesos y asuntos,
cuando por ley no so hallen adscriptos a otro lugar, o especial si
sólo lo es para alguno o algunos casos.
El fuero general en materias civiles y laborales es el domi-
cilio del demandado y a falta de aquél su residencia, y para
precisarlo se acude a las nociones del derecho civil. La regla es
ésta: tratándose de asuntos contenciosos, es juez competente el
del domicilio del demandado, salvo excepción expresa, por encon-
trarse en condiciones menos favorables al depender de la inicia-
tiva del actor y resultarle aquél más cómodo. Si el demandado
tiene varios domicilios, el demandante puede escoger cualquiera
do ellos, en materia civil, a menos que se trate de asuntos vin-
culados exclusivamente a uno de dichos domicilios, caso en el cual
será competente el juez de éste; si cl deni andado carece de domi-
cilio, el fuero lo determina su residencia y si tampoco tiene ésta
en el país, serú competente ol juez del domicilio del demandante.
Siendo varios los demandados, es competente el juez del domicilio
de cualquiera de ellos.
El fuero especial se encuentra constituido por ciertas excep-
ciones y so origina en tros motivos: of materia del pleito; 6 calidad
de las partes; c) convención.

"’ Guasp: Derecho pt ocesal cix il, ed. cit., p. 135; Devis Fchandía: Nociones
generales de derec lio procesal cíui/, ed. cit., p. 113.
 TEG«íA ÜE NER/\L 11EL PRCICESG

En mciteria pencil, el fuero territorial lo determina, como

regla general, el “lugar donde se realizó el hecho punible” o el
“territorio donde se cometió la infracción”.
En materia laborcil, el fuero territorial general lo determina
el lugar en donde haya sido prestado el servicio, o por el domicilio
del demandado, a elección del actor.

66. La analogía en materia de competencia.

Existe una serie de principios aplicables a la interpretación

y efectos de todas las leyes, cualquiera que sea su naturaleza, sin
que puedan excluir se las do competencia. Y entre ellos está el de
la analogía. Por tanto su aplicación en materia de competencia
es indiscutible.
Muy distinto es asignar una jurisdiccitin especial por ana-
logía, porque por regla general corresponden a la civil los asuntos
que no aparezcan asignados a otra. Entonces sí se necesita dis-
posición expresa para sacar de la jurisdicción civil un asunto. Pero
para los simples efectos de la competencia, la analogía es aplicable
e indispensable para llenar los vacíos y aclarar las normas con-
fusas e incompletas.

67. Efectos procesales de la falta de competencia.

La competencia es un presupuesto procesal cuyo control debe

hacerse oficiosamente (véanse núms. 147-149J, motivo por el cual
el juez debe rechazar la demanda que se le formule cuando apa-
rezca de ella o de sus anexos que es incompetente; pero es su deber
enviarla entonces al juez que sea competente, lo cual debe ordenar
en el mismo auto, o en uno posterior si olvidó decirlo en aquél.
Si es admitida la demanda, a pesar de la falta de com-
petencia, el demandado puede interponer recursos de reposición
contra el auto, una vez que se le notifique o al darse por sabedor
de él, para que el juez lo revoque. Puede también proponer ese
impedimento procesal como excepción previa cuando sea proce-
dente y puede pedir la nulidad en los otros procesos, mas si actúa
sin reclamarla, se produce su saneamiento; pero la falta de juris-
dicción (porque corresponda a la laboral, penal o contencioso-
administrativa) no es saneable. Dicho saneamiento impide decla-
rar la nulidad, pero debe enviar el proceso al juez competente para
que continúe tramitándolo, excepto si se trata de simple factor
territorial, pues entonces debe seguir tramitándose ante el mismo
juez cuya competencia queda prorrogada para ese caso f véase
núm. 59).
 Sin embargo, la incompetencia por factor funcional no es
saneable.

68. Cómo se determina en definitiva el despacho judicial

competente para una demanda o una investigación o
un proceso penal.

El estudio de los factores objetivo por materia y por cuantía,

subjetivo, territorial y funcional, y de las modificaciones que la
conexión les introduce, nos lleva a la conclusión de que la deter-
minación del despacho judicial ante el cual debe presentarse una
demanda, resulta de combinar por lo menos dos de osos factores.
En efecto, los factores objetivo y subjetivo indicarán la clase
de juez o tribunal que ha de conocer del asunto (m unicipal, del
circuito, de menores, tribunal superior), pero como hay muchos
de igual categoría y con las mismas funciones, se debe recurrir
al factor territorial para escoger entre ellos el de la circunscripción
a que corresponda. De otra parto, el factor funcional determinará
la competencia para la primera instancia y guión debe conocer del
proceso en la segundil, pero el terrltorial señalará cuál de los
varios de ese grado o jerarquía es el competente °‘
Algo similar ocurre en la com¡ietencia para investigaciones
y procesos penales.
Se exceptiian los procesos que correspondan a la Corto Su-
prema o el Consejo de Estado En única instanCla, pues entonces
no opera sino el factor subjetivo o el de naturaleza del asunto que
determina su competencia.

Devis Echandía: Tratado, ed. cit., t. II, nií m. 280.

 CAPÍTULO X

DELPR OCESO

69. Qué se entiende por proceso.

En un sentido literal y lógico, no jurídico, por proceso se

entiende cualquier conjunto de actos coordinados para producir
un fin; así hablamos del proceso de producción de un material o
de construcción de un edificio. Ya dentro del terreno jurídico, pero
en sentido general, entelidemos por proceso una serie o cadena
de actos coordinados para el logro de un fin jurídico, y entonces
hablamos del proceso legislativo o de elaboración de un decreto
que requlere la intervención de diversas personas y entidades; y
aun del proceso de un contrato, en el campo del derecho admi-
nistrativo.
Proceso procesal es el conjunto de actos coordinados que se
ejecutan por o ante los funcionarios competentes del órgano ju-
dicial del Estado, para obtener, mediante la actuación de la ley
en un caso concreto, la declaración, la defensa o la realización
coactiva de los derechos que pretendan tener las personas ¡Priva-
das o públicas, en vista de su incertidumbre o de su desconoci-
miento o insatisfacción (en lo civil, laboral o contencioso-adminis-
trativoJ °’ o para la investigación, prevención y represión de los
delitos y las contravenciones (en materia penal), y para la tutela
del orden jurídico y de la libertad in dividual y la dignidad de las
personas, en todos los casos (civiles, penales, etc.) ” " ª

” Enrico Redenti: Derecho procesal chu il, 13 uenos Aires, 1957, t. I, p. 87;
Carnelutti: <Sí s /enin, ed. cit., t. I, núm. 16; Chiovend a: ob. cit., t. I, p. 100; Rocco:
Tratado, ed. cit., t. I, ps. lll— 113.
’³ " leviz Echand ía: E/ derecho procesal ccimo itistrumento p‹ira In tutela
dc' la libe.rtad y la dignidod hurnonas, trabajo para el libro homenaje a Eduardo
del Rosario, diciembre 1977, publicado en nuestro Estudios de derecli o proccsol,
t. I, Bogotú, 1979, Edit. ABC.
156

70. Estructura del proceso.

El proceso consiste en una serie de actos diversos y sucesi-

vos, tanto de los funcionarios que conocen de él como de los ¡Par-
ticulares que lo vontilan, razón por la cual denominamos proce-
dimientos a los distilitos métodos que la ley establece para su
regulación. Pero como todos esos actos están íntimamente rela-
cionados entre sí, a¡iesar de aquella variedad y multiplicidad el
proceso forma un todo uniforme, dotado de sólida estructura "
Esa unidad del proceso hace no sólo que los actos que lo
componen estén coordinados y concurran armoniosainente al fin
que aquél pei sigue, sino también que el valor que la ley otorga
a cada uno de tales actos, dependa de ser partos de ese todo y
de la influencia que tienen sobre el fin común. Existe, por con-
siguiente, una dependencia íntima entre ellos, y por esto unos
¡Producen a los otros, los determinan, los complementan o los
limitan, y la nulidad de uno vicia también de nulidad a otros que
dependan de aquél.

71. Objeto del proceso.

El objeto de todo proceso judicial es la relación jurídica o los

actos jurídicos o los hechos, a la cual o a los cuales debí iI llcarse
en el caso concreto las n ormas que los regulan, para decidir sobre
su existencla y sus efectos jurídicos.
El anterior concepto se aplica perfectamente al proceso penal,
puesto que su objeto es la investigación de los ilícitos ¡Penales y
de la responsabilidad quo por ellos, conforme a la ley sustancial,
pueda existir para determinadas personas, y en ocasiones de
investigación de situaciones de especial peligrosidad de cierta
clase de personas (como prostitutas, drogadictos y vagos) para el
efecto de aplicarles medidas de rehabilitación. En ol último caso
sólo con criterio muy am¡ilio puede decirse que se trato de proceso
“penal”.

72. Fin del proceso.

Dos son los grupos en que pueden clasificarse las distintas

concepciones del fin del proceso: el objetivo y el subjetivo. Para

” Kisch: ñ/cincn.tos dc derecho proce.s al ciuil, ed. cit., p. 17, Carnelutti:

Sístcmn, od. cit., t. I, núm. 883, e /ns/í taciones, Buenos Aires, 1959, t. I, ps. 22
y 27; Rocco: Trattato, e3. cit., p. 103.
 157

el primero el fin del proceso es la actuación del derecho objetivo

en el caso concreto, y Ja ara el segundo la tutela do los derechos
subjetivos y de la libertad y dignidad humanas.
Ambos conceptos encierran gran parto de la verdad, pero no
toda; tomados en forma excluyente desvirtúan la verdadera na-
turaleza del proceso jurisdiccional, pero si se coordinan, nos dan
su verdaJera noción.
La actuación do la ley no puede ser el fin, sino el medio que
utiliza el Estado en el proceso, para la tutela del orden jurídico
y para resolver ol problema que presenta la incertidumbre, la
violación, el desconocimiento o la insatisfacción de los derechos
subjetivos. Por eso Rocco dice que el Estado no ¡Persigue tanto la
actuación de la norma, cuanto su realización, con la fuerza de su
soberanía, en los casos concretos "
Por otra parte, si se concibe el fin del proceso como la simple
tutela de los derechos subjetivos, se le viene a dar un contenido
de interés particular y se le convierte en simple instrumento de
protección a lOS flnes que las partes persiguen, lo cuíll S€l halla
reñido con el concepto moderno del proceso. Aun cuando del pro-
ceso resulte el beneficio que una de las partes o todas persigan,
no se confunde esto con su fin principal que es la satisfacción de
un interés público y general: mantener la armonía y la paz so-
ciales, y tutelar la libertad y la dignidad humanas 6
Es decir, la realización del derecho mediante la actuación de
la ley en los casos concretos, para satisfacer el interés público o
general Que acflbamos de mencionar, es el fin principal de todo
proceso; su fin secundario den materias civiles, laborales y con-
tencioso-administrativas) es lograr, cuando existen intereses con-
trapuestos, la composición justa del litigio, y cuando no, la decla-
ración del interés tutelado por la norma o derecho subjetivo para
resolver el problema de su incertidumbre o del requisito para su
ejercicio (lo último en los procesos de jurisdicción voluntaria y en
los contenciosos sin litigio) 62
En el proceso penal sólo aparece cierta diferencia en cuanto
al fin mediato y secundario: la prevención y represión do los
delitos y demás ilícitos penales (véase núm. 13).

" Rocco: véase última cita.

" ‘" Devis Echandía: trabajo acabado de citar.
" Vóanse autores en cita 92. Además: Micheli: la carga de la prueba, ed.
cit., ps. 181 y 494; Carlos de Miguel y Alfonso: De recho, justicia, proceso, en
Estud ins jurídico-sere tales, en homenaje al prof. Luis Legaz y Lacambra, Salaman-
ca, 1960, ps. 379-390; Clemente A. Díaz: Instrucciones de derecho procesal, Buenos
Aires, 1968, t. I, ps. 175-177 y 204-208.
158

Pero en cuanto al fin principal de los diferentes procesos

(civiles, penales, etc.), no existe ninguna diferencia: tutelar el
interés general en la realización del derecho objetivo sustancial,
en los casos concretos, para mantener la armonía y la paz sociales
y para tutelar la libertad y la dignidad humanas "
Es decir, el proceso penal persigue concretamente la preven-
ción y represión del delito y la tutela o garantía procesal de la
libertad individual y l a dignidad de las personas y la vida cuando
exista pena de muerte, sin que puedan escindirse osos dos aspec-
tos, porque coexisten necesariamente, como se concluye de las
enseñanzas de Clariá Olmedo y Manzini 6 y, además, la tutela
de los derechos subjetivos civiles lesionados con el delito, mediante
la reparación de los perjuicios a la víctima o a sus herederos; para
con todo ello lCl ar el fin prlncipal: la reali zación del derecho
objetivo sustancial, la armonía y la paz social " "’

73. Proceso y litigio.

Debemos cuidarnos de confundir las nociones de proceso y

litigio, aunque en materia civil, laboral y contencioso-administra-
tiva, es común en la mayoría de los procesos la existencia de
personas con intereses opuestos o diferentes y entonces en ellos
existe litigio y se produce una especie de lucha judicial en que se
esgrimen armas de ataque y de defensa; pero también es evidente,
y ello no debe ser olvidado, que en otros falta absolutamente ol
litigio. Es decir, en esta clase de procesos existe generalmente el
litigio, en la misma forma que la enfermedad en la curación,
sirviendo de pretexto para iniciarlos; pero no so confunden: el
proceso se inicia entonces ante el juez y se desarrolla en su pre-
sencia; el litigio existe desde antes entre las partes, y pueóe ocurrir
que a pesar de él no se inicie ningún proceso.

" Véanse autores mencionados en la cita 50. Además: Vé lez Mariconde:

“Revista Cuadernos de los Institutos”, núm. 108, Córdoba, Argentina,' 1970; Devis
Echand ía: Trabajo citado en el nun. 69, y Princí pios [utidamen tales del derecho
procesal penal, Bogotá, Edit. ABC, 1982.
" Clariá Olmedo: Tratado de derecho procesal penal, Buenos Aires, Edit.
Ediar, 1960, t. I, núms. 279, 280, 306-310 y 319-322; y Génesis del proceso penal,
en ‘Jui‘isprudencia Argentina", 1969, t. II, ps. 2-17; Vincenzo Manzini: Tratado
de derecho penal, Buenos Aires, 1951, t. I, núms. 37-40; Devis Echandía: Principios
[undaincntales de derec.ho procesal pennl, Bogotá, 1981, Edit. ABC.
” ’“ Devis Echanilía: Pri ticipios funda mentales de dcrec ho procesal penal,
ed. cit.
74. Funciones del proceso civil, laboral y contencioso-ad-
ministrativo.

Como funciones esenciales del proceso cix il o laboral, pode—

mos señalar las siguientes 6

1‘) Servir do medio para la declaración do los derechos y

situaciones jurídicas cuya incertidumbre perjudique a su titular
o a uno de sus sujetos, con ausencia total de litigio o controversia
(procesos declarativo Furo y de jurisdicción voluntaria).
2‘) Tutelar los derechos subjetivos, siempre que sea nece-
sario, mediante el pronunciamiento de lo que en cada caso sea
justo para la composición de los litigios que se presenten entre
particulares o entro éstos y entidades públicas en el campo civil.
Por su intermedio se ti‘aduce en voluntad concreta la voluntad
abstracta de la ley, mediante el examen que el juez hace de la
norma aplicable y de los hechos que va a regular, es decir, de la
cuestión de derecho y de hecho (proceso contencioso).
3‘ Logra la realización de los derechos en forma de ejecu—
ción forzosa, cuando no se persigue la declaración de su existencia
sino simplemente su satisfacción (proceso ejecutivo).
4‘) Facilitar la práctica de medidas cautelares que tielidan
al aseguramiento de los derechos que van a ser objeto del mismo,
evitando la insolvencia del deudor, la pérdida o deterioro de la
cosa, o simplemente la mejor garantía (proceso cautelar).
Tales son las funciones del proceso civil y laboral, y debe
tenerse presente que él debe dar a los interesados todo aquello
y sólo aquello que tienen derecho a conseguir (C. de P.C. colom-
biano, art. 4‘).
Estas cuatro funciones corresponden a cuatro clases de pro-
ceso y pueden ser autónomas, si se realizan separadamente; pero
muy a menudo sucede que en el mismo proceso se obtienen dos
o más de ellas.
El proceso contencioso-administrativo tiene las dos primeras
funciones, ¡›ero debe aclararse que la primera se presenta en la
acción pública, porque hay ausencia de litigio en cuanto no se
pretende una reparación de derecho conculcado ni de perjuicios
sufridos, sino la simple declaración de nulidad del acto adminis-
trativo; en cambio, cuando se pide dicha reparación o el restable-
cimiento del derecho conculcado, hay un litigio con la administra-
ción. Pero en ambos casos el proceso es contencioso. Y la cuarta
se presenta en la suspensión provisional de la vigencia del acto
acusado.

" Chiovenda: Principic›s, ed. cit. t. I, p. 98.

 TEORÍA OENEHAL DEL PROCESO

75. Funciones del proceso penal.

1 ) La investigación de los posibles hechos ilícitos punibles

penalmente y la determinación de sus autores, cómplices y encu-
bridores, lo mismo que la responsabilidad penal que a ellos pueda
con esponder;
2 ) La tutela del orden jurídico y por tanto la de la paz y
la armonía sociales, mediante la imposición y aplicación de las
sanciones o las medidas de seguridad correspondientes, a las
personas responsables de tales hechos ilícitos;
) La tutela de la libertad individual, mediante las garan-
tías procesales que contiene para que sea posible su privación por
causas concretas;
4‘) El reconocimiento y la indemnización de los perjuicios
materiales y morales que dichos hechos ilícitos hayan ocasionado
a las víctimas de los mismos o a sus herederos o familiares facción
civil on el proceso pen alt 66

76. Clasificación de los procesos.

En primer tfirmino se clasiflci3n l ºª FºOceSOS de conformidad

con las distintas ramas del derecho ¡Procesal existentes en cada
país. Y así, en Colombia se tiene el proceso civil, el penal, el
contencioso-administrativo, el laboral, el militar, el conocido como
de jurisdicción coactiva (para el cobro ejecutivo de impuestos y
otros recaudos nacionales, departamentales y municipales), el
aduanero y el eclesiástico; también tenemos los procesos consti-
tucional (para resolver sobre la posible inconstitucionalidad de
leyes y decretos con fuerza de 1eyJ y disciplinario (para faltas de
jueces, magistrados y abogados). En otros países existen, con su
organización propia, el proceso mercantil o comercial.
Pero en cada una de las ramas jurisdiccionales y teniendo
en cuenta la diversidad de procedimientos, especialmente desde
ol punto de vista de sus funciones o fines, se pueden distinguir
las varias clases de proceso que a continuaclón examinaremos.

77. Procesos declarativos y dispositivos.

Se dice que existe proceso dispositivo en el de equidad, te-

niendo en cuenta que se llama equidad la justicia que reviste la
forma de un mand ato concreto adoptado por el juez para un caso

“ Véanse autores mencionados en las citas 55 y 95.

 DEL PHOCESO 161

singular. Por eso se puede hablar de equidad como justicia del

juez, en antítesis con la ley como justicia del legislador 67 También
se dice por algunos que es dispositivo el proceso cuando la ley
autoriza al juez para dar la solución al caso y no regula la forma
conto óste debe declarar dicha solución; pero como aun en la
primera hipótesis el juez no crea los derechos y situaciones jurí-
dicas, sino que los declara, consideramos inconveniente esta clasi-
ficación. Este tipo de proceso no puede existir en materia penal,
porque se opone al principio fundamental “nulla poena sine lege”
(Const. Nacional colombiana, art. 28).
Pero desde aquel punto de vista, el proceso declarativo es
la regla general, y el dispositivo, la excepción; es óste el mejor
vehículo para que la equidad penetre en el derecho.
El proceso declarativo puede dividirse en declarativo puro,
de condena y de declaración constitutiva (ncert‹iiitento costítiztí uo).

78. Proceso declarativo puro.

Cuando el interesado solicita al juez que declare la existen-

cia o inexistencia de un derecho o relación jurídica, sin que se trate
de imponer al demandado ninguna responsabilidad, ni de alegar
incumplimiento, ni de pedir que se modifique una relación jurídica
existente o que se constituya una nueva, nos hallamos en presen-
cia de un proceso declarativo puro, que busca la certeza jurídica
del derecho o la relación jurídica 68
La sentencia de fondo procede: o) cuando se pide la decla-
ración de una pretensión, cuya existencia discute el supuesto sujeto
pasivo demandado en el proceso, sin pedir condena alguna contra
éste y sólo para producir la certidumbre jurídica; b) cuando aun
sin discutirse actualmente una pretensión y no habiéndose, por
lo mismo, manifestado el litigio, exista su posibilidad para el
futuro, en razón de hechos o situaciones objetivas y concretas; ci
cuando existe interés jurídico en la declaración de un estado civil,
y se requiera su certidumbre jurídica mediante la sentencia.
Para que proceda hacer en la sentencia la declaración so-
licitada, debe existir un interés jurídico actual en el demandante,
en que ella se haga, y que ese interés jurídico esté relacionado
con algún hecho o acto que pueda originarlo y no con la sola
apreciación subjetiva del demandante (véase núm. 134).

º’ Camelutti: !Sistema, ed. cit., t. I, núm. 158.

" Chiovenda: Principios, ed. cit., t. I, núm. 7; Rocco: Derecho procesal ciuif,
México, 1944, ps. 159-160.

11 - Devis Echan día: 7’eorín general del proceso.

162 TEORÍA GENEMAL DEL PROCESO

Muy distinto es el caso de lo que podría llamarse demanda

interrogativa, que se formula con el objeto de obligar al deman—
dado a que explique qué consecuencia se propone sacar de tal o
cual facultad que le pertenece, o qué pretensiones tiene en relación
con un derecho o título que no se le discute. Esta clase de deman-
das no son procedentes.
Tampoco es pertinente la demanda para que se declare que
un documento público que el demandado no ha impugnado, es
auténtico, porque como está amparado por la presunción de
autenticidad, tal declaración sería inconducente; o para que diga
que el hijo nacido dentro del matrimonio de sus padres es legítimo;
o para que el matrimonio de que da fe una partida sentada con
las formalidades de ley, es válido; o para cualquiera otra decla-
ración sobre existencia de un acto o situación jurídicos que por
ley se presume y que el demandado no está discutiendo. En estos
casos no aparece interés jurídico serio en la pretensión ni en que
la sentencia haga la declaración (véase cap. XV).
En materia penal puede discutirse que sea declarativo puro
el proceso seguido a un demente o persona siquiátricamente
incapaz, o a un impúber, por actos que de ser ejecutados por
persona capaz constituirían delitos, porque a aquéllos no se les
“condena”, sino simplemente se declara la ocurrencia del hecho
y la autoría, para adoptar medidas de seguridad o de rehabilita-
ción; pero, precisamente, como se imponen tales medidas, no hay
simple declaraci ón. Idéntica situación existe en los casos de adop-
tar medidas cia rehabilitación a vagos, drogadictos y prostitutas
que no han incurrido en ilícito penal, puesto que se limita su
libertad y es posible que no deseen el tratamiento 68 b
En lo contencioso-administrativo existen los procesos decla-
rativos puros cuando se tramitan en acción pública para la simple
declaración de nulidad de un acto de la administración, sin que
pueda pedirse indemnización ni restablecimiento de derechos sub-
jetivos vulnerados.

79. Proceso de condena o de prestación.

Tiene lugar cuando una parte pretende frente a la otra que

ésta reconozca la existencia de un derecho de la primera, quede
obligada por él y lo satisfaga, o que quede sujeta a las consecuen—
cias del incumplimiento de una obligación suya y se le imponga
la consecuente responsabilidad. Es decir, cuando se persigue que

” ’“ Devis Echandía: Principios [undarnentales de derecho procesal penal,

Bogotá, 1981, Edit. ABC.
 DELPROCESO 163

se imponga al demandado una condena cualquiera. Por ejemplo:

se pide que se declare un hecho llícito o una obligación y la
responsabilidad del demandado. La condena del demandado va
ligada, por lo tanto, a la declaración de que el derecho del deman-
dante existe como base de aquélla 69
Por lo general, se asocia la condena a la ejecución forzosa
diciendo que la primera sirve para preparar la segunda. La co-
nexión gire existe entre la sentencia de condena y la ejecución,
radica en que aquélla declara la sanción a que el obligado debe
ser sometido o impone la prestación que debe cumplir, con lo cual
prepara el proceso ejecutivo, pues la ejecución es aplicación de la
responsabilidad y ósta, a su vez, viene declarada precisamente en
la condena.
Toda sentencia de condena sirve de título ejecutivo, pues no
se concibe una que imponga la prestación o sanción, sin que pueda
hacerse cumplir. La ejecución es resultado necesario del incum-
plimiento de la prestación impuesta en la condena.
Éste es el proceso típico en materia penal, puesto que se
investiga si se cometió un delito o una contravención, para en caso
afirmativo imponer la correspondiente sanción o condena al res—
ponsable (cuando óste no es demente o algo similar siquiátrica-
mente, ni impúber; ni drogadicto o prostituta o vago que no ha
incurrido en ilícito penal pues si lo es, no habría “condena” sino
medida de seguridad o rehabilitación, pero aun en estos casos no
se trata de simple declaración pura).
En los procesos penales de condena, al sindicado o imputado
y más tarde sólo (cuando se le somete a enjuiciamiento o verdadero
proceso) procesado, se le exige siempre responsabilidad personal,
aun cuando haya incurrido en ella por razón del ejercicio de un
cargo público o privado. Pero cuando se trate de delitos penales
económicos, la persona jurídica puede ser procesada y condenada
a sanciones patrimoniales; los otros delitos son cometidos siempre
por la persona física que a nombre de aquélla incurra en ellos.

80. Proceso de declaración constitutiva.

Es el conocido como proceso di accerta mento costituti vo en

la doctrina italiana. Las normas materiales determinan tanto la
constituclón colTlCl la modificación de las relaciones jurídicas, es-
tableciendo sus presupuestos. En el caso de aplicarse una norma
de éstas en el proceso, se opera no sólo una declaración de certeza
jurídica, sino, además, una modificación del estado jurldico pre-

ª" Rocco: ob. cit., p. 159.

164 TEURÍA GENERAL DEL PROCESO

existente. Ejemplo típico son los procesos de separación de bienes,

de liquidación de la sociedad conyugal, de filiación extramatrimo-
ni al, de nulidad del matrimonio, de divorcio.
El juez no hace sino dec.larar o dar certeza jurídica a la
existencia de los presupuestos, previstos por la ley, de la que
deriva, y no de la voluntad de aquél, la modificación. Pero como
se hace algo más que darle certeza a lil sltuación jurídica, este
proceso ocupa un sitio intermedio entre el declarativo puro y el
dispositivo 7
La ley consagra los presupuestos, pero no permite a las
partes interesadas deduclrlos directamente, sino que las obliga a
concurrir ante el juez para que éste haga el pronunciamiento.
Se 11 ama también proceso constitutivo, porque la mo-
dificación de un estado jurídico preexistente se traduce en la
constitución de un estado jurídico nuevo. Pero es mejor denomi-
narlo proceso de declaración constitutiva, porque el juez no crea
la relación jurídica sino que la declara o le da certeza.
En materia penal, no obstante, se ha dicho que la pena de
privación de la libertad “constituye” un estado jurídlCo especial;
rechazamos este concepto (véase núm. 101). En cambio puede
aceptarse que la sentencia penal que declara demente al impu-
tado, constituye un estado especial que lo obliga a someterse a
tratamiento. Tampoco existe esta clase de procesos en materia
laboral y contencioso-administrativa.

SÍ. Á[OC SOS VÍXÍOS.

Estas distintas figuras procesales no siempre se presentan

separadas, en la práctica, sino que, por el contrario, lo general es
que se produzca la forma mixta, o sea, la combinación o simul-
taneidad del proceso declarativo y del de declaración constitutiva;
o del declarativo y del de condena; o del de declaración constitutiva
y el de condCln a; y por últllTl o, dCl1 declarativo, de declaración
constitutiva y del de condena. Por ejemplo, en materia civil, cuando
al modificar el estado jurídico preexistente se debe imponer a una
parte obligaciones en favor de la otra, se tiene un proceso de
declaración constitutiva y de condena; cuando se impetra una
declaración para deducir un estado civil y reclamar la herencia,
se tiene un proceso declarativo, de declaración constitutiva y de
condena.

” Devis Echandía: llocioiies generales de derecho procesal, Edit. Aguilar,

Madrid, España, niím. 63.
 DELP&UCESO 165

82. Proceso declarativo genérico o de conocimiento y

proceso de ejecución.

Esta clasificación responde a las distintas funciones del pro-

ceso. Los procesos de condena, declarativo puro y de declaración
constitutiva tienen como finalidad la declaración de un derecho
o responsabilidad o d€l la constltución de una relación jurídica, e
incluyen, por lo tanto, al grupo general de declarativos y a los
dispositivos. En todos ellos el juez regula un conflicto singular de
intereses, y determina quién tiene el derecho, es decir, el juez es
quien íizs dicit. Son procesos de juzgamiento o conocimiento o
declarativos genéricos 7
Cuando no se trate de una pretensión discutida que implique
la necesidad de declarar quién tiene razón, sino de una pretensión
cuya existencia aparece clara y determinada en el título que se
aduce pero que está insatisfecha, porque el obligado no ha cum-
plido su obligación correlativa, estamos en presencia del proceso
ejecutivo. En aquél, el mandato debe ser formado por el juez
mediante la decisión o sentencia; en cambio, en éste el mandato
ya existe y se trata simplemente de su ejecución.
La diferencia entre ambos procesos resulta de la antítesis
entre la razón y la fuerza: aquélla es el instrumento del proceso
de conocimiento o declarativo genérico, y ésta, el del proceso
ejecutivo.
Claro está, nos referimos a la fuerza que, por la vía coer-
citiva, aplica el juez para entregar unos bienes o rematarlos para
con su producto satisfacer el derecho del ejecutante, o para des-
hacer lo hecho.
De modo genérico se entiende por ejecución lo contrario de
decisión o resolución, y la conversión de ésta en actos.
En el proceso de juzgamiento o de conocimiento se consigue
la declaración del interés protegido, a pesar del incumpllmiento
del sujeto obligado. En el proceso ejecutivo ya no estamos ante
dos partes que recíprocamente se disputan la razón, “sino ante
una parte que quiere tener una cosa y otra que no quiere darla,
en tanto que el órgano del proceso se la quita a ésta para dársela
a aquélla”.
Pero esa finalidad de la ejecución de conseguir el bien mismo
no siempre puede lograrse, y esto ocurre en dos casos: cuando
existe una imposibilidad física para hacerlo por destrucción del
objeto, o porque depende de un acto del obligado que no puede

7 Carnelutti: S'ístemn, ed. cit., t. I, núm. 61; Devis Echandía: Nociones

generales, ed. cit., núm. 65.
166 TEORíA GENEIIAL DEL PROCESCI

ser ejecutado por otra persona (como pintar un cuadro) y éste se

Hlt3Qa a realizarlo, y cuamdo habiendo consistido en una absten-
ción, ya lo realizó. En estos dos casos la restitución en sí no es
posible, y la ejecución se traduce o transforma en reparación
económica, es decir, en indemnización de perjuicios.
Cuando ol bien se consigue del obligado, el interés del eje-
cutante se satisface por la dación, en las obligaciones de dar;
cuando esto no cabe, esa satisfacción se logra mediante la trans-
formación en reparación del daño. Esta transformación tiene lugar
en las obligaciones de hacer o no hacer, y puede tener dos formas,
que son la ejecución del hecho por otra persona (cuando es posible),
o la indemnización de perjuicios.

83. El proceso cautelar.

Tiene una función distinta de los anteriores. No se trata de

la declaración de un hecho o una responsabilidad. Ni de la cons-
titución de una relación Jurídica, ni de ejecutar un mandato y
satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir
un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear
o que puedan derivarse de una situación anormal.
Este proceso cautelar se divide en couseruotíuo e innouativo,
según que tenga por objeto impedir que se modifique la situación
existente, o, por el contrario, producir un cambio de ella, en forma
provisional. Puede ser un verdadero proceso autónomo, como el
de interdicción del demente o del disipador; o un procedimiento
previo a un proceso, como las medidas cautelares previas al proceso
ejecutivo o al de separación de bienes entre cónyuges, o en materia
penal los embargos y secuestros de bienes, la detención preventiva
del sindicado o la guarda del demente en una clínica u otro lugar
adecuado, mientras se define su situación.

84. Proceso represivo y proceso preventivo.

Ya se ha visto que el proceso civil o laboral puede ocasionarse

por la presencia de un litigio o bien por un conflicto simplemente
en potencia. En el primer caso se trata de proceso represivo, y en
el segundo, de proceso preventivo.
Los procesos cautelares prevén los daños provenientes del
litigio, pero no el litigio mismo y en esto se diferencian de los
procesos preventivos. Ejemplos de éstos son los de declaración
constitutiva en que no existe litigio, pero, gracias a ellos, se evitan
los que puedan sobrevenir; y también algunos declarativos de
 DELPROCESO 167

jurisdicción voluntaria, en los cuales no se trata de intereses

opuestos y partes contrarias, sino simplemente de llenar por su
intermedio el requisito legal para la validez de un acto o para que
una relación jurídica se produzca, como en los casos de licencia
judicial para enajenar y gravar bienes de incapaces, y en los
procesos de sucesión por muerte, y los contenciosos cuando ambas
partes tienen interés común en precisar la modalidad o la existen-
cia de una obligación. Pueden incluirse en los preventivos los
procesos para aplicar medidas de seguridad o tratamientos clíni-
cos forzosos, a sujetos considerados peligrosos, pero que no han
delinquido, como los drogadictos, los alcohólicos y las prostitutas.

85. Proceso singular y proceso colectivo.

En un proceso pueden ser partes únicas dos personas, como

demandante o demandado, o varias en cada una de estas condi-
ciones, o concurriendo en comunidad de intereses cuando no existe
demandado o puede haber varios imputados en lo penal. Es decir,
en el proceso pueden ventilarse intereses singulares o particula-
res, o por el contrario, pueden debatirse diversas categorías de
intereses. Si lo primero, el proceso es singular; si lo segundo, se
denomina colectivo. Ejemplo de éstos son los procesos sobre lega-
lidad de huelgas o de contratos colectivos de trabajo, de quiebra
o de concurso de acreedores, y de asociación para delinquir.

86. Proceso contencioso y proceso de jurisdicción

voluntaria.

Esta clasificación proviene de la distribución entre ju-

risdicción contenciosa y jurisdicción voluntaria.
El proceso de jurisdicción voluntaria es un proceso sin litigio.
Pero, como puede existir un proceso contencioso sin litigio, cuando
las partes se encuentran de acuerdo en obtener el mismo fin (la
nulidad del matrimonio o el divorcio, por ejemplo), la sola ausencia
de aquél no conforma suficientemente la diferencia entre ellos.
En el proceso de jurisdicción voluntaria, las voluntades de
las partes están unidas y persiguen una declaración común, como
sucede con los distintos herederos al solicitar que se les considere
o acepte como tales en una sucesión por muerte del causante
común, o cuando varios parientes solicitan una interdicción; o sólo
existe una voluntad como en las licencias para enajenar y gravar
bienes de incapaces. En cambio, en el ejemplo del divorcio o nulidad
del matrimonio, aun cuando ambos contrayentes tengan el interés
168 T«(1+:í/\ GENERAI. IJEL PROCESO

común de la liberación del vínculo, sus voluntades están en p ugna

y existe una desavenencia de ellas, que es, precisamente, la causa
del proceso.
No existen procesos penales de jurisdicción voluntaria,
puesto que siempre habrá un conflicto entre el Estado y el im-
putado, inclusive cuando se trate de aplicar simples medidas ‹le
seguridad aun cuando se trate de rehabilitar prostitutas, vagos
y drogadictos, pues lo más posible es que éstos no quieran ser
sometidos a ellas y a la inevitablé llmitación de su libertad que
representan.
En Colombia puede decirse que lo que caracteriza el proceso
de jurisdicción voluntaria clvil es que, inicialmente, no existe
conflicto de intereses ni de voluntades, en cuanto a la petición en
sí misma que lnicla eÍ proceso, y el hecho, por lo tanto, de que
la declaración del juez se solicita respecto de cierta o ciertas
personas y no en contra de otras; y que el proceso contencioso
existe cuando la demanda conlleva un conflicto de voluntades y
la declaración se solicita en contra de otras personas o para que
otras la soporten y obedezcan. Si en el curso del proceso surge una
pugna de intereses, no por eso el de jurisdicción voluntaria deja
de serlo, com o sí sucede en otros países. Es la misma diferencia
que existe entre jurisdicción voluntaria y jurisdicción contenciosa
(véase núm. 27).

87. Naturaleza jurídica del proceso. La relación jurídica

procesal.

El proceso constituye una relación jurídica, que se denomina

relación jurídica procesal.
Esta relación jurídica procesal explica la unidad del proceso
y su estructura, en la forma que dejamos estudiada (véase núm.
101).
En cuanto a la naturaleza de esta relación jurídica, lo pri-
mero que debe afirmarse es que no se puede concebir como au-
tónoma e independiente del proceso. De aquí se deduce la plura—
lidad de sus sujetos, que son, además del juez, en representación
del órgano jurisdiccional del Estado, el actor, el demandado y
posteriormente los terceros intervinientes en los procesos civiles
y laborales; el actor y el ministerio público, en los contencioso-
administrativos; el sindicado o imputado, el ministerio público y
el particular que se constituya en parte civil, en el proceso penal.
Y se trata de una relación compleja, no sólo por constar de dos
relaciones jurídicas (de acción y de contradicción), sino porque
cada una de ellas se desenvuelve a través de una serie de facul-
tades y obligaciones, que se suceden cronológicamente y cuyo
ejercicio y prestación constituyen el desarrollo de la relación.
Algunos consideran que el proceso no configura una relación
sino una s/tección jurídico. Esta es la tesis de Goldschmidt 72
Contra esta teoría se han pronunciado Chiovenda, Rosonberg, Von
Bulow, Koh]er, Rocco, Calamandrei, Hugo Alsina, Rafael do Pin a,
Manuel de la Plaza, y muchos otros ³, quienes consideran que el
proceso es una relación jurídica de derecho público. Para Carn e-
lutti el proceso origina relaciones jurídicas, pero no es propiamen-
te una relación jurídica 74 . Tam1›ién se ha presentado la idea de
que el proceso es una institución, que aceptan Guasp y Viada 75
y acogió on un tiempo Couture; pero como éste observa en su
última obra, la multiplicidad de aceptaciones de la palabra suscita
un cúmulo de equívocos y malentendidos, pues se la puede tomar
como establecimiento, fundación, creación, etc. , y en ese sentido
son instituciones la familia, la empresa, el Estado, todo lo que sea
una organización y el proceso también por eso mismo; pero no
define ni puntualiza su naturaleza propia.
Estimamos que las objeciones a la doctrina de la relación
jurídica so basan en un mal planteamiento de ella. No se trata de
asignarles a los actos procesales, en sí mismos, el carácter de
relación jurídica; aquéllos se suceden dentro de ésta, pero no se

” Goldschmid t: Der procese alt Rc•chtslage, Renin, 1925, cita de Couture,

quien inicialmeii te la acogió pero luego la aban donó: Fundamentos, eó . c"it., p. 135;
y de Calamandrei: El proceso como si tuación juridica, en Estudios sobre el proceso
ciui/, Buenos Aires, 1945, ps. 215-224. Dos estudios importantes sobre esta tesis
son: Niceto Alcalá-Zamora y Castillo: Algunos concepciones menores acerca de la
rat uraleza. del proceso, en “Rev. de Derecho Procesal”, 1955, 1‘ parte, ps. 252 y
ss.; Eduardo B. Carlos: Introducción n/ estudiu del derecho procesal, Buenos Aires,
1959, ps. 144-148.
'- Chiovenda: Principios de derecho procesen /, ed. cit., t. I, núms. 41-41 bis;
Bulow, cita de Diana: Morii tore dei tribunali, 1901, p. 161; Kohler, Process ats
Rechtsuershaltriiss; Rosenberg: Tratado, ed. cit., p. 8; Rocco: Trattato, ed. 19ó6,
ps. 3-13; Calamandreí: estud io mencionado en la cita anterior; Alsina: Trcitaclo de
derecho procesal ci uil, Madrid, 1936, ps. 19-23; De la Plaza: Derecho procesal ci uil
español, IVlad rid, 1951, ps. 123 y 171; Clariá Olmedo: Tratado de derecho procesal
penal, ed. cit., t. I, nÚm. 297; Mancini: Tratado de clerecho procesal pe nal, ed. ci L. ,
t. I, p. 72; Alcalá-Zamora y Levene: Derecho procesal penal, P›uenos Aires, 1945,
t. II, p. 109; Vé lez Mariconde: Derecho procesal penal, Buenos Aires, 1969, ps. 113-
121; Leone: Tratado, el. cit., t. I, p. 266.
” Carnelutti: Instituciones, eó . cit., t. I, pe. 289-291.
" Guasp: Comentcirios o lo ley de enjiiiciain iento cíuí/, Madrid, 1948, t.
I, p. 22; Viada: Lecci‹›ries de derecho procesal penal, Madrid, 1950, ps. 5 y 9¡
Couture: fundamentos, ed. cit., p. 142; Viad a-Aragoneses: Curso dc derecho pro-
cesol penal, Madrid, 1968, t. I, p. l3.
170 TEORÍA CiF'NERAL DEL I³ltt)CI'SO

identifican con ella. La relación es el vínculo general que surge al

inlciarse el proceso como resultado del ejercicio de la acción o de
la iniciación oficiosa del proceso penal por el juez, y el cumplimiento
de los presupuestos procesales; ella ata a las partes y al juez
mientras el proceso subsista, y de ella emanan derechos, obligacio-
nes, potestades y cargas para aquéllas y éste (véase núm. 7).
Como hemos dicho, la mayoría de los procesalistas modernos
están de acuerdo con la noción de la relación jurídica y su unidad,
y puede decirse, como advierte Rocco, que dicha noción pertenece
ya a la cultura jurídica. Nosotros la acogemos no sólo por las
razones que hemos expuesto, sino también porque nos parece que
el proceso es en sí mismo una relación jurídica, pues de él se
originan derechos y obligaciones, cargas y facultades distintas de
las que pueden surgir de las relaciones jurídicas sustanciales que
en él se ventilan.
Creemos que esa relacion jurídica se forma entre el juez y
las partes y éstas entre sí (demandante y demandado, en lo civil,
laboral y contencioso-administrativo; cuando se pide reparación
en lo penal: sindicado o imputado y parte civil, por el aspecto de
la pretensión de indemnizaciones de perjuicios que la segunda
formula, y Estado e imputado inicialmente o procesado más tarde,
por el aspecto exclusivamente penal), aun cuando los sujetos de
la acción son únicamente juez y actor; porque al llamarse al de-
mandado al proceso, mediante su notificación o citación, cuando
existe litigio, queda vinculado al proceso con derechos, facultades
y cargas. Y lo mismo ocurre con el imputado O Slndicado en el
sumario y el proceso penal. Pero esas relaciones entre las partes
y con el juez no existen en forma autónoma, sino como resultado
o consecuencia de la relación jurídlca procesal que los ata y en-
vuelve.
La relación jui ídica procesal es compfeja, porque de ella
emanan múltiplos relaciones entre las partes y entre éstas y el
juez, en forma progresiva y no simultánea, a medida que el proceso
avanza y hasta llegar a su terminación normal con la sentencia
o anormal con la nulidad total o la transacción o el desistimiento;
pero sin que su unidad se afecte por ello. Y es una relación de
derecho pú blico, unitaria y singular, en cuanto existe separada-
mente en cada proceso, de carácter siii generí s y de interés público.
Tampoco existe acuerdo respecto a quiénes sean los sujetos
de la relación jurídica procesal. Unos sostienen que lo son úni-
camente las partes; otros, que las partes y el juez. Chiovenda
opina, y nosotros lo seguimos también en esto, que tiene tres
sujetos cuando es contencioso: el órgano jurisdiccional (represen-
tado por el juez) y cada una de las partes (actor y demandado,
que pueden constar de varias personas, en lo civil y laboral y en
 171

algunos procesos contencioso-administrativos; demandante y

ministerio público, en otros procesos contencioso-administrativos;
sindicado o imputado y parte civil, cuando existe ésta, en lo penal).
No deben confundirse los sujetos de la acción con los del proceso
o relación jurídica procesal (véase cap. XI); aquéllos son únicamen-
te actor y juez.
Existen casos en que un tercero interviene en el proceso
como en otro lugar observamos, y entonces entra a ser sujeto de
la relación (véase cap. XXII). O puede suceder que exista una sola
parte como en los procesos de jurisdicción voluntaria (véase núm.
27). El juez es el sujeto preponderante, en toda clase de procesos.

88. Acción y relación procesal. Cuándo surge ésta.

En lo civil, laboral y contencioso-administrativo, la relación

jurídica procesal surge cuando se inicia el proceso; pero en lo penal
dicha relación surge cuando se recibe indagatoria al imputado, en
el sumario, a pesar de que el proceso se inicia más tarde con el
auto de proceder o procesamiento.
Por último, no debe confundirse la acción y sus condiciones
con la relación procesal y sus presupuestos (véanse núms. 69, 98
y 144). Las condiciones de la relación procesal son los presupues-
tos procesales; su existencia se requiere únicamente para que
exista proceso, y para que se constituya la relación procesal y se
desenvuelva y concluya con una sentencia de cualquier clase (véase
el cap. XVII). Entre las condiciones de aquélla y las de ésta, existe
la misma diferencia que entre lfl flCClón y la relación procesal, pues
la acción sirve para constituir la relación, si además se reúnen
los presupuestos procesales y una vez que la demanda se comunica
o notifica a la contraparte si la hay, o se oye en inclagatoria al
sindicado o imputado ien sentido estricto sólo hay proceso cuando
se notifica ol auto de proceder o de enjuiciamiento o citación para
audiencias —que es lo mismo— y antes sólo existe el sumario o
investigación, pero con éste surge la relación jurídica procesal).
Como se ve, en lo penal hay la peculiaridad de que se inicia
la relación jurídica procesal con la indagatoria del sindicado o
imputado, o su declaración, sin que todavía exista proceso en
sentido estricto, ni juicio en los sistemas que separan esas dos
etapas; en cambio, en lo civil, laboral y contencioso-administrativo
surgen simultáneamente la relación jurídica procesal y el proceso.
Es posible tener la acción y aun ejercitarla, sin que se pro- duzca
relación procesal, como en el caso de que se formule la
demanda o la denuncia ante un juez incompetente o que falte otro
presupuesto procesal, y se rechacen (véanse núms. 144-153).
172

La providencia del juez que rechaza una tlemanda o denun-

cia por falta de un presupuesto procesal no ataca la acción, como
no la ataca el demandado al proponer el impedimento procesal por
el mismo motivo; al negar la existencia de aquéllos no se niega
la existencia de la acción, sino que ésta pueda ejercitarse válida—
mente en ese caso. Y de ahí que ningún inconveniente hay para
que una vez subsanada la deficiencia, se adelante el proceso. E
igualmente, la providencia que le puso fin al proceso o que impidió
su nacimiento por falta de los presupuestos procesales, no es en
sentido estricto favorable ni desfavorable para el actor, porque no
lo niega ni le concede su pretensión.
 CAPÍTULO XI

DE LA ACCIÓN

89. Concepto general de acción y diversos significados.

Antes de entrar al estudio de la acción en derecho procesal,

es indispensable aclarar que esta palabra tiene en derecho un
significado múltiple y se la usa en ol derecho civil, en ol penal,
en el comercial, en el administrativo, con numerosos signiflcados.
Así so habla de acción por oposición u omisión, tanto en la
culpa civil como en el delito penal; se usa el término para deter-
minar la actividad del Estado en cierto sentido, como cuando se
habla de la acción del Estado en las relaciones entre capital y
trabajo;¡›ara fijar los límites de una de las ramas del derecho,
como cuando se habla del campo de acción del derecho clvil o penal
o administrativo, etc. ; para identificar el derecho que se quiere
proteger, seguida a veces del nombre del respectivo derecho ma-
terial subjetivo, como acción reivindicatoria, acción posesoria,
acción contractual o extracontractual, acción de estado clvil, etc.,
para distinguir, en el derecho comercial, rama de sociedades, a
la unidad en que se divide el interés social, y así hablamos de
acciones al portador o nominativas, etc.; para distinguir la rama
del derecho material a que pertenezca el derecho o la relación
jurídica de que se trate, y así so habla de acciones civiles, admi-
nistrativas, laboPales, etc.; para ldentiflC im la clasé de bien que
se persigue, o protege, se habla de acciones muebles e inmuebles;
para expresar si el sujeto del derecho material lo constituye deter-
minada persona o personas indeterminadas se distinguen las
acciones personales y reales; para referirse a la calidad del de-
recho material, si es cesible o no, prescriptible o no, se habla de
acciones cosibles y prescriptibles o lo contrario. Y podrían encon-
trarse otras acepciones.
La gran variedad de significados y usos del término hace
difícil su adecuada comprensión desde el punto de vista riguro—
samente procesal; y por eso aun en la doctrina moderna y natu-
ralmente en la legislación y jurisprudencia se le usa tanto para
designar conceptos de contenido sustancial, como en los ejemplos
174

anteriores. E inclusive en el terreno procesal, tiene diversos sig-

nificados: como la petición para iniciar un proceso según la clase
de proceso que ocasiona, o de acuerdo con la rama jurisdiccional
a que ese proceso corresponde (véanse núms. 101 a 106).
En primer término trataremos de explicar la evolución que
ol concepto de acción ha tenido en derecho procesal y luego es-
tudiaremos esos otros usos inevitables y su verdadera naturaleza.

90. La noción de acción en derecho procesal.

El Estado no sólo tiene el poder y derecho de someter a su

jurisdicción a quienes necesiten obtener la composición de un
litigio o la declaración de un derecho, sino también la obligación
de actuar mediante su órgano jurisdiccional para la realización
o verificación de los derechos, cuando un particular o un funcio-
nario público se lo solicita con las formalidades legales (véase
núm. 26). Tiene también el Estado el poder y el derecho de someter
a su jurisdicción a quienes aparezcan como posibles autores,
cómplices o encubridores de ilícitos penales, o representen una
situación de peligrosidad social como posible fuente de ilícitos
penales del segundo caso ocurre con los vagos, los drogadictos y
las prostitutas, que no han incurrido todavía en ilícito penal), sea
actuando sus jueces de oficio o a petición de un particular o de
otro funcionario.
En materia civil, laboral y contencioso-administrativa esa
petición es necesaria para quo el Estado ponga en funcionamiento
la jurisdicción; de ahí el clásico principio: nemo index sine actore;
ne procedat index ex officio (véase núm. 12, punto ni.
En materia penal rige igual concepto y principio, en los
sistemas do tipo acusatorio que exigen el ejercicio de la acción por
el ministerio público o por el perjudicado con el delito, para que
se inicie el proceso; pero no cuando, como ocurre en muchos países,
se permite e incluso se ordena al juez iniciar oficiosamente el
proceso al recibir por cualquier fuente la notitia criminis, pues en
este caso no existe acción que se ejercite por alguien (véase núm.
12, punto o).
Ha regido como principio general, en materia penal, la ini-
ciación de oficio (o sea, sin petición de nadie y por tanto sin
ejercicio por nadie de la “acción procesal”) tanto de la investigación
previa o del sumario, como del juicio o proceso propiamente dicho
que se inicia con el auto de proceder o con el que dispone el
enjuiciamiento.
Esa petición, que pone en movimiento la función juris-
diccional del Estado (en su sentido estricto), es el medio para el
 DE LA ACCIÓN 175

ejercicio de la acción y se la conoce como demanda den lo civil

laboral o contencioso—administrativo) y como denuncia o querella
(en lo penal); pero debe tenerse cuidado de no confundirlas, porque
si bien la acción se ejercita mediante la demanda, en ésta se
encuentra también la pretensión, que es el objetivo concreto
perseguido por el demandante en cada proceso, y los fundamentos
de hecho y de derecho que constituyen su causa (véanse núms.
98 y 114); también en la querella y en algunas denuncias penales,
se contlCllle la acción que pone en movimiento la jurisdicción, y
la pretensión punitiva para que se declare la responsabilidad y
se aplique una pena o una medida de seguridad; la segunda si
se señala a un responsable y so pide que se le aplique la corres-
pondiente sanción o medlda de seguridad.
Mucho se ha discutido acei ca de la n aturaleza, del fin y del
fundamento de la acción.
Puede clasificarse en dos grupos la doctrina:
1) Teorías que consideran la acción como un elemento del
derecho sustancial o material subjetivo o como este derecho mismo
en ejercicio o movimiento;
2) Teorías que sostienen que la acción es autónoma y dife-
rente del derecho sustancial o material subjetivo.
Pero dentro del segundo grupo existen numerosas sub-
divisiones, pues los autores se separan en cuanto a la verdadera
naturaleza de la acción, a sus fundamentos y a sus fines.

91. Teoría de la acción como elemento del derecho mate-

rial subjetivo y como este derecho en movimiento.

Ésta es la teoría antigua o clásica, cuya esencia consiste en

ligar la idea de acción a la de lesión de un derecho sustancial, por
lo que la consideran como “el poder inherente al derecho de re-
accionar contra la violación, o el derecho mismo en su tendencia
a la actuación”. La acción no es, pues, cosa distinta del derecho
material subjetivo violado; es et ius persequendi in indicio, de la
doctrina romana 76
Savigny, que pertenece a este grupo, va más adelante y
considera la acción como un derecho nuevo, que nace de la vio-
lación del derecho material subjetivo y que tiene por contenido la

'ª La sostienen José María Manresa y Navarro: Comentarios, ed. cit., t.

1, p. 200; Ramiro Podetti: Teoría y próctica del proceso ciuíl, Buenos Aires, 1942,
p. 290; Pascual Fiore: De la irretroacliuidod e interpretación de las leles, Madrid,
1927, p. 479; Paul Rubiére: Les con/lits de lois dons le temps, París, 1933, t. II,
p. 693.
176 TEOsíA Ci ENEII/\L DEL PIIOCESO

obligación. Pero todavía la noción queda dependiente de estos dos

elementos: la existencia del derecho material y su violación; por
lo cual en el fondo se identifican la acción y el derecho material
o sustancial.
Sin embargo, en muchas ocasiones existe acción y proceso
a pesar de la ausencia de violación de derechos sustanciales y aun
de controversia o litigio entre personas (véase núm. 98J. Y el
demandante puecle ejercitar la acción y producir el proceso, sin
tener el derecho material que reclama, lo que sucede muy a me-
nudo, por lo cual la acción se satisface pero la sentencia es adversa
al demandante. Tiene esta doctrina también el defecto de concebir
la acción como un derecho contra el demandado, lo que es un
rezago del concepto de justicia privada. El derecho moderno con-
cibe la acción como el derecho a obtener justicia, dirigido al Estado,
a través del juez, no al adversario.

92. Teorías de la acción como autónoma e independiente.

Ante las repetidas críticas se llegó, indefectiblemente, al

abandono de la doctrina clásica, y la mayoría de los procesalistas,
desde finales del siglo pasado, consideran la acción como indepen—
diente del derecho sustancial subjetivo, no sólo por ser algo dis-
tinto de él, sino porque su presencia no requiere la existencia de
aquél, ni su violación. En esto es unánime la doctrina moderna.
Pero no se detuvo allí la discusión, ya que quedó por resolver
el problema dc la naturaleza, del fin y del fundamento de la acción.
A este respecto ha existido una evolución que va desde los autores
alemanes de mediados del siglo XIX hasta las obras de Chiovenda,
Carnclutti, Rocco y otros procesalistas contemporáneos. No on su
orden histórico riguroso, sino de progreso hacia la concepción
verdadera, podemos considerar como principales doctrinas las si—
guientes:

93. Teoría de la acción como facultad del derecho de la

personalidad.

Es la doctrina expuesta por Kohler, que le asigna a la acción

la naturaleza de simple facultad y le niega ol carácter de derecho
autónomo. La acción viene a ser la facultad, emanada del derecho
a la integridad de la propia personalidad o derecho a la libertad,
que toda persona tiene de dar vida a la demanda judicial dirlgida
contra el adversario y que produce el efecto de colocar a éste en
la situación jurídica que con ella se origina, de la que nacen a su
 177

vez relaciones procesales, pero únicamente entre las partes. El

Estado no es sujeto de esas relaciones y el proceso viene a ser una
lucha entre las partes únicamente. El Estado se limita a darles
valor a los actos de las partes 7
Se separa así la acción, del derecho material subjetivo; pero
en cambio no se delimitan con precisión ni su naturaleza ni sus
efectos. l .. i acción vendría a darle vida a la demanda únicamente
y ésta a su vez a originar el proceso; pero, precisamente, si la
demanda puede traer el proceso, es porque en ella va ejercitada
la acción.
Por otra parte, al excluir al Estado o el juez como sujeto de
la acción, convierte al demandado en su sujeto pasivo y de esa
manera se regresa por ese aspecto a la doctrina clásica, se des-
virtúa el concepto de jurisdicción y de proceso ya estudiado, y se
convierte el proceso en una etapa de la autodefensa o defensa
privada, con lo cual se desconoce su esencia de derecho público
y de actividad jurisdiccional del Estado para fines públicos de
interés general.
Ademús, la acción no es una simple facultad o posibilidad,
sino un verdadero derecho subjetivo, individualizado y determi-
nado; porque del derecho de libertad emana una obligación de
carácter negativo: la de respetar esa esfera de actividad, al paso
que de la acción se deduce una obligación positiva y específica del
Estado de prestar su funclón jurisdiccional para ese caso "
Por íiltimo, cabe observar a esta teoría que no explica los
numerosos casos en que se ejercita la acción y no existe adversario,
como on los procesos de jurisdicción voluntaria ante funcionario
del organo jurisdiccional, y que deja sin fundamento la interven-
ción del juez en el proceso, al reducir las relaciones procesales a
las partes t véanse núms. 27 y 87).

94. Teoría de la acción como derecho subjetivo piiblico

para obtener la tutela del Estado por sentencia favo-
rable.

Fue formulada por Muther y desarrollada en forma completa

por Wach, y acogida también por Kisch, en Alemania 79

Kohlor: Der sogenannte í'?eíc /issc 6iztznrtsprtic/i, en Z. Z. P., vol. 33, p. 21

v ss. y Ziuilproz es und Konc ursrecht, en Holztd. Eneyclopoclie, i. II, p. 53, citas
de Rocco: 7’rotfnto, ob. cit., t. I, p. 264.
" Rocco, ob. cit., t. I, ps. 264-267.
Kisch: Elementos de derecho procesal ciuil, Madrid, 1940, pe. 106- 110.

iz - Devis Echandía: Teorí.a general del p receso.

178 TEU>|A GENERAL DEL PROCESO

Esta teoría contiene ya un avance muy importante, pues

según ella, la acción es un derecho independiente, autónomo y
anterior al proceso. En esta forma quedaron las premisas para la
moderna doctrina, que en este punto es unánime. Pero como según
ella la acción es un derecho concreto cuyo objeto es obtener una
sentencia favorable, es fuerza concluir que no puede existir sino
para la parte que tiene el derecho pretendido.
Al condicionar la acción a la sentencia favorable se llega
lógicamente a concluir que al negar el juez las pretensiones del
actor o sea el derecho pretendido, está negando su acción, lo que
viene a ser inexacto, porque tan cierto es que la acción le corres-
ponde a pesar del insuceso de las pretensiones, que merced a ella
se produjo el proceso y se adelantó hasta el fin o la sentencia.

95. Teoría de la acción como derecho concreto, autónomo,

potestativo y privado.

De acuerdo con Chiovenda, la ley concede, en muchos casos,

a una persona el poder de influir con la manifestación de su
voluntad en la condición jurídica de otro, sin el concurso de la
voluntad de éste ª . Así, el cónyuge agraviado puede pedir la
separación de cuerpos o el divorcio; el demandante puede revocar
su poder.
De estas facultades, unas se ejercen directamente por la
persona y otras sólo mediante la necesaria intervención del juez.
Esas facultades no son puramente ideales, sino creadas y
concedidas por la ley, producen un verdadero bien, y por lo tanto,
“no hay motivo para no incluirlas entre los derechos”
Se trata de derechos que se traducen en un poder jurídico,
y por esto se oponen tanto a los derechos reales como a los per-
sonales. De ahí el nombi e especial de derechos potestativos que
Chiovenda propone para ellos. Pues bien, la acción es uno de esos
derechos potestativos.
“La acción es el poder jurídico de dar vida a la condición para
la actuación de la voluntad de la ley”
Es diferente del derecho sustancial que alega tener el actor,
y es también distinta de la obligación que hay en cabeza del
demandado, y no es medio para que actúe, “ni un elemento ni una
función del derecho subjetivo”, “sino un derecho distinto y autó-
nomo que nace y puede extinguirse independientemente de la
obligación”

•' Chiovenda' Principios. eó . eiL., t. I, nÚm. I, ps. 69-84. Defendió esta tesis
también Piero Calamandrei: L’azione, en Opere giuridiche, Napoli, 1970, t. IV, p. 125.
 179

Tres objeciones debemos hacer a la doctrina de Chiovenda '

1 ) Como nos habla sólo de condición para la actuación de
la voluntad de la ley, lo cual ocurre tenga o no derecho de actor,
y séale o no favorable la sentencia, en su definición libera el
concepto de acción del vínculo que en la teoría anterior lo ata al
derecho material. No obstante dice que es un derecho concreto y
que son condiciones de la acción las “necesarias para obtener una
resolución favorable” al actor, por lo cual en definitiva incurre en
el error de considerar como objeto de la acción la sentencia favo-
rable.
2‘) Considera él que como el interés perseguido por el actor
es privado, también la acción es un derecho privado, que puede
ser cedido. Aquí fueron más técnicos los citados autores alemanes,
quienes la consideran como un derecho subjetivo público. Además,
la cesibilidad corresponde al derecho sustancial pretendido, pero
no a la acción (véase núm. 94).
3‘) La noción del derecho potestativo, según la concibe Chio-
venda, adolece de demasiada sutileza, y lleva a dos errores: a
colocar como sujeto pasivo de la acción a la contraparte, pues la
considera “como aquella que debería sufrir el efecto jurídico con-
siderado como objeto del derecho”, y a confundir el derecho sub-
jetivo con la facultad.
Lo que es potestativo es ejercitar o no ol derecho de acción,
pero no el derecho mismo; y esto sucede con casi todos los dere-
chos, ya que se pueden ejercitar, o no, sin que eso desvirtúe o no
su naturaleza.

96. Teoría del derecho subjetivo procesal, abstracto y píi-

blico, para el cumplimiento del proceso.

Esta teoría, enunciada por Francisco Carnelutti, constituye

un trascendental avance y un gran esfuerzo jurídico para darle
a la acción una estructura sólida y científica ³². Consta de las
siguientes proposiciones:
1‘) La acción constituye, sin duda, un derecho autónomo y
anterior al proceso, pero un derecho subjetivo procesal abstracto,
porque no persigue la sentencia favorable, sino que haya un
proçeso en el cual se resuelva sobre las pretensiones del deman-
dante.

" Devis Echandía: Nociones generales de derecho procesal ciuil, ed. cit.,
ps. l62—163, y Tratado, ecI . cit., t. I, nÚm. 102.
’² Carnelutti: 1 istema, ed. cit., t. II, nÚms. 137- 156; ins/ilociones, ed. cit.,
t. I, núm. 206.
 TECIRIA GENERAL IIEL PROCESO

2 ) El interés que la acción protege no es el interés que se

halla en litigio, sino el interés de que el litigio tenga una justa
composición. Es aquí donde surge la diferencia entre el derecho
subjetivo material y la acción. Por eso es la acción un derecho
público, subjetivo, que persigue un fin público, en interés público,
al paso que el derecho que causa el interés radicado en el litigio
es privado.
3 ) Para que el particular tenga la acción debe gozar de
cierta idoneidad, la que resulta de una especial situación respecto
al litigio. Pero no se trata de que sea el titular del derecho sub-
jetivo material, porque bien puede tener la acción sin que este
derecho le corresponda, sino del interés en la composición del
litigio. Por eso uno puede ser el sujeto activo del derecho y otro
de la acción ejercida con pretexto de aquél, aun cuando en esta
hipótesis la sentencia deba desestimar las pretensiones del de-
mandante. Esto pone una vez m ás dé JT1flI11f1Cl8to la diferencia
entre los dos. Igualmente, puede suceder que quien ejercita la
acción no sea el titular del interés en litigio, sino otra persona
que obra en nombre o en sustitución de éste (véase núm. 142).
4 ) La acción es un derecho subjetivo procesal, porque im-
pone al juez una obligación procesal: la de proveer, que es com-
pletamente diferente de la obligación sustancial del demandado
y que se afirma en la demanda. Esta obligación procesal, que es
el contenido de la acción, se satisface con el proceso, esto es, con
su realización cualquiera que sea el resultado para el actor, y tiene
existencia, sin que para ello se tenga en cuento 51 El actor tiene
o no un derecho sustancial correlativo.
5‘) Sujeto pasivo de la acción es, por lo tanto, el juez o la
oficina judicial ante quien se presenta la demanda.
6 Esta obligación del juez consiste, como es lógico, única-
mente en proveer, pero no necesariamente de manera favorable,
al actor; es decir que la acción le exige al juez proveer, pero no
le fija cómo debe hacerlo. De ahí que la acción puede definirse
conto “derecho al proveimiento y, en particular, a la sentencia”,
mas no a la sentencia favorable.
7 ) La acción no es un derecho subjetivo privado, sino un
derecho subjetivo público y más exactamente forma parte de los
derechos cívicos.
Como puede observarse, Carnelutti separa definitivamente
el derecho sustancial pretendido y el derecho de acción, le asigna
a éste su verdadera naturaleza de público y su objeto preciso: la
sentencia mediante el proceso, sin condicionarla al resultado fa-
vorable para el actor. Se corrigen así los errores de Chiovenda y
se utilizan los aspectos correctos de las doctrinas de éste, y de
Muther. Con todo, su teoría puede ser objeto de varias críticas.
 DE LA ±CCIÓN

Tiene el defecto de ligar la acción a la presencia del litigio. El

mismo Carnelutti reconoce en sus Instituciones que ha “podido
rectificar l a teoría de la litis, cuya primera formulación reconozco
como excesiva” '³
Por otra parte, al considerar como sujeto pasivo de la acción
al juez u oficina judicial ante quien se presenta la demanda, sin
contemplarlo como representante del Estado para la función ju-
risdiccional, el preclaro procesalista desvirtúa la personalidad
jurídica del Estado y el concepto de su unidad, pues éste actúa
por intermedio del funcionario judicial.
Pero respecto a los otros conceptos de Carnelutti, que hemos
sintetizado en las anteriores proposiciones, consideramos que re-
presentan un fundamental y definitivo avance en la tecnificación
del concepto de acción desde un punto de vista rigurosamente
procesal 4

97. El desarrollo de la doctrina después de Carnelutti, los

estudios de Ugo Rocco, Couture y otros.

o) Para Ugo Rocco ªº la jurisdicción se presenta no sola-

mente como un derecho del Estado a someter al particular, sino
también como una obligación jurídica del mismo, de ejercitar y
prestar la jurisdicción civil. Pero es una obligación ex lege, porque
las normas legislativas se la imponen directamente a sus órganos
jurisdiccionales. Como el Estado sólo puede obrar por medio de
sus órganos, únicamente mediante óstos puede ser sujeto pasivo
de una obligación, y así el vínculo jurídico del Estado no es ni
puede ser sino el vínculo jurídico de sus órganos. Esa obligación
es de derecho público, en cuanto consiste en la realización de una
actividad y de una función soberana, a la cual corresponden en
los ciudadanos un derecho subjetivo público individual hacia el
Estado, derecho cívico, a aquellas prestaciones de derecho público,
que tienen por objeto la comprobación o la realización coactiva de
los intereses materiales protegidos por el derecho objetivo. Tal es
al derecho de acción.
Pero la prestación del Estado no es únicamente para el de-
mandante, sino también para el demandado, por lo cual es nece-
sario distinguir en el desarrollo de la prestación jurisdiccional la
relación que surge entre el demandante y el Estado prelación

³' Carnelutti: Insti tuciones, ed. cit., prefacio, nÚm. 6.

“ Devis Echandía: Nociones generales, eó. cit., ps. 164-168, y 7'rotodo, ed.
cit., t. I, núm. 103.
” Rocco: Trattato, eó. c‘it., 1966, t. I, ps. 264-282.
182 TEt.IRÍA GENER/\L DEL PPvOCESO

jurídica de nccíñii propiamente dicha) y la relación que se produce

entre el demandado y el Estado (relación jurídica de contradicción
en juicio. excepclón y defensa).
Aun en el caso de que la sentencia de mérito o de fondo
niegue la existencia del derecho que el demandante pretenda, y
absuelva al demandado, la acción se ha ejercido y desarrollado
hasta la consecución de su fin, esto es, la sentencia que define la
existencia o inexistencia del derecho pretendido. La acción será
infundada, pero existirá.
La relación jurídica de acción pertenece a la categoría de las
relaciones de derecho público, cuyos elementos son indetcrrnina -
dos, pero determinables; en efecto, sus elementos son los sujetos
y la prestación su objeto. En ese sentido, el derecho de acción es
un derecho abstracto, es decir, genéricamente determinado, como
abstracta y genéricamente determinada es la obligación jurídica
del Estado correlativa a él (obligación de la jurisdicción).
De esta manera, la indeterininación de esos elementos ter-
mina en el momento mismo en que la relación abstracta se con-
vierte en concreta por virtud de la demanda, que transforma tal
pretensión de general en individual; de oóstroctn, en concreta; de
indeterminada en determinada.
Rocco concluye dando esta definición: “el derecho de acción
es el derecho de pretender la intervención del Estado y la pres-
tación de la actividad jurisdiccional, para la confirmación o la
realización coactiva de los intereses (materiales o procesales)
protegidos en abstracto por las normas del derecho objetivo”.
Por consiguiente, el derecho público subjetivo de acción no
se dirige hacia el juez, sujeto físico que personifica el órgano, y
mucho menos hacia la oficina judicial, que no es persona jurídica,
sino hacia el Estado, persona jurídica que se vale de los sujetos
físicos (jueces y magistrados), que componen a su vez las oficinas
judiciales.
Compartimos la conclusión de Rocco: el sujeto pasivo de la
acción es el Estado, por conducto del juez, y no ésto independien-
temente, y mucho menos la oficina judicial (juzgado o tribunal).
Rocco elimina también el vínculo entre acción y litigio, como se
ve por su definición. Son éstos los únicos puntos en que existe
verdadero desacuerdo entre Carnelutti y Rocco, que nosotros de-
cidimos en favor del último; en lo demás coinciden estos dos
grandes juristas, por lo que debemos aceptar que Rocco utilizó los
avances obtenidos por Carnelutti.
Por otra parte, con la teoría de Rocco se obtiene una idea
más precisa de la doble relación jurídica que se origina con la
actividad jurisdiccional: la relación de acción (demandante-Es-
tado), y la relación de contradicción (demandado-Estado); tam-
 DE LA ACCI€'1N

bién del carácter de esa relación jurídica como indeterminada,

pero determinable en sus dos elementos sujetos y objeto o con-
tenido. Desde estos cuatro aspectos del Trattato de Rocco, pre-
senta un progreso en el perfeccionamiento del concepto procesal
de acción '6
ó) Para Couture ", en el Estado de derecho la violencia
privada se .transforma en petición ante la autoridad; esa petición
constituye el poder jurídico del individuo de acudir ante la auto-
ridad que no puede serle quitado a nadie, porque, prohibida la
justicia por mano propia, ese poder es el medio necesario para
obtener la prestación de la jurisdicción a fin de conseguir la justicia
por medio de la autoridad, y privarlo de una y otra sería negarle
la justicia.
Por lo tanto, un poder de esa índole, forma parte de la
estructura misma del derecho, debe ser otorgado con la misma
generosidad, sin que sea posible pregun tarse de antemano si el
reclamante tiene o no razón y si actúa de buena o mala fe; esto
no podrá saberse sino con la sentencia; ni siquiera cabe exigirle
una apariencia de razón. ¿Cuál es su naturaleza? Couture respon-
de que es uno de esos derechos cívicos inherentes a todo sujeto
de derecho, en su condición de tal; es el mismo derecho constitu-
cional de petición a la autoridad, consagrado en la mayoría de las
Constituciones vigentes.
La acción “vendría a ser, así, una especie dentro del género
de los derechos de petición”, porque el derecho constitucional de
petición no es otra cosa que el derecho de comparecer ante la
autoridad.
Posteriormente, en sus Fundamentos (ed. postuma, 1958)
nos da Couture una definición más completa de acción, así:
“Es el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de
acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfac-
ción de una pretensión” "
Ya no habla de la acción como derecho cínico, sino como
poder, y dice que se encuentra consagrado en et art. 10 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la
Asamblea de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. Es
un poder jurídico distinto del derecho material y de la pretensión,
pues se puede tener acción y no tener el derecho material, pero

" Devis Echandía: Nociones generales, ed. cit., ps. 175- 179, y Tratodo, ed.
cit., t. I, nú m. 107.
” Contare: Estudios de derecho procesal ciuil, 1948, t. I, ps. 24-44, y
Fundamentos, 1958, ps. 57-78.
” Couture: cita anterior.
184

sí la pretensión de tenerlo. No cabe distinguirla del derecho a

demandar, porque éste es justamente la acción; lo que pasa es que
la acción se hace efectiva mediante una demanda en sentido
formal, y ésta no es sino el ejercicio de aquélla.
Las diferencias entre acción y los otros derechos de petición
“no pertenecen a la esencia sino a la técnica de este derecho” (con
lo que rectifica su concepto contenido en la primera edición).
Como se aprecia a primera vista, la doctrina de Couture no
contradice la de Carnelutti, sino que se apoya en ella, excepto en
un ¡›unto: el concepto de poder y no derecho de la acción.
Debemos hacerle varias observaciones: lo que compromete al
tercero demandado en el proceso, no es la acción, sino la pretensión
que se dirige contra él y el poder del juez que dispone notificarlo
para hacerlo sujeto de la relación jurídica procesal; el derecho
procesal moderno se ha definido por el concepto de la acción, como
derecho subjetivo; por último, son tan grandes las diferencias, como
el mismo Couturo lo anota, entre el derecho de petición genérico
y la acción, que apenas es posible encontrarles alguna analogía y
una similar garantía constitucional; es mejor considerar la acción
como derecho público cívico especial; no es correcto decir que la
acción persigue reclamar “la satisfacción de una ¡Pretensión”, por-
que esto puedo entenderse como perseguir sentencia favorable, por
lo que es mejor decir que se persigue con ella lo decisión sobre una
pretensión (favorable o desfavorablemente)
c) Las anteriores conquistas logradas principalmente por
Carnelutti y Rocco, secundadas por Calain andrei, Couture y otros,
forman parte definitiva de la doctrina procesal contemporánea,
aunque algunos autores como Santi Romano, Enrico Allorio y
Marco Tulio Zanzuchi ‘9 consideran la acción como un poder y no
como un derecho subjetivo, y otros como Enrico Redenti y Salva-
tore Satta " no separan bien el concepto de aquélla del de pre-
tensión; el último, además, la consideró inicialmente como un
simple hecho (ni poder, ni derecho), pero en la última edición de
su obra ya no aparece este concepto.
Enrico Tulio Liebman 9 la entiende como un derecho abs-
tracto y autónomo a provocar el ejercicio mismo de la función

" Santi Romano: Princ ípí os de derecho procesal ci url, p. 311; Allorio: El
ordenar iento jurídico en el prism a de la declaración jud ic iol, Buenos Aires, 1957,
ps. 38-39, 98—101 y 121- 125; Zanz uchi: Di ritto process nate cmi le, Milano, 1955, ps.
50-64.
” Redenti: Derecho procesal cíuí/, Buenos Aires, 1951, t. I. pe. 44-58; Satta:
Di rilto processuale emite, Padova, 1967, ps. 102- 110.
³' Liebman: bon lzci/c di diritto processuale ciune, Milano, 1967, t. I, núms.
12-15, ps. 31-47.
 DE I.A ACCIÓN 185

jurisdiccional, sin que con ella se persiga una sentencia favorable;

opina que se dirige al Estado, como titular de la potestad juris—
diccional que se pone en movimiento para satisfacer un interés
público. En lo fundamental está de acuerdo con Carnelutti y Rocco;
coincide además con éste en cuanto a sujeto pasivo de la acción.
En Colombia, Carlos Ramlrez Árcila nos ofrece un concepto
correcto y moderno de la acción ³². También Jaime Azul a Cama-
cho 92 b›s Excepto en cuanto además de considerarla un derecho
subjetiv'o agrega que en lo civil es una facultad de la cual puede
o no hacerse uso, mientras en lo penal “es un deber de imperiosa
observancia“, y que por tanto “la acción civil es un derecho-facul-
tad, al paso que la penal es un derecho-deber, pero ambas son
derechos subjetivos”; pues los conceptos de derecho y facultad
resultan contradictorios y lo facultativo es ejorcltar o no El derecho
de acción; además, también en lo penal (con la excepción del caso
de los fiscales o funcionarios del ministerio público que sí tienen
el deber de ejercitar la acción para pedirle al juez que inicie la
investigación o el proceso penal, en los sistemas legales, como el
colombiano, que dejó de regir en enero de 1982 en virtud del nuevo
C. de P.P. que le otorga la investigación sumari al o previa al
juzgamiento a los fiscales instructores que crean), las demás
personas apenas tienen el deber do dar la “noticia del crimen” sin
que tengan el deber de ejercer acción pidiendo tal investigación
o que se inicie proceso; on derecho público moderno es correcto
el concepto de derecho-deber, pero en materia de acción solamente
es aplicablé al niinistePlo ]Oú blico, quien tiene el deber de ejercitar
el derecho de acción, siempre que tenga noticia de un ilícito penal
que no exija querella do la parte ofendida o lesionada con éste:
las demás personas pueden ejercer la acción penal en sistemas
no exclusivamente acusatorios, si piden se inicie investigación o
proceso, pero pueden limitarse a dar noticia del crimen, de modo
que también para ellas es facultativo ejercitarla. Este error de
Azul a Camacho proviene del mío en que incurrí en las primeras
ediciones, pues no hice esa distinción y me roferí en general al
deber de ejercitar la acción penal por los particulares y funcio-
n£l rlos distintos dot juez que recibe la denuncia. De manera que
ahora estoy corrigiendo mi propio error para hacer la distinción
que acabo de exponer (véase núm. 99).

"² Ramírez: Teoría de la occión, Bogot:i, 1969, y Accí‹íii y nc iz itt iz doc iñ u de

pretensiones, Bogotá, Edit. Temis, 1979; Acciones y pretciis iones contencioso-ad-
ministrat i nas, publicado en la Revista de la Academia Colombiana de Jurispru-
dencia», julio-d iciem bre 1980, ps. 122 a 163.
" "’ Jaime Azula Camacho: Hnn uo/ dc derecho procesal. Teoría del proceso,
Bogotá, 1979, Editorial «Derecho y Ley», ps. 97-129.
166 TEt›RÍA GENERAL DEL I'IttICESO

Con el sistema procesal penal acusatorio de monopolio de la

acción por los fiscales o el ministerio público, cuando éstos inicien
de oficio la investigación sumarial, no habrá ejercicio de “acción
procesal”, sino de oficio ejercitarán la jurisdicción, pero cuando
formulen la acusación ante un juez ejercitarán de oficio la acción
procesal como instrumento para también d£l Oflcio formular la
pretensión o imputación penal definitiva contra el hasta entonces
sólo imputado que se convierte en procesado en sentido estricto
al admitir el juez dicha acusación.
Niceto Ale:alá-Zamora y Castillo tiene también un magníflCo
trabajo sobre este tema ³³
En la Argentina encontramos varios estudios interesantes
sobre el tema, entre ellos los de Ricardo Reimundín, Santiago
Sentís Melendo, Lino Enrique Palacio ’ b
En Uruguay, los estudios de Adolfo Gelsi Bidart, Enrique
Véscovi y Dante Barrios De Ángelis.
Más adelante (véase núm. 99) veremos la aplicación penal
y la doctrina especial sobre la acción en materia penal.

98. Nuestro concepto sobre la acción.

Procuraremos sintetizar nuestro concepto "

ni Es uno actividad jurídica por naturaleza, puesto que
origina relaciones jurídicas, derechos y obligaciones, cargas y fa-
cultades.

b 1 Es un derecho subjetiuo y no un simple poder o una

facultad inherente al derecho de libertad o a la personalidad, que
pertenece a todas y cada una de las personas físicas o jurídicas
que quieren recurrir al Estado para que les preste el servicio
pii blico de su jurisdicción, cualquiera que sea la razón o el derecho
material que aleguen; esas cuestiones deben examinarse sólo para
determinar si la sentencia debe ser de fondo o mérito y favorable

” Alcalá-Zamora y Castillo: ñsttidíos dc teorín geiiern/ e histoi•ia del pro-

ceso, México, 1974, t. I, ps. 317-368.
” "’ Reí mund in: Los conceptos de pretensión y occíÓn en fu doctrina octuo/,
Buenos Aires, 1966, pero incurre en reiterada confusión de los dos conceptos, en
detrimento del de acción; Sentís Melendo: Acción, en Estudios de derecho procesal,
Buenos Aires, 1967, ps. 127-200; Palacio: Derec hci procesal ciuil, Buenos Aires,
1967, t. I, ps. 388-389.
" Devis Echandía: Nociones generales de derecho procesal. ed. cit., ps. 179-
185, y Tratado, ed. cit., t. I, núm. 110, donde presentamos con mayor extensión
y profundidad nuestro concepto.
 187

o desfavorable al demandante, o en excepciones previas cuando

la ley lo autorice (véase niim. 130); pero no pueden excluir la
titularidad de la acción.
c) Es izii derecho autónomo, pié blico, individual o abstracto,
que pertenece al grupo de los derechos cívicos, cuya raíz so en-
cuentra en las garantías constitucionales del particular frente al
Estado y cuyo origen puede ser el común a todos los derechos de
petición a la autoridad, pero que se diferencia fundamentalmente
de éstos por su contenido, su objeto, sus fines, la calidad de los
funcionarios ante quienes debe formularse, las relaciones jurídi-
cas que de su ejercicio se deducen, la obligatoriedad y, por lo
general, la inmutabilidad (cosa juzgada) de la decisión con que
normalmente concluye el proceso. Este derecho existe antes del
proceso, pues éste es ol resultado de su ejercicio y aquól nace desde
el momento en que se tiene interés en la composición de un litigio
o en la declaración de un pretendido derecho material o en el
cumplimiento de una formalidad mediante un proceso de jurisdic-
ción voluntaria, o en que se inicie una investigación y un proceso
penal.
d) Sujetos de la acción son únicamente el actor (sujeto activo)
y el Estado a quien se dirt.ge a traués del juez, que es el órgano
mediante el cual actúa (sujeto pasivo). Ni el demandado ni el
sindicado o imputado son sujetos pasivos de la acción; únicamente
lo son de la pretensión que sí está dirigida contra ellos (véanse
núms. 113-121) y de la relación jurídica procesal (véase núm. 87).
Pero no es un derecho contra el Estado, porque no existe
contraposición de interés entre el actor y el Estado, sino un derecho
/iocín el Estarlo, en cuanto tiene que ser dirigido a él y ejercitado
ante el funcionario judicial que lo representa. La obligación del
Estado es de proveer, por conducto del juez, y es impuesta por
la ley o ex lege, y no por el actor o demandante; pero éste la hace
efectiva en el caso concreto. Sólo en este sentido el Estado es el
sujeto pasivo do la acción.

e) Sii fin es proteger primordialmente el interés pú blico y

general en la tutela del orden jurídico y en la paz y armonía
sociales; sólo secundarianiente tutela el interés privado del actor.

fl !3u objeto es iniciar un proceso y mediante él obtener la

sentencia que lo resuelva (inhi bí toria o de fondo, [auorable o no,
condenatoria o absolutorial . En forma alguna la acción tiene por
objeto o fin una sentencia favorable, ni implica necesariamente
una sentencia de fondo o mérito, pues para ello se requieren
otras condiciones que conciernen a la existencia real del derecho
188 TE()RÍA GE NEFI/\L DI2 L PROCESO

subjetivo material, lo primero, y a la titularidad del interés

jurídico sustancial en el litigio y a tener legitimación para for-
mular las pretensiones, lo segundo (véanse núms. 152 y 164; 134,
138 y 151).
El demandado cuando existe (y existirá siempre que se trate
de proceso contencioso), no es sujeto de la acción, pero sí sujeto
pasivo de li3 JIl“Cltensión, y sujeto actiVo de su derecho de contra-
dicción; junto con el demandante es sujeto de la relación jurídica
procesal que se inicia al admitir el juez la demanda y ordenar
llevar a cabo la notificación a aquél de la Jirovidencia admisoria.
Lo que contra el dein andado se dirige es la pretensión del deman—
dante.
Tampoco el sindicado o imputado es sujeto pasivo de la
acción, sino de su derecho de contradicción o defensa y es sujeto
también de la relación jurídica procesal una vez que es oído en
indagatoria; lo que contra él se dlrige os la lmputación formulad a
en el auto de proceder y por tanto la pretensión punitiva.
La obligación que el derecho de contradicción impone al
Estado es la misma de proveer y dictar sentencia que le impone
la acción; esa sentencia será inhibitoria, o de mérito o fondo para
resolver sobre su defensa y sus excepciones, según que se cumplan
o no los presupuestos materiales o sustanciales que para ello se
requieren.
La vinculación y obligación del demandado respecto del pro-
CtlSO SOI1 tolTl bién ex lege,- se deducen de la ley, no de la acción.

g) Lu re/ ocíón de jurisdicción contcn ciosa es, yizes, doble.‘

re lación de acción tentre el Estado y el deni andillTte o ministerlo
público cuando promueve el proceso penal y la parte civil en éste,
por un lado) y re focíón de contradicción (entre demandado o sin-
dicado, y Estado).
Lu relación de jurisdicción uol untaria es situple prelación de
acción únicamente).
También el derecho de contradicción que corresponde al de-
mandado o al sindicado o imputado tiene su raíz y su garantía
constitucional en ol principio de que nadie puede ser condenado
sin haber sido juzgado y sin habérsele dado la oportunidad de ser
oído y vencido en proceso, por los trámites que la ley señala para
cada caso. En el cap. XII estudiaremos más ampliamente su
naturaleza y objeto.

/í ) Se distingue del derecho material subjetiuo y de la pre-

tensión que se busca satisfacer y que aparece en las peticiones de
la demanda, y también de la imputación hecha al sindicado o
imputado.
 DE LA /\CCIÓN 189

í ) Pertenece a toda persona material o jurídica, por el solo

hecho de querer recurrir a la jurisdicción del Estado, pues existe
sietiipre un interés público que le sirve de causa y fin, como derecho
abstracto que es.
El particular piensa en su interés individual y privado, sin
el cual en la mayoría de los casos civiles, laborales y contencioso-
administrativos no ejercitará la acción, aun cuando se encontrara
ante una situación contraria al derecho objetivo, que mediante el
proceso se pudiera remediar o enderezar; pero utiliza el interés
público que siempre existe en la pacífica solución del conflicto o
en la tutela de la norma objetiva (puede no existir litiglo), como
medio para lograr esos fines. Sin embargo, la jurisdicción entra
en actividad ante su demanda o denuncia, en razón de ese interés
público y no de su interés privado.
Ese interés público os, por consiguiente, el interés-causa y
el interés-[in de la acción.
Por eso tiene interés suficiente en el ejercicio de la acción
toda persona por el solo hecho de ejercitarla, porque al hacerlo
está afirmando que existe la necesidad de la actividad jurisdic-
cional por cualquiera de esos motivos.
Cuando se habla de que sízi ínf erés no hoy occíÓn se debe
entender, conforme al derecho procesal moderno, ol interés en
la pacífica solución del litigio i si lo hayJ, o en la d€lClaraclón por
vía judicial de un derecho o relación jurídica material (cuando
no hay litigio l, o en la investigación y represión de los ilícitos
penales. Pero en realidad ese interés siempre existe. Ese prin-
cipio ha dejado de ser exacto on el derecho moderno. Y debe
referirse sólo a que, on materias civiles, laborales y contencioso-
administrativas, sin interés sustancial no hay sentencia de fon-
do, es decir, al llamado interés para obrar o mejor dicho el interes
sustan cial en la ¡Pretensión para la sentencia de fondo véase
capítulo XV).
Aquí so encuentra esa raíz constitucional de derecho de pe-
tición que existe en el derecho do acrión desligado de toda jus-
tificación de su ejercicio y que a toda persona corresponde IC. N. ,
colombiana, art. 45).

) Dcfin ición. Por último, como definición proponemos la

siguiente:
Acción es ol derecho público, cívico, subjetivo, abstracto y
autónomo, que tiene toda persona natural o jurídica, para obtener
la aplicación de la jurisdicción del Estado a un caso concreto
mediante una sentencia, a través de un proceso, o para pedir que
se inicie la investigación penal previa al proceso.
 TE‹›«tA GENEII/\L DEL I'IICICES€I

99. La acción en el proceso penal.

El concepto de acción, desde el punto de vista rigurosamente

procesal, tal como lo expusimos en el número anterior, tiene per-
fecta aplicación en el proceso penal, en los siguientes ca.«os: 1 )
cuando éste se inicia como resultado de la denuncia formulada por
un particular o un funcionario judicial (distinto del ministerio
público o del fiscal), en la cual pide la iniciación de la investigación
penal, aunque no haya sido víctim a del hecho delictuoso ni haya
sufrido perjuicios por él como pariente o heredero de la víctima,
con o sin simultánea presentación de su demanda de parte civil
para el resarcimiento de los perjuicios causados por el delito; 2 )
cuando se inicie a petición del ministerio público o del fiscal, sea
éste el único que pueda formularla (como ocurre en algunos países)
o que la ley permita también al juez iniciarlo oficiosamente o por
denuncia de cualquier particular (como ha acontecido en Colombia
por muchos años); ) cuando se formula la demanda de parte civil
para el resarcimiento de los perjuicios, ocasionados con el delito
(pero en este caso se ejercita la simple acción civil en el proceso
penal), lo cual también existe en Colombia.
En estas tres hipótesis hay una persona que ejercita la
acción ante el juez de instrucción o el competente para la causa,
para que se inicie el proceso. Se presentan por lo tanto, todos
los requisitos para la existencia y ejercicio de la acción; la
circunstancia de que pueda ejercitar la acción penal quien no
haya sido víctima del delito, ni haya sufrido indirectamente
perjuicios por el mismo llos hijos menores y el cónyuge sobre-
viviente y otros parientes, que sufren indirectamente el perjui-
cio patrimonial y moral por la muerte del causante), se explica
fácilmente porque aquélla no persigue sentencia favorable al
actor ni condenatoria del sindicado o imputado, simplemente
que se adelante la investigación y el proceso y concluya con la
sentencia a que haya lugar "

" Carnelutti: I.secciones sobre el proceso perret, Buenos Aires, 1950, t. II,
núms. 167-168; Fairén Guillén: f•n dí spoiií óí/í dod del derecho de de[ent a en el
sistema ocusntorío español, en «Revista Argentina de Derecho Procesal», enero-
marzo 1969, núm. l, ps. 76-86, y Lo sí t uocíñn actual del mmisterio público, en
«Revista de Derecho Procesal Iberoamericana», 1970, núm. 4, ps. 759-8 12; Tomás
Muñoz Rojas: A notcicioiies en torno a la cosa juzgada penal, en la Revista citada,
nÚm. 4, 1970, ps. 821-874; Vélez Mariconde: Derecho procesal penal, Buenos Aires,
1969, t. I, ps. 257, 272-279; Carlos J. Rubianes: Manual de derecho procesal penal,
Edit. Depalma, Buenos Aires, 1976, t. I, ps. 255-261; Devis Echandía: Principios
/tzridomeitn/es del derecho procesal penal, Bogotá, 1981, ed. cit., ps. 67 a 73; Devis
Echandía: Principios [undamentales del derecho procesal penal, Edit. ABC, Bogotfi,
1982; Ada Pellegrini Grinover: As coridicóes da acáo penal, Edic. Colecño Jurídica,
Edit. José Bushatsky, Sño Paulo, Brasil, 1977; Edgardo Gramajo: Lu ncciÓn en
 191

Esa acción penal es piíblica, cuando la ley permite que la

ejercite cualquier persona y ósta no se limita a dar la noticia del
crimen sino que pide se adelante la investigación o el proceso; en
cambio, es privada cuando la ley penal sólo permite que se ojercite
por la víctima del delito o sus herederos, os decir, cuando prohíbe
iniciar la investigación y el proceso sin la denuncia de aquélla o
de éstos, Io cual es un caso de excepción que tiende a desaparecer
en el derecho penal contemporáneo. Cuando sólo pueda ejercitarla
el ministerio o el fiscal, éste será su único titular, pero no se
tratará de accitín privada porque aquól representa a la sociedad;
luego, se trata de acción pública sur generis.
Pero es necesario aclarar que la ley no obliga a ejercitar la
“acción procesal penal” a quien tenga conocimiento de un hecho
ilícito penal, sino apenas a que dé informe de su ocurrencia. Ejer-
cita “acción procesal” solamente el denunciante que además de dar
esa noticia, pide que se haga adelante, o inicie la investigación
o el proceso.
La acción pública penal presenta dos modalidades: puede ser
ejercitada directamente ante el juez, por el particular o sólo por
ministerio público o fiscal a quien los particulares deben comu-
nicar los hechos delictuosos de que tenga conocimiento. En la
última modalidad, la acción penal para que el juez de la causa
inicie ol proceso es ejercitada solamente por el ministerio público,
y los particulares sólo tienen la facultad de instar la promocitin
de la acción, por aquól, como observa Vélez Maricond 6 por lo
que es una ”acción pública exclusiva” del ministerio público o el
fiscal; es el sistema acusatorio puro.
En cambio, cuando el juez investigador o el competente para
la causa inicia oficiosamente el sumario o el proceso, nadie ejercita
la acción penal, como observan Carnelutti y otros autores ³7 Es

lo teorí.a del delito, Edit. Astrea, Buenos Aires, 1975; Fenech Miguel: Derecho
procesal perret, Edit. Labor, Barcelona-Madrid, t. I, p. 283; Florian Eugenio:
Elementos de derecho procesal penal, Editorial Bosch, Barcelona, p. 179.
" Vélez Mariconde: cita anterior.
” Véase cita 131. Pero son muchos los autores que hablan erróneamente
de que el Estado es titular de la acción penal, por ejemplo, Clariá Olmedo: Tratado,
ed. cit., t. I, núms. 217-218; a menos que se refieran al sistema que limita su ejercicio
exclusivamente al Ministerio Público. Víctor Fairén Guillén opina que cuando el juez
inicia de oficio la investigación o el proceso penal, ejercita la acción ante el Estado;
rechazamos este concepto, porque tal dualidad jurídica es inaceptable, ya que el juez
obra siempre en representación del Estado; solamente si un juez formula la denuncia
penal ante otro juez, para que éste inicie la investigación o el proceso, el primero
actúa como cualquier denunciante y ejercita la acción penal; Fairén Guillén: Rstiz-
dios de derecho procesal, Madrid, Edit. Revista de Derecho Privado, 1955, p. 117.
192 TLOHÍA GENERAL DEL PROCESO

un grave error decir i¡ue “la acción penal corresponde al Estado

y se ejerce por el funcionario de instrucción y por el juez compe-
tente”, y decir quo “la acción penal corresponde al Estado” o “que
se ejerce por el fiscal general de la Nación, por sí o por medio de
sus agentes”, salvo en cuanto en la acusación del flsCal anti El
juez si se ejerce acción. Lo que pertenece al Estado y éste ejerce
por conducto del instructor o el juez de la causa, es la jurisdicción,
y tamblén por igual conducto formula de oficio la pretensión
punitiva o imputación para que en la sentencia se defina sobre
ella. Por consiguiente, cuando el juez o el instructor inician la
investigación o el proceso, sin denuncia de nadie y sln acusación
de un particulaF 111 instancia del ministerio público, por haberles
llegado por otro conducto la not/cio cr/mt nol, no están ejercitando
ninguna acción ante sí mismo íconcepto notoriamente absurdo),
sino simplemente poniendo oficiosamente en movimiento la fun-
ción jurisdiccional del Estado. No puedo haber acción sln actor,
y en la hipótesis que oxaminamos, éste no aparece por ninguna
parte. El Estado es el sujeto pasivo de la acción, a través del juez,
pero jamás puede ser el actor, ni es aceptable colocar al mismo
tiempo al juez o al ministerio público o flSCO1 en ol doble y con-
tradictorio papel de sujeto activo y sujeto pasivo de la acción; en
cambio, es el sujeto activo do la jurisdicción y puede ejercerla por
conducto del juez y lo mismo la pretensión penal formulando la
imputación, sin necesidad de acción alguna que lo obligue a ello;
ésta es una de las diferencias que todavía subsisten entre el
proceso penal y el civil (con notables salvedades en Rusia y otros
países socialistas, donde pueden iniciarse de OflClo muchos pro-
cesos civiles . Cuando el particular se limita a dar al juez la notíc/o
erini inis, sin formular verdadera denuncia que contenga una
solicitud para que se inicie la investigación y luego el proceso
penal, no ejercita accion; lo mismo cabe decir cuando ese aviso lo
da una autoridad administrativa o de policía u otro juez. El proceso
se inicia entonces oficiosamente por el juez, sin que medie acción
alguna sino simple ejercicio de la jurisdicción. Sólo con un criterio
demasiado amplio podría decirse que ese simple aviso del hecho
delictuoso sea el ejercicio de la acción penal, porque el juez debe
iniciar el sumario y luego el proceso si hay mérito para éste; pero
rechazamos el concepto, porque en tal caso el juez o funcionario
investigador, inicia la investigación o el sumario (que es lo mismo),
por mandato legal y no porque se lo haya pedido alguien, puesto
que apenas ha recibido un informe o una noticia de que existió
posiblemente un ilícito penal, por lo que en verdad actúa exac-
tamente como cuando sin aviso de nadie, sino por propia iniciativa,
adelanta tal invostigaci ón, por tratarse de un caso que ha tenido
publicidad pcriodística o notoriedad o que le informa la policía.
 HE LA ACCI()N 193

Existe una importante diferencia en cuanto al ejercicio de

la acción por los particulares en materia penal y en lo civil, laboral
o contencioso-administrativo: en estas ramas es siempre el ejer-
cicio voluntario del derecho subjetivo a impetrar la intervención
del órgano jurisdiccional del Estado, en un caso concreto; en
aquélla existe un deber legal de ejercitarla, cuando se trate del
ministerio público o de fiscal y tiene conocimiento del ilícito penal
ósea en un sistema acusatorio que lo deje como único legitimado
para promover la investigación y el proceso ante juez o que se
permita promoverlos también a cualquier persona que formule la
denuncia ante juez); excepto en los casos en que la ley le otorga
al ofendido por el delito el derecho de decidir si promueve o no
el proceso penal, que constituye una excepción en vía de desapa-
recer (esto en países como Colombia hasta enero de 1981, donde
la investigación penal puede ser iniciada por el juez mediante
denuncia de cualquier persona, salvo en los casos de excepción que
acabamos de indican. En cambio, respecto a los demás funciona-
rios públicos distintos del juez que recibe la denuncia o querella
y a los particulares lesionados o no con el delito, la ley les impone
el deber de dar la noticia del crimen o de la posibilidad de que
éste haya ocurrido, a algún juez penal o funcionario de policía o
fiscal, pero no les impone e? deber de formular verdadera denuncia
en la cual soliciten que se inicie lo í nuestígocí Óii o el proceso penal,
de manera que no siempre ejercen la acción penal, lo cual sola-
mente ocurre en el último caso y no cuando se limitan a dar el
aviso o noticia del ilícito, por lo cual debemos concluir que para
esos funcionarios y particulares es también facultativo ejercer o
no la acción penal.
Sin embargo, la existencia de ese deber de ejercitar la acción
no impide aceptar que ésta sea un derecho subjetivo, porque aquél
se explica por la naturaleza pública y cívica de tal derecho fvéase
núm. 24). En el campo del derecho público es normal que existan
derechos subjetivos cuyo ejercicio sea un deber, cuando ocurren
las circunstancias previstas por la ley para ello; así ocurre, por
ejemplo, con los derechos subjetivos públicos de votar en eleccio—
nes populares (para elegir presidente de la República o miembros
del Congreso, etc.), y de ser elegido para cargos de forzosa acep-
tación (en el último ejemplo, porque una vez elegido se tiene el
deber de ejercer el cargo).

100. Elementos del derecho de acción y de la pretensión.

Muy generalizado es el error de confundir los elementos del

derecho de acción y los de la pretensión.

13 - Devis Echand ía: Teoría genera.l del proceso.

194 TE€› ItíA CiENER/\I. DEI› I‘ROt"ESCI

Puede decirse que hay acuerdo de que los elementos de la

acción son los sujetos, su objeto y su causa. Pero al determinar
qué se entiende por cada uno de éstos, surgen diferentes opinio-
nes.
1‘) Los sujetos del derecho tte occíñn. Son el actor y el juez
en representación del Estado; aquél como sujeto activo y éste como
sujeto pasivo. Sujeto activo de la acción puede ser cualquier per—
sona, natural o jurídica por un solo acto de voluntad al impetrar
la iniciación del proceso con cualquier fin. Otra cosa es que la ley
exija determinados requisitos para que la demanda sea admitida
y se inicie el proceso (presupuestos procesales y para que la
sentencia pueda resolver sobre el fondo de la pretensión contenida
en esa demanda (presupuestos materiales o sustanciales) (véanse
capítulos XV, XVI y XVII).
En cambio, los sujetos de la pretensión son el demandante
y el demandado, contra quien se rige; y en los procesos voluntarios
lo es sólo el primero. En materia penal puede hablarse de pre—
tensión punitiva, ejercida por el fiscal cuando obra como acusador
o por el juez oficiosamente si la ley lo permite (como ocurría en
ColombiaJ dirigida contra el sindicado o imputado; de la cual es
sujeto activo ese fiscal en representación del Estado, o éste a
través del juez que imputa y procesa de oficio, y la parte civil;
y pasivo el mismo sindicado o imputado, luego procesado (véase
núm. 114).
2’) El petí tum óe la demanda persigue una sentencia favo—
rable que acceda a lo que en él se contiene; la acción tiene como
ubjoto la sentencia, favorable o desfavorable.
En cambio, objeto de la pretensión es obtener la sentencia
favorable que otorgue lo que en el petitum de la demanda se
reclama.
En lo penal, la =retensión punitiva que iórmule el de-
nunciante víctima del ilícito o sus herederos, persigue la sentencia
condenatoria favorable a su pretensión; pero la pretensión penal
que formule el fiscal investigador y acusador o el juez de oficio,
tienen por su especial naturaleza un fin diferente: que se resuelva
justa e imparcialmente sobre la responsabilidad o la inocencia del
imputado y del procesado.
3 También es frecuente confundir la causa del derecho de
acción y la ca usa pe'endi de la demanda.
Nosotros creemos que deben separarse radicalmente los con-
ceptos de causa petendi y coizso de la acción, y que sólo así se
podrñ terminar con a confusión reinante. La primera se refiere
a la pretensión, al petitum de la demanda, y la forman los hechos
constitutivos, modificativos o impeditivos de la relación jurídica
sustancial pretendida, discutida o negada. La segunda se relacio—
na con ol interés que justifica el ejercicio de la acción para pro-
mover ese proceso y obtener la sentencia (en cualquier sentidoJ,
sea que exista o no realmente aquella relación sustancial y que
se tenga o no el derecho pretendido; interés público que existe
siempre que se necesite recurrir al proceso para cualquier fin
contencioso o de jurisdicción voluntaria ”
Igual distinción debe hacerse entre la causa do la acción en
el procesó penal, y la coizso petendi de la demanda indemnizatoria
de la parte civil o de la pretensión punitiva del particular.
Tampoco hay que confundir los elementos de la acción con
los presupuestos procesales (previos del proceso y del procedimien-
toJ y los presupuestos materiales Ade la pretensión o sentencia de
fondo y de la sentencia favorable). Entre los presupuestos proce-
sales existen unos que son específicamente condiciones para el x-
álido ejercicio de la acción (véase núm. 146); pero hay otros
presupuestos procesales del procedimiento propiamente dicho y de
la demanda, que no son condiciones de la acción.
Toda acción tiene los tres elementos que hemos examinado.
Pero para que el proceso pueda iniciarse y adelantarse válidamen-
te, sin defectos que lo vicien y que produzcan su nulidad, hasta
terminar con la sentencia cualquiera que sea su contenido y al-
cance, se requiere el cumplimiento de los presupuestos procesales;
y para que esa sentencia, sea de fondo o mórito, llegue a resultar
favorable al demandante, se deben reunir los presupuestos ma-
teriales o sustanciales. El estudio de estas dos clases de presu-
puestos, muy a menudo confundidas, serñ materia de los capítulos
X\'. XVI y XVII.

101. Clasificación correcta e incorrecta de las acciones.

Así como respecto al concepto de acción han existido muchas

teorías y todavía subsisten en algunos autores modernos los de-
fectos que la concepción clásica contiene, así también respecto a
su clasificación se encuentran los mismos rosabios y complicacio-
nes, con el agravante de que la terminología legal de los viejos
códigos civiles, comerciales y procesales, basada en el criterio
tradicional, hace mñs difícil extirpar el empleo de la palabra occí‹íu
en sentido material o sustancial, para limitarla a un criterio
puramente procesal. Esto ocurre en todos los países.

” Rocco: Trattato, eó. cit., t. I, ps. 352 y 265.

19G E©HL; GENE!(AL M[L 14(H'RSO

a1 Sentido matet-ici l o su.sta metal incorrccto.

Es casi iinposib1‹•. prescindir del uso del téi-inino accion en

sentido matori al, pai a identificar el derecho sustancial que se
quiero proteger, seguido a veces del nombre de ese dei echo y oti as
de calificativos que en el derecho civil o comei cial tienen su sig-
nificado consagi ado; así, so habla de acción do estado civil, de
filiación uatui al, ble perjuici‹is contractuales o extracontractual es,
do resolución o rescisión de c‹iiitratos, de deslinde de inmuebles,
de simulación, etc., y de acci‹m roivindicatoria, posesoria, paulia-
na, restitutoria, negatoria o credi toria, etc.; pero se trata de
calificar los respectivos derechos sustanciales. Sc usa igualmente
para distinguir la clase do bien o derecho subjetivo sustancial,
cuando se habla de acción real o personal o mixta, mueble o
inmueble, renu nciable o irrenunci able, caducable o no caducable,
prescriptible o imprescriptible, cesible o incesible, transinisible
por causa de muerte o intransmisible; pero es el bien o el derecho
sustancial lo que tiene osa calidad jurídica.
Como se comprende facilmente, ese significado dot término
acción nada tiene que ver con la noción procesal que hemos es-
tudiado, en el sentido de que es un derecho subjetivo público y
cívico a la obtención de una sentencia mediante un proceso. En
el sentido material se mira a la pretensión que tiene el deman-
dante considerando el caso concreto y por lo tanto su domanda,
o la tutela que el derecho objetivo le otorga a determinado derecho
sustancial en abstracto (como cuando se habla en general de acción
roivindicatoria o posesoria o do indemnización de perjuicios); Jiero
refiriéndose siempre al derecho sustancial o la relación jurídica
material. En ol sentido procesal, se contempla sólo el objeto y fin
de la acción como acto jurídico procesal; la actividad jurisdiccional
que se pone en movimiento para obtener la sentencia. El deman-
dante persigue en el proceso una determinada pretensión, y es
ésta la que tiene aquellas clasificaciones.
La clasificación do las acciones en sentido material, en cuanto
se refiei o al derecho sustancial que se protege, es tan fecunda
conan lo es el dei echo objetivo sustancial en el otorgamiento de
derechos subjetivos: acción de dominio, posesoria, de filiación, de
divorcio, etc.
Ningún problema se prosentaría al abolii el uso del término
acción para todos esos casos y al decir, por ejemplo, que el pro-
pietario tiene el derecho a reivindicar su bien cuando otra persona
lo tia privado de su posesión, o que la reivindicación es el “dot-echo
que tiene el duefio de una cosa singular, de que no está en po-
sesión, para que el poseedoi- do ella sea condenado a restituirla”
Y se aclararían ltis conceptos. Pero contemplamos el ejercicio ante
 197

el juez del derecho sustancial do propiedad, de crédito, etc., y no

un derecho adicional de aquél corno erróneamente tia entendido
nuestro amigo y eniinente civilista Arturo Valencia Zea "9 Es
decir , on estos casos se está on presencia del ins persequendt ‹n
indicio y no de lo occ/Ón.
Cuando so usa el términ o acción en sentido material, para
clasificar o idelitificar las pretensiones aducidas eli III demanda,
se suele decir por autores y jueces que en un determinado proceso
>e lta ejercitado una acción de nuli‹1ad, de simulación, de resolu-
ciónde un contrato, de indemnización de perjuicios contractuales
o extracontractuales, etc., con ol fin do precisar cuál es el debate
sustancial que en el proceso se ha planteado y, por lo tanto, el
alcance de la sentencia de fondo o mérito que debo dictarse. Pero
se comprende sin dificultad que on todos esos casos lo adecuado
es hablar de pretensión y no de acción.
Lo mismo ocurre cuando se dice que en una demanda se
pueden formular o acumular diversas acciones, conto sucedía en
nuestro anterior Código de Procedimiento Civil. O cuando se habla
de prescripción de la acción do nulidad o de petición de herencia,
etc., pues prescribe el derecho material y no la acción; en cambio
ósta caduca cuando su ejercicio en proceso especial está sujeto a
un término 'ºº XC. de P. colombiano, art. 85).
Igualmente, cuando se habla de que la acción es renunciable
o irrenunciable, cesible o no, en realidad se está diciendo que el
dei ocho sustancial lo es. Lo mismo ocurre cuando se dice que la
acción, es decir el derecho material, puede ser irrenunciable y, sin
embargo, prescriptible, como sucede en materia de estado civil de
las personas y en derecho laboral.

ó) C/osí fí cncí Óii procesal de las acciones.

Pasemos ahora a examinar la clasificación desde un punto

de vista rigurosamente procesal. Entendemos por tal la que mira
a la clase de jurisdicción, al tipo de proceso (ordinario o especial)
y a los fines para los cuales se impetra la decisión del juez por
el aspecto de su naturaleza procesal; os decir: fines declarativos,
constitutivos, do condena, ejecutivos, cautelares, que son las varias
maneras de obtener la declaración o la realización del derecho
objetivo mediante la sentencia y las diversas clases de procesos.

"" Valencia Zea: Derecho ciuil, t. f, ed. 1972, Dogotá, p. 304.

'ºº Corte Suprenia, 1 oct. 1944, noviembre 1955 y 21 marzo 1956, “G. J.”,
t. LXI, p. 587; LXXXI, p. 942 y LXXXII, p. 430, en las cuales se hace claramente
esa distinción; Devis Echandía: Tratado, ed. cit., núm. 114, y Wricíoiies ,geziero/es,
ed. cit., p. 192.
198

Por lo tanto, no obstante que en sentido estricto la acción

es única, y por tanto sobra toda clasificación, puede aceptarse con
criterio amplio el distinguir procesalmente las acciones civiles,
penales, foborales, contencioso-administrativas, militares, eclesiás-
ticas, [iscales, según la jurisdicción a que pertenezcan.
Y pueden distinguirse las naciones ordinarias, cuando ini-
cian un proceso ordinario, y las acciones especiales, cuando oca-
sionan un procedimiento especial. Estas se subclasifican en tantas
cuantos procesos especiales existan.
Puede hablarse de occíÓn pública y privada, según que la
ley la otorgue a todo el mundo, porque protegen a la comunidad,
como ocurre en materias penales, constitucionales (acción pública
ante la Corte Suprema, para que se juzgue la exequibilidad de
1‹•.yes y decretos con fuerza de leyó y contencioso-administrativas,
o solamente a ciertas personas "' como en los procesos penales por
delitos no perseguibles de oficio y en la mayoría de los civiles.
Y es pertinente hablar de nación arbitral cuando tenga por
fin un proceso ante árbitros, es decir, particulares que adquieran
para el caso concreto la facultad de administrar justicia cuando
se formula petición para que se le inicie el proceso arbitral.
También es aceptable la clasificación procesal de acción re-
presi vn o preventiva, singular o colectiva, contenciosa o de juris-
dicción voluntaria, según la clase de proceso de que se trate.
Pero la clasificación más importante es la que se refiere a
los fines para los cuales se impetra la decisión o sentencia, por
el aspecto de su naturaleza procesal. Entonces podemos hablar de
occí‹›ii de juzgamiento o conocimiento y de occíÓrt ejecuti ua, y
subdividir aquélla en dispositiva y declarativa, de condena y de
declaración constitutiva; en el mismo sentido puede hablarse de
cesión cautelar. Se identifica entonces esta clasificación con la de
los procesos (véanse núms. 76-88J.

102. Acciones de naturaleza mixta.

Puede suceder y es muy frecuente que el proceso requerido

por el actor sea mixto, es decir, declarativo y de condena; de
declaración constitutiva y de condena; declarativo y de declaración
constitutiva y de condena; cautelar y de declaración constitutiva
o declarativo.
Parece que entonces se ejercitaran varias acciones, una para
cada clase de peticiones, pero esto es un error, ya que la acción

"' Redenti: ob. cit., t. I, p. IS.

que inicia un proceso es siempre una. Lo que puede ser múltiple
es la pretensión.
Para ver claramente la verdad de esta afirmación, basta
recordar que toda acción conduce a la sentencia mediante el
proceso; por lo tanto, una es jurídicamente suficiente.
Puede decirse en estos casos que la acción es de naturaleza
mixta, ya que persigue una actividad compleja y mixta del juez.
Pero jamás puede hablarse de ejercicio de varias acciones en una
demanda, en sentido proceso /; a no ser que se use el término en
sentido material, para referirse a los distintos derechos materiales
objeto de la demanda o a las diversas pretensiones que do ellos
quiere deducirse.

103. La mal llamada acumulación de acciones.

Es un error hablar de acumulación de acciones del mismo

demandante en la demanda. Lo que existe es acumulación de
pretensiones y no de acciones (véase núm. 114); sólo se ejercita
una acción.
Lo mismo sucede con la mal llamada acu:mutación en una
demanda de acciones de varias personas. En este caso lo que
ocurre es que se unen varias personas, en razón de vínculos
jurídicos en las pretensiones de cada una, para ejercitar una acción
en una sola demanda, y así mediante el mismo proceso y la misma
sentencia, perseguir sus respectivos intereses. EKiste aquí una
acumulación de pretensiones; pero al paso que en el anterior
ejemplo se trata de un demandante con varias pretensiones, en
éste son varios los demandantes con pretensiones iguales o co-
TléKilS entre sí t véanse núms. 114 y 229).

104. Tres verdaderos casos de acumulación de acciones en

un mismo proceso: la demanda de reconvención, la
acumulación de procesos y la intervención “ad exclu-
dendum”.

Hay acumulación de acciones cuando el demandado, dentro

del término que tiene para contestar la demanda, procede a
demandar por su parte en el mismo proceso a su demandante; es
lo que se conoce por demanda de reconvención, y es posible en los
procesos civiles ordinarios y en los abreviados. Es un medio para
defenderse contraatacando.
Creemos que en este caso sí existe acumulación de acciones,
porque hay dos demandas separadas, e independientemente se
está ejorcitando la acción e imponiendo al juez la obligación de
proveer sobre aquéllas '°²
También la hay cuando se acumulan pr ocesos iniciados por
separado, y cuando se formula demanda para una intervención
ad excludcnd. nm.

105. Extinción, caducidad y accidentes de la acción. El

prolilema de su renuncia.

Ejercitada la accií0, puede ocurrir que el juez no la atienda

por faltarle alguno de los presupuestos para su válido ejercicio,
o por no reunir la demanda que la contiene los presu¡iuestos
requeridos (véanse núms. 144-147).
Pero si el juez atiende la acción y acepta la demanda e inicia
el proceso, la suerte normal de la acción consiste en producir sus
efectos a lo largo del proceso hasta obtener la sentencia (cualquie-
ra que sea su contenido y alcance).
Sin embargo, para que ese fin normal de la acción pueda
obtenerse, se requiere, además, que los presupuestos procesales
se cumplan, pues de lo contrario fracasará la acción, por cuanto
no sobreviene la sentencia; fracaso que podrá ser definitivo, si el
proceso no puede continuar, o temporal, en el caso contrario, y
entonces debe repetirse la actuación nula (véanse núms. 149 y 327-
33 1).
También puedo suceder que la acción no lleve a su término
el proceso con la sentencia, porque un acto dispositivo del actor
demandante se lo impida. En efecto, el actor puede desistir de su
acción para que el proceso no continúe y so prescinda de resolver
sobre sus pretensiones (véase núm. 321).
Puede ocurrir asimismo una especie de desistimiento de la
acción ante el funcionario judicial, para continuar el proceso ante
un tribunal de árbitros formado por particulares; pero lo que en
realidad se presenta es una transform.ación de la acción en cuanto
al sujeto pasivo, pues deja de serlo el juez para serlo el tribunal
de ái bitros, ya que no se ejercita una nueva acción. Of arbitra-
mento sustituye al proceso judicial (véanse núms. 318-324).
Cuando la ley otorga varios procedimientos para ventilar
una misma pretensión, se tienen en verdad las acciones corres-
pondientes a cada uno, desde que surge la necesidad de recurrir
a la jurisdicción del Estado para su declaración, realización, sa-
tisfacción coactiva, o tutela cautelar. Entonces, si se escoge una,
lógicamente hay una rcnuncia al ejercicio de las otras; renuncia

"' Carnelutti, Siste ittii, ed. cit., iiú m. 373.

quo puede sor de[iiiitiuci , si utilizada una, ya no es posible ade-
lantar et otro proceso, y tcilipot-al o trct nsi toria, cuando queda la
posibili dad de otro.
En cambiar, cuaiiclo se dice que se ‘enuncia a todas las
acciones quo ¡›ara cualquier fin otoi ga la ley, on i calidad so
ienuncia of derecho sustancial sttbjetiuo y a la obligación co-
rrelativa de su sujeto ¡aasivo, porque la acci‹in como el derecho
abstracto para iniciar el proceso no es ronunciable.
Puesto que on derecho moderno no puedo ligarse la acción
al derecho sustancial subjetivo y se la distingue de la pretensión,
la renuncia de aquél no puede afectar la acción, o, de lo contrario,
se incurrii-ía de nuevo eii el pecado de iclontificarlos o confundirlos.
Por oso tal renuncia no impide iniciar un proceso sobre ol derecho
renunciado, aun cuando deba fracasar la pretensión incoada "’
Por consiguiente, tampoco es jui ídicamento válida la renun-
cia a ejercitar futuras acciones, puesto que no impide su válido
ejercicio y s‹i1o afecta la realización o satisfacción del derecho
subjetivo sustancial.
Eii cambio, en el desistitiiiento sí existe renuncia expresa de
la acción vúlida procesalmente, y en el abandono que produce
caducidad o perención dot proceso hay una especie de renuncia
tácita de la acción. Pero en estos casos se trata de la acción
concreta ya ejercitada, lo que es muy diferente; sin que ello impida
ejercitar nueva acción para iniciar otro proceso, aun cuando ésto
sea infundado y deba fracasar por excepción previa de cosa juz-
gada o de petición antes de tiempo llo segundo en el caso do la
perención , o terminar con sentencia inhibitoria o desfavorable.
En el compromiso arbitral no, porque sólo se sustituye el sujeto
pasivo de la acción, que pasa a ser el tribunal de árbitros, en vez
del funcionario judicial.
Puede ocurrir la codizcí dod o perención temporal o definitiva
de la acción, no solamente antes de su ejercicio (por el vencimiento
del término legal para ejercerla, conto ya lo vimos , sino también
después, cuando la ley sanciona la inactividad del demandante en
el proceso, poniéndole fin (véase nuni. 324).

106. Cesión de las acciones y del derecho de contradicción

y su transferencia por causa de muerte.

Con frecuencia se dice que una persona que no ha ‹de-

mandado, cede o traspasa sus acciones y derechos a otra, a título

"’ Iledenti incurre en int propiedad al hablar de renuncia de la acción, en

vez de reuu ncia al derecho material, ob. cit. , t. l, ps. 74-75.
202 TEORÍA GENER/\I• DEL PltOCESO

singular o universal, gratuito u oneroso. Sin embargo, examinados

estos casos a la luz del moderno concepto de la acción, se decluce
sin la menor duda que entonces existe únicamente cesión del
derecho material subjetivo y no de la acción. El cesionario de tal
derecho material puede iniciar proceso para cualquiera de los
fines relacionados con él, naturalmente, pero estimamos que
entonces ejercita su propio occíÓn, porque como titular que pre-
tende ser de aquel derecho, necesita la actividad jurisdiccional del
Estado para esos fines.
Lo mismo ocurre si se trata de un heredero que ejercita la
acción, para hacer valer una pretensión o derecho del causante,
antes o después de liquidarse la sucesión. Si lo hace antes, el
derecho material no se ha transferido legalmente a su cabeza, pero
el interés para obrar será personal y ejercita su propia acción, en
defensa de esa herencia, de la cual tiene parte (la sucesión no es
persona jurídica); S1 lO hace después de liquidada la herencia, con
mayor claridad se ve que ejercita su propia acción (véase núm. 98).
Cuando se obra en representación de otra persona, la acción
que se ejerclta es la de ésta.
Existe, en cambio, verdadera cesión o transferencia de la
acción, cuando en el curso def proceso o después de ejercitad.a en
la demanda, el demandante cede el derecho sustancial litigioso
por acto entre vivos y el cesionario sustituye al cedente en el
proceso, es decir, cuando se produce la llamada suceslón procesal
del cedente ique deja de ser parte) por el cesionario que lo sus-
tituye, lo cual sólo ocurre excepcionalmente, cuando el demandado
acepta la sustitución pues en caso contrario el cesionario sólo
puede concurrir como litisconsorte de su cedente, y también ocurre
cuando se transfiere el derecho sustancial litigioso por causa de
muerte al heredero o legatario que concurre al proceso en tal
calidad, o cuando por extinción de la persona jurídica demandante
se transfieren sus derechos al adjudicatario, o cuando por extin-
ción del derecho sustancial pretendido por el demandante en caso
de fideicomiso, usufructo, derecho de uso o habitación, condición
resolutoria, rescisión por lesión enorme o nulidad, sucede al
demandante en el proceso, quien queda como titular de ese de-
recho, y desplaza a aquél (véase núm. 179). En estos casos no ha3
ejercicio de nueva acción por el sucesor procesal, sino que éste
continúa ejerciendo la acción que había ejercitado el demandante
desplazado o extinguido, pues en ambos casos la acción ejercitada
ha iniciado el proceso y el cesionario o heredero adquiere el derecho
a continuarlo en desarrollo de la misma acción. En cambio, si el
cedente colltlnúa siendo parte en el proceso y el cesionarlo con-
curre como litisconsorte, no se opera cesión del derecho de acción
ejercitado por el primero y que sigue ejercitando.
 DE LA /\CCIÓN

Ocurre lo mism o con la relación jurídica procesal de contra-

dicción, respecto del demandado. Esta puede ser cedida o trans-
ferida a título singular o por causa de muerte, o bien por sucesión
del demandado en los otros casos mencionados, en el curso del
proceso, junto con el derecho sustancial litigioso, cuan‹1o el cesio-
nario sustituye al cedente en el proceso; pero en caso contrario
apenas podrá el cesionario o sucesor concurrir como litisconsorte
del demandado.
Pero no se concibe que la acción o la contradicción puedan
ser objeto de cesión en el curso del proceso, indepenilienteinonte
del derecho litigioso que el demandante o el demandado tenga y
de la sustitución de éstos por el cesionario.
La cesión del derecho litigioso está reglamentada por los
códigos civiles. La definen muy correctamente como la cesión del
”evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el
ced£lllte”, lo que signiflca que se Cede la pretensión que en el
proceso se tiene.
Al tratar de las partes y de la intervención de terceros en
el proceso volveremos con mayor detenimiento sobre la cesión de
derechos litigiosos y la posición del cesionario y del cedente en ol
proceso (véanse núms. 179-180 y cap. XXII).
Puede suceder que quien haya hecho cesión del derecho ma-
terial litigioso o de la pretensión de tenerlo después de iniciado
el ¡Proceso, continúe como demandante o demandado, sin quo el
cesionario concurra o a pesar de que lo haga entonces no hay
cesión de la acción sino del derecho litigioso, pero cl cesionario
puede presentarse al proceso cuando quiera, y no tendría valor
la cláusula que lo prohibiera. En los procesos civiles, laborales y
contencioso-administrativos, el cedente del litigio sólo deja de ser
demandante o demandado, si la parte contraria lo acepta; en los
demás casos el cesionario puede concurrir como litisconsorte de
aquél. Por lo tanto, en la última hipótesis no existe cesión de la
acción; el cesionario concurre como tercero litisconsorcial, en razón
de su personal interés en la causa, pero la acción sigue en cabeza
del cedente aun cuando éste no pueda desistir de ella sin el con-
sentimiento del cesionario que haya comparecido al proceso.
Cuando se habla de que hay acciones cesibles y no cesibles
(ejemplo de éstas, algunas del estado civil), lo que entonces puede
ser o no cesible es el derecho material o la pretensión de tenerlo.
 EL DERECHO DE CONTRADICCIÓN

107. E1 derecho de contradicción.

Como dijimos al tratar de la acción (véase núm. 106, e), la

relación de jurisdicción contenciosa es doble relación de acción
(entre demandante, denunciante o querellante y parte civil, y
Establo) y relación dc contradicción tentre demandante e imputado
o ¡Procesado y Estado). No existe ninguna diferencia procesal entre
ellas, puesto que se trata, como observa Rocco, de “un diverso
aspecto del derecho de acción” "’
El derecho de contradicción, lo mismo que el do acción, per-
tenece a toda persona natural o jurídica por el solo hecho do ser
demandada, o de resultar imputada o sindicada en un pr oceso
penal, y se identifica con el derecho de defensa frente a las pre-
tensiones del demandante o a la imputación que se le hace en el
proceso penal. Pero so fundamenta en un interés general, como el
que justifica la acción, porque no sólo mii a a la defensa del deman-
dado o iiia putado y a la protección de sus derechos sometidos al
pr oceso o de su libertad, sino que princ1]9f t1inente contClT1]OÍiI SÍ
interés público en el respeto de dos principios fundamentales para
la organización social: el que prohíbe juzgar a nadie sin oírlo y sin
darlo los medios adecuados para su defensa, en un plano de igual—
dad de oportunidades y derechos, y el que niega el derecho a hacerse
justicia por sí mismo (véanse núms. 1 y 11, punto /).
En los sistemas penales que separan la etapa previa do la
investigación o del sumario (cona o prefiera llaiuúrsela, pero cuyo
concepto es el mismo), de la etapa del verdad él-o proceso o juicio
(que también indlCftn lo mismo, en sana doctrina), el derecho de
contradicción nace desde ol momento en que en aquella primera
etapa surgen, en i azón do algunas pr uebas allegadas al sumario

²”' Rocco: Trattato, ed. ci t. , t. I, ¡›s. 303-304; igual conce¡›to encon ti’anios
en Lino Eni'ique Palacio: Dei ec li o pt ocesol ciml, cd. cit.. t. I, ¡i. 389, y en Jaime
Azula Caiiiaclio: ed. cit., ps. 130 a 133.
206

o a la investigación, imputaciones o sindicaciones contra alguna

persona (vóase núm. 109).
Puede definirse así: ol derecho a obtener la decisión justa
del litigio que se le plantea al demandado o acerca de la impu-
tación que se le formula al imputado o procesado, mediante la
sentencia quo debe dictarse en ese proceso, luego de tener opor-
tunidad de ser oído en igualdad de circunstancias, para defender-
se, alegar, probar e interponer los recursos que la ley procesal
consagre. Ni siquiera la ley puede desconocer este derecho, pues
sería inconstitucional "".

108. Objeto y fin del derecho de contradicción.

De lo anterior se desprende que el derecho de contradicción

no tiene por objeto o no persigue una tutela jurídica concreta
mediante una sentencia favorable al demandado o imputado, así
como la acción no la persigue favorable al demandante, sino una
tutela abstracta por una sentencia justa y legal, cualquiera que
sea, y la oportunidad de ser oído en el proceso para el ejercicio
del derecho de defensa en igualdad de condiciones, facultados y
cargas. El resultado a que se llegue en la sentencia no depende
ya del derecho de acción o de contradicción, sino del derecho
material pretendido por el demandante y de las excepciones que
se le opongan o de la suerte de la imputación penal, y en ambos
casos de las pruebas que se alleguen al proceso (ver núm. 152).
En cuanto al fin que con él se persigue es, por una parte,
la satisfacción del interés público en la buena justicia y en la
tutela del derecho objetivo y, por otra parte, la tutela del derecho
constitucional de defensa y de la libertad individual en sus dis-
tintos aspectos. En el derecho procesal moderno, el derecho de
contradicción no es un contraderecho, ni se opone al derecho de
acción, sino que lo complementa y resulta su necesaria consecuen-
cia, puesto que ambos tienen un mismo objeto bla sentencia que
defina el proceso) y un mismo fin (el interés público en la justicia
por conducto del Estado) 'fl6 Tampoco se opone a la pretensión del
demandante o del Estado en lo penal; esa oposición puede ejer-
citarla el demandado o imputado, si niega la pretensión o la ataca
con excepciones u otras defensas '"’

"“ Couture: Estudios, ed. cit., t. I, ps. 19, 55 y 193.

’ Chiovenda anduvo equivocado en este punto: Principies, eó. cit., t. I,
núm. 11, punto IV, ps. 334—335; Rocco, en cambio, expone correctamente este
punto: Trnttatci, ed. cit., t. I, ps. 303-310.
"’ Guasp: Dcrcch o procesal ciuil, ed. cit., ps. 250—251.
 207

109. Naturaleza del derecho de contradicción.

El derecho de contradicción existe desde el momento en que

es admitida por el juez la demanda contenciosa, independiente-
mente no sólo do la razón o sinrazón que acompañe la pretensión
del demandante, sino de que el demandado se oponga o no a
aquélla y proponga o no excepciones y de la seriedad de éstas, o
desde el momento en que contra una persona surge en la inves-
tigación penal sumaria o previa una imputación, fundada o infun-
dada.
El derecho de contradicción no se modifica por la cir-
cunstancia de que el demandado carezca de razón para oponerse
la pretensión del demandante o el imputado para negar la
imputación penal que se le hace, ni se dirige contra ellas (como
sí lo hace la excepción, con la cual no se debe confundir), pre-
cisamente porque es el derecho abstracto a obtener la sentencia
justa que resuelva el litigio planteado, luego de disponer de la
oportunidad de ser oído. El demandado puede hacerse oír y dis-
frutar do la oportunidad para su defensa, aun cuando no dispon-
ga de ninguna excepción concreta siempre tendrá la defensa de
negar el derecho dot demandante y los hechos en que lo funda-
mental; e igualmente el sindicado o impugnado tiene el derecho
a hacerse oír y a defen derso, aunque no disponga do ninguna
defensa concreta que presentar, y siempre podrú negar los he-
chos que se le imputan. De lo contrario no se explicaría la exis-
tencia del derecho de contradicción cuando la sentencia resulta
adversa al demandado o sindicado, o habría que admitir que en
tal caso resultaría lesionado por ésta, a pesar de su justicia y
su legalidad, y de haber dispuesto de oportunidad para su de—
fensa, lo cual sería absurdo.
El derecho de contradicción surge, en lo penal, desde cuando
aparece la imputación o sindicación, aun cuando el imputado o
sindicado no haya sido llamado a indagatoria y contiene el derecho
a ser oído en ésta. Es lo que suele denominarse derecho a solicitar
la propia indagatoria por quien tenga noticia de la existencia de
un sumario en el cual obren imputaciones penales contra él, que
se complementa con el cuyo título era “derecho de defensa desde
la captura”, que consiste en la designación de un apoderado para
que asista al sindicado o imputado en todas las diligencias, desde
la indagatoria, inclusive, bien sea por éste o por el juez oficiosa-
mente en subsidio; ese apoderado “a partir de la diligencia de
indagatoria podrá intervenir en el sumario y el proceso”.
El derecho de contradicción tiene, pues, un origen cla-
ramente constitucional y se basa en varios de los principios
fundamentales del derecho procesal: el de la igualdad de las
¡›artes on el ¡Proceso; el de la necesidad de oíi a la ¡iers‹ma contra
la cual se va a sur tir la decisión; el de la iniparci alidad de los
función ai ios judicial es; el de la coiitradicci ón o audiencia bila-
tei»al; ot de la iinJiugnación y el del respeto a la libertad indi-
vidu al (véanse núins. 11 y 12).
Ni siquier a la ley puede desconocer este derecho, sin incui rir
en inconstitucionalidad '
Per‹i tener el dor‹•clio de contrad mei ón no significa que ne-
cesariamente el demandado o imputado intervenga efectivamente
en ol pr‹iceso para controvertir las pretensiones del deni andante
o las iinputacionos penales, o sea, pai a oponerse a ollas, y monos
aún que necesariamente forinu le excepciones o alegue hechos
contra ellas, para paralizarlas o desvirtuarlas. Basta tener la
oportunidad do ser oído en ol ¡Proceso, si se tiene la voluntad de
hacerse oír, para poder defenderse, alegar, pedir y hacer practicar
pr uebas, interponer los recursos que la ley procesal consagre y
obtener inediante el pi oceso la sentencia que resuelva favorable
o dosfavorablemente su situación, pero justa y legalmente.

110. Sujetos del derecho de contradicción.

El demandado y ol imputado o procesado son sujetos pasivos

de la pretensión, pero también son su.jetos activos de su derecho
dc contradicción (cuyo sujeto pasivo es el Estado, representado por
el juez, como sucede en el derecho de acción) y son sujetos de la
relación rirtd/co procesal al lado del demandante en lo civil, laboral
y contencioso—administrativo y cii tna,tcria penal, del ministerio
público o fiscal quo según disponga la respectiva ley procesal penal
deban sor partes tanto on el sumario y la investigación previa,
conto en el verdadero proceso o juicio,. y también de la llamada
“parte civil” cuando se le permita concurrir en ambas etapas para
colaborar en la acusación y obtener la indemnización de los per-
julcios sufridos con el delito si se pronuncia sentencia condena-
toria, por el Código de 1981; relación jurídica procesal de la cual
también es sujeto el Estado, representado por el funcionario ju-
dicial instructor y poi el juez de la causa.
La oposicion e incompatibilidad quo algunos autores creen
ver entre acción y contradicción, existe únicamente entre la pre-
tensión del demandante y la excepción del demandado, e igual-
mente entre las imputaciones penales y las pretensiones de la
parte civil por un lado, y la oposición del sindicado o imputado,
sea que ésta consista en la simple resistencia negativa a aquélla

"“ f“outure: Est udios, ed cit., t. I, ps. 19, 55 y 193.

 209

o en una conducta activa por la formulación de alegaciones y

hechos quo traten de desvirtuarla y la petición de pruebas favo-
rables. El derecho de contradicción existirá, aunque el demandado
o imputado acepte la pretensión o imputación.

111. Diferencias entre derecho de contradicción, oposi-

ción y excepción.

La defensa y excepciones que puede formular el demandado

son manifestaciones de su petición de una sentencia favorable, y
puede formular ambas gracias a su derecho de contradicción, sin
que ello signifique que se identifiquen con éste. Lo mismo ocurre
en el proceso penal con las defensas del imputado y del procesado.
No hay que confundir el derecho de contradicción (la causa)
con la oposición y las excepciones (el efecto). Aquél existe siempre,
aunque no se formulen éstas ' 9
La oposición a la demanda o la imputación penal es concreta
y persigue que ésta sea desestimada, como es obvio, y busca, por
lo tanto, una sentencia favorable. El derecho de contradicción
persigue el ser oído y gozar de oportunidades de defensa, para
obtener la sentencia que resuelva en el sentido legal lo que co-
rresponda a ese litigio. La oposición es una de las maneras como
puede el demandado ejercitar su derecho de contradicción, porque
bien puede abstenerse de toda oposición, sea guardando silencio
o aceptando la demanda. Y la excepción es a su vez una de las
maneras como puede ser formulada la oposición (véanse núms.
127-129).

112. Diversas maneras de ejercitar el derecho de

contradicción.

De lo expuesto hasta aquí se deduce que el derecho de con-

tradicción se satisface plenamente desde el momento en que al
demandado o imputado se le cita al proceso o al sumario y aún
antes, desde que surja la imputación penal, y se le da oportunidad
de defenderse, aunque para ello no es necesario que asuma una
actitud de resistencia u oposición a la demanda o imputación, ni
que concurra a hacer valer sus defensas y excepciones, porque esto
mira ya a las diversas maneras como ese derecho puede ser ejer-
citado.

"’ Guasp: ob. cit., ps. 250-25 1.

14 - Devis Echan día: 7'eoríó general del pa-oceso.

210 TEORíA G N nAL nEL PRoc×so

En efecto, el demandado y el imputado pueden asumir di-

versas actitudes en el ejercicio de su derecho de contradicción, a
saber " :
o) Una meramente negativa, de espectador del proceso, sin
comparecer ni contestar la demanda o sin rendir indagatoria ni
designar apoderado que lo defienda, no obstante habérsele citado
o emplazado en debida forma (en lo penal es el caso del imputado
que huye sin dejar apoderado);
6) Otra pasiva, cuando el demandado interviene en el pro—
ceso y contesta la demanda pero sin asumir una actitud en favor
ni en contra de las pretensiones del demandante (como cuando
manifiesta que se atiene a lo que en el proceso se pruebe y la ley
determine, sin plantear defensas ni alegar pruebas) y cuando el
imputado rinde indagatoria, no niega los hechos, pero nada alega
en su favor y tampoco confiesa, y se abstiene de toda actividad
probatoria (pero el defensor de oficio debe ejercitar su defensa);
ci Una de expresa aceptación de las pretensiones del actor,
o sea de allanamiento a la demanda al contestarla, lo que puede
ocurrir cuando el efecto jurídico-material perseguido por el de-
mandante no se puede conseguir por un acto de voluntad del
demandado, razón por la cual el proceso es necesario, no obstante
la ausencia de oposición, como en los casos de estado civil de las
personas, y cuando opuso resistencia al derecho de aquél haciendo
necesaria la demanda, pero en vista de ésta resuelve aceptarlo
para evitar una condena en perjuicio; en lo penal es el caso del
imputado que confiesa ser el autor del delito y no alega hecho
exculpativo ni atenuante alguno;
d) Una de oposición y defensa relativa, como cuando el de-
mandado interviene y contesta la demanda para negar el derecho
material del actor y los hechos en donde pretende deducirlo o
exigirle su prueba, o para negarle su legitimación en causa o su
interés sustancial o cuando posteriormente asume esta conducta
si se abstuvo de contestarla, y solicita pruebas con ese fin, pero
sin oponerle otros hechos que conduzcan a paralizar o destruir la
pretensión, en cuyo caso hay defensa y oposición, pero no propone
excepciones; en lo penal es el caso del imputado que niega ser el
autor del delito;
e) Una más activa de oposición positiva, que se presenta
cuando el demandado no se limita a esas negociaciones, sino que
lleva el debate a un terreno distinto mediante la alegaclón y
prueba de otros hechos que conducen a desvirtuar la pretensión

"' Pedro Aragoneses Alonso: !3entencias coligruentes, Madrid, 1957, ps.

l8C y ss.; Guasp: ob. cit., ps. 251 y ss.; Rocco: ob. cit., t. I, ps. C10-315.
 EL DEHECI4O DE CONTHADIÜC I(1N 211

del demandante, sea temporalmente o para ese proceso (sin que

impidan plaiitearla en otro posteriormente, por no conducir a
sentencia con valor de cosa juzgada) o bien de manera definitiva,
total o parcialmente, en forma que la sentencia produzca efectos
de cosa juzgada (excepciones definitivas de fondo y propiamente
perentorias); en lo penal existe una situación análoga, pero no
igual porque no se trata de verdaderas excepciones, cuando el
imputado o sindicado alega hechos exculpativos como la defensa
pro¡iia o de un tercero;
/) Una similar a la anterior, de positiva defensa pero en-
derezada a atacar el procedimiento por vicios de forma para sus-
penderlo o mejorarlo, como cuando alega la falta de algún presu—
puesto procesal (competencia, capacidad, etc.), sea proponiendo '
excepciones previas en el proceso civil, o reclamando la nulidad
de lo actuado (en el proceso penal no existen excepciones de mérito
o fondo propiamente dichas, pero pueden autorizarse por la ley
procesal algunas procesales de previa sustanciación, como las de
cosa juzgada y extinción de la acción penal) (véase núm. 129);
gp Contrademandado mediante reconvención, para formular
pretensiones propias contra el demandante, relacionadas con las
de éste o con las excepciones que le opone (en los procesos civiles
y laborales).
Como puede verse, es posible disponer del derecho de con-
tradicción y no comparecer al proceso o hacerlo sin formular
oposición ni excepciones como ocurre en los tres primeros casos,
o por el contrario, ejercitarlo activamente.
Téngase en cuenta que cada demandado o imputado tiene
su propio derecho de contradicción y puede ejercerlo por separado.
 CAPÍTULO XIII

DE LA PRETENSIÓN

113. Noción de pretensión.

La demanda contiene una pretensión del actor y distinguirla

de la acción no implica dificultad alguna, como lo vimos en los
núms. 98-100. Es conveniente estudiar la naturaleza y el objeto
de la pretensión, ya que esta noción interviene en el estudio de
institutos procesales tan importantes como los de la denianda,
cosa juzgada, litis pendentia, excepción, congruencia, acuiiiulación
de procesos y de peticiones en una misma demanda.
Si el actor no tuviera una pretensión por satisfacer mediante
el proceso, seguramente no ejercitaría la demanda para inici arlo,
ya que él persigue siempre un fin concreto en su interés y no una
declaración abstracta y teórica acerca de contenido de la ley
material "'. Como ese fin que persigue el actor no es el fin de la
acción, como oportunamente lo estudiamos (véase núm. 98, d ,
puede resultar fallido el primero por serle desfavorable la senten-
cia, no obstante que el segundo se satisface a cabalidad al cul—
minar el proceso con ella. Pero cuando contem plamos la demanda
eii su entidad propia, aparece inevitablemente la pretensión como
el fin concreto que el demandante persigue, es decir, las decla-
raciones que pretende se hagan en la sentencia; esa pretensión
es, por lo tanto, el pe fí tum de la demanda, lo que se pide en ella
que sea reconocido o declarado en la sentencia a favor del deman—
dante. Desde este punto de vista puede hablarse de pretensiíín,
en sentido lato, tanto en procesos contenciosos conto en los de
jurisdicción voluntaria; pero existe una diferencia fundamental en
los dos casos, porque mientras en los primeros esa pretensión va
encaminada a obtener la satisfacción de un interés propio median-
te la siipeditación de un interés ajeno del del deiiian‹tadoJ, en los
segundos se persigue tan sólo el requisito de la declaración para
delimitar o ejercitar o satisfacer el interés personal, con proscin-

"' Rosenber¡¡: Di•.recltn j›i ocesal ci uí/, Bue nos Aii’os, 19fi5, t. II, p. 30.
214

dencia de vincular con ella la voluntad o el interés de otra persona

(véase núm. 27).
Téngase bien en cuenta que la acción debe ser ejercida por
el demandante para poder hacer valer la pretensión en el proceso;
pero ésta no es fundamento, ni la causa de aquélla, ni forma parte
de ella. Las dos nociones se distinguen radicalmente “'
También en lo penal opera esta noción (véase número si-
guiente).
Puede definirse la pretensión así: el efecto jurídico concreto
que el demandante (en los procesos civiles, laborales y contencio-
so-administrativos o el querellante o denunciante y el Estado a
través del juez o del fiscal, según el sistema vigente (en los pro—
cesos penales), persiguen con el proceso, efecto al cual se quiere
vincular al demandado psi lo hay) o al imputado y luego procesado.

114. Naturaleza jurídica de la pretensión.

a1 Eri fos procesos civiles, contencioso -adrriin ístrati nos y la—

6oroles.

En un sentido restrictivo, la noción de pretensión está vin-

culada en estos procesos a la demanda contenciosa, como decla-
ración de voluntad del demandante para que se sujete o vincule
al demandado en determinado sentido y para ciertos efectos ju-
rídicos concretos mediante una sentencia. Pero también en el
proceso de jurisdicción voluntaria se formula una pretensión,
puesto que se persigue un efecto jurídico determinado. El conte-
nido y alcance de esta declaración de voluntad varían, en prlmer
término, según la clase de acción y de proceso (declarativo puro,
de declaración constitutiva, de condena, de ejecución, mixto) y en
segundo lugar, según la múltiple varlédad del objeto y del conte-
nido de la declaración que en cada uno de esos tipos d9 proceso
puede conseguirse. En ese doble sentido puede elaborarse una
clasificación de las pretensiones, como luego veremos.
Esa pretensión está dirigida siempre a la contraparte o de-
mandado, para que frente a ó1 se reconozca y declare. En las

"' La constante confusión de los dos conceptos (acción y pretensión) que

existió durante mucho tiempo en nuestra jurisprudencia, como efecto de la que
también existía en el anterior C. de P. colombiano, está afortunadamente supe-
rada, y el mane]o de ambos por jueces y magistr ados, en forma correcta, es ho)'
corriente. Nuestra Corte Suprema hizo una clara distinción entre acción y pre-
tensión, a pesar de estar ambas contenidas en la demanda, en sentencia de 27
de marzo 1913. El actual C. de P, C. colombiano las distingue claramente.
 DE LA PRKTENS IÓN 215

demandas de condena y en las ejecutivas pu«•do decirse que la

pretensión va dirigida contra el demandado, porque se trata de
1ITl(loner1e o dé hi1 erle cumplir una prestación; pero en 1í3S docla-
rativas y de declaración constitutiva se persigue vincularlo a los
efectos jurídicos de la pretensión, sin imponerle prestación alguna,
y por esto es más apropiado decir que la pretensión se formule
[rente al demandado y no contra él (además puede estar de acuer-
do con ella).
Se trata, por tanto, de iz/io declaración o mnnífe stoc/ ón de
voluntad del demandante, para perseguir un efecto jurídico a su
favor; pero sin que esto signifique que éste pretenda someter a
su voluntad al demandado, porque la sujeción de éste y la obli-
gación emanan de la sentencia, esto es, de la declaración del juez,
como representante del Estado "³
Objeto de la pretensión es lo que se pido en la demanda 114
que en los procesos contenciosos se identifica con el objeto de
litigio, que no es la cosa material sobre que versa, sino la relación
jurídica o el derecho material que se persigue y que puede variar
respecto de una misma cosa (por ejemplo, puede ser el dominio,
o la simple tenencia).
La pretensión comprende el objeto de litigio bla cosa o el bien
y el derecho que se reclama o persigue) y la causa jurídica que
sirve de fundamento a esta petición " ° Si cambian aquéllos O éstíl,
la pretensión varía necesariamente, lo que es fundamental para
la determinación del contenido de la cosa juzgada, de la sentencia
congruente y de la litis peridentia. De este modo, en un sentido
procesal riguroso, el objeto litigioso no se confunde con la preten-
sión, sino que es el objeto de ésta, y es un error identificar los
dos términos, porque sobre un mismo objeto litigioso pueden existir
pretensiones diversas o análogas, pero con distinto fundamento
o causa, y esto las diferencia claramente f por ejemplo, se puede
pretender el dominio de una cosa por haberla comprado, prescripto
o heredado, etc., o su sola tenencia).
Muy diferente es la llamada ¡Pretensión civil extraprocesal,
que consiste en reclamar directamente de una persona una cosa
o la ejecución de un acto o el reconocimiento de una situación o
relación jurídica.

"' Carnelutti: lzistí taciones, Buenos Aires, 1959, t, I, núm. 8, p. 31, Guasp:
ob. cit., p. 225; Ricardo Reimundín: Los coiiceptos de pretensión y acción ezi lu
doctrí na actual, Buenos Aires, 1966; Lino Enrique Palacio: Derec ho procesal ciuil,
Buenos Aires, 1967, t. I, ps. 319-424.
"‘ Este concepto fue acogido por nuestra Corte Suprema, en la sentencia
citada de 27 marzo 1973.
"’ Guasp: ob. cit., ps. 225-226; Briceño Sierra: Derechci procesal, I\léxico,
1969, t. IV, ps. 3-27; Lino Enrique Palacio: ob. cit., t. I, ps. 395-398.
216 TEG :íA (GENERAL DEL PROCE8IJ

Al paso que la pretensión procesal se formula frente al de-

mandado o contra él mismo, pero por conducto del juez, quien la
debe examinar, calificar y declarar o rechazar, según el caso, la
pretensión civil extraprocesal se formula directamente al particu-
lar. Por oso mismo el objeto de la pretensión procesal no se iden-
tifica con el objeto del derecho material que el demandante declara
tener, porque intencional o erradamente se puede reclamar algo
distinto a lo que se tiene derecho, que no corresponde al derecho
material que pueda tenerse bien sea en cantidad, bien en calidad
e inclusive en identidad física o jurídica. Por ejemplo, el derecho
material puede tener por objeto una suma de pesos o una prestación
determinada o una cosa o cuerpo cierto, y el demandante pretende
mayor cantidad u otra prestación o cosa distinta, casos en los cuales
la sentencia le será adversa parcial o totalmente.
Por consiguiente, la pretensión procesal puede estar res-
paldada o no por un derecho, lo que significa que pueden existir
pretensiones fundadas e inftindadas '".Igualmente, puede existir
un derecho en cabeza de alguien y estar vulnerado o desconocido
y, sin embargo, su titular puede no pretender su eficacia o ejer-
cicio, por indiferencia o ignorancia; lo que demuestra que también
puede existir un derecho sin pretensión. Así, pues, la pretensión
no es un derecho, sino un simple acto de voluntad, para el cual
no se requiere más que su manifestación o exteriorización median-
te la demanda, en la cual se ejercita, además, el derecho de ncción.

ó) En el proceso penal.

También en el proceso penal tiene aplicación el concepto de

pretensión y es clara la diferencia con la acción.
La pretensión penal es ol acto de voluntad mediante el cual
un particular, un funcionario público, o el Estado a través del juez
penal que inicia oficiosamente la investigación y el proceso, picle
la sanción o la medida de seguridad para un determinado impu-
tado o sindicado, por razón de un hecho también determinado; estü
dirigida contra éste (de la mism a manera que contra el deman-
dado) y no contra el juez, ni siquiera frente al juez, sino apenas
por conducto del juez que tiene el poder jui isdiccional para rlai le
curs‹i si reúne los rec¡uisitos procesales necesarios para ello.
El Estacto tiene, indudablemente, el clerecho subjetix-o cons-
titucional de imponer penas, med idas de seguriclad y tratamientos
de rehabilitación a las personas que en su territorio se coloquen
en determ inadas situaciones; es parte de su derecho de jurisclic-
ción (véase núm . 24).

"‘ Carnelu tti: Iristi t ticione.s, ed. cit., t. I, p. 31.

 DE LA PRE TE NSIÚN 217

La acc ón penal insta únicamente la iniciación del proceso

penal y su tramitación hasta la sentencia; la pretensión penal busca
“el sometimiento de alguno a la pena” explica Carnelutti ' 7
de la misma manera como la pretensión civil persigue ol someti-
miento de alguien a la declaración judicial solicitada en la deman-
da. Pero la pretensión punitiva formulada oficiosamente por el juez
en representación del Estado persigue únicamente la sentencia
justa que resuelva sobre ella, al paso que la pretensión civil y la
penal que ejercita el querellante en su querella o la víctima dot
delito o sus herederos en su clenuncia ique es pretensión punitiva
penal si se acusa a determinada persona), persiguen la sentencia
favorable al demandante o condenatoria del imputado, respectiva-
mente. Debe hacerse esta diferencia en ni:iteria penal.
La acción penal puede ser ejercitada sin señalar ningún
posible imputado o sindicado, es decir, sin que se mencione a nadie
como sospechoso de ser el autor del delito, pues basta con pedir
que se inicie la investigación sumari al para investigar el ilícito
denunciado; la pretensión pennl no se concibe sin que esté dirigida
contra una o varias personas que deben ser señaladas corno autores
o simples sospechosos de ser los autores, cómplices- o encubridoros
del delito. Por esta razón, no se concibe el ejercicio de la pretensión
penal sin que se formule una imputación o sindicación contra
alguien "'.
Pero hay dos clases de imputación y por tanto dos momentos
procesales para el ejercicio de la pretensión penal: la inicial que
se formula en la denuncia, querella o instancia formulada ante
el juez de la causa o el investigador Esegún el sistema legal que
rija sobre este punto), que acompaña a la acción penal propiamen-
te dicha (como la pretensión civil ejercitada en la dein anda); la
posterior, que se contiene en la providencia judicial que pone fin
al sumario o la instrucción e inicia el proceso penal propiamente
dicho, que en Colombia se denomina “auto de proceder”. La última
es la imputación definitiva que cl Estado (ya no el denunciante
o querellante) le formula al imputaclo o sindicad‹i y por tanto es
la pretensión punitiva del Estado contra aquél: la primera puede
sor calificada de imputación y preteiisi‹in pr‹ivisiona1.
2 lb

Para los efectos de la sentencia se debe considerar úni—

camente la pretensión definitiva del Estado, contenida en ese
“auto de proceder” (de ahí la necesaria congruencia que debe
existir entre aquélla y este), o en la acusación fiscal según el
sistema vigente en cada país.
Mientras que no se concibe la acción penal ejercitada por el
propio juez o por el fiscal que inicia la investigación, ni por el juez
que de oficio inicia el verdadero proceso, o sea, el juzgamiento o
la causa (véase núm. 109), es lógico y jurídicamente aceptable el
concepto de pretensión penal oficiosamente ejercitada por dicho
juez, o por el fiscal investigador, según el sistema legal vigente,
en re¡›resentación del Estado, cuando de oficio inicia la investi-
gación sumarial y señala un imputado o sindicado a quien puede
detener provisionalmente y llamar a indagatoria o declaracion,
porque a diferencia de lo que ocurre con la acción, la pretensión
está dirigida contra sindicado o imputado, como ya lo hemos dicho.
Entonces tenemos la formulación provisional de la pretensión pu—
nitiva por el Estado a través del juez o fiscal contra el sindicado
o imputado, mediante el ejercicio oficioso de la jurisdiccion (sin
que nadie ejercite la acción). Es una importante diferencia entre
el proceso penal y el civil. Y cuando el juez t on el sistema inqui-
sitivo) dicta el auto de proceder, formula la pretensión punitiva
definitiva del Estado contra el procesado, e igual hace en el sis-
tema acusatorio el fiscal en el acto de la acusación, y ambos
pueden proceder de oficio.
La oposición del sindicado o imputado, luego procesado, y sus
defensas, se clirigen precisamente contra la pretensión penal que
contra él se ha formulado; no contra la acción propiamente dicha
la menos que se alegue la falta de un presupuesto procesal para
su ejercicio y se considere éste como una defensa en sentido lato .
Más adelante estudiaremos este punto tvéase núm. l20J.
También aparece el ejercicio de la pretensión en la demanda
de la parte civil o persona lesionada con el delito, para que en
el mismo proceso penal se condene al imputado o sindicado res-
ponsable a pagar la indemnización de perjuicios. Entonces existe
una demanda idéntica a la formulada en el proceso civil, que
contiene acción y pretensión.
Pero hay una diferencia muy importante entre la pretensión
de la demanda de parte civil y la pretensión punitiva del Estado:
aquélla persigue sentencia condenatoria, con la imposición adicio—
nal de una indemnización de perjuicios ten lo cual resulta favo-
rable a esa parte civil) y ésta únicamente senteTlCla justa, como
hemos dicho.
 219

115. Elementos de la pretensión: objeto y razón.

La pretensión tiene dos elementos esenciales: su objeto y su

razón; es decir, lo que se persigue con ella, y la afirmación de que
lo reclamado se deduce de ciertos hechos que coinciden con los
presupuestos fácticos de la norma jurídica cuya actuación se pide
para obtener esos efectos jurídicos. De ahí que en la demanda se
exige indicar lo que se pide y los fundamentos de hecho y de
derecho de la petición (véanse núms. 230-232), y que la imputación
penal debe fundarse también en los hechos constitutivos de
responsabilidad.
Es decir: el objeto de la pretensión lo constituye el de-
terminado efecto jurídico perseguido (el derecho o relación jurídica
que se pretende o la responsabilidad que se imputa al sindicado),
y por lo tanto, la tutela jurídica que se reclama " ³; la razón de
la pretensión es el fundamento que se le da "', y se distingue en
razón de hecho y de derecho, o sea, el conjunto do hechos que
constituyen el relato histórico de las circunstancias de donde se
cree deducir lo que se pretende y la afirmación de su conformidad
con el derecho en virtud de determinadas normas de derecho
material o sustancial (en lo civil, comercial, laboral y contencioso-
administrativo) o el hecho ilícito que ha lesionado tanto el orden
jurídico como los derechos subjetivos de la víctima y de sus cau-
sahabientes den lo penal).
La razón de la pretensión se identifica con la causa petendi
ble la demanda, y con los hechos en que se basa la imputación
formulada al sindicado, o sea, a la cotzso imputandi.
El juez debe resolver sobre ambos elementos, sea para ac-
ceder a lo pretendido o para rechazarlo. Si encuentra que existe
la conformidad que se reclama entre los hechos, el derecho ma-
terial y el objeto pretendido, reconoce o declara las consecuencias
jurídicas que en las peticiones o imputaciones se precisan; o las
niega, en la hipótesis contraria. Esas consecuencias o conclusiones
no son el fundamento de la pretensión, sino su objeto, de la misma
manera que los hechos constituyen su fundamento y no su objeto.
Entre el fundamento o razón de hecho y de derecho existe
una diferencia fundamental en los procesos civiles, laborales y
contencioso-administrativos; al paso que el primero debe ser for-
mulado necesariamente por el demandante y vincula al juez (con

"’ Rosenberg: Tratado, ed. cit., t. II, ps. 33 y 37. Un buen estudio del objeto
de la pretensión se encuentra en Karl H. Schwab: El o 6jeto /itígíosci en el proceso
cíuí/, Buenos Aires, 1968.
"’ Carnelutti: lii stítizcíort.es, ed. cit., t. I, p. 32, y ! istema, ed. cit., t. II, núm.
123.
220 TEORíA GENER/\I, DEI. l'HOÜEStl

las limitaciones y requisitos que veremos al estudiar los hechos

de la demanda J, el segundo puede y debe ser aplicado por el juez
oficiosamente y por eso su variación no significa la de la preten-
sión misma ni la del objeto litigioso, por lo cual para que la
pretensión prospere basta que el juez encuentre la conformidad
entre su fundamento de hecho y el ordenamiento jurídico, sin que
importe que ello se deba a las normas materiales citadas por el
demandante o a otras que aquél conoce y aplica oficiosamente. En
lo penal, los fund amentos de hecho pueden sor afirmados por el
juez y por el fiscal (según el sistema legal), de oficio, lo mismo
que los fundamentos de derecho; existe estx oti a diferencia en
materia penal.
De lo anterior se deduce que el problema de la identidad de
las pretensiones procesales, para efectos de la litts penclentia y la
cosa juzgada, lo mismo quo para la determinación de la congruen-
cia de la sentencia, se vincula a las peticiones u objeto de la
pretensión y a los fundamentos o la razón dc hecho o ccuiso petendi
o irnputandi, y no a las normas jurídicas materiales invocadas en
la demanda (véanse núms. 231-233) y en la denuncia o la acu-
sación penal.
La pretensión puede tener como fundamento hechos que
constituyan no sólo relaciones jurídicas sustanci ales, sino también
procesales, pero en el sentido de que puede tener por objeto sa-
tisfacer un derecho otorgado en un proceso anterior, como el pago
de costas judiciales o de honorarios de peritos, etc.
Como toda demanda contiene una pretensión (inclusive la
que inicia un proceso de jurisdicción volu ntai iaJ, siempre aparece
en ella una razón para sustentarla. Pero esto no significa que la
razón tenga que ser cierta y eficaz, pues de lo contrario la sen-
tencia tendría que resultar en todos los casos favorable al deman-
dante. Esto nos lleva a la necesidad de distinguir dos clases de
razones de la pretensión: razón cierta y eficaz, y rctzón aparente
e ineficaz. Por eso puede aparecer en la demanda debidamente
enunciada la cci izsu petendi, en sus respectivos fundamentos de
hecho, aunque la pretensión no esté de acuerdo con el derecho,
y por eso la sentencia resultará clesfavorable al cleinandante (véase
núm. 233). Además, corno regla general, para que los hechos sean
ciertos en el proceso, no basta que estén do acuor‹1o con la rea-
lidad, sino que os indispensable su prueba.
Igual ocurre en la pretensión penal: los hech os que le sirven
ble fundamento, pueclen ser o no ser ciertos y eii el seq•undo caso
su razón i esu1tar‹u apai ente o ineficaz, por lo cual deber ú absol-
verso al procesado ii orclenarse cesar el procedimiento sin 11ep•ai
a la acusación del fiscal en el nuevo sistema o al auto de procerler
o procesamiento del sistema anterior.
 HE L/\ PRE’f ENSIÓII

Lo anterior conduce a que, como ya dijimos, la pretensión

pueda ser fundada o infundada; ésta si la razón es aparente o
ineficaz, o si no se prueban los hechos en que se basa.

116. Fin de la pretensión.

En los procesos civiles, laborales y contencioso-admi-

nistrativos, el fin ble la pretensión es la tutela dot interés parti-
cular del pretendiente, puntualizado en la d emantla, mediante
sentencia favorable; en los procesos penales, cuando la ejercita el
particular ofendido, sea querellanto o denunciante, ese fin es la
declaración de responsabilidad del imputado, mediante sentencia
condenatoria, pero cuando la pretensión o imputación es ejerci-
tada por el Estado, a través del juez o fiscal, su fin es la tutela
del interés general en el mantenimiento del orden jurídico, me-
diante semtencia justa (es decir, en el último caso el fin de la
pretensión se identifica con el de la acción).
Cuando la imputación la formula el ministerio piíblico o
fiscal, su fin es el mismo que cuando la formula el juez; pero el
ejercicio de la acción penal por aquel funcionario, cuando le pide
al juez que inicie la investigación y/o el proceso o juicio, es dife-
rente a la formulación de la imputación o pretensión punitiva, aun
cuando se ejerciten simultáneamente y en el mismo acto, tal como
ocurre con la acción y la pretensión en la demanda.

117. Sujetos de la pretensión.

De lo expuesto se deduce que son sujetos de la pretensión

el demandante (sujeto activo y el demandado tsujeto pasivo), en
los procesos civiles, laborales y contencioso-administrativos; en el
proceso penal son sujetos activos el denunciante o querellante
cuando formula acusación contra personas determinadas ósea el
ministerio público o un particular) y el propio Estado, sea que el
proceso se inicie oliciosamente por el juez o que haya querella o
denuncia, pero el juez formule la imputación definitiva a nombre
del Estado, o sea que la imputación definitiva la formule un fiscal
acusador, y sujeto pasivo el imputado o sindicado del juez no lo
es, porque sólo la acción se dirige a él; si debe pronunciarse sobre
la pretensión, ello se debe a la obligación legal que tiene de pro-
nunciarse mediante la sentencia sobre la demanda o la imputa-
ción).
Los requisitos que deben reunir estos sujetos para la validez
de su actuación en el proceso, son los que estudiaremos al tratar
de los requisitos de los actos procesales, en el capítulo XVII, a
saber: capacidad, postulación, representación.

118. Requisitos o presupuestos de la pretensión.

Pueden distinguirse los requisitos para el ejercicio de la

pretensión y para su eficacia. Los primeros se identifican con los
presupuestos procesales (véanse núms. 144-148); los segundos son
los que estudiaremos al tratar de los presupuestos materiales o
sustanciales para la sentencia de fondo y la sentencia favorable
(véanse núms. 150-153).
En cuanto al contenido y el valor de la pretensión y a sus
repercusiones en la competencia, nos remitimos a lo expuesto en
el capítulo IX.

119. Efectos de la pretensión.

Como ya hemos visto, la pretensión, en sus dos elementos

(objeto y razón de hecho y derecho), delimita el alcance y sentido
del litigio, del proceso y de la cosa juzgada (véanse niíms. 144-
148), y sirve para determinar cuándo hay f/lis pe ndentia (véanse
núms. 130 y 148), cuándo procede la acumulación de procesos por
ldentidad del objeto y la objetiva final llamada de acciones) en una
demanda t vóanse nú ms. 104 y 23 II, lo mismo que para la eficacia
de los recursos que por tal motivo se interpongan contra ella
(véanse ntíms. 262-264).
La pretensión y las excepciones o defensas que el demandado
o el sindicado opongan, son el objeto del proceso en el sentido de
que la sentencia debe resolver sobre ellas.
La reforma de la pretensión equivale a la de la demanda en
parte sustancial, sea en su objeto o respecto a su sujeto (si cambia
completamente el sujeto activo se necesita una nueva demanda
en proceso separado, por no ser admisible una simple reforma;
pero puede cambiar parcialmente con la supresión de uno de los
demandantes o la inclusión de otro). Distinto es el caso de la cesión
del derecho litigioso en que un tercero entre al proceso a ocupar
el lugar de la parte cedente (véase núm. 179), porque entonces
la pretensión sigue igual y la sentencia debe resolver sobre ella
tal como en la demanda aparece, sin que la litis contestatio sufra
modificación alguna. Se presenta entonces la transmisión de la
pretensión, pero no se la reforma. Lo mismo ocurre en los casos
de sucesión de una parte por sus herederos por causa de muerte
o por disolución si es persona jurídica (véase núm. 179). En el
 223

¡Proceso penal puede presentarse la transmisión en la pretensión

civil a la indemnización a la parte perjudicada con el delito y su
reforma varía la demanda, y la reforma de la pretensión penal
ocurrirá cuando se modifique la imputación.
No creemos que la terminación del proceso se determine por
la extinción de la pretensión "‘, porque nos parece que ello es efecto
del derecho de acción. Si el demandante abandona todo interés en
la pretensión y toda actividad en el proceso, éste continúa, sin
embargo, o permanece inactivo, pero subsiste mientras no so pro—
duce la sentencia ejecutoriada, el desistimiento o la perención,
también llamada caducidad. En estos dos casos el proceso termina
porque concluyen los efectos de la acción, que es en realidad de la
que se desiste y la que caduca temporal o definitivamente (véanse
núms. 105 y 321). La renuncia a la pretensión o su satisfacción
voluntaria por el demandado o su extinción por cualquier motivo,
tienen que ir acompañadas de la renuncia a la acción (el desisti—
miento) para que el proceso concluya (véase núm. 321).

120. La oposición a la pretensión.

Frente a la pretensión del demandante, el demandado puede

asumir diversas actitudes, y la más frecuente es la de oponerse
a ella. LO ITllSlTlo ocurre al sindicado o imputado frente a la pre-
tensión penal. Son las mismas actitudes que como vimos puede
asumir para el ejercicio del derecho genérico de defensa. Esto
conduce al estudio del derecho de contradicción y de las nociones
de defensa y excepción t vóanse capítulos XII y XIV).

121. Diversas clases de pretensiones.

Las pretensiones pueden clasificarse, lo mismo que los pro-

cesos y las acciones, en declarativas puras, de declaración cons-
titutiva, de condena, ejecutivas, cautelares y mixtas. Dentro de
cada clase pueden, a su vez, distinguirse según el derecho material
que se pretende o ejercita y así, en materia civil, puede hablarse
de pretensiones reivindicatorias, de estado civil, posesorias, de
herencia, de ejecución para obligaciones de hacer o dar o entregar
o no hacer, divisorias, de alimentos, etc., y en materia penal
pueden distinguirse pretensiones punitivas de privación de la
libertad o de la vida o de imponer otras penas o medidas de se-
guridad.

²²' Guasp: ob. cit., ps. 240-241.

224 FURIA GENERAL DEL PHOCESO

Como dijimos al estudiar la clasificación de las acciones

(véase núm. 110), es frecuente utilizar indebidamente esto térmi-
no para identificar el derecho material que se quiere proteger,
seguido a veces del nombre de ese derecho o de calificativos que
en el derecho material tienen un significado propio (así se habla
de acción reivindicatoria, de estado civil, de perjuicios, de reso-
lución o rescisión de contratos, etc.); o para distinguir la natura-
leza de ese derecho material (así se habla de acciones reales o
personales, muebles o inmuebles, renunciables o irrenunciables,
cesibles y transmisibles o no); o para referirse a la actitud del
demandante frente a la cuestión discutida (entonces se dice que
la acción es afirmativa o negativa, confirmatoria o negatoria,
defensiva o persecutiva). Pues bien, en todos estos casos se trata
de la clasificación de las pretensiones. Siempre que se usa el
término acción en un sentido material o no procesal, se hace
referencia a la pretensión que en la demanda se contiene, como
en el número citado lo explicamos.
De este modo, la clasificación de las pretensiones en materia
civil, laboral y contencioso-administrativa, puede ser tan fecunda
como lo es el derecho objetivo material en el otorgamiento de
derechos subjetivos.
También se clasifican las pretensiones según los diversos
procedimientos que en el Código Procesal se consagran, como
cuando se habla de pretensión de lanzamiento o posesoria o eje-
cutiva, etc.
En materia penal, pueden clasificarse las pretensiones se-
gún el tipo de responsabilidad que se impute y de pena o medida
de seguridad que se pretenda aplicar al sindicado o imputado y
al procesado y existen pretensiones, como las de aplicar trata-
mientos de rehabilitación a personas que no han delinquido, pero
tienen especial peligrosidad, como a drogadictos y prostitutas, que
constituyen una clase especial de medida de seguridad, que sólo
pueden clasificarse de pretensiones piirií tírns en un sentido muy
amplio.
 CAPÍTULO XIV

LA OPOSICIÓN A LA PRETENSIÓN.
LAS DEFENSAS DEL DEMANDADO E IMPUTADO

122. Observaciones generales.

En materia civil, laboral y contencioso-administrativa, cuan—

do el proceso es contencioso, la demanda que lo inicia contiene
necesariamente una pretensión del demandante, en su sentido
estricto. El demandado ha resistido esa pretensión, bien sea dis-
cutiendo su existencia o negándose a satisfacerla no obstante
reconocerla, y de ahí el litigio; o aunque quisiera reconocerla no
le es legalmente posible hacerlo (lo que puede ocurrir en asuntos
de estado civil); por tal motivo, el demandante pone en movimiento
el mecanismo del proceso por medio de la acción.
Si bien el objeto de la acción no implica la obtención de una
sentencia favorable al demandante, según vimos ampliamente
en el capítulo XI, no hay que olvidar que éste persigue la acep-
tación de su pretensión. Esa pretensión puede estar efectivamen—
te respaldada por un derecho, pero a menudo ocurre lo contrario,
pues ya sabemos que la ejercita también a cabalidad quien alega
ser el titular del derecho pretendido, aunque sin tenerlo, y que
el proceso, sin embargo, se adelanta hasta su culminación con
la sentencia definitiva (si se cumplen los presupuestos proce—
sales).
Frente a la pretensión del demandante existe la oposición
del demandado cuando se enfrenta a ella, para perseguir su pa-
ralización, su modificación o su destrucción. De ahí que sea ne-
cesario estudiar ahora la noción de oposición del demandado en
sus diversas formas (defensas y excepciones).
También en el proceso penal existe siempre una pretensión
punitiva contra el sindicado o imputado y éste puede oponerse a
ella formulando sus defensas, tanto en la etapa de la investigación
como en la del proceso.

15 - Devis Echan día: Teorió genet-al del proceso.

22ó

123. La noción de oposición y sus elementos.

Al tratar del derecho de contradicción, adelantamos algo

sobre la noción de oposición y vimos las varias maneras como
puede formularse ésta, en ejercicio de aquél (véanse núms. 107-
112).
Se entiende por oposición del demandado el acto de voluntad
de éste que manifiesta de alguna manera su resistencia a la
¡Pretensión del demandante y del sindicado o imputado para ma-
nifestar su resistencia a la pretensión punitiva que contra él se
ha formulado, proponiendo defensas de cualquier naturaleza, en
busca de una sentencia que le sea favorable, o de que no haya
proceso (lo último cuando propone reposición del auto que admitió
la demanda, o se plantean excepciones previas). Oposición y de-
fensa, en sentido general, son sinónimos, e incluyen desde la
simple negación del derecho y de los hechos hasta las excepciones
previas y las de fondo o mérito. Se excluye de este concepto la
incomparecencia del demandado o sindicado, su actitud meramen-
te pasiva, sin negar ni aceptar las pretensiones del demandante,
y el caso del allanamiento lo mismo que la reconvención; en los
dos primeros casos no hay oposición ni defensa, y en el último
existe un ataque separado dentro del mismo proceso, con preten—
sión propia tvéase núm. 131).
La oposición no es el derecho de contradicción, sino una de
las maneras de ejercitarlo; éste persigue una sentencia justa y
aquélla una sentencia favorable (es la misma diferencia que hay
entro pretensión y acción, que vimos en los números 146, 113 a
116 , por lo cual es una verdadera contrapretensión.
Oposición y pretensión son actos de voluntad de igual na-
turaleza y contrapuestos, que sólo se diferencian en el efecto ne-
gativo o positivo que persiguen: ésta se propone vincular al de-
mandado o sindicado, en determinado sentido y para ciertos efectos
jurídicos concretos, mediante la sentencia (efecto positivo); aquélla
trata de evitar esa sujeción defecto negativo) mediante el rechazo
de la pretensión en la sentencia o impedir que se pronuncie
sentencia e inclusive que se dé curso al proceso. Se trata, como
observa Guasp, del “anverso y reverso de una misma figura" y de
una auténtica contrapretensión ²²²
En un sentido estricto, por oposición se entiende el ataque
o la resistencia del demandado a la pretensión del demandante
o a la relación material pretendida (en lo civil, laboral y conten—
cioso-administrativo) o del imputado o procesado a la pretensión
punitiva (en lo penal); pero en sentido más amplio comprende

'" Guasp: Derecho procesal ciuil, Madrid, 1962, p. 242.

 LA Oi'oSICI(ÍN Y I.AS IIEFENSAS 227

también las defensas dirigidas al procedimiento para suspenderlo,

mejorarlo o anularlo, o sea, en la relación jurídico—procesal "³
(excepciones previas de muchos Códigos de P. C.).
También la oposición tiene los dos elementos que estudiamos
en la pretensión: objeto y razón (véase núm. 115, ó7. Su objeto lo
forma la tutela jurídica que se invoca en el determinado efecto
jurídico perseguido: el rechazo total o parcial de la pretensión o
su paralización temporal, o la reducción o sustitución de la pre-
tensión (por ejemplo, por aceptar que se debe, pero menos cantidad
o una calidad distinta, o que se es responsable de un hecho ilícito
pero diferente del imputado y de menos penal o la suspensión o
corrección del procedimiento o su anulación (excepciones previas,
nulidad o revocación). Stz razón es el fundamento que se le da
según cada caso y puede distinguirse también en razón de hecho
o de derecho, según se trate de oponer hechos distintos a los que
sirven de base a la pretensión, o sólo de deducir consecuencias
de derecho diversas a las pretendidas por el demandante o a las
imputadas al sindicado, de los mismos hechos de la demanda o
de la imputación.
El demandado puede explicar los hechos en que funda su
oposición o simplemente denominarla jurídicamente (por ejemplo,
cuando propone la excepción de novación, prescripción, etc.); pero
en todo caso le corresponde probar los hechos que alegue, si son
distintos de los alegados por el demandante y no están presumi-
dos, ni son indefinidos o notorios ni se prueban por los medios
aportados por el propio demandante o de oficio por el juez.
El imputado o procesado puede adoptar conductas similares,
pero en estricto sentido no propone excepciones, sino que alega
hechos exculpativos o atenuantes de responsabilidad que el juez
debe investigar de oficio, aun cuando a aquél le interesa colaborar
en su prueba. Salvo las excepciones previas que sí pueden auto-
rizarse en la ley procesal (véase núm. 112).
La oposición no se confunde con el derecho de contradicción
porque éste existe aun cuando aquélla no se formule, y no debe
enfrentarse esta noción a la de acción, porque en general no se
trata de excluirla ni de atacarla, sino a la de pretensión.
Sin embargo, cuando se dirige al procedimiento para suspen—
derlo o mejorarlo y con el fin de impedir que el proceso curse o
de que se corrijan sus defectos, puede aceptarse que ataca la
acción (por falta de uno de sus presupuestos) como derecho que
es a que el proceso se tramite hasta lograrse la sentencia. Enton-
ces se alega un impedimento procesal como recurso o como excep-
ción previa.

'²³ Rocco: Trattato, ed. cit., 1966, t. I, p. 311.

228 TEORÍA GENERAL DEL RROCL5O

124. Fin perseguido con la oposición, clases, requisitos y

efectos.

Cuando se dice que la oposición persigue una sentencia justa,

so la confunde con el derecho de contradicción, porque aquélla
busca, como la pretensión del demandante, una sentencia favo-
rable. De ahí que sea una verdadera contrapretensión.
Las diversas clases de oposición corresponden a las actitudes
quo puede asumir el demandado o sindicado y que estudiamos en
el número 112, letras d a g.
Hay, pues, oposiciones negativas y positivas, activas y pa—
sivas, que corresponden a actitudes que examinamos; por otro
aspecto pueden distinguirse, según la clase de excepciones que se
propongan, en oposiciones de fondo y de forma, temporales o
definitivas tvéanse núms. 226-227).
En cuanto a los requisitos de la oposición, creemos que son
puramente formales, a saber: presentarla en la forma escrita u
oral que exija la ley, ante ol juez del proceso, en papel competente
si es el caso en materia civil y contencioso—administrativa, por
quien sea capaz o esté debidamente representado, y mediante
abogado inscripto cuando el derecho de postulación lo exija fvéase
cap. XXIII . La competencia del juez para la oposición es la misma
que para la pretensión, y el tiempo para presentarla puede ser
distinto según la clase de oposición; por ejemplo, para las excep-
ciones se señala uno preclusivo como sucede en lo civil con las
llamadas previas y con algunas perentorias como las de pres-
cripción, compensación y nulidad sustancial relativa (véanse núms.
130, 239 y 264), y en lo penal con las previas.
Las condiciones para el éxito de la oposición son los presu-
puestos sustanciales o materiales que estudiaremos en el capítulo
XVII.
Los efectos de la oposición dependen de su clase y de los fines
que persiga, de la razón que se aduzca y de la prueba que de ella
aparezca en el proceso.
Como sucede con la pretensión, puede haber oposiciones fun-
dadas e infundadas; las primeras pueden fracasar por falta de
prueba o por errores del juez si el interesado no interpone los
recursos legales para corregirlos.

125. De las defensas en general y sus distintas clases.

Vimos en el número anterior que la defensa en general se

identifica con la oposición a la pretensión en sus diversas formas.
 229

C'uando el demandado o sindicado formula oposición y dis-

' a pretensión, niega la existencia de la razón sobre la cual
‘•ata de fundarla. Ahora bien: como tal razón se desdobla en
gación do la norma legal y de los hechos por los cuales debe
..arse al caso concreto, también la discusión debe estar dotada
•u propia razón y pue‹1e consistir en negar que existan la norma
hechos afirmados en la demanda o en la imputación penal,
:nbos, o en ponerles otros que los desvirtúen o que paralicen
efectos. Por tanto, la primera forma de defensa del demandado
›indicado puedo tener dOS aspectCiS: O neQIIClóI1 de los hechos
cuales se funda la pretensión; 6) negación de los fundamen-
de derecho de dicha pretensión. En este sentido puede hablarse
defensa de hee.ho o de derecho, y también de defensa material
usta neral t afirmación de la inexistencia de la normal y defensa
ocesal í afirmación de la inexistencia de los hechos en que se
esa la pretensión o imputación J.
C' uando el demandado o el imputado se contestan con negar
elementos de derecho o de hecho de la demanda o de la
amputación o con afirmar su inexistencia, ciertamente hay dis-
usión de la pretensión, pero no existe excepción, sino una simple
d ofensa "‘. Sin embargo, en los procesos civiles y laborales como
ambión en algunos contencioso-administrativos, el demandado
no se limita por lo general a esa discusión, sino que afirma, por
su parte, la existencia de hechos distintos de los que presenta
la demanda o circunstancias o modalidades diferentes de los
contenidos en ésta, con el objeto de plantear nuevos fundamentos
de hecho que conduzcan a la d esestimación de las pretensiones
del demandante; en estos casos se dice que propone o formula
excepciones ” °‘
Esos /iec/i os nueuos o distintos de los que fundamentan la
demanda, o que representan diferentes modalidades de éstos, y que
constituyen las excepciones, pueden ser extintivos, impeditivos,
modificativos o dilatorios. Los primeros hacen cesar la aplicación
de la ley al caso concreto, eliminando los efectos que se produjeron
inicialmente, lo mismo que los que originan el nacimiento del
derecho pretendido o que sean posteriores a él; así, la condición
resolutoria o el término extintivo, el pago, la remisión de la deuda,
la fuerza mayor, son posteriores, pero igualmente producen la
extinción del derecho y de la obligación correlativa. Los impeditivos
son aquellos que impiden que un acto jurídico produzca los efectos

"‘ Chiovenda. Principios, ed. , t. I, p. 32fi.

Hugo Alsina: Defensas y excepcion .’, Buenos Aires, 1958; niovend a:
Prin ••ipi'›s, ed. cit., t. I, núm. 11; C’arneluti. ed. cit., t. II, níím. 126,
Institucicines, ed. cit., t. I, núm. 11; Rocco: el' t. I, ps. 31Cl-311.
230 TEORÍA GENERAL DEL PROCESO

que normalmente le corresponden, y pueden consistir en la ausen-

cia de ciertos requisitos o en la presencia de determinadas circuns-
tancias; así, la falta de acuerdo de voluntades para realizar la
transferencia efectiva del dominio hace que no se produzcan sus
efectos legales y constituye el hecho impeditivo de la simulación;
la causa ilícita impide la validez del contrato; la falta de autori-
zación judicial para la venta de un inmueble de un incapaz impide
también la validez del contrato, etc.
Para que un derecho nazca, se requiere tanto la presencia
de hechos constitutivos como la ausencia de hechos impeditivos,
y para que luego subsista, se necesita que no concurrari hechos
extintivos. De ahí que al afirmar el demandado la existencia de
los segundos o de los últimos, busca la desestimación de la pre-
tensión ‹tel demandante y cambia el debate, sacándolo del terreno
en que éste lo plantea para llevarlo a otro distinto, que le es
favorable, y por eso estará proponiendo excepciones.
En presencia de un hecho de éstos, debidamente demostrado,
el juez debe negar la pretensión dot demandante; pero ello no
implica que niegue su acción en el sentido procesal del término,
ya que, por el contrario, su pronunciamiento se debe al ejercicio
de ella y con la sentencia satisface completamente su objeto (véase
núm. 98).
También puede ocurrir que el demandado alegue solamente
que la pretensión presenta cierta modalidad menos perjudicial
para él, como una distinta calidad del contrato o de la obligación
que se le imputa, es decir que persiga modificarla pero no des—
conocerla ni extinguirla.
Otras veces el demandado afirma la existencia de hechos que
no se oponen al nacimiento del derecho ni producen su extinción,
sino que se limitan a paralizar su ejercicio por el momento, es
decir, a quitarle su exigibilidad o dilatar su eficacia. También se
trata en este caso de proponer una excepción; así, el plazo pen—
diente o la condición no cumplida son excepciones dilatorias de
mérito.
Naturalmente, la corresponde al demandado la alegación de
esos hechos nuevos o de esas circunstancias distintas de los hechos
alegados por el demandante y la carga de probarlos si no están
presumidos por la ley ni son notorios o indefinidos. Pero la ley
puede autorizar al juez para que declare excepciones de mérito,
perentorias o dilatorias Uno las previas), aun cuando el demandado
no las formule, ni alegue los hechos que las fundamentan si éstos
aparecen probados. Así ocurre en nuestros procesos civiles y labo-
rales de conocimiento (no en los ejecutivos), salvo las de prescrip-
ción, compensación y nulidad sustancial relativa, y en los conten—
cioso-administrativos, inclusive éstas.
 LA O oslc ION Y LAU DEFENSAS 231

Puede suceder que la oposición se refiera simplemente al

procedimiento o al trámite, por considerar que faltan requisitos
procesales para que el proceso pueda desarrollarse, pero sin atacar
el fondo de la cuestión ni el derecho material pretendido o la
imputación penal misma. Se trata de defensas que tampoco cons-
tituyen lo que la doctrina entiende por excepciones, sino de im-
pedimentos procesales (pero suelen denominarse excepciones pre-
vias, con un criterio amplio . De este modo no siempre que el
demandado afirma hechos que tienden a obtener el insuceso del
proceso o su paralización o suspensión, est:i formulando verdade-
ras excepciones.
En lo penal no existen verdaderas excepciones de mérito
(véase núm. 129). Pero, como hemos visto, algunos Códigos de P.
P. aceptan las previas, de “cosa juzgada penal sobre los mismos
hechos que fundamentan la acusación” y de “extinción de la acción
penal”.
De ahí que sea indispensable precisar lo que técnicamente
debe entenderse por excepción.

12G. Resumen de nuestra opinión sobre la distinción entre

derecho de contradicción, defensa y excepción.

Consideramos muy conveniente separar en forma precisa los

conceptos de derecho de contradicción, defensa y excepción. El
primero quedó explicado ampliamente en los números 107 a 112.
El derecho a proponer defensas contra la demanda o la imputación
penal es la manera de ejercitar ese derecho de contradicción, y
por ello óste puede identificarse con el derecho de defensa en el
sentido general, pero sin que esto signifique que para su existencia
se requiera que el demandado o imputado ejercite en realidad sus
defensas, porque puede permanecer inactivo y no comparecer si-
quiera al proceso sin que tal derecho dejo de reconocérselo, o
resulte vulnerado, si se le da la oportunidad de defensa.
Pero, para una mejor precisión en los conceptos, creernos que
por defensa en sentido general debe entenderse todo medio de
oposición a la demanda, a la imputación o al proceso (véase núm.
112), tanto los que se refieran a la pretensión como al procedi-
miento y cualquiera que sea su contenido y sus efectos; para
distinguir luego entre defensa en sentido estricto, excepciones e
impedimentos procesales.
La defensa en sentido estricto existe (en los procesos civiles,
laborales y contencioso-administrativos) cuando el demandado se
limita a negar el derecho pretendido por cl actor, o los hechos
constitutivos en que óste se apoya, o su exigibilidad o eficacia en
 TzoR1 oENEwL wEcraochsu

ese proceso. En el proceso penal, cuando el sindicado niega las

imputaciones que se le formulan, o manifiesta de cualquier manera
su rechazo a aquéllas o a los hechos en que se basan, o alega un
hecho exculpativo de responsabilidad (como la defensa propia o
el estado de neccsidad).
La excepción existe cuando el demandado alega hechos im—
peditivos del nacimiento del derecho pretendido por el actor, o
extintivos o modificativos del mismo, o simplemente dilatorios que
impiden que en ese momento y en tal proceso se reconozca la
exigibilidad o efectividad del derecho, distintos en todos los casos
de los hechos que el demandante trae en su demanda en apoyo
de su pretensión o que consisten en diferentes modalidades de
aquellos hechos (véase núm. 112), razón por la cual la carga de
probarlos corresponde al demandado salvo que sean notorios o
indefinidos o que estén por ley presumidosJ. La doctrina europea
moderna, siguiendo la concepción romana, incluye como carac-
terística especial de la excepción la circunstancia do que el juez
no puede declararla de oficio, ni siquiera cuando aparezca probada
en el proceso, por requerirse siempre la petición del demandado,
pero en los Códigos de P.C. colombianos (anterior y vigente) se
permite al juez declararla de oficio, salvo cuando se trate de
prescripción, compensación o nulidad sustancial relativa Ique son
las llamadas excepciones propias), con lo cual se le da un mayor
poder inquisitivo, y se procura una mejor solución de justicia en
la sentencia, lo que está de acuerdo con el concepto moderno de
la acción y el fin del proceso fvéase núm. 130); por este motivo
consideramos conveniente tal facultad. La necesidad de alegar
siempre la excepción es un rezago del concepto civilista del pro—
ceso, que lo consideraba como una contienda de interés particular;
pero hoy se estima que en la justa solución del litigio hay un
interés público '26
Los impedimentos procesales se refieren a los simples defec—
tos de procedimiento, a la falta de algún presupuesto procesal de
la acción o previo del proceso o del procedimiento fvéanse núms.
144-153).
Cuando los alega el demandado, atacan exclusivamente el
procedimiento o la forma del proceso, y ol juez debe considerarlos
de oficio para rechazar la demanda o declarar la nulidad de lo
actuado. No se trata propiamente de excepciones, aun cuando ‹
anterior C. do P.C. colombiano (io mismo que el español y vari

"’ Autores mencionados en la cita anterior, y Guasp: ob. cit., ps. 24‘•-³
y 254¡ De la Plaza: Derecho procesal ciuil, ed. cit., t. I, p. 371; Fornatti
preuins en el proceso pennl, Buenos Aires, 1952, p. 45¡ C'outure:
cit., ps. 96-97.
más de Sudamerica) los denominaba impropiamente excepciones
dilatorias, y el nuevo, con más corrección, excepciones previas
arts. 89-91J, tomando el término en sentido amplio.

127. Naturaleza jurídica de la excepción.

El demandado puedo fundar su oposición a la demanda en

dos clases de razones t véanse núms. 123— 124): la simple negación
del derecho del demandante y de los hechos de donde pretende
deducirlo, o la afirmación de hechos distintos o de modalidades
de los mismos hechos que tienden a destruir, modificar o paralizar
sus efectos. C'uando aduce la primera razón, se limita a oponer
una defensa en sentido estricto; cuando alega la segunda, propone
una excepcion. Por consiguiente, la excepción no es un contrade-
recho material, ni un contradorecho do acción; ella ataca la pre-
tensión incoada en la domanda y es uno razón de la oposición que
a aquélla formula el demandaclo.
No creemos conveniente calificar la excepción como preten-
sión del demandado, debido a que esta noción, en su sentido
estricto, lleva inherente la idea de exigencia frente a otra persona
de ciertas prestaciones o declaraciones que la obliguen, y la ex-
cepción, en cambio, tiene un sentido particular de defensa u
oposición específica ' 7 sólo cuando el demandado toma la inicia-
tiva a su vez mediante demanda de reconvención, es apropiado
decir que formula pretensiones propias e independientes frente a
su demandante-demandado. Es mejor decir que fo excepcion es
una razón especial ‹le la oposición del demandado a fo pretensión
d.el demanda nte, maní festada en forma acti ua, y por tanto, una
contra rrazóri frente a la razón de la pretensión del demandante,
como enseña Carnelutti " b . Es una de las maneras do ejercitar
el derecho subjetivo de contradicción o la defensa en general (véase
núm. 112); la excepción es la especie y éste es el género. Pero
tampoco se las debe confunilir, y por eso no es técnico utilizar el
término excepcion para indicar toda clase de defensas u oposicio-
nes dot demandado.

Esta diferencia, entre pretension y excepcion, la puso de presente la

C'orte Suprema colombiana, en la sentenci a varias veces citada de 27 marzo J 973
al decir c|ue la primera “generalinente conlleva la exigencia frente a oti’a person a
de ciertas prestaciones o declaraciones obligatorias para ella”, al paso que la
excepciun tiene un sentido particular de defensa o de oposición específica al
objetivo concreto que p •.rsigue el ‘G J.”, CXLVI, núms 236€›—237 1,
p. 77.
"' " arnelutti: í isternn, ed. cit., t. I, nÚm. 126.
234 TECI:t I A GENE.R/\I. DEL PtlOCESO

Lo anterior es aplicable al proceso penal, salvo lo refor nte

a la demanda de reconvención y por tanto también que en ella
se ejercita. Pero puedo ocurrir que el denunciado o querellado
contra quien el denunciante o querella nte formula imputaciones
o pretensiones penales, contradenuncie o contraquerelle, y enton-
ces se presenta una situación análoga y deberán investigarse
ambas imputacionos, sea en la misma investigación o en el mismo
sum ario, según lo que disponga la ley procesal penal.
La naturaleza de la excepción es análoga a la de la preten-
sión, porque ambas persiguen una sentencia favorable, y diferente
de la acción, por el mismo motivo; en cambio, el derecho de con—
tradiccitin o de defensa en general es de idéntica naturaleza al
derecho de acción, como ya lo explicamos tvéanse núms. 109 y
114). Es un error decir que la excepción ataca o se opone al derecho
de acción "'; ella ataca la pretensión.
No consideramos esencial para el concepto de excepción la
circunstancia de que el juez esté impedido para declararla pro-
bada, sin solicitud del demandado; es cierto que desde el derecho
romano se quiso asignarle esta peculiaridad a la excepción y que
la doctrina y las legislaciones española, italiana, alemana y parte
de la iberoamericana se han inclinado a darle esta reglamenta-
ción; pero no se desvirtúa su naturaleza por el hecho de autorizar
al juez para declararla de oficio, como lo hace el Código de Procedi-
miento Civil colombiano bart. 306), aplicable en los procesos la-
borales y contencioso—administrativos, porque lo que constituye la
esencia de la excepción es el hecho de atacar las pretensiones del
demandante mediante la afirmación de hechos distintos de los
aducidos por éste o de modalidades de los mismos hechos, sin que
el demandado se limite a nogarlos, y teniendo éste por lo general
la carga de probarlos.
La prohibición para que el juez declare de oficio las excep-
ciones perentorias que aparezcan probadas en el proceso (salvo las
de prescripción, compensación y nulidad sustancial relativa) es un
rezago del concepto privatista del proceso civil que veía en éste
una contienda de interés particular y le asignaba a la acción como
fin único la solución del conflicto entre las dos partes. Pero en
presencia de las nuevas concepciones sobre el derecho de acción,
la jurisdicción y el proceso Over capítulos IV, X y XI), y el fin de

" ² Incurren en este error: Chiovenda: Principtos, t. I, ps. 334-335; De la

Plaza: ob. cit., t. I, p. 377; Aragoneses Alonso: Sentencias congruentes, Madrid,
1957, p. 193. En cambio, refutan esa opinión: Carnelutti: ob. y núm. cits., y también
Redonti: Derech o procesol ciuil, Buenos Aires, 1957, t. I, núm 12, p. 53; Alsina:
De[ensa y excepciones, ed. cit., ps. 86-88; Guasp: ob. cit., p. 254.
 LA Or•osiC IÓN Y L/\S DEFENSA\5 235

interés público que se les asigna, la suerte y el contenido de la

resolución que se acoja en la sentencia dejaron de ser de interés
exclusivo para las partes. El juez debe buscar la justicia de la
sentencia, en la conformidad de su decisión con la ley y la realidad,
en cuanto aparezca demostrada en el proceso; sin que importe el
silencio del demandado, e inclusive se le deban otorgar amplias
facultades para decretar de oficio las pruebas que hagan falta para
el logro efectivo de ese fin.
Distinto es el caso de haberse omitido alguna petición en la
demanda o formulado la que no correspondía, porque el principio
del contradictorio impide condenar al demandado por lo que no
se le ha reclamado ni ha tenido la oportunidad de controvertir;
en cambio, cuando el demandante pide algo y el juez no lo concede,
porque aparece la prueba de que no le corresponcle por haber
existido algún hecho que impidió que se produjeran los efectos
normales del acto de donde pretende deducir su derecho, o que
los extinguió o modificó o que suspendió su exigibilidad, ol silencio
del demandado no altera el debate desde el momento on que no
se le da el valor de confesión y porque se trataré de resolver sobre
las pretensiones del demandante. Es tan evidente esto, que la
doctrina europea se ha visto obligada a decir que en tales casos
existe una excepción impropia, y que sólo cuando es imperativo
exigir su alegación se tiene la excepción propia ””
El caso de la prescripción, la compensación y la nulidad
relativa son especiales, de ahí que el C. de P.C. colombiano exija
que se aleguen por el demandado en la contestación de la demanda
(art. 306 aplicable a lo laboral, sin duda, con idéntico alcance).
La primera extingue la obligación civil, deja vigente la obligación
natural y ésta da derecho al acreedor para recibir el pago, por lo
que si el demandado no la propone debe entenderse que está
dispuesto a cumplir su obligación natural; la compensación porque
tiene cierto sentido reconvencional y hay libertad de roclamarla
o no; la nulidad sustancial relativa se entiende saneada por el
silencio del interesado en reclamarla.
Las demás excepciones de mérito o fondo debe permitirse
alegarlas en cualquier momento de las instancias e inclusive basta
su prueba para que el juez las deba declarar en la sentencia de
O lClO.
En los procesos contencioso-administrativos pueden de-
clararse de oficio las excepciones de prescripción y nulidad sus-
tancial relativa, porque los representantes del Estado luación,
municipios, departamentos o provincias, etc.) no pueden renunciar
a la prescripción ni sanear la nulidad sustancial relativa, porque

"’ Chiovenda: ob. cit., núm. 11, ps. 326-343.

236 Tinaͱ GrNE mU.

ello equivaldría a disponer por el proceso sin las formalidades

legales, de derechos sustanciales do las entidades públicas. Sola-
mente so requiere alegación por estas de la compensacion. Cuando
el demandado u opositor sea un particular o una entidad descen-
tralizada o una empresa comercial del Estado, entonces sí se debe
exigir la alegación de esas tres excepciones.

128. Definición de excepción y su prueba.

De acuerdo con las ideas expuestas, presentamos la siguiente

definición: En sentido propio, lo excepción es una especial manera
de ejerci tar el derecho de contradiccion o defensa en general que
le corresponde a todo demaridado, y que consiste en oponerse a la
demarida para atacar las razones de la pretension del demanda n-
te, media nte razones propias de hecho, que persigan destruirla o
modi[icarla o aplazar sus efectos.
Esta razón del demandado no requiere prueba cuando se
apoya en los hechos aducidos por el demandante para deducir de
ellos diferentes efectos jurídicos que fundamenten su oposición
mediante una distinta interpretación o calificacion de tales hechos,
como sucede en la prescripcion, en la nulidad relativa y en cual-
quier modo de oxtincion de las obligaciones que aj›arezca de la
relación de hechos de la misma c/emozido y que sea susceptible
do confesión; deberá probarse, cuando alegue hechos distintos a
los presentados por el demandante, o modalidades de estos mis—
mos, quo los desvirtiian o modifican, o que suspenden o aplazan
sus efectos, como sucede en los casos de pago parcial o total, de
vicio del consentimiento, de conipensacion o novación, y demás
modos de extinción de las obligaciones y causas de nulidad porque
no surgen dc la demanda (salvo que se trate de hechos presumidos
por la ley o notorios o indefinidos) pero sirven las pruebas
aporta‹1as por demandante o decretadas de oficio por el juez.
En el primer caso no se trata de negar los hechos de la
‹demanda, ni do lirriitarse a negar el derecho pretendido sino de
darles a aquellos un sentido y un alcance diferente, lo que equivale
a. presentarlos con una distinta modalidad, para afirmar conse-
j urídicas favorables, como la nulidad del título invocado
o 1s prr scripcion, y por esto se trata do proponer una verdadera
exc •pción.

IJev Ec1ianu..i: Teoria general d !a prueha judicial, Aires, t.

I, i....n, Posenber¡• Lu carg‹i c1‹ lu orueba, ed. en núm 9; Micheli.
d iz i, c el. . nums. l y ºíl Couturi Est udtos, ed. cit.,
1.. I, .,2.
 LA G1‘OSIC IÓN Y LAS HE FENSAS 237

Puede pensarse que cuando de la demanda surge la existen-

cia de hechos impeditivos, extintivos o modificativos del derecho
pretendido por el demandante, lo que sucede es que éste no prueba
su derecho, y entonces no se trata de una verdadera excepción;
eso es cierto si se trata de nulidades absolutas y de falta de
formalidades esenciales para la validez del acto o que la ley exige
para su prueba, que resulten de la misma demanda, porque en-
tonces no aparecerá la prueba del nacimiento del derecho recla—
mado; pero no cuando consistan en circunstancias de otro orden,
como la prescripción o el pago o una nulidad relativa que necesite
reclamación de la parte interesada, etc., porque entonces se trata
de desvirtuar, definitiva o temporalmente y de manera total o
parcial, las pretensiones del demandante, como en los ejemplos
anteriores sucede, mediante la alegacion de esas circunstancias;
y no de asumir una actitud de simple negación del derecho o de
los hechos alegados por el demandante.

129. La excepción en el proceso penal.

La excepción de mérito o fondo considerada en su sentido

estricto, no tiene cabida en el proceso penal; sólo cuando se la
entiende en un sentido muy amplio y poco técnico, como defensa,
tiene aplicación en este proceso '³². Las previas para suspender
o mejorar el procedimiento, sí pueden tener aplicación.
En el derecho procesal penal no puede concebirse una ex-
cepción de mérito que sea apenas un poder de la parte para obligar
al juez a que la considere y sin cuya iniciativa no podría éste
declararla, tal como la doctrina europea la entiende tvéase núm.
127), porque es obligación del juez relevar aun aquellas circuns-
tancias favorables al procesado que éste no haya aducido; por
tanto, sólo pueden existir excepciones en sentido impropio.
Para aceptar esta conclusión no le damos relevancia alguna
a la circunstancia de que en derecho procesal penal la excepción
siempre sería considerada de ofieio por el juez, puesto que creemos
que así debiera aceptarse en general para el procedimiento civil,
tal como en nuestros códigos se reglamentan, con las tres salve-
dades de la prescripción, la compensación y la nulidad sustancial
relativa.

"’ Enrique Fornatti: Excepciones previas en el proceso penal, Buenos Aires,

1952, ps. 7 1-79; Carlos J. Rubianes: Control de derecho procesal, t. I, núm. 86,
p. 353, Buenos Aires, 1976, opina que se proponen excepciones perentorias, cuando
se alega cosa juzgada, amnistía, condonación o perdón, y excepciones previas ique
él llama dilatorias) cuando se ataca la acción para paralizar o suspender el proceso.
288

Sencillamente, creemos que la naturaleza, la finalidad y el

contenido de la excepción civil son incompatibles con el procedi-
miento penal, como lo acabamos de exponer. Cuando ol sindicado
hace una afirmación de libertad frente a las imputaciones que se
le formulan, asume una conduck parecida a la del demandado
cuando propone una excepción, porque ésta conlleva una defensa
de la libertad jurídica del demandado, afectada por las consecuen-
cias que el proceso puede acarrearle, como anotan Carnelutti,
Couture y Fornatti '³'; pero en el primer caso sería necesario
tomar el concepto de excepción en sentido impropio y muy amplio
para aplicarlo a esa defensa del sindicado o imputado.
Cuando se considera que el imputado obró en defensa propia
o que existe otro hecho de análogos efectos, falta una condición
de la responsabilidad penal que impide que ésta exista y no se
trata de verdadera excepción. Ni siquiera hay verdadera excepción
cuando se produce la llamada prescripción de la sanción penal,
porque entonces opera la caducidad de la acción y se trata de un
impedimento procesal para iniciar o continuar el proceso. En esto
se diferencian los efectos de la prescripción en materia civil y
penal.
Como dijimos, puede autorizarse en los Cs. de P.P. proponer
“durante el juzgamiento” las previas de juzgada penal sobre los
mismos hechos que fundamentan la acusación y de “extinción de
la acción penal”
Estimamos que aun cuando no se aleguen en su término,
deben considerarse de oficio en la sentencia y que si el Fiscal
acusador las encuentra probadas, debe abstenerse de formular
acusación.

130. Clasificación de las excepciones en la doctrina.

Varias son las clasificaciones que la doctrina presenta en

esta materia.
l‘) Hemos dicho que los hechos constitutivos de excepciones
pueden perseguir la destrucción o la modificación ‹definitivas de
la pretensión del demandante o sólo su rechazo temporal para el
proceso en que se alega. De ahí que la doctrina distinga dos clases
de excepciones de mérito o fondo: perentorias y dilatorias '³³
Las excepciones perentorias persiguen que se declare la ex-
tinción de la obligación cuyo nacimiento no se discute o la inexis-

"' Citas anteriores.

"' Chiovenda: ob. cit., t. I, p. 339; Enneccerus, citado por De la Plaza, ob.
cit., t. I, p. 365.
 239

tencia del derecho pretendido a pesar de su aparente nacimiento

y en razón de algún hecho impeditivo, con lo que la pretensión
del actor queda destruida para siempre, o su modificación favo-
rable también definitiva; y las dilatorias excluyen la pretensión
como actualmente exigible, en ese proceso, o impiden decisión en
el fondo y hacen que la sentencia sea inhibitoria, por lo que puede
volverse a formular en otro proceso posterior. Las perentorias se
subdividen en extintivas e impedit ivas, según extingan el derecho
o impidan su nacimiento, y rnodi[icatiuas cuando únicamente
hacen variar sus efectos.
Tanto las dilatorias como las perentorias se dirigen contra
el fondo de la cuestión debatida, es decir, contra la pretensión,
por lo que unas y otras son de mérito.
La distinción entre exce¡iciones perentorias y dilatorias con
este preciso significado tuvo su origen en el derecho romano jus-
tinianeo "’. Sin embargo, la distinción de las excepciones dilatorias
en de fondo y de forma, que tuvo su origen en el derecho canónico,
vino a complicar estas nociones y fue acogida en la ordenanza
francesa de 1667, en la cual las dilatorias de forma se reforían
a vicios del procedimiento y las dilatorias de fondo eran las que
retardaban la eficacia de la pretensión, como el plazo o la con-
dición no cumplidos; al paso que las perentorias de fondo eran las
que atacaban el derecho del demandante para desvirtuarlo por
existir cierta razón, como la cosa juzgada, la prescripción o la
confusión.
Esa clasificación no tuvo acogida en la legislación española,
en la cual la denominación de excepciones dilatorias se dejó para
los defectos de procedimiento que deben estudiarse en un inciden-
te, al comienzo del proceso, y la de perentorias para todas las
defensas de fondo. Esto ocurría en España desde la época de los
prácticos y luego en las Leyes de Enjuiciamiento Civil (o Códigos
de Procedimiento Civil) de 1855 y 1881. De éstos pasaron con igual
contenido a nuestros Códigos de 1873 y 1931; pero en el nuevo
C. de P.C. colombiano, estos impedimentos se alegan como ex—
cepciones previas, por lo cual ahora podemos utilizar la clasifica-
ción de las excepciones de fondo en perentorias y dilatorias, tal
como se entiende en la buena doctrina, sin ningún problema (arts.
97 y 306).
2‘) También se distinguen las excepciones en absolutas o
relativas, se n que puedan hacerse valer por todos los partícipes
de una relación o sólo por algunos " °. Ejemplo de las primeras

"' Alsina: Defensas y excepciones, ed. cit., ps. 26-28, Vittorio Scialoja: Pro-
cedimiento ciuil romano, ed. cit., ps. 382-389.
²³' Chiovenda: ob. y núms. citados.
240 TEOR!A GENEEAL DEL PROCESO

es la nulidad absoluta de un contrato; de las segundas, la violencia

o el error en su celebración, que sólo puede alegarlas la parte que
las sufrió.
3“) Algunos autores distinguen las excepciones en sus-
tanciales y procesales.’ las primeras, cuando sus efectos recaen
sobre el derecho sustancial pretendido por el demandante y, por
tanto, sobre las relaciones jurídico—sustanciales tías perentorias y
dilatorias de la doctrinal, y las segundas, cuando atacan el pro-
cedimiento y, por tanto, cuando sus efectos recaen sobre las re-
laciones jurídico-procesales. Las últimas son las que se denominan
más técnicamente impedimentos procesales y no son verdaderas
excepciones, aun cuando se suelen autorizar como “previas” para
resolver sobre ellas en incidente antes de adelantar el proceso y
luego de contestada la demanda.
Para esta clasificación de excepciones sustanciales y proce-
sales so mira el objeto y contenido de la excepción, porque por el
aspecto formal de su función todas son esencialmente procesales,
como lo anota Rocco 136
4‘) Las excepciones procesales pueden distinguirse en de[i-
nítíuos y temporales, según que ataquen el procedimiento para
impedir el proceso definitivamente o para suspenderlo temporal-
mente: en el primer caso el proceso termina, y en el segundo puede
continuar una vez subsanado el defecto '37 Esto se aplica a nues-
tras excepciones previas del C. de P.C. colombiano.
5‘) Se habla también de excepciones personales e im-
personales, entendiéndose por las primeras las que miran a las
personas que las ejercitan o contra quienes se oponen, y cuando
sólo pueden formularse por determinadas o contra determinadas
personas son relativas; y se agrupan en las segundas, las que
miran al hecho que las constituyen en sí mismo, razón por la cual
pueden alegarse por cualquiera que tenga interés legítimo y desde
este punto de vista son absolutas.

131. La reconvención y su diferencia con la excepción.

La excepción contradice y ataca la pretensión del de-

mandante y persigue su desestimación por el juez; la reconvención,
en cambio, consiste en la petición para que se reconozca una
pretensión propia autónoma del demandado, lo que plantea un
nuevo litigio por resolver y se formula mediante demanda sepa-
rada del demandado contra su demandante, que se tramita en el

"‘ Rocco, 7’rottoto, ed. cit., t. I, p. 307.

Así lo propusimos en nuestro Derecho procesal ciuil, 1947, ps. 199 y ss.
 L/\ OPCISIC IÓN Y LAS DEFENSAS 241

mismo proceso. Si Pedro, al contestar la demanda alega que el

derecho pretendido por el actor está prescrito, o que ha habido
pago, o que debe desestimarse por radicar en un contrato nulo,
estará formulando excepciones; pero si por su parte pide al juez
que se declare que su demandante le debe una suma de dinero,
por razón de otro contrato celebrado entre ellos, estará re-
conviniendo. De ahí que en ese caso se hable de demanda de
reconvención.
La reconvención es una demanda del demandado contra su
demandante y se rige por las mismas normas y principios que
regulan la demanda inicial. Es un caso de verdadera acumulación
subjetiva de acciones en un proceso civil o laboral, ya que el
demandado ejercita su acción al reconvenir (véase num. 104).
La reconvención no tiene cabida en los procesos penales ni
en los contencioso—administrativos.

chan Teoría g ene ni ‹IeI pri›‹ .

 EL INTERÉS EN LA PRETENSIÓN U OPOSICIÓN
PARA LA SENTENCIA DE FONDO
Tairibién ff n mndo interés para obrar)

132. Importancia de esta materia e indecisión doctrinaria.

Al tratar en el capítulo XI sobre la acción y en el capítulo

XIV sobre la excepción, nos referimos varias veces al interés
sustancial y a la legitimación en la causa (legitimatio ad coiz som)
para la sentencia de fondo, con lo cual puede inferirse su impor-
tancia.
Es quizás en estas nociones donde la doctrina procesal ha
tenido una evolución más lenta y todavía sigue confusa, contra-
dictoria e indecisa.

133. La noción del interés sustancial para pedir sentencia

de fondo o mérito y diferencia con el interés para
ejercitar la acción.

El problema comienza con la denominación misma de ese

interés, pues Ugo Rocco puso de moda la de interés para obrar,
expresión que en su sentido literal parece referirse al interés que
permita el ejercicio válido de la acción o del derecho de contra-
dicción, por lo cual la consideramos inconveniente "'
Se trata de tener interés sustancial (no procesal) en la sen-
tencia de fondo o de mérito que resuelva sobre las peticiones de
la demanda o la imputación formulada al sindicado o imputado
y sobre las excepciones o simples defensas que puedan oponérsele;
es decir que exista verdadero y real interés sustancial en las

²³• Ugo Rocco: Derecho procesal ciuil, México, 1944, ps. 156-160; 7'eorio
general del proceso ciuil, México, 1959, ps. 241 -248; 7’roftoto, 1‘ ed., Roma, 1957,
t. I, ps. 318-330, y 2‘ ed., 1966, t. I, ps. 322-355.
244 TEORÍA GENERAL DEL PROCESO

pretensiones aducidas por el demandante y en la oposición del

demandado y el imputado.
Por consiguiente, es mejor eliminar la denominación de in-
terés para obrar y sustituirla por la de interés en la pretensión
u oposición, para la sentencia de fondo o rriérí to.

134. Sistematización de nuestro concepto.

A continuación procuramos sistematizar esta noción ‘”

o) ¿ Qufi sigriifina este interés?

En materia civil, laboral y contencioso-administrativa, se
refiere al interés jurídico sustancial particular o concreto que
induce, al demandante, a reclamar la intervención del órgano
jurisdiccional del Estado, a fin de que mediante sentencia resuelva
sobre las pretensiones invocadas en la demanda, y al demandado,
a contradecir esas pretensiones, si no se halla conforme con ellas;
y a los terceros que intervengan luego en el proceso, a coadyuvar
las pretensiones del primero o la defensa del segundo, o a hacer
valer una pretensión propia.
Es decir, este interés hace referencia a la cotzso pr/nodo y
su 6jetiua que tiene el demandante para instaurar la demanda, el
‹demandado para contradecirla y el tercero para intervenir en el
proceso.
En materia penal lo explicaremos en el núm. 135.

h ) No es el interés pa ra ac.cionar.

El ejercicio válido de la ac-.íón para iniciar el proceso, ti=n‹

fundamento en =1 interes público y general, no está condicionado
a la existencia do un debido interés sustancial de1 demandante,
cuya falta no impide qu •, por lo general, el proceso s= adelante
y concluya con sentencia, aunque resulte inhibitoria. Es decir,
el interés que estamos exftlTllllíllldo es un requisito de la senten-
cia de merito o de fondo, pero no de la acción, y por tanto no
 EL INTERÉS PAR/\ OBlIMt 245

-= requiere generalmente para iniciar el proceso (en el ejecutivo

algunos otros debe aparecer probado con los anexos de la de—

ci Tcimpoco es el interés para contradecir en general.

El interés para contradecir es también general y público,

el principio constitucional de que nadie puede ser
Juzgado sin haber sido oído en el proceso; lo tiene todo deman-
3ado y sindlCfldo, aunque carezca de interés sustancial en la
causa.

d) No es pre supuesto procesal ni de la acción, sino sustancial

de la sentencia de fondo.

Ese interés se refiere a la relación sustancial y a las pre-

tensiones del demandante, para sostenerlas o desvirtuarlas en el
proceso, y no a la relación procesal surglda del simple ejerciclo
de la acción y la contradlcción. En esto nos separamos de Liebman,
Satta y otros (véase núm. 151).

e) No se confunde con la titularidad del derecho sustancial

pretendido.

El demandante puede tener ese interés sustancial legítimo,

serio, actual y, sin embargo, no existir el derecho material que
pretende y por este motivo recibir sentencia de fondo, pero des—
favorable; como también puede tener el demandado interés para
oponerse a la pretensión del demandante y excepcionar con el
objeto de que en la sentencia de fondo se declare que no tiene la
obligación que en la demanda se le imputa, y no obstante carecer
de razón y ser condenado en el proceso; y el imputado o sindicado
tiene siempre interés sustancial serio y actual para oponerse a
las imputaciones que se le formulan y, sin embargo, puede ser
responsable y resultar condenado en la sentencia.

[ Es requisito de fo sentencia de [ondo o mérito.

En sentido lato la sentencia inhibitoria es desfavorable al

demandante, pero en estricto sentido seitericío des[auorable o.s la
que decide de fondo o mórito, aunque de manera adversa. Por
consiguiente, es un error decir que el interés para obrar es requi-
sito de la sentencia favorable definitiva; apenas es requisito de
la sentencia de fondo o mórito.
246 TEOR M CENEI(AL DEL PROCESO

g) Debe ser sustancial, subjetiuo, concreto, serio y actual.

No es suficiente que el demandante crea que necesita la sen—

tencia, para que ver‹1aderamente tenga interés sustancial, serio y
actual, en que ella se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones
o excepciones. Esto hace resaltar la diferencia entre este interés
y el interés para accionar, ya que el último existe siempre por ser
el general y público en la composición de los conflictos o en la
declaración o ejercicio de ciertos derechos, por la vía pacífica y
jurisdiccional; mientras que el primero es un interés sustancial
suójetíuo, privado, particular, concreto y serio del demandante, en
su propio beneficio, y que puede faltar, a pesar de que el otro exista.
El sindicado o imputado tiene necesariamente este interés
sustancial en la causa, para que haya sentencia de fondo que decida
sobre las imputaciones que se le formulen, porque éstas pueden
lesionar su patrimonio moral, su libei tad, su vida ‹londe se permita
la pena de muerte, e inclusive su patrimonio económico.
En los procesos de condena civiles, laborales y contencioso-
administrativos el demandado siempre tendrá este interés sustan—
cial, puesto que se le pretende imponer una obligación que afecta
su patrimonio económico o moral; en los de declaración constitutiva
o simplemente declarativos puede ocurrir, en cambio, que carezca
de ese interfis sustancial para discutir las pretensiones de la de-
manda por ser ajeno a ellas; por ejemplo, cuando se demanda a una
persona para que se declare auténtico un documento del cual no
es autor, ni puede deducirse en su contra ningún efecto jurídico
patrimonial ni moral (véanse otros ejemplos en el núm. 139).
Debe ser un interés sustancial concreto por cuanto debe existir
en cada caso especial, respecto de una determinada relación jurídica
material, y es atinente a las peticiones formuladas en determinada
demanda, por una o por varias personas individualizadas.
Debe ser un interés sizstoncío/ serio •y actual. Para saber si
reúne estos requisitos, se formula, como dice Rocco, un juicio de
utilidad, a fin de examinar si al acceder el juez a las declaraciones
pedidas se otorga un beneficio material o moral al demandante
o un perjuicio material o moral al demandado "'. Sin embargo,
este criterio no es absoluto, y bien puede suceder que el deman-
dado no resulte perjudicado si la sentencia accede a las preten-
siones del demandante, cuando aquél desee el mismo resultado,
como ocurre cuando ambos quieren la separación de bienes dentro
del matrimonio o la disolución de la sociedad conyugal, o el di—
vorcio o la nulidad del matrimonio; en estos casos excepcionales
basta que ese perjuicio del demandado sea aparente.

'•’ Rocco: citas anteriores.

 EL INTERÉS RARA ODRAR 247

Por lo tanto, la idea de beneficio, si se accede a lo pedido,

de perjuicio si se niega, es exacta respecto del demandante y
e los terceros que intervengan en el curso del proceso para coadyu-
‹-ar a las peticiones de la demanda u oponerse a ellas. Pero puede
suceder que el demandado no sufra perjuicio y que inclusive reciba
beneficio con la prosperidad de la demanda; es decir que el interés
3e1 demandado coincida con el del demandante o por lo menos,
no le sea opuesto, en los casos excepcionales mencionados.
Ese interés sustancial serio, generalmente será material o
económico, pero puede serlo simplemente moral o familiar, o
consistir en la necesidad de darle certeza a una relación o situa—
ción jurídica, como sucede en muchas peticiones puramente de-
clarativas como las de estado civil (filiación o paternidad, por
ejemplo); pero dejará de ser suficiente si se trata de un interes
simplemente académico o dialéctico, aún más, si es de carácter
malóvolo y se dirige a causar daño al demandado, sin beneficio
jurídico, moral o material para el actor. Así, no lo hay para
demandar con el fin de que se declare auténtico un documento
piíblico que el demandado no está impugnando de falso, ni para
que se declare legítimo al hijo concebido por mujer casada y nacido
dentro del matrimonio; porque en ambos casos basta la presunción
legal de autenticidad o de paternidad.
Y debe ser actual, porque si no existe en el momento en que
se constituye la litis contestatio, no se justifica que el órgano
jurisdiccional se pronuncie sobre la existencia de la relación ju-
rídica sustancial o del derecho subjetivo pretendido. Las simples
expectativas o los eventuales y futuros derechos o perjuicios, que
puedan llegar a existir si sucede algún hecho incierto, no otorgan
interés serio y actual para su declaración judicial, puesto que no
se hallan objetivamente tutelados; por ejemplo, no existirá interés
actual, sino simple expectativa futura, en el caso de que un hijo
demande para que se declare que el día que su padre muera, será
heredero de éste; ni para demandar que el día que el inquilino
subarriende deberá concluir el contrato.
En cambio, el perjuicio incierto pero posible en razón de
hechos actuales (como el daño que amenace a nuestra propiedad
por el estado de inseguridad de la edificación vecina, o por el
tránsito de locomotoras en malas condiciones, en forma que puedan
ocasionar incendios), otorga suficiente interés para la solicitud de
que se tomen medidas conducentes a prevenirlo, porque es actual
y serio. También lo será el beneficio o perjuicio futuro que se reciba
ciertamente, según se consiga o no lo pedido en la demanda, y la
tutela de un pretendido derecho sometido a condición susponsiva
pero cierta (no es el caso de la expectativa herencial, porque no
es cosa cierta que el presunto causante muera antes que el pre-
248 TEORM GENERAL DEL PROCESO

tendiente a heredarlo . Por ejemplo: hay interés actual en la

declaración de que el demandado está obligado a determinada
prestación al vencimiento de cierto plazo o al cumplimiento de una
condición, por haber adquirido tal obligación en virtud de un acto
jurídico ya realizado o de un hecho jurídico ya acaecido, pues
entonces se trata de precisar el alcance o los efectos futuros de
una sltuación jurídica actual. Es decir, el derecho pretendido,
cierto o no, debe ser actual, pero sus efectos o consecuencltls
pueden ser eventuales y futuros; la situación de hecho, objeto de
la decisión, debe existir, pero el beneficio o perjuicio que de ella
se deduzcan pueden ser poslbles y futuros, y entonces, el interés
sera suficiente. Ya no se tratará de simples expectativas ni de
derechos hipotéticos.
No existe, pues, interés serio y actual si tanto el hecho del
que puede originarse el derecho y la obligación, como estos mismos
en el caso de que aquól suceda, son eventuales o inciertos, o si
se trata de simples expectativas que el derecho objetivo no tutela.

/i ) El interés para obrar en los terceros intervinientes.

Cuando se trata de terceros que pretenden intervenir en el

curso del proceso, es suficiente interés el beneficio material o
moral que puedan recibir de la prosperidad o frustración de la
demanda, para intervenir como coadyuvantes; pero si se pretende
intervenir como litisconsorte o como principal excluyente, es
necesario que exista un interés jiz ridíco en las resultas del proceso,
porque la sentencia que resuelva sobre las pretensiones del de-
mandante y las excepciones del demandado pueden lesionar o
beneficiar un derecho propio de ese tercero, debido a la conexión
jurídica que exista entre éste y la relación sustancial que es objeto
del proceso (véanse núms. 192-196).

í) Sii falta no constituye una verdadera excepción, y debe

ser declarada de oficio en la sentencia.

La falta de este interés no es propiamente una excepción,

sino un defecto de la pretensión del demandante y, por lo tanto,
un obstáculo para su prosperidad, que debe ser considerada de
oficio por el juez al dictar sentencia, como ocurre en los casos de
falta de legitimación de la causa; lo mismo ocurre cuando el
demandado carezca de tal interés sustancial para discutir las
pretensiones del demandante; sin embargo, suele alegarse como
excepción dilatoria de mérito, para que no se dicte sentencia de
fondo o mérito. Es decir, el interés y la legitimación se necesitan
para que la sentencia de fondo sea posible, mientras que la prueba
 EL INTERÉS PARA OBRAR 249

del derecho sustancial pretendido se requiere para que en senten-

cia de fondo se resuelva favorablemente al demandante.

j) La sentencia inhibitoria que debe dictarse en caso de

faltar no constituye cosa juzgada.
La sentencia que desestima la demanda por carencia de este
interés sustancial no constituye cosa juzgada, porque no contiene
una decisión sobre el fondo de la /ítís. Podrñ en este caso iniciarse
nuevo proceso contra el mismo demandado o por el mismo deman-
dante, si posteriormente adquieren ese interés jurídico que no
tenían cuando se promovió el primero, o aduciendo la prueba que
faltó tpor ejemplo, si después muere el causante cuya herencia se
discutió antes en vida del mismo, o si en el primer proceso no se
adujo esa prueba, y en el segundo se presentaJ. Con mayor razón
puede el demandilnte segulr proceso contra distinto demandado,
si del anterior resultó que era otra la persona con interés para
controvertir sus pretensiones.
Se aplican aquí las mismas conclusiones a que se llega en
materia de legitimación en la causa vóanse núms. 137-í38 .

1C5. El interés sustancial en la causa en el proceso penal.

En el proceso penal tiene aplicación también, como vimos,

esta noción "', con las mismas características de interés sustan-
cial, causal y concreto, en relación con los hechos objeto de la
investigación y del proceso y con la imputación formulada.
Pero existe la peculiaridad de que nunca puede faltar el
interés sustancial en la causa, del imputado o procesado, ni puede
existir sentencia inhibitoria.
El sindicado o imputado tiene siempre un interés personal
y sustancial para discutir la pretensión penal dirigida contra ó1,
es decir, las imputaciones que se le hayan formulado, y por tanto
para que se dicte sentencia de fondo o mérito que resuelva su
situación, puesto que será siempre un interés serio y actual en
que su honor, su libertad, su vida cuando exista pena de muerte,
y su patrimonio económico, no resulten lesionados con una sen-
tencia que le imponga la condena parcial o total. Esto es de una
claridad meridiana. Su situación en este aspecto es similar a la
del demandado en los procesos de condena civiles, laborales y
contencioso-administrativos.

"' Giovanni Leone: Tratado de derecho procesal penal, Buenos Aires, 1963,
t. I, ps. 28-29 y 186-187; Manzini: Derecho procesal penal, Buenos Aires, 1952,
t. II, p. 319 y t. I, p. 398.
 TEORiA GENEEAL DEL PROCESO

Este interés sustancial lo tiene el imputado desde que surge

su derecho de contradicción y esto ocurre desde cuando aparece
en la investigación o el sumario de imputación o sindicación contra
él, sin que importe que aún no haya sido llamado a indagatoria
ni haya sldo detenido o capturado. Aquel interés contiene el de-
recho a ser oído en esa investigación previa.
El ministerio público o el fiscal tendrá también siempre el
interés serio y actual para promover la iniciación de la investi-
gación sumarial, impulsar luego el proceso propiamente dicho
porque es un deber legal suyo el hacerlo cuando considere posible
que un delito se haya cometido por cierta persona trecuérdese que
la acción penal se ejercita sólo cuando hay denuncia o querella
ante un juez, contra determinada persona sospechosa de ser el
autor del delito o su auxiliar, cómplice o encubridor, y cuando se
pide la investigación in genere; pero no cuando apenas se da la
notitia criniin is y el juez inicia el sumario o la investigación de
oficio) véase núm. 99). Pero ese interés no es personal, sino público
en representación del Estado.
El juez inc-tructor y el de la causa, cuando obren oficio-
samente, ante la simple noti tia criminis, sin denuncia o querella
de alguien para que inicie la etapa sumarial o el proceso, tienen
también siempre interés serio y actual para ejercer, a nombre del
Estado, la pretensión penal contra quien considere sospechoso de
ser el autor del ilícito o su cómplice, encubridor o auxiliador, en
ejercicio de la jurisdicción (no de la acción; véase núm. 183).
Pero no ocurre lo mismo respecto del denunciante particular
o de otro funcionario público, pues si bien tienen el interés pro-
cesal para ejercitar la acción y pedirle a un juez que se adelante
la investigación sumari al, puede que no tengan interés sustancial
alguno para intervenir en el sumario o investigación previa y
luego en el proceso o juicio como partes, por no recibir lesión
alguna patrimonial ni moral con el delito investigado. Esto ocurre
frecuentemente, porque es un deber legal de toda persona y de
todo funcionario público dar noticia de cualquier hecho que pueda
constltuir delito o infracción, a las autoridades competentes para
recibirla, inmediatamente que lo conozcan; su intervención se
limitará (si lo prefiero) a dar el simple aviso o la sola noticia, o
a formular denuncia o querellas propiamente dichas si solicita que
se inicie la investigación, y en el último caso ejercerá la acción
penal (véase núm. 99).
Muchos códigos de procedimientos penales contemplan ol
interés sustancial para intervenir en el sumario y luego en el
proceso o juicio penal, respecto de la parte ofendida por el delito,
y exigen que lo haga mediante la formulación de une demanda
de constitución de parte civil para solicitar el resarcimiento eco-
 EL INTERÉS FARA OBMAR 251

nómico de los perjuicios que hubieran podido sufrir; pero no se

permite al ofendido por el delito que intervenga sólo como acu—
sador privado, es decir, únicamente para buscar la condena del
procesado, y está muy bien que sea así, porque el interés privado
de venganza no debe ser atendido por el Estado y para el proceso
basta con el general que éste tiene para investigar y sancionar
cualquier posible hecho criminoso, para que la sociedad esté
suficientemente garantizada. Pero si en algún país se da el de-
recho a intervenir en el proceso a la parte ofendida, sin que
reclame perjuicios y sin que ejercite por tanto su pretensión civll,
es decir, como simple acusador privado, se tendrá otro caso en que
será titular de un interés sustancial serio y actual para esa in—
tervención, por el solo hecho de ser el sujeto pasivo del delito.
Cuando el ofendido por el delito ejercita la llamada acción
civil en el proceso penal y por tanto su pretensión indemnizatoria,
el interés sustancial para intervenir y reclamar sentencia de fondo
o mérito es el mismo que debe tener el demandante en los procesos
civiles de condena.
Existe un caso de carencia de interés sustancial para pro—
mover el proceso penal: cuando el delito sólo es investigable por
querella del ofendido o su heredero, y otra persona la formula, el
juez debe considerar tal acto como una simple denuncia genérica
y por tanto se abstendrá de darle curso.

136. Definición.

De lo expuesto ¡Podemos construir la siguiente definición:

Es el interés sustancial subjetivo, concreto, serio y actual,
que deben tener el demandante, el demandado y los intervinientes
(en los procesos civiles, laborales, contencioso—administrativos y
fiscales), el imputado y procesado, el querellante o denunciante
y la parte civil, e inclusive el ministerio público (en los procesos
penales), para ser titular del derecho procesal a exigir del juez
una sentencia de fondo o mérito que resuelva sobre las preten-
siones u oposiciones o sobre las imputaciones y defensas formu-
ladas en cualquier proceso y también en el sumario o etapa de
investigación previa al proceso penal "²

"' Nuestra jurisprudencia ha sido renuente a incluir este concepto de

interés sustancial, al lado del de legitimación en la causa; pero en los últimos años
lo hemos visto en muchas providencias de jueces y algunas de Tribunales. Tambifin
la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia aceptó la existencia
de este interós sustancial, como un concepto diferente del de legitimación en la
causa, en sentencia del 24 de julio de 1975, ordinario de “Dulcelin a Pinzón vda.
de Delgado y otras, contra Ciildardo Santoyo y otros”.
 CAPITULO XVI

L ”LE ITI TI "

LEITIIELU

137. Importancia de la noción e indecisión en la doctrina.

Bastante hemos adelantado en el estudio de la fegí/ímot/o

ad causarri en el capítulo anterior, por su íntima relación con el
interés sustancial en la pretensión u oposición, para una sentencia
de fondo o mérito, del cual, sin embargo, se distingue.
También nos hallamos aquí frente a una materia de grande
interés teorico y práctico, porque se relaciona con la suerte de la
demanda, con el contenido de la sentencia, y en algunos casos
especiales consagrados por la ley procesal, con la admisión de la
demanda y con la formación do la relación jurídica procesal.
En esta materia encontramos la misma vílCllación doctrinaria
que respecto al interés sustancial para obrar, y un importante
avance en el derecho contemporáneo.

138. Qué es la “legitimatio ad causam” o legitimación en

la causa y sus características.

En dos grupos pueden clasificarse las opiniones de los au-

tores: en el primero tenemos los que explican la legitimación en
causa como la titularidad del derecho o relación jurídica sustancial
objeto du.l proceso; en el segundo, los quo reclaman una separacion
=ntre las dos nociones y aceptan que puede existir la primera sin
que exista la última.
Al primer grupo pertenecen Calamandrei, Kisch y Couture
t pero este se separa de aquéllos en que no acepta que la legiti-
mación sea condición de la acción y aquellos síJ 4

" nf andr= Instituciones Ver lo yro- .n/ -² /, Buenos Aires, 1943,

ps. 179-lb 85-191, 273; Kisch: Elerrientos de derecho pr .‹ .’cil ci ª, ed. cit., ps. 106-
110; Coutiire: Estudios ‹le dere‹-.ho proc‹'sal cí uil, eó. c t. III, 20 y 209-216.
254 TEGIIIA GENEF \L I3EL I'ROCESO

Al segundo pertenecen Carnelutti, Rocco, Rosenberg, Chio-

venda, Schonke, Rodenti, Allorio, Falrón Guillén, De la Plaza,
Luis Loreto y Briceño Sierra "’
En este segundo grupo, los siete últimos están de acuerdo
en casi todos los puntos y los cuatro primeros, sólo en lo más
fundamental. Chiovenda es el único de este grupo que considera
la legitim ación como condición de la acción.
Nosotros nos incluimos en el segundo grupo y sistematizamos
nuestro concepto en los puntos que se exponen a continuación "’

o) No se identifina con la titularidad del derecho sustancial.

La identificación de la titularidad del derecho o relación
jurídica material con la legitimación en la causa, solamente puede
explicarse en la doctrina tradicional, que considera la acción como
el derecho sustancial en actividad o como un elemento del mismo.
Las partes pueden estar legitimadas para la causa, tengan
o no el derecho o la obligación sustanciales, según se trate de
demandante o demandado, porque el derecho a poner en actividad
la jurisdicción y a recibir sentencia que resuelva en el fondo sobre
las peticiones incoadas, no pertenece solamente al titular del
derecho sustancial.
Si esto no fuere así, resultaría lógicamente imposible expli-
car por qué se obtiene la sentencia de fondo o mérito, a instancia
de quien, por no tener el derecho sustancial, no estaría por ende
legitimado para conseguir esos efectos.

6J No es condición de la acción sino del éxito de la pretensión.

La legitimación en la causa no es condición ni presupuesto
de la acción, porque no la condiciona ni limita en ningún sentido,
ni su falta impide su válido y eficaz ejercicio. Si lo fuera, no podría

"‘ Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. I, ps. 270-271 y 317-318, y Sistemas,

ed. cit., t. II, núm. 137 y t. III, núm. 450; Rocco: Trattato, Roma, 1966, ps. 335-
355; Rosenberg: Derecho procesal ciuíl, eó. cit., t. I, p. 255; Chiovenda: Principios,
ed. cit., t. I, núms. 5, 8 y 10; Schonke: Derecho procesal ciail, Barcelona, 1950,
ps. 161-167; Redenti: Derecho procesal ciuil, eó. cit., t. I, ps. 151-194, 218, 231-
238, y t. II, ps. 11-12, 302 y 499; Altorio: Ordenarriiento y urídico en el prisma de
?‹z declaración je:dicia1, Buenos Aires, 19h8, pe. 21h-!21 7¡ Fairén GuiJléri: ob. ci t.,
ps. 75, 79 y 83; De la Plaza: Derecho procesan ciuil, ed. cit., t. I, ps. 267, 287, 409-
410; Luis Loreto: Coritrí óución al estudio de la excepción de inadrnisi bilidad por
[alta de cualidad, en Estudios de derecho procesal ciuil, Caracas, 1956, ps. 65-126;
Briceño Sierra: Derecho procesal, México, t. IV, ps. 82-87.
" ³ Devis Echandía: Tratado de derecho procesal ciuil, eó. cit., t. I, núms. 151-
168, y Nociones generales de derecho procesal ciuil, eó. cit., núms. 120- 135.
 “L13(ílTlJ\lATIO AD CAUSAM” 255

ejercitar la acción quien no estuviera legitimado en la causa, y

como esto por regla general sólo se conoce cuando se dicta la
sentencia, se tendría el absurdo y contradictorio resultado de que
aparecería que el demandante no tiene acción sino después que
ella ha producido todos sus efectos jurídicos.
Es una condición de éxito de la pretensión, no de la acción,
en los procesos civiles, comerciales, laborales y contencioso-admi-
nistrativos.

c) En sentido estricto tampoco es requisito de la sentencia

favorable, sino de la sentencia de fondo.
La legitimación en la causa no es requisito de la sentencia
favorable, entendiendo por tal la que resuelve en el fondo y de
manera favorable las pretensiones del demandante. Estar legiti-
mado en la causa significa tener derecho a exigir que se resuelva
sobre las peticiones formuladas en la demanda, es decir, sobre la
existencia o inexistencia del derecho material pretendido, ya por
medio de sentencia favorable o desfavorable. De consiguiente,
cuando una de las partes carece de esa calidad, no será posible
adoptar una decisión de fondo, y el juez deberá limitarse a de-
clarar que se halla inhibido para hacerlo.
Se comprende así que es más apropiado decir que la legi-
timación en causa es condicion para que pueda proferirse senten-
cia de fondo o mérito, lo que sí es exacto en todos los casos. Es
el concepto expreso de todos los autores del grupo segundo, a
excepción de Chiovenda.

d) Lo sentencia inhibitoria no coristit uye cosa juzgada.

Como el juez se limita a declarar que estñ inhibido para
resolver sobre la existencia del derecho material pretendido, por
lo cual no niego iii afirma que ese derecho exista, es imposible que
se produzca cosa juzgada sobre un punto que no ha sido objeto
de la decisión.

e) Es personn f, subjetiua y concreta.

Cada parte debe tener su propia legitimación en la causa,
en razón de su personal situación, respecto a las pretensiones o
excepololles de mérito que en el proceso se discutas o simplemente
deban ser objeto de la sentencia, e igualmente cada interviniente
debe aducir su propia legitimación en la causa para que se acepte
su intervención.
Cuando una persona obra en representación de otra, los
actos de aquélla se entienden como de ésta y, por lo tanto, es la
256 TEO+:1A GENERAL DEL PROCESO

legitimación del representado lo que permite la decisión de fondo

en la sentencia.
Se trata de una condición concreta, para cada caso par-
ticular, que puede tenerse o no a pesar de ejercitar válidamente
la acción y el derecho de contradiccion; es decir, óstos pueden
existir y faltar, sin embargo, aquélla.

[ La legitimación no se cede ni se transmite.

No puede decirse que cuando se cede por acto entre vivos
o se transmite por herencia un crédito o un derecho real, se está
cediendo o transmitiendo la legitimación en la causa, para recurrir
a un proceso en su defensa o para su reallzación; sería coTlfundir
el derecho sustancial con la legitimación. Si no se incurre en este
error, fácilmente se comprende que el cesionario o heredero tiene
su legitimación personal en la causa, siempre que necesite recu-
rrir a un proceso para cualquier efecto jurídico relacionado con
ese derecho.
Lo mismo cabe decir cuando se cede el derecho litigioso, en
el curso del proceso; el cesionario interviene por tener su propia
legitimación en la causa.
Es oportuno recordar aquí lo que expusimos acerca de la
cesión do las acciones tvóase núm. 106J.

g 1 Es pre supuesto de la pretension o de la oposición para la

sentencia de [olido.
Como ve, la legitimación es en realidad un p resu uesto
de la pretensión contenida en la demanda y de la oposicion que
a aquella formula el demandado, para quo posible la sentencia
de fondo, que resuelva sobre ellas. Forma parte do la fundamen-
tación do la demanda •n sentido general.
Resulta evidente de lo expuesto, que la legitimacion on la
causa corno llamado¡›or algunos int•rrs sustancial para obrar
no es un presupuesto› procesal, porque lejos de referirse al pro-
cedimiento o al válido ejercicio de la acción, contempla la relacion
que existir entre el sujeto demandante deman-
dado y el interes sustancial discutido en el proceso. Se trata
presupuestos matorlales o sustanciales para la sentencia de fondo
(véanse núms. 150-152 º.

h ' En qué momento debe existir y que sucede cuando

altera e l curso del proceso.
La legitimación de la causa debo existir respecto del deman—
dante y el demandado, en el momento de no tificarse la prot³idc ncia
 257

que adm ite la dein anda, precisamente porque forma parte de la

relación sustancial que debe ser materia del proceso; o en el
momento de la intervención en el proceso, cuanóo se trate de
terceros t por ejemplo, cuando sea un coadyuvante o un lí tí scon -
sorte con intervención, o de la parte civil en el proceso penal). En
cuanto al sindicado o imputado, véase el núm. 140.
Por lo general, la situación que existe en ese momento per-
manece igual durante el curso del proceso y no se presenta pro-
blema alguno sobre el particular. Pero, por excepción, puede ocurrir
que se altere en uno de dos sentidos: o porque quien no estaba
legitimado en la causa entonces, adquiera esa calidad antes de la
sentencia; o porque desaparezcan los hechos que otorgaban la debida
legitimación en la causa a alguna de las partes. Estas alteraciones
no afectan el contenido de la sentencia, ya que debe resolver sobre
la situación ¡Planteada en la demanda. De ahí que algunos autores
hablen del principio de la perpetuatio legitimationis.

i) Debe distinguirse fo “legitimatio ad causam” de la “legi-

/ímo/to ad processum”.

Según hemos dicho, la legitimatio ad causam es un elemento

sustancial de la litis y, por lo tanto, no constituye un presupuesto
procesal. En cambio, la legitimatio ad processum se refiere a la
capaCldad jurídica procesal de las partes, que sí es un presupuesto
procesal (véanse niíms. 146-147 . La ausencia de aquélla impide
que la sentencia resuelva sobre el fondo de la litis, pero no invalida
el proceso, y la sentencia inhibitoria es absolutamente vñlida; la
falta de ésta constituye un motivo de nulidad, que vicia el proce-
dim lonto y la sentencia que llegue a dictarse, en el caso de que el
juez no caiga en la cuenta de que existe ese vicio (véase núm. 149).
Sería mejor eliminar el término legitimatio ad processu m,
para hablar simplemente de capacidad general y especial para
ciertos actos procesales, y no correr el riesgo de confundir inde—
bidamente las dos nociones.

) No /íene aplicación en los casos de acciones públicas para

iniciar procesos cinite s, laborales y contencioso -admi-
nistrati vos y de inconstitucionalidad de leyes y decretos
con fuerza de ley.

Puesto que la legitimación en la causa es una calidad sub—

jetiva especial que debe tener la parte en relación con el interés
sustancial discutido en cada proceso, aun cuando se trata de
acciones públicas, que la ley otorga a todo el mundo, en interés
de la colectividad, la noción no tiene aplicación alguna, puesto que

17 - Devis Echandía: Teoría general del proceso.

2»8

el demandante está facultado siempre para pedir la sentencia de

fon‹ío.
Puedo decirse que respecto a esta clase ‹le procesos se iden-
tifican el interés procesal para accionar, el interés sustancial para
la sentencia de fondo y la legitimación en la causa. Pero más
correctamente cabe afirmar que las dos últimas nociones no tienen
aplicación, debido a que la ley considera que es suficiente interés
el colectivo o general en la obtención del propósito perseguido con
la demanda y que todos son sujetos de este interés para su rea-
lización mediante la sentencia.
En los procesos penales iniciados por acción pública, sí tiene
aplicación el concepto de la legitimación en la causa, conto veremos
más adelante t vease núm. 140).

k ) No se la debe confundir con el principio de la demanda

ni con el principio del contradictorio.

Se entiende por principio de la demanda, el que exige que

en materias civiles no puede haber ¡Proceso sin demanda de parte;
en lo penal se denomina principio de la denuncia o querella de
parte, cuando la ley la exige para que pueda iniciarse la inves-
tigación penal.
Como se ve, este principio es de carácter puramente procesal
y nada tiene que ver con la legitimación en la causa, pues se
refiere al requisito formal de la demanda, no a la calidad sustan—
cial de las partes ni al interés subjetivo sustancial que deben tener
el demandante y el demandado.
El principio del contradictorio significa que en los procesos
contenciosos es indispensable la citación del demandado para que
pueda adelantarse; se le conoce también con el nombre de prin-
cipio de la audiencia bilateral, y forma parte de los derechos
elementales del hombre. Da origen al derecho de contradicción que
ya estudiamos (véase cap. XII). Pero no significa que el deman-
dado tenga siempre legitimación en la causa, sino que por el solo
hecho de ser demandado debe otorgársele la oportunidad para su
defensa (véanse núms. 107-112). En lo penal significa que debe
oírse al sindicado o imputado y dársele la oportunidad de defensa.

l Determir!a no sólo quiénes pueden obrar en el proceso con

dc rec hc› a obtener sentencia de (ondo, sino, además,
quiénes deben esta,r presentes, para que sea posible esa
decisión de [ondo.
Se habla de necesarios contradictores, para indicar que en
ciertos procesos es indispensable que concurran determinadas
personas (como litisconsortos necesarios), bien sea conto deman-
dantes o como dein andados, para que la decisión sobre las peti-
ciones de la demanda sea posible. Esto no significa que siempre
sea necesaria la presencia en el proceso de todos los sujetos le-
gitimados para el caso concreto, sino que en algunos casos la
ausencia en él de ciertas personas impide la decisión de fondo
sobre las pretensiones formuladas en la domanda.
Es decir, no existe debida legitimación en la causa en dos
casos: o) cuando el demandante o el demandado no tenía en
absoluto legitimaci‹ín en la causa, por ser personas distintas a
quienes correspondía formular esas pretensiones o contradecirlas,
y b ) cuando aquéllos debían ser partes en esas posiciones, pero
en concurrencia con otras personas que no han comparecido al
proceso.
En el segundo aspecto se diferencia la legitimación on la
causa, del interés sustancial para obtener sentencia de fondo
(llamado por Hocco “interés para obrar”), que estudiamos en el
capítulo anterior.
Hasta ahora hemos estudiado el primer caso, y vimos que
la consecuencia es impedir la sentencia de fondo. Pero puede
suceder que el demandante y el demandado estén legitimados
para obrar en la causa y que su presencia en esas condiciones sea
correcta, pero que por mandato legal expreso o tácito no tengan
ellos solos el derecho a formular tales pretensiones o a controvertir
la demanda. En este caso la legitimación en la causa estará
incompleta y tampoco será posible la sentencia de fondo. Se trata
de f itisconsorcio necesario, que estudiaremos más adelante (véase
núm. 184).
Como ejemplos pueden mencionarse las demandas de nuli—
dad o rescisión o resolución de un contrato, que deben comprender
a qulones figuran como partes del mismo contrato y a sus cau-
sahabientes a título singular o universal (compradores o cesiona-
rios del primer comprador), ya que la decisión ha de producir
efectos contra todos.
El caso inverso, es decir, el de concurrencia necesaria para
demandar, se presenta cuando son varios los vendedores o ceden-
tes y se quiere demandar para que se declare nula la venta o
cesión; pero si alguno de ellos se niega a demandar, los otros
pueden hacerlo y pedir que se les cite al proceso, en el auto
admisorio de la demanda, para que la sentencia los vincule, con
lo cual se produce el correspondiente litisconsorcio '4

" º Véase en “Revista Iberoamericana de Derecho Procesal”, 1976, núms. 2-

2, ps. 369 y ss., ./ l itisconsorcio necescirio y lajurisprii dencici del Tribunal ! upremo,
del profesor de la Universidad Autónoma de Madrid, Valentín Cortés Domínguez.
26G TEORtA GENERAL DEL PR€ICESO

En el proceso penal no existen casos de litisconsorcio nece-

sario.

mi En qizfi consiste lu legitimación cii lu corso.

Debe adoptarse un criterio general para toda clase de pre-

tensiones y procesos.
En procesos civiles, l aborales y contencioso-administrativos,
esa condición o cualidad que constituye la legitimación en la causa,
se refiere a la relación sustanci al que se pretende que existe entre
las partes del proceso y el interés sustancial en litigio o que es
el objeto de la decisión reclamada. Se puede tener la legitimación
en la causa, pero no el derecho sustanClal pretendido t por ejemplo:
quien reclama una herencia o un inmueble para sí, tiene legiti-
mación en la causa por el solo hecho de pretender ser heredero
o dueño; pero puede que no sea realmente heredero o dueño y por
ello la sentencia será de fondo, pero adversa a su demanda).
Creemos que se precisa mejor la naturaleza de esa con—
dición o calidad o idoneidad; así: en los procesos contenciosos,
la legitlmación en la causa consiste, respecto del demandante,
en ser la persona que de conformidad con la ley sustancial está
legitimada para que por sentencia de fondo o mérito se resuelva
si existe o no el derecho o la relación jurídica sustancial preten-
dida en la demanda, y respecto del demandado, en ser la persona
que conforme a la ley sustancial está legitimada para discutir
u oponerse a dicha pretensión del demandante; y en los procesos
de jurisdicción voluntaria consiste en estar legitim ado por la ley
sustancial para pedir que se hagan las declaraciones solicitad as
en la demanda.
Es decir, el demandado debe ser la persona a quien conforme
a la ley corresponde contradecir la pretensión del demandante o
frente a la cual permite la ley que se declare la relación jurídica
sustancial objeto de la demanda; y el demandante la persona que
según la ley puede formular las pretensiones de la demanda,
aunque el derecho sustancial pretendido por él no exista o corres-
ponda a otra persona.
Y en cuanto a los terceros í/t teru /n/en les, radica en ser titu-
lares de un interés jurídico sustancial, patrimonial o moral, de-
pendiente para su satisfacción de la suerte que corra en el proceso
el interés en el litigio de una de las partes principales (interventor
adhesivo o coadyuvante), o titulares porc/o les del interés sustan-
cial en litlgio, debido a que tienen su propio interés jurídico en
ese litigio que puede resultar afectado o favorecido por la senten-
cia (interx cntor litis consorcial o ad exc/izd end um) (véanse núms.
187-205) (C. de P.C. colombiano, arts. 52 y 53).
 “LF'GITIM/\TIO AD CAUS/\J\I” 261

No se necesita ser el titular o el sujeto activo o pasivo del

derecho o la relación jurídica material llo que supondría que ésta
siempre existieral, sino del interés en que se decida si efectiva-
mente existe by por lo tanto, aun cuando en realidad no exista),
pues la legitimación será perfecta desde el momento en que, en
caso de existir, los sujetos del interés en la declaración y discusión
sean el demandante y el demandado. Por lo tanto, debe exarni -
ii ai se cuáles deben ser los sujetos de ese interés en litigio, en el
supuesto de que el derecho sustancial o la re/ nciÓn jur/c/tco se.s-
/oncici f exista n.
Si además de existir la legitimación en la causa, resulta que
el derecho o la relación jurídica sustancial existe en verdad, que
el demandante es su titular y el demandado el sujeto pasivo,
entonces el demandante obtendrá sentencia favorable de fondo;
mas en caso contrario, la sentencia serú de fondo o mérito, pero
desfavorable a aquél.

ii 1 Su adecuada denominación.
Muchos inconvenientes le encontramos a la denominación de
legitimación para oóror propuesta por Ugo Rocco porque se presta
a confusiones, con el interés procesal para accionar y con el interés
sustancial que él mismo denomina para obrar y que estudiamos
en el capítulo anterior. Más correcto es hablar, como lo hace
Carnelutti, de legitimación para pretender o resistir la pretensión;
o dc legitimación para ohtener sentencia de [ondo o mérito. Pero
creemos que lo mejor es mantener la denominación tan conocida
y antigua de /eg'í/ínio/ío ad cnusom o legitimación en lo corso.

o) Distintas clases de fegí/imocíÓii en la causa.

Según el sujeto legitimado o su posición en el proceso pueden

distinguirse: la legltim ación ocf íuo y la pasiua; la legitimación
princi pal y la secundarta; la legitimación total y la porc/of, y la
legitimación permanente y la transitoria.
La oc// un corresponde al demandante y a las personas que
posteriormente intervengan para defender su causa (véanse núms.
192-200). A la parte civil, al querellante y al ministerio público,
en lo penal.
La posí uo pertenece al demandado y a quienes intervengan
para controvertir la pretenslón del demandante tvéanse núms. 192-
200J. Al imputado y luego procesado, en lo penal.
La principal se refiere a quienes tengan la calidad de de-
man‹1antes o demandados, o de intervinientes principales con
derecho propio y situación jurídlCa personal, US decir, de partes
262 TEORi/\ CIENER.'\L DEL PItC)I3ESC)

principales en el proceso t litis consorte de demandantes o del

dont andado o interventor nd excliidend uin i (véanse núms. 187-
20 ñ . Y en lo penal a los cuatro sujetos mencionados.
La secundario corresponde a quienes intervienen en el pro-
c•eso, no para sostener una situación jurídica ¡Personal que deba
ser resuelta allí, sino para coadyuvar a la situación de una de las
partes t terceros coadyuvantes) (véanse nú ms. 196-197). No existe
en lo penal.
Es toto/ cuando existe para toda la causa; es porc/ol cuando
es sólo para ciertos trámites y fines determinados que no se re—
lacionan con la decisión do fondo sobre la litis, como ocurre cuando
un tercero poseedor pide el levantamiento de un secuestro o
embargo o se opone a ellos, o cuando un secuestro rinde sus
cuentas. El legitimado parcialmente no está facultado para inter—
venir en los otros aspectos del proceso y el juez no debe oírlo
cuando pretenda hacerlo. En lo penal, siempre es total.
La pe rm oriente existe cuando se tiene para toda la duración
del proceso, como en el caso del demandante, el demandado y los
terceros intervinientes; el imputado, la parte civil y ol minlsterio
público en lo penal.
La transitoria, cuando apenas so otorga para una deter-
minada actuación en el curso del proceso, y corresponde a los
intervinientes parciales, quienes no pueden seguir interviniendo
una vez que termina la cuestión incidental o transitriria para la
cual están legitimados t como el opositor a un secuestro o una
entrega de bienes).

p) St/ [alta debe declararse de o[icio en la sentencia.

Como sucede con la ausencia de interes sustancial, la de la

debida legitimación en la causa constituye un impedimento sus-
tancial para que el juez pueda proferir sentencia de fondo y mfirito,
y no una excepción ni un impedimento procesal.
Si en el momento de decidir la litis, el juez encuentra que
falta esta condición para la sentencia de fondo o mérito, debe
declararlo así oficiosamente y limitarse a proferir una sentencia
inhibitoria, inclusive en los países donde se exige alegar todas las
excepciones.
Por eso es un error considerar que la sentencia que deses-
trina la demanda por ausencia de legitimación en la causa, es
desfavorable al clemandante con efectos de cosa juzgada, como
expusimos en el punto d .
 “LLtIITI1\t/\1 ICI AD C.41'S/\J\I”

q 1 Casos en que debe exarninarse para la admisión de la

desnuda y en que su ausencia p uede alegarse corno ex-
cepción pre nia.

Sabemos que, por lo general, es en la sentencia donde el juez

>tudia la legitimación en la causa, en los procesos declarativos
de conocimiento ordinarios. Sin embargo, en ocasiones el juez
.cne el deber de examinarla para la admisión de la demanda, y
..lo ocurre por lo comfin en los procesos especiales cuando debe
pronunciarse sobre el fondo de lo pedido en el mismo auto admi-
sorio de la demanda, o posteriormente, pero sin debate probatorio
previo si el demandado no se opone. Esto ocurre en ol proceso
ejecutivo, inclusive para las tercerías; en el de mejora de la hi-
poteca o reposición de la prenda o exigibilidad de la obligación no
x encida; en el de quiebra o concurso de acreedores; en el de
sucesión por causa de muerte y en general en los de jurisdicción
voluntaria; en los procesos abreviados de lanzamiento del arren-
datario, de restitución al arrendador, de restitución de tenencia
a otro título y de rendición espontánea de cuentas.
En los procesos de conocimiento es conveniente permitir que
pueda alegarse como excepción previa, para que sea resuelta por
auto al comienzo de la instancia, la carencia de esta condición
sustancial del demandado, por ejemplo, la falta de la calidad de
herederos o cónyuge en que se le cita. E igualmente cuando falte
la completa integración del contradictorio, proponer como excep-
ción previa la falta de interés sustancial serio y actual en las
pretensiones formuladas por el titular demandante, y la carencia
de legitimación en la causa de ambos, en todos los casos, por obvias
razones de economía procesal, para evitar un proceso inútil que
debe concluir con sentencia inhibitoria '47

139. Diferencia entre legitimación en la causa y el interés

sustancial para la sentencia de fondo (o interés sus-
tancial para obrar). Ejemplos.

Hemos dicho que el interés sustancial para obrar en el

proceso con derecho a pedir la sentencia de fondo, es diferente do

"’ F'na moderna y correcta concepción de la legitimación en la causa nos ofrece

el jurista colombiano Marco Gerardo Monroy Cabra, en su libro Princ ³‘k º‘O3 d,e derecho
procesal ciuil, Edit. Temis, Bogotá, 1974, ps. 162-163; Fernando I\Morales I\Iolina
considera, correctamente, que la legitimación en causa “es requisito de la pretensión”:
Curso de Derecho Procesal Ciuil, t. I, Parte General, ed. cit., 1973, p. 412; Jaime Azula
Camacho: Llaniial de derecho procesal. Teoría del proceso, Edit. Derecho y Ley, Bogotá,
1979, ps. 304-407, la califica de “presupuesto de la pretensión”.
264

la legitimación en la causa, aunque también ésta se requiere para

que pueda pronunciarse esa clase de sentencia. Ahora trataremos
de explicar esa diferencia, en primer lugar en los procesos civiles,
laborales y contencioso—administrativos.
ol La legitimación en la causa puede existir en el de-
mandante, pero, sin embargo, faltarle el llamado interés sustan-
cial para obrar, en los procesos de conocimiento y en las sucesiones
por causa de muerte; por ejemplo: si una persona demanda a otra
para que sea declarada heredera de un tercero, tiene legitimación
en causa porque es tltular del interés en litigio, pero si el supuesto
causante no ha muerto, carecerá de interés serio y actual en pedir
tal declaración; si en la misma hipótesis el demandante dirige su
demanda contra el mismo futuro causante estará on igual situa-
ción; si una persona pide que se abra el proceso de sucesión de
otra persona que todavía no ha muerto, alegando y probando que
es heredero ab intestato, tendrá también legitimación en causa
pero carecerá de interés serio y actual; lo mismo ocurrirá si una
persona demanda a otra para que se declare que una escritura
pública, de la cual deduce ciertos derechos, es auténtica, s.n que
haya mediado alegación de tal falsedad por la segunda, su legi—
timación en causa es perfecta, pero no tendrá interés serio y actual
en tal declaración tporque goza de una presunción 1eg•al de au-
tenticidad de tal documento): como el último puede haber muchos
casos (siempre que se pida la declaración de algo que goza do
presunción legal iuris tantum o iuris et de íizre .
6 En cambio, en los procesos ejecutivos si el demandante
tiene legitimación en causa (por pretender ser el titular del crédito
que se cobra y aparecer esto del documento que prosenta , nece-
sariamente tiene interés serio y actual para ejecutar (aunque el
crédito no sea exigible afín, si él pretende que sí lo es).
c) El demandado tiene siempre interés sustancial para actuar
en toda clase de procesos contenciosos, puesto que el demandante
pretende obligarlo o vincularlo con la sentencia y por tanto aquél
tiene interés sustancial serio y actual en oponerse. Pero puede ocurrir
que a pesar de ello el demandado carezca de legitimación en la causa,
por no ser la persona que conforme a la ley deba discutir las pre-
tensiones del demandante, aunque tenga interés sustancial para
defenderse y oponerse a la demanda; esto puede ocurrir en los
procesos declarativos puros y de declaración constitutiva, cuando la
ley limite la legitimación a quienes tengan cierta calidad, como la
de herederos (como ocurre para la declaración de filiación extrama-
trimonial después de muerto el presunto padre, y el demandante
dirige su demanda contra quien no tiene esa calidad) o cuando en
vida el presunto padre pide la declaración de paternidad extrama-
trimonial frente a un tercero en vez de demandar al hijo. En los
 265

procesos de condena y ejecutivos la regla general os que el demandado

tiene legitimación en la causa puesto quo se trata do imponerle una
obligación o de cancelarla con bienes de su patrimonio; pero puedo
«currir que le falte, cuando la condena o la ejecución se pidan contra
una persona en razon de tener cierta calidad tcomo la de heredero
de otro o la de socio de una sociedad), sin que en realidad la tenga
suele proponerse entonces la supuesta excepción do “inexistencia de
la obligación que se le imputa”, pero en realidad es simple falta cte
legitimación en causa para discutir si el acreedor tiene o no ese
derecho contra los herederos o los socios .
d En cambio, si el demandado tiene legitimación en la
causa, por ser la persona que conforme a la ley sustancial puede
discutir la pretensión del demandante, también tendrá interés
sustancial serio y actual para tal discusión; no se concibe que
tenga aquélla y no este.
ci Si el demandalite carece de legitim ación en la causa,
tambien carecerá siempre de interés serlo y actual para ejercitar
esas pr etensiones, puesto que no corresponde a él forniularlas (por
ejemplo, cuando ol demandante Jiide que se declare que un bien
pertenece a una herencia, sin tener él la calidad de heredero; o
que el bien pertenece a una sociedad conyugal disuelta, sin tener
él la calidad de cónyuge sobreviviente o de heredero del muerto l.
Ç En los procesos declarativos puros o de declaración cons-
titutiva, si el demandado carece de legitimación en la causa, por
no ser la persona que conforme al derecho sustancial debe discutir
las pretensiones de la demanda por ejemplo, por no ser heredei o
del presunto padre, cuando se trate de demanda de filiación
paternaJ, necesariamente carecerá también de interés sustancial
para contradecir esas pretensiones. Pero en los procesos de con-
dena y ejecutivos, el demandado puede carecer de legitimación en
la causa, mas siempre tendrá ol interes serio y actual para de-
fenderse do la pretensión de imponerle una condena o adelantarle
una ejecución, como, por ejemplo, cuando se le demanda o ejecuta
en razon de la calidad do heredero o de socio, que no tiene.
g) Por último, si el demandante tiene interés sustancial
serio y actual para formular las pretensiones de la demanda,
también tendrá necesariamente legitimación en la causa para
hacer valer dicho interés.
h ) En cambio, ol demandante puede tener legitimación en
la causa, pero carecer de interés serio y actual para las preten-
siones; por ejemplo, cuando pide se lo declai o heredero de otra
persona, por reunir el requisito de parentesco y no existir testa-
mento, pero todavía ese posible causante no ha muerte; o pide se
declaro auténtico un documento público que nadie discute, pero
del cual se deducen clerechos a su favor.
266 TLORM GENERAI MEF RIIO‹ES

140. I.a logitim ación en la causa en el proceso penal.

Si se considera, como lo hace la doctrina que hemos refutado,

la legitimación en causa como la titularidacl del derecho o de la
obligación sustancial objeto del litigio o conflicto, es obvio que esta
noción sería inaplicable on et proceso penal, ¡›orque significaría
que solamente tendrían legitimación para la causa quienes real-
mente fueran sujetos activos de un ilícito penal y quienes imputen
a aquéllos un ilícito del cual realmente fueran responsables; lo
cual sería un tremendo absurdo, porque muchas veces so trata de
imputaciones infundadas o que al menos no logran probarse, por
lo cu al en la sentencia se declara inocente al procesado.
El concepto de legitimación en la causa, tal como nosotros
lo entendemos, tiene perfecta aplicación en el proceso ¡›onal, en
el cual también se presentan diversas situaciones "’ Pero con la
modalidad, en el proceso penal, de quo no pueclen existir senten-
cias inhibitorias, ni faltar la legitimación en causa del imputado
o ¡Procesado.
Con este criterio pasamos a examinar la legitimación en
causa de los diversos sujetos del proceso:

of El. si ndic.ado o impintado.

Naturalmente, el sindicado o imputado tiene siempre legi-

timación en la causa, puesto que es person almente el sujeto pasivo
de la pretensión ¡Punitiva (véase núm. 128) y por tanto el titular
r1c1 interés sustancial on contradecirla; de la misma manera como
tiene siempre interés sustancial serio y actua Fara obrar en el
proceso y pedir sentencia de fondo que resuelva sobre las impu-
taciones que se lo hayan formulado t vóase núm. 135).
El proceso penal es siempre un proceso de condena y sigue
la regla general aplicable a esta clase de procesos civiles, laborales
o contencioso-administrativos Ive ase núm. 139, c); pero no tiene
las excepciones que en óstos se pueden presentar,¡›orque al sin-
dicado o imputado se lo exige siempre responsabilidad personal,
aunque haya incurrido en ella en razón de haber ejercido ciort‹›
cargo público o privado, tal como ocurre, por ejemplo, on los delitos
de cohecho, peculado o concusión en el desempeño de cargos
¡›iíb1ícos, o do abuso llo confianza en el desempeño de un mandato
o de un caTgo representativo privado, colTlCt la gerencia de cierta

.Jorge Cl ariá Olmcdo: Tt atado ‹le che.recho proa.'es al perret, ed. cit., t, II,
ps. 44B, 454 v 416; I.eone: ob. cit., t. I, ps. 250, 449, 497, 519, 734, y t, II, p. 246,
Mancini: ob. cit., t. I, ps. 7 1 y 3fiº. y cita núm. 162; Alcalá Zamora y Levene:
Derec’ho procesal pena.l. cd. cit., t. II, ps. 119 y ss.
 267

sociedad. Si resultare que el imputado› no desempeñaba el cargo

público o prix ado cuando ocurrió el hecho que se le imputa, no
se tratará de falta de legitim ación en causa para discutir la iln-
putacion sino de inexistencia del delito que rec¡uiere aquella con-
dición; pero indud ablemente él tendrá interés sustancial y legi—
timación en la causa para ¡›edir la sentencia de 1ón‹lo o mérito
que haga esa declaración y lo exonere de tal responsabilidad.

También el ministerio público tiene siempre legitimación

en la causa para intervenir como parte principal on la investi-
gación ya iniciada por querella o denu ncia privada, porque re—
presenta el interés general de la sociedad en la lucha contra el
delito, que lo reviste de aquella clllldad para pedir sentencia de
fondo o mérit‹i; también tiene esa legitimación para promover la
iniciación de la investigación sumarial y del proceso penal,
excepto cuando la ley exija para ello la denuncia o querella ante
el juez por el particular lesionado con el delito (en el último caso,
la logitim ación en causa la tiene, inicialmente, sólo ese partlcu-
lar ofendido; pero una vez que éste formule su petición y pro-
mueva la investigación sumarial, el ministerio público adquiere
legitim ación para intervenir en la causa, como parte princlpal).
Esta es la situación en Colombia.
En los sistemas legales que limitan el ejercicio de la acción
penal al ministerio público y exigen en los casos en que sea ne-
cesaria querella del ofendido, que ésta se formule ante él, tendrá
siempre aquél legitimación en la causa y dicha querella será so-
lamente un presupuesto procesal para el ejercicio válido de la
acción penal (véase núm. 99).
Igualmente, et ministerio público tiene siempre interés serio
y actual para intervenir en los sumarios y procesos, y también
para promoverlos cuando la ley no exija querella del ofendido tsi
la exige, corresponde a éste promoverlo en el sistema colombiano,
pero en el acusatorio puro lo hará siempre el ministerio público
a condición de que aquél lo haya instado a ello).
Los fisca les acusadores son partes en el proceso o juicio,
porque no juzg=an, sino quo simplemente tienen la función de
resolver si del expecliente levantado en la inx estigaci n, resultan
o no pruebas suficientes que ameriten el formular acusación, por
algún llícito penal, contra detei minada persona o contra varias,
y' en caso dc llegar a la conclusión afirmativa, deben formular
dicha acusación, o sea, ejercer la pretensión punitiva del Estado
contra esas personas, para que el juez competente para la causa
las someta a juicio o proceso. Y si el juez admite la acusación, dicho
fiscal acusador se convierte en parte acusador a del juicio o proceso
t etapa de juzgamientoJ.
Por consiguiente, los fiscales acusadores tendrán interés sus-
tancial para obrar y legitimación en la causa: u ) para formular
la acusación; 6) para actuar en el juicio o proceso o juzgalniento,
en teoría con el fin de que so dicte sentencia justa by veredicto
justo del jurado on los pocos casos en que se conservó este obsoleto
y pésimo sistema), aun cuando creemos que en la práctica se
sentirán comprometidos a sacar adelante su acusación y no sr'
comportarán como parte irriparcial.

ci El síriiple de itu ncí arite.

En cuanto al denunciante que no puede o no quiere hacerse

parte civil, si bien ejercita la acción penal cuando pido que so inicie
la investigación sumarial Uno cuando se limita a informar del
hecho posiblemente delictuoso) y tiene legitimación para la denun-
cia, carece de legitimación en la causa para intervenir tanto en
el sumario como en el proceso propiamente dicho, aunque sea
víctima del delito. Cuando se trata de delito no perseguible ‹le
oficio, sólo la persona ofendida por aquól tiene legitimación para
formular la denuncia o querella. Sin embargo, en los países que
per miton la intervención del ofendido como acusador particular,
sin que se pida la condena o la indelnnizaclón de perjuicios en el
mismo proceso penal, aquel tendrá legitimación en causa para
intervenir f esto lo consideramos un inconveniente 1.

d 1 El demandante cc›riio parte ciuil.

Cuando la ley procesal penal permita al ofendido con el

delito, o a sus herederos, hacerse parte en el proceso penal,
mediante la formulacion de una demanda, en la cual ejercita la
acción y su pretensión a la indemnización de los perjuicios que
con el delito se le hayan causado y se le sigan causando, como
ocurre en Colombia, el ofendido o su heredero adquieren la calidad
de parte civil on el proceso penal. Se trata de una intervencion
principal autónoma y no adhesiva o coadyuvante i1o1 ministerio
público. €'uan‹1o sean varios los ofendidos o los herederos, existirá
entro ellos un litisconsorcio-facultativo.
Pues bien: la leoitimación en causas de esos intervinientes
como partes civiles, se rige por los principios examinados para los
procesos civiles, laborales y contencioso-administrativos. Si
trata de las mismas personas ofendidas por el delito, tendran
siempre legitimación en causa para pretender la correspondiente
indemnización; pero si se trata de herederos, puede faltar esa
 269

legitimación cuando en verdad no tenga esa calidad (¡tor ejemplo,

porque se trate de herederos nb intcstato colaterales, pero exista
etro heredei o do mejor derecho que los excluya on la herencia, o
un heredero testamentario excluyente).

e) Conclusión.

Como puede observarse fácilmente, la legitimación en la

causa, en procesos penales, no es condición de la acción penal, sino
de la sentencia de mórito, o sea para que ésta pueda dictarse, pero
que su falta conduzca a sentencia inhibitoria Que nunca puede
existir, sino de presentarse el caso sería necesario considerar eso
defecto como causal de nulidad del proceso. Pero en la práctica,
cuando se autorice que el ofendido con ol delito o sus herederos
concurran al proceso como “partes civiles”, solamente faltará en
el funcionario (juez de instrucción o fiscal, segtin el sistema adop-
tado) que adelante la investigación previa y el proceso posterior,
sin que haya existido la querella dot ofendido en los casos que la
requieren por mandato legal, y en el juez que tramite proceso sin
acusación del ministerio público o fiscal cuando la ley exija ésta
como supuesto indispensable para su iniciación. Cuando se per-
mita la intervención de la parte civil, podrá faltar la legitimación
en quienes hayan sido aceptados como tales, y el juez se absten—
dría entonces de resolver sobre la indemnización que estén recla
mando y sólo en este punto podría haber sentencia inhibitoria.

141. Definición.

De lo expuesto podemos construir la siguiente definición:

Tener legitlmación en la causa consiste en ser la persona
que, de conformidad con la ley sustancial, puede formular o con-
tradecir las pretensiones contenidas en la demanda o en la im-
putación penal, por ser el sujeto activo o pasivo de la relación
jurídica sustancial pretendida o del ilícito penal imputado, que
deben ser objeto de la decisión del juez, en el sup uesto de que
aquélla o éste existan; o en ser el sujeto activo o pasivo de una
relación jurídica sustancial que autorice para intervenir en el
proceso ya iniciado.
Se deja así bien en claro que no se trata de la titularidad
del derecho o la obligación sustancial, porque puede que éstos no
existan, y que basta con que se pretenda su existencia; por eso
puede ser perfecta la legitimación en la causa y, sin embargo,
declararse en la sentencia que dicho derecho y tal obligación o el
ilícito penal alegados o imputados no existen realmente.
270

142. La sustitución procesal o logitim ación extraordinaria.

En derecho privado se habla de sustitución cuando una per-

.ona es autorizacla por la Íoy para ejercltar derechos m atorialcs
cto otro; así ocurre on el caso dc'1 acreedor quo ejercita el derecho
de aceptar una herencia quo corresponde a su deudor, o ne exigir
la restitución de un inmueble como consecuencia de la simulacion
o nulidad ‹ml contrato por el cual se había transferido a un tercero.
En este caso el derecho material lo ejercita quien no os su titular.
Esa noción le sirvió a la doctrina procesal para resolver el
problema que se planteaba por la existencia de personas que
estaban legitimados para determinada causa, sin pretender ser
las titulares del derecho o relación jurídica sustancial objeto de
la litis, como excepciones a la regla general —entonces imperan-
te— tte que la legitlmación correspondía a los sujetos de tal derecho
o relación jurídica material. Desde tal punto de vista la aplicación
dot concepto de sustitución aparecía pertinente y casi necesario.
El sustituto proce.sal es titular parcial del interés en litigio,
por cuanto tiene la legitimación en la causa, aun cuando no lo sea
del derecho o relación jurídica sustamcial, porque es su interés
propio, en la defensa de su propio derecho sustancial, lo que
legitima sus pretensiones. Por eso ejercita su acción y no la accion
que podía corresponderle al deudor; pero ejercita el derecho sus
tancial de este último, lo que es muy distinto.
Sin embargo, para nosotros no existe en realidad excepción
alguna a la regla general enunciada sobre legitimación en la causa,
porque separamos absolutamente la titulari dad de derecho o re-
lación jurídica material y la legitimación en la causa, y ésta la
basamos en la titularidad total o parcial del imterés en pretender
o en discutir el derecho o la relación jurídica sustancial en litigio,
que puede ser un interés distinto del que representa para el titular
del derecho material el ejercicio de este derecho. Por ejemplo, el
interés que para el deudor representa su derecho sustancial a una
herencia o la restitución de un bien, es muy diferente del interés
que tiene su acreedor en esos derechos sustanciales; entonces,
cuando el acreedor recurre al proceso para ejercitar esos derechos
sustanciales de su deudor, el interés en litigio no es solamente
el que ra‹tica en tal derecho o relación sino también su propio
interés en la tutela de su derecho material del crédito, y por esto
el acreedor demandante es titular parcial del interés on litigio,
lo cual basta para configurar su legitimación principal en la causa,
aun cuando la sentencia no deba tomar decisión alguna sobre su
derecho sustancial personal y sólo resuelva sobre el derecho
sustancial del deudor. Hay una “interdependencia de intereses en
ese litigio”.
 271

Estamos de acuerdo con Rocco y Redenti, en que ciertamente

no existo la llamada Sustitución o subrogación p rocesal, y- Que es
mejor hablar de legitimación ext,rac›rclin aria, corro io propone el
último y lo acepta el primero. Y esto porque on el moderno derecho
procesal la coincidencia entre el sujeto del derecho› de acción y el
sujeto ‹tel derecho sustancial se presenta muchas voces, pero está
ausente en otras no menos numeros-as, e igualmente nacla impide
que personas distintas del titular de un derecho sustancial tengan
un legítimo interés tutelado por la ley en su declaración o rea-
lización o en su satisfacciór , como en los ejemplos mencionados.
Los efectos de la sentencia, en cuanto a su fuerza x•inculativa
y al valor de cosa juzgada, recaen sobre el deudor sustituido y no
sobre el acreedor sustituto, porque es el derecho sustancial de aquél
y no el de éste lo que constituye el objeto de la decisión; a no ser
que el tiltimo acumule alguna pretensión sobre su propio derecho,
porque entonces resultará vinculado en lo que a olla se refiere.

143. La llamada personería sustantiva de las pai-tes.

Muy usual ha sido en nuestra jurisprudencia hablar de per-

sonería sustantiva, para referirse a la legitim ación en la causa,
por oposición a la personería adjetiva que se refiere a la capacidad
y representación, o sea, la legitimatio ad processum ”’
No se trata de la capacidad para obrar en procesos ¡›or sí mismos
o mediante apoderado o representante legal que es lo que constituve
la personería adjetiva, sino del derecho a quo se resuelva sobre el
fondo de la litis o de las pretensiones aducidas en la demanda.
Cuando falta la personería sustantiva, se dicta sentencia
inhibitoria. Por lo tanto, no se trata de una verdadera excepción,
puesto que no ataca el derecho sustancial alegado. Ni so produce
cosa juzgada.
Se comprende fácilmente que la tal personería sustanti.va es
exactamente lo que en d‹›ctrina se conoce como legitimatio ad

¿Es un error hablar de personería sustantiva? Si se identifica

este concepto con la titularidad del derecho sustancial, entonces
sí sería un grave error, como también lo sería decir quo on tal
caso se trata de la legitimación en la causa. Pero ontendlda como
similar a ésta, tal como se acostumbra en nuestro medio jurídico,
resulta innecesario recurrir a tal denominación, pero no hay
inconveniente jurídico alguno en admitirla.

'" Devis Echandí a: Tralc'.du, ed. cit, t. I, nÚm. 1G8; Corte Suprema, 7 junio
1937, “G. J.", t. XLV, p. 3ñ2; 10 julio 1945, níím. 202<, p. 329: 3 octubre 1953,
núm. 210, p. 488; 24 setiembre 1954, núm. 2146, p. 668, y muchas más.
 CAPÍTULO XVII

PRESUPUESTOS PROCESALES Y
MATERIALES O SUSTANCIALES

144. Naturaleza de los presupuestos procesales.

Ya hemos dicho que para la formación válida de la relación

jurídica procesal se requiere, además de la demanda, la denuncia
o la querella, que se cumplan ciertos requisitos indispensables
para que aquéllas sean atendidas por el juez y le impongan a éste
la obligación de iniciar el proceso. Estos requisitos son conocidos
como los presupuestos procesales.
Esos presupuestos determinan el nacimiento válido del pro-
ceso, su desenvolvimiento y su normal culminación con la senten-
cia, sin que ésta deba decidir necesariamente en el fondo sobre
la procedencia o fortuna de la pretensión y mucho menos que deba
ser favorable a esa pretensión, pues estas dos circunstancias
dependen de otra clase de presupuestos: los materiales o sustan-
ciales.
Por lo tanto, se trata de supuestos previos al proceso o re—
quisitos sin los cuales éste no puede ser iniciado válidamente, y
deben, por ello, concurrir en el momento de formularse la deman—
da o denuncia o querella, a fin de que el juez pueda admitirla o
iniciar el proceso; o de requisitos de procedimiento para que el
proceso pueda ser adelantado válida y normalmente, una vez que
sea iniciado.
Los presupuestos procesales se diferencian de las excepciones
de mérito, entendidas éstas en su sentido estricto, pues mientras
aquéllos se refieren al debido ejercicio de la acción como derecho
subjetivo a impetrar la iniciación de un proceso o la formación
válida de la relación jurídica procesal, éstas, en cambio, atacan
la pretensión del demandante den lo civil, laboral y contencioso-
administrativo), es decir, el fondo de la cuestión debatida. La falta
de los primeros impide que haya proceso o que se pronuncie sen-
tencia; las segundas, si existen, evitan que al concluir con sen-
tencia el proceso, triunfe el demandante, consiguiendo declaracio-
nes favorables a sus pretensiones. Esto conduce a distinguir las

18 - Devis Echand ía: Tec›ría gen era l del proceso.

274

cuestiones do forma, rito o procedimiento (presupuestos procesales

previos y del procedimiento), de las de fondo, que se refieren a
la cuestión sustancial debatida y a las excepciones propiamente
dichas presupuestos materiales o sustancialesJ.
Sin embargo, en un sentido lato y amplio se habla de ex—
cepciones previas para referirse a la alegación, al comienzo del
proceso, de la falta de algún presupuesto procesal, es decir, de un
impedimento procesal. En ese sentido, la Ley de Enjuiciamiento
Civil española y el C. de P.C. anterior, hablaban de “excepciones
dilatorias”, con grave impropiedad (véase núm. 130), que fue
corregida en el C. de P.C. colombiano de 1970.

145. Clasificación de los presupuestos procesales.

Nuestra Corte Suprema generalmente apenas se refiere a los

siguientes presupuestos procesales; jurisdicción, competencia, ca-
pacidad para comparecer al proceso o sea capacidad procesal,
demanda en forma y capacidad para ser parte bla última para
comprender erróneamente los casos de interés sustancial para la
sentencia de fondo o mérito y legitimación en la causal. Pero
creemos que es una clasificación demasiado simplista y muy in-
completa.
Creemos que deben distinguirse los presupuestos procesales
así ' º: 1) presup uestos procesales precios al proceso, que se sub-
dividen en dos grupos: o) presupuestos procesales de la acción,
que miran al ejercicio válido del derecho subjetivo de acción por
el demandante o el denunciante o querellante, y 6) presupuestos
procesales de la demanda, que deben reunirse para que el juez
admita la demanda; 2) presupuestos procesales del procedimiento,
que atañen al válido desenvolvimiento del proceso, hasta culminar
con la sentencia, cualquiera que sea el contenido de ésta. Desde
otro punto de vista pueden distinguirse en presupuestos proce-
sales absolutos e insubsanables y presupuestos procesales relativos
o saneables, según que el vicio causado por su falta pueda ser o
no saneado (véanse núms. 326-330).

146. Presupuestos procesales de la acción.

Dentro de esta clase comprendemos los requisitos necesarios

para que pueda ejercitarse la acción válidamente, entendida ésta

"' Devis Echandía: 7'rotndo, ed. cit., t. I, núms. 130-133¡ Nociones gene -
rn/es, ed. cit., núins. 138-141.
 275

como derecho subjetivo a la obtención de un proceso, como en el

capítulo XI lo estudiamos; es decir, condiciones para que el juez
oiga la petición que se le formule para iniciar un proceso.
Dichos requisitos son:
1) Lo capacidad jurídica y la capacidad procesal o “le-
gitimatio ad processum” del demandante y su adecuada represen-
Incidir cuando actúa por intermedio de otra persona (apoderado,
gerente, tutor, curador, padre o madre en ejercicio de la patria
potestad).
2) La investidorci de juez en la persona ante quien se debe
presentar la demanda o la denuncia o querella, pues si se trata
de un particular se tendría un acto jurídico inexistente.
3) Lo calidad de abogado titulado de la persona que pre-
senta la demanda, sea en propio nombre o como apoderado de otra,
cuando la ley así lo exige (tal como sucede entre nosotros para
la gran mayoría de los casos civiles, para todos los contencioso-
administrativos y muchos laborales) y ello porque se trata de una
especie de requisito de la capacldad procesal y de la debida re-
presentación, que en caso de faltar impide al juez aceptar la
demanda. No opera en lo penal.
4) Lo no caducidad de la acción, cuando la ley ha señalado
un término para su ejercicio y de la relación de hechos de la
demanda o de sus anexos resulta que está ya vencido fpor ejempl o,
por haber pasado el año que se otorga para la acción posesoria ;
entonces el juez debe rechazar la demanda de plano. Pero si la
caducidad es declarada en la sentencia, ésta es de fondo o mérito,
lo mismo que cuando se declara probada la prescripción, por lo
cual se produce cosa juzgada.
En el proceso penal es también presupuesto del válido ejer-
cicio de la acción por el ministerio público, cuando la ley lo autorice
a pedir que se inicie la investigación sumarial o el proceso, por
el juez competente, que cuando así lo exija la ley, el ofendido con
el delito haya formulado ante dicho ministerio público, la corres-
pondiente querella; pero si la ley permite al ofendido formular su
denuncia o petición directamente ante un juez para que inicie la
investigación sumarial, aquél será quien ejercite la acción penal,
y se cumplirá así dicho presupuesto procesal para su ejercicio.

147. Presupuestos procesales de la demanda, la denuncia

o la querella.

Estos presupuestos pueden definirse como requisitos ne-

cesarios para que so inicie el proceso o relación jurídica procesal,
que debe examinar el juez antes de admitir la demanda o denuncia
o querella, además de los anteriores; veamos cuáles son:
276

II Que lo dein anda, denuncia o qucre/ fo sea forrri ulada ante

juez de lo jurí sdtccíñn o que corresponde el asunto, pues si es ante
juez, pero de otra jurisdicción, se tendrá un acto jurídicamente
ineficaz, por ser improrrogable la jurisdicción e insanable su falta
(véase cap. VII; en segundo lugar, que se formule oitfe Juez com-
petente, pues aunque éste tenga jurisdicción para el caso, puede
ocurrir que no tenga facultad para conocer de ese negocio en
particular por corresponder a otro juez de la misma jurisdicción,
conto se explica en el capítulo IX, y entonces el juez deberá ln-
admitir la demanda, y si no lo hiciere, se afectará de nulidad el
proceso, a menos que opere su saneamiento.
En cambio, si se presenta la denuncia o querella penal ante
funcionario incompetente, éste debe remitirla para su trámite a1
que tenga la competencia.
2) Lo capacidad y fo de.bida represen /ocíóit def demo n dodo,
o “f egítíma fío ad procc ss um”; la asistencia por abogado, del im-
putado y procesado, en lo penal.
3) Lo debida demanda que incluye el cumplimiento de los
requisitos de forma y la presentación de los documentos que la
ley exija, los cuales deberá examinar y exigir ol juez a fin de
admitirla o rechazarla; la debida denuncia o querella.
4J En lo contencioso-administrativo existe, además, el de
haberse pagado el valor de la multa o impuesto, o la parte mínima
requerida, para la admisión de la demanda de nulidad del acto
que la impone o la liquida; y el haber agotado la vía administrativa
o gubernamental de reclamo contra la providencia.
5) La caución para las medidas cautelares previas en pro—
cesos civiles de ejecución y en algunos declarativos.

148. Presupuestos procesales del proa:edimiento.

Son los que deben cumplirse una vez admitida la demanda

o denuncia por el juez e iniciada la etapa preliminar del proceso
to del sumario en lo penal), con miras a constituir la relación
jurídica procesal y de que aquél continúe su curso, desenvolviendo
y realizando las varias distintas etapas que la ley ha señalado
como necesarias para que se llegue a la sentencia final. Son pre-
supuestos de esta clase los siguientes:
1 La práctica de ciertas m edidas preuentiuas, que deben
practicarse antes de la notificación al demandado, como es el
registro de la demanda, a fin do que los inmuebles reclamados no
vayan a ser vendidos o gravados; o el secuestro de bienes muebles,
el embargo de inmuebles, el depósito de personas y otras.
2) Tratándose de procesos contenciosos, con demandados
ciertos o inciertos, la cí/ocíÓii o emplazamiento o los d.emandados
 P&L6UPUEST<S PROCLS±±+5 Y »±TEHA¿ES 277

y en materia penal la cí/izcíÓu al sin dicado o imputado para oírlo

en declaración y para que d1S(lonQl1 de oportunidad práctica para
ejercer su derecho constitucional de defensa.
3) Las citaciones y emplazamientos a terceros, que ordene
la ley.
4) lo no caducidad o perención de la instancia o del proceso
por inactividad de las partes llo primero en segunda instancia y
lo segundo en la primera).
5) El cuniplirn iento de los trám ites procesales, en el orden
establecido por la ley para cada proceso.
6) Of seguir la cf ose de proceso que corresponda (ordinario,
abreviado, verbal o especial, en lo civil).
7) Lo a esencia de causa de nulidad en el curso del proceso,
pues el juez no puedo dictar sentellcla si encuentrll ftlguna.
La ausencia de “litis penden tia” o pleito pendiente no es en
realidad un presupuesto del procedimiento, pero puede conside—
rarse como tal sólo en cuanto la ley autorice al demandado para
proponerla como excepción previa. Lo mismo ocurre con la c/Ó u-
sti/o comprornisorta. Pero en realidad no son presupuestos proce- c-
ales porque miran, no a la forma o ritualidad, sino al fondo de la
litis. La existencia de una sentellCla que constituye cosa juz- gada
o de una transacción o desistirn iento de[initiuo, con valor similar al
de la cosa juzgada, o una prescripción, puede alegarse en el
proceso civil, por economía procesal, como excepciones pre- x ías,
a pesar de que son excepciones perentorias porque atacan el
fondo de la litis y no al procedimiento '

149. Control y declaración de los presupuestos procesales

de oficio y efectos de su falta.

Generalmente, la falta de los presupuestos procesales vicia

de nulidad al proceso, pero en la mayoría de los casos el vicio es
saneable bien sea por ratificación del interesado, o por no alegarlo
oportunamente, o porque se cumplan al ser exigidos por el juez
o reclamados por una de las partes; pero, en cambio, la falta de
algunos como el de la jurisdicclón o el de no seguirse el procedi-
miento que legalmente corresponda, o el proceder el juez contra
providencia ejecutoria del superior, o el revivir un proceso legal-
mente concluido, o el pretermitir integralmente una instancia, no
puede ser saneada ni ratiflcllda. Por eso cabe la distinción de
presupuestos absolutos o insubsanables y relativos o saneables.

'º' Marco Gerardo Monroy Cabra: Acoge nuestra clasificación de los pre-
sopuestos procesales, ob. cit., ps. 168-172.
278

Esto se relaciona con la nulidad saneable o insubsanable (véase

núm. 326;, ›ero no siempre la falta de tales presupuestos es causal
de nulidad; así, no la producen los casos 3 y 4 del niímero 146,
ni 3 a 5 del número 147, ni 1, 4 y en ocasiones el 5 del número
148; así la demanda en indebida forma por incorrecta acumulación
de pretensiones que no afecte a competencia ni el procedimiento
a seguir o por peticiones confusas o incompletas, conduce solamen—
te a una sentencia inhibltoria en cuantCl fl las pretensiones que
no pueden ser objeto de pronunciamiento de fondo, pero no a las
que sí pueden recibirlo tpor lo que son también presupuestos de
la sentencia de fondo) (véase núm. 151).
La falta de un presupuesto procesal constituye, en buena
doctrina, un impedimento procesal, y no una excepción, como
hemos x•isto (núm. 130).
Los presupuestos procesales en general tienen la carac-
terística de ser revisibles y exigibles de oficio por el juez, en razón
de estar vinculados a la validez del proceso. Esto no se aplica a
los casos de litis pendentia, cosa juzgada, transacción, prescrip—
ción y desistimiento de proceso anterior, que no son verdaderos
presupuestos procesales, sino presupuestos materiales de la sen-
tencia se fondo, y que el juez no puede dec/ornrfos iii examiriarlos
de o[icio para fo no admisión de la demanda, aun cuando apa-
rezcan en el expediente, sino como excepciones previas si le son
propuestas o en la sentencia como excepciones de mérito.
Las partes tienen también la carga procesal de reclamar la
falta de estos presupuestos procesales. La ley les da dos oportu-
nidades: 1‘) como cuestión para debate previo, una vez notificadas
las partes bien sea como recurso de reposición contra el auto q•ae
la admitió psi no requiere nuevas pruebas) o en incidente previo,
para eliminar de una vez el proceso o conseguir que se subsane
la deficiencia, según el caso; y 2‘) como declaración de la nulidad
cuando dicha falta produce ese vicio porque no siempre ocasiona
nulidadJ , sino se podía usar de ese primer medio, pero se debe
pedir tan pronto se concurra al proceso, o en cualquier momento
si es un vicio insubsanable (véase núm. 328).

150. Presupuestos materiales o sustanciales de la sen-

tencia de fondo y de la sentencia favorable y diferen-
cia con los procesales.

Las tres clases de presupuestos estudiados en los números

anteriores se denominan presup uestos proccsales, porque miran al
ejercicio de la acción procesalmentc considerada, a la iniciación
del proceso y a procedimiento. En cambio, los dos grupos siguien-
 PRESUFUESTOS PROCESALES Y MATER|ALRS
279

tes son presu puestos materiales o sustanciales, porque contem¡i1an

cuestiones de fondo. Los primeros impiden que haya sentencia; los
segundos no, pero de ellos depende el alcance y el sentido de la
decisión contenida en ella (si de fondo o inhibitoria; si favorable
o desfavorable) 'º'

151. Presupuestos materiales o sustanciales de la senten-

cia de í'ondo.

Estos presupuestos son los requisitos para que el juez pueda,

en la sentencia, proveer de fondo o mérito, es decir, resolver si
el demandante tiene o no el derecho pretendido y el demandado
la obligación correlativa, o si el sindicado tiene o no la respon-
sabilidad que se le imputa. La falta de estos presupuestos hace
que la sentencia sea inhibitoria.
Pero recordamos que en los procesos penales no puede haber
sentencias inhibitorias, por lo que deben sustituirse por otras
medidas procesales, como la nulidad. Se refieren a la pretensión
y no al procedimiento ni a la acción, y son las siguientes:
II “Legitimatio ad cousom” o legitimación en lo coiisn (véan-
se núms. 137-139), incluyendo la completa integración del litis—
consorcio necesario.
2) El llamado interés sustancial para obrar o mejor dicho
para obtener sentencia de fondo véanse núms. 132—136).
3) La correcta acumulación de pretensiones (mal llamada
acumulación de acciones) en la misma demanda sean de un solo
demandante o de varios demandantes porque no es posible la
sentencia de fondo o mérito, si el fallador se encuentra con pre—
tensiones o procesos indebidamente acumulados, a menos que
puedan resolver sobre algunas de ellas y abstenerse de hacerlo
en cuanto a las demás, lo cual ha sido aceptado por la Sala de
Casación Civil de la Corte colombiana, en cuyo caso la sentencia
será sólo parcialmente inhibitoria.
4) La defectuosa petición que haga imposible resolver sobre
la pretensión del demandante, porque no se entienda o no pueda
saberse qué es lo que dice, bien sea porque es tan confusa e
imprecisa o adolece de otro defecto tan grave, que no sea posible
resolver sobre ella, o porque faltaron los linderos del inmueble o
la identificación de los muebles a que se refiere.
5J La ausencia de cosa juzgada, transacción, desistimiento o
perención de proceso anterior con valor de tal, porque el juez no
puede resolver en el fondo de nuevo, ni siquiera en el mismo ser'.tido.

'º² Devis Echandía: Tratado, eó. cit., t. I, núms. 136-139.

 280

6 La litispendencia cuando constituya una necesaria pre-

judicialidad; es decir que el juez deba esperar a que el otro proceso
concluya para poder dictar la sentencia; puede haberla penal,
contencioso-administrativa, o civil y puede operar en cualquiera
de esos procesos. Pero esta prejudicialidad no produce sentencia
inhibitoria, sino la suspensión de la sentencia, por un término
ITláXlmo señalado en la ley.
Cuando la caducidad de la acción es declarada en la senten-
cia, ósta es de fondo o mórito y produce cosa juzgada.

152. Presupuestos materiales o sustanciales de la senten-

cia favorable.

Estos presupuestos determinan si la sentencia de fondo debe

o no acceder a las peticiones del demandante o si, por el contrario,
admito las excepC1OI1t3S de mérito del demandado o si debe con-
denar o absolver al sindicado o imputado. Naturalmente, como tal
decisión sólo puede existir en la sentencia de mérito, es necesario
que los presupuestos de éstas se cumplan también.

o) En los procesos civiles, /oóoro fes y contencioso-adminis-

t rati nos.

Son presupuestos materiales de la sentencia favorable al

demandante: 1) la existencia real del derecho o relación
jurídica sustancial pretendida; 2) la prueba en legal forma de ese derecho,
es decir, de los hechos o actos jurídicos que le sirvan de causa;
3) la exigibilidad del derecho, por no estar sometido a plazo o
condición suspensiva; 4) la petición adecuada al derecho que se
tenga, porque puede tenerse el derecho y haberse probado, pero
si se ha pedldo cosa distinta se obtendrá sentencia desfavorable;
5) haber enunciado en la demanda los hechos esenciales que sirven
de causa jurídica a las pretensiones, ya que su falta trae el fracaso
en la sentencia, aunque se tenga el derecho y se haya pedido bien
y probado, porque el juez debe basar su decisión en tales hechos
(véanse núms. 233 y 264).
Son presupuestos de la sentencia favorable al demandado
ten los mismos procesos): alegar las excepciones, cuando así lo
exija la ley, en nuestro sistema sólo, las de prescripción, compen-
sación y nulidad sustancial relativa, y probarlas (si el demandante
ha probado su derecho); o la simple ausencia de alguno de los
presupuestos del éxito de la demanda.
Debemos observar que cuando ninguna de las partes t de-
mandante y demandado) cumple con la carga de probar los hechos
 281

ue sirven de causa a sus pretensiones O eKcepciones, la sentencia

-erá favorable al demandado.

ó) En les procesos penales.

Son presupuestos materiales de la sentencia condenatoria

del sindicado o imputado: II adecuada imputación en el auto de
proceder o en la acusación del fiscal para iniciar el enjuiciamiento;
2J la prueba, en legal forma, de la existencia de los hechos de-
lictuosos que se investigaron; 3) que esos hechos sean precisamen—
te los imputados para el enjuiciamiento; 4) la prueba, en legal
forma, de que le incumbe responsabilidad por tales hechos (in
dubio pro reo); 51 que no aparezca probada una circunstancia de
inimputabilidad o exonerante de responsabilidad penal.
Son presupuestos materiales de la sentencia absolutoria dot
procesado: 1) que falto alguno de los cuatro primeros presupuestos
de la sentencia condenatoria; 2) que aparezca probada alguna
circunstancia de inimputabilidad O Cl Konerante de responsabilidad
penal.

153. Algunas consecuencias de los errores en esta materia.

La confusión de los presupuestos procesales y los materiales

lleva con mucha frecuencia a la indebida calificación de la sen—
tencia que se abstiene de resolver en el fondo la litis, por falta
de uno de los últimos, como ha sucedido en la doctrina de nuestra
Corte; y lleva también a utilizar el término acción cuando debe
hablarse de pretensión y a tomar por cuestiones de forma muchas
que lo son de fondo, como la legitimación en la causa y el interés
sustancial para la sentencia de mérito.
Y si rio se distinguen los presupuestos de la acción de los
que miran al procedimiento, se corre el riesgo de considerar como
elemento de aquellas las cuestiones que se refieren a la demanda
y a la pretensión contenida en ésta, pero no la acción como derecho
público, tal como hoy es considerada.
 ARTESECUNDA

SUJETOS DE LA RELACIÓN
JURÍDICA PROCESAL
 CAPÍTULO XVIII

QUIÉNES SON 9UJE'£OS DE LA

RELACIÓN JURÍDICA PROCESAL

154. Concepto de sujetos de la relación jurídica procesal

y del proceso.

Hay que distinguir los sujetos de la relación jurídica sustan-

cial que deba ser discutida o Simplement€l declarada t3n el procC?SO
herr el primer caso se tratará de los mismos sujetos del litigio),
y los sujetos de la relación jurídica procesal y del proceso.
Los primeros son los sujetos titulares, activos y pasivos, del
derecho sustancial o de la situación jurídica sustancial que debe
ventilarse en el proceso t por ejemplo: el acreedor y su deudor; el
propietario y el tercero poseedor del bien reivindicado; el hijo
oxtramatrimonial y el supuesto padre; el autor del hecho ilícito
y la víctima del mismo, etc.).
Los segundos son las personas que intervienen en el proceso
como funcionarios encargados de dirigirlo y dirimirlo (jueces y
magistrados como órganos del Estado o como partes t demandan-
tes, demandados, terceros intervinientes, ministerio público, sin-
dicado o imputado .
Puede ocurrir que al proceso no comparezcan todos los sujetos
de la relación jurídica sustancial, y que cuando aquél sea conten-
cioso no comparezcan todos los Sujetos en litigio; entonces, si es
jurídicamente posible dictar sentencia de fondo (esto ocurrirá
cuando se trate de litisconsorcio facultativo; véase núm. 185), ésta
obligará únicamente a quienes concurrieron al proceso; pero si se
trata de un litisconsorcio necesario (véase núm. 184), el juez no
podrá decidir en el fondo por falta de integración del contradictorio
y deberá proferir sentencia inhibitoria (es un caso de incompleta
legitimación en la causal.
Pero en los procesos penales nunca opera el litisconsorcio
necesario, ni la sentencia inhibitoria.
Igualmente puede ocurrir que comparezcan al proceso per-
sonas que de existir la relación jurídica sustancial o el derecho
sustancial pretendido, no sean los sujetos de éstos, porque corres-
286

ponderían a otras personas, y entonces se tendrá el caso de que

son partes del proceso o relación jurídica procesal, personas que
no son partes del litigio (si el proceso es contencioso) ni titulares
de la relación sustancial de cuya dec1‹uración o de cuyo ejercicio
se trata (si el proceso es de jurisdicción voluntaria). Esto puede
ocurrir, por ejemplo: cuando una persona pide que se declare que
un bien pertenece a la herencia de otra, sin que aquélla tenga el
carácter de heredero; cuando se pretende la condena de una
persona a que cumpla cierta obligación, a favor de un tercero, sin
representar a éste; cuando se demanda a un tercero para que se
declare al actor hijo de otra persona, en vida del presunto padre
tporque el litigio es necesariamente entre ésto y el supuesto hij‹i),
o después de muerto el padre se pide la declaración de filiación
extram atrimonial frente a un tercero no heredero (porque la ley
exige que el punto se discuta solamente con los herederos del
supuesto padre).
También en los procesos penales es posible que por razón
de aparentes pruebas o de incorrecta apreciación de ellas por los
funcionarios investigadores o por los fiscales acusadores o por el
juez de la causa, algunas personas que sean totalmente ajenas a
los hechos que constituyen el ilícito penal objeto de la investiga-
ción y del proceso o juicio, resulten incorporadas como partes
procesales a la investigación previa o sumarial y al proceso o
juicio; entonces ellas serán partes procesales y sujetos pasivos de
la pretensión punitiva que se les formula, pero deberá decidirse
en el fondo sobre su responsabilidad o inocencia. Y puede ocurrir
que los verdaderos sujetos del ilícito investigado tcomo autores o
cómplices o encubridores) y que por tanto son, junto con la víctima
del ilícito o sus herederos, los sujetos de la relación jurídica
sustancial penal, no sean sujetos de la relación jurídica procesal,
en ese proceso.
Es decir, el concepto de sujetos de la relación jurídica pro-
cesal o del proceso es rigurosamente formal, tanto desde el punto
de vista de jueces y magistrados como de las partes e intervinien-
tes; son las personas que conocen el proceso llos primeros) y que
han concurrido a él (los segundos). En cambio, el concepto de
sujetos del litigio es rigurosamente sustancial '53

' Chiovenda: Principios, e.d. cit., t. II, p. 6; Goldschmidt: Derecho procesal

ciuíf, ed. cit., t. I, p. 211; Redenti: Derecho procesal ciuil, ed. cit., t. I, ¡is. 149- 150;
Rosenberg: Derecho procesal ciuil, ciL., t. l, p. 211; Couture: Introducción n/ estudio
del derecho procesal, Buenos Aires, 1959, p. 161.
15. Quiénes son tales sujetos.

De lo expuesto on el número anterior se concluye que los

-ujetos de la relación jurídica procesal del proceso son:
n ) E'.ii los procesos civiles y la borales contenciosos. el juez o
magistrado t como órgano del Estado), el demandante y el deman-
dado; además pueden adquirir tal carácter, los terceros que sean
aceptados como intervinientes principales o secundarios taquéllos
serán sucesores de una parto, litisconsortes o torceristas; éstos,
coad3mvantes; véanse núms. 189-205); el primero cambia al pro—
ducirse la segunda instancia y en las apelaciones interlocutorias,
y más tarde en el recurso de casación;
ó ) En los procesos de jurisdicción voluntaria: el juez o ma-
gistrado (como órgano del Estado) y el peticionario o demandante
(tomando este concepto en sentido amplio) y los intervinientes; el
primero cambia al producirse la segunda instancia y en las ape-
laciones interlocutorias;
cl En los procesos con tencioso—adrriinistratiuos: el juez (ma—
gistrados del Tribunal Administrativo seccional o del Consejo de
Estado), el demandante y el ministerio público y los intervinien—
tes, en todos los procesos; en los que se reclame indemnización
a cargo de una entidad pública, tendrá también tal carácter el
representante que dicha entidad constituya en el respectivo pro-
ceso; el primero cambia al producirse la segunda instancia;
d) En los procesos penales.- el juez (como órgano del Estado ,
que inicialmente puede ser el de instrucción en la etapa del su—
mario y el de la causa en la primera instancia del proceso (éste
cambia al producirse la segunda instancia y luego en el recurso
de casación; también puede ocurrir que el juez de la causa ade-
lante total o parcialmente la instrucción), el sindicado o imputado,
quien es parte en el sumario, a partir de la iniciación de la in-
dagatoria, o antes si ha sido capturado; el ministerio público
(también desde el sumario) y el ofendido por el delito que se
constituya en parte civil.

156. Clasificación de los sujetos de la relación jurídica

procesal.

of En cuanto a la función deserripeií ada. jueces y partes

t óstas son el demandante, el demandado, los intervinientes y los
sucesores; en el proceso penal, el sindicado y procesado, el minis-
terio público y la parte civil actualmente y los fiscales acusadores
desde 1982).
298 7EUHÍA CLNERAL DEL PHOCESO

6) En relación a la ftincíán judicial desempenodo. jueces de

primera instancia, de segunda instancia, de casación; en lo penal,
además, jueces de instrucción, fiscales instructores y acusadores.
c) Desde el punto de uísto de fo posición procesal de fos
partes. partes prí ncípo fes y secundarias (éstas, los terceros que
intervienen como simples coadyuvantes; véase núm. 196); partes
perriianentes í demandante, demandaclo, imputado o procesado, in-
terventores principales o coadyuvantes de aquéllos) y transitorias
o incidentales llos interventores para un determinado incidente
o en una cierta diligencia, como opositores a un secuestro o a la
entrega de un b1éT1, Íos peritos y secuestres en el trámite de la
regulación de sus honorarios); parte demandante y demandada o
actor y opositor; partes originales o interuin rentes (aquéllas, el
demandante, el demandado, imputado o procesado, el ministerio
público cuando debe ser citado desde un comienzo y los terceros
indeterminados que son emplazados también desde la iniciación
del proceso y concurren en el término del emplazamiento); éstas,
quienes concurran posteriormente; necesarias y uoftz n /o rias (aqué-
llas, sí indispensablemente quedan ligadas a la relación jurídica
procesal, como demandante y demandado, imputado o procesado,
terceros a quienes la ley ordena citar, y ministerio público cuando
la ley le da carácter de parte; las segundas cuando concurren al
proceso espontáneamente simples y múltiples según que la parte
demandante, demandada o interviniente sea una sola persona o
esté formada por varias; o que exista un solo sindicado o procesado
o varios en el mismo sumario quo también se llama “etapa de la
investigación” y del proceso verdadero que también se llama “en-
juiciamiento”).

157. Distinta posición del juez y de las partes en el

proceso.

LOs actos procesales de las partes se ejecutan por un motivo

especial que su autor tiene o con un fin concreto y subjetivo que
persigue (que no es el fin general del proceso, naturalmente); es
decir, las partes obran impulsadas por su propio interés.
En cambio, el juez representa únicamente el interés del
Estado o de la sociedad en la realización normal de la justicia;
es decir, el fin que el juez persigue salvo que obre con mala fe
o colusión) es el mismo del proceso (véase núm. 72).
Sin embargo, existo una parte que debe perseguir también
el fin de quo se haga justicia en el caso concreto; es el ministerio
público, en toda clase de procesos. Este funcionario debe ser im-
parcial, como el juez, o violará la moral profesional y abusará de
 SIJ.J ETOS DE L/\ HH IMCIÓN PH(ICÑ SAL 289

sus funciones llo cual es un acto ilícito sancionable, similar al del

juez on los mismos casos). Lo mismo debe decirse respecto de los
fiscales instructores y acusadores; pero en la práctica creemos que
éstos actuarán con parcialidad en defensa de su acusación.
El sujeto (lT'1ncipa1 de la relación jurldica procesal y del
proceso, es el juez (véase núm. 158). En los procesos civiles do-
minados por ol criterio privatístico, que los consideraba un asunto
entre particulares y les negaba a los jueces las facultades para
impulsarlo, para investigar oficiosamente la verdad de los hechos
alegados y para valorar el material probatorio conforme a las
reglas de la sana crítica, la función del juez se encontraba muy
disminuida; pero en los modernos procesos civiles (como el colom—
biano) se puso fin a esa situación y se ha recuperado para el juez
la posición de verdadero director del proceso y dispensador de
justicia (no de simple juez espectador, como antes ocurría . Esta
posición le ha sido reconocida y otorgada, siempre en los procesos
penales; con igual razón debe serle otorgada en los laborales,
fiscales y contencioso-administrativos. De ahí que indudablemen—
te la justicia “es un problema de hombres, más que de leyes”, pues
si fallan los jueces se tendrá mala justicia '°4

²°* Sentís Melendo: Teonía y práctica del proceso, ed. cit., t. l, p. 3. Véase
también: Calamandrei: Elogio de los jueces escrito por un abogado, Buenos Aires,
1956.

19 - Devis Echandía: Teorío gen erol del proceso.

 CAPÍTULO XIX

EL JUEZ

158. El juez como sujeto principal de la relación jurídica

procesal.

Vimos en el capítulo anterior que el juez es el sujeto principal

de la relación jurídica procesal, en su condición de órgano del
E »tado.
En los números 47 y 48 estudiamos los conceptos de “justicia
x- jueces” y de “jueces y órgano jurisdiccional”.
En los niimeros 35 a 43 vimos cuándo y cómo los jueces
adquieren jurisdicción, la pierden, se les suspende y la usurpan.
Y en el níímero 44 examin amos el problema de los conflictos entre
jueces de distinta jurisdicción. En los tomos III a V estudiaremos
el problema del conflicto de competencia entre jueces de la misma
rama jurisdiccional y la manera de desatarlo.
En los números 49, 50, 51 y 53 explicamos los principios
fundamentales de la organización judicial, la manera de seleccio-
nar y designar los funcionarios judiciales y la carrera judicial.
En el número 52 vimos la clasificación de los órganos, des—
pachos u oficios judiciales, desde el punto de vista de sus funciones
tordinarios y especiales; instructores y juzgadores o de la causa;
superiores e inferiores) y desde el punto de vista de su composición
y formación (únicos y múltiples; singulares y colegiales; perma-
nentes y temporales).
En los números 54 y 55 estudiaremos la clasificación de los
órganos y las incompatibilidades en el desempeño de sus fun—
ciones.
Por lo tanto, es indiscutible que el juez es el sujeto principal
de la relación jurídica procesal y del proceso '³³. En efecto, a él
corresponde: dirigirlo efectivamente e impulsarlo en forma de que
pase por sus distintas etapas con la mayor celeridad y sin estan-

"’ Niceto Alcalá-Zamora y Castillo: Estudios de teoría general e historial

del proceso, México, 1974, ps. 239-277.
292

camientos, controlar la conducta de las partes para evitar, inves-

tigar y sancionar la mala fe, el fraude procesal, la temoridad y
cualquier otro acto contrario a la dignidad de la justicia o a la
lealtad y probidad; procurar la real igualdad de las partes on el
proceso; rechazar las peticiones notoriamente improcedentes o que
impliquen dilaciones m anifiestas; sancionar con multas a sus
empleados, a los demás empleados públicos y a los particulares
que sin justa causa incumplan sus órdenes y con pena de arresto
a quienes le faltan el debido respeto en el ejercicio de sus funciones
o por razón do ellas; expulsar de las audiencias a quienes pertur-
ben su curso; decretar oficiosamente toda clase de ¡Pruebas que
estimo convenientes para el esclarecimiento de los hechos que
interesen al proceso, apreciar esas pruebas y las promovidas por
las partes, de acuerdo con su libro criterio, conforme a las reglas
de l a sana crítica; por último, proferir las decisiones interlocuto—
rias por autos y las definitivas por sentencia.
Como lo dijimos antes, en Colombia el juez no es simple
espectador del debate judicial, ni slquiera en el proceso civil y
mucho menos en los demás, sino el verdadero director del proceso
y el dispensador de la justicia de acuerdo con el derecho positivo
y a nombre de la República. Así debe ser en todos los sistemas
modernos de justicia judicial.

159. Clasificación de los poderes del juez.

Por el aspecto propiamente jurisdiccional, los poderes del

juez se identifican con los poderes de la jurisdicción, que exami-
namos en el número 25, a saber: poder de decisión, poder de
coerción, poder de documentación y poder de ejecución. Nos re-
mitimos a lo expuesto en dicho número.
El poder de decisión comprende el ejercicio de la potestad
jurisdiccional para la tutela del orden jurídico y de la libertad
individual, para desatar los conflictos y darle certeza jurídica a
los derechos subjetivos y las situaciones jurídicas concretas,
mediante la sentencia, que cuando se trata de procesos conten-
ciosos reviste la calidad especial de cosa juzgada, y para la reso-
lución por providencias interlocutorias de los problemas que se
presenten en el curso del proceso.
En el poder de coerción se incluye el disciplinario, que le
permite sancionar con multas a sus empleados, a los demás
empleados públicos y a los particulares que sin justa causa incum-
plan las órdenes que les imparta en ejercicio de sus funciones, o
demoren su ejecución, y sancionar con pena de arresto inconmu-
table hasta por cinco días a quienes le falten al debido respeto
 293

n el ejercicio de sus funciones o por razón de ellas, ordenar la

-s-olución de los escritos irrespetuosos para con los funcionarios,
.s partes o terceros, expulsar de las audiencias y diligencias a
,uienes perturben su curso y sancionar con multas a los emplea-
dos y representantes legales que impidan la compareneia al des-
r›acho judicial de sus trabajadores o representantes, cuando éstos
deban rendir declaración o atender cualquiera otra citación que
el juez les haga.
El /›od er de documentación faculta al juez para adoptar las
medidas conducentes a verificar los hechos que interesen al pro-
ceso, decretando y practicando pruebas, allegando directamente
documentos, no sólo a instancia de parte sino oficiosamente en
toda clase de procesos t vfiause núms. 12, punto 1, y 25, c 1.
Los poderes de coerción y de documentación se denominan
también de ordenación e instrucción, y comprenden las facultades
para investigar oficiosamente los hechos, decretando pruebas de
toda clase y careos entre partes o éstas y los testigos, y las demás
que en el níimero anterior se mencionan "‘.
El poder de ejecución permite que él proceda a cumplir coer-
citivamente las condenas impuestas en sentencias y en otras pro-
videncias judiciales (autos interlocutorios en Colombia), para la
res-titución o entrega de bienes, para la guarda de personas, para
demolición de cosas o su construcción, y para el remate en pública
subasta de bienes embargados y secuestrados, con el fin de pagar
el valor de esas condenas y también el de obligaciones emanadas
de manera clara, expresa y exigible de documentos públicos o
privados auténticos, emanados del ejecutado o de su causante y
sin que medie providencia judicial previa de condena.
En lo penal, la ejecución de la sentencia no corresponde a
los jueces, sino a funcionarios administrativos.

160. Deberesdeljuez.

Resultado de la importancia de sus funciones es también que

los jueces y los magistrados estón sujetos a deberes y obligaclones
de orden reglamentario: horario de trabajo, asistencia a audien-
cias y diligencias, práctica personal del reparto de negoci os y
término para resolver las peticiones, residir en la sede de su cargo
y a otros de alcance más sustancial aplicables a toda clase de
procesos (pen ales, laborales, contencioso-administrativos y civi-
les), a saber:

"‘ Camelutti: Instituciones, ed. cit., t. I, ps. 294-295.

294

1) Administrar la justicia que se les solicita, sin que les

valga la excusa de no encontrar ley para el caso, pues entonces
debe recurrir a otra que regule uno análogo o a los principios
generales de derecho sustancial y procesal.
2) Motí var sus sentencias y autos interlocutorios.
3) Otorgar los recursos que la ley consagra y que le sean
interpuestos oportunamente.
4) Respetar los procedimientos y la ley sustancial.
5) Obedecer las incompatibilidades que para el ejercicio del
cargo consagra la ley (véase núm. 55).
6) Declararse impedidos para conocer un negocio de-
terminado en los casos señalados on la ley véase núm. 51).
7) Actuar en todos sus actos con ética estricta e imparcia-
lidad absoluta en el sentido de buscar únicamente la recta justicia
conforme al derecho y la equidad, sin permitir que su criterio se
incline a favor de una parte por interés personal, enemistad,
amistad, parentesco, política, religión, raza u otro factor similar.
8) “Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptan-
do las medidas conducentes para impedir su paralización y pro-
curar la mayor economía procesal, so pena de incurrir en respon-
sabilidad por las demoras que ocurran”; es decir, “adelantar los
procesos por sí mismos” impulsándolos oficiosamente en todo mo-
mento. Parejo a este deber del juez, se consagra para el secretario
el de “pasar oportunamente al despacho del juez o magistrado los
asuntos en que deba dictarse providencia sin que sea necesaria
petición de parte, so pena de incurrir en una multa de cien pesos
por cada vez que no lo hiciere; si el juez o magistrado no la
impusiere, se hará responsable de ella; así el impulso oficioso es
muy efectivo” (véanse núms. 12, punto 3, y 247).
9) “Hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso,
usando los poderes que la ley procesal de cada país le otorguen;
es decir, los amplios poderes para decretar pruebas de oficio,
evitando la temeridad y mala fe de los abogados que actúen como
apoderados de las partes, evitar y sancionar todo intento de fraude
procesal, para de esa manera verificar la realidad de los hechos
y procurar la sentencia justa, sin que el descuido o la mala fe de
los abogados conduzcan a una sentencia adversa a la parte que
tenga la razón (que en tal hipótesis generalmente será la parte
pobre o más débil económica y culturalmente); como complemento
de tales poderes debe el juez designar al amparado por pobre un
defensor gratuito, escogido entre los abogados que usualmente
litigan en su despacho, cargo que es de forzosa aceptación” 57

7 Devis Echandía: Nueuo procedimiento ciuil colombiano, ed. Multilit Ro-

sarista, Bogotá, 1970, t. l, ps. 2-20 y 62-97.
 295

10 “Prevenir, remediar y sancionar por los medios au-

iOPl Zados en la ley procesal, los actos contrarios a la dignidad de
la justicia, la lealtad, probidad y buena fe que debe observarse
en el proceso, 10 ITllSmo que toda tentativa de fraude procesal” 'º
11) Emplear los poderes que la ley procesal otorga, para
evitar también nulidades y providencias inhibitorias; para lo cual
puede ordenar la citación oficiosa de quienes falten en el proceso,
con el fin de integrar el contradictorio, en caso de litisconsorcio
necesario y adoptar medidas de saneamiento al comenzar el
proceso.
12) “Guardar reserva sobre las decisiones que deban dictarse
en los procesos, so pena de incurrir en mala conducta” del mismo
deber rige para los empleados subalternos). Como puede obser-
varse de lo dicho en este número, en el derecho moderno se le
otorgan al juez amplias facultades, pero al mismo tiempo se le
imponen mayores deberes y responsabilidades (véanse núms. 10
y 159).
Muy importante es observar que en el moderno derecho
procesal se considera que cuando la ley otorga a los jueces ciertas
facultades para que practiquen una mejor justicia, es un deber
de ellos el utilizarlas siempre que se presenten las circunstancias
previstas en la misma ley para su ejercicio.
El fracaso de los llamados “autos para mejor proveer” de los
viejos Códigos de Procedimiento, cClnSlstió en que los magistrados
creían que sólo era una facultad para usarla cuando tuvieran a
bien hacerlo.

161. Garantías contra los abusos de los funcionarios judi-

ciales. Observaciones generales.

Siendo la administración de justicia una función que está en

manos de personas de capacidad limitada y sujetas a pasiones y
defectos, por un imperativo de la naturaleza humana, se presenta

"' Devis Echandía: Nueuo procedí miento cíu‹/ co/om /› ‹oro, ed. cit., t. I, ps.
122- 126; Prtncí pios básicos dcl nueuo Código de Procedimiento Ciuil, en revista
“Derecho Colombiano”, agosto 1971, ps. 130-132, y en revista “Derecho”, del Colegio
de Abogados de Medellín, núm. 97, 1971, ps. 45-55, y Fraude procesal, sus carac -
terísticas, con[igurac ión legal y represión, en ”Revista de Derecho Procesal Ibero-
americana”, Madrid, 19'70, núm. IV, ps. 743-758.
En nuestros Estudios de derecho procesal, tomos I y II, Edit. ADC, Bogotá,
1979 y 1980, se publican varios de nuestros trabajos sobre estos temas, algunos
de los cuales sirvieron de antecedentes al C. de P. colombiano de 1970, del cual
fuimos ponentes.
29G TEO RI/\ GENERAL DEL I³HOCE I3C1

como posibilidad, mús o menos cierta, según el medio y la calidad

de los sujetos, la necesidad de corregir errores o vicios y de impedir
abusos de parte de sus funcionarios.
Para los simples errores de los jueces existe el principio de
las dos instancias, con los recursos ante el superior, y el muy
especial de casación, dentro del mismo proceso, y el más extraor-
dinario de revisión con posterioridad a su terminación (véanse
núms. 314-316); si se trata de un vicio de procedimiento, existe
la nulidad. Estos errores y vicios no constituyen abusos, ni faltas,
porque son propios de la razón humana, y de ellos y sus remedios
no nos ocupamos ahora fvéanse capítulos XXXIII y XXXV); sin
embargo, cuando se causa un perjuicio a las partes del proceso
o a terceros que intervinieron en él, por motivo de un error “inex—
cusable” del juez, queda éste obligado a responder civilmente por
aquéllos tvéase núm. 163 .
Contra la posibilidad de que el juez obre con parcialidad o
mala fe, de que se exceda en sus facultades para aplicar sanciones
o de que incumpla sus deberes y se abstenga de proveer, la ley
consagra la vigilancia judicial a cargo del ministerio público,
sanciones y medidas de carácter penal y disci¡›linario y otras de
naturaleza civil, además de las incompatibilidades impedimen-
tos (véanse núms. 51, 55 y 163). También existe el Tribunal
Disciplinario que juzga sus faltas que no constituyen delitos véa-
se núm. 37).

162. Vigilancia del trabajo y sanciones disciplinarias a los

funcionarios judiciales.

Con el fin de evitar los abusos, las demoras para despachar

y las irregularidades en el curso de los procesos, existe la función
de vigilancia judicial que ejerce el ministerio público.

163. Responsabilidad penal y civil de los funcionarios ju-

diciales.

La responsabilidad penal de los jueces está contemplada

expresamente por los Códigos Penales para los casos de peculado,
concusión, cohecho, negociaciones incompatibles con el ejercicio de
las funciones públicas, prevaricato, abuso de autoridad, ejercicio
de la profesión como mandatarios, aunque se hallen en uso do
licencia, asesoramiento de las partes litigantes, intervención en
directorios políticos, violación de la reserva del sumario, absten-
ción de dar noticia de delitos perseguibles de oficio, utilización en
 297

provecho propio o ajeno do inventos o descubTimientos científicos

que conozcan en razón de su cargo después de haberse posesionado
el reemplazo.
Más com(›licada es la cuestión de la responsabilidad civil
personal de los funcionarios judiciales, por los actos u omisionoc•
en que incurran en el ejercicio de su cargo.
Naturalmente, si el caso apareja responsabilidad penal, el
perjudicado puede constituirse en parte civil en el proceso crimi-
nal, para obtener el resarcimiento correspondiente, de acuerdo con
las normas generales del C. de Proc. Penal t veanse números 99
y 174J.
También es indudable que en esta hipótesis de ilícito penal,
el perJudicado puede incoar acción civil separada. Así lo consagre
el art. 40 del nuevo C. de P. C'. colombiano: “Cuando procedan con
dolo, fraude o abuso de autoridad”.
Se ha discutido si es posible exigirle responsabilidad a furi —
cionario judici al, cuando se trata de actos culposos o dolosos q•ao
no alcancen a constituir delito, pero que resulten arbitrarios o
ilegales, lesivos del patrimonio material o moral de las partes
litigantes o ‹le terceros, sean en forma dP SenteTlclas o autos o
decisiones on el curso de diligenci as, o de abstonci‹ines en el
cumplimiento de los deberes t como mora en el despacho de los
negocios o negativa de resolver ciertas peticiones o déllegaclón de
justicia) ' '
El problema radica en separar el error excusahle del ert-or
inexcusa 6le , y on eXlglr la res¡›onsabi1idad civil sólo por los daños
can sados DTI el últlmo caso, como lo expusimos en nuestro Tratado
y on la (1I’1lT1érí1 Cldición de este conipenclio.
Es un problema difícil que en cada caso debe ser examinado.
El art. 40 del C. de l'. C. colombiano consagró este criterio así:
“Cuando obren con error inexcusable, salvo que hubiere podido
evitarse ol perjuicio con el empleo de recurso que la parte dejó
de interponer"’. Es algo más que ol error evidente o manifiesto,
exigido para casar un a sentencia por error de hecho en la apre—
ciación de las pruebas; es el que resulte un absurdo para cualquier
juez de mediana preparación.
El caso de las denegaciones, omisiones o retardos injus-
tificados es más sencillo, pues la conducta culposa del funcionario
resulta eVldente y de fácil comprobación; y entonces la responsa-
bilidad civil es consecuencia de las normas generales de la res-

'"' Mario Guimaraes: f9 )ii•z n Funçóo ju rt sdiccicnn!, ed. cit., ps. 230 y 240;
Carnelutti: /ristttuc.ír›nes, ed. cit. t. II, ps. 299-3011; Rocco: Tratt,ato, eó. cit., p. 30;
Couture: ñstuclios, ed. cit., t. I, ps. 90-91.
298 TEO8M GENERAL DEL PHOCESO

ponsabilidad extracontractual por culpa así como el caso de frau-

de o de cualquiera otro ilícito penal apareja la responsabilidad
civil por el dolo, de acuerdo con los principios generales. El núm.
2 del art. 40 del C. de P.C. colombiano la consagró expresamente:
“Cuando omitan o retarden injustificadamente una providencia o
el correspondl€lnte proyecto”. No basta con el vencimiento del
término; hay que tener en cuenta el número de asuntos al estu‹1io,
porque sl el juez recibe el doble o triple de lo normal, estará
justificado que se demore el doble o triple del término señalado
en la ley procesal 160
Los árbitros y conjueces se rigen por las normas expuestas
para los jueces y magistrados.
Esta responsabilidad se aplica a los jueces ¡Penales, con el
mismo alcance que a los civiles.

164. Responsabilidad del Estado por la culpa o dolo de los

funcionarios judiciales.

Examinaremos este punto en forma muy breve: ¿si el fun-

cionario es responsable personalmente, deja de serlo el Estado?
De ninguna manera, pues la responsabilidad de aquél no elimina
la de éste.
La responsabilidad del Estado existe sólo cuando aparece la
del empleado judicial, como es natural: si éste resulta irrespon—
sable por ausencia del dolo y culpa, aquél no puede serlo "'
En principio, la acción puede ser dirigida contra el fun—
cionario y el Estado, conjunta y solidariamente.
El Estado puede repetir contra el funcionario judicial res-
ponsable en caso de verse condenado a pagar la indemnización,
ya que es la culpa o el dolo de éste la causa de esa condena. Para
ello se necesitará seguirle proceso ordinario posterior, pero es
posible adoptar el camino de llamarlo en garantía en el mismo.
Pero nos parece indiscutible que no hace falta ley que la
consagre y que la jurisprudencia debe reconocerla, mediante pro-

"’ Devis Echandía: Nueuo procedimiento ciuil co/ozzibí‹ino, ed. cit., t. I, ps.
21-24; ?nnouncíoiics y re[orrnas al procedimiento ciuil, en revista “Derecho“, cit.,
ps. 154-155, y en As/ izd tos de derecho procesal, ed. cit., t. I, ps. 222 y 307¡ t. II,
p. 699.
"' Bielsa: Derecho ndmiiiístrotíuo, 4ª ed., t. II, p. 365, Guimaraes: ob. cit.,
p. 247¡ Duguit: Traité de droit administrati[, 2‘ el., p. 537; Devis Echandía:
Tratado, eó . cit., t. II, núm. 189, y Nociones generales, ed. cit., núm. 162; Silva
Melero: Lm prueba procesal, Madrid, 1963, t. I, ps. 138-139.
 299

ceso ordinario seguido ante los jueces civiles, pues la jurisdicción

contencioso-a‹iministrativa no conoce de tales demandas.

165. Ética del juez.

Ningún cargo público exige con mayor rigor que el judicial

una ética intachable en su desempeño.
No so trata sólo de abstenerse de incurrir en ilícitos penales
y de no violar las prohibiciones expresas dc4 los Códigos de Pro-
cedimiento, leyes y decretos complementarios. En todos estos casos
existen sanciones penales o disciplinarias. La ética, en cambio, se
refiere a las actuaciones del juez q ize no tienen soricíÓri jtzrid í co
“al comportamiento procesal del juez no sancionable jurídicamen-
te”. Donde el mandato jurídico no existe para ól, donde la sanción
jurídica no puede producirse, allí habrá de funcionar la ética, como
dice Sentís Melendo '62

' Sentís Melendo: Teoría y próctica del proceso, ed. cit., t. II, p. 64.
 CAPÍTULO XX

QUIÉNES EJERCEN LA FUNCIÓN

JURISDI CCIONAL Y CUÁLES SON
SUS ATRIBUCIONES

166. Distinción de los funcionarios de acuerdo con la ju-

risdicción que desempeñan.

hemos visto que existen las siguientes jurisdicciones: la or-

dinaria, que se divide en civil, penal y del trabajo; la contencioso-
administrativa; la militar; la coactiva; la de policía, la aduanera,
y aun cuando muy limitad a, la oclosiástica; la constitucional y la
disciplinaria.
Cada una de estas jurisdicciones tiene sus propios funcio-
na•ios con absoluta independenci:i de las otras, y' por esto no existe
jerarquía entre ellos; además, su nombramiento se hace por dis-
tintas autoridades y diversos sistemas.
Cuando hablamos de jueces ordinarios queremos referirnos,
por lo tanto, a los que forman parte de la jurisdicción ordinaria,
pero en el órgano judiclal es lógico comprender a la justicia con-
tencioso-administrativa, a la penal militar y a la de aduanas, a
la constitucional y a la disciplina para juzgar a magistrados,
jueces y abogados, pues se trata de una división del trabajo entre
ellas para el desempeño de una misma función: la juriscliccion al
del Estado aplicada a la administración de justicia. En cambio,
la justicia de policía, la fiscal den primera instancia) y la eclesiás-
tica, no forman parte del órgano jurisdiccional del Estado; son
funcion arios ajenos a éste, pero que reciben de la ley ] a autori-
zación para administrar justicia en casos excepcionales.

167. Distribución de los funcionarios de la rama judicial.

1‘) En la rama ordinaria.

Se trata aquí de la reglamentación vertical de la jurisdicciíín,
de que nos habla Carnelutti, por razón de la jerarquía, y do la
distribución horizontal, por razón del territorio.
302

El principio de la economía procesal implica el destinar jueces

menos costosos y de más fácil acceso, para los asuntos de menor
importancia. Nuestra ley al clasificar los funcionarios judiciales
dispone quo los jueces inferiores tengan una circunscripción más
reducida, menos competencia y sueldos menores, y a medida que
la jerarquía asciende, crece la circunscripción y aumenta la com-
petencia y el sueldo, hasta llegar a la entidad suprema que es la
Corte, cuya circunscripción abarca todo el territorio de la Reptí-
blica f véase núm. 57), en materias civiles, laborales y penales; al
Consejo de Estado, en lo contencioso—administrativo; al Tribunal
Superior de Aduanas y al Tribunal Superior Militar, en sus ramas.
Sin embargo, el destinar jueces inferiores menos preparados
para los negocios de menor valor, es una distribución antidemo-
crítica, porque conduce a reservar los mejores jueces para los
problemas de los ricos. Por eso hace años que proponemos la
abolición de los jueces unipersonales y dejar solamente tribunales
que conozcan de todos los asuntos en salas de decisión de tres
magistrados y en úHlca instancia, con recurso extraordinario de
casación en ciertos casos.
Conforme a esta clasificación, suelen existir las siguientes
categorías de jueces:
o) jueces municipales, cuya circunscripción la forma el res-
pectivo municipio;
ó) jueces de circuito, que comprenden varios municipios y
son los superiores inmediatos de aquéllos;
c) jueces de menores;
d ) jueces laborales;
e) tribunales superiores de distrito, o provincia cuya cir—
cunscripción encierra diversos circuitos, por lo general un depar—
tamento o providencia y son los superiores jerárquicos inmediatos
de los jueces dentro de sus respectivas circunscripciones y distri—
tos, encargados de revisar, por apelación o consulta, las resolu-
ciones interlocutorias y las sentencias que dictan en primera
instancia los jueces superiores;
/) Corte Suprema, que es el superior de todos los tribunales
y extiende su competencia a todo el país;
gp jueces superiores en lo penal, con funciones propias y
competencia igual a la de los tribunales, en cuanto al territorio.

2 En las ramas especiales.’

o) Consejo de Estado;
h ) tribunales administrativos;
ci jueces y Tribunal de Aduana y Tribunal Superior Militar
y Jueces Militares;
 Ü.JERC IC IO DE LA FUNCIÓN .J1JRISDIC C IO NAL

d 1 tribunales disciplinarios para causas disciplinarias con-

tra ciertos funcionarios judiciales y para sancionar las faltas contra
la ótica profesional en que incurrieran los abogados. Siguiendo el
ejemplo que para Italia trae Carnelutti, podemos decir que la
justicia judicial forma una especie de pirámide, que tiene en la
base los jueces municipales, y en el vórtice la Corte Suprema, por
una parte, el Consejo de Estado por la otra y el Consejo Superior
de la Judicatura y el Tribunal Disciplinario.

168. Conjueces.

Los conjueces sirven para reemplazar a los magistrados del

Consejo de Estado, de la Corte o de los tribunales, que sean
recusados o que estén impedidos en alguna causa o negocio; y para
dirimir, en caso de empate, los desacuerdos en la aprobación de
los proyectos de resoluciones.
Los conjueces no son funcionarios judiciales, pero en las
causas de que conocen tienen los mismos deberes y están sujetos
a la misma responsabilidad que los magistrados. Para cada ne-
gocio se sortean de la lista que en cada despacho se haya elaborado
para el período, por separado y para cada sala, y toman posesión
ante el presidente de aquélla o de éste.
Si se agota la lista de conjueces sin que haya sido posible
llenar la vacante accidental o dirimir el empate, la sala nombra,
por mayoría de votos, los que sean necesarios para cada caso.
Como van a ejercer funciones judiciales, los conjueces deben
estar en la misma condición subjetiva que los magistrados, y, por
lo tanto, son recusables y están impedidos por las mismas causales
que éstos. Si una vez sorteados para un negocio termina su período,
siguen conociendo de él hasta su conclusión. En realidad son
cargos honoríficos, porque su remuneración es simbólica.
El número de conjueces que deben elegir los tribunales, es
igual al doble de los magistrados que los componen. Su período
suele ser de un año.

169. Secretarios y subalternos.

Todos los despachos judiciales tienen, necesariamente, sus

respectivos secretarios y empleados subalternos.
Como la Corte, el Consejo de Estado y los Tribunales constan
de varias salas, cada una dispone de su propio secretario y em-
pleados subalternos; pero algunos tienen uno común.
Los secretarios forman parte principal de toda oficina judi-
cial, y sus funciones más importantes son:
304

1) autorizar con su firma todas las sentencias, autos, decla-

raciones, despachos, exhortos, diligencias, copias y notificaciones;
2J dar los testimonios o certificaciones que se pidan sobre
hechos del juzgado, tribunal o Corte, previa autorización del
magistrado o juez, y cuando lo permita la ley;
3) servir de auxiliares de los magistrados o jueces en los
asuntos de que éstos conocen, con facultad de dar fe en los mismos
asuntos y en todos los actos que les correspondan;
4á pasar al despacho los asuntos en que deba dictarse al-
guna resolución sin n ocesidacl de peticion de las partes y los
memoriales que estas presenten, so pena de multa por cada
s
5) dar las informaciones sobre el estado de los asuntos que
cursan en la oficina y manejar la secretaría con sus archivos,
libros, etc.,
6) custodiar y mantener en orden el archivo ‹tel despacho;
7 hacer las notificaciones, citaciones y emplazamientos y
autorizar las que practiquen sus subalternos.
Para ser secretario se requieren las mismas condiciones que
para ser juez, excepto la idoneidad en derecho, y están sujetos a
los impedimentos y recusaciones de éstos.
Existen también los notif icadores para diligencias fuera de
la oficina; los sustanciadores que preparan proyectos de autos y
sentencias a magistrados y jueces, cuya colaboración es indispen-
sable para la buena marcha de los despachos; los escribientes o
auxiliares de secretaría.

170. Forma del trabajo en las oficinas judiciales.

Las oficinas judiciales deben trabajar de manera continua,

por ser exigencia del carácter permanente de la administración
de justicia, con la única excepción de los días feriados. Debe re-
chazarse la costumbre de cerrar el despacho de los juzgados, con
pretexto de práctica de diligencias; esto constituye un vicio sin
fundamento legal, pues no obstante la ausencia del juez, la se-
cretaría debe prestar normalmente sus servicios, manteniendo los
asuntos a la orden ‹le los interesados, y los términos deben correr
para las partes.
El tiempo de trabajo diario debe ser de ocho horas.
Los. jueces y magistrados deben concurrir a sus despachos,
salvo que deban practicar diligencias fuera de la oficina o que
estén impedidos por enfermedad.
Rigen para las Oflcinas judiciales las normas legales sobre
días de vacancia: sábados por la tarde, domingos, fiestas civiles
y religiosas reconocidas por la ley.
171. Otros funcionarios judiciales.

Las funciones de los jueces municipales y del circuito, civiles

y penales, jueces superiores penales, laborales y de menores, se
estudian en los cursos especiales.
Los jueces de instrucción criminal, son funcionarios judiciales
designados por los tribunales, que tienen por función instruir los
sumarios de orden penal y pasarlos al juez competente que debe
conocer el proceso y juzgar la causa.
Hay también jueces y tribunales de aduanas, para el cono—
cimiento de los ilícitos en materia aduanera con sus fiscales
propios, todos ellos funcionarios del órgano judicial.
En la jurisdicción fiscal hay jueces propios, nacionales, de—
partamentales y municipales, que conocen del cobro de impuestos
y multas, pero que forman parte del órgano ejecutivo; es decir,
no son funcionarios j udiciales. Los recursos de apelación en estos
asuntos van a los tribunales contenciosos.
Los inspectores y comisarios de policía son funcionarios pro-
vinciales o municipales del órgano ejecutivo, que aplican la jus-
ticia de policía consignada en los códigos de policía. Su función
es jurisdiccional, porque imponen penas de arresto y multas en
asuntos penales de menor importancia, dirimen asuntos de am-
paro de personas y otros civiles de índole muy diversa; pero no
forman parte del órgano judicial. Lo correcto es otorgarles esas
atribuciones a jueces de policía dependientes del órgano jurisdic-
cional, creándolos por lo menos para todos los municipios cabecera
de circuito. También reciben comisiones civiles y penales, de jueces
y tribunales para ciertas diligencias no probatorias, como la entre-
ga o el secuestro de bienes.
Donde no existen inspectores, corresponde a los alcaldes
desempeñar esas funciones, como autoriclad civil del lugar; éstos
son empleados administrativos del respectivo municipio, depen-
dientes del gobernador del departamento o la provincia.
Los árbitros no tienen el carácter de funcionarios del Estado,
ni forman parte de la organización jurisdiccional, como lo hemos
dicho; en forma transitoria ejercen jurisdicción, por autorización
de la ley y en virtud del convenlo entre las partes. Tienen una
situación similar a la de los conjueces, llmitada al negocio concreto
de que deben conocer; pero no pueden ejercer funciones ejecutivas
t véanse núms. 40 y 319). Igual ocurre con los jurados de conciencia
DTI Ciertos procesos penales.

172. Auxiliares de la justicia.

Se consideran auxiliares de la justicia a ciertas personas que

no son funcionarios judiciales, pero que prestan su colaboración

20 — Devis Echand ía: Teorío general del proceso.

306 TEt IIÍA GENEftAL DEL I²ROGESO

a la administración de justicia en determinadas labores, tales

como peritos, secuestres, partidores, liquidadores, intérpretes,
síndicos.
Se faculta al juez para designar estos auxiliares, en todos
los casos, y se garantiza su imparcialidad, honestidad y capacidad
mediante listas elaboradas previamente, exigiéndose al juez que
haga rotación en los nombramientos. Se exceptúan los testigos del
matrimonio civil, que serán designados siempre por los contrayen-
tes, los secuestres, partidores y liquidadores, cuando las partes
se pongan de acuerdo en escogerlos, y el curador ad litem de los
relativamente incapaces cuando éstos lo designan.
Debe haber un sísfemo rápido de noti[icación a los auxiliares,
por oficio que un empleado de la secretaría entregue en la dirección
que figure en la lista oficial, de lo cual se dejará constancia en el
expediente, si la personal no es posible al día siguiente de hecho
el nombramiento, y ordenar su reemplazo inmediato con cualquiera
de los que figuren en la lista, si no toman posesión o no concurren
a la diligencia o no cumplen el encargo, de manera que el juez no
debe permitir que la diligencia fracaso por tal motivo.
Además, se debe ordenar a los secuestres, síndicos y en
general a los depositarios y administradores, consignar inm edia-
tomerife los dineros que perciben o se les entregue, en la cuenta
de depósitos judiciales, y permitir abrir cuenta corriente bancaria
especial, con la denominación del cargo, cuando se trate de em—
presas industriales, comerciales o agropecuarias, debiéndose
enviar al juez copia cie los extractos mensuales; esta cuenta es
inemba rga ble en otros procesos porque se entiende sujeta al
embargo que la causa. Se debe ordenar al depositario o adminis-
trador, y por tanto a los secuestres y síndicos, dar in[orine mensual
de su gestión al juez, sin perjuicio de la rendición posterior de
cuentas al terminar sus funciones.
Se relaciona con este texto la oólígocíóri de los semestres,
síndicos y ltqiií dodores de entregar los bienes y la prohibición de
retenerlos al vencimiento del cargo, so pretexto de tener pendiente
el pago de sus honorarios o por cualquiera otra causa, lo mismo
que la de rendir siempre cuentas al finalizar su gestión y durante
ella a petición de parte o por orden oficiosa del juez.
El auxiliar por cuya culpa deje de practicarse una prueba,
o diligencia, debe ser sancionado con multa. Y cuando deje de
cumplir alguno de los deberes que le impone la ley o utilice los
bienes o los productos de ellos o de su enajenación, en provecho
propio o de otra persona, o retarde su entrega, se le debe imponer
multa; todo ello sin perjuicio de las restantes sanciones (especial-
mente las penales) y de la obligación de indemnizar los perjuicios
que causen además de la multa, por causas que dictamine la 1e3’.
 CAPÍTULO XXI

173. Generalidades previas.

Cuando estudiamos la relación jurídica procesal, vimos que son

-ujetos de ella personas que concurren al proceso como demandantes
o demandadas, entre las cuales ha surgido el conflicto, o aquellas
que sean simplemente interesadas en iniciar el proceso, si no hay
Ltigio, lo mismo que los terceros intervinientes y el juez que debe
conocer de él (véase núm. 87); y en lo penal, el sindicado, luego
procesado, el ministerio público, y la parte civil cuando se acepta.
Hemos estudiado el principal de estos sujetos de la relación
jurídica procesal, o sea, el juez. Ahora nos corresponde determinar
lo que se entiende por partes en el proceso.

174. Concepto procesal de parte.

Todos los autores distinguen, con mayor o menor claridad, las

relaciones extraprocesales y las procesales, para a su vez separar la
noción de parte aplicada a cada una. Cuando se trata de relaciones
procesales el concepto de parte se refiere a quienes intervienen en
el proceso, sin que importe la situación en que se encuentren respecto
del derecho sustancial discutido o por satisfacer y del litigio que sobre
ese derecho se haya presentado. De esta suerte, puede ser parte en
el proceso quien no lo sea en la relación sustancial, ni el litigio que
sobre ella exista, o puede ser parte en dicha relación y en el litigio
quien no lo sea en el proceso. Lo primero, porque puede demandarse
sin derecho o sin legitimación en la causa e interés sustancial para
obrar, ya que éstas son cualidades que miran a la relación sustancial
y que influyen en la suerte de las pretensiones y en el contenido de
la sentencia (véanse núms. 133, 138, y 150—153), pero no presu-
puestos de la acción ni de la calidad de parte 'ª³

'" Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, p. 6; Goldschmidt: Derecho procesal

ciui/, ed. cit., t. I, p. 211; Redenti: Derecho procesal ciuil, ed. cit., t. I, ps. 149-150;
305

Un ejemplo en que se es parte procesal pero no parte en

litigio es el caso del socio que demanda personalmente cuando ha
debido hacerlo el gerente a nombre de la sociedad con quien existe
el lltigio, Stl demanda fracasará, pero su condición de parte del
proceso no puede ser discutida.
Para ser parte basta demandar, inclusive temeraria y ab-
surdamente, o aparecer demandado. La legitimación en la causa
es necesaria sólo para ser parte por intervención (véase núm. 193).
Asimismo, existen partes dentro del proceso que no actiian
en interés propio, sino en interés ajeno, como ocurre en Italia
cuando el marido ejerce la acción dotal, y en Colombia, cuando
el defensor de menores o el ministerio público interviene en las
acciones de filiación extramatrimonial, por ser el presunto hijo
impúber sin representante legal.
Por consiguiente, el concepto procesal de partes es puramente
formal, es decir, en materia ciuil, laboral y contencioso-administra-
tivo aquel que demanda en nombre propio o en cuyo norr•bre se
demanda la sentencia o el mandamiento ejecutivo, mediante el
proceso; quien es demandado directamente o por conducto de su
representante, y quien interviene luego de modo permanente y no
transitorio o incidental; esa intervención permanente puede ser
como litisconsortes, como simples coadyuvantes, como terceristas
o ad excludendum y como sucesores de la parte que muere o trans—
fiere sus derechos o se liquida si es persona jurldica. Pero excep-
cionalmente es también parte el sustituido en el proceso, sin que
actúe en él ni siquiera por representante, pues el sustituto procesal
obra en nombre propio y por interés personal t véase núm. 142).
En los procesos penales, quien figura como imputado o sin-
dicado en la etapa investigativa del sumario y como procesado en
el proceso propiamente dicho, el ministerio público, y la llamada
parte civil, que es el ofendido con el posible delito o los herederos
de aquél, que reclama su derecho a recibir la indemnización de
los perjuicios sufridos con ocasión del delito.
No debe privarse al proceso penal de aquella “parte impar-
cial” de tan grande importancia que el moderno derecho procesal
reclama. Los fiscales instructores no son “partes” sino que sus—
tituyen a los jueces de instrucción. I os fiscales acusadores sólo
son partes en el juicio o verdadero proceso, pero les faltará im-
parcialidad pues defenderán su acusación.

Rosenberg: Derecho procesal ci u il, ed. cit., t. I, p. 211; Eduardo B. Carlos: inte-
d uccion al estu.dio del derecho procesol, Buenos Aires, 1959, p. 161; Couture:
Es *udio, ed. cit., t. III, p. 425; Guasp: Derecho procesal ciuil, ed. cit., ps. 183-184;
Rocco: 7’rnttnto, ed. 1966, t. II, ps. 102-109.
 B09

Conociendo quiénes son partes, se sabrá quiénes son terceros

en el proceso. Pero el concepto de parte no mira a la identidad
física de las personas que concurren a un proceso sino a su si-
tuaclón jurídica respecto de ói, puesto que existen personas que
intervienen, no en su proplo nolTlbre, sino en representación de
otras, ya sea por mandato de la ley o por mandato voluntario.
.4demás puede ser parte en el proceso quien no concurre mate-
rialmente si otro lo hace por él, o si ha sido citado legalmente pero
se abstiene de comparecer; y lo será también quien resulte obli—
p•ado por las actuaciones de una de las partes de quien es cesio-
nario o causa-habiente tvéase núm. 179).
En los procesos contenciosos son partes el demandante, el
demandado y los mencionados intervinientes permanentes poste-
riores; en los penales, el sindicado o imputado, el ministerio públlCo
x- la parte clvil (estos dos cuando la ley procesal los acepte), y el
Íiscal acusador; en los de jurisdicción voluntaria, los peticionarios
iniciales y los intervinientes permanentes posteriores. Los apode-
rados y representantes no son partes, sino lo son sus poderdantes
y representados.
La parte demandante y la parte demandada puede estar
formada por una persona o por un grupo de personas que sosten-
gan en el proceso las ITllSmas pretensiones. También pueden existir
varios imputados y procesados.

175. Parte en sentido material y en sentido formal o pro-

cesal.

De la distinción entre partes del litigio y partes del proceso,

surge la clasificación de las partes enunciadas en este número.
Se entiende por partes en sentido material, los sujetos del l ití gio
o de la relación jurídica sustancial sobre que versa, y por pai'tes
en sentido formal, las que lo son del proceso (pero no los jueces
y magistrados, pues aun cuando son sujetos de la relación jurídica
procesal y del proceso, no son partes sino juzgadores; dichos sujetos
son el género y las partes una especie de aquéllosJ.
Los sujetos del litigio son por lo menos dos, puesto que no
se concibe un litigio sin un conflicto de intereses o de voluntades
entre dos o más personas 1 . En cambio, como sabemos, puede
presentarse un proceso contencioso sin que exista litigio y, por lo
tanto, sin que haya partes que tengan intereses opuestos, cuando

"‘ Calamandrei: Instituciones de derecho procesal ciuil, Buenos Aires, 1943,

p. 169
 TEO>IA GENEMAL DEL I'ROCESO

ambas desean que la demanda prospere, como puede suceder en

el divorcio, en la nulidad del matrimonio y en la declaración de
estado civil, y si es de jurisdicción voluntaria puede existir una
sola parte interesada véanse núms. 27 y 86).
El proceso tiene sus partes, no obstante que los sujetos de
la relación jurídica sustancial sean personas distintas y estón
ausentes de ó1. Pero en el proceso se tiene o no el carácter formal
de parte; se actúa o se esta representado en él, o no.

176. Demandante y demandado: las nociones de actor y de

opositor.

Cuando se trata de proceso de jurisdicción voluntaria existe

sólo una parte, que puede denominarse demandante en un sentido
genérico, pero a la que es mejor llamar interesada, peticionaria
o solicitante. En cambio, en los contenciosos existen dos partes
enfrentadas, conocidas en todos los procedimientos (civiles, labo-
rales, contencioso-administrativos para el restablecimiento del
derecho y la indemnización), con los nombres de demandante y
demandado, aun cuando puedan perseguir el mismo resultado
(véase núm. 27).
Demandante es quien formula la demanda personalmente o
por conducto de un apoderado o representante; demandado es la
persona contra quien se dirigen las pretensiones de la demanda
o frente a quien se formulan. En los procesos ejecutivos y de
condena puede decirse que la demanda se dirige contra el deman-
dado, en cuanto contra éste se dirigen las pretensiones contenidas
en ella. En los demás es más apropiado decir que se formula
“frente” a él.
Suele entenderse por actor, en sentido lato, no sólo el de-
mandante que promueve el proceso, sino también a quien promue-
ve la segunda instancia mediante el recurso de apelación; enton-
ces, en ésta sería actor el demandado cuando, por haberle sido
desfavorable la sentencia del juez inferior, apela ante el superior.
Pero es mejor denominarlo recurrente. Técnicamente, actor es sólo
quien formula la demanda y con ella ejercita la acción para
promover el proceso.
Opositor es el que sostiene puntos de vista contrarios al
demandante en la casación. En las dos últimas, puede ser opositor
el demandante y el recurrente en la apelación o casación. En las
dos últimas puede ser opositor el demandant.e. Si la segunda
instancia se surte por consulta, es opositora la parte contraria a
aquella en cuyo favor se surte; si ambas partes apelan o inter-
ponen casación, cada una es recurrente y opositora del recurso de
 LAS 1’ARTLS

la otra, pero es mejor hablar de recurrente—demandante y recu-

rrente-demandado.

177. La igualdad de las partes en el proceso. Principio de

la contradicción o de la audiencia bilateral o de “oir-
diatur et altera pars”.

Vimos que uno de los principios fundamentales del derecho

procesal es el de la igualdad de las partes ante la ley procesal
y que este principio tiene dos consecuencias: en primer lugar, Que
dentro del proceso todas las partes gozan de iguales oportunidades
para su defensa, lo que se funda en la máxima oud íotur et altera
pars, y es una aplicación del principio más general de la igualdad
de los ciudadanos ante la ley, base de la organización jurídica de
todos los Estados modernos; y en segundo lugar, que no son
aceptables los procedimientos privilegiados en consideración a
raza, fortuna, nacimiento o religión (véanse núms. 11, punto 5,
y 108).
Es una impropiedad de términos hablar de bilateralidad de
la acción, porque se peca contra el moderno concepto que de ella
existe; el demandado no es sujeto de la acción. Solamente puede
hablarse de bilateralidad de la oii d íeiicío ya que se trata de darles
al demandante y al demandado las mismas oportunidades para
su defensa, e igualmente al sindicado o imputado y a la parte civil
y al ministerio público en el proceso penal, o también hablar de
igualdad de las partes, o simplemente del principio de la contra-
dicción (véase núm. 11, punto 6).
Para que este principio se satisfaga, no es necesario que
concurra personalmente al proceso el demandado en lo civil, fiscal,
contencioso-administrativo y laboral, y en lo penal el imputado o
sindicado o procesado, pues basta ofrecerle la oportunidad de
defensa, lo que se cumple con la notificación del auto que da
traslado de la demanda o con la indagatoria, o, si no es posible
hacerlo, con la designación de un curador ad litem o defensor de
oficio para que lleve su representación.
En materia penal, además, es indispensable proveerle al
imputado y al procesado un abogado defensor gratuitamente, a
menos que aquél designe a otro por su cuenta.

" ° Carnelutti: Sistemo, ed. cit., t. II, nÚm. 148; Calamand reí: Insti taciones,
ed. cit., p. 161; Aragoneses Alonso: Proceso y derecho procesal, Madrid, 1960, p.
91
312 TEORÍA DENEHAL DEL EROCESU

178. Distintas clases de partes y sus modificaciones

durante el proceso.

Existen en el proceso partes iniciales e intervinientes, prin-

cipales y secundarias, permanentes y transitorias o incidontales,
necesarias y voluntarias, espontáneas y forzadas u obligadas a
comparecer, simples y múltiples o plurales.
Como el proceso es una relación jurídica de larga duración,
pueden ocurrir durante su curso modificaciones on las partes por
sucesión de una por sus herederos o cesionarios o por intervención
de terceros. En el proceso penal pueden ocurrir estos casos úni-
camente respecto a la parte civil para el cobro de la indemnización
de perjuicios, en el sistema del Código de 1938 y 1971.
El proceso continúa siendo uno mismo y la sentencia debe
recaer sobre las relaciones sustanciales que las partes original-
mente plantearon; se exceptúa el caso de la intervención principal
ad excl udendurn, en la cual se introduce un nuevo litigio al proceso
civil con un nuevo sujeto, cuyas pretensiones deben ser resueltas
independientemente de las del demandante y demandado, en el
mismo proceso (véase núm. 192), y los casos de denuncia de pleito
y de llamamiento en garantía, porque entonces se debe resolver
también sobre la relación sustancial entre denunciante y denun-
ciado o llamado en garantía (véanse núms. 199-200).
El caso del litisconsorte interviniente es distinto, porque no
lleva al proceso un nuevo litigio, sino que se presenta como titular
de la misma relación jurídica debatida por sus litisconsortes de-
mandantes o demandados, para que la sentencia lo vincule tam-
bién, favorable o desfavorablemente.
La intervención de terceros la veremos en el próximo capí-
tulo.

179. La sucesión procesal.

Pueden presentarse varias clases de sucesión procesal:

o) ! ucesión de una parte por sus herederos, en caso de

muerte.
El traspaso de los derechos o de las presuntas obligaciones
que en el proceso se discuten, ocurre ipso jure, en la delación de
la herencia, a la muerte de la parte; pero el reconocimiento de los
herederos en el proceso depende de su comparecencia con la prueba
respectiva de tal calidad.
En tal proceso penal sólo se presenta esta sucesión respecto
a la parte civil.
 b) Sucesión de la parte que muere, por el legatario del
derecho litigioso o del bien objeto del proceso.

Puede darse este caso, pero es necesario tener en cuenta que

legatario no representa al causante, y que, por lo tanto, mien-
*ras la sucesión está i]íquida, son sus herederos quienes deben
omparecer. Una vez hecha la adjudicación en la partición de
bienes, aprobada y registrada ósta, puede el adjudicatario concu-
rrir al proceso con copia de la correspondiente hijuela, para que
le reconozca su condición de cesionario a este título, desalojando
a los herederos. Antes puede hacerlo como litisconsorte. En el
proceso penal puede ocurrir esta sucesión respecto al derecho
patrimonial de la parte civil.

c i Sucesión de una parte por el cesionario median te acto

entre uiuos.

Esto puede ocurrir en caso de venta, donación, permuta,

dación en pago o adjudicación en pública subasta, del derecho
litigioso de una de las partes o del bien materia del proceso; pero
os necesario que el cesionario concurra al proceso. Sin embargo,
si la parte contraria no acepta la sustitución, tradente y cesionario
continúan como partes litisconsorciales. En materia penal puede
cederse el derecho de la parte civil a la indemnización, pero el
cesionario no puede comparecer al proceso.

d) 5 ucesión de la persona jurídica extinguida por quienes

reci ben los derechos o asumen las obligaciones materia
del proceso.

Los socios o los acreedores a quienes se les adjudique el bien

litigioso, pueden comparecer. Esta sucesión puede ocurrir respecto
a la parte civil del proceso penal.

e 3ucesión de una parte cuando sus derechos sustan ciales

se extinguen.

En los casos de fideicomiso, usufructo, derecho de uso o

habitación, condición resolutoria, rescisión por lesión enorme o por
nulidad, puede ocurrir la extinción del derecho del litigante que
se halle gozando o tenga calidad de dueño del bien objeto del
proceso, o que reclame derechos en ó1, después de iniciado y antes
que concluya, por cumplimiento de la condición o el plazo seíialado
o por sentencia que declare la resolución o rescisión. Entonces las
personas a quienes pase el derecho o el bien litigioso se encon-
314 TEOR M GENERAL DEL FROCESO

trarán en idéntica situación a la del heredero o cesionario por acto

entre vivos, para intervenir en el proceso sucediendo a esa parte.
Esta sucesión no se presenta en el proceso penal.

180. Modificaciones de las partes por intervención de ter-

ceros.

o) JriteruertciÓri de terceros sin afectar lei posición procesal

de las partes demandante y demandada.

Cuando esto ocurre se produce un aumento del número de

las personas que intervienen en el proceso como partes, pero la
litis entre demandante y demandado no se modifica. Esto ocurre
en las intervenciones litisconsorciales, por coadyuvancia y ad ex-
cludendurn (véanse nii ms. 192-202 . En el proceso penal no es
procedente esta intervención.

ó) Separación o retiro de una persona que uiene actuando

en el proceso.

En los procesos de jurisdicción voluntaria puede acontecer

que una o varias personas reconocidas como interesadas, resuel-
van renunciar a los derechos sustanciales vinculados en ellos f así
ocurre cuando el heredero renuncia a la herencia después de
haberla aceptado y hallarse reconocido en el proceso) o que sean
desalojadas por otra (cuando comparece un heredero de mejor
derechoJ.
Si en los procesos contenciosos una parte, demandante o
demandada, es miíltiple y una de las personas que la forman cede
a alguno de sus litisconsortes los derechos litigiosos, la situación
continúa igual, a menos que la parte contraria acepte el retiro del
cedente.
Cuando las partes de un proceso contencioso civil, laboral
o administrativo son miiltiples (véase núm. 181), es posible que
algunas de las personas que actiian como demandantes desistan,
y en tal situación el proceso deberá continuar con las demás; igual
cosa sucederá si se celebra una transacción sólo respecto de una
o de varias de ellas. Lo mismo acontecerá en relación con terceros
intervinientes. Pero si hay litisconsorcio necesario, el desistimien-
to o la transacción sólo producen efectos si provienen de todos.
En el proceso penal puede presentarse el desistimiento de la parte
civil, con o sin transacción sobre la indemnización.
 LAS› PAHTES

c) Cesión del derecho litigios o por una parte a un tercero.

Esta cesión no excluye del proceso al cedente, a menos que

la parte contraria acepte la sustitución; a falta de tal aceptación,
el cesionario podrá intervenir como litisconsorte, pero el cedente
seguirá siendo parte. En el proceso penal el cesionario de la parte
civil no puede hacerse parte ni como litisconsorte ni en sustitución
de aquélla.

d) Comóio o supresión del representante o apoderado de una

de las partes.

No se trata de una modificación en las partes del proceso,

sino en las personas que intervienen en él, pues el representante
y el apoderado no tienen esa calidad (véanse núms. 211-212).

181. Pluralidad de las partes.

En varias ocasiones se ha visto que el proceso contencioso

civil, laboral o administrativo ocurre generalmente entre una per-
sona demandante y otra demandada, y que el de jurisdicción vo—
luntaria se adelanta por solicitud de un interesado; pero es también
frecuente el que varias personas demanden unidas y valifindose de
una demanda, o que ésta se dirija contra varios demandados. Igual—
mente puede acontecer que en el curso del proceso comparezcan
otras personas a intervenir, bien sea en sus comienzos o con pos-
terioridad, como explicamos en el número anterior.
En el primer caso la relación judicial procesal es simple o
singular,- en el segundo es múltiple o plural. La acumulación en
la demanda puede originarse en una afinidad de causas o en su
conexión.
Esa coztexíóri que permite la acumulación de litigios de varias
personas en una demanda o la reunión de varios procesos, puede
ser real cuando sea uno mismo el bien discutido; cotzsri/, cuando
sea idéntica la causa jurídica de la pretensión; personal, cuando
por lo menos una de las partes es la misma en los distintos litigios,
o instrumental, cuando los varios litigios sean de tal índole que
para su composición sirvan los mismos bienes para el pago, como
sucede en las ejecuciones, o se aducen las mismas razones y funda-
mentos de hecho y derecho por los demandantes en procesos de
conocimiento o por el ejecutado como excepciones '66

"‘ Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. II, ps. 131 y 367; e Jnstí t ticiortes, ed. cit.,
t. I, núms. l5 y 261.
316

Pero debe tenerse en cuenta que no podrá existir conexión

entre litigios cuando por lo menos uno de los sujetos no sea común,
pues como dice Carnelutti, no hoy litigios conexos entre partes
total rtiente distintas.
El proceso penal puede versar sobre delitos respecto do los
cuales existan varios sindicados o imputados, a quienes luego se
les someta a proceso o juicio. Tambien puede ocurrir que varias
personas concurran como partes civiles, en la misma demanda o
en demanda separada. Y siempre existirá, además del sindicado
o imputado, la parte del ministerio piiblico, en el sistema actual.

182. Noción de litisconsorcio.

La pluralidad de partes puede originarse en un litiscori-

sorcio, de manera inicial (cuando demandan varias o se demanda
a varias personas), o posteriormente tcuando intervienen terce—
ros princ1(1f1les, pero con pretensiones comunes fl lfls de algunas
de las partes y con 'en interés jurídico en los resultados de la
sentencia, que podrá beneficiarlos o perjudicarlos jurídicamente,
es decir, en cuanto a la existencia o modalidades del derecho o
la relación jurídica que reclaman, por lo cual el interviniente
aporta al proceso su propio litigio para que allí sea también
resuelto) y cuando se produce una acumulación de procesos y
entre algunas de las partes de ellos existe esa mism a comunidad
de intereses 67
Es, pues, indispensable tener buen cuidado de no confundir
el litisconsorcio con la pluralidad de partes en el proceso, pues
aquél es la especie y ésta el género; es decir, puede existir plu—
ralidad de partes y no haber litisconsorcio, por ejemplo, porque
se trate de un demandante o demandado y un coadyuvante de
aquél o de este.
Por consiguiente, existirá litisconsorcio en tres casos: of cuan-
do en un proceso hay varias personas como demandantes o de-
mandadas; b) cuando concurren al proceso terceros que reúnen los
requisitos indicados; ci cuando existe acumulación de procesos con

"’ Redenti: ob. cit., t. I, p. 236; Guasp: ob. cit., p. 216; Carnelutti: insti-
tuciones, ed. cit., p. 396. C'orte Supr,ema: Casación Civil, 22 febrero 1972, G. J.,
t. €'XLIII, núms. 2356-2357, publicada también en Foro Colombiano, nÚm. 33, ps.
289-2il0; l7 enero 1973, ordinario de Justino Sánchez y otros contra herederos de
Daniel Isauro Sánchez; 16 agosto 1972, G. J. , CXLIII, núms. 2358-2363, p. 84;
Tribunal de Cali sentencias 15 abril 1969 y 8 mayo 1972, en revista “Justicia"
del mismo Tribunal, enero-d icie mbre 1971, ps. 11-27 y 86- 108. Tribunal de
Medellín: autos de 12 noviembre 1974, 5 abril 1974 y 14 mayo 197t›.
 317

partes distintas y exista comunidad de pretensiones entre algunas

de ellas t veanse niíms. 181 y 192). El primer caso puedp ocurrir
en la demanda inicial o por correccion de ósta hecha en oportu-
nidad.
Es decir, siempre habrá litisconsorcio entre los varios de-
mandantes o demandados; pero no siempre entre los intervinientes
o entre óstos y el demandante o demandado.

183. Diversas clases de litisconsorcio.

El litisconsorcio puedo ser necesario u obligatorio y voluntario

o facuf tativo o hí/; lu/cto/ u originario y st/cesíuo; oc/íuo o pasivo
y mixto; siruple ç recíproco. Puede tambien reunir varias de las
anteriores cualidades, como inicial u originario y necesario; inicial
y voluntario; sucesivo necesario o sucesivo voluntario. El faculta-
tivo o voluntario puede ser propio o impropio, segün exista co-
nexión jurídica o simple afinidad jurídica entre las pretensiones
o excepciones de los consortes.

184. Litisconsorcio necesario u obligatorio (inicial o

sucesivo).

Hay relaciones jurídicas sustanciales sobre las cuales no es

posible pronunciarse por partes, fraccionándolas o calificándolas
sólo respecto de algunos de sus sujetos, porque indispensablemen—
te la decisión comprende y obliga a todos. En esos casos la pr•
sencia en el proceso de todos los sujetos vinculados a esa relación
se hace indispensable a fin de que la relación jurídica procesal
quede completa y sea posible decidir en la sentencia sobre el fondo
de ella; si los sujetos son mús de dos, en sentido jurídico y no físico
t por ejemplo, el representante o apoderado y el representado,
forman un solo sujeto), estaremos en presencia de un litisconsorcio
necesario (C. de P.C. colombiano, art. 51ª 168
Faltará el contradictor necesario en dos hipótesis cuando
quienes concurren no son los sujetos a quienes corresponda úni—
camente formular o contradecir las pretensiones que aparecen en
la demanda; y cuando aquéllos debían ser partes, en la posición
de demandante o demandado, pero en concurrencia con otras per-

"’ L'n buen estudio sobre esta materia puede verse en la “Revista Ibero-
americana de Derecho Procesal”, 1976, núms. 2-3, ps. 369 y ss., del profesor
español Valentín Cortés Domínguez.
 TEORM GENERAL &EL 2HOC£SO

sonas que no han comparecido al proceso, es decir, cuando la parte

demandante o la demandada o ambas deben estar formadas por
varias personas, y en el proceso no están presentes todas ellas IC.
de P.C. colombiano, arts. 51 a 53).
Para nosotros, la debida formación del necesario contradictor
es un problema de legitimación en la causa '6 : cuando no está
debidamente integrado, habrá una legitimación en la causa incom-
pleta, que impedirá sentencia de fondo; para evitar este pecado
contra la economía procesal, es decir, la pérdida de tiempo, dinero
y trabajo de tramitar un proceso inútil, el juez debe citar oficio—
samente a las personas que faltan para integrarlo, durante la
primera instancia.
Lo anterior significa que la falta de integración adecuada del
litisconsorcio necesario, nunca es causal de nulidad del proceso,
sino motivo de sentencia inhibitoria.
Si la sentencia de fondo no es pronunciada frente a todos
y con la presencia de todos los sujetos de la relación jurídica
sustancial, carecerá de efectos, porque no puede obligar a uno y
no a los demás; por esto, si alguno falta, debe ser inhibitoria.
Por la misma razón, en la práctica esta sentencia no puede
tener ejecución, pues de lo contrario resultaría perjudicado quien
no fue parte en el proceso, dada la naturaleza indivisible de la
relación jurídica sustancial y se violará su derecho de defensa
(véanse núms. 96, ii, y 215).
El litisconsorcio necesario puede ser inicial o sucesivo. Or-
dinariamente ocurre el primero (como demandantes o demanda-
dos), pero puede suceder que la ley exija, como requisito para la
válida tramitación del proceso, la citación de otra persona que
tenga intereses en común con una de las partes, demandante o
demandada, con lo cual se establece un litisconsorcio entre ellas.
Debemos cuidarnos de no confundir la intervención forzosa
con el litisconsorcio necesario. La primera se diferencia a su vez
de la citación forzosa; ésta es el género y aquélla la especie;
siempre que la intervención sea forzada, será obligatoria la cita-
ción; pero son muchos los casos en que la ley exige la citación y
sin embargo la persona que la recibe queda en libertad para
concurrir o no al proceso, y entonces no será forzada su interven-
ción. Así ocurre con los acreedores en los procesos de quiebra y
concurso. En esos casos la simple citación no convierte en parte

²" Carnelutti: Sisteutn, ed. cit., t. III, ps. 165-166 y t. IV, p. 350, e Ins -
tituciones, 5‘ ed., cit., t. I, ps. 389-391; Rocco: 7'rnttnto, ed. cit., t. I, ps. 338-339;
notas 4‘ y 5‘, y 43, y t. II, pe. 110-116; Redenti: Derecho procesal ciuil, ed. cit.,
t. I, ps. 232-233; Chiovenda: Principios, ed. cit., t. I, ps. 197-198.
 319

al citado. En la intervención forzosa, en cambio, el citado es parte

desde cuando recibe la citación, aunque no comparezca a hacer s-
aler sus derechos procesales.
Pero aun en los últimos casos, la intervención necesaria de
e-as personas no significa que exista litisconsorcio entre ellas y
una de las partes; por el contrario, muchas veces tienen una
-ituación independiente, como terceros autónomos o terceristas o
intervinientes ad excludendurn; por ejemplo, los acreedores con
hipoteca sobre el inmueble embargado, que son citados al proceso
ejecutivo donde se decretó el embargo.
Advertimos que no siempre que hay pluralidad de de-
mandados o demandantes, se trata de litisconsorcio necesario,
pues bien puede ser voluntario; esto ocurre, por ejemplo, cuando
varios hijos extramatrimoniales de un padre ya muerto, sean de
la misma o de distinta madre, utilizan una misma demanda para
que se les declare tales y se les reconozca sus derechos herenciales,
e igualmente cuando uno de tales hijos o varios demandan a varios
herederos de dicho padre (en el último caso entre tales herederos
existe únicamente litisconsorcio voluntario, porque cada uno de—
fiende su propia porción herencial, por lo que si se deja de deman-
dar a algunos, la sentencia contra quienes fueron demandados
deberá ser de mérito, y en proceso separado podrá discutirse el
litigio con los demás).
En el proceso penal no existe litisconsorcio necesario, pues
cualquier delito con pluralidad de autores, cómplices o encubri-
dores puede juzgarse por separado y respecto de cada sujeto (véase
núm. 187).

185. Litisconsorcio facultativo o voluntario y sus varias

clases: inicial y sucesivo, propio o impropio, activo y
pasivo o mixto, simple y recíproco.

Del examen hecho acerca del litisconsorcio necesario, se de-

duce la exacta noción del voluntario o facultativo, también deno-
minado útil.
El litisconsorcio es facultad.ino o voluntario cuando depende
de la voluntad de las partes iniciar por separado, como deman-
dantes, varios procesos para sus respectivas pretensiones o contra
cada uno de los demandados, o cuando depende de la voluntad
de los terceros intervenir o no en el proceso iniciado por otros
sujetos, sin qtie lo unidad de la cosa juzgada ni la ley extjan lo
uzio o lo otro, de manera que si no concurren todos los litiscon-
sortes la sentencia podrá ser de mórito respecto de quienes sí lo
hicieron, e igualmente la ejecución de las respectivas sentencias
—en el supuesto de optarse por procesos distintos— podr ñ lograr-
se con independencia de las otras ". Pero siempre os lndlS én—
sable quo el litisconsorte someta a la decisión del juez, en ese
proceso, un litigio propio sobre algún derecho o una relación
jurídica sustaI1Cli11 de que sea titular.
Como en el punto anterior lo expusimos, cuando es por in-
tervención puede ocurrir quo la citación al tercero provenga de
mandato legal, o por solicitud de una de las partes, o porque el
tercero concurra espontáneamente. Este litisconsorcio facultativo
puede ser /n /cín /, cuando es en la demanda o en su corrección,
o sucesivo, cuando ocurre con posterioridad. El inicial puede dis-
tinguirse en propto o impropio; el primero exige un elemento de
conexión jurídica; en el segundo basta la simple afinidad u ho-
mogeneidad entro las pretensiones de cada demandante; ambos,
desde luego, exigen la identidad parcial subjetiva o de partes, es
decir que una de las partes sea la misma (demandante o deman-
dada i, sea que se halle formada de uno o de varios sujetos. En
el sucesivo se exige siempre la conexión y, por lo tanto, debe ser
propio.
Se entiende por conexión jurídica entre dos o más pre-
tensiones o litigios la que resulta de la existencia por lo menos
de dos de los elem entos comunes o idénticos trío sólo análogos
o similares) de los varios que constituyen toda relación jurídica
procesal, que son los sujetos, la corso petendi, el objeto perse-
guido o el contenido de las peticiones, y el llamado por Carne-
lutti, instrumental, que nace cuando dos o más litigios son de
tal índole que para su composición sirven los mismos instrumen—
tos. Identidad de corso petendi, en aquellos procesos de cono-
clmiento en que existan unas mismas razones o unos mismos
fundamentos. Un caso de identidad de objeto existe en los pro—
cesos ejecutivos en que para satisfacer las distintas pretensiones
de los ejecutantes, se persiguen unos mismos bienes. en su
totalidad o parcialmente, o cuando el ejecutado en distintos
procesos alega los mismos hechos y razones jurídicas como ex-
cepciones. Un ejemplo de identidad instrumental es cuando en
los varios procesos o para las varias demandas se deben utilizar
las mismas pruebas Uno solamente otras similares), como los
mismos testigos, el mismo dictamen de perito, la misma inspec—
ción judicial, el mismo documento.

Guasp: Derecho procesn/ cíuí/, ed. cit., p. 217; Fairén Guillén: Estudios
de derecho procesal, ed, cit., t. I, ps. 125-126; Carnelutti: ! intenta, ed. cit., t. II,
núm. 131; e Instituciones, ed. cit., t. I, núms. 15 y 261; Chiovenda: Principios, ed.
cit., t. II, nÚm., 85; Rocco: Trattato, eó. cit., t. II, p. 110; Redenti: ob. cit., t. I,
p. 313; J. Ramiro Podetti: Tratado de la tercería, Buenos Aires, 1949, umm. 144.
 El consorcio inicial (voluntario o necesario) puede presentarse
ía parte demandante o también en la demandada —varios contra
o uno contra varios—; pero puede ocurrir también en ambas
les —varios contra varios—; el primero será octíuo, el segundo
•'uo y el último mixto tpreferimos reservar la denominación de
«iproco para el caso que luego explicaremos).
Por último, el lltisconsorcio voluntario puede ser simple o
íproco. El primero es el frecuente y ocurre cuando existe litigio
itre una o varias personas que forman una parte y las demás
son la parte contraria, pero no litigio de aquéllas entre sí; por
ejemplo: se demanda a varios deudores de una obligación, quienes,
=or lo tanto, están en litigio con ol demandante, pero no entre sí.
El segundo se presenta cuando existen ttintos litigios como parejas
de partes, es decir, cuando todos los sujetos del proceso se encuen-
tran en litigio entre sí; por ejemplo: el acreedor demanda al fiador
y éste por su parte llama en garantía al deudor en uso del beneficio
y excusión; o se reivindica una finca y el demandado denuncia el
pleito a su vendedor; en estos casos los intereses de todos los
sujetos son distintos y opuestos y por ende existen litigios recí—
procos entre ellos. Pero existe litisconsorcio en esta parte plural
frente a la contraria.
Debe aceptarse tanto el litisconsorcio facultativo propio como
el impropio, siempre que exista analogía en las cuestiones de
hecho y de derecho Uno de óstas solamente), aun cuando las
primeras sean separadas e independientes. También la acumula-
ción por identidad del fin perseguido, pero creemos que se trata
de consorcio propio, por conexión instrumental. El litisconsorcio
necesario es siempre propio.
La identidad de partes puede ser parcial, y por eso si a ella
se agrega la de objeto o causa o la instrumental, se tendrán dos
elementos comunes y habrá litisconsorcio propio; y si existe afi-
nidad jurídica de hecho y de derecho, habrá litisconsorcio impro—
pio; un ejemplo de éste es la demanda de varios hijos extrama-
trimoniales del mismo padre, pero de distintas madres, para que
se declare su filiación paterna; entonces se trata de litisconsorcio
facultativo.
Una buena regla es aceptar la acumulación de procesos cuan—
do las diversas pretensiones se hubieran podido acumular en la
misma demanda. De manera que so utiliza un mismo criterio para
la acumulación inicial y la posterior, es decir, la que ocurre en
la misma demanda y la de los procesos iniciados por separado.
En materia penal existen casos de litisconsorcio facultativo
(véase núm. 187 .

2J Dex'is Echan día: 7’coríó gen eral del proceso.

322 TEORíA CiE NKII/\L DEL I’ROCESO

186. Efectos procesales del litisconsorcio en los procesos

civiles, laborales y contencioso-administrativos.

Varios son los efectos de litisconsorcio, tanto en el terreno

procesal como en relación con los derechos y obligaciones mate-
riales que se ventilan en el proceso. Estudiaremos por separado
cada uno de esos efectos.

o) En euanto a la sentencia.
El primer efecto procesal del litisconsorcio es el de constituir
una sola causa, para ser resuelta mediante un mismo procedimien—
to y una sentencia común, con lo cual se crea una unión procesal
entre los varios litisconsortes. EStCl no signiflca que la decisión
contenida en la sentencia deba ser siempre igual para todos, pues
sus distintas pretensiones pueden correr suertes diferentes, como
acontece en los casos de litisconsorcio voluntario (favorable a uno
o varios de los demandantes o demandados y desfavorable a los
demás); pero cuando se trate dCl lltlsconsorcio necesario, la indivisi—
bilidad e inescindibilidad de la situación jurídica impide una dis—
tinta soluclón para los varios sujetos que en Ella concurren, como
hemos visto, y no puede dictarse sentencia de fondo o mérito cuando
no estén presentes todas las personas que la ley determina como
necesarios actores o contradictores. Si falta alguno de éstos y por
ignorancia del juez se pronuncia sentencia que condena a los varios
litisconsortes necesarios demandados y ésta queda ejecutoriada, su
ejecución parcial no será posible porque perjudicaría a los demás
contra quienes ningún efecto puede producir.
Cuando los litisconsortes necesarios actúan como de—
mandantes, existen ciertas modalidades de importancia en estas
dos hipótesis. Si la sentencia se pronuncia sobre el fondo a pesar
de faltar alguno de ellos y que entonces lo procedente es una
inhibición, y ella es desfavorable a los demandantes, como no
produce efectos de cosa juzgada contra los ausentes, éstos podrán
iniciar un nuevo proceso con la concurrencia o la citación de los
primeros, para que el contradictorio resulte completo, y obtener
sentencia favorable, que beneficiaria a todos si prueban el derecho
en debida forma. Si la sentencia de fondo resulta favorable a los
litisconsortes necesarlos a pesar de no estar completos, su ejecu-
ción vendrá a favorecer a los ausentes, por la misma indivisibi-
lidad de su objeto, y el demandado vencido no podrá oponerse
alegando esa circunstancia, que ha debido hacer valer durante el
proceso para conseguir una sentencia inhibitoria "'

²’² Hugo Alsina: Tratado de derecho procesol ciuil, Buenos Aires, 1941, t.
I, p. 340; Podetti: ob. cit., núm. 152.
 LAS ›ARTEH

ó) En lo ej ue ntatic ul proceclimiento.
Consecuencia de la unidad de procedimiento es que los tér-
minos para interponer recursos y los de pruebas y traslados son
comunes o corren siinultáneain ente para todos los litisconsortes
una vez que se surta la notificación a todos. Se exceptúa el tras-
lado de la demanda, que es separado, si no tienen el mismo
apoderado.
La prórroga de competencia por saneamiento de la nulidatl
debe provenir do todos los litisconsortes, sean voluntarios o ne-
ccsari os, porque el acto de uno no puede perjii‹l1Cftr ii lOS dein ás.

c) En cncirtfo o los efectos cie los actos proceso les de las

partes.
Por lo general, los actos probatorios de un litisconsorte be-
n£lflcian a los demás; así ocurre con la tilCha o el rechazo ble un
clocriinento privarlo, a fin de que no se considei e como reconocido
tácitamente, on la oposición a la demanda para que se deba abrir
a pruebas el proceso, en la tacha de testigos o las objeciones a
un dictain en de peritos, y con el mérito y los efectos de las pruebas
aportadas por cualquiera de los litisconsortes, debido al principio
ble la comunidarl de la prueba. No sucede lo mismo con los efectos
do la confesión, por su peculiar naturaleza, que sólo perjudica,
como tal, al confesanto; pero vale corno testimonio frente a los
demús si se produce en interrogatorio bajo juramento (C. de P.
C. colombiano, art. 196). El reconocimiento de documentos es
similar a la confesión.
Cuando la confesión de un litisconsorte, facultativo o nece-
sario, ocurre en diferente proceso, tendrá eficacia de testimonio
controvertido frente a los otros que también fueron partes en ese
otro proceso; pero frente a los demás, sólo si se pro‹1uce su rati-
ficaciónpor nuevo interrogatorio.
En cambio, los demás actos procesales de cada litisconsorte
voluntario no favorecen ni benefician a los demás, corno lo c1ice
el misino art. 50; pero hay excepciones, a posar de la redacción
r1e1 texto, tales conto la interi-upción tte términos para la pereición
de la instancia (pues basta que uno do o1l‹›s la inter rumpa con
una gestión procesal) y los eléctos de las excepciones pr-cvias
basadas en voi'daderos impecliineiitos procesales, pues si prospe-
ran favorecen a todos. Pero ltis recursos, las peticiones sustancia-
les que no sean comunes, las causas person ales ble suspensión ‹1e1
proceso ( enferine‹lad, muerte ble un pariente cercano, fuerza
mayor) y cualquier otro acto distinto ble 1‹is men eiona‹1os en priiiier
térinino, sólo producen efectos a favor o en contra del respectivo
autor. También favorece a todos los litisconsortes la declaración
324 TFORL\ GENMRAL DEL 2H&CESO

de falsedad de un documento, por tacha formulada por uno de

ellos.
Cuando el litisconsorcio es necesario, todo acto de uno de los
litisconsortes favorecerá a los demás; los desfavorables, como la
confesión y los que impliquen disposlción del derecho (transacción,
desistimiento), sólo tendrán eficacia si emanan de todos; sin em-
bargo. la confesión de uno podrá ser apreciada como un testimonio
frente a los otros, pero no valdrá como confesión ni siquiera res—
pecto al confesante i en esto se diferencia de la confesión hecha
por litisconsortes voluntarios o facultativos, que vale como tal
respecto al confesante 1, porque su efecto probatorio debe ser común
para que pueda producirse; pero para que vaiga como testimonio
se requiere que haya sido hecha bajo juramento.
En materia de nulidades por falta de capacidad o re-
presentación o citación, y de recusaciones, rige el principio de
que el vicio o impedimento debe ser alegado o allanado por la
persona en cuyo favor se consagra el motivo, y por esto hay
absoluta independencia entre los litisconsortes. Las demás pue-
dt3 alegarlas cualqtlléra, pero deben ser saneadas o ratificadas
por todos.
La prescripción, la compensación y la nulidad relativa deben
ser alogadas expresamente y sólo benefician al litisconsorte que
lfls lllVCtc a, si se trata de litisconsorcio voluntario; pero en el
necesario favorecerán a toélos.
El pago. la transacción, la novación y otras excepciones
como la de plazo o condición pendiente o la falta de prueba de
la legitimación en la causa de uno de los demandados, pueden
beneficiar sólo al litisconsorte voluntario en cuyo favor havan
operado; pero favorecen a todos cuando os un litisconsorcio
necesario.
Las demás excepciones perentorias que atacan la totalidad
de la pretensión, favorecen a todos, voluntarios o necesarios, si
están probadas, porque el juez debe declararlas de oficio.

d! En materia de recursos.

De suma importancia es ol estudio de los efectos que para

los litlsConsortéS debe producir el recurso interpuesto› por uno o
contra uno de ellos.
Es menester distinguir entre los casos de litisconsorcio vo-
luntario y los de litisconsorcio necesario, porque la situación
procesal individual es muy diferente en el uno y en el otro, ya que
existe mayor independencia en el primero, por tratarse de pre-
tensiones que bien pueden ventilarse separadamente.
 325

i En el litisconsorcio voluntario. Por lo general, los recur-

s benefician solo a quien los propone, cuando el litisconsorcio
› voluntario "'.
Pero hay providencias que resuelven sobre cuestiones pro—
sales indivisibles, que miran al trámite del proceso, a la exis-
ncia de presupuestos procesales que afectan su validez general,
íncirlentes de nulidad o de colisión de competencias o de recu-
.cion, o a cualesquiera otras circunstancias obligadamente comu-
.s. Entonces la decisión es inescindible, a pesar de esa indepen-
ancia teórica de los litisconsortes voluntarios; la impugnacion de
ialquiera de ellos viene a producir una reforma o una nulidad
un efecto procesal como la práctica o el rechazo de una prueba,
ue favorece o perjudica a los demás. Se tratará de autos de
sustanciación o de interlocutorios quo no resuelven sobre el
turu de la demanda, ni sobre las excepciones de mérito que contra
aquéllas se hayan formulado. En los demás casos, el recurso sólo
favorecerá al recurrente.
C'uando se trata de recursos contra las sentencias y por lo
tanto contra las decisiones de fondo contenidas en ella, la inde—
pendencia de 1o> litisconsortes voluntarios es absoluta, puesto que
no hay inconveniente alguno en que se produzca la cosa juzgada
en diversos sentldos respecto de uno u otros, tal como podría
ocurrir si sus pretensiones o defensas se ventilan en procesos
separados.

ii En el litisconsorcio necesario. La naturaleza especial do

la relación jurídica sustancial que es objeto del proceso, hace que
la suerte de los distintos litisconsortes necesarios sea común e
interdependiente. Esto trae como consecuencia que los recursos
intor¡iuestos por cualquiera de ellos favorezcan o perjudiquen a
los demás, sea cuando se trato de impugnar la sentencia, o cuando
se intente recurrir contra autos interlocutorios o de sustanciación,
aun cuando alguno los haya consentido.
Veamos ahora los problemas que se presentan en et caso
inverso, es decir, cuando la sentencia ha sido favorable a los
litisconsortes necesarios y la contraparte recurre de ella. Si ese
recurso es incondicional, surtirá efectos respecto a todos los li—
tisconsortes, como es obvio. La dificultad se presenta cuando se
excluye del recurso a uno o varios de los litisconsortes, es decir,
cuando se consienta la sentencia en cuanto a unos se refiere y

Podetti: Tratado de la tercería, eó. cit., núm. 154; Fairén Guillen: ob.
t. I, p. 136; De la Plaza Derecho procesal ciuil, ed. cit., t. I, ps. 294 y 602;
Guasp. ob. cit., p. 220; Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, umm. 88; Carnelutti:
?iisfí/tzcic'ncs, cit., t. II. núm. 537.
326

se apele o se interponga casación en cuanto a los demás. En tal

hipótesis, quedaría esa parte impedida para ejecutar la senten
cia favorable que obtuviera en la segunda instancia o en casación
contra el litisconsorte beneficiado por su consentimiento ante la
sentencia de primera o segunda instancia, creándose así una
situación igual a la que se presenta cuando uno de los necesarios
contradictores no ha concurrido al proceso, es decir que tampoco
se podría ejecutar la sentencia contra los otros litisconsortes
(véase o) 173
Por ese motivo y como el juzgador de segunda instancia o
de casación se encontraría entonces ante un contradictorio incom-
pleto, la sentencia de segunda instancia o de casación debe ser
inhlbitoria en cuanto a resolver en el fondo el recurso, y quedará
en firme la de primera, o la segunda si el recurso era de casación.

el Respecto a los desisti mie ntos, transacciones y alla-

namientos.

Debiendo producir el desistimiento de la demanda o la tran-

sacción efectos de sentencia con valor de cosa juzgada, las con-
clusiones a que hemos llegado en el punto anterior tienen apli-
cación para estos casos. Por lo tanto, cuando los litisconsortes sean
demandados y se desista de la demanda o se celebre transacción
respecto de uno o con unos solamente, tales actos valdrán única-
mente respecto de éstos y no perjudicaría el proceso de los demás
si se trata de litisconsortes voluntarios; pero traerán las conse-
cuencias de la imposibilidad del fallo adverso respecto de unos y
de otros, si son litisconsortes necesarios, es decir que la sentencia
deberá ser inhibitoria.
En cambio, si uno o varios litisconsortes necesarios de-
mandantes desisten de la demanda o de un recurso o transigen
sobre sus pretensiones con los demandados o uno de éstos se
allana a la demanda, como tales actos no podrán perjudicar en
absoluto a los demás y la sentencia sólo puede dictarse frente a
todos, serán en realidad improcedentes y no tendrán eficacia
procesal alguna. La sentencia vendrá a producir efectos para todos,
como en el supuesto de que unos dejen de recurrir contra una
sentencia desfavorable y lo hagan otros, según lo examinamos en
el punto anterior.

"’ Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. II, núm. 537; Chiovenda: Princi
ed. cit., t. II, núm. 88; De la Plaza: ob. cit., t. I, p. 296; Fairén Guillén: ob. cit.
t. I, ps. 150-152¡ Guasp: ob. cit., p. 213; Alsina: ob. cit., t. I, p. 342; Podetti: ob
cit., ps. 340—341.
 LAS PARTES 827

Si en el proceso no estaba presente alguno de los litis-

consortes necesarios y quienes sí actuaban celebran transacción
o desisten, los ausentes no pueden resultar perjudicados ni obli-
p•ados por esos actos, y las consecuencias serán idénticas; es decir
que éstos podrán lniclar proceso con entera libertad, sin Que se
les pueda oponer tal transacción o desistimiento, a menos que se
trate de obligaciones solidarias o indivisibles; a este proceso deberá
citarse a los demás litisconsortes necesarios que actuaron en el
primer proceso, para integrar el contradictorio, quienes podrán
beneficiarse con la sentencia si les resulta favorable.

J) En cizozifo o costos y expensas.

Siempre que exista la condena en costas contra litisconsortes

necesarios o voluntarios sin que se haga una especial distribución,
debe entenderse que las personas que la fOTTfYl3n quedaTL Obligadas
a cancelar por iguales partes su valor; pero el juez debe distri—
buirlas en proporción a sus intereses en el proceso. Las expensas
de diligencias, dictámenes de peritos, secuestros, etc., son de cargo
de quien pidió la prueba o diligencia, a menos que otra parte
intervenga formulando adiciones o ampliaciones, pues en el último
caso son de cargo de ambas, en proporción a éstas.
Claro está que si un litisconsorte activo desiste de la deman—
da y los demás insisten en ella o unos apelan y otros no lo hacen,
la condena en costas que se imponga en la sentencia debe afectar
sólo a quienes apelaron o no desistieron '7
Las costas por apelaciones interlocutorias o incidentes deben
imponérsele únicamente a quien recurrió o promovió el incidente,
sea o no litisconsorte.
Cuando la condena en costas es a favor de la parte litiscon-
sorcial, debe aplicarse el mismo criterio, esto es, que las costas
deben dividirse por igual entre las personas que la forman, a
menos que se causen en un asunto interlocutorio o incidental
promovido exclusivamente contra una de ellas, pues entonces debe
ser ésta quien las reciba en su totalidad.
Las costas son a favor o a cargo de las partes; no de los
apoderados. Pero aquéllas pueden cederlas a éstos.

g) En punto o represen focí d n.

Generalmente los Códigos de Procedimiento Civil, Laboral

y Contencioso-administrativo permiten que los litisconsortes ne-

"• Podetti: ob. cit., p. 389; Guasp: ob. cit., ps. 213-214.
828 TEORÍA GENRRAL DEL PROCESO

cesarios o voluntarios concurran representados por diversos apo—

derados. En esta forma, ningún efecto especial tiene sobre la
representación el litisconsorcio ‘7 . Esta es la fórmula que nosotros
preferimos.

h) En el caso de ser improcedente el litisconsorcio.

€'uando en la demanda se introduce un litisconsorcio volun-

tario activo o pasivo sin ser procedente (por no existir conexión
ni afinidad jurídica, tal como lo explicamos en el núm. 182), faltará
un presupuesto material para la sentencia de fondo, y. por lo
tanto, el juez debe abstenerse de resolver sobre las peticiones de
la demanda a menos que por su naturaleza sea posible resolver
sobre unas o no sobre otras. Y puede rechazar la demanda ini-
cialmente.

í) En cuanto a condiciones para actuar válidamente en e.l

proceso y a legitimación e interés en la causa.

Cada litisconsorte debe reunir la capacidad, la legitimatio

ad processum, la legitimación en la causa y el interes sustancial
para la sentencia de fondo, y encontrarse debidamente represen-
tado si no actúa en su propio nombre.
La legitimación en la causa y el interés sustancial son unos
mismos para todos los litisconsortes necesarios ívéase núm. 184),
pero pueden variar en los voluntarios.

187. El litisconsorcio en el proceso penal.

En el proceso penal no existe litisconsorcio necesario, en

cuanto a la pretensión penal propiamente dicha, puesto que siem-
pre será posible juzgar a un sindicado o imputado, aunque no
obren en el proceso y ni siquiera hayan sido emplazados o decla-
rados reos ausentes, otras personas que hayan sido copartícipes
del delito. No hay situaciones penales indivisibles, que sólo pue—
den juzgarse simultáneamente frente a todos los posibles autores
y partícipes del hecho delictuoso. Respecto a la pretensión civil
para la indemnización de perjuicios, tampoco vemos que pueda
operar el litisconsorcio necesario, puesto que cada sujeto pasivo
del delito y cada heredero do aquéllos puede hacerse parte civil
por separado e impetrar la indemnizacion que a el corresponde,
o renunciar a ella, cuando la ley permita esa intervención.

²’³ Fairén Guillén: ob. cit.. I, p. l4G

 En el proceso penal todos los litisconsorcios son voluntarios
o facultativos, en el sentido que acabamos de explicar, aunque
pueden ser litisconsorcios forzosos y no espontáneos, en el sentido
de que no importa el factor voluntad o consentimiento de los
sindicados y procesados para verse reunidos en una misma lnVes-
tigación sumarial y en un mismo proceso, sino que basta con la
providencia del juez que así lo ordene (autos de dotencion, llama-
mientos a indagatoria, auto de proceder y acumulación de pro-
cesos).
Por consiguiente, el litisconsorcio voluntario o facultativo
el sentido que hemos explicado tiene perfecta aplicación en el
proceso penal: varios denunciantes o querellantes del mismo delito;
varias personas que comparezcan como parte civil: varios sindi-
cados y procesados. La suerte de cada cual en el proceso puede
ser diferente; eii cuanto a los efectos de los actos procesales que
ejecuten, se aplica lo expuec> to para el litisconsorcio facultativo en
los procesos clviles y laborales (véase núm. 1S5J.
No existe litisconsorcio, ni siquiera facultativo, entre el sin—
dicado y el ministerio pííblico, o entre éste y la parte civil. Entre
ellos existe una relación stzí generis, pues tampoco se trata de
“tercerista” o de “interviniente ad cxcludendum” ni de coadyuvan-
to (como sí ocurre on los demás procesos); el segundo es una parte
principal, imparcial y autónoma, quo obra independientemente on
representación de la sociedad y como el único fin de que se haga
justicia en ol caso concreto.

188. Responsabilidad de las partes por los daños causados

con motivo de actuaciones judiciales.

Si hay acuerdo fraudulento de la parte y el funcionario, la

responsabilidad civil y penal será conjunta y solidaria. Si el par—
ticular interesado se limita a formular petición sin respaldo legal
(importa lo mismo que conozca o no su legalidad J, y el juez por
error inexcusable la acepta y causa el daño con su actuacion, la
responsabilidad civil de ambos es también evi dente, y la ‹1 =1
Estado, en consecuencia °
Si se respondo civilmente por el abuso dot dor•cho d• lit gar
y de formular 'denuncias penales, de acuerdo con jurisprudencia

Devis Echandia: 7Vu‹ o ¡›rocediin suit coloin Bogota, 1970, t

I, ps. 19-23; Innoi uniones y reformar s o. pro‹ edirniento cíui/, en “Dereeho
biano”, agosto 1971 ps. 154-155, y en “Derecho”, revista del f olegio de Abogados
de Medellín, ps. 70-71.
 TÑORÍA GENERAL MEL PROCESO

nacional muy reiterada y con la doctrina general, aun cuando el

juez no incurra en error y a la larga se desestime la demanda o
la denuncia, con mayor razón debe responder la parte interesada
que ha abusado de este derecho e inducido a grave error al fun-
cionario.
El abuso del derecho de litigar no existe, siempre que se
pierda el pleito, porque podía haber causa seria para incoarlo. Se
requiere el uso anormal, mal intencionado, imprudente, incondu-
cente o excesivo en relación con la finalidad que legítimamente
ofrecen las leyes rituales para el reconocimiento y la efectividad
o la defensa de los derechos. Es una calificación que en cada caso
debe ser examinada por el juzgador. Como ejemplo se pueden citar
los excesos inmoderados en los embargos y secuestros preventivos,
lo mismo que la renovación de litigios ya fallados o en curso para
inmovilizar bienes del demandado. Por esto es mejor hablar de
temeridad.
Conviene consagrar la imposición, en el mismo proceso, de
la condena e indemnizar perjuicios, además de pagar las costas,
a la parte vencida que haya obrado con temeridad ique incluye
el abuso del derecho a litigarJ o mala fe. Igualmente, la misma
condena a cargo del apoderado, solidariamente con su cliente,
cuando la mala fe o temeridad haya sido de aquél; el cliente tendrá
entonces derecho a repetir contra su abogado lo que se vea forzado
a pagar, si prueba que él fue ajeno a la mala conducta de éste,
en proceso separado. ESt£l condena se impone en la sentellCla, por
regla general; pero algunas veces se impone en autos, como cuando
se levantan los embargos y secuestros en los casos que contempla
la ley procesal.
Cuando en la sentencia de instancia que ponga fin al proceso
se declare que no hay lugar a condenar en perjuicios, habrá cosa
juzgada sobre ese punto, que impedirá una condena en proceso
posterior; pero si en aquélla nada se dijo, podrá obtenerse la
condena en proceso separado si existiere causa para ella.
 CAPÍTULO X]UÍ

LOS TERCEROS Y SU INTERVENCIÓN

189. La noción de tercero.

Para comprender bien la noción de tercero en derecho pro—

cesal, es indispensable tener muy en cuenta la noción de parte,
estudiada en el capítulo anterior.
De igual manera, la noción de tercero, en sentido procesal,
necesarlament£l ha de relacionarse con el proceso. Puede decirse
que en cada momento del proceso son terceros quienes no tengan
la calidad de partes. Esta situación es cambiable, como hemos
visto (véanse núms. 177-180), porque la intervención forzada o
voluntaria puede convertir en parte secundaria o principal litis-
consorcial o independiente a quien era un tercero (véanse niims.
180 y 192 a 202).
Es muy importante tener en cuenta que así como la noción
de parte no tiene un sentido físico (quienes actúan personalmente
en el proceso), sino jurídico (véanse núms. 174—175), lo mismo
sucede con la de terceros. Por esa razón no tienen esta calidad
procesal los causahabientes o cesionarios de las partes cuando se
cumplen ciertos requisltos, ni el sustituido, ni el representado,
sino que se les considera partes para la cosa juzgada y demás
efectos procesales '7

190. Terceros en sentido procesal y en sentido material o

sustancial.

La situación jurídica de los terceros en relación con el pro-

ceso no es siempre igual. En efecto, hay muchos que nada tienen
que ver con el litigio que en aquél se ventila o con las pretensiones
sobre que verse el de jurisdicción voluntaria, y entonces son ter-

77 Couture: Fundameritos, Buenos Aires, 1958, p. 209; Rocco: Trattato, ed.

cit., t. II. p. 107.
ceros tanto on el sentido procesal conto en el material; otros, en
cambio, son sujetos Iónicos o concurrentes) de esa relación juridica
sustancial o del interés que en la causa se controvierte, sea como
pretendientes o afectados con la pretensión, sin estar presentes
ni representados ni sustituidos en el proceso, y entonces, a posar
de sor partes en s=ritido material o sustancial, no lo son del pro-
ceso. También puede una persona ser parte en el proceso y tercero
en relación con una situaclón o un derecho sustancial que on el
se discuta t vease núm. 1751.
C'uant1o se dice que hay terceros frente a los cuales no pueden
surtirse los efectos jurídicos de la sentencia, se le está dando al
termino un sentido ¡Procesal (por no haber concurrido al procesoJ;
pero esos terceros pueden ser partes o sujetos de la relacitín sus-
tancial. Por eso la ley los protege, otorgándolos el derecho a obte—
nerse a la ejecución de la sentencia contra ellos " ³
La parte procesal y la sustancial del litigio deben coincidir
para que la sentencia de fondo sea favorable al actor, sin incurrir
en error, excepto en los casos de sustitución procesal ‹véanse
núms. 155 y 16oJ; pero sabemos que puede ocurrir lo contrario,
sin quo ello afecto en m uchos casos la debida legitimación en la
causa, ni í mpida quo se dicte sentencia, pues aquella circunstan-
cia debe influir on lo favorable de la sentencia de fondo (véanse
n úms. 138 y 15.

191. Clasificac-ón de los terceros en sentido procesal.

De lo expuesto al tratar sobre pluralidad de partes y litis-

consorcio y en los dos números anteriores se deduce que son varias
clases de terceros procesalmente considerados, a saber: terceros
con interés en el proceso o totalmente ajenos a ó1; terceros prin-
cipales o accesorios y secundarios, impropiamento llamados ad-
hesivos, mejor dicho, coadyuvantes; terceros que intervienen como
terceristas y como litisconsortes; terceros cuya intervención es
necesaria o simplemente voluntaria; terceros con interés personal
en el proceso, sea cxrluyente o concordante con el dc una do las
partes, directo o indirecto, o con un interés familiar o social.

Podetti: Tratacln ’ 'as -•.erías, Buenos Aires, 1949, ps. 32 y 3€›; Roce'
Trnttnto, ed. t. . 1117
192. 'lerceristas o intervinientes “net e:rcf ucfert‹ iim ,litis-
consortes y coadyuvantes o intervinientes “ad adm -
rnncf iim”.

Estas tros clases de terceros intervinientes corresponden a

la clasificación estudiada al tratar de las J›artes t vóanse núms.
180- 185).
Los terceristas o intervinientes ad excludenduni son principa-
les autónomos con intereses opuestos a ambas partes '²³. E8tII lIl-
torvención es posible en los procesos de c‹in‹›cimiento y en los eje—
cutivos ten óstos se puede denominar torcerial. Su situación procesal
para todas sus actuaciones es independiente ble la de las partes. En
los procesos penales no son procedentes estas intervenciones, excepto
en €'olombia la de intervinientes litisconsorciales de la parte civil que
reclama la indemnización de perjuicios ocasionados por el delito.
Los litisconsortes su cest nos o interv in,ientes son igualmente
principales, porque pretenden un derecho ¡›ropio vinculado al
proceso o intervienen para que sobre él se produzca una decisión
en la sentencia. Ese derecho está vinculado con el reclamado por
una de las partes frente a la otra, por la conexion jurídica de sus
títulos comunes y por ello su situación es aut‹ínoma o indepen-
diente, pero no opuesta sino concordante con la de la parte con-
sorcial tpor ejemplo, otro heredero del causante, que interviene
en ol proceso ordinario que un tercero sigue para reivindicar un
bien que so cree herencial o para que le declare hijo y también
herederol t véanse nú ms. 180 y 1841.
Los coadyuuantes son aquellos terceros que no reclaman un
derecho propio para que sobre et haya decisión en el proceso, sino
un interés personal en la suerte de la pretensión de una de las partes
' por ejemplo: el acreedor de una de las partes que discute sobre la
propiedad do un bien, en un proceso ordinario de reivindicación, que
interviene alegando que si su deudor pierdo el proceso, no tenclrá
bienes con qué pagarle) y por ello concurren exclusivamente para
ayudarle o coadyuvarle en la lucha procesal, razón por la cual son
intervinientes secundarios o accesorios y tienen una situación pro—
cesal dependiente de la parte coadyuvada tvéase ntim. 196J "'

’ Gunsp: ob. cit., ps. 209-2 l7; Rosenberg: ob. cit , t. II, p. lls‘ Fairén
Guillén: ob cit., t. II, ps. 176-219; Devis Echandía Nociones generales de derecho
procesan ciuil, Madrid, 1966, núm. 193, Tratado, ed. cit., t. II, núms. 344 y 349,
y Nueuc› procedi iniento ciuí/ colombiano, 1970, t. I, ps. 142-144.
”' Carnelutti: Sí s /emri , ed. cit., t. II, núm. 376, e Iristi taciones, ed. cit., t.
I, nÚm. 105, p. 262; Redenti: Derecho procesal ciuil, ed. cit., t. I, ps. 236 y 241;
Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, núm. 89; Podetti: ob. cit., núm. 20, p. 32; Rocco:
Trattato, ed. cit., t. II, ps. 115-121; Guasp: ob cit., ps 216-224.
884 TEOníA GENERAL IIEL PECICI.SO

Como ejemplo de intervención con interés social podemos dar

la del ministerio público, cuando obra en interés y representación
de la sociedad, y la del defensor de menores en procesos ante
jueces de menores; pero son partes principales autónomas y no
coadyuvantes.
En el caso de las acciones piiblicas, toda persona tiene
derecho a intervenir, puesto que podría obrar como demandante,
y entonces ocupará la posición de litisconsorte de óste. Puede
hablarse de un interés público en estos casos.

193. Examen de la legitimación en la causa y el interés

sustancial de los interventores.

Vimos que la legitimación en la causa debe existir en el

momento de solicitar su intervención o de ser llamados por reque-
rimiento de una de las partes u oficiosamente por el juez (núm.
152, li). Cuando la iniciativa es de los mismos interventores, aun
cuando medie un emplazamiento genérico (a los acreedores, por
ejemplo), por tratarse de una intervención voluntaria deben pre-
sentar la prueba de su interés sustancial en el proceso y su le—
gitimación para ser admitidos en él, pues de no aducirla el juez
debe rechazar de plano la intervención, pero el auto es apelable.
En cambio, si se trata de intervención forzosa por auto del juez,
bien sea de oficio o a petición de una de las partes, su ingreso
al proceso se sucede por la notificación que de tal providencia se
les haga, ya que su legitimación resulta entonces directamente de
una norma legal que ordena su citación o de los documentos
aducidos por la parte requirente. Nos remitimos a lo expuesto allí.

194. Diversas clases de intervenciones en el proceso.

De la clasificación de los terceros intervinientes se deduce la

de las diversas intervenclones, a Sftber: intervención necesaria y no
necesaria para la sentencia de fondo; intervención principal (sea
litisconsorcial o como tercerista, o ad excludendum) y secundaria
o accesoria, o coadyuvante; intervención voluntaria y obligada o
forzosa; intervención permanente e incidental o transitoria; la
última para los solos efectos de un incidente específico (como el
levantamiento de un secuestro), o de una oposición a cierta diligen-
cia (como la oposición a un secuestro o a la entrega material de
un bien, en cuyo caso se incluye en aquélla la intervención en el
incidente que para ello deba tramitarse), y entonces sólo se pueden
formular peticiones dentro de y para ese incidente o diligencia.
 En el derecho procesal moderno las tres clases de in-
tervención: principal ad excludendu ra o del tercerista, principal
litisconsorcial y secundaria accesoria o coadyuvante, se encuen-
tran perfectamente delimitadas, como 10 hemos visto (vóanse
Tlúms. 180, 185 y 192). Réstanos ahondar un poco mñs en la noción
de la coadyuvancia.

195. Oportunidad para intervenciones.

En cuanto a la oportunidad para las diversas intervenciones,

observamos: n) la adhesiva o coadyuvante y la litisconsorcial puede
proponerse hasta antes de ser dictada la sentencia de segunda
instancia, pero jamás después de ésta, aun cuando no se encuentre
ejecutoriada y se pretenda interponer recurso de casación (éste
únicamente pueden interponerlo quienes hayan sido parte del
proceso en el momento de pronunciarse la sentencia); ó) la ad
excludendu m sólo puede proponerse antes de haberse dictado la
sentencia de primera lnstancia, por obvia lógica, ya que se introdu—
ce un litlgio totalmente nuevo y contra las partes iniciales del
proceso.

196. La intervención por coadyuvancia o accesoria o “ad

adiuunii‹fuirl’.

El coadyuvante se encuentra en relación exclusivamente con

el coadyuvado, al paso que el interviniente litisconsorcial se en-
cuentra siempre también en relación jurídica con el adversario o
la contraparte de su consorte, por lo mismo que reclama una
relación jurídica propia y sobre la cual debe pronunciarse también
la sentencia. Por eso el litisconsorte por intervención es parte
principal y no lo es el coadyuvante "'
Hemos visto las diferencias que existen entre la intervención
principal y la accesoria o secundaria o por coadyuvancia tvéanse
núms. 180 y 192). Es contradictorio hablar de coadyuvancia litis-
consorcial.
Se suele denominar esta intervención ad admuandum o ad-
hesiva, pero ya advertimos que es más técnico calificarla de oc-

"' Camelutti: liistí t raciones, t. II, nú m. 105, y ! istema, t. I, núm. 143;

Chiovenda' Principios, t. II, núm. 36; Guasp: ob. cit., ps. 215-218; Hugo Alsina.’
Uníficación de la Legislación acerca de la í iiteruencíÓri de terceros en la relación
procesal, en Est tzdíos proceso les; en memoria de Eduardo J. Couture, Madrid, 1957,
ps. 409-411; Couture: Estudios, ed. cit., t. III, ps. 219-23 1.
336 T×UHÍA GENERAL DEL PROC:ESO

cesoria o sec un daria, corro lo proponen Carnelutti y Rod enti. Esta

intervención no es procedente en el proceso penal (véase núm.

Pasamos a examinar otros aspectos importantes de esta in-

tervención.

a 1 Su verdadera naturaleza.
El coadyuvante es siempre una parte accesoria o secundaria,
porque actúa “para sostener las razones de un derecho ajeno”
en un plano distinto del de la parte principal, de subordinacion
a ósta, ligado secundariamente a la posición de su coadyuvado "'
Esa actuación de1 coadyuvante puede limitarse a una colabo-
ración con la parto coadyuvada que también actúa en el proceso,
pero puede llegar a suplir la actividad de ósta, con las limitaciones
que más adelante indicaremos, cuanilo por desinterés u otra causa
abandona total o parcialmente su defensa. Sin embargo, el coadyu-
vante no actúa er nombre de la parte coadyuvada sino en su propio
nombre, a pesar de hacerlo en defensa de la causa de aquélla, y
por lo tanto, no se trata de una especie de representación.

6 Presup uestos de la inte.mención por coady manera.

Los autores están de acuerdo en que son cinco "'
1‘) Que el proceso esté pendiente, lo que significa que la
demanda debe haberse notificado a los demandados; si se presenta
antes la solicitud de intervención, el juez debe aplazar su acep-
tación o rechazo para cuando so haya surtido dicha notificación.
2 Que la sentencia no haya sido dictada si no tiene recur-
sos, o no haya quedado ejecutoriada si los tiene; pero después de
dictada la sentencia de segunda instancia no puede proponerse
coadyuvancia para interponer casación, porque este recurso ex-
traordinario sólo pueden proponerlo quienes eran partes cuando
se dictó la sentencia.
3“J Que el lntorviniente no esté actuando ya en el proceso
como parte o interviniente en otra calidad.
4“ Que el interviniente tenga un interés personal en el
éxito de la pretensión o la defensa de una de las partes principales,
y por lo tanto, en el negocio. ¿En qué debe consistir exactamente
ese interés? Una buena regla la da el C. de P.C. colombiano en

'" Véanse citas anteriores.

”' Citas anteriores y Rocco: Trattato, ed. cit., t. II, ps. 118-120 y t. I, ps.
266-267 y 271-274.
 837

rt. 52, que dice: “Quien tenga con una de las partes determi—
.a relación sustancial, a la cual no se extienden los efectos
dicos de la sentencia, pero que pueda afectarse desfavorable-
tte si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso
..o coadyuvante de ella”.
El coadyuvante puede ser, por consiguiente, ajeno a la re-
on sustancial debatida en el proceso por su coadyuvado tpor
.mp1o: no reclama ningún derecho en el inmueble cuya propie-
ad se discute), pero existirá otra relación sustancial entre ellos,
ie puedo resultar afectada con la decisión que sobre la primera
adopte en el proceso luna relación de crédlto, que no podrá
atisfacer si el coadyuvado pierde el pleito; o una relación de
parentesco que podrá lesionarse moral y socialmente, en el mismo
supuesto, como la de padres en el proceso de divorcio de los hijos
menores no habilitados de edad). El coadyuvante no es cotitular
e la misma pretensión del coadyuvado porque entonces tendría
una pretensión propia en ese proceso y sería litisconsorte, sino
titular de la suya propia, y por esto, aun cuando no está legitimado
para demandar respecto a la relación sustancial de aquél, sí lo
está para intervenir en el proceso que inició su coadyuvado o se
sigue contra éste.
Se trata de una legitimación menos plena, que sin facultarlo
para demandar la pretensión de su coadyuvado, sí lo autoriza para
coadyuvarla o defenderla en el proceso iniciado por éste o contra
éste.
No es necesario que se trate de un interés jurídico en la
causa u objeto del proceso, sino de un interés jurídicamente
tutelado que puede ser patrimonial o moral o familiar (como lo
aceptan Chiovenda y Carnelutti, y como se deduce de las ense-
ñanzas de Rocco y Alsina), cuya satisfacción o realización depen—
den de los resultados de ese proceso, en vista de una relación
jurídica que exista entre ese tercero y una de las partes, como
sucede en los ejemplos puestos. Esta circunstancia deberá ser
afirmada por el interviniente para que se admita su solicitud, y
ella deberá acompañar las pruebas que demuestren el hecho del
cual deduce tal interés del crédito, el parentesco, etc.).
El acreedor real con hipoteca o prenda, tiene con mayor
razón interés suficiente para intervenir como litisconsorte en el
proceso de nulidad o resolución del título de propiedad de su
deudor, ya que la sentencia afectará su garantía, aun cuando no
se solicite su cancelación en ese proceso (si se solicita, debe de-
mandársele, como litisconsorte necesario).
En resumen, el interés debe ser siempre jurídico en la misma
causa en los casos de intervención principal litisconsorcial; pero
puede ser simplemente económico o moral o familiar, siempre que

22 - Der is Echandia: Teorío general del proceso.

 TEORÍA GENERAL DEL PROCESO

esté jurídicamente tutelado en virtud de una relación jurídica

existente entre el interviniente y una de las partes, que no es
objeto del proceso, cuando se trate de coadyuvancia o intervención
accesoria o secundaria.
5‘) Por último, el coadyuvante debe ser capaz y obrar de-
bidamente representado, condiciones éstas que rigen para toda
clase de intervinientes.

ci Manera de solicitar la intervención.

Como el coadyuvante no formula ninguna pretensión propia

para que en el proceso le sea definida la solicitud para ser ad-
mitido en esa calidad, no es una demanda, y, por lo tanto, no se
sujeta a los requisitos de forma que para ésta exige la ley. Pero
debe expresarse la voluntad de intervenir como coadyuvante del
demandado o del demandante y también los hechos que configu-
ran el interés jurídicamente tutelado que legitima su intervención,
y se deben acompañar las pruebas de dicho interés.

d) Procedimiento a que da lugar la solicitud de intervención.

Oposición de parte.
No se trata de incidente, y como la prueba del interés debe
acompañarse a la solicitud, se resuelve por el juez de plano.

el Térriiino para oponerse a la coady manera.

Cuando la ley no establece término para formular la oposi-
ción, creemos que tal oportunidad es la del término de ejecutoria
del auto que acepta la coadyuvancia, y que se usa mediante los
recursos de reposición y apelación. Si se quiere presentar alguna
prueba documental, para informar las aducidas por el intervinien-
te, debe ser acompañada al escrito de recurso o a otro dentro del
mismo término.

fl Efectos procesales de la intervención coady unante.

Los efectos procesales de la intervención coadyuvante son los
siguientes '84

"• Chiovenda y Camelutti: véase cita 184; Rosenberg: ob. cit., t. I, ps. ?7 I-
272; Schonke: Derecho procesol ciUil, Barcelona, 1950, p. 101; Rocco: véase c.a
256; Redenti: ob. cit., t. I, p. 241; Alsina, Guasp y Couture: véase cita 254
 LOS TERCEROS Y SU INTERVENCIÓN 339

1º) El interviniente ingresa al proceso una vez que su so-

ücitud es aceptada por el juez, y conserva esa calidad mientras
:io le sea revocada en virtud del recurso.
Si en el memorial de intervención se propone simultá-
neamente algún recurso contra providencias dictadas, pero no
-jecutoriadas, en el momento en que se presenta, la pertinencia
ae tal recurso depende de la aceptación de la coadyuvancia, y en
caso afirmativo debe ser resuelto como oportunamente presenta-
do. Esto puede suceder con frecuencia, por ejemplo, cuando se
interviene después de dictada la sentencia de primera instancia
s antes de su ejecutoria, precisamente para apelar de ella. Pero
es necesario que el coadyuvado no rechace el recurso, como en el
punto 6’ lo explicamos. Pero no puede intervenirse después de
dictada la sentencia de segunda instancia y para interponer el
recurso extraordinario de casación (véase núm. 195).
) El coadyuvante es parte en el proceso, aunque de con-
dición secundaria o accesoria, ya que tiene el derecho a interponer
recursos, a pedir pruebas, a proponer nulidades y actúa hasta la
terminación del proceso; además, las limitaciones a que está sujeto
en su actividad procesal y que veremos enseguida, no afectan su
calidad de parte, pues sirven apenas para reducirla a la de parte
accesoria o secundaria.
3’) El coadyuvante toma el proceso en la situación en que
se encuentre en el momento de su intervención.
4’) No puede modificar ni ampliar la litis contestatio o el
objeto del litigio, ya que no introduce una pretensión propia para
que sobre ella exista una decisión.
5’) No puede actuar en el proceso en contradicción con la
parte coadyuvada, lo que es consecuencia de su condición de parte
accesoria o secundaria y de la circunstancia de no introducir una
litis propia en el proceso. Significa esto que si coadyuva al deman-
dante, no puede oponerse al desistimiento de éste, ni aceptar las
excepciones del demandado cuando aquél las rechace o guarde
silencio acerca de ellas, etc.; y si coadyuva al demandado, no puede
confesar los hechos alegados por el demandante y mucho menos
allanarse a la demanda, ni tampoco oponerse a ella si el de-
mandado la acepta y se allana a sus peticiones, pero puede pedirle
al juez que rechace el allanamiento por ser fraudulento y si éste
encuentra posible ese fraude deberá acceder a ello y decretar de
oficio las pruebas que el coadyuvante le haya indicado y cuales—
quiera otras.
En cambio, sí puede proponer tachas e impedimentos y
objetar documentos privados o tachar de falsos los pú blicos, cuan-
do el coadyuvado guarda silencio sobre el particular, si por otras
actuaciones de éste no se deduce su voluntad en contrario, porque
 TEORÍA GENEKAL DEL PROCESO

entonces suple la actividad del coadyuvado, lo que sí lo es per-

mitido, como lo dicen Chiovenda y Rosenberg.
6“) No puede interponer recursos que el coadyuvado no desee
o en disconformidad con éste, porque entonces hay una actuación
procesal contraria a la de la parte principal.
Es válido el recurso del coadyuvante cuando el coadyuvado
lo interpuso ineficazmente o dejó pasar el término sin interponer—
lo, pero no ha consentido la providencia ni manifestado su dis—
conformidad con la actuación de aquél. Nos apoyamos en los
conceptos de ChiOVCllld II, Rosenberg, Couture y Rocco, y en la
verdadera naturaleza de esta figura procesal.
7 ) Puede ejecutar todos los actos procesales propios de las
partes, con las limitaciones señaladas en los dos puntos anterio-
res, como pedir pruebas, presentar alegatos, tachar testigos y
peritos, objetar y tachar documentos, recusar jueces o magistra-
dos, oponerse a peticiones de la contraparte, contestar traslados,
etc., siempre que en esas actividades no incurra en contradicción
con la actitud asumida por la parte coadyuvada; pero puede suplir
el silencio o el abandono de ésta.
) Sus actos se estiman en favor de la parte coadyuvada.
aun cuando los ejecute en su propio nombre y sin tener el carácter
de representante de ésta (véase letra of.
9’) No puede ser testigo ni perito, como resultado de su
condición de parte accesoria.
10’) Puede desistir libremente de su intervención y debe ser
condenado en costas, si lo hace, ya que su participación en c.
proceso es puramente voluntaria.
11’) La sentencia lo vincula, en el sentido de que no pued=
discutir en un nuevo proceso sus conclusiones, ni siquiera cuanc
con base en ella la parte coadyuvada le instaura posteriorment.
un proceso.
12‘) Goza de autonomía en cuanto a capacidad o re-
presentación, y debe reunir los requisitos generales para qu.
ambas aparezcan en debida forma.
13’) Debe sufrir la condena en costas y soportar las expen-
sas, cuando haya recurrido o solicitado diligencias, copias, e,
En caso de que el recurso haya sido conjunto con el coadyus•a
deben dividirse las costas por iguales partes, como ocurre en
litisconsorcio y en la intervención ad excl udendum (véase núr
186, letra ; .

g) En qué procesos es procedente.

Se ha dicho que la intervención por coadyuvancia sólo pre.

en procesos de conocimiento, pero no en los ejecutivos “porq.
 341

misma del proceso ejecutivo sólo vincula a las partes

!ria producir la sentencia efectos respecto de ningún ter-
-;aor cuanto la ley concede a los terceros otros instrumentos
a fin de que hagan valer sus derechos dentro del proceso
o" '. El primer argumento es aparente, porque lo mismo
con cualquier sentencia de proceso de conocimiento; el se—
solo se refiere a los “terceristas” que intervienen en los
‘x os, pero ellos no son coadyuvantes, sino intervinientes od
'ndum tvease níim. 209). Estamos de acuerdo con la tesis
existen sin duda personas que pueden ser burladas en sus
mediante ejecuciones fraudulentas, con títulos amañados
.:cios, como a menudo les ocurre a los cónyuges que están
iendo o van a perseguir los bienes que les pertenecen en la
ación de la sociedad conyugal y a los acreedores que no tienen
ejecutivo; pero no puede permitírseles que concurran en
.xmvancia de su cónyuge o deudor para proponer excepciones
tientes a demostrar esa confabulación fraudulenta que implica
..iexistencia del título ejecutivo, porque eso es actuar en contra
.a posición procesal y sustancial del cónyuge o deudor y una tal
uducta no la puede asumir un coadyuvante. Les quedará la acción
revisión extraordinaria y la penal por estafa.

197. La coadyuvancia en el proceso penal.

Podría pensarse que en el proceso penal es posible esta

.t ervención respecto a la pretensión civil para indemnización de
, erjuicios, es decir, como coadyuvantes de la parte civil, que se
regiría entonces por las normas expuestas en los ntímeros ante-
riores. Pero creemos que no es admisible porque tendría derecho
intervenir en el aspecto penal y esto está limitado al ofendido
por el delito y sus herederos. Respecto a la pretensiun penal, es
inadmisible toda coadyuvancia.

198. Intervención forzosa por llamamiento al proceso.

Cuando la intervención de los terceros se origina en la ci-

tación que se les hace a petición de parte o de oficio y que por
sí sola los vincula al proceso, dicha intervención tiene el carácter
de forzosa u obligada ² 86 Existen emplazamientos que dan derecho

"’ En el anterior sentido se pronunció el Tribunal de Bogotá, por auto de

l3 de marzo 1974, ejecutivo de Nemesio Pineros contra Luis Vergara.
'ªº Carnelutti: Instituciones, t. I, nÚm. 262; Alsina: Unificación..., cit., p. 412.
 TEORÍA GENENAL DEL PROCESO

a intervenir, pero que no convierten por sí solos al citado o

emplazado en suJ eto de la relación jurídlca procesal, como lOS de
acreedores en procesos ejecutivos y a todos los interesados en los
de sucesión, en los de bienes vacantes y en los de pertenencia; en
estos casos la intervención es voluntaria, porque mientras no se
formula no se entra a ser parte en el proceso, a pesar de la citación
o el emplazamiento. Lo mismo ocurre en las citaciones personales
a acreedores hipotecarios en los procesos ejecutivos.
Cuatro son las clases de intervención forzosa que la doctrina
contempla: 1 el //nmnmíento en garantía, en sentido general, que
comprende las obligaciones personales cuando la parte vencida
tendría acción reversible contra el llamado; ) la den uncia del
pleito, que se refiere especialmente al saneamiento de derechos
reales y que en el fondo es un llamamiento en garantía, por lo
cual en los códigos que no distinguen estos dos conceptos, como
el anterior nuestro, pueden refundirse las dos nociones, pero que
es mejor separar; 3 ) la laudatio o com/iiotío autori.s, cuando el
tenedor demandado denuncia el nombre de la persona por quien
posee y que debe re.sponder de la demanda; 4 ) el lla marriiento def
tercero pretendiente, que alega el verdadero titular del derecho
discutldo, con exclusión de las dos partes, que en nuestro Código
no existe.
Conviene autorizar además el llamamiento de oficio de quie-
nes tengan el carácter de litisconsortes necesarios, para integrar
el contradictorio; por ejemplo, de quienes sean titulares o traden—
tos del derecho emanado del contrato o el título cuya nulidad se
pide, o de derechos reales en el inmueble objeto de la demanda
de deslinde o de servidumbre. Pero en estos casos, si la citación
se hace inicialmente, esas pei-sonas adquieren en realidad la con-
dición de demandantes o demandados y no de terceros intervinien-
tes (véase núm. ª 84 .
En todos estos casos, con la sola citación adquiere el citado
la calidad de parte aun cuando no concurra al proceso.

199. Del llamamiento en garantía.

Se presenta el llamamiento en garantía en sentido amplio,

siempre que entre la parte citada y la principal que la hace citar
exista una relación de garantía, tal como la acabamos de definir
en el número anterior. Esa garantía puede ser de dos clases:
garantía real, cuando consiste en responder por el goce y disfrute
de un derecho real que ha sido transferido por el garante al
garantizado, y que, por lo tanto, tiene siempre un origen contrac-
tual, como sucede en la evicción de que responde el vendedor al
 comprador, que recibe la denominación de litis denuntiatio o
denuncia de pleito; o garantía personal, cuando se trata de res—
ponder por obligaciones personales, como la de indemnizar per—
juicios o restituir lo pagado, y por tanto puede originarse direc-
tamente en la ley (como en el caso del patrón que responde por
los daños causados a terceros por su empleado o dependiente y
queda con derechos a repetir contra óste; o también puede origi-
narse en contrato, como en el caso del fiador o asegurador que
es obligado a pagar por su fiador o asegurado, pero queda con
derecho a repetir contra él 187

200. Denuncia del pleito o litis des nntiatio.

La doctrina no limita la litis den uritiatio a los casos de

garantía de derechos reales, sino a los más generales en que exista
la acción reversible o de regresión hacia el tercero a quien se
denuncia el pleito, y así se comprende la garantía personal, tan
frecuente en el campo de las obligaciones por solidaridad o fianza
o responsabilidad común por hechos extracontractuales culposos
o dolosos.
De esta suerte, en el moderno derecho procesal la denuncia
del pleito y el llamamiento en garantía se consideran como una
misma institución procesal; para extenderla tanto a la garantía real
como a la personal de origen contractual o extracontractual '
La denuncia del pleito no se limita al caso de evicción de
derechos reales, sino que se refiere, en general, a los casos en que
tenga el derecho a denunciar el pleito conforme a la ley sustancial.
Pero esto no significa que sea necesaria una disposición legal que
expresamente hable de denuncia del pleito, pues es suficiente que
de su contenido se deduzca tal derecho.

ni Quiénes pueden hacerlo y en qué momento procesal.

Lo lógico es que la denuncia del pleito debe hacerse, por el

demandante, en el libelo de la demanda, y por el demandado,
dentro del término que tiene para contestarla. El denunciado
puede denunciarlo a su vez, dentro de los mismos términos.

7 Chiovenda: Principios, eó . cit., t. II, núm. 90. Calamandrei: C/tíomntn

in garanzia, Milano, 1913, ps. 6-15; Carnelutti: iusf í ftzc iones, ed. cit., t. I, niáms. 262-
263 y 152.
"’ Chiovenda: Princi pios, ed. cit., núm. 90; Redenti: Derecho procesal ciuil,
ed. cit., ps. 170, 321 y 327; Rosenberg: Derec/io procesal cíuí/, ed. cit., p. 281; Rocco:
7'rntfnto, ed. cit., t. II, p. 123.
344 EOHÍA GENERAL DEL PROCESO

Ocurrirá esa cadena de denuncias cuando la causa alegada

por el demandante para las pretensiones que pretende imponer
al demandado o para la reclamación del bien que éste posee, es
un hecho anterior a varias tradiciones por venta u otro título
cualquiera, pues entonces proceden las denuncias sucesivas de los
diversos adquirentes, a sus tradentes, hasta llegar a aquel que
hizo la primera tradiciíín afectada por osa causa.

ó) Denuncia ”per salturn”.

Si bien lo ordinario es que las denuncias del pleito se su-

cedan en el orden señalado en el punto anterior, conviene auto-
rizar al demandado a quien se demanda una cosa comprada, de
proceder per so /tiz m a denunciar el pleito al “tercero de quien su
vendedor la hubiere adquirido”, para efectos del saneamiento que
contra dicho tercero competiría al vendedor, si éste hubiera per-
manecido en posesión de la cosa. Pero si se desea vincular al
vendedor del demandado a los efectos del proceso y exigirle per-
sonalmente el saneamiento, debe procederse a denunciarle el
pleito, y dicho vendedor verá si a su vez lo denuncia a su tradente;
o puede denunciársele a ambos de una vez.

ci A quién se denuncia el pleito.

En el número anterior dijimos que debe limitarse la de-

nuncia a los casos de saneamiento de derechos reales, porque
cuando se trata de derechos personales y exista una obligación dc
garantía o una acción reversible, tendrá el simple llamamiento en
garantía.
Cuando se trata de derechos personales hay que examinar
si la obligación es solidaria o indivisible por naturaleza o en razón
del contrato, o si, por el contrario, es divisible; en el primer caso
podrá ejercitarse ía solidurn el derecho al llamamiento en garan-
tía, es decir, basta con hacerlo a cualquiera de las varias personas
obligadas en garantía; en el segundo caso será indispensable lla-
mar en garantía a todas, pues si no se hace así sólo podrán
reclamarse las cuotas en dinero que correspondan a quienes fueron
citados.

d) E[ectos procesales de la intervención del denunciado.

Este adquiere la calidad de parte principal, pero el

mandante conserva su calidad de parte como tal (véase núm. 18í5
Puede decirse que el denunciado defiende su propia causa
y que está en litigio tanto con la contraparte de su denunciante
 con este mismo, por lo cual es parte principal. Si el denun-
fuera un simple coadyuvante, no podría recurrir cuando el
n unciante no quisiera hacerlo, ni tendría una posición indepen-
.te on el proceso. Y esto no ocurre, pues él tiene libertad para
urrir y actuar en general.
En la denuncia del pleito, la carga de la defensa queda
evitando sobre el denunciado, que comparece con facultades y
rechos procesales de demandado o demandante, según el caso,
jue, por lo tanto, no puede exonerarse de responsabilidad ale-
ado que su denunciante abandonó el proceso y dejó de inter-
ner defensas o recursos, ya que puede abstenerse en lo sucesivo
intervenir activamente.
Los efectos del litisconsorcio que se produce entre de—
unciante y denunciado se asemejan a los del litisconsorcio ne-
sario, en cuanto a la indivisibiiidad de la sentencia y a las
›nsecuencias de los recursos interpuestos por cualquiera de ellos
v en cuanto a la confesión, reconocimiento de documentos y alla-
namientos, ya que no es posible que exista una condena o una
absolución frente a la parte contraria para uno y no para otro,
ni que la sentencia quede en firme para uno solo de ellos, como
sí puede ocurrir en el litisconsorcio voluntario (véase núm. 186,
letras n y d). Cualquier recurso que uno de ellos interponga
favorece necesariamente a ambos. Pero no significa esto que
tengan la calidad de litisconsortes necesarios, pues es facultativo
del interesado —demandante o demandado— denunciar o no el
pleito, en cuanto al saneamiento, al resarcimiento o a la indem-
nización a que ello puede dar lugar. Es un litisconsorcio volun-
tario, porque si el garante no concurre ni se le cita, no se afecta
el proceso ni la procedencia y eficacia de la demanda; pero tiene
efectos diferentes en los aspectos indicados, dada su peculiar
naturaleza.
En materia de unidad de procedimiento, de efectos de los
actos procesales que ejecuten, de alegaciones, de pruebas, de
nulidades, de costas y expensas, se aplican las conclusiones a que
llegamos en materia de litisconsorcio t véase núm. 186). Pero debe
tenerse en cuenta que no es posible la terminación del proceso sin
el consentimiento tanto del denunciante como del denunciado.
La sola citación vincula al denunciado al proceso, porque sus
efectos respecto de las obligaciones y derechos que como conse-
cuencia de este proceso pueden surgir entre ó1 y el denunciante
se surten aunque no intervenga.
La sentencia debe resolver si condena o no al denunciante,
cuando óste sea el demandado, o si accede o no a las pretensiones
de aquél si actúa como demandante, de acuerdo con la demanda;
en caso de que en cualquiera de los dos casos resulte la sentencia
346

desfavorable al denunciante, en ella misma el juez o el tribunal

deberá resolver sobre la obligación de saneamiento o de reintegro
que a favor de dicho denunciante tiene el denunciado, condenando
a éste a indemnizar al denunciante los perjuicios que sufran y a
reintegrarle lo que éste deba pagar a la parte contraria. Esto se
aplica al Simple llamamiento en garantía, pero en éste puede el
juez condenar directamente al llamado en garantía, para que
pague al demandante solidariamente con el demandado garanti-
zado, reconociéndole a éste el derecho de repetir contra aquél si
fuere obligado a pagarle al demandante.

e) En qué procesos puede denunotarse el pleito.

Es posible tanto en los procesos ordinarios como en los es-

peciales que por su naturaleza lo permitan.
Nosotros creemos que procede en los siguientes procesos
especiales: en el di uisorio, cuando el denunciante alegue haber
adquirido a título oneroso una mayor cuota de la que sus condue-
ños le reconocen; en los de dest iride, si los colindantes alegan que
el predio del denunciante es de menor extensión que lo recibido
por éste del denunciado o que sus linderos no son los que figuran
en su título de adquisición; en los abreviados posesorí os de despojo,
cuando el demandante alega una causa anterior a la adquisición
del bien por el demandado, y éste denuncia el pleito a su tradente;
en los abreviados de servidumbre por acción negatoria, si se trata
de imponerle al predio del denunciante una servidumbre que en
su título no consta y en razón de una causa anterior, o por acción
confesoria, si se le desconoce una que se está utilizando o se utilizó
antes en favor de su predio y que fue adquirida junto con éste o
se pretende modificarla; en los ejecuti nos de uenta de cosa hipo-
tecada o dada en prenda, si el gravamen existía antes de la ad-
quisición del bien por el denunciante y no fue conocido por éste
o el tradente quedó obligado a liberarlo; en los ejecutivos ru ixtos
en que se persiga un bien hipotecado o dado en prenda y además
otros bienes, en los casos indicados para los anteriores; on los
bienes vacantes, si el denunciante considera que con la demanda
se desconoce el dominio y la posesión que le transfirió el denun-
ciado; en los que versen sobre poctos accesorios de la comprauerita
que puedan afectar la integridad o la conservación del derecho
transferido por el denunciado al denunciante, en razón de la
demanda de un tercero tradente del denunciado; en el la nzam iento
o restitución de la cosa arrendada, cuando se demanda a un
subarrendatario solo o conjuntamente con el arrendador y aquél
denuncia el pleito a éste; en los que versen sobre controversia entre
codueños, cuando se discuta sobre la integridad o el alcance del
 LOS TERCEROS Y SU INTERVENCIÓN 347

z-recho adquirido por el denunciante del denunciado o por el

i-mandado.

a³01 . Llamamiento e:r o cioa personas que puedan perju-

dicarse con la colusión o el fraude procesal.

Es importante autorizar al juez para que, en cualquiera de

ías instancias, siempre que advierta colusión o fraude en el pro-
ceso, ordene oficiosamente la citación de las personas que puedan
resultar perjudicadas, para que hagan valer sus derechos. Sería
un deber utilizar esa facultad, cuando sea procedente.
Se diferenclll €lsta citación de la que ocurre en la denuncia
del pleito y el llamamiento en garantía, en dos aspectos: 1’J ese
tercero citado no queda vinculado al proceso por el solo hecho de
la citación, sino una vez que concurra; y la citación no tiene
por fin imponerle responsabilidad como ocurre en los dos casos
anteriores), sino por el contrario, darle oportunidad procesal de
defender sus intereses de la maniobra fraudulenta de las partes.
Esta citación procede sólo en los procesos de conocimiento,
tal como ocurre con la intervención espontánea adhesiva o litis-
consorcial "’

202. Intervención por “laudat io ref comí riatio autoris”.

No se trata de un llamamiento en garantía ni de una de-

nuncia de pleito. Dicha intervención se presenta, en primer lugar,
cuando el demandante se equivoca respecto a la persona que debe
citar como demandada para la restitución de una cosa y dirige su
demanda contra quien tiene en apariencia la posesión del bien
objeto de sus pretensiones, pero en realidad sólo es un simple
tenedor que detenta o disfruta ese bien a nombre del verdadero
poseedor, que es quien ha debido ser demandado; y, en segundo
lugar, cuando se demanda a alguien como tenedor de la cosa sin
serlo. El demandado por ese error debe limitarse a indicar el
nombre del verdadero poseedor o tenedor y suministrar además
el dato del domicilio o residencia de óste y de la oficina o casa
donde puede ser hallado, si los conoce.
Las consecuencias del silencio del demandado sobre este
particular, sea que conteste la demanda o que no lo haga, se

"’ Devis Echandía: Nueuo procedimiento ciuil coloirib íano, Ed. Rosarista,
t. I, ps. 137-138.
reflejan en la sentencia, con un alcance definido claramente en
el texto legal, pues entonces se le condena a pagar al demandante
los perjuicios que éste sufra por tal conducta, que pueden ser el
valor de la cosa si era mueble y se pierde o se hace imposible su
recuperación, o el valor de los frutos y productos durante el tiempo
perdldo en ese proceso, y cualesquiera otros, además de las costas
del proceso.
El juez ordena citar a ese tercero, en la forma indicada para
la denuncia del pleito; si comparece y reconoce que es el poseedor
o tenedor tsegún el caso), se le tiene como parte en lugar del
demandado y éste queda fuera del proceso; si no comparece, o si
niega su calidad de poseedor o tenedor, el proceso continúa con
el demandado pero la sentencia surte efectr.s respecto de ambos.
Es decir, el citado queda de todas maneras vinculado al proceso
por el solo hecho de la citación.

203. Diferencia entre intervención y sucesión de partes.

La intervención de terceros ocurre siempre que alguna per-

sona distinta del demandante y del demandado ingresa al proceso,
transitoria o permanentemente, sea en forma principal o secun—
daria, sin desplazar a ninguna de las partes t salvo en el caso del
número anterior). La sucesión de partes es un caso muy diferente,
pues se refiere a un cambio en los sujetos de la relación jurídica
procesal, con la transmisión de las facultades y deberes procesales
cue conlleva esa posición como lo expusimos en el capítulo anterior
t voase núm. 179).

204. Diferencia entre sucesión de partes y sustitución

procesal.

En la sucesión de partes, quien concurre al proceso sustituye

al demandante, al demandado o al denunciado, si se toma el
término en su sentido simplemente gramatical. Pero es indispen-
sable no confundir por ese motivo la sucesión de partes con la
sustitución procesal tvéase núm. 142), en la cual una persona
concurre a demandar en interés y en nombre propio, pero en
defensa de un derecho ajeno del que es titular otra persona, en
virtud de una legitimación extraordinaria que la ley le concede
como el acreedor cuando ejercita la pretensión de su deudor con
el fin de reivindicar para éste un inmueble, y luego poderse pagar
su crédito con el remate del mismo.
 349

205. Inaplicabilidad de las anteriores nociones al proceso

penal.

Por razón de la peculiar naturaleza del objeto del proceso

penal, en él no pueden tener aplicación las nociones de terceristas
o intervinientes ad excl adendum, de coadyuvancia fui siquiera en
cuanto a la parte civil para la indemnización de perjuiciosJ, de
litisconsorcio por intervención voluntaria, de llamamiento en ga—
rantía, de denuncia del pleito, de llamamiento en officio a quienes
puedan perjudicarse con una posible colisión o fraude, o de inter-
vención por laudatio autoris.
 CAPÍTULO XXIII

CAPACIDAD, REPRESENTACION Y
POSTULACIÓNPROCESALESDE
LAS PARTES E INTERVINIENTES

206. Condiciones para actuar válida y eficazmente en el

proceso.

Cualquiera que sea la situación de la parte en el proceso y

su modo de actuar (véanse núms. 176 y 180J, para que su con—
currencia sea válida y sus actos produzcan efectos legales proce-
sales, debe reunir las siguientes condiciones: a) capacidad para
ser parte; b) capacidad procesal o para comparecer al proceso, es
decir, legitimatio ad processum; c) debida representación cuando
no se actúa personalmente o se trata de una persona jurídica; dJ
adecuada postulación.
Es un error incluir la legitimación en la causa y el interés
para obrar entre las condiciones para la válida actuación en el
proceso o entre los requisitos para la validez de los actos proce-
sales (véanse núms. 134 y 137, 144, 151) ³³'

207. Capacidad para ser parte en procesos.

Ser parte en el proceso equivale a ser sujeto de la relación

jurídica procesal (vóanse niims. 174-179); por consiguiente, la
capacidad para ser parte se identifica con la capacidad de ser
sujeto de esa relación como demandante, demandado, intervinien-
te, sindicado, parte civil o ministerio público.
La capacidad para ser parte en el proceso es la misma que
para ser parte en cualquier relación jurídica sustancial, es decir,
para ser sujeto de derechos y obligaciones, o capacidad jurídica en
general, que reglamenta el Código Civil.

"’ Rosenberg: Derecho procesal ciuil, ed. cit., t. I, p. 219; Rocco: Tratta.lo,
ed. cit., t. II, p. 128; Redenti: ob. cit., t. I, p. 151; Carnelutti: Instituciones, ed.
cit., t. I, núms. 322—323.
352

Por consiguiente, toda persona natural o jurídica, de derecho

privado o público, tiene capacidad para ser parte en el proceso,
o, lo que es igual, para ser sujeto del proceso o de la relación
jurídica procesal '³'
Toda persona natural o jurídica puede ser parte en un
proceso.
Lo anterior significa que no existo nulidad procesal por falta
de capacidad para ser parte en procesos, porque no se trata de
incapacidad procesal para comparecer por si mismo al proceso
(véase núm. 210). Se trata de cuestión de fondo o mórito que debo
resolverse en la sentencia, o en excepción previa si la ley lo au-
toriza. Dicha sentencia, en caso de faltar la prueba de la existencia
jurídica del demandante o del demandado, debt3 8DF lHhibitorla.
Esa identificación de la capacidad para ser parte en sentido
procesal y sustancial t clvil, comercial, etc.), tiene, sin embargo,
una excepción: al proceso civil o comercial, laboral y contencioso-
administrativo pueden concurrir como partes ciertos patrimonios
o masas que no tienen esa condición en la vida jurídica general,
a saber: la herencia yacente y la masa de los bienes de la quiebra
o concurso. Además, en derecho laboral existe la peculiaridad de
que sólo pueden ser partes dependientes las personas físicas. En
el proceso penal sólo pueden ser partes sindicadas o imputadas,
las personas físicas. Es cierto que las personas jurídicas pueden
ser sujetos de multas y otras sanciones económicas, pero entonces
no se trata de una verdadera sanción penal ni de proceso penal
propiamente dicho, sino de sanciones administrativas y de pro-
cesos administrativos vease núm. 210).
De lo expuesto en este número se concluye cuán equivocado
es el uso de la expresión “capacidad para ser parte” en un proceso,
dándole el sentido de ser el titular de la relación jurídica sustan-
cial o del derecho sustancial objeto de la demanda o del litigio
planteado en aquélla, lo mismo que en el sentido de tener en ese
proceso interés sustancial para la sentencia de fondo o mérito y
legitimación en la causa.

208. Quiénes pueden ser partes en los procesos civiles,

laborales y contencioso-administrativos.

Contemplamos aquí las personas que pueden ser partes como

demandantes, demandadas o intervinientes permanentes, en los
procesos civiles, laborales y contencioso-administrativos.

"' Eduardo B. Carlos: Introducción al estudio del derecho procesal, Buenos

Aires, 1959, p. 164.
 CAPACIDAD Y REPRESENTA CIÚIN DE. LAS PAHTES 353

II Las personas físicas o naturales. Toda persona natural

tiene capacidad para ser parte desde el momento que existe como
tal, es decir, desde su nacimiento. Se requiere iinicamente que
haya sobrevivido un momento siquiera a la completa separación
de su madre, para que se le reconozca existencia legal como
persona, y por lo tanto, para ser parte.
Pero la criatura que está por nacer puede ser parte en defensa
de los derechos que se le deferirán en la sucesión de otra persona,
si llega a tener un momento de existencia propia; el curador que
se le designe puede en su nombre y en representación demandar
ser demandado, para cualquier efecto relacionado con dicha
herencia. También se permite investigar su filiación paterna extra-
matrimonial.
Puede demandarse a personas naturales inciertas o in-
determinadas, como a quienes sean herederos de una persona o
a quienes tengan interés en controvertir la prescripción adquisi-
tiva de un inmueble; entonces esos demandados son emplazados
y se les designa un curador ad litern para que los represente y
defienda.
La personalidad de las personas naturales termina con la
muerte. En ese momento se extingue la capacidad para ser parte
y la persona queda sustituida por sus herederos, quienes le su-
ceden en sus derechos y obligaciones en el proceso, si estaba en
curso. No puede demandarse a una persona muerta. Sólo la
herencia yacente puede ser parte; no la aceptada por herederos.
2) Personas jurídicas. Puesto que las personas jurídicas de
derecho privado y de derecho público tienen personalidad jurídica,
les corresponde también la capacidad de ser partes en procesos
lo mismo que a las personas físicas o naturales '9
En derecho laboral existen los sindicatos, que son agrupa-
ciones obreras. Las cooperativas son en realidad sociedades y
tienen personería lo mismo que óstas.
Las personas jurídicas pueden distinguirse en cuatro grupos:
o) las de derecho público, que existen por privilegio legal, como
la nación, los departamentos, comisarías, intendencias y munici-
pios, los establecimientos de beneficencia e instrucción pública, las
corporaciones creadas o reconocidas por la ley; ó) las de derecho
público, que requieren el reconocimiento de su personería por el
gobierno nacional (sistema del privilegio administrativo o guber-
namental), como fundaciones y corporaciones, creadas por orde-
nanza, acuerdos o decretos departamentales y municipales, con

'” Guasp: Derecho procesal ciui/, eó . 1962, ps. 180-181; Rocco: Trattato, eó .
cit., t. II, p. 129; Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. I, nÚm. 106; Redenti: ob. cit.,
t. I, núm. 39.

23 - Devis Echandía: Teoría general del proceso.

354 TEORIA CiENEftAL DEL PROCESO

fondos públicos y para fines de interés general; ci las de derecho

privado, creadas por particulares, con fines similares a las ante-
riores o de orden diferente, pero sin ánimo de lucro, es decir, las
fundaciones y corporaciones particulares, los sindicatos, las órde-
nes, comunidades y asociaciones religiosas o ob ñomírie, las cuales
requieren también el reconocimiento de su personería por el go-
bierno nacional (por lo cual forman parte del grupo llamado de
privilegio administrativo o gubernamental), y las demás personas
morales canónicas que necesitan de ese reconocimiento oficial; d)
las sociedades, es decir, personas jurídicas de derecho privado y
con fines de lucro, que adquieren personería por el acuerdo de
voluntades particulares to de entidades públicas, ya que pueden
ser socios fundadores de toda clase de sociedades), desde el mo-
mento en que quedan legalmente constituidas, por reunir los
requisitos de forma y de fondo que para cada clase de sociedad
establece la ley. Las últimas tienen su origen y una finalidad
diversas a las anteriores, pero son personas jurídicas como éstas,
aun cuando de diferente naturaleza; se incluye en ellas a las
cooperativas, pero éstas no tienen fines de lucro.
3) Patrimonios autónomos •y uniones sin personería jurídica.
Las personas jurídicas tienen entidad propia y estable, aunque no
permanente, porque son susceptibles de extinción, bien sea por el
acuerdo de voluntades particulares, cuando ése ha sido su origen,
o por mandato de la ley cuando ella las ha creado. Por eso, esas
personas jurídicas pueden ser partes en los procesos civiles, la-
borales y contencioso-administrativos, de igual manera que las
personas naturales.
Pero hay una tercera clase de partes procesales, que no
encuadran en ninguna de las dos especies de personas naturales
y jurídicas que hemos estudiado; por circunstancias especiales la
ley y la doctrina reconocen capacidad para ser partes en el proceso
civil, a pesar de carecer de personalidad propia, a ciertas untones
y a algunas masas de bienes y patrimonios autónomos '³³
Esa similitud con las personas jurídicas es sólo aparente,
porque no se trata de entidades con capacidad propia ni personería
autónoma. Veamos cuáles son:
of Lu herencia yacente. Es la que no corresponde a ningún
heredero conocido, a quien por la muerte del causante se le haya
deferido.
Un caso especial se presenta cuando el único heredero po-
sible de mejor derecho es un hijo por nacer; durante el tiempo que
va de la muerte del causante al nacimiento del hijo póstumo, los

'º³ Guasp: ob. cit., p. 182; Redenti: ob. cit., t. I, núms. 44-45; Rosenbcrg:
ob. cit., t. I, nú ms. 233-234.
 CAPACIDAD Y RH PHE 5EN TACI ÓN DE LA IS P/\RTES 355

bienes herenciales los administra el curador designado en el

testamento o a falta de éste el que nombre el juez a petición de
la madre o de cualquier persona que haya de suceder al causante,
a falta de tal hijo. Naturalmente, al producirse el nacimiento y
sobrevivir el hijo un segundo siquiera a la completa separación
de su madre, ésta asume su representación en el ejercicio de la
patria potestad y acepta la herencia en su nombre; si muere, tal
derecho pasará a sus herederos.
Esos curadores están sujetos a especiales restricciones en el
ejercicio del cargo y a ellos les corresponde la representación
judicial.
ó Lo moss del concurso o la quiebra tiene una situación
parecida a la de la herencia yacente.
En ambos casos se separa al deudor, concursado o quebrado,
de la administración de los bienes, y se designa un síndico con
las facultades y deberes de un curador de bienes. El síndico en
realidad representa al concursado o quebrado, aunque éste no
puede intervenir ni en su designación, ni en su gestión, y sólo en
un sentido formal representa esa masa de bienes, para su admi-
nistración, para el cumplimiento de las obligaciones, para la
efectividad de los derechos y para la ejecución de los actos propios
del proceso de concurso o de quiebra.
c) El caso de la comunidad, de la herencia no yacente o
sucesión, de la sociedad conyuga l y la curaduría del ausente. El
comunero ejercita en favor de la comunidad las acciones para la
defensa del bien común, lo que puede hacer sin necesidad del
concurso de los otros comuneros (véase núm. 185 , y obra entonces
en su propio nombre, para su interés; pero los efectos favorables
de la sentencia vienen a beneficiar a los demás comuneros. Ni
siquiera en forma provisional y relativa existe personería propia
de la comunidad, ni tiene ésta el carácter de patrimonio autónomo.
d) El caso de lo sucesión y de fo herencia que no es yacente
es igual a la de la comunidad. No existe ninguna personalidad
para aquélla o ésta. Muerto el causante, los herederos lo suceden
en sus derechos y obligaciones, y por ello son éstos quienes com-
parecen activa o pasivamente en el proceso. Muy generalizada
está la costumbre de demandar en nombre de la sucesión o de
demandar a ésta, representada por los herederos; pero en verdad
se trata de que los herederos demandan para fines relacionados
con la herencia o de que son demandados para iguales fines.
Demandar a la sucesión o para ella, es lo mismo que demandar
a los herederos o que éstos demanden, en tal calidad '94 . La sucesión
ilíquida no puede ser parte, con la salvedad de la herencia yacente.

"• Devis Echandía: TraIado, eó . cit., t. III, núm. 374,

 Otra cosa es que mientras la sucesión está ilíquida y la
herencia no se haya partido, los herederos no pueden reclamar
los bienes y derechos herenciales sin aducir la condición de tales,
ni pueden demandar a los terceros en relación con esos mismos
bienes y derechos herenci ales sino en su calidad de herederos. Si
no se obra así, existirá una ilegitimidad de personería sustantiva
o falta de legitimación en causa, porque aún no pueden pretender
para ellos esos determinados bienes y derechos que corresponden
a la herencia ilíquida.
El albacea no representa la herencia ni la sucesión, porque
éstas no tienen personería jurídica. Cuando se le otorga la tenen-
cia de bienes puede ejercitar pretensiones relacionadas con la
administración de éstos, pero en ese caso obra, en realidad, en
representación de los herederos; y puede ser llamado al proceso
o comparecer voluntariamente, al lado de los herederos, siempre
que se trate de impugnar o defender el testamento o de ejecutarlo,
en cuyo caso es parte en el proceso, lo mismo que aquéllos. Pero
con su sola citación no puede adelantarse proceso alguno contra
la “sucesión”, ni representa a los herederos en procesos contra
éstos les absurdo adelantar, por ejemplo, una petición de herencia
o una investigación de paternidad, citando como representante de
la parte demandada al albacea).
Para nosotros, la sucesión es apenas una comunidad y debe
ser considerada de igual modo que ésta.
Disuelta la sociedad conyugal, se forma una comunidad uni-
versal de bienes; pero no existe, sin embargo, una persona jurídica.
La sociedad conyugal disuelta no es una entidad que pueda com-
parecer al proceso como parte; tampoco lo es durante su existencia.
Los interesados pueden obrar en defensa de sus propios intereses
radicados en esa comunidad, exactamente como lo hacen en los
casos de comunidad singular y de comunidad herencial; pero deben
alegar su especial calidad y no deben pedir para ellos lo que corres-
ponda al haber ilíquido de aquélla. Es decir, no pueden pedir para
sí restituciones o pagos o declaraciones de propiedad, etc. (come
reivindicar bienes, cuando se trata de intereses o bienes de la
sociedad conyugal disuelta e ilíquida o de una sucesión ilíquida
sino que deben pedirlo para éstas; pero en el fondo se está pidiend
para todos los interesados o comuneros, no para una entidad ju-
rídica que no existe, por lo cual, cuando se demande a favor de
comunidad herencial o de la sociedad conyugal disuelta, una res-
titución de bienes u otra pretensión, basta que como demandan•-
concurra un heredero o el cónyuge sobreviviente, para que su accii
favorezca a los demás si pide para la sucesión o comunidad herer
cial o para la sociedad conyugal disuelta ¡›ero ilíquida; en camb
cuando se les demanda debe citarse a todos.
 C/YPACIIIAD Y REPRESENTACIÓN DE LAS PARTES 357

Cuando se demande en calidad de heredero o de socio de la

.iedad conyugal disuelta, o sea alguien demandado en una de
calidades, la falta de prueba de ellas configura un problema
falta de legitimación en la causa, como vimos al tratar de esta
stitución en el cap. XVI, que debe conducir a sentencia inhibi-
ria.

209. Quiénes pueden ser partes en el proceso penal.

En el proceso penal se debe distinguir quiénes pueden ser

artes en cuanto a la acción y pretensión penales propiamente
íichas y quiénes pueden serlo en cuanto al aspecto de la acción
la pretensión civiles, para la indemnización de perjuicios a las
x íctimas del delito o sus herederos; los últimos si la ley les permite
itervenir.
Por el aspecto estrictamente penal, cuando se trate de pro-
cesos por delitos que impliquen penas o medidas de seguridad de
caracter penal de privación de la libertad o de la vida, además
del ministerio público en representación del Estado, sólo pueden
ser partes como imputadas o procesadas las personas físicas. Las
jurídicas (como sociedades) pueden ser sancionadas con multas y
otras sanciones económicas como pérdida de los bienes involucra-
dos en el ilícito (por ejemplo, en los delitos contra el régimen legal
de importaciones); hay que distinguir dos casos: o) cuando se trata
de un procedimiento administrativo y de una sanción adminis-
trativa, las personas jurídicas son partes como sujetos pasivos de
la imputación; b) cuando se trate de una sanción económica de
carácter penal, por un delito consagrado en el derecho penal
económico, mediante un proceso penal, también pueden ser partes
imputadas o procesadas las personas jurídicas.
Cuando la ley autoriza la parte civil en el proceso penal, para
la pretensión de recibir la correspondiente indeIT1I1lZI1t2ión de per-
juicios, puede ser una persona física o cualquier persona jurídica,
en cuyo caso se aplican las normas expuestas en el n iimero an-
terior.

210. Capacidad para comparecer al proceso por sí mismo

o capacidad procesal denominada “legitimatio n‹f
processum”.

Así como la capacidad jurídica, que en general tienen todas

las personas, no implica su habilidad para usar de ella en forma
personal e independiente, así también la capacidad do las perso-
358 TEORÍA €1FI NE RAL I3E I« I’ROCE SCT

nas para ser partes en un proceso civil, laboral o contencioso—

administrativo, no implica que siempre puedan intervenir de
manera personal, directa e independientemente. A los incapaces
del derecho material, corresponden los incapaces del derecho
procesal. La reg=1a general es la misma: es capaz para comparecer
al proceso o para ejecutar actos procesales válidamente, toda
persona que lo sea para la celebración de actos jurídicos en general
fcontratos, cuasicontratos, etc.), y únicamente tales personas; es
decir, quien no sea mayor, interdicto, sordomudo que no pueda
darse a entender por escrito, o demente.
Las personas jurídicas actúan necesariamente por medio de
sus representantes, pero no significa que sean procesalmente in-
capaces.
En el ¡Proceso penal se aplica el mismo criterio en cuanto a
la parte civil. El sindicado o imputado comparece siempre por sí
mismo, pero debe disponer de un defensor, bien sea designado por
él o por el juez, o de un representante legal si es incapaz. En los
procesos penales contra menores actúan siempre los defensores
oficiales de éstos.
Esta capacidad para comparecer en proceso por sí mismo se
suele denominar legitimatio ad processum (véase núm. 138, letra
í ). Pero debe tenerse mucho cuidado en no confundirla con la
/egíf ímof ío ad causam, que nada tiene que ver con la capacidad,
como lo explicamos ampliamente en el capítulo XVI.
La fegífímotío ad processum forma parte de lo que se ha
conocido con el nombre de personería adjetiua, que mira a la
capacidad, a la adecuada representación y a la habilidad litigiosa
de las partes, o sea, al derecho a comparecer por sí misma o sólo
por conducto de abogado. Su ausencia constituye excepción previa
en los procesos civiles, y es falta de un presupuesto procesal
(véanse núms. 146-147).

211. Representación judicial. Incapaces y personas jurídi-

cas del derecho privado o derecho público. Personas
ausentes cuyo paradero se ignora. Curadores “ad li-
tem”.

Hemos visto que la capacidad para ser parte corresponde a

toda persona natural o jurídica, pero que esto no impide que
existan personas que no puedan concurrir por sí mismas a un
proceso, porque necesitan hacerlo por intermedio de otras, repre-
sentantes o apoderados.
Veamos lo que ocurre en los procesos civiles.
Los incapaces comparecen al proceso como demandantes -
como demandados, por medio de sus representantes legales, y 1s
 CAPAC IDAD Y RE PIIE SKNTAR IÜN DE L/\5 PARTES

¡Personas jurídicas lo hacen por medio de sus representantes cons-

:ituciona1es, legales o convencionales, según sea su naturaleza.
A las sociedades civiles o comerciales, cuando están en li-
quidación, las representa el liquidador, y, durante el término
social, el gerente o quien tenga el derecho de usar la razón social
s los aapo
od
deerraad
dooss geen
neerraalleess o
o eesspeecciiaalleess, qu
uee éósstto
oss d
deessiignen y las
personas que la ley determine.
Los curadores ad litem son defensores designados por el juez,
que sustituyen a los apoderados y deben ser abogados inscriptos.
designan a quienes no pueden ser notificados de la admisión
:1e la demanda que contra ellos se promueva y a quienes sean
capaces y carezcan de representantes para obrar como deman-
mentes o demandados, o deban litigar contra sus representantes.
Existen también los tutores y curadores permanentes que la
.-s civil regula.
Por otra parte, las personas capaces pero no hábiles para
útigar por sí mismas, por no ser abogados inscriptos, cuando el
aep•ocio lo requiere concurren por intermedio de apoderados que
-í lo sean y que se llaman apoderados judiciales,- lo mismo les
ocurre a los representantes de los incapaces. Esto en razón del
Jamado derecho de postulación (véase núm. 212).
Puede suceder que un menor necesite concurrir a un proceso
cix•i1 y que sus representantes legales no existan o se hallen au-
-entes. Entonces si es relativamente incapaz puede exponer per-
almente su caso al juez. Si el menor no puede exponer su
s•o1untad, por edad o incapacidad mental o ausencia, cualquier
persona puede plantear el caso al juez oficiosamente o pedirle al
ministerio público que lo haga o al defensor de menores. Una vez
conocida la solicitud por el juez, éste debe proceder, con conoci-
miento de causa, a dar su autorización para ello, nombrando un
curador para la litis. Del mismo modo se procede cuando ese
menor es demandado.
Como es obvio, siempre que el menor o pupilo deba deman-
dar a su representante legal o cuando éste debe demandar a aquél,
hay absoluta incompatibilidad para que el segundo lleve la repre—
sentación del primero.
Las entidades p ú 6 ticas obran por medio de sus repre-
sentantes constitucionales o legales.
La debida representación de las partes en el proceso se re—
laciona con la llamada personería adjetiva o legitimatio ad pro-
cessum y su defecto configura la excepción previa.
En materia laboral y contencioso-administrativa rigen las
mismas normas que para los procesos civiles.
En materia penal, los incapaces están representados por el
apoderado que les designe su representante legal o su curador,
360

y a falta de aquól por el defensor que de oficio les nombra el juez.

Pero en los procesos penales seguidos contra menores, existen
además los defensores de los mismos.
Cuando se demanda a una persona ausente o cuyo paradero
se ignora, es necesario proceder a emplazarla como ordene la ley
procesal, y si no se presenta en la oportunidad que se señala, se
le designa un curador od litern que la representarii en el proceso
hasta cuando concurra a ól f vóase nilm. 204).

212. El derecho de postulación.

Se entiende por derecho de postulación el que se tiene para

actuar en los procesos, como profesional del derecho, bien sea
personalmente en causa propia o como apoderado de otra persona.
La ley exige que quien no sea abogado, actúe generalmente
en los procesos civiles, laborales y contencioso-administrativos, e
igualmente en los penales como parte civil, por conducto de apo-
derado que sí lo sea. No se trata de disminuir la capacidad para
comparecer a procesos, sino de reglamentar el ejercicio de ella en
defensa de los mismos interesados y de la profesión de abogado,
que por su contenido social merece esa protección.
En materia penal, a los procesados es forzoso ‹lesignarlos
apoderado gratuito, cuando ellos no contraten uno especial ni se
lo designe su representante.
En procesos contencioso-administrativos rigen las mismas
normas que para los civiles.
La ley debe reglamentar la profesión de abogado y exigir que
se utilicen los servicios de uno de ellos para comparecer en pro-
cesos civiles, laborales y contencioso-administrativos, lo mismo
que en los penales como parte civil, salvo en ciertos casos que por
su mínimo valor o por otras circunstancias merezcan tratamiento
excepcional.
El derecho de postulación, para ejercer la profesión de abo-
gado, puede perderse o suspenderse, por sanción disciplin aria o
por condena penal.

213. Consecuencia procesal de aceptar apoderados o ac-

tuación propia sin que se tenga la calidad de abogado.

I'o creemos que la calidad de abogado constituya un requisito

de la debida personería adjetiva de las partes, cuando no existía
excepción legal para actuar sin aquélla; por lo cual consideramos
que cuando faltase no produce un vicio de nulidad procesal.
 861

La comentada irregularidad sólo será motivo de sanción dis—

ciplinaria al juez o magistrado que acepte la actuacion de quien
no tenga la calidad de abogado inscripto, cuando la ley lo exija.
La parte contraria podrá pedir reposición del auto que acepte esa
r•.presentación, ¡›ara que el juez corrija su error.

214. Apoderados judiciales. Otorgamiento y extinción de

poderes.

Son apoderados judiciales los mandatarios que las partes y

los terceros designan para el proceso, es decir, los mandatarios
judiciales que representan a aquéllas o éstos mediante un p‹ider
general o especial.
El poder es especial cuando se refiere a un solo proceso o
a varios determinados. Si se refiere a toda clase de procesos, es
general.
Los curadores ad litem tienen las mismas facultades que los
apoderados, salvo las do sustituir y recibir; tampoco pueden dis-
poner del derecho en litigio.
Si una persona actúa en un proceso como apoderado de otra
sin serlo y por tanto sin que exista poder, hay un vicio de nulidad
por indebida representación, pero las simples deficiencias del poder
no causan nunca nulidad.

215. Prueba de la facultad de representar a otro.

C'onforme al art. 7 del C. de P.C. colombiano, el que ¡iide

a nombre de otro, debe probar la facultad Coli que 10 hace, y el
juez debe abstenerse de darle curso a la petición en caso contrario
art. 85 ibídem). Esta prueba comprende la de la exi.stencia de la
persona jurídica y su representación por el poderrlante. El deman-
dante debe presentar también con la demanda la prueba de que
la persona que señala como representante del demandado lo es
en reali dad; se exceptúan los casos que la ley• determine.

216. Agencia oficiosa judicial.

También en materias judiciales tiene aplicación la agencia

oficiosa. En efecto, cualquier persona, sin necesidad de poder,
puede promover demanda a nombre de otra que estó ausente o
impedida para hacerlo, com el fin de evitar que pueda sufrir algiin
perjuicio; para ello debe dar garantía a satisfacción del juez, de
362 TEORÍA GENERAL DEL PIIOCESO

que el interesado por quien obra le dará su aprobación. Los C.

de P. regulan esta materia.
Esta institución se aplica en los procesos civiles, laborales
y contencioso—administrativos. En los penales, en cambio, es im-
procedente inclusive para efectos de la llamada acción civil para
la reparación de los perjuicios sufridos por la víctima del delito
o sus herederos.
 CAPÍTULO XXIV

DERECHOS, FACULTADES, DEBERES,

CARGAS Y RESPONSABILIDADES DE
LAS PARTES EN EL PROCESO

217. Derechos y facultades procesales de las partes.

En el núm. 7 vimos que existen verdaderos derechos proce-

sales subjetivos y públicos de las partes como los de acción y
contradicción (el primero del actor y el segundo del demandado),
de probar o aducir pruebas al proceso, de recurrir contra las
providencias desfavorables del juez, de concurrir a un proceso ya
iniciado cuando se tiene un interés serio y actual para ello, de que
se le paguen las costas del proceso y se les indemnicen los per-
juicios sufridos con ocasión de éste, si triunfan. Son derechos
subjetivos que emanan de normas legales de derecho público; lo
cual explica que tengan algunas peculiaridades especiales que en
el número citado explicamos. El primero existe antes del proceso,
puesto que éste se inicia precisamente en razón del ejercicio de
la acción por el demandante o si es investigación o proceso penal
y no se inicia de oficio, por acción que ejercita el denunciante o
el ministerio público; el segundo surge para el demandado como
resultado de la admisión de la demanda y para el sindicado o
imputado como efecto de la iniciación del sumario tan pronto
aparezcan imputaciones contra él; los demás se originan como
consecuencia del trámite del proceso. Los dos últimos (a las costas
y la indemnización) tienen naturaleza mixta: procesal y su.stancia1.
El ejercicio de estos derechos subjetivos procesales impone
al juez, como órgano del Estado, deberes correlativos, que también
son de derecho público; por ejemplo: el deber de proveer e iniciar
el proceso, de citar y oír al demandado o imputado, de decretar
las pruebas oportuna y debidamente solicitadas por las partes, de
atender los recursos que se le interpongan en tiempo y con las
formalidades legales, de aceptar la intervención del tercero que
reúna los requisitos legales.
Pero, como también vimos en el número 7, del proceso
emanan para las partes simples facultades de derecho público, de
los cuales puede hacerse uso pero sili que exista coacción alguna
para ello ni siquiera de tipo patrimonial, ni el no uso de ellas les
acai rea consecuencias procesales desfavorables, como la de recu—
sar al juez o a los peritos íporque a pesar de no hacer uso de tal
facultad, puede ocurrir que ol juez o perito dClClda o dictamine
correctamente y no se produzca per juici‹› alguno para la parte),
la de designar un abogado que lo represento en ol proceso a pesar
de que la ley no lo exija como en los procesos de mínima cuantía
o en los de menor cuantía que se ventilen on primera instancia
on municipios que no sean cabecera de circuito y en donde no
ejerzan habitualmente por lo menos dos abogados inscriptos) y la
do designar partidor, síndico de la quiebra e inclusive secuestre
lot último obrando todas de consuno).
En cambio, el no ejerciclo Oportullo de algunos de los dere-
chos su bjetivos procesales puede acarTear perjuicios o consecuen-
cias desfavorables a su titular, por ejemplo: el no ejercicio opor-
tuno de la acción puede conducir a la caducidad de la vía procesal
especial, como la posesoria o ejecutiva (véanse iifims. 105 y 1Ü0),
e inclusive a la prescripción del clerecho sustancial; la no inter—
posición oportuna del recurso deja en firme la providencia desfa—
vorable; la no presentación o petición en tiempo de las pruebas
puede conducir a la sentencia desfavorable psi el juez en ejercicio
cte sus fat’ultades oficiosas no lleva al proceso esas pruebas). Existe
entonces una carga procesal.
Conviene, pues, a las partes, ejercitar sus derechos pro—
cesales oportunamente e inclusive hacer uso de sus facultades
procesales, porque si bien puede que no reciban perjuicios por el
no ejercicio do las últimas, es posible, sin embargo, que se bene-
ficien si las utilizan. Asumir una conducta activa será siempre
beneficioso para todas las partes, en cualquier clase de proceso,
inclusive en el penal, porque la colaboi aciún con el juez para que
éste conozca y pruebe los hechos favorables al imputado o sindi-
cado, podra hacer más posible la sentencia absolutoria o la dis-
minución de la responsa bllidad y la pena.

218. Cargas procesales de las partes.

Como vimos en cl número 7, al larlo de los derechos subje-

tivos y de las simples facultades, en ol grupo do las relaciones
jui ídicas activas, so encuentran en el proceso las llamadas cargas
procesales, cuya naturaleza y características onunciamos allí " º

Del-is Echandía: Teoría general de la prueba judic int, Buenos Aires, eds.
1970, 19'72, 1974 y 1976, t. I, núms 119-12 l; y Tratado de deres ho procesal ciuí/,
ed. cit., t. I, núms. 747-749.
 365

Hay derechos subjetivos cuyo no ejercicio no acarrea conse-

.uencias desfavorables on el proceso t por ejemplo: el no cobro de
unas costas o de una indemnización reconocidas por providencia
«jecutoriada ; en cambio, existen otros, como los mencionados en
cl párrafo anterior, cuyo no ejercicio trae consecuencias procesales
desfavorables, que pueden incidir tambifin desfavorablemente en
los derechos subjetivos sustanciales que se están reclamando o
defendiendo en ol proceso. En el último caso existirá una carga
procesal de su ejercicio oportuno y en debida forma, para evitar
esas consecuencias desfavorables: demandar antes de que se
produzca la caclucidad de la acción o la prescripción del derecho
sustancial; comparecer ol demandado o imputado a defenderse
para no agravar su situación en el proceso; probar para no recibir
sentencia desfavorable; recurrir para no sufrir las consecuencias
de una providencia del juez adversa y equivocada.
Pero existen también ciertas cargas que surgen de una orden
procesal del juez y no de la conveniencia de ejercitar un derecho
subjetivo; por ejemplo, la de comparecer ante ol juez o someterse
a interrogatorio o a manifestar si es auténtica o no una firma que
aparece en un documento y que se le imputa; si no comparece,
recibe una consecuencia desfav‹irab1e: se le tlene por confeso o se
le deduce un indicio grave en su contra, o se tiene por auténtica
la firma. Pero el juez no puede ordenar que se le conduzca por
la fuerza, ni imponerle multa ni arresto por la desobediencia, por
lo cual no es un deber ni una obligación, sino una simple carga
proces al. Otras surgen de un mandato legal, como la de denunciar
la dirección donde se recibirán notificaciones personales y cu al-
quier cambio de la misma durante el proceso.
Estas cargas procesales exigen entonces una vigilancia con—
tinua del proceso, una actividad positiva en el mismo y una co-
laboración oportuna con el juez. La inactividad de las partes y con
mayor razón su no comparecencia al proceso o su abandono, pueden
acarrearles consecuencias desfavorables para los intereses sustan-
ciales que en él están defendiendo.

219. Deberes procesales de las partes.

También surgen del proceso verdaderos deberes procesales,

a cargo de las partes y sus apoderados, cuyo cumplimiento puede
hacerse efectivo mediante coacción (multas o arresto) o por la
fuerza intervención do la policía, para conducir a una persona
ante el juez o para allanar una casa y entrar a ella, etc.), y cuyo
incumplimiento puede acarrear la condena a indemnizar perjui-
cios a las otras partes. En el número 7 estudiamos este concepto.
366 TE()ltÍA GENEltAL T)EL I'HOC'I'SO

Son deberes de derecho público, que recaen sobre las partos

y cuyo lncumplimiento les acarrea sanciones (multas, indemniza—
ción de perjuicios, sanciones por falta de ética profesional) o sobre
personas ajenas al proceso como las que son llamad£lS íI tt StllTlO-
ni ar, pues si no concurren, se les impone multa o arresto, y además
se les puede conducir a la fuerza ante el juez, por la policía, o a
quienes se ordena exhibir un documento, pues se le impone una
multa, si no obedece.
Los nuevos C. de P.C. colombianos consagran varios deberes
de las partes y sus apoderados.
Son ejemplos los deberes de obrar con lealtad y buena fe en
el proceso; obrar sin temerldad en la formulación de pretensiones
o defensas y en la interposición de recursos, incidentes u otras
peticiones.
El proceso no es una guerra en la cual el fin justifique los
medios empleados para obtener la victoria, así sean inmorales,
deshonestos o desleales. De ninguna manera. El Estado presta el
servicio público de justicia, a un tremendo costo, para que se
tutelen por conducto de los jueces los derechos subjetivos de las
personas, su libertad y su honor, con el fin primordial de mantener
la armonía y la paz sociales (véanse núms. 5, 19, 72 y 98); pero
de dicho servicio debe hacerse uso con estricta sujeción a la ley,
la moral, la buena fe y la prudencia.
La violación de los deberes de actuar con buena fe en el
proceso, se garantiza con sanciones penales en los casos de per-
juicio, colusión, falsas imputaciones, encubrimiento; pero también
con la imposición de la responsabilidad patrimonial por los daños
y perjuicios causados, que estudiaremos en el número siguiente.
La del deber de actuar sin temeridad se garantiza con la impo-
sición de dicha responsabilidad patrimonial.
El juez tiene el deber de prevenir, remediar y sancionar por
los medios que la ley consagra, los actos contrarios a la dignidad
de la justicia, a la lealtad, probidad y buena fe que debe observarse
en el proceso, lo mismo que toda tentativa de fraude procesal. Para
ello se les deben dar amplísimas facultades para citar a terceras
personas, decretar pruebas de oficio, someter a las partes a in-
torrogatorios y a careos juramentados. Con estos instrumentos
la imposición de responsabilidad patrimonial, creemos que se
seguirá una eficaz moralización de la profesión de abogado y del
ejercicio del derecho de litigar. Estas normas se aplican a los
procesos penales, laborales y contencioso-administrativos.
 367

aº20. Responsabilidades patrimoniales de las partes y sus

apoderados por sus actuaciones en los procesos.

En m aterias civiles y laborales y contencioso-adminis-

trativas, es indispensable la solicitud de parte para que la juris-
dicción entre en actividad, y de ello se deduce que, cuando exista
un perjuicio causado a una de las partes o terceros por motivo de
o dolo de funcionarios judiciales, seguramente habrá media-
do un requerimiento de la otra parte para la actuación del fun-
cionario, a no ser que la ley autorice la medida de oficio o que
el juez haya procedido así sin facultades o incurrido en un delito
de abuso de autoridad.
Si hay acuerdo fraudulento de la parte y el funcionario, la
responsabilidad civil y penal será conjunta y solidaria. Si el par-
ticular interesado se limita a formular petición sin respaldo legal
(importa lo mismo que conozca o no su ilegalidad y el juez por
error inexcusable la acepta y causa el daño con su actuación, la
responsabilidad civil en ambos es también evidente, y la del
Estado, en consecuencia véanse núms. 163—164).
Si el error del juez es excusable, no habrá responsabilidad
civil de la parte, porque el error excusable para aquél tiene que
serlo para ésta; pero como se responde civilmente por el abuso del
derecho de litigar y de formular denuncias penales, de acuerdo
con jurisprudencia nacional muy conocida y con la doctrina ge-
neral, aun cuando el juez no incurra en error y a la larga se
desestime la demanda o la denuncia, con mayor razón debe res-
ponder la parte interesad a que ha abusado do ese derecho e
lnducido a grave error al funcionario obrando con temeridad o
mala fe.
Creemos que aun sin norma legal que l a consagre ex-
presamente, existe la responsabilidad civil de las partes por los
perjuicios que causen con sus actuaciones procesales, basadas en
la responsabilidad civil general por culpa o dolo '96
Los Cs. de P. contemplan algunos casos de errores judiciales
que al ser reconocidos por el mismo funcionario o superior, pro-
ducenla revocación de la medida y la condena simultánea a daños
y perjuicios de la parte que la provocó; así ocurre cuando se
practican medidas preventivas de embargo y secuestro antes del
proceso y éstas son revocadas, o se absuelven al demandado, o se
ordena cesar la ejecución.

"’ Sobre este importante tema puede consultarse: Enrique Véscovi: De la

responsa bilidad deri nada de la ncttiociÓn ert )tiicio en el derecho uruguayo, l\Mon-
tevideo, 1958.
368

Otras veces se impone a la parte temeraria una multa.

En materia de denuncia criminal, la sospecha que pudiera
tener el denunciante no le serx irá para eximirlo de culpa al poner
en movimiento la investigación criminal contra una persona de-
terminada, a quien se cause daño, si se obra con temeridad, ya
que la ley le exige el conocimiento de que se ha cometido un hecho
punible; mientras que al funcionario judicial y al fiscal acusador
si le basta la sospecha razonablemente fundada para adelantar
el informativo.
El abuso dcl derecho de litigar o la temeridad ique se iden-
tificanJ no existe siempre que se pierda el pleito, porque puede
haber causa seria para incoarlo. Se requiere el uso anormal, mal
intencionado, imprudente, inconducente o excesivo en relación con
la finalidad que legítim amente ofrecen las leyes rituales¡›ara el
reconocimiento y la efectividad o la defensa de los derechos. Es
una calificación que en cada caso debe ser examinada por el juz-
gador. Como ejemplo se pueden citar los excesos llllTloderados en
los embargos y secuestros preventivos, lo mismo que la ronovacion
de litigios ya fallados o en curso, la interposición frecuente de
recursos o de incidentes sin fundamento.
C'onviene consagrar expresamente esa responsabilidad pa-
trimonial de las partes y extenderla a los apoderados, con lo cual
se elimina cualquier discusión que pudiera presentarse respecto
a la aplicación (en nuestro concepto, indudableJ de los textos civiles
sobre responsabilidad extracontractual. Es decir, tal responsabi-
lidad ha existido siempre al tenor de las normas civiles; pero es
mejor que se consagre expresamente y se permita hacerla efectiva
en el mismo proceso, donde ocurra la actuación temeraria o de
mala fe, lo cual es una gran economía de tiempo y trabajo.
Si son varios los litigantes responsables de los perjuicios, s•
les condenará on proporción a su interés en el proceso o incidente
lo cual se debe considerar implícito cuando nada diga sobre c
punto la sentencia o el auto respectivo. Se persigue con esta norrr
disminuir los casos de demandas y oposiciones temerarias y la-
actuaciones de mala fe, que tanto perjuicio causan no sólo a la•
demás partes, sino a la justicia en general.
Y se debe extender la anterior responsabilidad al
cuando obre con temeridad o mala fe, de tal manera que se
condenado a pagar los perjuicios y las costas solidariamente
la parte que representa; además, si tal actuación no ha s
autorizada por el poderdante y éste es obligado a pagar dic
sumas, podrá repetir contra el apoderado, en proceso separ
Esperamos que esta norma contribuya eficazmente a dismi
la litigación inmoral o simplemente incorrecta que tanto ha ,
liferado.
 DL&ECHOS, DEBERESY RESFONSABILDAD 869

Creemos que esta responsabilidad personal se aplica a los

.dores ad litern, porque son apoderados de oficio; pero por su
=.eridad o mala fe no puede imponerse responsabilidad a la
•to representada por ellos.
Y para que sea más eficaz conviene definir en la ley procesal
»resamente los casos en que el juez está obligado a considerar
hubo temeridad o mala fe, para que la timidez de los funcio-
.rios no deje sin eficacia las dos normas anteriores, a saber: “1.
aando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la
.manda, excepción, recurso u oposición; 2. Cuando a sabiendas
- aleguen hechos contrarios a la realidad; 3. Cuando se utilice
I proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con
-opósito de pruebas; 4. Cuando por cualquier otro medio se en-
rpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso” (ejem-
.os del último caso son la frecuente interposición de recursos sin
" .ndamento, de incidentes sin razón, de peticiones para demorar
i trámite y sin base legal).
La no concurrencia de las partes a interrogatorio o a careos
r.o conlleva esa consecuencia porque es inobservancia de una carga
procesal que trae únicamente el resultado probatorio que deter—
mina la ley (véase núm. 7).
Para que el abogado de buena fe no resulte sospechoso de
estar actuando J3or su lniciativa con temeridad o mala fe, en los
tres casos, sería conveniente exigirle a la parte una relación
escrita y firmada de los hechos y acompañarla a la demanda o
su contestación, o que firme estos actos junto con aquél. Porque
la verdad es que a menudo los abogados son víctimas de mentiras
de las partes, que para obtener sus servicios desfiguran los hechos
o afirman la existencia de pruebas que luego no aparecen o
fracasan.

24 - Devis Echandía: Teoría general del proceso.

 ARTETERCERA

DE LOS ACTOS PROCESALES:

OB‹IETO, INICIACIÓN, DESARROLLO
Y TERMINACIÓN DEL PROCESO
 CAPÍTULO XXV

TEORÍA DE LOS ACTOS PROCESALES

221. Noción general.

Los actos en que se descompone el proceso tienen un aspecto

común: producen efectos jurídicos. Por consiguiente, se trata de
hechos jurídlCos como todos los que tienen importancia para el
derecho, es decir, de hechos jurídicamente relevantes, y se distin-
guen en actos jurídicos procesales y simples hechos procesales,
segtín intervenga o no la voluntad humana ' 7
Por lo tanto, los actos procesales son simplemente actos ju-
rídicos que inician el proceso u ocurren en él, o son consecuencia
del mismo para el cumplimiento de la sentencia con intervención
del juez '98
Debe existir una relación inmediata y directa entre el acto
y el proceso para que se trate de actos procesales, porque existen
actos jurídicos que pueden servir para el proceso y que, sin em-
bargo, no son actos procesales, tales como el poder que se otorga
a un abogado para demandar u oponerse a una demanda, como
el contrato que sirve de título ejecutivo, como el pago que puede
ser alegado para demostrar la falta de derecho en el demandante,
etc.
Y son hechos procesales los que no se originan en la voluntad
de una persona, pero ocurren durante el proceso y producen efec-
tos jurídicos en él. Con un criterio muy amplio se pueden consi-
derar como tales, la muerte de una de las partes, su enfermedad,
la destrucción por fuerza mayor del expediente o de piezas de óste,
el transcurso del tiempo que puede producir la caducidad o pe-

"' Calarnaud reí: Estud tos sobre el proceso ciuil, Buenos Aires, 1945, ps. 369
y ss.
”' Chiovenda: Principios, Madrid, 1922, t. II, p. 231; Carnelutti: Sistem o,
ed. cit., t. III, ps. 3-145, e Institucic›nes, ed. cit., t. I, ps. 298-300; Guasp: Derecho
procesal ciuil, Madrid, 1962, ps. 283-294; Enrique Vescovi: Derecho› procesal ciuil,
Madrid, t. III, Montevideo, Eds. Idea, 1975, ps. 7 a 52.
374 TEOt1l/\ GENERAL IIEL 1'II€ICESO

mención, la fuerza mayor, por ejemplo, la muerte o enfermedad del

apoderado o de ciertos parientes para los efectos de la suspensión
del término o del proceso.
Mas los actos procesales no se limitan a los que provienen
de las partes, porque también el juez es sujeto de la relación
procesal y es autor de muchos de suma importancia, sin los cuales
el proceso sería imposible. Los secretarios y sus subalternos eje-
cutan otros actos procesales, como notificaciones y traslados.
Puede decirse que el acto procesal de las partes por ex-
celéTlCla, que sólo se concibe como propio de ellas, es la demanda;
y que el acto especial del juez, que sólo de él puede venir, es el
proveimiento; es decir, tan propio es de la parte demandar como
del juez proveer, y no se concibe a éste demandando, ni a aquélla
dictando providencias.
Los actos de los terceros intervinientes pueden considerarse
como actos de partes, una vez que son admitidos en el proceso.
Existen actos de terceros ajenos al proceso, que producen
efectos jurídicos en éste, y son, por lo tanto, actos procesales, como
las declaraciones de testigos, los dictámenes de peritos, la rendi-
ción de cuentas de secuestres, etc.

222. La intención, la violencia, el dolo y el fraude en los

actos procesales.

Pu•de existir discrepancia no intencional entre el acto y la

voluntad en los actos procesales de las partes, por error personal
o por el dolo de otra parte. Si de los hechos enunciados o del conjunto
del escrito resulta posible conocer la verdadera intención que tuvo
la parte, el juez debe darle preferencia sobre el tenor literal; en los
demás casos, el juez tendrá que atenerse al contenido del memorial
o a la petición verbal que se le ha presentado "’
Es decir, cl juez puede interpretar los escritos y las ale-
gaciones de las partes, inclusive la demanda y su contestación,
la proposición de excepciones y el recurso que se quiso interponer,
estudiándolos de conjunto y buscando su verdadero contenido
jurídico; pero una vez interpretado adecuadamente el acto de la
parte, el juez debe atenerse a él, sin que la circunstancia de haber
sido producto de un error pueda suplir el que dejó de ejecutarse
en su lugar o sirva para no tener en cuenta el ejecutado.

”’ Guasp: ob. cit., ps. 283-284; Corte Suprema: 3 setiembre 1937, G. J.

t. XLV, núm. 1927, p. 488; 16 noviembre 1957, t. LXX, núms. 2107-2108, p. 787:
28 enero 1955, t. I.XXIX, núm. 215 l, p. 437; 30 abril y 18 mayo 1955, t. LXXX
nÚms. 2153-2154, ps. 108 y 326; 14 febrero 1957, t. LXXXIV, núm. 2177, p. :›ü
 TEORÍA DE LOS ACTGS PROCESAL.ES 375

Sin embargo, en los actos probatorios (confesión, testimonio,

peritación, inspección), la prueba del error conduce a modificar sus
efectos procesales, pues dejarán de tener eficacia probatoria.
Muy especial es el caso de los actos unilaterales que cual-
quiera de las partes ejecuta en el proceso con mala fe, para producir
efectos perjudiciales a otra o en busca de la dilación de los trá-
mites, e inclusive con el ánimo de engañar al juez y de hacerle
formular declaraciones improcedentes. Esa mala fe da lugar a
multas, a la imposición del pago de las costas e inclusive a la
condena de indemnizar perjuicio (véanse núms. 25 y 188), además
de sanciones disciplinarias al abogado y a investigación penal,
pero en nada afecta la validez procesal del acto de la parte ni del
que realice el juez como resultado de aquél, si queda ejecutoriado
por no interponer la otra parte oportuno recurso (véase núm. 256).
Es decir, el remedio radica en el buen criterio del juez y en los
recursos.
Es importante recordar que si la sentencia ejecutoriada se
dictó por cohecho, colusión, violencia o fraude, existe el recurso
extraordinario de revisión (véase núm. 316), sin que importe que
ambas partes hayan consentido o fraguado, con el consejo o in-
tervención o por falta de asesoría de sus apoderados, dicho fraude.
Lo mismo ocurrirá si en el proceso se presenta la colusión de los
abogados, en perjuicio de una de las partes, aun cuando ésta haya
consentido eso grave ilícito por consejo de su apoderado o a falta
do la asesoría que éste está en el deber de suministrarle para
disuadirla de tal maniobra.
Si bien el fraude que de común acuerdo realicen las partes
en él o con el proceso, generalmente en perjuicio de terceros, no
lo vicia de nulidad ² ', el juez debe investigarlo si sospecha que
existe y tratar de impedir que surta sus efectos, además de pro-
curar su sanción penal tes un caso de estafa procesal y por tanto
un delito). La sentencia que se dictó como resultado del fraude
debe tener revisión extraordinaria, como vimos.
Si la violencia se ejerce sobre una de las partes, para que no
ejecute determinado acto procesal (como la petición de una prueba

²ºº Otros países y algunos autores aceptan la nulidad por el principio ‘[raus
cmiiio corruinpit”. En ese sentido o como motivo de revocación aun después de
ejecutoriada la sentencia, se pronuncian: Enrique Véscovi: Derecho procesal cíoí l,
Montevideo, 1975, t. III, p. 25, y Fraude procesal, en “Revista de Estudios Pro-
cesales”, de Rosario, Argentina, t. II, p. l; Couture: ReuococíÓri de los actos pro -
cesn/es [raudulentos, en ñstdíos, ed. cit., t. III, p. 387; Gelsi Vidart: Noción de
[rande procesal, en “Revista de Derecho Procesal Iberoamericana", 1970, p. 7;
Devis Echandía: Fraude procesal, en “Revista de Derecho Procesal Iberoamerica-
na”, octubre-diciembre 1970, ps. 743 a 758.
376 TEOR M GENERAL DEL FROCESO

o la interposición de un recurso), estaremos en presencia de una

fuerza mayor; queda también el camino del denuncio penal y de
la queja para la sanción por falta de ótica profesional llo último
si se trata de un abogado). Si la violencia produjo la ejecución de
un acto procesal (como un desistimiento o el allanamiento a la
demanda o el saneamiento de una nulidad), puede plantearse en
el mismo proceso la nulidad, siempre que no haya concluido, asi-
milando el caso al de falta de capacidad de la parte 'º'. Además,
si la sentencia final fue producto de la violencia, debe darse el
recurso de revisión extraordinaria.

223. Requisitos del acto procesal.

Los actos procesales están sujetos a requisitos; unos se re—

fieren al fondo y otros a su forma; unos son subjetivos y otros
objetivos.
Entre los requisitos de fondo se tiene, en primer lugar, la
capacidad jurídica de la persona que los ejecuta y su debida re-
presentación en caso de que no obre personalmente. Por otra
parte, es necesario que su autor tenga la especial legitimación
para cada acto procesal que realice y que éste sea idóneo para el
fin que con él se persigue. Los primeros son requisitos para la
validez del acto, y los últimos para su eficacia.
Pero la ley señala no sólo quiénes pueden ejecutar actos
procesales, sino también las formalidades que éstos deben reunir,
es decir, cómo, cuándo y dónde deben ejecutarse. Estos son los
requisitos de forma. Se incluye en éstos el debido procedimiento,
el papel oficial, el lugar donde deben ocurrir, el idioma obligatorio,
las firmas y la oportunidad para su ocurrencia o factor de tiempo
o término procesal.
Algunos de esos requisitos se refieren al sujeto que ejecuta
el acto y otros al acto mismo. Los primeros se llaman subjetivos
y los segundos objetivos 'º'; por ejemplo: son subjetivos la capa-
cidad, la representación y la legitimación; son objetivos los que
constituyen formalidades del acto mismo mencionado en el párrafo
anterior.

²º' Guasp: ob. cit., p. 285.

²'² Guasp: ob. cit., ps. 279-283; Mario Aguirre Godoy: Derecho procesal
Guatemala, 1973, t. I.
 TEOHM ME LOS ACTOS PROCESALES 377

224. Importancia y efectos de las formas procesales.

De lo dicho en el párrafo anterior se infiere que los actos

procesales están regulados por la ley en cuanto a su forma, y que
ni las partes ni el juez pueden escoger libremente el modo ni la
oportunldad de lugar y tiempo, para realizarlos. Es lo que cons—
tituye el p rincipio de la o6l/gotoríedod de las formas procesales.
La ley fija el modo como el acto ha do cumplirse: escrito u
oral, en papel común o en papel oficial, personalmente o por
intermedio de apoderado, ante el juez o sin él, etc.; el tiempo en
que debe ejecutarse: antes de iniciado el proceso o después, en la
primera o en la segunda instancia, dentro de un término preciso,
etc.; el lugar donde debe celebrarse: en el recinto del juzgado o
fuera de él, durante una diligencia o posteriormente por escrito
presentado al juzgado, etc.; el sujeto que debe ejecutar el acto y
también a menudo, el orden en que debe sucederse, en relación
con los otros actos del proceso, por ejemplo: la contestación de la
demanda debe seguir a ésta; el traslado se surte a partir de la
notificación, etc. El requisito “tiempo” da origen al concepto de
términos procesales, que respecto de las partes produce la preclu-
sión de las oportunidades para ejecutar ciertos actos o ejercer
determinados derechos procesales (véase niím. 12, punto 6 .
Los efectos del incumplimiento de esas formalidades legales
de los actos procesales pueden ser dos: la nulidad de lo actuado
o la pérdida de la oportunidad para ejecutarlos (véase núm. 326).
No se crea que estas formalidades de los actos procesales
obedecen a simples caprichos, o que conducen a entorpecer el
procedimiento en perjuicio de las partes. En realidad se trata de
una preciosa garantía de los derechos y de las libertades indivi-
duales, pues sin ellas no se podría ejercitar eficazmente el derecho
do defensa ²º³
Couture opina que una de las garantías constitucionales más
importantes es la del debido proceso con sus secuelas de la ga-
rantía de defensa, de petición, de prueba y de igualdad ante los
actos procesales ²º‘; nuestra Constitución Nacional lo consagra en
el art. 26. Nada de esto se conseguiría sin la previa regulación
de las formalidades de los actos procesales, que son la única
manera de hacer efectivas esas garantías.

²’³ Piero Calamandrei: ob. cit., p. 245; Carnelutti: Estudios de derecho

procesal ciuil, Buenos Aires, 1952, p. 108; Stsfeino, ed. cit., t. III, p. 193; l\Ion-
tesquieu: citado por Carlos A. Leites: Lu /orinn de los actos en el proceso, Buenos
Aires, 1955, ps. 18-32.
²’• Couture: Estudios, R uenos Aires, 1948, t. I, ps. 18-24.
378 TE(I R ÍA CiENER/\L DEL PROCESO

La naturaleza de las formas procesales no es otra que la do

la ley procesal, es decir, son de derecho público, de orden público
e imperativas (véase núm. 2).
Igualmente, la vigencia en el tiempo y en el espacio de las
formas procesales, no es cosa distinta de la vigencia de la ley
procesal (vóanse núms. 14-16).

225. Clases de actos procesales.

En cuanto al sujeto, existen actos procesales del juez, de los

subalternos de éste, de las partes, de los terceros intervinientes
y de auxiliares de la justicia (como secuestres, síndicos, peritos,
testigos).
Los actos procesales del juez pueden ser providencias que
pronuncia en el proceso o actos diferentes como oficios librados
a particulares o a otras autoridades, y despachos también diri—
gidos a otras autoridades para que practiquen una diligencia o
expidan una copia.
Las providencias que dicta el juez pueden ser simples órde—
nes de trámite, que suelen denominarse autos de sustanciación
(véase núm. 253), o decisiones sobre cuestiones de fondo (actos
decisorios), que se subdividen en sentencias (cuando le ponen fin
normal a la instancia, porque resuelven sobre las pretensiones
contenidas en la demanda y las excepciones de fondo opuestas a
aquéllas; y también las que resuelven los recursos de casación y
de revisión), y en autos o providencias interlocutorios que son
decisiones pronunciadas en el curso de las instancias o del trámite
de los recursos extraordinarios de casación y revisión, o para el
cumplimiento de la sentencia en el mismo proceso, sobre puntos
que no son de simple trámite, que contienen alguna cuestión de
fondo distinta de resolver sobre las pretensiones de la demanda
y las excepciones de fondo o mérito opuestas a ellas y que en
ocasiones le ponen fin al proceso, por ejemplo, cuando se declara
su perención o caducidad o se acepta una transacción total o el
desistimiento de la demanda o del recurso de apelación o casación
contra la sentencia.
Desde otro punto de vista, pueden calificarse los actos pro-
cesales, tanto del juez como de las partes, según el momento en
que se ejecuten y el fin que persiguen, así:
of acto.s introd uctorios, o que inician el proceso, como la
demanda, el auto del juez que la admite y ordena su traslado al
demandado y la contestación de éste; el auto que ordena iniciar
el sumario o la investigación penal;
 TEOIIÍA DE LOS ACTt)S P)IOCESALES 379
*
6) actos de impulso procesal, que hacen transcurrir al pro-
ceso por suá distintas etapas y lo conducen hacia la sentencia;
c) actos pro6atorios, que se relacionan con la petición, pre-
sentación, aceptación, decreto y pr:ictica de las pruebas;
d) actos decisorios, que corresponden exclusivamente al juez
y se dividen, como vimos, en autos interlocutorios y sentencias;
e actos para fo teririinación del proceso que pueden ser de
las partes (el desistimiento de la demanda o del recurso de ape-
lación contra la sentencia de primera instancia o del recurso de
casación contra la sentencia de segunda instancia proferida por
un tribunal superior) o del juez (la sentencia, aunque si ella es
apelada o recurrida en casación, sólo la del superior le pone fin
al proceso); o un auto interlocutorio que declara la nulidad total
del proceso, o una caducidad o perención del mismo, o acepta un
desistimiento de los mencionados antes, o una transacción total.
El fin natural del proceso ocurre con la sentencia; los demás casos
son de terminación anormal o especial (vóase cap. XXXIV).

226. El negocio jurídico procesal.

Según enseña Chiovenda debe reconocerse el carácter

de negocio procesal a aquellos actos cuyos efectos se hallan li-
gados por la ley a la voluntad de las partes; tales son, en general,
las declaraciones de voluntades unilaterales o bilaterales que
están dirigidas a producir, modificar o extinguir derechos pro-
cesales. Por lo tanto, son negocios jurídicos procesales los nom-
bramientos de árbitros y de peritos o de secuestres cuando la ley
permite que los hagan las partes, o el saneamiento de una
nulidad, o el desistimiento, o la transacción efectuada dentro del
proceso, etc. Es una noción no sólo aceptable, sino muy útil, en
el derecho procesal ² 06
Característica común de los negocios jurídicos es que el efecto
jurídico no se produce si el interesado no lo quiere. En ocasiones,
el interesado determina la extensión del efecto jurídico o sus
condiciones, y entonces se llama negocio discrecional, como sucede
en el compromiso para someter un litigio a arbitramento y en el
acuerdo para designar secuestre o en el nombramiento del defen-
sor. En otros casos el interesado puede hacer producir o no el
efecto jurídico, pero no señalar el alcance que tenga, porque la ley
lo determina precisamente, y se llaman negocios vinculativos, como
cuando se sanea una nulidad o se allana un impedimento del juez.

"' Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, núm. 52.

²º‘ Rocco: Trattato, ed. 1966, t. II, ps. 20722.
380 TEOR M GENEHAL DEL PROCESO

También se subdividen en negocios jurídicos procesales uni-

laterales y bilaterales, segün que sean el producto de una mani-
festación unilateral de voluntad (como en las renuncias expresas
a ciertos derechos procesales), o de una bilateral, como sucede en
los nombramientos de peritos o secuestres hechos en común por
las partes, en el mutuo allanamiento de nulidades o de impedi-
mentos en el concordato realizado dentro del proceso de quiebra
y en el remate de bienes en que la voluntad del funcionario
sustituye la del demandado y se une a la voluntad del rematante
para efectuar la enajenación del bien.

]Z7. Nociones de acuerdo y de contrato procesales.

Los negocios jurídicos procesales bilaterales de que acaba-

mos de hablar son convenciones y pueden surgir por la colabora-
ción entre las partes Stat como ocurre en el allanamiento de
nulidades o impedllTlCntos, o en la designación de secuestre por
las dos partes) o por actos de colaboración entre las partes y el
juez, o entre éste y un tercero (como en el caso del remate o la
venta forzosa en piiblica subasta . Esas convenciones procesales
se dividen en dos grupos: acuerdos y contratos ' 7
El acuerdo procesal existe cuando es necesario que las partes
actúen de acuerdo, simultánea o sucesivamente: por ejemplo, la
renuncia de términos, la suspensión voluntaria del proceso, la
designación de secuestre o síndico.
Los ejemplos citados se refieren a acuerdos entre partes.
Pero también eXlSt€ln entre una parte y el juez, y CHI Colombia
tenemos consagrado el caso de la designación de un curador ad
/ítem por el menor púber o del partidor en el proceso de sucesión
por causa de muerte cuando hay menores, ya que debe ser acep-
tada por el juez, quien debe estudiar si es idónea la persona
nombrada.
Hay casos en que para la consecución de un efecto procesal
se necesita una combinación de actos, que sin duda tienen itotiz-
raleza contractual y cuyo ejemplo típico lo encontramos en la venta
forzosa en pública subasta o remate. S'›e trata entonces de verda-
deros contratos procesales ²º . Para la aceptación de la noción de
contrato en este caso existe qaturalmente la dificultad que pre-

€'arne1utti: Sistem, eó . ciL. , L. III, núms. 435-437, Rocco: Traltalo, e

cit., t. II, ps. 207-209,
"’ Carnelutti: ! íslema, ed. cit., t. III, niims. 435 -437, e Instituciones, Buer s
Aires, 1959, t. III, ps. 698-700.
 TEORÍA DE LOS A€'TOS PROCESALES 381

nta el hecho de que en vez de concurrir el deudor a la celebración

mel acto, lo hace ol juez en su lugar; pero esto no es obstáculo para
—zconocer la naturaleza contractual del acto, porque sencillamente
sa igualdad de las partes y de los actos de óstas se exige sólo
ara una especie de contrato, eso es, para los de derecho privado,
ro no para todos. Sucede que no se trata de un contrato de
recho privado, sino de uno que pertenece a la especie de los
ntratos de derecho público, que es muy diferente.
En relación con los otros aspectos del contrato, no existe
roblema: hay una enajenación y adquisición de bienes; dos actos
'e distintas personas que se combinan para producir esos efectos;
w objeto y un precio.
El datio in sol utuiri, que se presenta cuando el juez no vende
os objetos del deudor para pagar con su producto al acreedor, sino
,ue los adjudica a óste, es similar al remate, y debe considerarse
mo contrato procesal. Lo mismo ocurre en el concordato del
3cudor insolvente, en los procesos de quiebra del comerciante y
de concurso civil, cuando por razón de ese concordato se adjudican
'os diversos bienes del quebrado a los varios acreedores, y en los
concordatos preventivos sin quiebra ni concurso.
 CAPÍTULO XXVI

ACTOS DE INTRODUCCIÓN PROCESAL:

LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN.
LA QUERELLA Y LA DENUNCIA PENAL

228. Nociones de demanda, denuncia y querella.

El derecho de acción abstracto, subjetivo y piíblico a que se

realice un proceso y se dicte una sentencia debe ejercitarse por
medio de un instrumento adecuado. Es decir, como la acción es
un derecho y como por su ejercicio se impone al funcionario público,
sujeto pasivo del mismo en representación del Estado, la obliga-
ción de proveer, es obvio que ese derecho debe ser ejercitado
mediante la comunicación de su titular con el juez y que sólo
mediante este medio se surten sus efectos. Pero esto no quiere
decir que la acción se origine con el proceso, porque ella existe
antes de ser ejercitada; por el contrario, el proceso se origina con
el ejercicio de la acción (excepto cuando el juez lo inicia de oficio,
sin que nadie ejercite acción) (véase núm. 98).
En otras palabras, el ejercicio de la acción se traduce en una
petición dirigida al juez para que produzca el proceso. Esta pe—
tición está siempre contenida en todas las demandas 'º³. De ahí
que por este aspecto la demanda sea un acto introductivo. En lo
civil, laboral y contencioso—administrativo, la demanda es necesa-
ria para que se inicie el proceso: nemo index sine actore (véase
núm. 12, punto 1).
Desde este punto de vista, la demanda es el instrumento
para ejercitar la acción, y no se la debe confundir con ésta; pues
en la demanda se contiene, además, la pretensión del demandante
(véase núm. 113). En efecto, quien presemta una demanda no se
limita a pedirle al juez que mediante un proceso dicte una sen-

"’ Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. II, nÚms. 50 y 150; Guasp: Derecho
procesal ciuil, Madrid, 1962, ps. 309-313; Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, núm.
41; Fairén Guillén: ob. cit., t. I, ps. 439-441; Couture: Fundamentos, ed. cit., p.
107; Aragoneses Alonso: !Sentencias congruentes, Madrid, 1957, p. l7.
384 TE 01:ÍA GENERAL DEL PROCESO

tencia, sino, ademas, que en esta sentencia le resuelva favorable—

mente determinadas peticiones para satisfacer su interés, lo que
no constituye objeto de la acción, sino de la pretensión. Esta no
puede formularse sin la demanda.
Tampoco la pretensión es la demanda judicial, sino que
aquélla está contenida en ésta. La acción es diferente de la
pretensión, como hemos explicado, pero la demanda las contiene
a ambas, sin que se identifique con ninguna de ellas (vóanse
núms. 98 a 106).
En materia penal, la querella y la denuncia del ministerio
público o de particulares u otros funcionarios, contienen el ejer-
cicio de la acción y la pretensión punitiva contra el imputado,
siempre que se presenten a un juez y que en ella se le pida a éste
que inicie el proceso o la investigación previa a éste, conocida en
muchos C. de P.P. como sumario (según el sistema legal vigente
de practicar toda la prueba en el proceso, o de adelantar una
instrucción judicial previa al verdadero proceso como ha ocurrido
en Colombia). Si solamente se le da al juez la noticia del crimen,
no se ejercita acción (véase núm. 99).
La acción se dirige al juez, y por eso los sujetos de ella son
únicamente éste y el actor; la pretensión va dirigida a la contra-
parte, y por eso la demanda, además de reunir los presupuestos
¡Procesales necesarios para que pueda originarse el proceso, debe
contener lo que se pide, con sus fundamentos de hecho y de derecho;
es decir, la pretensión y su razón. Para que el objeto de la acción
se cumpla y haya proceso, basta que se reúnan los presupuestos
procesales (competencia, capacidad de las partes, debida repre-
sentación, ausencia de vicios de nulidad, condiciones de forma
para toda la demanda y las especiales para la clase de proceso
de que se trata; véanse núms. 144-149); pero para que prospere
la pretensión y la sentencia sea favorable, se requiere, además,
que el actor pruebe el derecho en que la funda, que ese derechc
no sea desestimado por consecuencia de una excepción del deman-
dado, que se tenga legitimación en la causa e interés sustancial
estudiados en el capítulo XV.
Teóricamente, puede concebirse que una persona ejercite la
acción sin la pretensión, pero entonces no existe demanda, a menos
que se le dé ese nombre a la solicitud que para asuntos de mínima
cuantía se le hace al juez, a fin de que ordene la citación de una
persona a una audiencia en la que el peticionario le formulará sus
pretensiones; pero creemos que es en la audiencia en donde se
produce la demanda una vez que el demandante formula sus
pretensiones, y que aquella petición no alcanza a configurarla.
De acuerdo con las nociones expuestas podemos construir .
siguiente definición:
 DE8L/\NDA Y CCINTESTACIÓN . JU £.HELLA Y DEN 385

Demanda, denuncia y querella os un acto de declaración de

untad, introductivo y de postulacion, que sirve de instrumento
ra el ejercicio de la acción y la formulación de la pretensión,
u el fin de obtener la aplicación do la voluntad concreta de la
y, por una sentencia favorable y mediante un proceso, en un caso
!terminado.
Se habla de sentencia favorable en razón de que en la de—
.anda se incluye la pretensión; a diferencia de lo que ocurre con
acción (vóase núm. 116).
Se reúnen los tres aspectos de la demanda como acto de
ntroducción del proceso, como instrumento para formular la pre-
ensión y como objeto del proceso. Los tres se complementan para
ana visión completa de este acto jurídico procesal.
La demanda es un acto de postulación, en cuanto por ella
formula la pretensión. Por lo mismo es una declaración del
jem andante "º
En toda demanda hay que distinguir la afirmación de que
=.xiste un interés legítimo que debe ser protegido conforme a
derecho t fundamentos de hecho y de derecho), y el pedimento, que
la conclusión de tales fundamentos y que constituye la materia
de la decisión o sentencia, que se identifica con la pretensión.
Demandan sólo el demandante y el demandado cuando re—
conviene, razón por la cual se diferencia sustancialmente de la
excepción y la reconvención (véanse núms. 127 y 131).
Cuando se dice que la demanda (junto con las excepciones)
es el objeto del proceso, se hace referencia a las pretensiones
contenidas en ella. Es más técnico hablar de que el objeto del
proceso lo constituyen las pretensiones del demandante y las
excepciones del demandado, o la pretensión punitiva penal.
Sirve la demanda también para señalar, al menos ini—
cialmente, quiénes son los sujetos de la relación jurídica procesal
que con ella se origina (véanse núms. 87 y 154-155), y para
delimitar los elementos de la acción y de la pretensión que se
dejaron estudiados (véase núm. 100).

229. Condiciones para demandar. Quién es demandante y

quién demandado.

Es demandante, tanto en los procesos contenciosos como en

los de jurisdicción voluntaria, la persona que ejercita la acción y
formula una pretensión para obtener una sentencia mediante un
proceso, lo cual significa que no es indispensable la presencia de

²'º Véase cita anterior.

25 - Devis Echandí a: Teoria gen et-ol del proceso.

386

un demandado, porque tal cosa sucede únicamente cuando existe

un litigio y ol ¡Proceso os contencioso, como en varias ocasiones lo
hemos explicado, 5 cuando se demanda frente a alguien en proceso
contencioso, sin que exista verdadero litigio.
1'ara demandar es necesario ejercitar válidamente la acción.
Esto significa quo el dom andante debe pretender que necesita la
intervención del órgano jurisdiccional del Estado para desatar el
litigio que plantea (proceso contencioso) o para resolver sobre la
dCclaraclón que pide proceso do jurisdicción voluntaria J.
Para ejercitar válidamente la acción, se necesita la capacidad
para ser parte y para comparecer en procesos, y cumplir los demñs
presu¡›uestos procesales de la acción y la demanda (véanse núms.
146-147).
Estas condiciones determinan la viabilidad de la demanda
y de ahí que, si falta alguna de ellas, el juez no la atiende y no
inicia el proceso.
Cuando varias personas concurren a demandar existe el ejer-
cicio conjunto por ellas, de una sola acción; lo mismo ocurre si se
demanda a varias personas. Se presentan entonces los casos de
litisconsorcio inicial (véanse niims. 167 y 184-185 .
Se entiende por demandado aquel contra quien se piden las
declaraciones de la sentencia o simplemente frente a quien se
formula la pretensión contenida en la demanda que inicia un
proceso contencioso; porque puede suceder que no exista oposición
de intereses, por perseguir ambas partes el mismo resultado, como
sucede en los procesos de deslinde y como puede acontecer en los
de divorcio, nulidad del matrimonio, separación de bienes entre
cónyuges, filiación natural cuando se demanda a los herederos del
padre. Por esta razón es más técnica y exacta la segunda expresión
en los procesos declarativos puros y de declaración constitutiva;
en los de condena son correctas ambas.
Es decir, el demandado es la persona frénte a quien se quiere
hacer valer el derecho que pretende el demandante o la negación
del derecho que reclama el demandado y, por consiguiente, la
persona que debe contradecir la pretensión y sufrir la sujeción que
resulte en caso de que prospere la demanda.
Para ser demandado deben reunirse los mismos requisitos
Que para ser demandante, a saber: capacidad para ser parte y
capacidad para comparecer al proceso.
El demandado es generalmente el sujeto pasivo del litigio,
pero esto no ocurre siempre, porque puede demandarse la decla-
ración negativa de que no eziste una obligación que otra persona
quiere imponerle al demandante, y entonces el demandado viene
a sor el sujeto activo del litigio, aun cuando sea el sujeto pasivo
de la demanda y la pretensión.
 387

La condición de demandado surge exclusivamente de la de-

manda, es decir que c‹›rresponde al demandante señalar la per-
sona a quien se quiera vincular con la sentencia. Sin embargo,
en los Cs. de P.C. de Italia, Brasil y Colombia se faculta al juez
para citar de oficio o a solicitud del demandado, a las personas
cuya presencia en el proceso se roqulere para completar el “ne-
cesario contradictorio” y evitar que existan así procesos inútiles
que concluyan con un fallo inhibitorio véase 184, letra p .
En la demanda debe determinarse claramente la persona o
personas demandadas, y si se trata de incapaces, personas jurí-
dicas o ausentes, es necesario también indicar quién es su repre—
sentante legal o convencional y debe acompañarse la respectiva
prueba tvéanse núms. 211-212). Pero puede demandarse a los
herederos indcterminados de una persona determinada.

230. Requisitos generales de la demanda.

Dos clases de requisitos deben reunir las demandas para su

admisión: de fondo y de forma "'

l) Requisitos de [ondo.
o) capacidad del demandante;
ó ) capacidad del demandado;
ci competencia del juez;
d haberse escogido el procedimiento adecuado, ordinario o
especial del caso; pero el juez puede corregir el error del deman—
dante y adecuar el procedimiento al señalado en la ley;
el habilidad para demandar personalmente o poder de pos-
tulación, cuando no se hace por intermedio de abogado inscripto,
cuando la ley así lo exige;
/) prueba del derecho a representar al demandante, si se
demanda a nombre de otro;
g) prueba de la representación del demandado;
li) cuando la ley exige que se demande a varias personas
o se trata de un litisconsorcio necesario, debe dirigirse la domanda
contra todas ellas;
í) En los casos que la ley exija la prueba inicial del interés
sustancial del demandante para formular sus pretensiones y del
demandado para contradecirlas y de la legitimación en la causa
de las partes, éstos serán otros tres requisitos de fondo de la

" ' Devis Echandia: Nociones generales de dereck o procesa l ciuil, ed. cit.,
núms. 224-227; Tratado de derecho procesal ci url, ed. cit., t. III. núms. 286 -290.
388 TEORL\ GENERAL DEL I’fIOCESO

demanda; así ocurre cuando se demanda a una persona en calidad

de heredero o cónyuge de otra y en los procesos de ejecución
respecto al demandante y al demandado en razón de que debe
resolverse de plano acerca de si aparece clara la titularidad del
derecho en el primero y de la obligación correlativa en el segundo
(véanse núms. 134 y 138J;
JJ que no exista una indebida acumulación de pretensiones
o subjetiva de partes tvéase núm. 231).

iii Requisitos de [orma.

n ) redacción do la demanda, con los detalles exigidos por la
ley procesal;
ó papel competente cuando la ley exige uno especial; pero
en C'olombia fue eliminado afortunadamente en 1981, J)Grque era
un impuesto indirecto por el servicio de justicia, contrario al
principio do su gratuidad;
c* presentación de la dein anda en debida forma;
d anexos exigidos en la ley.
La mayoría de estos requisitos serán estudiados en los res-
pectivos cursos especiales.

231. EI petita m óe la demanda, acumulación de pretensio-

nes, mal llamadas de acciones.

Para la admisión de la demanda se requiere que no haya

duda acerca de cuáles son las declaraciones que se solicitan o la
condena que se pide contra el demandado o el efecto constitutii
que se persigue, si se trata del proceso de conocimiento; y de
clase y monto de la orden de pago que se busca, si de procer
ejecutivo. En una palabra: se requiere que aparezca clara .
pretensión o el objeto de la demanda. Además, se deben cump'
los otros presupuestos procesales de la acción y de la deman
(vÓanse núms. 146-147á.
En los procesos declarativos de conocimiento, para la ad.
sión de la demanda no hace falta que las peticiones sean pc’
nentes ni que la existencia o exigibilidad del derecho que se ale
resulten evidentes, puesto que eso es materia de la sentencia, •’
vez que se conozcan las excepciones del demandado y las prue’
Pero en los procesos ejecutivos esos puntos deben examinarse ¡
la admisión de la demanda, dol›ido a que esto implica libras
orden de pago.
En ocasiones, la causa do la obligación objeto de la dein.
es inseparable de ella y constituye parte de la determinaci
lo que se pide, como sucede, por lo general, en las pretens
 DE 1\ ND.A Y CONTESTAC UN. QUERELLA Y DE

dena para el pago de sumas de dinero, especies y perjuicios,

no será suficiente decir por cuánto y de qué clase debe ser
idona, para que aparezca en forma clara el objeto de la
.rida, sino que es indispensable, además, determinar la causa
.no jurídico de donde se hace derivar esa petición para que
.mandado sepa en qué consiste el litigio que se le plantea, a
r: un cierto contrato de mutuo, un precio pondiente de un
-ato de venta, una lesión sufrida por determinado acto culposo
oso, etc.
La causa está contenida en los hechos de la demanda. Pero
s necesarlo que la causa y la petición se r£ldacten en el mismo
de la demanda, ni quo la una vaya a continuación de la otra;
importa es que ambas aparezcan en ella.
Tampoco es necesario denominar jurídicamente la petición,
de•.ir que no hace falta calificar la pretensión que se requiere
' rcitar tla llamada acción en sentido material, como algunos
'ni; por ejemplo: reivindicación, pauliana, de nulidad o de si—
.lación, de filiación, de petición de herencia, etc., pues es su—
..ente que no haya duda sobre lo que se pide. E inclusive, si el
.tor usa una denominación inadecuada, no os ello obstáculo para
:e si el juez encuentra probados los hechos y claro el sentido de
que se pide, se pronuncie favorablemente, desatendiendo tal
npropiedad, porque es al juzgador a quien corresponde calificar
irídicamente la pretensión incoada, ya que la naturaleza de ésta
• depende del nombre que se le dé, sino de los hechos en quo
« la fundamenta. Pero el juez no puede separarse de la pretensión
,ue emana del conjunto de la demanda y que precisa el objeto del
:tigio y de la decisión véase núm. 264).
En cambio, sí es necesario indicar cuál es la nación incoada,
.n cuanto se refiere al procedimiento o clase de proceso que debe
seguirse, es decir, ordinario o abreviado o ejecutivo, etc.; pero el
iez no queda obligado a seguir un trámite inadecuado y debe
lisponer de oficio el que corresponda. Este requisito emana de la
naturaleza misma do la accion, ya que se trata de obtener la
aplicación de la ley a un caso concreto, responde a un mismo
tiempo al principio de la contradiccion o audiencia bilateral, porque
así os posible la defensa del demandado en igualdad de con-
diciones.
El turu, os decir, las peticiones o pretensiones qu • s
formulan, tiene mucha importancia en cuanto al fondo del
porque fija los límites de la sentencia, que sólo puede pronunciarse
sobre lo que se haya pedido y hasta el máximo pedido, aun cuando
«• pruebo más en el proceso si ze demuestra menos do lo podido,
se debe condenar a esto únicamente '. Los fundamentos de
delimitan también la cnizso petendi que el juez debe considerar
390

en la sentencia. Es lo que se conoce como congruencia de la sen-

tencia. Sin embargo, en el proceso laboral se autoriza al juez para
separarse de aquélla ívéase núm. 264).
Teóricamente es posible que la demanda contenga una sola
pretensión, pero en la práctica es frecuente que el demandante
formule por lo general diversas pretensiones relacionadas con el
mismo litigio, como la resolución del contrato y la indemnizaci‹›n
de perjuicios, o unas subsidiarias de otras, para ol caso de que
las principales le sean rechazadas, como el cumplimiento dot
contrato, o en subsidio, su resolución. Igualmente, puede aprove-
charse la demanda para la tramitación en el mismo proceso de
los diversos litigios que tenga con el mismo demandado; es lo que
suele llamarse erradainente acumulación objetiva de acciones y,
técnicamente, acumulación de pretensiones, como ya expusimos
anteriormente t véanse núms. 103-104).
Para que la acumulación de pretensiones sea posible, todas
deben tener ol mismo procedimiento tpero las de menor y mínima
cuantía pueden acumularse a una de mayorJ y no ser incompa-
tibles entre sí (lo último si se proponen como principales todas,
porque la subsidiaria puede ser ir'compatible con la principal,
pues sólo se entra a resolver aquélla en caso de negarse ésta);
también deben sor compatibles entre sí cuando ambas son sub-
sidiarias del mismo grupo o grado. Pero la indebida acumulación
no impide resolver en el fondo o de mérito, sobre todas las pre-
tensiones en todos los casos, sino cuando haya incompatibilidad,
por ser excluyentes o contradictorias, entre unas y otras del mismo
grupo principal o de cada grupo de subsidiarias (en el último caso
cuando deba resolverse sobre el respectivo grupo de subsidiarias
por haberse negado las de los grupos anteriores y las respectivas
principales); pero si se trata de que respecto de algunas de las
pretensiones principales no es posible resolver por falta de juris-
dicción o competencia, pero para otras que no sean necesaria
consecuencia de las primeras, si existen aquéllas, debe pronun-
ciarse sentencia de mérito respecto de éstas, porque el proceso no
es nulo debido a que el vicio sólo afecta el trámite respecto a
algunas pretensiones y es válido para las otras; e igual ocurre si
el problema, en la misma hipótesis, es la falta de otro requisito
para poderse proferir sentencia de mérito respecto sólo a algunas
pretensiones (por ejemplo, el no haberse demandado a quien la
ley señala como único contradictor de tales pretensiones, como a
quien no era heredero del presunto padre extramatrimonial del
hijo que demanda la declaración de esa paternidad, o el haber
deman‹tado quien según la ley no podía ejercitar esa pretensión),
pero ese obstáculo para la decisión de fondo no existe respecto a
otras pretensiones que no dependen de las primeras. Naturalmen-
 podrá resolverse de mérito sobre las pretensiones conse-
.1a1es o subsidiarias de las que no tuvieron esa cl emisión.
Si la acumulación no reúne estos requisitos, el juez debe
-= - zar la demanda; si se tramita por error de aquél, puede
-< -ele reposición o proponerse la excepción previa de ineptitud
- mal de la demanda; pero si llega a la sentencia, ésta debe ser
— - tutoría y no de fondo, a menos que sea posible resolver de
-.- üo c•obre unas e inhibirse sobre las mal acumuladas, sin romper
× ridad jurídica de la causa.
Es decir, cuando exista un solo demandante y un solo de-
- -udado, aquél puede acumular en la demanda todas las preten-
- ae- que quiera, aun cuando no sean conexas ni afines, siempre
_ - les corresponda el mismo procedimiento y no sean incompa-
—- »- entre sí (lo último no rige cuando se propongan las unas
:-.mo subsldiarias de las otras, pues entonces no importa que
-x:-ta esa incompatibilldad).
Cuando se demanda a varias personas para responder de
va misma pretensión, se presentan los casos de litisconsorcio
inicial (véase núm. 184). También puede demandarse a
varias personas por litigios distintos, pero siempre que exista
: nexión entre éstos, por tener la misma causa o el mismo objeto
o utilizar las mismas pruebas, o que haya afinidad de hecho y de
derecho entre ellos (véase ntím. 185); y que se tr.a miren por el
mi>mo procedimiento.

z²32. Diversas clases de acumulación de pretensiones.

Existen diversas clases de acumulación de pretensiones:

1") Acumulación meramente subjeti va, cuando varias per—
-onas son titulares, o pretenden serlo, de un mismo derecho o
-ituación jurldica, y utilizan la misma demanda para formular su
pretensión (por ejemplo, los varios herederos para reclamar un
derecho de su causante, o los varios acreedores por un mismo
título del deudor común); o cuando un solo demandante demanda
a varias personas respecto a la misma pretensión, o varios deman-
dantes a varios demandados.
2‘) Acumulación objetiua de pretensiones, que ocurre cuan-
do un demandante o varios demandantes, en la misma demanda
ejercitan diferentes pretensiones, como es lo más frecuente.
Esta acumulación objetiva se subdivide así:
o) Pretensiones príncí po fe s y su bsid íarias, cuando las se-
gundas se formulan para que el juez resuelva sobre ellas úni-
camente en caso de negar aquéllas; pudiendo existir todo un
grupo de subsidiarias para el caso de negarse todas las princi-
892 T&<EM © MNERAL REÍ PHOCESO

pales, o subsidiarias de alguna o de varias de las principales (en

ambos casos puede formularse cada subsidiaria a continuación
de la respectiva principal, o también después de formuladas
todas las principales plantearse todas las subsidiarias, a gusto
del abogado).
ó) Pretensiones subsidiarias de otras subsidiarias y en-
tonces éstas se conocen como de primer grado y aquéllas como de
segundo grado, y así sucesivamente t hemos conocido demandas de
cinco grupos de sucesivas subsidiarias, por ejemplo: como princi—
pal la inexistencia de un contrato; subsidiaria de primer grado,
su nulidad; subsidiaria de segundo grado, declaración de lesión
enorme; subsidiaria de tercer grado, resolución por otra causa;
subsidiaria de cuarto grado, cumplimiento de las obligaciones
insolutas). Es muy importante estudiar todas las posibles subsi—
diarias, para el caso do fracasar las anteriores, para evitar la
necesidad de otro proceso posterior y el riesgo de que durante el
trámite del primero se produzca la caducidad o la prescripción del
derecho que dejó de reclamarse subsidiariamente.
cl Dentro de cada grupo de principales o de subsidiarias,
es :nuy frecuente que unas fque deben presentarse como prime-
ras), sean causa necesaria de otras, que deben formularse a con—
tinuación, de tal manera que de no prosperar las primeras, tam-
poco pueden lograrlo las otras; por ejemplo: se pide la nulidad de
un contrato de compraventa y como consecuenciales la restitución
del bien objeto del mismo, el pago de perjuicios, de frutos y pro-
ductos; o la resolución de dicho contrato y las mismas consecuen-
ciales (pueden hacerse varios grupos: uno con la principal d‹
nulidad y sus consecuenciales; otro con la principal de resolucione.
y sus consecuenciales; lo mismo en cada grupo sucesivo de sub—
sidiarias . Puede hablarse, por tanto, de pretensiones principal e.
íiitctoles y coiisecuenctules; también de pretensiones subsidiari:
íritcíofes y consecuencio es.
d) Pretensiones sucesivas para que todas se satisfagan
pretensiones al tematt uas, para que bien sea el demandante ‹›
demandado, según fuere el caso, escoja exigir (el primeros o s..
tisfacer (ol segundo ; por ejemplo: la resolución de contrato o
compraventa viciado de lesion enorme, o completar o restitu'
según que el demandante sea el comprador o el vendedor) la par‘
del precio justo que faltó o sobró; la entrega de cierta mercan‹
o valor comercial de •l1a. Estas pretensiones alternatix'
pueden formar parte dot grupo de principales o do cualquiera
las subsidiarias.
Cuando se han acumulailo varias pretensiones en la deman
da, si encuentra el sentenciador quo solamente existe jurisdicción
y competencia respecto de unas, pero no de otras, o que falta otro
 398

¡uisito para resolver en el fondo sobre algunas pero no sobre

> demñs, debe proferirse sentencia de mérito respecto a las que
tienen ese vicio o tal defecto procesal.

2BB . Los fundamentos de hecho.

El señalamiento de los hechos es fundamental en toda de-

i:banda, ya que vienen a ser como la historia del litigio, cuando
hay por tratarse de proceso contencioso, o de las circunstancias
,ue motivan la necesidad y procedencia de la declaración debida,
n los procesos de jurisdicción voluntaria. De esos hechos emana
el derecho que se pretende; de ahí que la corso petendi y los
. echos son términos sinónimos, como lo explicamos al estudiar la
pretensión t vfianse núms. 114-11fi 1.
Para los simples efectos de la admisión de la demanda basta
presentar una relación clara y numerada de hechos, entre los
cuales pueden aparecer o no los que sirvan para determinar lo
que se pide. La improcedencia, inexactitud, contradicción e ilicitud
de los hechos o su insuficiencia no son cuestión de previo examen,
y menos aún motivo para la no admisión de la demanda; deben
examinarse en la sentencia.
En cambio, si los hechos están redactados en forma confusa,
que no permita saber con precisión su contenido o significado, se
faltaría a este requisito formal. Las denominaciones jurídicas de
los hechos son innecesarias, pero si se incluyen no obligan al juez
ni desvirtúan su naturaleza, en caso do ser erradas. Tampoco es
defecto acompañar los hechos de raciocinios y apreciaciones de
derecho, pues esto, en ocasiones, contribuye a precisar su sentido.
Para el éxito de la demanda y el contenido de la sentencia, los
hechos alegados en aquélla son trasccndentales, puesto que, como
hemos dicho, constituyen la cotzso petendi o el título de donde so
hace omanar el derecho pretendido, y por esto la sentencia tiene
quo versar sobre las pretensiones en relación con la causa invo-
cada para ellas on la demanda y sobre las excepciones y hechos
afirmados por el demandado, para que no resulte incongruent»
véase núm. 264).
En los procesos do jurisdicción voluntaria la ausencia de
litigio y de controversia, al menos inicialmente, los hace menos
importantes para la eficacia de la demanda.
La afirmación do los hechos constituye,¡›ues, un a•to jurídico
procesal, cuyos efectos jurídicos son de suma im¡iortancia; no así
las alegaciones de derecho. porque su ausencia o error es suplido
forzosamente por ol juez (véanse núms. 19-201.
394

La doctrina inodern a considera suficiente para el éxito de

la demanda la indicación de los hechos necesarios “para in clivi-
dualizar o identificar la acción que se propone”, como dice Chio-
venda ²'²; es decir, para fijar las pretensiones de manera quo no
exista incertidumbre sobre el objeto do la demanda. Es la teoría
de la individualización " ³, a la cual se opone la de la sustanciación,
que es más rigurosa y exige indicar todos los hechos que funda-
mentan el derecho que se hace valer. Entre los sostenedores de
es-ta última, algunos exigen que todo el material de hecho de que
quiere servirse el actor en el pleito se indique en la demanda, de
manera que la alegación posterior de un hecho no comprendido
en aquélla sería cambio de demanda y por lo mismo inadmisible.
Pero, como dice Chiovenda, “esta opinión se enlaza con formas de
procedimiento hoy en desuso y no tiene muchos adeptos” ' 4
Es decir: basta alegar los hechos fundamentales, de donde
emana la pretensión, sin exigir que se enuncien todos los detalles
o todos los hechos circunstanciales que puedan interesar.
De lo anterior se deduce que la cotzso petendi debe ser el
conjunto de hechos de donde se derive el derecho pretendido por
el demandflllte o la relación jurldica sustancial que alega; pero en
la práctica puede haber diferencia entre aquélla y éstos, cuando
hubo error o deficiencia en la enunciación de tales hechos on la
demanda. Entonces la demanda fracasará.
No es indiferente la manera como se formulan; pero no debe
exagerarse, porque si es posible conocer la verdadera intención
encerrada en los hechos expuestos, ésta debe prevalecer sobre el
tenor literal.
Es necesario distinguir los hechos sustanciales y los me-
ramente accesorios o circunstanciales, para limitar tal exigencia
a los primeros, es decir, a aquellos que configuran la causa pe-
tendi, la fuente de la pretensión, conto determinado accidente, el
contrato cuyo cumplimiento se pide o del cual emana el derecho
pretendido, las relaciones sexuales o la posesión de estado en los
casos de filiación extramatrimonial, el vicio que configura la
nu1i‹1ad reclamada, etc. En cambio, la mayor o menor velocidad
del vehículo que ocasione el accidente, el estado de salud e sobrie-
dad del conductor y demás circunstancias que existieron en el
caso; el lugar donde ocurrieron las relaciones o la posesión de
estado y la manera como sucedieron; las circunstancias que ro-

'" Chiovenda: Primerpios, ed. cit., t. II, núm. 41.

"' Fairén Guillén: Estudios de dencho procesal, ed. cit., t. I, ps. 466 y 370;
Guasp. ob. cit., p. 318; Chiovenda: cita anterior.
²" Chiovenda: cita anterior; Guasp: ob. cit., p. 330.
 395

--eron el contrato y que condujeron al vicio del consentimiento

:c- -eñala, etc., vienen a formar hechos accesorios que en caso
i- r.o enunciarse en la demanda, no impiden que la cotzso petendi
-->ulte claramente determinada y, por consiguiente, basta probar-
- en el curso del proceso para que en la sentencia se tengan en
-venta con todas las consecuencias legales. De lo contrario se
-aria ¡tor una exagerada exégesis y so sacrificaría el derecho a
a forma, con violación del principio general sobre interpretación
ü- las normas de procedimiento, de manera que se hagan efectivos
• derechos sustanciales que con ellas se tutelan y de los actos
-‹-‹×:esales en general (véanse núms. 19-20J.
IÑaturalmente, como el título o causa del derecho aducido por
-i actor os el mismo generador de la obligación que se imputa al
demandado, porque entre ellos existe una relación de causa a
-fecto, si se demanda a una persona para que sea condenada a
:›ap•ar una suma de dinero por una causa y en el curso del ¡Proceso
se prueba que existe su obligación, pero por otra causa distinta,
no es procedente reconocer dicha obligación, porque no es materia
3e I a litis contestatio. En estos casos, los hechos son determinantes
áeI petitum y su ausencia haría ineficaz la demanda; éste es un a-
pecto de la necesaria congruencia de la sentencia (véase núm.
±º641 .
Se exceptúa de esta limitación cuando, en virtud de la
expresa facultad legal que se otorga al juez de primera instancia,
puede otorgar más de lo pedido o una prestación no pedida; así
lo autoriza el C. de P. Laboral colombiano en su art. 50. Mas no
hay que confundir I a causa petendi (hechos) con las pruebas que
en la demanda se pidan para demostrarla; éstas pueden variar
en el proceso, sin que ello signifique alteración de aquélla, y
siempre deben considerarse en la sentencia. Lo mismo sucede con
las razones jurídicas para apoyar la pretensión.
También para la fijación de la cuantía son muy importantes
los hechos de la demanda, y en caso de que de ellos aparezca clara,
deben primar sobre la apreciación arbitraria que haga el deman—
dante en otro lugar del libelo.
Insistimos en que lo que importa es la naturaleza ‹le los
hechos, no la calificación jurídica que les dé el demandante, y para
apreciarlos debe el juez considerarlos en conjunto, relacionándolos ‹
a un mismo tiempo con los fundamentos de derecho y con las
peticiones, para desentrañar su verdadero contenido y alcance. Es
decir, la demanda se debe interpretar, en su conjunto, con criterio
jurídico y no literal, como veremos en el núm. 240, y lo ha en-
señado nuestra jurlsprudencia que allí citaremos. Hay que buscar
en esos hechos todas las consecuencias lógicas sin limitarse a un
examen literal de sus enunciadores.
396 'É6ORÍA GENERAL WEL PROCESO

Muy importante es la autorización al juez para quo tenga

en cuenta en la sentencia hechos ocurridos después de presentada
la demanda y que obviamente no han sido alegados en eila, que
modifiquen o extingan el derecho pretendido por el demandante
(pero no cuando constituyen una nueva coizso petendi o generen
una diferente pretensión), siempre que aparezcan probados en el
proceso y que so aleguen antes de la sentencia de la respectiva
instancia o sean de aquellos que la ley permite considerar de oficio
(como los constitutivos de excepciones de mérito distintas de pres-
cripción, compensación y nulidad sustancial relativa j. Así lo au-
toriza el art. 305 del C. de P.C. colombiano.

234. Los fundamentos de derecho.

Para la admision de la demanda suelen exigir los Códigos

que se señalen los fundamentos de derecho, es decir, las normas
legales que el demandante pretende que son aplicables, a su favor,
al caso materia del proceso.
Per o no hace falta señalarlos en forma detallada, y menos
aún que sean conducentes y precisos, por dos razones: porque la
conveniencia de su aplicación al caso no puede ser apreciada sin
en la sentencia, y porque el juez está obligado a aplicar el derech'
cualquiera que sea la norma que lo contenga, haya sido o no citan=
o alegada por la parte y sin necesidad de probar su existenci.
tura novit curia.
Por eso la afirmación de los fundamentos de derecho no
un acto jurídico-procesal, sino un acto intransitivo o neutro,
que no produce ningún efecto jurídico "'

235. Inadmisión y rechazo de la demanda.

Como vimos (voanse núnis. 144—146), para que la rela

procesal nazca se deben reunir los presupuestos procesales
son las condiciones generales necesarias para que ella surja
produzcan sus efectos jurídicos. El juez debe examinar ofic
mente si se encuentran o no cumplidos, antes de darle cu.
la domanda, sea que la relación procesal surja con su conni'
ción al demandado con la aceptación de proveer cuando n=
contraparte o se debe resolver de plano. Si no se cumplen,
negarse a tramitarla. En este caso pueden ocurrir dos situ‹

Sí ed. cit., t. II, núm. 161.

 397

inadmisión o el rechazo de la demanda. Se inadmite la demanda

aando le falta algún requisito o un anexo o tenga algún defecto
- ibsanable y con el fin de que sea subsanado en el término que
i ley procesal señale; por lo tanto, la inadmisión es una medida
•ansitoria. Se rechaza la demanda, como medida definitiva en dos
usos: a posteriori, cuando no se subsana oportunamente el defecto
,ue motivó la inadmisión, y d• plano o ía limine cuando el juez
irezca de jurisdicción o de competencia para el asunto y cuando
a acción haya caducado por haber transcurrido el término que
a ley señale para su ejercicio.
En el auto que rechaza la demanda, el juez debe ordenar la
revolución de los anexos presentados con ella y el archivo del
-belo, lo cual hace que no se produzca la suspensión por su
Presentación de la caducidad ni la prescripción; pero esto no
,.rocedo cuando el rechazo fue por falta de competencia, porque
.•ntoncos el juez debe enviar el expediente al otro juez o al tribunal
¡ue estime ser quien tenga dicha competencia, por economía
procesal. Si quien lo recibe tampoco se cree competente, debe
solicitar que el conflicto lo desate la autoridad a quien correspon-
da. Y cualquiera que sea la decisión del conflicto, la suspensión
de la caducidad o la prescripción y los dem ñs efectos de la de—
manda, se surte des‹te el momento de su presentación ante el
primer juez.
En la mayoría de los sistemas vigentes, salvo en los procesos
ejecutivos, el juez debe limitarse a examinar el cumplimiento de
los requisitos externos, su competencia, la representación y exis-
tencia y domicilio de las partes; la petición o presentación de las
pruebas aducidas; si los hechos y las peticiones son inteligibles;
la designación de la cuantía; la denuncia de dónde Icasa, apar—
tamento o lugar de trabajo) se van a recibir las notificaciones
personales o por aviso, tanto el demandante como el demandado,
o la afirmación bajo juramento de que se ignoran los de éste; la
presentación en legal forma y con los necesarios anexos; los es-
peciales requisitos que la ley contempla para ciertas demandas;
la correcta acumulación; la posible caducidad do la acción. Pero
para la admisión de la demanda no le corresponde entrar a es-
tudiar la procedencia o exactitud de tales hechos y peticiones, ya
que su examen de fondo debe reservarse para la sentencia, y aun
cuando por la lectura del libelo se convenza el juez de la falta de
derecho del demandante, no puede rechazar la demanda, porque
son cuestiones para decidir en la sentencia o a veces como excep-
ciones previas que debe formular el demandado (véase núm. 152).
Lo mismo sucede con los fundamentos de derecho.
Sería mejor darle facultades al juez para exigir de oficio que
se cumplan los requisitos de fondo de la legitimación de la causa
398

y el interés sustancial para la sentencia de mérito, y permitir

que el demandado proponga como excepción previa estas cues-
ti‹»nes, para evitar procesos inútiles, cuyo fracaso se conoce de
antemano "'". Con mayor razón para la falta de integración del
litisconsorcio necesario y a la falta do prueba de la calidad de
horoclero o de cónyuge, en virtud de la cual se cita al demandado;
nosotros preferimos una norma general, ¡rara todos los casos do
falta dc legitimación en causa o de interés sustancial serio y
actual on cualquiera de las partes.
Puedo suceder que el juez no caiga en la cuenta de la falta
de algunos de los requisitos exigidos por la ley y que le dé curso
a la demanda; en tal caso, el demandado puede proponer la ex-
cepción previa correspondiente, cuando exista un defecto que tiene
este valor según la ley procesal; pero si tampoco el demandado
lo hace, o no puede hacerlo porque la ley no se lo permite, el juez
no puede luego negarse a proveer alegando tal circunstancia, a
menos que se configure una nulidad no saneable, pues si lo es se
produce su saneamiento; naturalmente, los defectos de la deman-
da pueden motivar una sentencia desfavorable si afectan la prue-
ba del derecho o impiden reconocer la pretensión o hacen im-
posible la condena, y también pueden conducir a un fallo
inhibitorio tvéase núm. 151).
En los procesos de jurisdicción voluntaria ha de tenerse un
criterio más amplio que en los contenciosos para la apreciación
de los requisitos de admisión, cuando no respondan a exigencias
especiales do la ley, a competencia y a capacidad, dado que no hay
partes opositoras (véanse núms. 27 y 147).

236. Retiro, reforma y adición de la demanda.

Puede retirarse la demanda, sin que esto implique desis-

timiento, ni impida volvería a presentar, mientras no se haya
notificado al demandado el auto que la admitió y siempre que no
se hayan practicado medidas cautelares. Se permite reformarla
o adicionarla por las veces que se quiera antes de la notificación
del auto que la admite a todos los demandados, y con ciertos
requisitos y por una sola vez después de dicha notificación.

"" Devis Echandía: Tm.tado, ed. cit., t. I, núnis. 150, literal 0, 166, literal
V; Nos.iones generales, ed. cit., núms. 119 y 134.
 399

a²3?. Efectos de la demanda.

Como observa Guasp, l‹is efectos do la demanda son de dos

clases: sustancia1e.« o materiales, cuando pertenecen al ámbito
jurídico-sustancial, es decir , los que se producen sobre el derecho
o relación jurídico-sustancial objeto del litigio; procesales, cuando
pertenecen al ámbito dot proceso o recaen sobre las relaciones
jurídico—¡Procesales "’. Los examinaremos por separado.

1“J Efectos ju rídico -mate i íales o sustancia les.

Como efectos jurídicos do esta clase podemos indicar los

-iguientes:
o) En primer lugar el darle al derecho sustancial el carácter
litigioso. De este modo, el derecho sustancial sufre una “aparente
disminución”, como dice Fairén Guillén ". Ambas circunstancias
reflejan en la disponibilidad del derecho sustanci al y en los
efectos de los actos extraprocesales que se realicen, como ventas
o hipotecas o adjudicaciones en sucesiones por muerte, sea afec-
tando de nulidad ol contrato (como ocurriría on el sistema anterior
colombiano cuando se registraba la demanda que versara sobre
inmueblesJ, o sujetándolo al resultado de la sentencia (para que
si el demandante gana el pleito esos actos y sus registros queden
sin efectos y se cancelen tales registros, que es el actual sistema
colombiano), y determinan la procedencia del llamado derecho de
retracto. Lo último, a partir de la notificación al demandado.
ó ) Determina el momento en que el demandado poseedor de
buena fe queda sujeto a la obligación de restituir los frutos y
productos on caso de pros¡ierar la demanda y, por consiguiente,
en que el demandante adquiere el derecho a esos frutos una vez
notificada la demanda.
c) Interrumpe la prescripción adquisitiva y extintiva, impi-
diendo que el demandado complete el término. para adquirir el
dominio del bien o para que se extingan sus obligaciones. Esto
efecto se condiciona a que la aceptación de la demanda quede en
firme, pero se surte desde su presentación, porque la ley no exige
para ello la previa notificación al demandado, sino que en término
que señale la ley se le haga la notificación personalmente o por
conducto de curador act l itcrii, designado luego de emplazamientos.
También creemos que si se presentan circunstancias que hayan
hecho imposible la designación y posesión del curador ad litem y

"’ Guasp: ob. cit., ps. fl 19-322.

²'³ Fairén Guillén: ob. cit., t. I, p. 439.
400 TEORM GENERAI DEL PROCESO

luego su notificación, dentro del término que señale la ley, debe

aceptarse que la última aparezca cumplida on un término razo—
nable, porque sería injurídico imponer la pérdida de los beneficios
de la interrupcion de la prescripcion al demandante que no tuvo
culpa en esa demora. Ese efecto desaparece cuando el demandante
desiste de la demanda, o si se produce la perención del proceso,
o si éste termina con absolución del demandado o sentencia in-
hibitoria, y cuando se decrete una nulidad que comprenda la
notificación del auto admisorio de la demanda.
d También interrumpe la llamada cod ucí dnd del clerecho
sustoncio/ y la caducidad de la acción procesal , aquélla con el
requisito complementario do que se surta la notificación al deman-
dado en la oportunidad que exija la ley; la segunda con la sola
presentación de la demanda, como ocurre para las acciones con-
tencioso-administrativas de policía, ejecutivos, posesorias, etc.

2‘) E[ectos jurídico-procesales.

Pueden señalarse los siguientes:
n La determinación de los sujetos iniciales de la relación
jurídico-procesal (juez y partes y demandante y demandada), lo
mismo que las diversas personas que los forman (véanse núms.
87 y 154-155).
ó) La fijación de la competencia que, por lo general es in-
modificable, a monos que se trate de juez municipal que pierda
competencia por razón do una reconvención, o de acumulación de
procesos de un fuero de atracción (quiebra o concurso de acree-
doresª. o por el avalúo dado a los bienes objeto de un proceso d.
sucesión por muerte, y cuando se adelanto ante cualquier juez
concurra un agente diplomático acreditado ante el gobierno
cional. Ese principio general se conoce como perpetuatio jurisdic -
tionis.
c La delimitación del interés y de la legitimación en 1.
causa, del demandante y del demandado, al tiempo de notificará
al último la admisión de la demanda, como vimos al tratar de ese
materias (véanse núms. 134, letra g, y 138, letra /i ). De ahí ‹¡i
Guasp proponga el principio de la perpel tzotí o legitimationis, J
analogía con el anterior, lo que encontramos muy acertado;
que el profesor espanol fija esos efectos en el momento de la
pendentia y ósta en el de la interposición de la demanda, al p
que nosotros creemos que sólo se producen al quedar consum.
la relación procesal con su admisión y notificación al demand:
ya que antes no hay proceso y es entonces cuando se delimit
conflicto que debe desatarse mediante la sentencia.
 401

d) La formacion de la litis pendentia, para los efectos de fijar

competencia del juez que podía conocer a prevencion con
ariendola privativa y excluyente, y para impedir como
sencia lógica que se inicie nuevo proceso sobre lo mismo y entre
ienticas partes, mediante la formulación de la excepción previa
ue lo paralice o lo ponga termino (vean se núms. 130 y 145). Para
¡ue est.e efecto se produzca es necesaria la admisión do la deman-
da y notificación al demandado, porque antes no existe proceso.
e) La determinación del contenido y alcance del debate ju-
dicial y, por consiguiente, de la resolución de la sentencia (su
angruencia J, debiondose tener en cuenta las excepciones del
lem andado, naturalmente l véanse nú ms. 262-264). El juez no
puede acceder a las pretensiones con base en hechos sustanciales
principales probados pero no alegados en la domanda.
Ç El momento en que se vinculan las partes al proceso y
quedan sujetas a sus deberes y cargas y en general a la jurisdic—
cion del Estado con los efectos de la cosa juzgada que pueda
producirse y les surgen ciertos derechos y facultades procesales
llo cual ocurre para el demandante desde la admisión de la de-
manda y respecto al demandado desde su notificación i.
e) El momento en que nace para el juez la obligación de
proveer como resultado de la obligación de jurisdicción del Estado,
por la presentación de la demanda tvéanse núms. 24 y 9SJ.
Algunos de esos efectos pueden modificarse relativamente si
la dein anda es corregida; pero como la corrección sustituye o
adiciona la demanda inicial, on realidad el principio de que con
ésta o con la notificación de la providencia que la admite se pro-
ducen, no sufre alteración. Si la demanda retirada antes de la
notificación al demandado, esos efectos no alcanzan a producirse
y ni siquiera se tratará de un desistimiento, ya que no ha existido
proceso.

238. Admisión y traslado de la demanda.

Sí la demanda retine los requisitos generales y especiales

que determina la ley, el juez debe admitirla, y ordenar su traslado
al demandado cuando se trate de proceso contencioso. El traslado
consiste en poner en conocimiento dot demandado la demanda y
el auto que la admitió, mediante la notificación de óste, en en-
tregarle copias de la demanda y sus anexos y en otorgarle un
término para que la estudie y contesto formulando, si lo desea,
oposición y excepciones.
El incumplimiento de las formalidades para la notificación
y el traslado vicia de nulidad el acto y todo ol proceso, puesto que

26 Devis Echand ía: Teoría genera l del proceso.

402

se viola ol derecho de defensa y de contradicción del demandado

(vóanse nti ms. 11, punto 6, y 107).
Tóngase en cuenta que las demandas no se notifican, sino
la providencia que la admite y ordena su traslado al demandado.

239. La contestación de la demanda. La llamada “litis

contestatio”.

Cuando por la naturaleza contenciosa del proceso exista parte

demandada y traslado del libelo, se presenta la contestación de
la demanda como uno de los actos principales del proceso. Así
como el demandante usa de la demanda para plantear su litigio,
formular sus pretensiones y perseguir una sentencia favorable, así
también el demandado tiene un instrumento similar para oponer
sus defensas, ampliar el litigio y pedir la desestimación de las
pi etonsiones del primero (véanse núms. 112 y 123-124). En este
sentido debe entenderse hoy el concepto de litis contestatio. el
m‹›niento en quo queda configurado el litigio para resolver.
La docti ina romana y durante un tiempo la vieja escuela
cl ásica consideraron ese momento procesal de la litis coritestatio
corno un contrato o cuasicontrato, apreciación que sólo se justi-
licaba cuando se le daba a la administración de justicia un ca-
rácter prix'ado, incompatible con su naturaleza pública y sus fines
do interés público distintos de lo que cada parte persigue en el
proceso, com‹i lo enseña la doctrina moderna. No existe, pues, el
cu asic‹›ntrato do litis contesta tio. Si las partes se vinculan al
proceso y deben soportar sus resultados, es en Virtud del poder
do jurisdicción del Estado y del ejercicio de los derechos de acción
y do central icción (véanse núm s. 24, 98 y 107).
I.a importancia de la contestación de la demanda es muy
grande ¡rara la determin ación del contenido u objeto del proceso
)', in:is es¡›ocia1nionte, del litigio que en él debe ser resuelto,
formado ¡›or la pretensión y la oposición (véanse n ú ms. 11 y 123-
124 y 239 , raz‹›n¡›or la cual en muchas legislaciones se exige al
dorri andado formular on aquélla sus exce¡iciones. En nuestro
J›r r›ceso civil so c xige únicamente que so aleguen allí las de pres-
cripción, com ¡iensacion y nulidad sustancial relativa (véanse núms.
127 y 130). Las demás pueden ser declaradas de oficio por el juez,
si aparecen •robad as. La falta de contestaci‹ín o de pronuncia-
miento› expreso sobi‘e los hechos y las pretensiones contenidas en
ella deberú ser apreciada p‹ir el juez conto un indicio grave contra
cl ‹demandado.
l I ay procesos, como los de rontlición espon tánca de cuentas,
do lanzam iento del arrendatario si el demandante acompaña
 prueba siquiera sumaria documental o confesión del contrato. y
divisorios comunes, en que la falta de oposición dentro del
término del traslado lleva como consecuencia una especie de pre-
-unción de que el demandado acepta los hechos de la demanda,
s entonces se dicta sentencia favorable al demandante. En esos
casos se dispone que el proceso se abra a prueba sólo cuando el
demandado se opone a la demanda, dentro del término del tras-
lado. Pero debe tenerse en cuenta que el silencio, como norma
general, no implica en modo alguno aquiescencia o aceptación del
demandado salvo norma legal en contrario, como en los casos
acabados de mencionar. Las diversas actitudes que puede asumir
el demandado fueron estudiadas al tratar del derecho do contra-
dicción (véanse núms. 111 y 112).
Cuando no existe demandado, como sucede en los procesos
de jurisdicción voluntaria, no opera este acto procesal, como es
obvio, y tampoco en algunos procesos contenciosos especiales en
que se procede de plano, como en ol ejecutivo y el de quiebra. En
estos casos se le notifica al demandado el auto que contiene la
orden de pago o la declaración de la quiebra, pero no hay traslado
de la demanda, en sentido estricto, aun cuando con dicha noti-
ficación quedará informado de la demanda.
El objeto de la contestación es, pues, conocer el concepto y
voluntad del demandado respecto a las pretensiones del deman—
dante, principalmente por tres aspectos: 1) la aceptación o nega-
ción de los hechos y de las peticiones de la demanda; 2) la pre-
sentación de las excepciones de mérito y previas quo pueda tener;
3) la petición o presentación de sus pruebas.

240. La interpretación de la demanda.

Mucho hemos adelantado en el estudio de este tema al tratar

de los fundamentos de hecho y del petí tum de la demanda (véanse
núms. 231-232), de la admisión, la inadmisión y el rechazo de la
demanda t véanse núms. 235 y 238), y de la intención en los actos
procesales tvéase núm. 222); por ello nos limitaremos ahora a una
breve adición.
Si para el estudio de la ley procesal no puede el juzgador
aferrarse a las palabras ni al sentido literal, sino que debe per-
seguir el conocimiento del contenido jurídico que en ella se en-
cierra, y si el objeto de los procedimientos es la tutela de los
derechos reconocidos por la ley sustancial, con mayor razón es
imperativo adoptar un criterio de interpretación conjunta, razo-
nada y científica de la demanda. Además, es susceptible de in-
terpretación jurídica y lógica, para buscar el derecho impetrado
404

en su contenido general, y al interpretarla no es obligatorio afe-

rrarse a la calificación jurídica que a los hechos y a las preten-
siones incoadas les dé el demandante. De esta suerte, el juzgador
debe perseguir siempre determinar su naturaleza para decidir de
conformidad con ella. La parte petitoria debe estudiarse y ana-
lizarse relacionándola con los hechos y con los fundamentos de
derecho expuestos.
Cabe aplicar a la interpretación de la demanda el criterio
científico moderno para la interpretación general de los negocios
jurídicos unilaterales ²'"
Pero esa facultad de interpretación tiene su límite, que no
es otro que los hechos fundamentales afirmados y las peticiones,
que a su vez pueden ser analizadas para su debida comprensión,
teniendo en cuenta el conjunto del libelo, pero cuya existencia o
ausencia no puede ser desconocida ni suplida por el juez tvóanse
núms. 233 y 264).
Es al tribunal y al juez de las dos instancias a quienes
corresponde esa interpretación de la demanda, porque es cuestión
de hecho. En casación la Corte sólo puede corregir esa interpre—
tación cuando se haya incurrido en error de hecho manifiesto o
evidente como consecuencia del cual aparezca la violación indi-
recta de normas legales sustanciales.

241. La demanda de reconvención.

En varias ocasiones hemos visto que cualquiera de los varios

demandados, o todos en un solo libelo o en libelos separados,
pueden aprovechar el proceso iniciado por el demandante, para
formular a su vez demanda contra óste, con el fin de que se tramite
simultáneamente con la suya y se decida por la misma sentencia
Sabemos también que la reconvención se distingue esencialmente
de la excepción, pues ósta se limita a atacar las pretensiones dw
demandante, sin sacar el litigio del terreno que óste le asigna et.
la demanda; la reconvención, por el contrario, consiste en c.
planteamiento de un nuevo litigio y de una nueva controversia
y, por tanto, lleva el proceso a un terreno distinto (vóanse númc•
118 y 224).
Pero entre las pretensiones de la reconvención y de la d
manda inicial debe existir alguna conexión o afinidad, aunque i
es necesario que se originen en el mismo título que les sirva

²'" Devis Echandía: Wocír›rtes gcnern/es, ed. cit., núm. 232, y 7’rntcrd
cit, t II, núm 399
 405

.usa petendi. Desde que las pretensiones del demandado se

• -taciones con los hechos que sustentan la relación juríclica lle-
ida al debate por el demandante, es pertinente la reconvención,
amo cuando se demanda para la entrega de una cosa y se recon—
. iene para el pago de los gastos de conservación. Con mayor razón
> admisible la reconvención cuando ambas pretensiones provie-
:ien de un mismo tltulo, como si se reconviene al comprador que
demanda la entrega de la cosa, para el pago de su precio o para
.a resolución del contrato. También debe admitirse la cuando la
conexión existe entre las pretensiones de la reconvención y alguna
de las excepciones del demandado inicial. Y en los casos de co-
nexión instrumental o de identidad de pruebas.
Se autoriza con tres requisitos: 1 que el mismo juez sea
competente para ambas demandas, pero con la salvedad de que
no importa que no lo sea para la reconvención por el factor
territorial o por cuantía llo último significa que puedo reconve-
ni rse por mayor cuantía ante un juez municipal, pero este debe
remitir el proceso al juez del circuito); 2 que entre las dos
demandas exista la conexión que permitiría pedir la acumulación
en caso de iniciarse procesos separados les decir que puedan
tramitarse por el mismo procedimiento, que haya alguna rela-
ción de dependencia entre las pretensiones de ambas demandas
o alguna conexidad o afinidad, lo cual debe apreciarse con cri—
terio amplio); ›’) que se proponga durante el término para con—
testar la demanda.
La reconvención, se repite, es una demanda y por tanto debe
reunir todos los requisitos de fondo y de forma que hemos expues—
to, y el juez debe inadmitirla en caso contrario y rechazarla si no
se corrige.
La ley procesal determina los casos en que se puede presen-
tar. Jamás en procesos de ejecución.
En muchos casos es importante recurrir a la reconvención,
para darlo mayor eficacia a la defensa con el contraataque o para
obtener el mismo resultado que persigue el demandante (como el
divorcio o la separación de cuerpos o de bienes), pero no por los
motivos que éste alega y que so basan en culpa o dolo del deman—
dado, sino por otros que impliquen la responsabilidad de aquél,
para beneficiarse con ciertos efectos jurídico-sustanciales como
pensión alimentaria, indemnización de perjuicios, pérdida de
derechos herenciales o de porción conyugal, etc. Hay excepciones
como la de prescripción, que pueden alegarse reconvencionalmente.
Este procedimiento tiene, además, la ventaja de que si se produce
un desistimiento de la demanda por el demandante, el proceso
deberá continuar de todas maneras sobre las pretensiones de la
reconvencion.
406

242. Eficacia o desestimación de la demanda. Sentencia

favorable al demandante o al demandado.

Los presupuestos procesales so necesitan para la admisión

de la demanda y para que el proceso así constituido se des arrolle
normalmente y sin vicios de nulidad tvéanse núnis. 144—149).
El juez debe conservar su aptitud subjetiva por la ausencia
de causales de impedimento o recusación.
Si estas condiciones se cumplen, el proceso debo termin ar
con una sentencia, que es el fin de la acción t véase núm. 98). Pero
esa sentencia puede ser inhibitoria o de fondo y en el último caso
favorable al demandante o al demandado, en los juicios conten-
ciosos, y favorable o no al demandante o peticionario, en los vo-
luntarios, según que se hayan cumplldo o no los presupuestos
materiales o mejor dicho sustanciales de la sentencia de fondo y
de la favorable (véanse núms. 150-152).
Entre la demanda y la sentencia existe una etapa fun-
damental: la instrucción, que puede definirse como la “búsqueda
de los medios necesarios para proveer”, según Carnelutti ²²º. Estos
medios son las razones y las pruebas, cuando el proceso es de
conocimiento y el proveimiento consiste en una decisión, y ade-
más, los bienes, cuando se trate de proceso ejecutivo y consiste
en una transferencia.
Las razones se descomponen en la regla de derecho y en los
hechos a que deba a¡iiicarse. De las razones y las pruebas se
deduce una conclusión: la sentencia. Como no existe la carga de
los fundamentos de derecho, según hemos visto (véase niím. 234),
la carga de la razón se limita a la carga de la alegación de los
hechos; pero debe limitarse a los hechos sustanciales (véase núm.
233).
Pero si bien on principio la carga de la prueba corresponde
al demandante, también el demandado está sujeto a la carga de
la excepción, os decir, de la alegación y prueba, o sólo ésta, de los
hechos que sirven de presupuesto fáctico a la norma legal en la
cual se fundamentan sus excepciones. Sucede que la ley distribuye
lo que Carnelutti llama, muy técnicamente, el riesgo de la falta
de prueba, y esto porque las partes están sujetas al riesgo de una
sentencia desfavorable, en caso de que no estén probados los hechos
en que fundan la pretensión o la excepción.
Surge aquí la diferencia, que ya estudiamos, entre defensa
y excepción (véanse núms. 126-128). No existe la carga do la
prueba de la simple negación de los hechos y del derecho del

'"’ Carnelutti: Sistem a, ed. cit., t. II, núm. 151.

 407

demandante; en este caso se ejercita la defensa, pero no se propone

excepción alguna.
Además, es al demandante a quien corresponde en primer
término la carga de probar los hechos contemplados en las normas
legales que consagran los efectos jurídicos que constituyen sus
pretensiones, salvo que estén presumidos o sean notorios o inde-
fluidos; a falta de esa prueba, deben d esestim arse sus pretensio-
nes, a pesar de la ausencia de toda prueba en contrario y de toda
excepción (véase núm. 152).
Concluido el debate probatorio, el juez entra a decidir el
proceso, con base on los hechos de la demanda t incluyendo los
accesorios o secundarios no alegados en ella; véanse núms. 233
y 264) y de la defensa, que estén debidamente probados, teniendo
en cuenta que las excepciones perentorias deben declararse de
oficio si aparecen demostrados los hechos que las constituyen,
aunque falte al respecto toda alegación de parte interesada, menos
las de prescripción, compensación y nulidad sustancial relativa.
En los procesos de jurisdicción voluntaria, la ausencia de
contraparte permite la afirmación de hechos con posterioridad a
la demanda con el fin do que en la sentencia se tengan on cuenta,
y lo importante es que el derecho pretendido esté de acuerdo con
los hechos que en el momento de decidir el juez se hallen probados
en el proceso. Pero es necesario que aparezcan el interés sustan-
cial, la legitimación en la causa y la prueba del derecho.
La sentencia debe considerar en favor o en contra del de-
mandante tanto los hechos afirmados en la demanda como los
alegados por el demandado, siempre que se encuentren debida-
mente establecidos en el proceso por los medios probatorios que
señala la ley y que los últimos se relacionen con la causa petendi
contenida en la demanda, en cuyo caso tendrá el carácter de
accesorios o circunstanciales. También deben ser considerados en
la sentencia los hechos ocurridos después de la demanda y por
tanto no contenidos en ella, que modifiquen o extingan el derecho
sustancial pretendido por el demandante, siempre que hayan sido
probados oportunamente y que se aleguen antes de la sentencia
o la ley permita considerarlos de oficio; pero esos hechos no pueden
modificar la cousn peten di, ni constituir una nueva pretensión,
sino apenas modiflcar o extinguir ésta.
Si el hecho constitutivo de la excepción se tiene en cuenta
cuando se encuentre demostrado en el proceso, a pesar de que
haya sido afirmado y probado por el demandante, es lógico con-
cluir que igualmente deben tenerse en cuenta en favor de éste los
hechos llflPlTlados y probados por ol demandado, desde que no
modifiquen la ca u sa petendt o constituyan una nueva. De lo
contrario se rompe la igualdad de las partes en el proceso y se
408

cae en la tesis, hoy rechazada, que exige se enuncien en la de—

manda todos los hechos que pueden ser considerados en la sen—
tencia.
Por ejemplo, si so domanda el pago de una suma de dinero
con base en cierto contrato, la afirmacion hecha por el demandado
do que se debo una cantidad o la misma cantidad por razón de
otro contrato u otro título diferente, no podría servir para una
sentencia condenatoria en ese proceso›; pero, en cambio, si se ha
pedido la nulidad de un contrato y en los hechos se afirma que
hubo violencia, si ol demandado alega hechos distintos de los
contenidos en la demanda, pero que concurren a probar tal vio—
lencia, nos parece indudable que el juez debo hacer la declaración
pedida en la demanda, basándose on tales hechos, si admiten
prueba de confesión o on el proceso se encuentra la exigida por
la ley. Al fin y al cabo, la /ítís coiitestntío surge con la demanda
y su contestacion.

243. Diferencia entre demanda en debida forma y deman-

da debidamente fundada.

De los ntímeros anteriores surge como algo elemental esta

diferencia. La demanda puede estar formulada en debida forma,
porque reúne los requisitos para su admision y para que el proceso
transcurra normalmente; pero, en cambio, en el fondo puede ser
infundada, bien sea porque falta la legitimación en la causa o el
interés sustancial de alguna de las partes o de ambas, o porque
el demandante carece del derecho sustancial que pretende o porque
no sea exigible todavía, o se ejercite inadecuadamente, o exista
una excepción que la desvirtúe (véanse núms. 150—1521.
Lo primero se estudia por el juez en el auto que debo resolver
sobre la admisión o ot rechazo de la demanda y puede plantearse
por el demandado en excepciones previas. Lo segundo debe ser
examinado y resuelto en la sentencia leon excepción de la legi-
timación en la causa y ol interés sustancial para obrar, que pueden
ser examinados al admitirse la demanda y ser objeto de excep-
ciones previas, on algunos casos, como hemos visto; véanse núms.
133-138).

244. La denuncia y la querella en el proceso penal.

Frecuentemente, en nuestro sistema procesal actual (siempre

en otros sistemas) el procedimiento penal se inicia como resultado
de una denuncia o una querella presentada por un particular, o un
 409

.ionario público del órgano administrativo o judicial, o por un

nte dcl ministerio público "'. Entonces, esa denuncia o querella
istituye el acto introductivo que inicia la etapa preliminar del
ceso penal, conocida como sumario o instrucción, y que todavía
constituye verdadero proceso, pues este se inicia bien sea con
llamado auto de proceder que formula la pretensión punitiva del
contra el sindicado o imputado, es decir, los cargos penales
hacen, o sea con la acusación que formule un fiscal
al juez competente para juzgar la causa, y aceptar el
- 'gundo dicha acusacion y ordenar el trámite subsiguiente.
Resulta absurdo contraponer los conceptos de “proceso” y de
‘uicio” quo son procesalmente lo mismo; e igualmente resulta
.:icorrecto denominar proceso a la etapa de simple investigación
previa o de instruccion.
Por denuncia se entiende, en sentido genérico, el simple
ax iso que toda persona que tenga noticia de un hecho que pueda
onstituir una infraccion penal, debe dar de tal hecho a un fun-
cionario de la rama penal jurisdiccional o 'ana autoridad de policía;
pero en sentido estricto debe entenderse por tal sólo el acto de
voluntad por el cual un particular o un funcionario público solicita
de un juez penal competente que inicie la investigación de un
posible delito, sea que la denuncia se dirija o no contra persona
determinada. En el primer caso, se da simplemente la zioftf ío
crirriinis, pero no se ejercita la accion penal pública, puesto que
no se pide la iniciacion de las actuaciones procesales para la
investigación del delito; en el segundo caso, se ejercita indudable-
mente la acción pública (véase ntim. 99).
Por querella so entiendo la solicitud para que se inicie la
investigación y se adelante el proceso, que la parte ofendida por
el delito, a quien corresponda privativamente la acción penal por
tratarse de ilícito no investigable de oficio, formula al juez com-
petente. Es, pues, una especie de denuncia; ósta puede ser con-
siderada como el género; pero no se concibe una querella para dar
simplemente la noticia del crimen, sin pedir la investigación, por
lo cual siempre se ejercita con ella acción procesal penal.

²' Luis Eduardo Mesa Velasquez: Derecho procesal penal, Medellín, 1963,
t. I, ps. 39 y 45-49; Bernardo Gaitán Mahecha: Esquemas de derecho procesal penal
co/om 6ínno, Bogotñ, 1958, t. I, ps. 197-199; Gustavo Humberto Rodríguez: Nueuo
procedi miento p-•nal colcini 6iono, ed. 1972, ps. 33-34, y 2‘ edición 1976, ps. 19 a
38; Jorge Clariá Olmedo: Lcr querella en dcli tos de accion de ejercicio pri nado, en
Jurisprudencia Argentina, mayo 1970, ps. 95- 112 y Lo denuncia en la [unci on
represiua, en Jurisprudencia Argentina, noviembre 1970. ps. 74-93; Antonio Vi-
cente Arenas: Procedimiento petial, Bogotá, 1972, ps. 78-91. Y los comentaristas
del C. de P.P. de 1981.
 410

En los sistemas que limitan el ejercicio de la acción penal

al ministerio público, se ontien‹le por querella la petición que la
persona ofendido por el delito presenta a aquól, para quo a su vez
formule ante el juez instructor o ante el de la causa (segiin el
sistema que rija) petición para que inicie la investigación o su-
mario, el primero, o el proceso, el segundo.
La ‹denuncia y la querella son menos formalistas que la
demanda civil, laboral y contencioso-administrativa, pues sólo se
exige el juramento y una relación sucinta, verbal o escrita, de los
hechos. Si el juez no la considera suficiente, llamará al denun-
ciante o querellante para que la amplíe.

245. L.a demanda de parte civil en el proceso penal.

Sabemos ya que por demanda de parte civil, en el proceso

penal, cuando es aceptada, se entiende la formulación, por la
víctima del delito o sus herederos, de la pretensión indemnizatoria '
contra el responsable de aquél. Se trata de una verdadera deman- “
da y en ella se contiene dicha pretensión y el ejercicio de la acción
civil, para que el proceso se extienda a resolver también sobre
aquélla. Es un caso de verdadera acumulación de acciones en el
mismo proceso.
Esta demanda debe reunir los requisitos de la demanda civil
que no serán incompatibles con el objeto de aquella: fundamentos
de derecho y de hecho, peticiones, juez a quien se dirija, proceso
de que se trata, pruebas del interés sustancial y la legitimación
en la causa si se trata de herederos lla víctima misma del delito
tiene necesariamente estas dos condiciones y no necesita aducir
pruebas sobre ellas) ²²²
Esta pretensión civil contra el responsable del delito puede
ejercitarse dentro del proceso penal; la que pueda tenerse contra
otras personas que deban responder patrimonialmente por la
conducta del sindicado o imputado, corresponde a la jurisdicción
civil. Surge entonces el problema de la influencia que la sentencia
penal pueda tener en ese proceso civil, es decir, de la llamada
prejudicialidad penal en el proceso civil que so estudiará rr¡ás.
adelante (véanse núms. 286-296).

"' /\ntonio Vicente Arenas: ob. cit., p. 61; Mesa Velásquez: ob. cit., ps. 6o-
94; Gaitán Mahecha: ob. cit., ps. 279-324; Gustavo Humberto Rodríguez: ob. cit.
ed. 1972, ps. 87-99, y ed. 1976, ps. 83 a 94; Tulio Chiossone: Mannot de dereck- .
procesal pen al, Caracas, 1967, ps. 10- 15.

- — — . -
 C»eí uLO XXVII

ACTOS DE IMPULSIÓN Y TRÁMITE DEL

PROCESO, DE ASEGURAMIENTO,
PROBATORIOS Y DE ALEGACIÓN

246. Qué se entiende por actos de impulsión y trámite del

proceso.

Son actos procesales de esta clase los que tienen por fin el
hacer marchar el proceso a través de las diferentes etapas que
la ley procesal establece o impedir su paralización.

247. La impulsión oficiosa del proceso por el juez y el

secretario.

Como expusinios en el número 12, se entiende por principio

de la impulsión oficiosa del proceso el que exige que una vez
iniciado éste con la demanda o la denuncia o querella, debe el juez
o el secretario, según el acto de que se trate, impulsar su marcha,
sin necesidad de que las partes lo insten verbalmente o por escrito
para que lo hagan, con el fin de que no haya estancamientos ni
demoras en su trámite "'. También cuando ol proceso se inicia
de oficio.
La efectiva consagración de este principio evita la exagerada
prolongación del proceso y por tanto de la incertidumbre sobre los
derechos o relaciones jurídicas que en aquél se tutelan, lo cual
significa la consecución más rápida del fín de interés general en
la paz y la armonía sociales tvéanse núms. 5, 21 y 72). Su im—
portancia es, por lo tanto, extraordinaria.

"’ Carnelutti: ! isterna, ed. cit., t. II, núms. 150 y 165; Santiago Sentís
I\Referido: Ca.ducidad o perención de íns/nncín, y Derechos del juez y cnrgas pro—
cesu/es, en Estudios de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1967, t. I, ps. 299-319 y
355-376.
 Tronl ‹l \0HAL DEL I ItO ESO

Al secretario le corresponde ejecutar sin dilación los actos

propios de sus funciones, como librar los oficios, elaborar los edictos
y estados para notificar las providencias del juez, hacer las cita-
ciones y notificaciones personales que exija la ley pero cuando
éstas deban ocurrir fuera de su oficina, se requiere quo la parto
interesada suministre los datos y pague el arancel autorizado),
dar los informes que la ley o el juez ordene, y el muy importante
de pasar al despacho del juez los expedientes inmediatamente
venza ol término para el cual debían mantenerse en secretaría
tcomo el de traslado a las partes, el de práctica de las pruebas,
el de emplazamiento a terceros, etc.); por tanto, ningún negocio
debe permanecer inactivo en la secretaría, una vez vencido el
término respectivo. El incumplimiento de estos deberes es causa
de multas que el juez tiene a su vez el deber de imponerle al
secretario, so pena de quedar aquél responsable de las mismas que
le podrán ser impuestas por su superior.
Al juez le corresponde vigilar que el secretario cumpla los
anteriores deberes y proferir oficiosamente las providencias que
correspondan cuando el expediente le sea pasado al despacho, en
forma que jamás quede el proceso paralizado en la secretaría ni
en su poder sino que vaya avanzando por las diferentes etapas
quo la ley procesal determine, hasta que se produzca la sentencia
que finalice la instancia o el recurso extraordinario de casación
o revisión.
Debe imponerse a los jueces responsabilidad patrimonial por
los perjuicios que causen a las partes y terceros intervinientes,
cuando omitan o retarden injustificadamente una providencia
el correspondiente “proyecto” (véase núm. 163). Naturalmente, s'
el juez tiene dos o tres veces más trabajo del normal, su demora
estará justificada en igual proporción.
Los C. de P.P. consagran este principio implícitamente
los textos que regulan la iniciación y el trámite oficioso del .
mario y del proceso.

245. La carga de impulsión del proceso por las partes.

Existen actos de impulsión procesal de las partes, que

sisten en peticiones escritas u orales que deben formular al
cretario o al juez.
Aparentemente parece que en vista del deber del juez y
secretario de impulsar oficiosamente el proceso, no exista par
partes la carga procesal de su impulsión. Pero esto no es ci
óstas están sujetas a tal carga, cuando aquéllos no cumplan
 413

- 3eber, para lo cual deben formular las correspondientes peti-

.. nes orales o escritas, según fuero el caso "‘
El incumplimiento por las partes de dicha carga produce
G-rentes consecuencias desfavorables, según el caso. Cuando por
actix'idad de ellas se deja que el expediente permanezca inde-
:.camente en la secretaría, es decir, por no presentar un escrito
una petición verbal para que sea pasado al despacho del juez,
s cuando el secretario se vea forzado a dejarlo allí porque falte
un acto que indispensablemente debe provenir de la parte inte-
:-e-ada, por más de seis meses, la consecuencia es el decreto de
.a perención o caducidad del proceso o del recurso de apelación,
. -ación o revisión si la parte contraria lo solicita; si estando el
negocio al despacho del juez no so reclama para que se dicte la
crox-idencia que corresponda, luego de vencido el término legal la
-anción anterior no puede ser aplicada, pero sufren los perjuicios
por la demora. Sin embargo, en el último caso, si tal demora es
mjustificable (lo cual debe apreciarse con el criterio que expusimos
en el niimero anterior), las partes tienen el derecho a exigirle al
Juez, en proceso separado, responsabilidad patrimonial por los
perjuicios que sufran.
De esta manera, mediante la imposición de deberes al juez
garantizados con sanciones y responsabilidad civil, y de la carga
de vigilancia e impulsión del proceso a las partes, se hace efectivo
s drástico el principio del impulso del proceso y de su máxima
aceleración.

249. Actos procesales de aseguramiento.

La ley procesal contempla medidas especiales para asegurar

el éxito del proceso y el efectivo cumplimiento de la sentencia una
x•ez ejecutoriada; de tales medidas, unas se aplican a las personas
y otras a los bienes y unas se practican antes de iniciar el proceso
(pero generalmente después de presentada la demanda y otras
en el curso del mismo "'

"" Rocco: Trattato, eó . 1966, t. II, p. 162; Carnelutti: !Sistem o, eó . cit., t.

II, niám. 165; Sentís Melendo: Perención de instancia y carga procesal, en Estudios
de derecho procesal, ed. cit., t. I, ps. 321-353; Aragoneses Alonso: Lo inactividad
de las partes, en “Revista Iberoamericana de Derecho Procesal”, 1960, núm. 3.
"’ Carnelutti: Elistema, ed. cit., t. III, núm. 401; Manuel Serra Domínguez:
Estudios de derecho procesal, Barcelona, 1969, ps. 493-516; Carlos de Miguel y
Alonso: Aseguramiento de bienes litigiosos, en Nueua Enciclopedia jurídica, Seix,
Barcelona, 1951, t. III, ps. 33 y ss., y Notas sobre el proceso ca utelor, en “Revista
de Derecho Procesal’, Madrid, oct.-dic. 1966, ps. 87-93.
414

Son ejemplos de medidas de aseguramiento personales, la

detención preventiva del proceso penal, y el arraigo que en algu-
nos países se aplica para impedir que el demandado abandone el
lugar donde debe tramitarse el proceso, que por fortuna no existe
en Colombia.
Son ejemplos de las medidas de aseguramiento de bienes,
el registro de la demanda, el embargo y el secuestro. El primero
se refiere a los bienes inmuebles y derechos reales constituidos
en ellos; consiste en comunicar al registrador de instrumentos
públicos que tome nota de la demanda iniciada y que versa sobre
uno de tales bienes o derechos, para que ella no resulte burlada
con el traspaso que el demandado haga de ellos, o con los gra-
vámenes que constituya a favor de terceros, o con otros actos de
imitación de su derecho. En dicho registro de la demanda puede
regularse de dos maneras: para que impida que se puedan ins-
cribir tales actos de disposición o gravamen, de manera que el
respectivo bien o derecho quede fuera del comercio, como si se
tratara de un embargo o para que no impida las inscripciones de
las ventas, hipotecas, etc., pero en ol caso de que como resultado
de la sentencia deba cancelarse el título del demandado, si-
multáneamente y sin orden especial del juez, deba el registrador
cancelar aquellos otros registros. Es mejor el segundo sistema
porque se garantiza suficientemente el derecho del demandante,
sin permitir que se causen perjuicios innecesarios al demandado
ni se le someta a presiones ilícitas; éste es el vigente en Colombia.
El embargo consiste en poner el bien, mueble o inmueble,
fuera del comercio; el secuestro consiste en entregar el bien a un
secuestre, designado por el juez, quien debe custodiarlo y si es el
caso, administrarlo. Cuando se trata de inmuebles o derechos
reales constituidos en ellos, el embargo se perfecciona mediante
el envío al registrador de instrumentos públicos de un oficio
ordenándole su inscripción y con dicha inscripción en el libro
correspondiente. Si se trata de muebles, por regla general su
embargo se realiza mediante el respectivo secuestro, con entrega
del bien al secuestre; pero en algunos casos especiales el proce-
dimiento es distinto; así, el embargo de derechos que por razón
de mejoras o cosechas tenga una persona que ocupe un predio
ajeno, se perfecciona previniendo al dueño que se entienda con el
secuestre para todo lo relacionado con ellas; el de créditos, se
perfecciona con la notificación al deudor mediante oficio que se
le entrega personalmente; el de derechos que se persigan en otro
proceso, se efectúa con la comunicación por oficio al juez que lo
tramite; el de acciones en sociedades mediante comunicación al
gerente, administrador o liquidador, o a la autoridad encargada
de la matrícula y registro de sociedades personales comerciales,
 415

o al socio gestor si se trata de sociedad en comandita, o a los otros

-ocios y al gerente o liquidador si es sociedad civil; el de salarios
o sueldos, se comunica al pagador o em¡›1eador; el de dineros
depositados en banco o establecimientos similares, se comunica
a éstos; el de derechos indivisos on bienes muebles se comunica
a los otros copartícipes. Por consiguiente, tratándose de bienes
muebles ordinarios, el embargo se perfecciona con el secuestro y
1ac• dos medidas se confunden; tratándose de los especiales indi-
cados, opera primero una especie de retención y el secuestro ocurre
cuando el título o el producto del derecho embargado se entrega
al secuestre.
En algunos casos, el secuestro implica la administración de
un negocio t almacén, fábrica, hacienda, etc.), como ocurre siempre
que so trate de un establecimiento comercial y en las quiebras
comerci ales o concursos civiles de acreedores (en estos dos últimos
casos el síndico asume las funciones de secuestre).
Un caso especial de aseguramiento de bienes, que tiene por
fin garantizar el pago de los posibles perjuicios que una medida
procesal puede causar (como la práctica de secuestros preventivos
o la interposición del recurso de casación, o el manejo de bienes
por un secuestreJ , es la caución judicial. Consiste en otorgar una
fianza, prenda o hipoteca, o en depositar una suma de dinero a
las órdenes del juez.

250. Actos procesales probatorios.

Se entiende por actos probatorios procesales aquellos que se

ejecutan para la petición, presentación, admisión o decreto y prác-
tica de los medios probatorios que se utilizan en el proceso, con
el fin de llevarle al juez el convencimiento sobre los hechos que
debe tener en cuenta para sus decisiones. Son también actos de
instrucción "‘
Estos actos pueden ser del juez, de las partes, de los terceros
que en forma permanente u ocasional concurren al proceso para
intervenir en él, y de terceros no intervinientes como peritos,
intérpretes, traductores y testigos.
Algunos de tales actos son privativos del juez, como los de
admisión y decreto de pruebas; otros son exclusivos de las partes
y los intervinientes, como los de petición o aducción de las pruebas,

²²’ Devis Echandía: Teoría general de la prueba .ludicial, Buenos Aires.

Editorial Zavalía, eds. 19?0, 19’72, 1974 y 1976; Compendio› de la prueba
Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, República Argentina, 1954, t. I, núms. 6- 12 y 136-
145.
4 16 TMOhM GENENAL DEL PROCESO

los hay en los cuales concurren el juez y las partes o esos terceros,
como los de práctica de las pruebas cuando aquél y éstos inter-
vienen; por último, en algunos concurren el juez y terceros ajenos
al proceso como traductores, intérpretes, peritos y testigos.
En el proceso civil clásico, dominado por el criterio pri-
vatistico o de interés particular, los actos introductorios de prue-
bas deblan provenir de las partes, como regla casi general, mien-
tras que la intervención del juez estaba limitada a la admision,
el decreto, la práctica y valoración de las distintas pruebas; en
cambio, en el proceso penal se le otorgaba al juez iniciativa oficiosa
para investigar y decretar las pruebas. Pero on ol derecho con-
temporáneo como lo hemos explicado varias veces (véanse núms.
12 y 2ñ01, el juez civil tiene amplias facultades para decretar de
oficio todas las pruebas que estime convenientes para la formaciíín
de su convicción sobre los hechos, es decir, para verificar si corres-
ponden o no a la realidad ²27 Igual facultad se otorga en el C. de
P. Laboral y se aplica al proceso contencioso—administrativo.
Existe, además, para las partes la carga de probar los hechos en
los cuales fundamentan sus pretensiones o excepciones y que son
el supuesto de las normas que consagran ese efecto jurídico, por
lo cual corren el riesgo de sufrir consecuencias desfavorables si
llegare a faltar dicha prueba tvéanse núms. 7 y 12).
Existen algunos actos que pueden servir como medios de
prueba en el proceso, pero que no son procesales; se trata de los
documentos, sean públicos o privados, elaborados fuera del pro-
ceso, pero que más tarde son aducidos por las partes o llevados
por orden del juez al proceso.
El juez debe valorar o apreciar esas pruebas, de acuerdo con
las reglas de la sana crítica, para saber cuál es la fuerza de
convicción que contienen y si gracias a ella puede formar su
convicción sobrc los hechos que interesan al proceso; pero ese acto
del juez no es probatorio, sino decisorio, puesto que se trata de
adoptar la decisión que sea procedente.
En razón de existir nuestras obras Teoría general de la
prueba judicial y Pruebas judiciales, acabadas de citar, y porque
esta materia exige un curso anual especial en las Universidades

"’ Devis EChandía: Teoría general de la prueba judicial, eds. cits., t. I,

nums. 21-30; Compendio de derecho procesal, t II, Pruebns judiciales, Bogotá, Ed.
ABC, 1984, Pruebas Judiciales, ed. argentina, nums. 13 a 17; El moderno proceso
cíut/ inguisitorto y con lihertnd para aprecinr In prueba, en “Revista Iberoame-
ricana de Derecho Procesal”. Madrid, 1965, t. I, ps. 15-70; Dos rc/ornins indispen -
sables a nuestro proceso ciuil.’ facultades inquisitiuas al juez y lihertad dc apre-
einstein de la prueba, en ‘Revista Derecho Positivo", Bogotá, 1964, t. I; véanse
autores y obras mencionadas en las citas 32 y 33 del cap. III.
 IMPu rsiá N Y TH4MtTE DEL I'HCICESO 4 17

. mo ocurre en Colombia desde hace un siglo), nos abstenemos

ü- entendemos aquí en su explicación. Bástenos ahora observar
«e c• u importancia es extraordinaria, puesto que sin ellos no sería
-• -ible para el juez pronunciar sus decisiones interlocutorias y sus
\--ntencias, salvo el caso excepcional de muy rara ocurrencia de
:ae se le planteen simples cuestiones jurídicas aisladas de todo
_ roblema sobre la existencia o inexistencia de los hechos y sus
características o que la ley presuma ciertos los hechos en que debe
:usar su resolución o los exima de prueba por otro motivo (como
- notoriedad o su carácter indefinido). Salvo estos casos, para el
«ez los hechos solamente existirán cuando aparezcan demostra-
.- en el proceso y su personal conocimiento de ellos por causas
-xtraprocesales, es decir, su conocimiento privado, no puede servir
z ara reemplazar la prueba que ha debido llevarse o practicarse.

z²5 1. Actos procesales de alegación.

En sentido general se entiende por alegación el acto procesal

por el cual las partes o los terceros intervinientes suministran al
_ uez datos de hecho o de derecho que interesan al proceso. Son
:-imples declaraciones de ciencia, es decir, comunicación de lo que
el autor del acto dice conocer o saber sobre los hechos o el derecho
aplicable a ellas, y no siempre declaraciones de verdad, porque
puede suceder que no correspondan a ella, y también actos de
s oluntad ien el sentido de que son el producto de la voluntad
truman a y se ejecutan con un fin concreto y para producir deter-
minados efectos jurídicos) como las de hechos de la demanda y
de excepciones, la formulación de las pretensiones y la susten-
tación de los recursos.
Desde el punto de vista amplio, son alegaciones las con-
tenidas en la demanda, tanto respecto a los hechos como al fun-
damento en derecho de las pretensiones e inclusive éstas; lo son
también las contenidas en la contestación a la demanda, inclu-
y endo las negaciones de los hechos afirmados por el demandante
› la afirmación de hechos diversos que estructuren excepciones
de mórito e inclusive de simple trámite previo o impedimentos
procesales; igualmente lo son las postulaciones de pruebas o su
aducclón directa, pues son especies de alegaciones para fijar los
hechos en el proceso; lo son las que contengan la interposición de
recursos, puesto que el interesado alega expresa o implícitamente
error de la providencia; asimismo lo son las que solicitan la de-
claración de nulidades procesales, puesto que se basan en la
alegación de un vicio que la ley considera causal de nulidad; lo
son también los alegatos orales o escritos que las partes presentan

2 i - Devis Echandía: 7’eorín general del proceso.

4

al juez, bien sea para valorar o apreciar las pruebas allegadas al

proceso o para insistir en la aJOllcaciÓn a lOS hechos probados de
las normas jurídicas que ellas consideran pertinentes; y por úl-
timo, lo son las manifestaciones de querer desistir o haber tran-
sado o conciliado el litigio "'
Por consiguiente, las alegaciones pueden ser actos de intro-
d ucción a1 proceso (las contenidas en la demanda y su contesta-
ción) o actos de in s/ ruccí Ón para la fijación de los hechos llas
relaciones con la proposiclón y aducción de los medios probato-
riosl, o simples oc/os de razonarn iento lógico (los recursos, las
solicitudes de nulidad y los alegatos propiamente dichos), o celos
de disposición del proceso o de1 derecho pretendido (el desistimien-
to, la transacción y la cancelación).
En un sentido muy restringido suelen entenderse en la prác-
tica procesal, como alegaciones, únicamente los alegatos orales
escritos que acabamos de mencionar.
En cuanto a los requisitos que deben cumplir los actos de
alegación, ellos se determinan en cada caso por la ley procesal
son los que hemos visto para los actos procesales en generai.
capacidad y representación de la parte que las presenta, postu-
lación adecuada, escritura u oralidad según el caso, contenido
formal requerido segtín la clase de alegación, oportunidad proce-
sal, lugar adecuado para su formulación, competencia del juez
ante quien se formulan.
Los efectos procesales de las alegaciones dependen de la
clase a que correspondan las contenidas en la demanda y ex
contestación producen el muy importante de iniciar el proceso
fijar la /ítís conf estotío y determinar el alcance de la
que el juez debe pronunciar en su sentencia, es decir, los límite
de su congruencia (véanse núms. 262 y 264), y además determina
el juez competente para el proceso y las partes demandantes
demandadas y las que deben citarse inicialmente para Vlncularl
a sus resultados; las petitorias de pruebas imponen al juez -
deber procesal de decretarlas, si no le parecen claramente im -
tinentes, inconducentes o superfluas; las que reclamen nu1idaó=-.
imponen al juez el deber do resolver sobre su procedencia; lac- o’--
contengan recursos imponen al juez y al superior de éste cue-:
se trate de apelación o casación, el deber procesal de
y resolverlos; las que sean simples alegatos sobre cuestiones :•
hecho o de derecho, únicamente imponen al juez el deber proces
de estudiarlos y tenerlos en cuenta para sus decisiones.

"' Viada Aragoneses Alonso: Cizrso de derech o proceso l penal, ?'.- - - •

1968, t. I, ps. 331-335¡ Guasp: Derecho procesal ciuil, ed. 1962, núm. 22: Carn=. . ‘.
distenia, ed. cit., t. III, núm. 399.
 CAPÍTULO XXVIII

ACTOS DECISORIOS DEL JUEZ: AUTOS

Y SENTENCIAS

252. Actos procesales del juez.

El juez dirige y decide el litigio o resuelve las peticiones que

sin controversia se le presenten. Para esto dispone de ciertos
poderes, que en los núms. 25 y 159 agrupamos en cuatro catego—
rías: de decisión, de coerción, de documentación y de ejecución.
Naturalmente, el ejercicio de esos poderes se hace mediante actos
adecuados, que pueden ser de gobierno y do composición.
Los actos de gobierno procesal del juez son las órdenes, y
los de composición procesal, las decisiones.

253. Actos decisorios del juez: autos y sentencias.

Los actos decisorios del juez están contenidos en las provi-

dencias que dicta y se clasifican en dos categorías: providencias
interlocutorias y sentencias.
En muchos países como Colombia, se utiliza el término
senten cia exclusivamente para la decisión definitiva de la ins-
tancia, respecto a la demanda y las excepciones de mérito o fondo
contra las pretensiones contenidas en aquélla leon algunas sal-
vedades), o de los recursos extraordinarios de casación y revisión;
las demás providencias se denominan autos y se distinguen éstos
en interlocutorios y de mera sustanciación, según se refieran a
cuestiones incidentales o accesorias relacionadas con el fondo del
asunto (los primeros) o simplemente con el gobierno del proceso
(los últimos).
En estos sistemas los actos decisorios de composición pro—
cesal se dividen entre nosotros en sentencias y autos in-
terlocutorios; y los actos de gobierno procesal se denominan autos
de sustanciación. Todos son especies del género providencias.
Son interlocutorios las providencias que contienen alguna
decisión sobre el contenido del asunto litigioso o que se investiga
420 TEORÍA UENEMAL DEL RHOCESO

y que no corresponde a la sentencia, o que resuelven alguna cues-

tión procesal que puede afectar los derechos de las partos o la
validez del procedimiento, es decir que no se limitan al mero
impulso procesal o gobierno del proceso. Son ejemplos las que
resuelven un incidente, o inadmiten o rechazan la demanda, o
determinan la personalidad de alguna de las partes o de sus
representantes, o niegan el decreto o práctica de una prueba, o
señalan una caución, o decretan embargos o desembargos, o ad-
miten la intervención de un tercero o la rechazan.
Las providencias de sustanciación son las que se limitan a
disponer un trámite de los que la ley establece para dar curso
progresivo a la actuación, y se refieren a la mecánica del proce-
dimiento, a impulsar su curso, ordenar copias y desgloses, cita-
ciones y actos por el estilo.
En ocasiones se pone término al proceso mediante pro—
videncia interlocutoria, como cuando se declara probada la excep-
ción previa de cosa juzgada sobre la totalidad de la pretensión o
de caducidad definitiva, o so acepta un desistimiento o una tran-
sacción. Entonces el auto tiene valor de sentencia.
Se ha discutido mucho acerca de si la providencia que de-
creta pruebas, o la resolución que acepta una prueba y dispone
practicarla, es de sustanciación o interlocutorio.
Tanto se relaciona con el derecho controvertido el decretar
una prueba como el negarla, y por esto creemos que el auto es
siempre interlocutorio.
También se ha discutido acerca de la naturaleza de las pro-
videncias que admiten la demanda, que ordenan un requerimiento
o la notificación de la cesión de un crédito o del título ejecutivo
a los herederos o la citación para reconocer documentos privados;
estos autos son de sustanciación si se limitan a eso, pero si además
resuelven sobre la personería de las partes, o el registro de la
demanda, o la caución que deba otorgarse, u otro punto que no
sea de simple trámite, son en esa parte interlocutorios. Las que
decretan pruebas anticipadas, antes del proceso, tienen la misma
naturaleza que los que decretan pruebas en el proceso y por lo
tanto las consideramos interlocutorias, sea que se cite o no a la
futura parte contraria.

254. Naturaleza de la sentencia. Cuántas puede haber en

el mismo proceso. Casos en que se presentan varias
en una misma instancia.

La sentencia es el acto por el cual el juez cumple la obligación

jurisdiccional derivada de la acción y del derecho de contradicción,
 421

de resolver sobre las pretensiones del demandante y las excepcio-

nes de mérito o fondo del demandado.
I\Mediante la sentencia se convierte, para cada caso, en vo-
luntad concreta la voluntad abstracta del legislador que la ley
contiene.
Toda sentencia es una decisión y el resultado de un razo-
namiento o juicio del juez, en el cual existen las premisas y la
conclusión. Pero al mismo tiempo contiene un mandato, pues tiene
fuerza impositiva, ya que vincula y obliga. Es, por lo tanto, el
instrumento para convertir la regla general contenida en la ley
en mandato concreto para el caso determinado. Pero no es por sí
misma un mandato, ya que se limita a aplicar el que contiene la
ley.
La sentencia puede ser de tantas clases como los procesos,
según la clasificación que expusimos en el capítulo X, y, por lo
tanto, puede hablarse de sentencias declarativas o dispositivas;
de conocimiento o ejecutivas; declarativas, de declaración consti-
tutiva o de condena; represivas o preventivas; singulares o colec-
tivas; contenciosas o de jurisdicción voluntaria.
Dos tesis se han formulado sobre la naturaleza de la sen-
tencia: una sostiene que es un juicio lógico y otra que es un celo
de voluntad. En realidad, las dos tesis contemplan aspectos di-
versos de la sentencia y lejos de excluirse se complementan ""
Pero no se trata de un acto de voluntad del juez, sino del
Estado a través de aquél. Nosotros consideramos la sentencia
como un mandato y juicio lógico del juez para la declaración de
la voluntad del Estado, contenida en la norma legal que aplica
en el caso concreto.
El juez no crea el derecho, sino que lo declara o reconoce,
de acuerdo con los hechos de donde se origina y con la norma legal
que lo regula, o la costumbre cuando es aplicable.
En los procesos de única instancia existe una sola sentencia;
en los de dos instancias (que son la gran mayoría si se apela de
la de primera o existe consulta forzosa ante el superior), habrá
dos sentencias, una en cada instancia; además, en algunos pro-
cesos existe recurso extraordinario de casación y entonces para
resolverlo se dicta una tercera sentencia; también se resuelve por
sentencia el recurso extraordinario de revisión, pero es un trámite
separado y posterior a la terminación del proceso. Cuando se anula
una sentencia o la parte del proceso que la contenga, es necesario
repetirla.

²²º Rocco: Trattato, eó. 1966, t. II, ps. 237-238; Calamandrei: Lo genesi
fogico della sentenza emite, en Opere Giuridiche, Nápoles, 1955, ps. 11-54; Santiago
Sentís Melendo: ‘Revista Iberoamericana de Derecho Procesal", 1976, núms. 2-3.
422

Por regla general, con la sentencia concluye la instancia,

pues en nuestro slstema no se le otorga ese nolTlbre sino a las
providencias que resuelven sobre la demanda y excepClOHt3S de
mérito. Sin embargo, existen tres procesos civiles en los que se
pronuncian sentencias que no ponen fin a la instancia y por ello
posteriormente dentro de la misma se produce otra.

255. Forma y contenido de las sentencias y providencias

interlocutorias.

En los procedimientos escritos las sentencias deben constar

por escrito y en su encabezamiento debe indicarse en letras la
fecha en que se dictan y la denominación legal del juzgado, tri-
bunal o Corte; además, deben llevar la firma del funcionario que
los dicta, o de los varios magistrados cuando se trata de acto de
sala, lo mismo que la del secretario. Igual ocurre con las provi—
dencias interlocutorias.
Cuando la providencia se dicta en el curso de una diligencia
judicial o una audiencia, es inicialmente oral, pero entonces debe
dejarse constancia de ella en el acta respectiva, que a su vez lleva
aquellas especificaciones y las firmas de quienes intervienen.
Además, toda decisión, sea auto interlocutorio o sentencia,
debe ser motivada. Se exceptúan las de sustanciación, debido a
que en ellas no se contiene una decisión. De acuerdo con esto, en
toda decisión interlocutoria o sentencia se distingue la parte
motiva y la parte dispositiva o resolutoria.
Cuando se trata de sentencias, debe distinguirse la mo-
tivación de los hechos y la del derecho. Se debe hacer una relación
concisa del litigio o la investigación, si es penal, de su objeto, de
sus causas, hechos y sujetos, indicando sus nombres y domicilios;
de las pruebas y la crltica que merecen; de las normas de derecho
y de las razones de justicia y equidad que se tengan en cuenta,
y su aplicación a las peticiones y excepciones.
La disposición o resolución puede consistir en una sola de-
cisión o en varias, según que en la demanda se formulen una o
varias peticlones y que exista o HO demanda de reconvención; o
que haya pluralidad de imputados o concurrencia de delitos.
En el segundo caso, se debe resolver por separado, pero en
la misma sentencia, sobre cada demanda y sobre las diversas
peticiones de éstas, e igualmente respecto a cada imputado y a
cada delito.
Como el fin que se busca es la certeza jurídica, la sentencia
debe ser clara y precisa (véase núm. 72), por lo cual, cuando
presenta oscuridad en sus decisiones, el juez, de oficio o a petición
 AUTOS Y SEN"1'ENC ÍAS 423

de parte, debe proceder a aclararla siempre que lo haga o se le

c da dentro del término de la ejecutoria y que los conceptos o
ases que ofrezcan verdadero motivo de duda estén contéllldos
-n la parte resolutlva, o en la motiva si lnfluyen en el contenido
de aquéllas. Naturalmente, toda sentencia debe ser interpretada
racionalmente cuando no sea suficientemente clara y no se haya
aclarado por el juez o el tribunal que la dlctó (véanse núms. 19,
zº:2 y 240 . Y debe ser lo más breve que sea posible, por economía
5- celeridad.
Por otra parte, como la sentencia es un mandato concreto,
3ebe referirse y limitarse al caso del proceso.
En la sentencia debe estudiarse primero si las pretensiones
:ncoadas en la demanda tienen o no respaldo en los hechos pro-
bados y en la ley sustancial que los regula, y solamente cuando
el resultado sea afirmativo se debe proceder al estudio de las
excepciones propuestas contra aquéllas por el demandado; pues
si aquéllas deben ser rechazadas aun sin considerar las excepcio-
nes, resultaría inoficioso examinar éstas.
Todas las peticiones principales deben ser resueltas en la
parte dispositiva de la sentencia, a menos que ésta deba ser
inhibitoria, y si no prosperan, debe resolverse sobre las subsidia-
rias.
En cambio, cuando se han alegado o probado varias excep-
ciones perentorias, no es necesario que el juez las estudie todas,
ni que se pronuncie sobre ellas, pues le basta hacerlo respecto de
aquella que debe prosperar, si desvirtúa todas las peticiones de
la demanda. Si al revisar el proceso en la segunda instancia, el
superior encuentra infundada la excepción declarada, debe enton-
ces tener en cuenta las demás, y por esto puede suceder que llegue
al mismo resultado de rechazar las pretensiones de la demanda,
a pesar de la diferencia de criterios.
En el proceso penal, la sentencia debe resolver sobre todas
las imputaciones formuladas en el auto de proceder o en la pro-
x•idencia que la ley procesal señale al imputado o procesado o los
varios que existan, lo cual implica considerar todas las defensas
de aquéllos.
El juez no puede excusarse de cumplir su obligación de dictar
sentencia (sea de fondo o inhibitoria), so pretexto de que no existe
norma legal aplicable, porque en tal caso debe recurrir a la cos-
tumbre, a las normas generales del derecho y a la equidad, si el
proceso es civil, laboral o contencioso-administrativo, y debe ab—
solver al imputado o procesado en el proceso penal.
Cuando se trate de pretensión de condena al pago de frutos,
intereses, daños y perjuicios, si no se puede fijar su importe en
cantidad líquida en la sentencia, pero aparece que se causó un
424

daño o que se dejó de percibir un provecho como frutos o renta,

se debe imponer la condena en abstracto, y si ello es posible se
deben enunciar las bases con arreglo a las cuales debe hacerse
su liquidación posteriormente, mediante una especie de incidente,
ante el mismo juez que conoció de la primera instancia y en el
mismo expediente, pero debe presentarse la liquidación por el
interesado, d«ntro de lOs dOS meses siguientes a la ejecutoria de
la sentencia o del auto que ordena cumplir lo dispuesto por el
superior, si aquélla hubiere sido apelada; vencido dicho término.
caducará el derecho reconocido iii genere y si se presenta poste-
riormente la liquidación, el juez la debe rechazar de plano. Tam-
poco puede recurrirse a otro proceso para obtener la liquidación,
es decir, el derecho sustancial se extingue.
Pero para que la condena en abstracto a pagar perjuicios sea
posible, es indispensable que se haya probado que existen y que
falte solamente liquidar su monto o valor.

256. Ejecutoria óe las providencias y sus efectos, su com-

plementación y corrección.

Es regla general que ninguna providencia judicial surte efec-

tos mientras no esté ejecutoriada con especiales excepciones
debidas a la urgencia de ciertos trámites, como en los embargo-•
preventivos, y en las apelaciones en el efecto devolutivo. En todo
cw», aíxv.dsvz çiicix\‹levxc\a \ixdv‹:\a.1 qvie‹1a eix ficme sirvo una vez
ejecutoriada. La ejecutoria se surte una vez vencido el término
para recurrir, o después de vencido el término luego de notificada.
que señale la ley cuando carecen de recursos; por esta razón.
providencia en firme es lo mismo que ejecutoriada. Hay autos que
no tienen notificación y entonces se cumplen de inmediato; al final
se dispone simplemente: “cúmplase”.
Pero hay una diferencia muy importante entre los efectos de
la ejecutoria de las sentencias y la de autos. Las primeras, una
vez ejecutoriadas, no pueden ser reformadas y producen el efecto
de la cosa juzgada entre las mismas partes o sus sucesores, si el
proceso es contencioso, salvo especial y expresa excepción de la
ley; además, obligan a las partes y vinculan al juez, como má-
adelante veremos (véase núm. 257). En cambio, los autos ejecu-
toriados no atan al juez cuando decide en la sentencia, y por tant :
puede separarse de ellos cuando dicta ésta. Sin embargo, las
sentencias pueden ser “complementadas” o “adicionadas” por et
mismo juez que las dicta, cuando omítoii resolver sobre alguna
pretensión o excepción, o reconvención, o demanda de procese
acumulado, o sobre el pago de costas, o sobre perjuicios en casos
 4 25

temeridad o de mala fe de las partes o de sus apoderados, o

en otro caso en que la ley ordene imponer tales perjuicios oficio-
samente; esta complementación o adición debe hacerse dentro del
término de ejecutoria si es de oficio, o a petición de parte presen-
tada dentro del mismo término.
Pero no quiero decir lo anterior que los autos ejecutoriados
no tengan ningún valor vinculativo y que el juez pueda modifi-
carlos o revocarlos oficiosamente o a solicitud de parte, en cual-
quier momento. Por el contrario, si los interesados no formulan
los recursos quo contra ellos existen, en el término de su ejecu-
toria, y ésta se surte, los autos interlocutorios vinculan al juez y
a las partes, como necesaria consecuencia para el orden y la
marcha progresiva de la actuación, a no ser que se trate de proferir
sentencia, porque en este caso el juzgador puede separarse de sus
conclusiones, o que exista una causal de nulidad que afecte la
parte del proceso en donde se encuentren osos autos y aquélla sea
declarada ²"', o que la ley contemple un incidente para resolver
el punto y se tramite y en el auto que lo resuelva se llegue a otra
conclusión que en el anterior.
No se puede declarar sin valor o sin efectos un auto inter-
locutorio o un trámite compuesto por diversos autos, sin declarar
su nulidad o sin revocarlo; lo primero, cuando existe alguna causal
legal do nulidad, y lo segundo, cuando se interpuso oportunamente
recurso de reposición o de apelación si éste era procedente.
Sin embargo, ol juez puede aclarar de oficio cualquier auto,
dentro del término de su ejecutoria; las partes pueden pedirla
también como reposición.
Cuando se trate de autos de mera sustanciación, puede re-
vocarlos el juez de oficio y en cualquier momento, siempre que con
ellos se esté pretermitiendo el procedimiento y que no exista ac-
tuación posterior realizada como resultado de tales autos; en el
último caso el camino consiste en declarar la nulidad de esa ac-
tuación, si se ha incurrido en falta do competencia o en grave
pretermisión del procedimiento o en otro motivo de nulidad (véan-
se núms. 326—328).
Los errores puramente aritméticos cometidos en cualquier
providencia (auto o sentencia) pueden ser corregidos por el mismo
juez o tribunal, de oficio o a solicitud de parte, mediante un auto
susceptible de los mismos recursos que la providencia corregida,
en cualquier tiempo.
Todos los autos pueden ser complementados de oficio dentro
del término de ejecutoria, o mediante recurso de reposición o en

²³’ Devis Echand ía: Tratado, ed. cit., t. III, núm. 438.
426 TEORÍA GKNERL DEL RRUCESO

cualquier momento por solicitud de parte si para ello no es ne-

cesario retrotraer la actuación. Este texto es aplicable a los pro-
cesos laborales y contencioso-administrativos.
Los errores de la sentencia, distintos de los puramente arit-
médicos, sólo pueden corregirse mediante los recursos oportuna-
mente interpuestos (véanse núms. 309-317).
Pero si la sentéllCll3 Contiene en su parte resolutiva o en la
motiva a la que aquélla haya hecho referencia y por tanto forme
parte de la resolución, conceptos o frases que ofrezcan verdadero
motivo de duda, puede ser aclarada por auto, de oficio dentro del
término de ejecutoria o a solicitud de parte formulada dentro del
mismo término. El auto aclaratorio se considera incorporado a la
sentencia.
La aclaración de providencias interlocutorias o de sus-
tanciación procede tambifin de oficio dentro del término de ejecu-
toria, o mediante recurso oportuno de reposición que debe presen-
tarse dentro del mismo término.
El juez sólo debe acceder a la aclaración cuando de acuerdo
con su criterio le parezca que existe el motivo de duda sobre su
decisión, aunque el peticionario piense otra cosa. La aclaración de
la sentencia no puede llegar a modificar su alcance o el contenido
de la decisión, pues debe limitarse a desvanecer las dudas que se
produzcan por los conceptos o frases contenidos en ella, para
precisar simplemente el sentido que se les quiso dar al redactarla.
Contra el auto que deniegue la aclaración no hay recurso
alguno.
Esta norma sobre aclaración de providencias rige para los
procesos civiles, laborales, penales y contencioso-administrativos.

257. Efectos de las sentencias ejecutoriadas y diferencia

con los de la cosa juzgada.

Debe tenerse cuidado de no confundir la cosa juzgada con

la ejecutoria de la sentencia. Esta se cumple cuando no hay
recursos pendientes por no otorgarlos la ley o por haber pasado
el término para intorponerlos, cualquiera que sea la sentencia;
aquélla es una calidad especial que la ley les asigna a algunas
sentencias ejecutoriadas. No hay cosa juzgada sin ejecutorla, pero
sí ésta sin aquélla.
Igualmente importa saber que toda sentencia ejecutoriada
obliga a las partes y debe cumplirse voluntariamente o en forma
coactiva, aun cuando no constituya cosa juzgada. Por consiguiente,
es un error declr que la obligatoriedad de la sentencia sea un
efecto de la cosa juzgada, pues lo es de toda sentencia ejecutoriada.
 AUTOS Y SENTENCIAS 427

La competencia para resolver en cada proceso sobre el fondo

del litigio o del asunto de jurisdicción voluntaria, se extingue
definitivamente al ser dictada la sentencia, y con ella concluye la
instancia (con las excepciones que vimos en el número 254) o el
trámite de la casación o revisión.
Sólo en el caso especial de que se decrete la nulidad del
proceso a partir de un momento anterior a la sentencia o de que
como resultado de una casación se ordene por la Corte al tribunal
de segunda instancia repetir la sentencia, puede el juez que la
dictó volver a resolver sobre el fondo del litigio o del asunto x-
oluntario, dentro del mismo proceso, pero entonces desaparece
procesalmente la primera sentencia.
Pero puede complementarse como se explicó en el número
anterior.
Por otra parte, con la sentencia ejecutoriada se producen
x•arios efectos jurídicos: se cumple por el juez la obligación impues-
ta por la demanda; sirve de título ejecutivo contra el obligado a
cumplirla; impone a otros funcionarios ciertas obligaciones, como
al registrador de instrumentos públicos la de registrarla si pro-
duce alguna modificación en la situación jurídica de un inmueble
o derecho real constituido en él, y en algunos casos al notario la
de protocolizarla; sirve para llevar determinada condición o ca-
lidad ante la sociedad, como sucede con las que versan sobre el
estado civil. Es decir, produce algunos efectos fuera del proceso,
además de los que normalmente produce dentro de él.
Por este motivo se distingue entre la eficacia interna y la
eficacia externa de la sentencia. La primera se refiere a su im—
peratividad y obligatoriedad, que es un efecto que se produce con
toda sentencia ejecutoriada, y a su definitividad e inmodificabi-
lidad que sólo corresponde cuando tiene la calidad de cosa juzgada,
entre quienes fueron partes y sobre el juez. La segunda se refiere
a consecuencias distintas de la vinculación entre las partes y el
juez, pero de indudable valor jurídico '³'
Por regla general, los efectos de la sentencia se surten so-
lamente entre quienes fueron partes en el respectivo proceso y sus
causahabientes a título universal o singular (los últimos cuando
su título sea posterior al registro de la demanda o al secuestro
de bienes), en cuanto sólo a ellas obliga; esto se llama efectos
relativos de la sentencia. Pero algunas sentencias producen efecto
erga omnes, o sea contra todo el mundo. Al tratar de la cosa
juzgada veremos con mayor amplitud este tema (véanse núms.
270-272).

"' Carnelutti: 5/stentn, ed. cit., t. 1, núms. 95 y 103.

258. Ejecución de las sentencias y otras resoluciones ju-
diciales (nociones generales y referencia a los cursos
espcciales).

La sentencia requiere o no ejecución de acuerdo con la na-

turaleza de• la¡iroton sión que en ella se reconozca y con la clase
de proceso a quo haya ‹iado origen la acción incoada. Los procesos
declarativos o de cleclaración constitutiva agotan la pretensión con
la sentencia, y si es favorable el demandante queda satisfecho con
los efectos jurídicos que on ella se deducen.
En cambio, la sentencia favorable al demandante en los
procesos do condena deja pendiente su cumplimiento para que la
pretensi‹ín quedo satisfecha. Toda sentencia de condena ejecuto-
riada presta merito ejecutivo si las obligaciones quo impone son
exigibles y líquidas o liquidables.
Ya vimos que las resoluciones judiciales se deben cumplir
una vez ejecutoriadas, o antes si son apeladas en ol efecto devo-
lutivo o recurridas en casación sln que se otorgue la caución
éXlgida por la ley procesal, con la salvedad que en esto texto se
indica, a menos que se fije un plazo para el cumplimiento do las
obligaciones quo declaren tvéase núm. 256J.
Para la ejecución de la sentencia de condena no es necesario
por lo general recurrir a un proceso posterior y distinto, sino,
por el con rario, se procede a su cumplimiento por el mismo juez
de primera o única instancia, sobre el mismo expediente, sea quo
se trate de entrega de bienes (por ejemplo, en los casos de res-
titución de tenencia o de reivindicación de posesiónJ o de pago
de sumas de dinero para lo cual sea necesario el embargo, se-
cuestro y remate de bienes del obligado. El cumplimiento do las
sentencias de con den a proferidas en la jurisdicción contencioso-
administrativa se pide ante los jueces civiles; pero la Nación no
puede ser ejecutada.
Sin embargo, cuando se trata de verdadera ejecución y no
de simple entrega del bien objeto del proceso, conviene autorizar,
como ocurre en Colombia, que pueda ejecutarse ante el :nismo juez
y en el mismo expediente, dentro de un término breve que se
señale, posterior a la ejecutoria de la sentencia o del auto de
obediencia a lo dispuesto por el superior, si aquella hubiere sidr
apelada. Pasado dicho término, so debe recurrir a demandar ante
el juez competente y en proceso separado.
Así, cuando en virtud de la sentencia se debe entregar al qu‹
ganó el pleito alguna cosa mueble o inmueble, se procede a ponerl
en posesión material de olla, sin necesidad de nuevo proceso, x’
si la cosa mueble no puede sor habida, puede adelantarse la co-
rrespondiente ejecución.
 429

Naturalmente, es necesario que la resolución de la sentc•ncia

riueda entenderse a fin de librar el mandamiento de pago para
que sea cumplida; pero para conocer su decisión se hace indispen-
-able tener en cuenta la parte motiva de la sentencia, que para
efectos forma un todo indivisible con la decisoria.
Es necesario otorgarle a las sentencias dictadas por los tri-
bunales contencioso-administrativos o por jueces de otra jurisdic-
ción, una fuerza ejecutiva igual, diferente de la que tienen las
proferid as por los jueces civiles y laborales.
La ejecución de la sentencia penal de condena se lleva a cabo
mediante un procedimiento administrativo—carcelario.
En los cursos especiales se verá esta materia con mayor
extensión.

259. Cumplimiento de sentencias extranjeras.

“Exeqmatar".

Se entiende por exequatu r el requisito que deben llenar las

sentencias dictadas en un país y otras providencias que revistan
tal carácter, inclusive laudos arbitrales, para tener cumplimiento
en otro "'² Se denomina también proceso de deliberación o de
reconociste nto o de homologación. Se inicia mediante el ejercicio
de una acción autónoma, e independiente del proceso donde se
pronunció la sentencia. Se trata de un verdadero proceso de tipo
declaratis'o, porque persigue que se reconozca el valor que dicha
sentencia extranjera tiene. Es una condición o formalidad para su
cumplimiento, pero no un acto constitutivo de su eficacia o valor
que lo tiene por sí misma "'
El exequatu r se aplica a las sentencias judiciales y demás
providencias que en el país donde se profleran resistan tal carác-
ter, pronunciadas en procesos judiciales contenciosos o de juris-
dicción voluntaria, y a los laudos proferidos por tribunales, es

" ² Sentís Melendo: Lu sentencia extranjera, Buenos Aires, 1958; Morelli:

II di rt tto processuale emite internazionale, Padova, 1938; Mauro Cappelletti: Los
sentencias y las nomias extranjeras en el proceso ciuil, Buenos Aires, 1968, ps. 1-
125; Carlos de Miguel Alfonso: El reconocimiento de sentencias extranjeras en el
derecho procesal español, Atenas, 1967; Adolfo Gelsi Bidart: Planteamiento pro-
del tema de la sentencia extran.jera, en “Revista de Ilerecho Procesal“, Madrid,
1959, ps. 9 y ss.
²” Chiove nda: Prí iicípíos, ed. cit., t. I, p. 306, e Instituciones, ed. cit., t . II,
p. 49, y Sentís Melendo: Lo sentencia extranjera, ed. cit., p. 158, opinan, en
contrario, que se trata de una “acción consti tutiva”; Giuseppe Franchi: Giurisdi-
zione italiana e cosa gr udicata, Padova, 1967, ps. 81-115.
430 TEORíA GE NER/\L DE L PR(1CE SO

decir, a actos de jurisdicción y no a simples decisiones adminis-

trativas. El carácter de judicial o administrativo se debe juzgar
de acuerdo con el derecho nacional del lugar donde fue dictada;
lo mismo la legalidad del laudo arbitral.
Si conforme a la ley nacional el proceso de jurisdicción vo-
luntaria se desarroll a ante el órgano jurisdiccional y su resolución
tiene el valor de sentencia, ósta es susceptible de exequatur.
Es suficiente que sea necesario el cumplimiento o re-
conocimiento de la sentencia por cualquier autoridad de la Reptí-
blica, o que ella deba producir efectos jurídicos aquí.
Las sentencias penales no pueden tener este exequatur, pues
su cumplimiento sólo puede ocurrir en el país donde se dictaron;
si el reo está en Colombia, sólo se puede pedir su extradición.
Para el trámite del exequatur existen varios sistemas. El
administrativo, ante autoridades de esa rama; el judicial, ante el
órgano judicial; éste puede tener dos modalidades, la que permite
solicitarlo directamente ante el juez que conoce de la demanda o
del proceso en que se vaya a hacer valer la sentencia extranjera,
lo cual tiene el inconveniente de que pueden sobrevenir diversidad
de conceptos y decisiones; la que exige un trámite previo, gene-
ralmente ante el más alto tribunal nacional, cuya decisión es
obligatoria para todos los funcionarios del país "‘. En Colombia
ha regido siempre el último sistema, que consideramos el mejor
XC. de P. C., art. 695).
Para que el cumplimiento de la sentencia extranjera sea
posible y para que nuestros jueces le hagan surtir cualquier efecto,
se requiere el exequatu r "'. Para ello, la sentencia debe reunir los
siguientes requisitos: que no verse sobre derechos reales cons-
tituidos en bienes que se encontraban en territorio nacional en
el momento de iniciarse el proceso en que la sentencia se profirió
(porque, en tal hipótesis, es competente privativamente la justicia
nacional); 2 que no se oponga a leyes u otras disposiciones colom-
bianas de orden público, exceptuadas las de procedimiento; 3’ que
se encuentre ejecutoriada de conformidad con la ley del país de
origen, y se presente en copia debidamente autenticada y lega-
lizada llo cual incluye su traducción al castellano); 4 que el asunto
sobre el cual recae no sea de competencia exclusiva de los jueces
colombianos; 5 q ue en el país nacional no exista proceso en curso
ni sentencia ejecutoriada de jueces nacionales sobre el mismo
asunto; 6 q ue si se hubiere dictado en proceso contencioso, se haya

"‘ Caicedo Castilla: Derecho interna.ciona.l pri nudo, Bogotá, 1960, ps. 4í —
492.
²³° Chiovenda: Princiyíos, ed. cit., t. II, núm. 81; Carnelutti: Histem w-
cit., t. I, núms. 49-53, e lu stí t tzcíoii es, ed. cit., t. I, núms. 67 -75.
 AUTOS Y SEN TENC 1/\'5 431

cumplido el requisito de la debida citación y contradicción del

demandado, conforme a la ley del país de origen, lo que se presume
por la ejecutoria; 7’ que se cumpla el requisito del exeq uatur.
Y para que el exequatur sea posible, se requiere, además, que
el tratado existente con el otro país lo autorice, o que allí se
reconozca igual valor a las sentencias proferidas en el país na-
cional.
Si se declara que debe darse cumplimiento a la sentencia,
-e pide su ejecución, en caso de que lo necesite, ante ol juez que
-ea competente conforme a las reglas generales sobre competencia
o ante el juez que la ley nacional o el tratado señale.
Debe tenerse en cuenta lo siguiente:
of las sentencias eclesiásticas proferidas en el exterior ne-
cesitan exequatur,
ó puede pedirse para toda providencia con valor de senten-
cia, conforme a la ley del país de su origen, como ocurre con la
que prueba una transacción que le pone término al proceso; y rige
para las dictadas en procesos contenciosos y de jurisdicción vo-
luntaria, y en arbitramentos ²36
ci la competencia para ese negocio debía corresponder a los
jueces del país donde se dictó la sentencia y no a los nacionales,
y no debt3 exlstir proceso en curso o concluido ante los jueces
nacionales sobre ese asunto;
d) en el trámite para el exequatur hay demandado úni-
camente cuando alguien debe cumplir en el país donde se solicite
la sentencia y el peticionario debe señalarlo expresamente;
e) debe probarse la reciprocidad legislativa o el tratado que
autoricen su cumplimiento y su ratificación por el Congreso. La
prueba de lo primero se reduce a la de la vigencia de la ley
extranjera que en una u otra forma permita la reciprocidad.

260. La sentencia extranjera como prueba en procesos

ante jueces nacionales y valor de las motivaciones de
cualquier sentencia para probar hechos en otro pro-
ceso.

Al lado de los efectos de la sentencia extranjera, que estu-

diamos en el número anterior, está el problema del valor que como
prueba pueda tener la sentencia ante jueces nacionales, sin que
St3 éstó 1IT1] etri3ndo su cumplimiento.

"’ Dovis Echandía: Tratado› de derecho procesal ciuil, Ed. Temis, t. I I I.

núm 446
432 TE»RÍA CENERA1 DKL PROCESO

Si se presenta una sentencia extranjera como simple prueba

en un proceso ante nacionales, sin que haya recibido exequatu r,
debidamente autenticada su copia con intervención del cónsul o
agente diplomático nacional en el país de origen, sólo podrá de-
mostrar el hecho de haberse dictado, su fecha y cuál fue el con—
tenido de su resolución. Pero de ninguna manera el juez nacional
queda vinculado a tal resolución, ni puede roconocerle efectos on
Colombia. Para que la vinculación se produzca será necesario
obtener el exequatur ‘ 7
Algo muy diferente de la resolución es el valor que pueda
tener el concepto contenido en la parte motivo de la sentencia,
acerca de los hechos que quien lo proflrió consideró entonces que
se encontraban probados en ese proceso. Tales conceptos, acompa-
ñados o no de la transcripción o relación de las pruebas en que se
apoya, jamás pueden servir de prueba de esos hechos en un proceso
posterior, sea que se trate de sentencia nacional o extranjera y que
ósta haya recibido o no exequatur. Para probar esos hechos se
requerirá trasladar en copia la prueba practicada en aquel proceso,
para que el juez del nuevo la aprecie libre y soberanamente, de
acuerdo con la ley nacional y ratificarla cuando sea esto necesario›.

261. El registro de las sentencias.

Toda sentencia definitiva o ejecutoriada que haya sido pro-

nunciada por cualquier juez o tribunal, debe ser registrada, en la
oficina que la ley determine, si implica constitución, declaración,
aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, tras—
lación o extinción del dominio u otro derecho real principal o
accesorio sobre bienes raíces, o si ordena la cancelación de cual-
quier inscripción relacionada con tales efectos.
Pero para el cumplimiento por el juez de la sentencia, o para
ejecutar con ella, no se necesita el registro.
En casos especiales, como pérdida o retención indebida del
expediente, el juez puede autorizar el registro de una copia fir-
mada por él y su secretario, con la constancia de su ejecutoria,
y en vista del auto u oficio que así lo disponga, el registrador n
puede negarse a cumplir la form alidad.
La vigencia de embargos sobre el inmueble o los derecho
reales no impide el registro de las sentencias, ni la vigencia a-
la inscripción de otras demandas ni de la del mismo proceso; est
debe cancelarse simultáneamente, con el registro de la sentencia

"’ SélttíS Melendo: Lu sentencia exti anjera, ed. cit., ps. 93-101; C
mandrei: I a sertterizn emite come mezzo di prouo, t. I, ps. 108-129.
 CAPÍTULO XXIX

LA CONGRUENCIA EN LAS PROVIDENCIAS

DEL JUEZ

262. Qué se entende por congruencia.

Se entiende por congruencia o consonancia el principio nor-

mativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que
deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las pe-
ticiones formuladas por las partes (en lo civil, laboral y conten-
cioso-administrativo) o de los cargos o imputaciones penales for-
mulados contra el sindicado o imputado, sea de oficio o por
instancia del ministerio público o del denunciante o querellante
den el proceso penal), para el efecto de que exista identidad ju-
rídica entre lo resuelto y las pretensiones o imputaciones y ex-
cepciones o defensas oportunamente aducidas, a menos que la ley
otorgue facultades especiales para separarse de ellas.
Es uno de los principios más importantes e interesantes del
derecho procesal, y por ello los autores suelen estudiarlo con de-
tenimiento "'
La incongruencia o inconsonancia es un error in procedendo
o un defecto procesal y no un error sustancial de la sentencia; de
ahí que para efectos del recurso extraordinario de casación deba
alegarse por la causal segunda y no por la primera. Pero ese
defecto no vicia de nulidad la sentencia, sino que impone la
necesidad de que sea corregida mediante oportuno recurso de
apelación o casación "’
No se trata de un principio aplicable sólo a las sentencias,
sino a toda resolución judicial que deba responder a una instancia

²³ª Pedro Aragoneses Alonso: !3entencías congruentes, Madrid, 1957; Rocco:

Trattato, ed. cit., t. II, parte 7‘; Guasp: Derecho procesal niuil, eó. cit., ps. 555-
557; Podetti: Tratodo de los actos procesales, Buenos Aires, 1955, ps. 439-455.
'³" L. Prieto Castro y Ferrándiz califican la congruencia de requisito interno
de la sentencia; Derec/ío procesal ciuil, vol. I, Madrid, 1975, Ed. Manuales Uni-
versitarios.

' 28 - Devis Echan día: Teoría generial del proceso.

434 T«CI«íA GENERAL IIEL PIIOCESO

de parte, y así lo encontramos en la apelación de autos interlo-

cutorios, que sólo di3 CompetellCla al superior para decidir sobre
el punto objeto del recurso y en lo desfavorable al recurrente, salvo
que la otra parte se haya adherido a la apelación o que lo exija
la reforma pedida en razón de su necesaria conexión con los otros
puntos (reformatio in pejus), como veremos en el número 311; a
la admisión de la demanda, porque el juez no puede modificarla
para quo comprenda otras materias o peticiones pero sí puede
ordenar de oficio la citación de las personas que no figuren como
demandantes ni demandadas y que sean litisconsortes necesarios
—véase núm. 184—, y exigir que se aclare lo que se pide y se
subsanen sus deficienciasJ; al decreto de pruebas en el proceso
civil, cuando se exija siempre la expresa solicitud de las partes,
lo cual no sucede afortunadamente en Colombia.
La concordancia es, pues, un principio general normatix•o
que delimita las facultades resolutivas del juez.
Pero es en la sentencia en donde este principio reviste su
mayor importancia, por tratarse del acto procesal del juez que
satisface la obligación de proveer, que como representante del
Estado le impone el ejercicio de la acción y del derecho de con-
tradicción, y que resuelve sobT'e las pretensiones lllCoadas en la
demanda y las excepciones de mérito que tienden a desvirtuarlas
o sobre las imputaciones penales y las defensas del procesado.
Esta identidad jurídica debe existir (en materla civil, laboral x-
contencioso-administrativa entre la sentencia, por una parte,
las pretensiones contenidas en la demanda y las excepcioneÍ
oportunamente propuestas si la ley lo exige así (compensación.
prescripción y nulidad sustancial relativa), o simplemente proba-
das como regla general; porque cuando la oposición del demandad c
se limita a negar el derecho del demandante o a señalar los hechos
impeditivos de su nacimiento, nada agrega al examen que e-
juzgador debe hacer de las pretensiones, es decir, de la existencia
y, por lo tanto, del nacimiento del derecho pretendido; sólo ía
excepción, en su sentido rigurosamente técnico (véase núm. U7
impone al juzgador el deber de examinar puntos que no resulta-
necesariamente del estudio de la pretensión. Y en materia pen½
la identidad jurídica debe existir entre la pretensión punitiv a ci--
Estado, contenida en el auto de proceder en el sistema inqui---
torio, o en la acusación del fiscal en el sistema acusatorio, tac:.
respecto de los hechos y de la responsabilidad imputados x ü
sentencia; y entre ósta y el veredicto del jurado.
Sobre el fundamento jurídico de este principio se han pa—
sentado diversas opiniones.
Algunos consideran que en materia civil se trata simp1emex:-
de una aplicación del principio dispositivo del procedimiento x‘e z»
 ÜONfIHUENCIA k“N LAS PIICIVIDENC IAP DEL JtIEZ 435

num. 15); pero se les observa que éste mira a la aportación por las
cartes del material del hecho y de las pruebas limitando la función
del juez a valorarlo. Sin embargo, en sentido general, el principio
espositivo se refiere a que en el proceso civil son las partes quienes
deben llevar la iniciativa en todo sentido, y si se le entiende así,
-'a relación con la congruencia aparece evidente; pero aquel prin-
-ipio no es bastante para explicar el fundamento de ésta, ya que
no da la razón de por qué una vez alegados los hechos por las partes
x‘ formuladas sus peticiones, no puede el juez resolver sobre algo
Estrato ni dejar de resolver sobre ellas.
Puede pensarse también que se trata de una derivación del
¡Principio de contradicción, pero como éste se refiere a que el de-
mandado tenga el derecho y la oportunidad real de defenderse, no
nos parece que la incongruencia lo desconozca, porque se trata de
que, a pesar de esa defensa efectiva, el juez no puede imponer una
condena mayor o distinta, o deje de resolver. En cierto sentido
puede decirse que si el juez condena a algo no pedido, el demandado
no ha tenido ocasión de contradecir ese punto; pero la observación
aparente, porque la contradlcción de la prueba en general y la
oportunidad de hacerse oír permanecen incólumes en esa hipótesis.
También se ha dicho que se trata de la necesidad de impedir
un exceso de poder por parte del juez; pero esto no explica todos
los supuestos de incongruencia, como los casos en que se deje de
resolver; ésta puede ser una de las finalidades del principio, mas
no explica su razón o fundamento 240
Nosotros creemos que se trata de una consecuencia lógica de
la relación de jurisdicción como derecho y deber del Estado, tal como
lo estudiamos en el capítulo IV (véanse núms. 21-24). Los derechos
de acción y de contradicción imponen al Estado el deber de proveer
mediante un proceso y por una sentencia, cuyo alcance y contenido
están delimitados por las pretensiones y las excepciones, que com—
plementan el ejercicio de aquellos derechos ²4 . Es decir, la relación
de jurisdicción comprende tanto la acción y la contradicción como
la pretensión y la excepción que en ejercicio de estos derechos se
formulan al juez para determinar los fines mediatos y concretos del
proceso, y de esta manera fija la materia sobre que debe versar la
sentencia (véanse núms. 98, 107, 113 y 127). En lo penal la excep-
ción en sentido estricto no juega papel, porque la existencia de una
causa de exculpación o de inimputabilidad excluye la existencia del
delito y por consiguiente son hechos impeditivos de éste, y no
exceptivos.

"’ Aragoneses Alonso: ob. cit., p. 142.

'“ Guasp: Derecho procesal cíuí/, ed. cit., p. 533.
436

Nuestro concepto se aproxima al de Guasp 242 para quien

ol principio de la congruencia se deduce de las nociones de proceso
y sentencia, relacionadas con la de pretensión.

263. Delimitación de la congruencia respecto de las excep•

ciones.

Las legislaciones y los autores concuerdan en la delimitación

de la resolución de la sentencia por las pretensiones contenidas
en la demanda, aunque con frecuencia incurren en el error de
hablar de acciones en vez de pretensiones. En cambio, en cuanto
a las excepciones se refiere, si bien hay acuerdo en que la con-
gruencia significa que se debe resolver sobre las alegadas por el
demandado, no lo hay acerca de si las que aparecen probadas en
el expediente deben ser consideradas de oficio por el juez, o si se
requiere siempre la petición de aquél. Como lo estudiamos en el
capítulo XIV, las legislaciones y la doctrina europeas se inclinan
a negarle al juez la facultad de declarar de oficio las excepciones
de mérito, aun cuando aparezcan demostradas en el proceso; en
cambio, en Colombia, tanto en los procesos civiles como en los
laborales y contencioso-administrativos, de acuerdo con el criterio
consagrado en el Código anterior de 1931 y en el actual de 1970.
se le impone al juzgador la obligación de estudiarlas oficiosamen-
te, desde el momento en que aparezca su prueba y sin que importe
que ésta provenga del propio demandante, salvo las de prescrip-
ción t porque no extingue la llamada obligación natural), compen-
sación (por depender ésta de la voluntad del demandado y tener
un cierto sentido reconvencion al) y nulidad sustancial re1atix‘a
(porque su no alegación la sanea) " ³. Como allí dijimos, considera-
mos iniís técnico, más moderno, más de acuerdo con las actuales
nociones de acción, de derecho de contradicción, de proceso
jurisdicción, el sistema consagrado en nuestro Código, y
que el sistema europeo es un rezago del concepto privatista del
derecho procesal y del proceso, que debe ser remozado. No se viola
el principio de la igualdad de las partes, porque existe contradic-
ción, y porque al declarar de oficio la excepción de mérito no
sale el juez del campo del lltigio planteado en la demanda. Ade-

“' Guasp: ob. cit., p. 533, y Comentarios a lu ley de enjuiciani ie n to ci -

lVladrid, 1950, t. I, p. 974.
²'³ Devis Echandí a: Tratado de derecho procesal ciuil, ed. cit., t. III, '!-‘ •
418-423 y 426-428; Nociones generales de derecho procesal ctui[, E,d. A gri -
Madrid, 1966, p. 542.
 Ü ONGRUENC ÍA EN L/\5 PROVIDE NC ÍAS DE L JUEZ 437

mas, el principio fundamental de la recta administración de jus-

:icia exige aplicar los procedimientos en forma de tutelar los
-erechos sustanciales reconocidos por la ley, pero sólo éstos, por
lo cual es necesario el examen de oficio de las excepciones de
merito para que no se otorgue un derecho inexistente, con grave
quebranto de la justicia, salvo las tres mencionadas en razón de
-u peculiaridad.
Por consiguiente, en materia de excepciones la congruencia
tiene un sentido diferente, según el sistema acogido en la ley; en
el nuestro, exigirá al juez que resuelva sobre las de mérito que
aparezcan probadas en el proceso leon las tres salvedades indi—
cadas que deben haber sido alegadas en la contestación de la
demanda); en el europeo, le exigirá solamente la resolución res-
pecto de las propuestas por el demandado en la debida oportu-
nidad y le impedirá resolver sobre las demás, aun cuando apa-
rezcan probadas.
Nos referimos a la oportunidad legal, porque algunos Códi-
imponen la carga procesal de alegar todas las excepciones de
mérito en la contestación de la demanda con un sentido preclusivo;
el nuestro, en cambio, sólo exige alegar en la contestación de la
demanda las tres mencionadas y las otras pueden alegarse en
cualquier momento, antes de la sentencia, como lógica consecuen-
cia de que aun de oficio so deben declarar en ésta si aparecen
probadas.
En materia penal no opera la excepción en sentido estricto
(véase núm. 129) y ol juez oficiosamente debe considerar todas las
defensas del sindicado o imputado. Por lo tanto, nunca hay incon—
gruencia por este aspecto. Pero es admisible el concepto de excep-
ciones previas o de previo pronunciamiento, al comienzo del pro-
ceso o juicio, para evitar adelantarlo innecesariamente.

264. Delimitación de la congruencia respecto de las pre-

tensiones o las imputaciones.

Menos sencillo es delimitar el alcance de la congruencia en

relación con las pretensiones o las imputaciones. En derecho ro-
mano se conocía este principio, y de él provienen las máximas con
que se le suele representar: Sentencia debet esse conforrnis, libello;
ne eat judex, ultra, extra o citra petita partiurn,- tanturn l igatum
quantum judicatu m, judex judicare debet secundum allegata et
probata.

1) En materia ciuil, laboral y contencioso-ad rriin istrati va,

siempre que se trate de conocer si hay identidad entre dos deman-
438

das o entre una sentencia y una demanda o dos sentencias, el

factor determinante es la pretensión aducida en aquéllas y resuel-
ta en ésta. La acción es una misma para cada tipo de procesos:
declarativa de condena, declaración constitutiva, ejecutiva, cau-
telar, ordinaria o especial ten cada uno de estos tlpos la pretensión
varía de acuerdo con sus tres elementos: sujeto, objeto y causa)
(véase núm. 115).
Suele hablarse de que la correlación debe existir entre acción
y sentencia 244 lo cual es un error, pues se toma aquel término
en el sentido pretensión; también de que debe ser entre de-
manda y sentencia, lo cual es más técnico, pero debe entenderse
que ello es así en cuanto que on la demanda se encierra la pre-
tensión del demandante. Por ello es mejor hablar de identidad
entre pretensionos- y sentencia, ya que aquéllas delimitan las
cuestiones que se le plantean al juez para que las resuelva, con
relación a un objeto, a una causa o un tít•u1o y respecto II CléFtl3S
personas. De ahí la importancia de esta noción de pretensión, que
en el capítulo XIII estudiamos.
El St3I1t1do y alcance de la congruencia en relación con la
pretensión puede resumirse en dos principios: o) el juzgador debe
resolver sobre todo lo pedido en la demanda, sin conceder cosa
distinta ni más de lo pedido; ó la resolución debe basarse en los
hechos sustanciales aducidos en la demanda y en los circunstan-
ciales o accesorios simplemente probados. Si la sentencia otorga
menos de lo aceptado por el demandado, o de lo probado, habrá
un error de fondo, pero no incongruencia, porque habrá resuelto
sobre lo pedldo '
Naturalmente, deja de operar la primera limitación cuando
la ley procesal autoriza al juez para otorgar cosa distinta o má-
de lo pedido, si aparece probado el derecho, como ocurre en el
proceso laboral colombiano tanto, la incongruencia se
presenta sólo cuando el sentericiador rebasa las facultades oficio-
sas que la ley le otorga, al resolver sobre las pretensiones
excepciones. En materia penal, la congruencia se refiere a

"‘ Rocco: Trattato, Torino, 1966, t. II, ps. 233-234.

"' Rocco: Trattoto. cita anterior; Guasp: Comentarios, ed. cit., t. I, ps. 9£›4-
966 y Derecho procesal ciuil, ed. cit., ps. 555-556. Nuestra Corte Suprema lo f-=
entendido así, pues cuando ha querido puntualizar los casos de incongruencia I -
ha limitado a conceder algo distinto de lo ped ido (extra peti tal, o más de lo pedic.
(u/tro petíto) o a nada resolver sobre una pretensión o excepción (citra petita),‘.-
en: sentencia de 16 agosto 1972, citada; febrero 8 de 1974, publicada en ‘Fco
Colombiano”, nú m. 56, p. 200; 18 mayo 1972, “G. J.“, t. CXLII, nú ms. 2356 -2o5 "
publicada también en “Foro Colombiano”, nÚm. 37, p. 88.
"’ Aragoneses Alonso: !3entencias congruentes, ed. cit., p. 115.
 Ü ONG RUENCIA EN LAS PRGVIDE NCIAS HEL J£JE2 439

z-chos imputados y a res¡ionsabilidad por éstos; sólo puede con-

zc-:iarse por los mismos hechos y por el delito o la contravención
ej ae de ellos resulte, y también a la concordancia entre el veredicto
del jurado y la sentencia.
La iniciativa o pasividad del juez en la investigación de los
hechos no forman parte de la congruencia, que mira sólo a la
actix idad de resolver. Aquéllas se relacionan con los principios
:nquisitivo y dispositivo del procedimiento (véase núm. 12) y de-
terminan la legalidad o ilegalidad de la conducta del juez en
materia de pruebas, pero no se refieren a la congruencia del fallo,
que mira sólo a la armonía entre decisión y pretensión-excepción,
o entre imputación y decisión (lo último en el proceso penal).
Las peticiones contenidas en la demanda determinan el
objeto de las pretensiones; los hechos que las partes alegan en la
demanda configuran la causa jurídica de donde se pretende que
emane el derecho para perseguir tal objeto, que delimita exacta-
mente el sentido y alcance de la resolución que debe adoptarse
en la sentencia. Lo mismo ocurre con los hechos que se deducen
al alegarse o simplemente probarse (lo último en nuestro sistema)
las excepciones del demandado. La mñxima judex judicare de6et
ndum allegada et probada significa, en materia de congruen-
cia, que el juez debe atenerse a los hechos do la demanda y de
las excepciones probados en el proceso, pero el juez puede con-
siderar hechos secundarios o accesorios no alegados en la deman-
da, si se encuentran probados (véase nüm. 233 2 7
En cambio, los elementos de derecho que las partes su-
ministran al juez, al citar en la demanda las normas en que cree
el demandante apoyar sus pretensiones y en los escritos de ex-
cepciones el demandado, o en ambos alegatos, no tienen ninguna
aplicación para la materia de la congruencia, en razón de que el
juzgador mantiene una absoluta libertad en la aplicación del
derecho y las normas que lo contienen (véanse núms. 15, 19, 25
y 234), lo mismo que en la valoración de los hechos alegados y
probados por las partes: jizro nouit curia.
Esta diferencia entre hechos y normas de derecho se explica
también porque en aquéllos se contiene la corso petendt o título
jurídico invocado como la fuente de donde se quiere deducir el
derecho pretendido que, por tanto, delimita uno de los aspectos
o elementos esenciales de la pretensión (véase núm. 115). No es
lo mismo pretender algo por una causa determinada, que por otra;

²" José Carlos Barbosa Moreira: 0 nono processo ciuil 6rasi lei ro, Edit
Forense, Río de Janeiro, 1975, vol. I, p. 22; Marcos Alfonso Borges: Comentá
oo códiyo de processo ciuil, San Pablo, 1975, ps. 150- 151.
 TEGRtA GENERAL DEL PROCESO

se puede tener el derecho en razón de aquélla y no de ésta; por

ejemplo: reclamar la propiedad de un inmueble por haberlo com-
prado, es diferente a reclamarla por haberlo ganado por prescrip—
ción, y la causa juzgada sobre lo primero no impide sentencia de
mérito y favorable sobre lo segundo. Por ello el juez debe limitarse
al examen de la causa invocada en los hechos, única que el de-
mandado ha controvertido y que es materia de resolución.
La libertad de valoración de los hechos y sus pruebas es
consecuencia de la libertad de aplicación del derecho, porque no
es más que el examen de la fuerza de convicción que a esas
pruebas le asigna el juez, en uso de las facultades que la ley le
otorga.
En relación con las pretensiones, la incongruencia, tiene tres
aspectos: o) cuando se otorga más de lo pedido plus petita o ultra
petita); 6 ) cuando se otorga algo distinto a lo pedido (extra petita i.‘
cl cuando se deja de resolver sobre algo pedido icitra petita).

2) In iriateria penal, debe existir congruencia entre las ini-

putaciones o pretensiones punitivas (que son las mismas) formu-
ladas al imputado o sindicado para su procesamiento o enjuicia-
miento definitivo y la decisión contenida en la sentencia que
resuelva sobre la absolución o condena que por aquéllas se pro-
nuncie o imponga al por entonces ya procesado, para no sorpren-
der a óste con decisiones ajenas a tales imputaciones, lesionand.
su derecho constitucional de defensa. Pero se deben tener en
cuenta los hechos imputados y no su calificación jurídica.
3) Distintas [orrnas de incongruencia.

A) Lo incongruencia por ”plus” o “ultra petita” (“Ne eat jud

ultra petita partium”).
Para los diferentes procesos en materias civiles, la6orale.
contencioso-ad iriinistrativas, significa esta incongruencia que
sentencia no debe otorgar cuantitativamente más de lo pretend.
en la demanda '48 Se refiere, pues, a la armonía cuantitativa. L
cambio, no se afecta la congruencia cuando la sentencia cont-
menos de lo pretendido por el demandante, porque entonces e-•.
resolviendo sobre la totalidad de la pretensión, aunque limit
dola a lo que el juez considera probado; si esta decisión es eq

"’ Guasp: Derecho procesal ciuil, Madrid, 1962, ps. 964-9G6, y Conte
ed. cit., t. I, p. 971; Aragoneses Alonso: ob. cit., ps. 89- 120; Rocco: Tra*’
cit., ps. 233-235.
 441

v ocada, se habrá violado la ley como resultado de errores en la

apreciación de la prueba o en la aplicación de las normas sustan-
ciales o materiales, pero no habrá incongruencia, como tampoco
la hay cuando el juez niega la totalidad de la pretensión “³
La sentencia debe resolver sobre la totalidad de las preten-
siones del demandante, estén o no aceptadas por el demandado;
esta circunstancia influirá en el sentido de la resolución, aunque
no siempre lo determinará, porque sólo cuando lo aceptado de la
pretensión sea legalmente susceptible de prueba de confesión, la
admisión del demandado conducirá a una sentencia condenatoria.
Pero aun en el último supuesto, si la sentencia no accede a la
pretensión aceptada, habrá resuelto sobre ella y se tratará de un
error y de una ilegalidad de su decisión, pero no existirá incon—
gruencia. Si el demandado acepta toda la pretensión o parte de
ésta, la sentencia de todas maneras debe resolver si accede o no
a ella, según valga o no la prueba de confesión ten esto radica la
congruencia); en el primer supuesto no puede dejar de resolver
so pretexto de que no hay controversia, pues la demanda le impone
la obligación de hacerlo, con prescindencia de que el demandado
se oponga o no a sus peticiones. Adem ñs, son muchas las relacio—
nes jurídicas que necesitan obtener la certeza jurídica de la sen-
tencia, pese a que el demandado esté de acuerdo con ellas, como
sucede en los casos de estado civil de las personas y de divorcio
nulidad del matrimonio o separación de cuerpos entre los es-

En las legislaciones que prohíben al juez declarar de oficio

as excepciones perentorias y dilatorias, el pronunciamiento de la
sentencia con violación de tal norma constituye también el vicio
Pie ultra o plus petita, porque equivale a reconocerle al demandado
más de lo que pide. En nuestro sistema legal, esto ocurrirá sólo
cuando se declaren de oficio las excepciones de prescripción, com-
pensación o nulidad sustancial relativa "', no alegadas en el
término para contestar la demanda.
Pero hay que tener en cuenta que la incongruencia desapa-
rece cuando la ley faculta al juez para separarse de las peticiones
de la demanda, como sucede en Colombia en el proceso laboral,
pues el sentenciador de primera instancia puede otorgar lo que
aparezca probado que le corresponde al trabajador demandante,
aun cuando por error se haya pedido menos. Pero si el juez otorga
más de lo pedido, sin que la ley faculte para otorgarlo de oficio,
habrá incongruencia.
442

Cuando el juez otorga en la sentencia más de lo probado,

pero igual a lo pedido o menos de esto, su decisión será ilegal, de
acuerdo con el principio actore non probaste, reus absoluitur; pero
la congruencia será perfecta. Lo mismo sucede cuando declara
probada una excepción que fue alegada, pero que no se demostró.
La congruencia mira a las peticiones y excepciones; no a las
pruebas.
En materra penal no opera esta clase de incongruencia,
porque la cuantía de la pena la regula la ley y el juez la aplica
de oficio; si el juez la excede se tendrá un error de fondo y violación
directa de aquélla, pero esto os un defecto diferente por violación
de la ley sustancial, al paso que la incongruencia es un error la
procedendo, y todas las defensas del procesado deben ser consi-
deradas cie oficio por el juez.

BI Incongruencia por ”extra petita” (“Ne eat judex extra petita

partium”).
Existe esta incongruencia en rriaterias ci miles y contencioso-
administrativas, cuando el sentenciador sustituye una de las pre-
tensiones del demandante por otra o cuando además de otorgar
las primeras concede algo adicional, y cuando se otorga lo pedido,
pero por curso petendi diferente a la invocada '°'. Pero no la hay
si el juez decreta una medida que es consecuencia legal de lo
pedido, como la entrega del bien materia del contrato de venta
que se anula o se resuelve. Se incurrirá en cí tro petíto si se deja
de resolver sobre el punto pedido; pero puede ocurrir que éste sea
negado, en cuyo caso no existirá cí tro petí tn, y quo se otorgue en
su lugar algo distinto, por lo que habrá extra petita.
En lo / oóorcr / no existe esta incongruencia en la sentencia
de instancia, cuando, como ocurre en Colombia, la ley autoriza al
juez para reconocerle al trabajador demandante los derechos que
le correspondan aun cuando no los haya pedido; pero en la segun-
da instancia no se acepta esta extra petita si el juez o qizo no la
declaró, lo cual no se justifica y urge la reforma que lo permita.
Este aspecto de la congruencia se refiere a la armonía cua-
litati va. Se entiende que hay desarmonía cualitativa, cuando se
otorga un derecho diferente al pedido, aunque verse sobre el mismo
bien, o se declara una relación jurídica diferente; o se otorga lo
pedido, pero por una causa petendi distinta a la invocada en la
demanda, ya que siendo aquélla uno de los elementos que estruc-

²°' Rocco y Guasp: obs. y ps. citadas; Aragoneses Alonso: ob. cit., ps 137-
 ÜONGTtUEN CIA EN LAS 1³ROV1DEN CIAS DEL JUEZ

ruran la pretensión, si varía se habrá concedido algo diferente de

lo pedido en la demanda testo ocurrirá cuando la sentencia se
fundamenta en los hechos esenci ales distintos de los invocados en
la demanda, pero no cuando sean accesorios o secundarios, ni
cuando se apliquen normas de derecho por iniciativa del juzgador,
s a que para esto tiene absoluta libertad; este criterio se aplica
también para efectos de saber si existe / tspondeiicio o cosa juz-
g•ada f véanse núms. 130, 233, 244 y 237).
En cuanto a las excepciones de mérito, habrá esa in-
congruencia cuando el juez declare oficiosamente una que la ley
e.xige sea alegada por el demandado, como las de prescripción,
compensación y nulidad sustancial relativa en los procesos civiles
colombianos y todas las verdaderas excepciones de mérito en otros
países.
Por ejemplo, existirá incongruencia cuando se reclame la res-
titución de la tenencia de un bien como simple arrendador y se
decrete la restitución de su posesión al demandante como propie-
tario; cuando se reconozca la propiedad por compraventa, habién-
dose alegado prescripción; o se condene a pagar una suma en razón
de un contrato cuando se invocó otro (pero no si se trata de corregir
la simple denominación jurídica del contrato, por haberla equivo-
cado el demandante; tampoco si el juez corrige la denominación
jurídica de la excepción, si los hechos están invocados).
Una vez más aparece la importancia de determinar con exac-
titud lo que se entiende por pretensión y sus elementos (véanse
núms 113-121)
El vicio de extra petita desaparece cuando la ley faculta al
sentenciador para otorgar lo no pedido, si aparece probado, como
sucede en Colombia en la primera instancia en materia laboral y
en lo civil con la nulidad absoluta del título o contrato. Tampoco
existe incongruencia cuando el juez declara u ordena algo accesorio
no pedido, pero que es consecuencia natural de las pretensiones
formuladas o de las excepciones que prosperan, ni cuando se decide
sobre algo no pedido explícitamente, pero que “es un complemento
obligado de las pretensiones invocadas y resueltas” como cuando
ordena la restitución de la cosa material del contrato que se anula
o declara simulado, o cuando reconoce al poseedor demandado y
vencido, derecho sobre mejoras y prestaciones mutuas "'

²³² Jorge Clariá Olmedo: Tratado de derecho procesal penal, Buenos Aires,
1964, t. IV, ps. 414-416; Giovanni Leone: Tratodo de derecho procesal penal,
Buenos Aires, 1963, t. III, ps. 186-187 y 230; Vincenzo Manzini: Tratado de derecho
procesal penal, Barcelona, 1960, t. II, ps. 920-92 1; Emilio Gómez Orbaneja
Vicente Herce Quemada: Derecho procesal perret, Madrid, 1968, ps. 247-248; Carlos
Viada-Pedro Ara goneses: Curso de derecho procesol penal, t. I, ps. 4 27-43o.
444 TEO«|A GENEEAL DEL IIIOCESC)

En materia penal esta clase de congruencia consiste en que

la sentencia se limite a resolver sobre las imputaciones hechas
al sindicado o imputado en el llamado auto de proceder o en la
providencia que la ley procesal señale o en la acusación del fiscal
y a imponer la pena que corresponda a la responsabilidad decla—
rada en el veredicto del jurado, si lo condena por algo diferente,
aunque el ilícito aparezca probado en ese proceso, la sentencia
será incongruente, o si se le impone la pena prevista en la ley para
otro tipo de responsabilidad t caso el último diferente a la incon-
gruencia por plus o ultra petita, que ocurre cuando se excede la
pena señalada para el mismo ilícito juzg=ado). Las imputaciones
estarán determinadas por los hechos delictuosos que en el auto
de proceder o en la acusación se imputan al sindicado o imputado,
como autor, cómplice o encubridor, y por la clase de delito que de
ello deduce el juez cuando procesa de oficio, o el fiscal al acusar;
si en la sentencia se consideran iínicamente aquellos hechos, pero
se le condena por delito diferente a aquel que de ellos se deduce,
habrá incongruencia, y también la habrá si se le condena por el
tipo de delito calificado en el auto de proceder o la acusación, pero
por hechos diferentes a los que se le imputaron.
Cuando en el proceso interviene jurado de conciencia, al que
corresponde emitir el veredicto acerca de si el procesado es o no
responsable, hay también incongruencia de la sentencia cuando
esté en desacuerdo con tal veredicto. Pero en el sistema colom—
biano procesal penal, el juez está autorizado para rechazar por
una vez el veredicto del jurado, cuando lo considere claramente
contrario a la evidencia de los hechos, mediante auto que debe
ser consultado con el superior, y si éste lo confirma se procede a
convocar nuevo jurado, cuyo veredicto es definitivo; es decir, en
vez de dictar sentencia, el juez declara la contraevidencia del
veredicto por auto, en el supuesto examinado; si el superior revoca
dicho auto, el juez debe proceder a óictar la sentencia de acuerdo
con el veredicto; también en segunda instancia puede el Tribunal
Superior declarar la contraevidencia del veredicto.

CX Incongruencia por “citrapetita” (“Ne eat judex citra pet.i ta

partiuiri”i.

En moterias civiles, la6orales y contencioso-administrativa

se trata de dejar de resolver sobre el litigio o no hacerlo sobr
algún punto de la pretensión o sobre alguna excepción perentor.-
o dilatoria de fondo ²”; en materia penal, sobre alguna imputan

"' Guasp, Aragoneses, Alonso, Rocco: citas anteriores.

 445

penal. Pero tóngase en cuenta que lo decisión puede existir íia-

:›ficítomente en la sentencia, caso en el cual no existirá incon-
zruencia; esto puede ocurrir cuando en la parte motiva de la
-entencia se trató el punto en forma de que aparezca el implícito
rechazo de una pretensión o excepción, a pesar de no haberse dicho
nada en la resolución final, y cuando la sentencia negó alguna
pretensión o excepción que necesariamente implica el rechazo
también de otra, aun cuando no se diga nada sobre ésta en la parte
resolutiva e inclusive tampoco en la motiva. No se trata, pues, de
una simple falta de contórmidad literal.
Respecto a las excepciones, bastará en el sistema legal co-
lombiano que aparezcan probadas, salvo las de prescripción, com-
pensación y nulidad sustancial relativa, que deben ser alegadas
en la contestación de la demanda, Pero pueden estar resueltas
tácitamente y entonces no existirá incongruencia (véanse núms.
127-lBl)
Cuando exista esta incongruencia se tendrá entonces una
sentencia negatoria de Justicia o sólo incompleta, con la cual el
juzgador no cumple a cabalidad el deber que al Estado le impone
el derecho de acción y de contradicción tvéanse núms. 24, 98, 108).
Lo primero ocurrirá cuando se deniegue la decisión en el fondo,
sin ser procedente la inhibición; cuando se aplace la resolución
o se diga que será pronunciada en otro proceso, sin que así lo
ordene la ley. Lo último cuando se dicta sentencia de fondo, pero
se deja de estudiar alguna petición o excepción.
No hay que confundir la incongruencia por omitir la decisión,
con la resolución que condena en abstracto o genéricamente y deja
para un incidente posterior a la ejecutoria de la sentencia el fijar
su monto o cuantía. Entonces no existe vicio alguno de la senten-
cia, ya que tal medida se adopta cuando aparece la prueba de que
sí debe haber condena, pero no la de su cuantía; es decir, se prueba
el derecho a recibir la indemnización o los frutos y productos, pero
no el monto de aquélla o de éstos; si tampoco se demuestra lo
primero, la sentencia debe ser absolutoria.
Tampoco existe este defecto de la sentencia cuando se deja
de resolver sobre las peticiones subsidiarias de la demanda, si
prospera la principal, porque aquéllas deben ser examinadas sólo
cuando es negada ésta den cambio, hay incongruencia por plus
petita si se declaran principales y subsidiarias); ni cuando se trata
de peticiones alternativas a voluntad del demandado o a juicio del
juez y se acoja la escogida guardando silencio sobre la otra; ni
cuando las peticiones están formuladas tan defectuosamente que
no es posible entenderlas y resolver sobre ellas; ni cuando se
profiera sentencia inhibitoria porque existe una indebida acumu-
lación de pretensiones o falte la legitimación en la causa o el
446

interés sustancial para obrar, o exista cosa juzgada (pero si se

equivoca el juez al invocar estas causas de su abstención y en
realidad el fallo de fondo era procedente, aparecerá la cítro petí toJ .
Tampoco puede decirse que se trata de excepción al principio
de la congruencia cuando el juez aplaza la sentencia por existir
una prejudicialidad penal o civil, pues entonces no existe decisión
lncongruente, sino suspensión del proceso; ni cuando deja de es-
tudiar varias excepciones porque prospere otra de igual alcance
o una que haga improcedente el examen de las demás.
En materia penal existirá esta clase de incongruencia cuan—
do la sentencia deje de resolver sobre alguna de las imputaciones
formuladas al sindicado o imputado en el auto de proceder (en el
sistema inquisitorio) o en la acusación del fiscal; el veredicto del
jurado adolecerá de esta incongruencia si deja de pronunciarse
sobre alguno de los ilícitos contenidos en el cuestionario, pero no
cuando se pronuncia, mas cambiándole la calificación jurídica.
PéFO Sl la sentencia queda en firme, produce cosa juzgada para
todas las imputaciones.
En cambio, no opera esta clase de incongruencia, en el proceso
penal, porque el juez haya impuesto una pena superior a la pre—
vista como máxima en la ley, pues el juez debe aplicar de oficio
la pena que considere vigente para el caso; ese error de excederse
en la cuantía de la pena o en su calidad, no es incongruencia, pero
puede ser corregido mediante los recursos de apelación y de ca-
sación, por error de derecho en la interpretación de la norma
sustancial penal que regula el punto o por equivocada aplicación
de otra norma (véase punto A).
 CAPÍTULO XXX

LA COSAJUZGADA

a²65. Importancia de esta institución.

Mediante el instituto de la cosa juzgada se determina que

la voluntad del Estado, contenida en la ley, es para ese litigio o
conflicto t civil, laboral, contencioso-administrativo y penal; el úl-
timo creado por la imputación penal contra determinadas perso-
nash y en ese caso concreto, definitiva e inmutablemente la que
el juez declara en la sentencia "‘
La razón de ser de esta institución es la necesidad de po-
nerles tfirmino a los litigios decididos y a la amenaza que contra
la libertad, la vida, el honor y hasta el patrimonio representan
las imputaciones penales, cuando hayan sido decididas por sen-
tencia judicial o por otra providencia con efectos de tal, para
impedir su sucesivo replanteamiento por la parte desfavorecida,
evitando así la incertidumbre en la vida jurídica y dándole eficacia
a la funclón jurisdiccional del Estado, que de otra manera sería
casi inútil, pues no se obtendría con los procesos j udiciales la
tutela que con ellos se quiere conseguir, de la vida, el honor, la
libertad y la dignidad de las personas, ni la paz y la armonía
SOClales.

266. Doctrinas sobre la naturaleza y fundamento de la cosa

juzgada.

Esta materia de la naturaleza y fundamento de la cosa juz-

gada es una de las más discutidas del derecho procesal, y ha
merecido una abundante bibliografía.
Examinaremos muy brevemente las principales teorías:

"’ Chiovenda: Principios, 1\Iadrid, 1941, t. II, p. 415; Devis Echandía: No-
ciones generales de derecho procesal ciuil, Editorial Aguilar, Madrid, 1966, ps. 545-
605, y Tratado de derecho procesal ciuil, t. III, Ed. Temis, 1963, ps. 367-478.
448 TEGRIA GENER/\L DEL t³IIOCESO

al Teoría de la presunción de uerdad. Of derecho romano y

el Código Napoleón.

Para los romanos el fundamento de la cosa juzgada estaba

en una presunción de uerdad “juris et de jure”, que venía a darle
inmutabilidad a la decisión, ya que descartaba todo nuevo examen
de la cuestión en proceso posterior.
Esta teoría fue llevada luego al Código Napoleón y gozó de
favorable acogida durante un tiempo. Sin embargo, el derecho
moderno la rechaza, porque considera que se fundamenta en una
hipótesis reñida con la realidad, porque puede suceder que la
decisión no corresponda a la verdad de los hechos ni a las normas
jurídicas que los regulaban, por haber incurrido el juez en error
o en mala fe al pronunciarla; o por deficiencia de la prueba llevada
al proceso.

ó) Teoría de fo ficción de verdad.

Es la teoría de Savigny. Dice que es mejor aceptar que el

Estado supor.'e que toda sentencia, justa o injusta, contiene la
verdad, como una simple ficción, no como una presunción.
Esta teoría, como la anterior, peca c•ontra la realidad, y,
además, es intítil e injurídico recurrir a tai ficción para explicar
la cosa juzgada y sus efectos '³³

c) Teoría confrocf izofí sto o cuasícontractualista.

Esta teoría también tiene su raíz en el derecho romano, ya

que se basa en la abolida noción del cuasicontrato de litis con-
testotí o.
Los romanistas la acogieron en forma tan decidida que
prev afectó durante muchos adios. Pero el derecho procesal mo-
derno la rechaza porque el supuesto acuerdo de voluntades de
demandante y demandado Jiara concurrir al proceso con el fin
de someterse a sus resultados está reñido con la realidad y con
las nuevas teorías de la jurisdicción, el proceso y la acción "‘
Es frecuente que el demandado quede vii:culado al proceso con-
tra su voluntad.

"’ Rocco: Traitato, ed. cit., t. I, p. 303; Rodollo Pablo Migliore: Aiztorídcrd
de la cosa juzgada, Ruenos Aires, 1945, ps. C5-C9; Abitia Arzapalo: De la cosa
juzgada, México, 1959, p. 45.
²" Rocco: 7'rott‹ito, ed. cit., t. II, ps. 304-305; Devis Echand ía: Nociones
generales de derecho procesal ciuil, Madrid, 1966, núm. 255.
 LA cosA .iUZ‹iADA 449

d) Teoría material ista.

Esta teoría considera la sentencia como un hecho jurídico

material y no procesal, y por eso hace recaer sus efectos unica-
mente sobre el derecho material o la relación jurldica privada que
se ventila en el proceso. De eso resulta que la sentencia vendrla
a ser un negocio jurídico que otorgaría derechos subjetivos y no
se limitaría a declarar el derecho objetivo. La sostienen Pangens-
techer, Wach, Kohler y otros.
Abierta esta doctrina al ver en la fuerza de la sentencia un
efecto de la ley y no de ella misma, pero al darlé éflcacia cons-
titutiva y hacerle producir por sí misma y como negocio jurídico
derechos subjetivos, desconociéndole su carácter puramente decla—
rativo, desvirtúa su naturaleza (véase núm. 11, punto 9 ²³’

e ) Doctrina aleiríana irioderria o teoría procesalista.

Se acostumbra llamar teoría procesalista a la creada por
Hellwig y luego sostenida por Stein, Goldschmidt y Rosenberg "'
C'onsideramos que esta calificación es inadecuada, porque en ver-
tad son procesalistas todas las teorías que fundan en la ley
procesal la eficacia y el fundamento de la cosa juzgada, en opo-
c•ición a la teoría materialista; pero tal denominación se debe a
que le reconoce a la cosa juzgada sólo efectos procesales. Reduce
la cosa juzgada a la declaración de certeza contenida en la sen-
tencia, con el carácter de obligatoria e indiscutible, que impide una
nueva sentencia diferente; y por otra parte, niega que ella pro-
duzca efectos sobre las relaciones jurídicas sustanciales que son
objeto del proceso y la sentencia.
Razón tienen estos autores al ver en la cosa juzgada el efecto
x-inculante de la sentencia, o mejor dicho, su inmutabilidad y
definitividad. Por esto y por haber separado radicalmente la fuerza
de la sentencia y los efectos generales del proceso, de toda idea
privatista y contractualista, libertándola a un mismo tiempo de la
ficción o presunción de verdad, representa esta teoría un notable
progreso, que es patrimonio definitivo del moderno derecho proce-
sal. Puede decirse que todas las teorías modernas son procesalistas
que sólo varían en matices más o menos importantes.

Rocco: ob. cit., t. II, p. 305; Abitia Arzapalo: ob. cit., ps. 54-55; Enrique
Tulio Liebman: E[icacia y autoridad de la sentencia, Buenos Aires, 1946, ps. 60-
2; Migliore: ob. cit., ps. 44-47; Devis Echandía: Nociones generales, ed. cit., num.
±Ü5.
² Rosenberg: 7’rotndo de derecho procesal ciuil, Buenos Aires, 1955, t II.
Es. 448-450.

d - Devis Echandía: Teoi’ía general del proceso.

450

Sin embargo, podemos hacerle tres observaciones: 1“) no

puedeI1 lgnorarse los Efectos de la cosa juzgada sobre las relacio-
nes y derechos sustanciales, pues si bien no los constituye ni crea
y tampoco los sustituye, sí los reviste de firmeza y certidumbre,
gracias a la definitividad de la decisión; 2‘) no ofrece una sufl-
ciente explicación de la razón o fundamento jurídico que sustenta
la existencia de la cosa juzgada y determina por qué la sentencia
puede producir esta fuerza vinculante definitiva, y 3 se equivoca
al considerar que sólo lmpide otra sentencia diferente, pues impide
resolver de nuevo sobre ese litigio aun en la misma forma y por
eso la éXlStencia de la cosa juzgada impide nueva sentencia de
fondo t véase núm. 151).

fy La doctrina italiana riiode ma.

Esta doctrina está representada principalmente por Chio-

venda, Redenti, Calamandrei, Carnelutti, Rocco y Liebman 'º³. En
el rechazo de las teorías de la presunción o flCCióI1 de verdad, la
contractualista y la materialista, lo mismo que en cuanto consi-
dera la cosa juzgada una institución de derecho procesal y público,
emanada de la voluntad de la ley, no del juez, la doctrina italiana
está de acuerdo con la moderna alemana. Pero corrige los defectos
que a ósta le anotamos, ya que no desconoce los efectos de la cosa
juzgada sobre las relaciones y derechos sustanciales, y es termi-
naste en el sentido de que impide toda nueva decisión de fondo
sobre el mismo litigio y no solamente una que sea diferente (ne
bis iii idernl .
No están de acuerdo los maestros italianos en todos los
detalles del instituto de la cosa juzgada, pero sí en los puntos
esenciales que hemos señalado. Por lo general limitan los efectos
propios de la cosa juzgada a la inmutabilidad o déflnitividad de
la sentencia, ya que la imperatividad u obligatoriedad existe
también en las que no tienen ese valor por ser posible su revisión
en proceso posterior, por ol solo hecho de su ejecutoria.
Chiovenda, Calamandrei y RedéIlt1 consideran la cosa juz-
gada como un efecto de la sentencia (no de la voluntad del juez
en cambio, Carnelutti, Rocco y Liebman la consideran, más tóc-

"’ Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, ntím. 78; Redenti: Denecho procesal
cíuí/, Buenos Aires, 1957, t. I, núm. 15; Calamandre i: E/ proceso ciuil, Buenos
Aires, 1945, ps. 425, 599, 601-605; Carnet utti: Sistem a, Buenos Aires, 1944, t . I.
ps. 1ñ7-158, e Instí tuciones, Buenos Aires, 1959, t. I, núms. 78-82; Rocco, Trattat0.
Torino, 1íI66, t. II. cap. VII, ps. 308-354; Liebm an: E[icac ía y autoridad de la
sentcn cia, 9 ne consideramos el mejor trabajo sobre el tema, ed. cit.
 451

nicamente, como un efecto do la voluntad de la ley, con lo cual

advierte mejor la diferencia entre la sentencia de fondo que no
tiene valor de cosa juzgada, por ser revisable en proceso posterior,
s- la que sí lo tiene por voluntad del legislador.
Rocco presenta dos tesis originales: l‘) los efectos materiales
de la cosa juzgada “no son efectos jurídicos, sino simples conse-
cuencias de hecho”’ la cosa juzgada se fundamenta en que
la sentencia definitiva que la constituye cumple una doble fun-
ción: “la de extinguir el derecho de acción y de contradicción en
juicio y la de impedir que el derecho mismo, justamente por
extinguido, pueda revivir, y, por consiguiente, ejercitarse nue-
x'amente que bis iii idem)”. Estamos en desacuerdo con estos dos
conceptos.
Los efectos de la cosa juzgada son consecuencia de su inmu—
tabilidad y definitividad, y en este sentido puede aceptarse que
ellos sean indirectos, como opina Rocco; pero eso no puede signi—
ficar que no sean efectos jurídicos emanados de la ley.
Por otra parte, con la sentencia definitiva, sea de fondo o
inhibitoria, haga o no tránsito a cosa juzgada, cumple el órgano
j urisdiccional la obligación que le impone el ejercicio de 1i3 flCC1óI1
y ésta satisface su objeto, con lo cual se extingue jurídicamente,
y lo mismo ocurre con el derecho de contradicción. Pero de allí
no puede deducirse que cuando cualquiera de las partes formula
una nueva demanda con desconocimiento de la cosa juzgada,
carezca de acción, pues entonces ejercita otra. La acción es un
derecho abstracto, independiente de la pretensión y del contenido
y alcance de la sentencia, y por lo tanto es indudable que en la
demanda se ejercita una acción diferente, así sea que se trate de
reabrir un litigio clausurado por la cosa juzgada (véanse núms.
48 y 113-114). La acción no se reproduce; se reproduce el litigio
o la pretensión; la ley prohíbe ejercitar otra vez esa pretensión,
no la acción como lo observa Jaime Guasp 260
Igualmente, en cada proceso surge el derecho de con-
tradicción, con absoluta independencia de cualquiera anterior,
sea que haya concluido o no con una sentencia con valor de cosa
juzgada o con otra providencia a la que le otorgue el mismo efecto
de determinar el proceso, y se satisface y se extingue con la
sentencia definitiva, sea inhibitoria o de fondo, con o sin valor
de cosa juzgada, o con la providencia interlocutoria que la sus-
tituya.

"' Guasp: Derecho procesal ci u il, Madrid, 1962, p. 597.

267. Sistematización de nuestro concepto sobre la cosa
juzgada.

Al criticar las diversas doctrinas sobre la cosa juzgada, hemos

adelantado gran parte de nuestro concepto. Procuraremos ahora
sistematizarlo 26

a Cuál es el objeto especial de la cosa juzgada.

No es correcto decir que el objeto de la cosa juzgada sea

llevar la certeza de la existencia de la voluntad de la ley para el
caso controvertido, porque éste es el de toda sentencia, haga o no
tránsito a cosa juzgada. La dlferencla está en la inmutabilidad
y definitividad do tal declaración de certeza; si no hay cosa juzgada
será una certeza prcs isional, ya que existirá sólo mientras por un
nuevo proceso no se la modifique, al paso que si la hay, no será
posible examinarla en otro proceso, y, por lo tanto, no debe pronun-
ciarse nueva sentencia de fondo, sea que confirme o modiflqlle la
decisión contenida en la primera, lo que significa que se tendrá
una certeza definitiva e inmutable zie bis ía idem. Esto conduce
también a distinguir los efectos de la cosa juzgada y los propios
de toda sentencia ejecutoriada.
En Piratería penal, la definitividad e inmutabilidad de la cosa
juzgada no impiden que posteriormente se disminuya la pena o
que se otorgue la libertad condicional, en la forma como la ley
generalmente autoriza; ni que se suspenda, desde un comienzo.
Pero en estos casos no se desconoce la sentencia, ni se juzga de
nuevo, sino que aquélla está sujeta a tales eventualidades por
mandato legal.

61 Alcance y efectos de la cosa juzgada.

En materia civil, laboral y contencioso-administrativa, no

significa la cosa juzgada que la parte favorecida adquiera esa
certeza definitiva e inmutable frente a todo el mundo, porque su
fuerza vinculativa se limita a quienes fueron partes iniciales e
intervinientes en el proceso en que se dictó y a sus causahabientes.
Es el efecto relativo de la cosa juzgada, que todas las legislaciones
aceptan como norma general y que sólo tiene limitadas excepcio-
nes para los casos en que expresamente la ley le otorga valor erga
omnes véase niím. 271). En cambio, en rriateria petial, la abso-
lución o la condena tiene siempre efectos erga omnes.

DeviS Echandía: /Vocíoiies yeriero/es, ed. cit., núm. 256; Tratado, eó. cit.,
t. III, nÚm. 453.
 453

ci Naturaleza y definición.
No es la cosa juzgada un efecto general de toda sentencia,
sino uno especial, o mejor dicho, una calidad especial que la ley
les asigna a ciertas sentencias, en virtud del poder de jurisdicción
del Estado.
La naturaleza de la cosa juzgada es la misma de la sentencia
que la contiene t vóase núm. 254).
En toda sentencia ejecutoriada se contiene un mandato sin-
gular y concreto, que es imperativo y obligatorio, no por emanar
de la voluntad del juez, sino por voluntad de la ley. Pero la cosa
juzgada le agrega una calidad especial: la inmutabilidad y la
defi iitividad, que son los efectos propios de ella.
Cuando a la sentencia se le otorga el valor de cosa juzgada,
no será posible revisar su decisión, ni pronunciarse sobre su
contenido, así sea en el mismo sentido, en proceso posterior. En
presencia de tal sentencia, el juez del nuevo proceso civil, laboral
o contencioso-administrativo, debe abstenerse de fallar en el fon-
do, si encuentra que hay identidad entre lo pretendido en la nueva
demanda o en las imputaciones penales formuladas al proceso y
lo resuelto en esa sentencia. Pero cuando se trate de procesos
penales, no debe dictarse en ese caso (ni en ningún otro sentencia
inhibitoria, como veremos en el punto d . Tiene, pues, la cosa
juzgada una naturaleza estrictamente procesal, porque es una
consecuencia del proceso y la emanación de la voluntad del Estado
manifestada en la ley procesal. Pero sus efectos jurídicos se ex-
tienden también indirectamente fuera del proceso y sobre las
relaciones jurídicas sustanciales, como una consecuencia de la
inmutabilidad de la decisión, que es su efecto directo, produciendo
así la definitividad de la certeza jurídica de aquéllas. Ambos son
efectos jurídicos de la cosa juzgada; directo y procesal, la inmu-
tabilidad de la decisión; indirecto y sustancial, la definitividad de
la certeza jurídica del derecho sustancial declarado o de su recha-
zado o negación '62

²ª² Además de los autores mencionados en la cita 36'7 , sobre este punto
también: Mario Vellani: Naturaleza de la cosa juzgada, Buenos Aires, 1958, ps.
115- 133; Contare: •undarnento de derecho procesa l ciuil, Buenos Aires, 1958,
308-315 y 40 1-412; Hugo Alsina: Tratado de derecho procesal ciuil, Buenos Aires.
1941, I, p. 264; t. II, 124-126, y III, p. 34; Devis Echandía: véase cita
Jairo Ochoa Franco (colombiano), buen trabajo publicado en revista “ñstud ios
de Derecho” de la Universidad de Antioquia, Medellín, num. 87, marzo 19'7ñ. ps. 153-
242; Ada Pellegrini Grinover: Di to y:›ro.•essual ciuil, 2‘ ed., 1975, Paulo,
pe. 85-88; Hernán Fabio López (colombiano), Derecho procesal ciuil, 1974.
ps. 33C-335.
454 TEURÍA CENRRAL DEL PROCESO

Se trata de una institución de derecho público y de orden

público, como lo son las de la acción, el derecho de contradicción
y la jurisdicción, de las cuales es su resultado›. La voluntad de las
partes y del juez no influye para nada en la formación de la cosa
juzgada ni en sus efectos. Es la voluntad del Estado, mediante
la regulación legal, la que crea e impone la cosa juzgada como una
calidad de ciertas sentencias, generalmente las proferidas en pro-
cesos contenciosos llos penales siempre lo son 262 b ) , pero con las
excepciones que la misma ley establece (véanse ntíms. 275-277).
Así, pues, definimos la cosa juzgada como la calidad de in—
mutable y definitiva que la ley otorga a la sentencia y a algunas
otras providencias que sustituyen aquélla, en cuanto declara la
voluntad del Estado contenida en la norma legal que aplica, en
el caso concreto.

d) Cómo operan los efectos de la cosa juzgada.

Los dos efectos de la cosa juzgada (el procesal y el sustan-

cial), su inmutabilidad y su ‹lefinitividad, operan de manera
análoga, ya que óste es consecuencia de aquól.
El primero impone a los jueces, tanto a quienes dictaron la
sentencia definitiva o la providencia con similar efecto, como a los
demás, la prohibición de entrar a resolver sobre el fondo de la?-
pretensiones que han sido materia de la sentencia y les otorga la
facultad de paralizar la acción que se ejercite con desconocimiento
de ello, si se les alega como excepción previa o de inhibirse a
resolver en el fondo, si deben hacerlo en la sentencia; o sea, debe
dictarse sentencia inhibitoria, salvo en procesos penales porque
en ellos esta clase de sentencia es improcedente y debe sustituirc- =
por auto que declare la nulidad de lo actuado o que simplemente
ordene poner fin, bien sea a la etapa de la investigación ñ
proceso, segtin fuere el caso; en óste, aun cuando no se hax-ü
propuesto la excepción previa o se haya desestimado equivocada-
mente llo último se aplica también a los otros procesos: cix-iles
etc., pero mediante sentencia inhibitoria); por otro lado, otorq=a -
las partes el derecho de impetrar la suspensión definitiva rí--
proceso (o sólo de parte de las pretensiones incoadas cuando ext-:-=
cosa juzgada parcial o no total) mediante excepción previa, o --
inhibición de la decisión de fondo si lo alegan como excepci .-
perentoria para su estudio en la sentencia (cuando no se trato 5-.
proceso penal) y les impone la obligación de abstenerse de rex i - -c

”’ ’“ Devis Echandía: Principios [u ndame ntales del derecho ---.- —

Bogotá, Edit. ABC, 1981, ps. 5 y 85, y ed. Buenos Aires, 1983.
esa pretensión resuelta positiva o negativamente, en procesos
posteriores. En lo penal, si se inlcia investigación sobre asunto que
x a haya sido resuelto por sentencia con fuerza de cosa juzgada,
se debe ordenar la cesación del procedlmiento tan pronto se com-
pruebe aquélla, respecto al imputado o procesado sujeto a dicha
sentencia, o a declarar la nulidad ²º' “'
El segundo otorga definitividad a la declaración de certeza
contenida en la sentencia tentendida en su sentido amplio y con
inclusión de las declaraciones constitutivas), haciéndola indiscu-
tible en nuevos procesos, y por eso les otorga a las partes el mismo
derecho y les impone igual obligación que el efecto procesal. La
sentencia penal sólo puede ser de condena o absolutoria.
Tiene la cosa juzgada una función o eficacia negativa: la
prohibición a los jueces para decidir sobre lo ya resuelto; y una
función o eficacia positiva: la seguridad o dcfinitividad que se le
otorga a las relaciones jurídicas sustanciales sobre la que versa
la decisión o a la situación del imputado penalmente.
Sin embargo, en materia penal la definitividad de la cosa
juzgada no impide que posteriormente se disminuya la pena,
cuando se considera que la parte cumplida ha satisfecho su fina-
lidad, o que se modifique otorgando la libertad condicional antes
de que haya sido cumplida totalmente, ni impide que se suspenda
la pena desde un comienzo si la ley lo autoriza. Pero en todos estos
casos no se juzga de nuevo ni se desconoce la sentencia, sino que
se parte de la base de ella para aplicar una medida autorizada
por la ley.
La acción, como derecho subjetivo a adelantar cada proceso,
se extingue con la sentencia, por quedar satisfecha, sea que ósta
produzca o no cosa juzgada; si se inicia luego otro proceso para
el mismo litigio y con desconocimiento de la cosa juzgada, se
renueva ese litigio, pero la acción es diferente, porque ella es
distinta cada vez que se formula una demanda ten eso nos sepa-
ramos de Ugo Rocco); lo que se renueva indebidamente, cuando
se inicia nuevo proceso sobre la misma pretensión o imputación,
es el litigio que sobre ósta quedó definido. Es decir, la cosa juzgada
impide formular de nuevo la misma pretensión o imputación en
otros procesos, pero si se viola esta prohibición y se formulan, se
ejercitará una distinta acción, pero podrán paralizarse sus efectos
proponiendo la excepción de cosa juzgada como previa, o se im-
pedirá (si se trata de proceso civil.o laboral o contencioso-admi-
nistrativo) que haya sentencia de fondo o mórito si sólo se propone
como excepción perentoria; en el ültimo caso la sentencia será

²ª² "' Devis Echandía: obra acabada de citar, ps. 17-18.

456

inhibitoria en razón, precisamente, de existir esa cosa juzgada. En

lo penal se debe ordenar la cesación del procedimiento o declarar
su nulidad.
Es decir, la cosa juzgada, que es privativa de los procesos
contenciosos, extingue o satisface definitivamente la pretensión o
imputación al producirse la indiscutibilidad o definitividad de la
decisión que sobre ésta se contiene en aquélla.
La cosa juzgada no es, pues, un efecto de la sentencia, sino
de la voluntad del Estado manifestada en la ley que la regula.

e Lo imperati vidad u obligatoriedad y la ejecutabilidod de

la sentencia no son efectos de la cosa juzgada.

Al tratar de la ejecutoria de la sentencia explicamos estos

puntos.
Toda sentencia ejecutoriada tenga o no efectos de cosa juz-
gada, es imperativa u obligatoria y si impone condena es además
ejecutable, y en ocasiones antes de quedar en firme t como sucede
en los casos de apelación en el efecto devolutivo y de recursos do
casación cuando no se otorga caución para suspender sii cumpli-
mientol. Luego no se trata de efectos de la cosa juzgada. Esta tiene
influencia en aquéllos, pero en cuanto los convierto en inmutables
y definitivos, al excluir su revisión en proceso posterior y prohibir
la nueva decisión de fondo, en caso de que alguna parte pretenda
desconocerla.

[ No es técnico ho6/or de cosa juzgada [ormal y mate •

Suele hablarse de cosa juzgada formal para indicar qu=

sentencia está en firme, aunque sea inhibitoria o revisabl.
proceso posterior; sin embargo, en este caso no existe en reai
cosa juzgada y se trata de la simple ejecutoria. Se habla dc
juzgada material en el sentido de que hace inmutable e irrex•i-
la decisión en proceso de la cosa juzgada, denominación gr.
parece más técnica; también se habla de cosa juzgada ma
para referirse a los efectos de ella sobre el derecho sustancia
es mejor hablar simplemente de tales efectos. Esto es, eua
habla de simple cosa juzgada formal, se quiere decir quo n:
cosa juzgada, lo que encierra una contradicción, a pesar d‹
la denominación ha sido usada en este sentido por C'ar'
Chiovenda, Redenti, Calamandrei y otros, lo mismo qu
C'orto colombiana

<.arnelutti: Sis/cmo, ed. cit., t. I, ps. 323-324, y ps. 351

c es, ed. cit , t. I, ps. Stl-82¡ Chiovenda, Redenti y Calamandrei :
 457

g 1 Fundamento o razón jurídica de la cosa juzgada.

Este fundamento consiste en la voluntad del Estado mani-

festada en la ley, como lo aceptan los autores modernos. Pero es
erróneo e innecesario buscar, además, un fundamento distinto a
la cosa juzgada y recurrir para explicarla a la tesis de la extinción
de la jurisdicción (que, como potestad permanente del Estado,
jamás puede extinguirse) o del derecho de acción (que si bien se
extingue al concluir el proceso, es independiente y distinto cuando
se formula una nueva demanda a fin de iniciar otro proceso o
mediante denuncia o querella se pide la iniciación de la investi-
gación previa o sumarial y mediante acusación fiscal se pide la
iniciación del verdadero proceso o enjuiciamiento). tVóase nuestra
crítica al concepto de Rocco, en el punto d) 264
Creemos quo el fundamento o la razón jurídica de la cosa
juzgada, que explica por qué existe y se impone con su inmuta-
bilidad y su definitividad tanto a los jueces conto a las partos, está
en la po /e stod jtirí sd í ccí ono/ del Estado, de la que emana el poder
suficiente para imponer, en la forma como el legislador lo desee,
los efectos y la eficacia de la sentencia definitiva y de otras pro-
videncias a las cuales les otorgue los mismos efectos de cosa
juzgada.
Así como de la jurisdicción emana el deber de proveer y
juzgar, y los poderes de decisión, de coerción, de documentación
y de ejecución (véanse núms. 24-25), así también emana de ella
la voluntad del Estado do darle carácter definitivo e inmutable
a los efectos do la sentencia ejecutoriada dictad a en proceso con-
tencioso y en proceso penal.
Y así como la jurisdicción otorga a las partes el derecho a
obtener una sentencia mediante un proceso y la obligación de
someterse a él, de idéntica manera les impone la prohibición de
pret=nder otro proceso para obtener nueva sentencia de fondo
cuando existe cosa juzgada sobre la pretensión (civil, laboral, con-
tencioso-administrativa o penal), dándole al demandado el dere—
cho de oponer esa circunstancia como excepción¡›revia, o como
ausencia de un presupuesto sustancial para la sentencia de fondo,
con valor de excepción do mérito, si la invoca para que ponga fin
a la investigación o sumario y al proceso o enjuiciamiento (si se
alcanzó a llegar h•asta él), en el último caso formulando la excep-
ción previa cuando la ley lo autorice.

Puede consultarse nuestro concepto expuesto más ampliamente, en.

Nc›ciories generales de derecho procesal ciuil, ed. cit., núms. 25G-257, ps. 565-:›'i3,
y Tratado de derecho prc›cesal ciuil, t. III, núm. 453, ps. 400-413.
458

No hace falta, ni es pertinente, recurrir a mayores explica—

ciones ni a tesis más o menos sutiles, para justificar lo que es una
sencilla consecuencia de la potestad jurisdiccional del Estado.

268. De los límites o contenciones de la cosa juzgada.

Puesto que los jueces no pueden proveer por vía general y

deben limitarse a decidir el caso concreto y con valor para el
mismo tsin perjuicio de que la ley otorgue efectos ergci omnes a
ciertas sentencias), la cosa juzgada está sujeta a dos límites: el
oó)etíuo, por razón del objeto o cosa o hecho sobre que versó el
litigio o proceso penal y de la causa o título de donde se quiso
deducir la pretensión, y el su 6jetiuo, en razón de las personas que
han sido partes en ese proceso.

269. Límite objetivo de la cosa juzgada.

Como acabamos de observar, el límite objetivo de la cosa

juzgada se compone de dos elementos: 1‘) identidad de cosa u
objeto den lo civil, comercial, laboral y contencioso-administrativo)
o de hechos den lo penal); 2‘) identidad de coizso petendi den
materia civil, laboral y contencioso-administrativa) o de ca usa
imputandi (en materia penal).

a) Primer aspecto del límite objetiuo.- identidad de cesa u

objeto (eadem res) o de hecho punible.

El límite objetivo de la cosa juzgada está constituido, por una

parte, por el objeto de la pretensión materia del proceso anterior.
es decir, el “bien de la vida” reconocido o negado en la sentencia
ejecutoriada, o sea: la cosa o relación jurídica respecto de la cuai
se aplica su fuerza vinculativa, en los procesos civiles, comerciales.
laborales y contencioso-administrativos; el hecho por el cual se ha
juzgado al procesado en materia penal sin que importe que en la
segunda investigación o en el nuevo proceso se varíe la calificacioc
jurídica penal del ilícito '65
O, mejor dicho, cuando varía el objeto, varía el litigio
pretensión o la imputación penal o pretensión punitiva, y por
nos hallamos en presencia de otros ajenos al anterior proceso y
a su sentencia (vóanse núms. 115-120).

²‘ª José Carlos Barbosa Moreira: 7’emos de direi lo processual, Ed. Sara:. -
Río de Janeiro, 1977, ps. 90 -109.
 LA COSA JUZ(I/\DA 459

Eri materia civil, laboral y contencioso -adm inistrati va, el

obJeto del proceso lo constituye el derecho reconocido, declarado
• modificado por la sentencia, en relación con una cosa o varias
osas determinadas, o la relación jurídica declarada, según el
caso. Porque sobre la misma cosa pueden existir diversos dere-
(dominio, usufructo, habitación, etc.), y puede tenerse el
mismo derecho sobre distintas cosas. De este modo, si falta la
identidad del derecho o la de la cosa, estaremos en presencia de
an litigio y de una pretensión distintos. Si se demanda el dominio
de un bien, la sentencia desestimatoria no impide que luego se
demande su usufructo y tampoco el dominio de otro bien con el
mismo título “G6
Véanse las explicaciones que dimos sobre la noción de pre-
tensión y acerca de la identidad parcial o total del objeto de las
dos demandas (núms. 115, 231 y 237).
Puede decirse que la cosa juzgada, en cuanto al objeto se
refiere, se extiende a aquellos puntos que sin haber sido materia
expresa de la decisión de la sentencia, por ser consecuencia ne-
cesaria o depender indispensablemente de tal decisión, resultan
resueltos tácitamente; por ejemplo, si la sentencia condena a la
restitución del bien y nada dice sobre el pago de frutos, debe
entenderse que el demandado quedó absuelto de ellos.
Cuando en una sentencia se ha resuelto sobre un todo del
que forma parte la cosa materia de la nueva demanda, existirá
sin duda identidad de objeto. Esto se enunciaba ya en el derecho
romano con la fórmula pers in toto est bla parte está comprendlda
en el todo), y se aplica a cantidades y a áreas: quien pide mil pesos
o hectáreas en razón de un título y se le niega totalmente, no
puede luego pedir cien o quinientos. Sin embargo, este principio
no puede tomarse en su sentido literal de manera absoluta, sino
que es indispensable examinar el contenido de la sentencia para
fijar su alcance. Si en la primera sentencia se dijo que el deman-
dado no tenía derecho alguno sobre ninguna parte de un inmueble,
sea en su resolución o en sus motivaciones que la aclaran y
determinan el alcance de la cosa juzgada, existirá ésta frente a
la nueva demanda que reclama una parte, pero no si se examinó
sólo la pretensión sobre el globo general.
En materia penal, la identidad de objeto consiste en que se
trate de juzgar de nuevo por los mismos hechos, es decir, en que
se formule nueva imputación penal en razón de los mismos hechos.
Si esto ocurre y se trata del mismo imputado o sindicado, habrá

Devis Echandía: Nociones generales, ed. cit., núm. 260, y Tratado, ed.
cit., t. III, núm. 456¡ Corte Suprema: véase cita 370.
4G0

cosa juzgada, sin que importe que cambie la denominación jurídica

del delito. Por ejemplo, si a quien se apoderó de cosa mueble ajena
se le juzga por robo y es absuelto en sentencia de mérito u obtiene
sobreseimiento definitivo (el cual tiene igual alcance jurídico que
la sentencia absolutoria , no se le puede volver a juzgar por hurto
en razón del mismo hecho; cierto es que se trata ‹le dos delitos
diferentes, por el aspecto jurídico, pero el objeto del proceso penal
es el hecho delictuoso mismo y su calificación es indiferente para
los efectos de la cosa juzgada; es un error disponer en un C. de
P. Penal que esa calificación jurídica tenía una exagerada e in-
conveniente importancia para el efecto de la congruencia que debe
existir entre sentencia e imputación contenida en el auto de pro-
ceder, de manera que si antes do la sentencia de ambas instancias,
el juez considera que había error en la calificación jurídica del
delito, dada en el auto de proceder, debía decretar la nulidad a
partir de éste inclusive, para que se dictar a de nuevo y se repitiera
el proceso o juicio Casi lo dispone desafortunadamente el art. 498
del C. de P.P. colombiano de 19711 t véase ntim. 264J.
Si por error se pronuncia sentencia absolutoria o con-
denatoria penal y no se interpone casación para alegar aquella
discordancia entre la tipificación legal del delito y la calificación
dada en el auto de proceder, se producirá cosa juzgada y no se
podrá juzgar de nuevo a la misma persona cambiando, así sea
correctamente, dicha calificación tpor hurto, si se le absolvió por
robo, en el ejemplo anteriorl.
Esto conduce a concluir que en materia penal no existe el
elemento “causa” t que sería la corso imputand i, por analogía con
la causa petend il corro algo diferente de los hechos mismos, en
la determinación del límite objeto de la cosa juzgada, pues éste
se configura exclusiva y totalmente por la identidad fáctica o de
simple hecho entre lo que fue materia del primer proceso y lo qu «
es materia del segundo.
Y en los procesos penales no hay ausencia de cosa juzgada
porque se deja de resolver sobre algunos de los ilícitos imputados,
pues al quedar en firme la sentencia, se produce esa cosa juzgada
absolutoria de esas imputaciones, pues no puede volverse a juzgar
sobre los hechos en que se basaban.

6 y l3egundo aspecto def fímífc objetiuo. identidad de cau.«

petendi eadem causa petendi).

p•ara obtener el objeto de la pretonsiun contenida en la dein.

‹jue al mismo tiempo esp el fundamento jurídico de su acept.
 461

Jación por el juez en la sentencia, como lo explicamos al tratar

.a pretensión y de la congruencia tvéanse núms. TU y 264
Es un error hablar de objeto, de causa y de sujetos do la
an, cuando se quiere hacer referencia a la cosa juzgada o la
spendencia, porque en estos casos se trata de los elementos de
-retensión, en cuanto ésta se encuentra contenida en la deman-
e igualmente de los elementos del litigio; pero no se trata de
acción (véanse núms. 100 y 1151.
La corso peten.di debo ser buscad a exclusivamente dentro
i marco de la demanda y con un criterio formal amplio que
r.duzca a su interpretación lógica y no a su simple tenor literal
por otra parte, debe ser separada radicalmente del interés para
.ionar, que puede denominarse causa de la acción, lo mismo quo
.l tltulo o causa rei3l del derecho sustancial pretendido por el
.mandante, con el cual puede coincidir i clemanda bien incoada)
no, y en el último caso aparecerá la causa petendi suficiente-
mente formulada en la demanda, pero la sentencia será desfavo-
-ible a la pretensión en virtud de ese divorcio. Al estudiar la
orotensión, vimos que los hechos jurídicos y las conclusiones o
¿.eticiones son cios de sus elementos esenciales t véase núm. 115).
De tales hechos se hace reducir la razón de la pretension.
PCIF consigulente, en los procesos civiles, laborales y con—
tencioso—administrativos la causa petendi es la razón de hecho que
se enuncia en la demanda como fundamento de la pretensión 7
Los fundamentos de derecho invocados le son indiferentes y por
eso el juez debe de oficio aplicar otras normas legales.
Pero debe tenerse on cuenta que la razón de hecho está
formada por el conjunto de hechos alegados como fundamento de
ía demanda, no por cada uno de ellos aisladamente; por este
motivo, la presentación de nuevos hechos que constituyan circuns—
tancias que no alteren la esencia de la razón de hecho discutida
on el proceso anterior, no constituye una corso petendi distinta.
Por consiguiente, es necesario distinguir los hechos esenciales y
los hechos circunstanciales, como lo explicamos al tratar de los
fundamentos de hecho de la demanda. Los primeros forman el
título alegado, los segundos únicamente modalidades o detalles de
éste; los primeros determinan la corso peten di, que sigue siendo
una misma aun cuando los segundos se modifiquen (véanse núms.
115 y 264J.

Chiovenda: Prí ncipios, ed. cit., t. II, núm. '7 9, y t. I, nÚm. 12; Corte
Suprema: 24 febrero 1948, “G. J.”, t. LXIII, núm. 2057, p. 726; 31 marzo 1955,
t. LXXIX, núm. 2151, p. 869, t. XX, y sentencias mencionadas en la cita 372; Dex-is
Echandía: obs. cits., Trcitodo, núm. 457, y /ocíories gertero/ es de derecho proc .o t
cíuí/, núm. 261; Jairo Ochoa Franco: trabajo mencionado en la cita 373.
462

Hay que distinguir también entre la causa petendi y las

pruebas aducidas para demostrar los hechos que la constituyen
gesto tiene aplicación a los procesos penales). Es decir, no pueden
alegarse nuevas pruebas en contra de la cosa juzgada cuando la
causa es la misma. Como una excepción se admite en ciertos casos
el especial recurso de revisión cuando después de pronunciada la
sentencia final se encuentran documentos que habrían variado la
decisión y que por obra de la otra parte o por fuerza mayor o caso
fortuito no pudieron ser aportados al proceso y cuando se demues-
tre que la sentencia fue obtenida con documento o alguna otra
prueba secreta que no existía en el momento del fallo, o cuando
hubo condenación penal y se presenten pruebas no aportadas al
tiempo de los debates, que establezcan la inocencia o la irrespon-
sabilidad del condenado o que constituyan duda razonable que
favorezca esa inocencia o irresponsabilidad y en toda clase de
procesos cuando la sentencia se basó en pruebas declaradas falsas.
Pero no se trata de que las pruebas constituyan un elemento de
cosa juzgada, sino de que ésta cede ante el imperativo de razones
de interés general, de equidad y de recta justicia, por mandato
legal (véase núm. 316).
Téngase cuidado de no confundir la causa con el derecho
invocado. Es decir, no hay la misma causa por la sola circunstan-
cia de que se reclame en ambos procesos un mismo derecho, como
el dominio del mismo bien, por ejemplo, sino cuando ese derecho
se hace emanar del mismo hecho o título jurídico bla prescripción
o una compraventa o una donación).
Si en la nueva demanda se invocan, además de la misma
corso pete nd i, otras causas no contempladas en el anterior pro-
ceso, la cosa juzgada impedirá nueva decisión sobre aquélla, pero
no sobre éstas. Pero la agregación en la nueva demanda dC
hechos accesorios o complementarios no significa nueva ca u s-iz
petendi.
Como se ve, el límite objetivo lo forman, en conjunto. ±.
objeto y la causa petendi; si aquél es el mismo (el mismo inmuebI-
por ejemplo , pero la causa varía (prescripción en vez de la :›d—
quisición por compra , ya no existirá identidad objetiva entre -:-
dos litigios, ni tampoco cosa juzgada. Ni el objeto, ni la rns•:r
petendi, tomados en forma aislada, son suficientes, en mai<xx
civil, laboral, contencioso-administrativa y comercial.
.' n ef proceso penal, la causa de la imputación o cci use: -<—
puta ndi, se identifica con los hechos imputados, en los q--
incluye el elemento psíquico en algunos casos, por lo cual
un factor separado del objeto materia del proceso, como si -< v-
en lo civil, laboral y contencioso-administrativo. La cali5c
jurídica del delito tampoco constituye un factor determina.ª ?
 LA COSA JUZOADA 463

su variación no significa nuevo hecho por juzgar, como x'imos en

el número anterior 268
Hay, pues, esta importante diferencia en el límite objetix o
de la cosa juzgada penal, frente a la de otras clases de proceso:
en aquélla no juega papel la corso petendi o imputandi.

a² 70. Límite subjetivo (identidad de partes).

La sentencia no ¡Produce cosa juzgada sino entre las mismas

partes. No se trata de identidad de personas, porque ya sabemos
que no todas las personas que concurren a un proceso lo hacen
como partes y que no siempre las partes obran personalmente,
porque suelen hacerlo por intermedio de sus apoderados o repre-
sentantes ²º³.
Es necesario recordar la distinción que hemos estudiado
entre las partes en sentido sustancial y en sentido formal (vóase
núm. 175).

A) En los procesos civ iles, laborales, comereíales y con-

tencioso-administrativos ocurre lo siguiente:

En cuanto a la cosa juzgada, la identidad de partes se refiere

a los sujetos del proceso o partes en sentido formal: demandantes,
demandados y terceros intervinientes "’º. Pero hay que tenor en
cuenta que los causahabientes de las partes a título universal o
singular están obligados por la sentencia, de la misma manera que
óstas (vóase núm. 179); sin embargo, es indispensable tener en
cuenta que se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando
se trate de causahabientes de quienes figuraron como tales en el
proceso, en todos los casos si se trata de “sucesores rnortis causa”,
pero si se trata de adquirente por título entre vivos solamente
cuando dicho acto “fue celebrado con posterioridad al registro de
la demanda (se entiende del proceso en el cual se dictó la sen-
tencia) si se trata de derechos sujetos a registro” o con posterio-
ridad “al secuestro en los demás casos”. Esto significa que si faltó
dicho registro o secuestro, segtin fuere el caso, esos adquirentes
a título entre vivos son terceros frente a la sentencia y por lo tanto
no pueden ser perjudicados ni obligados por ella.

²" Leone: Tratado de derecho procesal perret, Buenos Aires, 1954, t. III, ps,
342-378; Manzini: Tratado de derecho procesol perret, Buenos Aires, 1954, t. I, p,
437, y t. IV, p. 521.
²³º Véanse los autores citados en el número anterior.
"' Carnelutti: Sistemn, ed. cit., t. I, núm. 99.
464

Puede suceder que la identi dad se refiera a una o varias de

las personas que forman las partes demandante y demandada, y
que en ellas concurran otras distintas, y entonces, como sucede
con la litispe ridentia en estos casos (véanse núms. 130 y 237J,
opera la cosa juzgada respecto de las primeras y no de las últimas,
siempre que no sean éstas causahabientes de las primeras ni
litisconsorcios necesarios; lo último, porque, como sabemos tvéan-
se ntíms. 179 y 184-186J, no puede haber cosa juzgada para uno
y no para otros, razón ¡›or la cual, si por error se pronunció la
sentencia faltando alguno de ellos viene a resultar ineficaz res-
pecto dé todos, S1 les fue desfav orable, y a beneficiarlos a todos,
si les fue favorable, dada la indivisibilidad de la relación jurídica
objeto de la sentencia y de la decisión que sobre ella se adopte.
En consecuencia, lo que importa es la identidad jurídica de
las partes, no su identidad física ”
No se diferencian los sucesores a título singular que lleguen
a serlo después de ejecutoriada la sentencia, de los que adquieran
esa calidad durante ol proceso, si en éste no hubo registro de la
demanda O secuestro, según el C£tSO, anterior al título de dichc
sucesor.
Por consiguiente, a quien no ha sido parte en un proceso tcon
las aclaraciones anteriores), no lo puede vincular la sentencia que
en él se dicte, es decir, no se le pueden imponer la sujeción y las
obligaciones que ella contenga. De ahí la máxima res inter alto
)udicof o o/íís iieque nocere neque prodesse potest; máxima que
proclama la relatividad de las sentencias o el valor relativo de las
sentencias.

BT En ma teria penal existen varias peculiaridades:

Por lo general sólo pueden ser partes imputadas y pro-
cesadas, es decir, sujetos pasivos del proceso, las personas natu-
rales; pero en los llamados delitos económicos y fiscales, que sear.
sancionados solamente o adicionalmente con penas patrimoniales.
es posible investigar y procesar a las personas jurídicas respon-
sables para el fin d t3 11T1Jlon£lr1es dichas sanciones patrimoniales
t multas, perjuicios, confiscación).
Hay que distinguir el efecto puramente penal de la cosa
juzgada, del civil referente a la indemnización por los dañcs
morales y materiales causados por el delito; el primero es estric-
tamente personal, de modo que se refiere al sujeto físico juzgad

’ Devis Echnndía: Nociones generales de derecho procesal, ed. cit., nÚ.

262, y Tratado, ed. cit., t. III, núm. 458.
 LA COSA JUZGADA 465

-in que pueda ser sustituido por sus herederos ni causahabientes

a título singular 272 tampoco cabe la intervención de terceros,
quienes puedan a ser partes vinculadas al proceso; en
cambio, el efecto civil (indemnización de perjuicios, multas o
-anciones económicas de otra clase) sí es transmisible a los he—
rederos o sus sucesores por el aspecto pasivo, como cualquier otra
deuda del causante condenado, y por el aspecto activo como crédito
derecho a recibir la indemnización la víctima, es transmisible
no sólo a los herederos sino por acto entre vivos y por legado
testamentario.
Por otro aspecto, en meterlo peiiol la sentencia absolutoria
condenatoria es inmutable y definitiva frente a todo el mundo,
con fuerza ergo omnes, pues nadie puede desconocerla ni preten—
der un nuevo proceso contra ese imputado o sindicado y por los
mismos hechos, ni desconocer su absolución. En cambio, respecto
a las demás personas que pudieron participar en los mismos ilícitos
juzgados, pero que no fueron imputadas ni procesadas, nada
impide que se les inicie investigación y proceso, por los mismos
hechos, pues respecto a ellas no hay cosa juzgada en el primer
proceso.

CX En materia disciplinaria, se aplica lo dicho para lo penal.

D) Pero deben tenerse en cuenta las excepciones que se

explican en el número siguiente.

271. Excepciones al límite subjetivo en materia civil, co-

mercial, laboral, contencioso-administrativa, consti-
tucional, penal y disciplinaria. Sentencias con valor
“erga omnes”.

AL En las sentencias de las cuatro primeras clases el prin-

cipio general es su relatividad, que limita su fuerza vinculativa
al litigio para el cual se pronuncian y respecto a las personas que
intervienen en ella; pero sufre algunas excepciones de rigurosa
interpretación taxativa y que sólo existen mediante expresa dis-
posición del legislador. Se dice entonces que el fallo civil, laboral,
comercial y contencioso—administrativo obliga a todo el mundo,
razón por la cual nadie puede desconocerlo, y que puede oponerse
como cosa juzgada en cualquier proceso posterior. Veamos cuáles
son éstos:

7 Leone: ob. cit., t. III, ps. 339-341; Manzini: ob. cit., t. I, ps. 270 y 358,
y t. IV, p. 521.

30 - Devis Echandía: Teoría general del pa oceso.

466

1) Se ntencias sobre [iliación legítima o extramatrimonia l .

Las sentencias recaídas en procesos sobre filiación producen

efectos erga omnes, cuando se dictan contra legítimo contradictor;
esto ocurre por el solo hecho de que la demanda le haya sido
notificada, aun cuando haya fallecido durante el curso del proceso
y antes de dictarse el fallo, en cuyo caso los herederos lo suceden
en esa calidad especial. En cambio, si la demanda se dirige contra
los herederos, después de muerto el padre, la sentencia tiene un
simple valor relativo.
Para que se produzcan esos efectos erga omnes se necesita:
1’) que la sentellCla haya pasado en autoridad de cosa juzgada,
o sea que se encuentre ejecutoriada; 2’) que se haya pronunciado
contra legítimo contradictor; 3’) que no haya habido colusión en
el proceso. Legítimo contradictor es, en proceso de paternidad, el
padre contra el hijo o el hijo contra el padre, y en la cuestión de
maternidad, el hijo contra la madre y la madre contra el hijo
(conviene permitir que la colusión se alegue en recurso extraor-
dinario de revisión.
Es muy importante recordar que el fallo no es oponible en
ningún tiempo, aun en el caso de haberse pronunciado contra
legítimo contradictor, “a quien se presente como verdadero padre
o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del
padre o madre que lo desconoce”, cuando dicho interesado no ha
sido parte en el proceso; es decir, si quien figuró como legítimo
contradictor no lo era en efecto. Pero a quien fue vencido en el
proceso no le es dable desconocer la sentencia con ningún pretexto.
Por ejemplo: si una persona demanda a otra para que se le declare
hijo de ésta y vence en el proceso, tal fallo produce valor erga
omnes,- pero si posteriormente un tercero alega ser el verdadero
padre, puede demandar al hijo para que se le declare su pater-
nidad, sin que la primera sentencia sea obstáculo para el nuevo
proceso. Esta acción es, además, imprescriptible ²²³

²’³ Sobre esta materia trató nuestra tesis de grado: Inuestigación de

paternidad natunal desp ués de muerto el padre presunto, Bogotá, 1941, en la cual
refutamos la doctrina que por mayoría escasa de votos acababa de sostener la Sala
de Casación Civil de la Corte, negando la procedencia de la acción de investigación
de la paternidad natural después de muerto el padre. Apenas se produjo un cambio
parcial de los magistrados de la Sala, pocos años después, nuestra tesis y la de
quienes salvaron el voto en aquella sentencia, sobre la viabilid ad de dicha acción.
fue acogida por la Sala de Casación y rige desde entonces. Véase también nuestro
Tratado de derecho procesal ciuil, eó. cit., t. III, núm. 459, y la abundante biblio-
grafía que allí citamos.
 2) Sentencias en procesos promovidos por acción popu lar.

La sentencia recaída sobre demanda formulada mediante la

acción popular produce también efectos erga oriines, por conside-
rarse que quien la ejercita obra en nombre de la sociedad inte-
resada, en cuya defensa se otorga dicha acción.

3) Procesos de declaración de pertenencia.

Cuando estos procesos, para que se declare que el de-

mandante ha adquirido la propiedad de un inmueble por prescrip-
ción, se adelantan previa citación por edictos y publicaciones a
todo interesado en oponerse, la sentencia produce cosa juzgada
respecto de todo el mundo.

4) Casos en que en la práctica la sentencia tiene ualor “erga

omnes”.

Existen casos en que por la naturaleza de su objeto, la sen-

tencia tiene en la práctica valor respecto a todo el mundo, aunque
no exista norma legal alguna que así lo consagre. Son los siguien—
tes:
o) Algunos fallos que modifican un estado civil o establecen
uno nuevo (sentencias de declaración constitutiva), como en los
procesos de divorcio, separación de bienes, nulidad de matrimonio.
El carácter de soltero, divorciado o separado que se adquiere en
virtud del fallo, no puede ser desconocido por nadie. Es un caso
similar al de la sentencia penal absolutoria o condenatoria.
6) Cuando la ley limita la legitimación en causa a de-
terminadas personas y éstas ya la han ejercitado: porque entonces,
como nadie tiene legitimación para adelantar nuevos procesos, no
existe la posibilidad de que se modifique lo resuelto en el primero.
Por ejemplo, cuando el marido impugnó al hijo de su esposa y
perdió el pleito, o cuando se discutió la paternidad natural en vida
del padre presunto.

5) Vofor p robatorio ante terceros de las sentencias sobre

estado cíuíf, con efectos relativos de cosa juzgada.

Esas sentencias tienen valor de prueba del estado civil,

en el caso de que la declaración sea favorable al demandante,
frente a los terceros, mientras óstos no las impugnen en nuex'o
proceso, tal como sucede con las actas notariales de estado cix il.
Pero los efectos patrimoniales sólo se surten contra quienes
fueron partes.
468 TEClttlA GENERAL DEL PRC'CES(1

B) En lo contencioso -administrativo, tienen valor erga om-

nes las sentencias que se dicten en procesos dé SlITlJIle nulidad de
actos administrativos, como consecuencias del ejercicio de la acción
pública, sea que decretan o niegues la nulidad.

C) Lris sentencias de la Corte Suprema sobre inexequibilidad

de leyes o decretos -leyes, tienen ualor ”erga omnes”. Esto es apli-
cable tanto a las sentencias que se dictan cuando la Corte desata
el conflicto entre el Congreso y el Presidente de la República, por
objeción que éste formule a un proyecto de ley aprobado por aquél,
en razón de inconstitucionalidad, como a las que se profieren en
la revisión forzosa de los decretos-leyes expedidos por el gobierno
durante el estado de sitio o de emergencia económica, y a las que
se dictan para resolver las demandas de inexequibilidad formu-
ladas por cualquier persona en ejercicio de la acción pública, contra
leyes y decretos con fuerza de ley.

D) En lo laboral, las sentencias que homologan pactos co-

lectivos de trabajo tienen en la práctica efectos erga omnes, puesto
que nadie puede discutir luego la validez de aquéllos.

E) En lo penal, como hemos visto, las sentencias producen

efectos erga omnes en cuanto a la absolución o condena del im-
putado o sindicado, pero no en cuanto a la situación jurídica de
las demás personas que pueden haber participado en el ilícito y
no hayan sido juzgadas en ese proceso. Lo mismo ocurre con c.
sobreseimiento déflnltivo y con el auto de cesación del procedi-
miento.

F) En procesos disciplinarios, las sentencias, por ser abso-

tutorías o condenatorias punitivas, respecto a imputaciones, n
penales sino estrictamente disciplinarias, producen también efec-
tos erga omnes.

272. Eficacia ante terceros de la sentencia con valor rela-

tivo. Efectos reflejos de la sentencia y de la cosa juz-
gada.

Del hecho de que generalmente en lo civil, comercial, 1abc-

y contencioso-administrativo, la sentencia no obliga a quienes -"
fueron partes en el proceso, no se deduce que para esos tercer
no exista.
Se trata de que no se impongan perjuicios jtzrtd ícos a ins
terceros con una sentencia de valor relativo; pero como consecuc:
cia de las relaciones conexas entre los distintos derechos de .
 469

- nas, la privación de un bien jurídico a una mediante una

ncia, puede perjudicar de hecho a otras ²²’. Por ejemplo: los
ies futuros herederos de la parte condenada a una cuantiosa
..mnización sufren el perjuicio de ver reducida su expectativa
:icia1, y los acreedores de la misma el de perder una parto
:.s bienes que garantizan sus derechos; de igual manera, los
y los otros se benefician, en el caso contrario; las sentencias
efectos relativos, cuando versan sobre el estado civil de las
rsonas, tienen valor ante los terceros mientras no las impugnen,
-o sus efectos patrimoniales sólo se surten entre quienes fueron
— rtes.
El perjuicio jurídico no existe sino cuando la sentencia ex-
egue o modifica el derecho del tercero extraño al proceso o le
spone una pena o una obligación.
Estos efectos reflejos son propios de toda sentencia definitiva,
aga o no tránsito a cosa juzgada, y en general de todo acto
arídico. Pero pueden ser considerados como efectos reflejos de la
.osa juzgada, en cuanto adquieran la definitiva que les agrega la
sentencia que goce de inmutabilidad.
Los acreedores y terceros perjudicados con estos efectos re-
flejos de la sentencia civil, comercial, laboral y contencioso-admi—
nistrativa ejecutoriada, pueden pedir su revisión mediante recur-
so extraordinario, si consideran que hubo colusión u otra maniobra
fraudulenta de las partes para conseguir esa sentencia, siempre
que formulen el recurso dentro del término que la ley señale.
En materia penal, tanto la absolución como la condena
existen y producen efectos erga omnes; pero la cosa juzgada es
estrictamente personal en el aspecto penal, en cuanto la pena se
aplica tínicamente al sujeto juzgado, sin que pueda ser sustituido
por herederos o causahabientes a título singular; el efecto civil,
de la indemnización de perjuicios, sí es transmisible a los here-
deros o sucesores, por el aspecto pasiuo de la obligación de pagar-
los, como cualquiera otra deuda del causante, y también por el
aspecto actiuo como crédito o derecho a recibir la indemnización
es transmisible a los herederos y por acto entre vivos.

273. Efectos externos de la sentencia y de la cosa juzgada.

Existen ciertas consecuencias externas de la sentencia, dis-

tintas de la vinculación que produce entre las partes, o sea, de

”" Carnelutti: ! interno, ed. cit., t. II, nÚm. 103, e ?iistítzcíoiies, eó. cit., t.
I, núm. 79; Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, ps. 429-430.
470 TEOftíA GENERAL DEL PItOCESO

su imperatividad, que se cumplen fuera del proceso, en relación

con personas que no han sido partes en él. Así, consecuencia de
la sentencia favorable en proceso reivindicatorio es su registro,
que tlélle el mismo valor que el de una escritura de compraventa
emanada del legítimo dueño; de una sentencia de estado civil, su
protocolo como acta respectiva o la corrección, en razón de ella.
del acta anterior; el divorcio vincular y la nulidad del matrimonio
que una sentencia declaran, le dan validez al nuevo vínculo que
contraigan las partes, y el estado de soltero o divorciado no puede
ser desconocido por nadie; la sentencia que declare la cancelación
de una hipoteca o la nulidad de una compraventa o de otro título
cualquiera, da derecho a que se cancele la inscripclón de éstos en
la oficina de registro, aunque así no lo disponga, en cuyo caso debe
ordenarse por un auto, que en nuestro concepto es de simple
sustanciación.
Se trata de efectos que por lo general rigen para terceros.
muy diferentes, por lo tanto, de la imperatlvidad y obligatoPl€ldad
de la sentencia entre las partes. El vínculo que para esos terceros
pueda emanar no procede de la voluntad del juez, sino de la
voluntad de la ley que hace de la sentencia únicamente una con-
diclón para que el vínculo surja "75
Efecto externo de la sentencia penal absolutoria es el elimi-
nar el antecedente que por la imputación que la precedió se hizo
figurar en la hoja de vida del imputado.
Se trata aqul también de efectos naturales de toda sentencia.
tenga o no valor de cosa juzgada. Serán efectos de ésta únicamente
en cuanto les agregue la definitividad y la inmutabilidad propias-
de su calidad especial.

274. Eficacia de la sentencia y de la cosa juzgada en el

tiempo y en el espacio.

of En cuanto al tiempo, se aplican las normas que e--

tudiamos al tratar de la vigencia de la ley procesal 276 es decir
en materia civil, laboral y contencioso-administrativa, proce- .
concluidos, y, por lo tanto, sus sentencias, no pueden ser afectado
por la nueva ley (véase núm. 15); pero no quiere decir esto q'a-
el transcurso del tiempo no puede afectar en ningún caso i -
efectos de la sentencia. Es ésta la regla general, pero algur
sentencias de naturaleza espeClf3l, colTlCl llIS de alimentos e inte-

"’ Carnelutti: !3í stema, ed. cit., t. I, núm. 103.

"‘ Carnelutti: !Sistema, ed. cit., t. I, núm. 109.
 471

ficción, pueden ser afectadas en sus efectos u obligatoriedad

cuando en el transcurso del tiempo cambien las circunstancias que
motivaron, y entonces la ley permite su revocación o modifica-
ción (véase núm. 278).
En rriateria peiio/ , la situación es diferente, porque la ley
posterior sustancial, que sea más favorable al condenado porque
elimina el carácter de delito del hecho, o disminuye la pena o la
clase de ésta, se aplica en beneficio del reo, en virtud del principio
de la [avorab il idad o del fauor reí 276 (véase núm. 12).
El comienzo de la eficacia es por lo general el de la ejecutoria
de la sentencia, pero por razones de conveniencia la ley permite
anticipar o demorar esa eficacia, en algunos casos. Lo primero
sucede cuando la ley autoriza su ejecución antes que esté en firme,
como pasa en la apelación en el efecto devolutivo y cuando por
no dar el recurrente en casación caución para garantizar los
perjuicios que su recurso pueda ocasionar a las otras partes, se
procedé fl t3Jecutar la sentencia.
Cuando los efectos de la sentencia se retrotraen al momento
de la demanda o al de la celebración u ocurrencia del hecho o acto
jurídico, como en los casos de nulidad de los contratos o de pago
de frutos en la reivindicación, puede decirse que tiene un efecto
retroactivo.
El retardo de la ejecución de la sentencia ocurre cuando
existen razones para darle un término al demandado vencido, con
el fin de que cumpla lo ordenado por ella.
Igualmente, si en la sentencia no se ha especificado o liqui-
dado la condena, por haberse pronunciado en abstracto, su eficacia
queda sujeta a su previa regulación o liquidación, mediante in-
cidente que se tramita ante el juez de primera instancia, en cuyo
caso el auto que apruebe o regule la liquidación tiene valor de
sentencia y presta mérito ejecutivo (véase núm. 258).
Eri materia penal puede decirse que el efecto de la sentencia
y de la cosa juzgada condenatorias, se retrotrae a la fecha en que
fue privado de su libertad el procesado ípara ese entonces sólo
imputado o sindicado), puesto que se tiene en cuenta ese tiempo
anterior a la sentencia para computarlo al impuesto por ésta como
pena o medida de seguridad.
ó) En cuanto of espacio, se aplican las reglas sobre la vi-
gencia de la ley procesal, ya que la eficacia de la cosa juzgada se
asimila a la de la ley (véase núm. 15). Por consiguiente, el doble
efecto de inmutabilidad e imperatividad de la sentencia no se

²²º ª'ª Devis Echandía: Principios fu ndamentales del derecho procesal perret,
ed. cit., ps. 43 a 48 y 50.
472 TECIRÍA GENERAL DEL PRCICESO

produce ante las autoridades ni en el territorio de otro Estado,

sino en virtud del exequatur que le otorguen los jueces nacionales
(véase núm. 259).
Por otra parte, sería contrario a la certeza jurídica y se
pecaría contra la unidad del ordenamiento jurídico, si la cosa
juzgada obligara en una parte del territorio del Estado y no en
otra. Por consiguiente, tal como sucede con la ley, la sentencia en
firme dictada por cualquiera de los jueces del país tiene valor en
todo el territorio nacional; su valor en el extranjero dependerá de
que allí se le otorgue el exequatu r véase núm. 259).

275. Excepciones a la inmutabilidad de la cosa juzgada

en materia civil: recurso extraordinario de revisión
y proceso de revisión. El proceso simulado o fraudu-
lento.

El recurso extraordinario de revisión es un verdadero pro-

ceso, puesto que el anterior ha concluido con sentencia ejecuto-
riada, a pesar de d€lTlOlTllnñrsele recurso extraordinario. Lo con-
sagran los Códigos para los casos en que fallaron los elementos
esenciales para la garantía de la justicia. Esto se presenta cuando
la sentencia ha sido producto del fraude, la violencia, la colusión
o el cohecho; cuando después de pronunciada se recobran piezas
decisivas retenidas por fuerza mayor o por obra de la parte fa-
vorecida; cuando hubo colusión u otra maniobra fraudulenta de
las partes, en perjuicio de terceros y éstos interponen el recurso,
caso on el cual no importa que quien pide la revisión haya par-
ticipado o consentido el fraude o la colusión; cuando hubo un vicio
de nulidad que no podía reclamarse antes de la sentencia y se deba
a indebida representación o falta de notificación a una de las
partes, o que se originó en la sentencia definitiva, y cuando se
haya desconocido una cosa juzgada anterior y el interesado hu-
biera sido representado en el segundo proceso por el curador ad
liteiri y no hubiera conocido la existencia de ese proceso (vóanse
núms. 222, 277 y 316).
No se trata de repetir el proceso, sino de un recurso especial
contra la sentencia, a pesar de su ejecutoria, por lo cual constituy•e
un verdadero nuevo proceso; si se encuentra fundado, se invalida
el fallo y se dicta en su lugar el que se estime arreglado a derecho,
sin que el primer proceso deba repetirse, excepto cuando se de-
clara su nulidad.
Deben ser causales de revisión extraordinaria, el haber exis
tido colusión o proceso fraudulento o simulado, o cohecho o x•io-
 473

lencia sobre el juez o falsedad en las pruebas que fueron funda-

mento de la sentencia "7
Cuando la acción es ejercida por los terceros, no hay en
realidad excepción a la cosa juzgada, porque frente a ellos no se
configura ósta; pero como si la revisión prospera dejan de surtirse
los efectos de la sentencia entre quienes sí fueron partes en tal
proceso, puede hablarse en este caso de excepción a la inmuta-
bilidad de la cosa juzgada y de que el tercero perjudicado ejercita
la acción en nombre propio, aunque en sustitución de la parte que
es su deudora o su cónyuge, etc., que lo ha lesionado con ese fraude
procesal, para burlar el cobro de su crédito o sus derechos ganan-
ciales en la sociedad conyugal o su legítima herencia. Es decir,
es un caso de legitimación extraordinaria o sustitución procesal
t véase núm. 142 .

276. Excepciones a la inmutabilidad de la cosa juzgada en

el proceso penal.

t) En cuanto al cumplimiento total de la pena. la reha-

bilitación del condenado, la liberación condicional y la unena ley
favorable.
La sentencia penal condenatoria ejecutoriada otorga inmu-
tabilidad y definitividad al hecho de la condena, también al
máximo de la pena impuesta (que no podrá ser elevada y a la
obligación de indemnizar los perjuicios impuestos al procesado.
Pero como la pena debe corresponder a la necesidad de represión
del delito, si durante su ejecución resulta excesiva, por la conducta
del penado, ya no se justifica el cumplimiento del tiempo que falte
para completarla, y por eso existen los institutos de la liberación
condicional y de la rehabilitación a efectos de suspender dicho
cumplimiento. Es decir, no existe inmutabilldad de la condena en
cuanto al cumplimiento total de la pena ²²
Lo anterior se aplica con mayor razón a la sentencia que
impone simples medidas de seguridad.
Como vimos al tratar del principio de la favorabilidad o del
fauor reí, cuando una nueva ley reduce la pena o elimina el carácter
de delito del hecho por el cual fue condenada una persona, favorece

7 Devis Echandía: lociones generales de derecho procesal ciuil, Edit. Agui-

lar, Madrid, España, 1968, núm. 267.
7 Manzini: ob. cit., t. II, p. 549, y t. III, ps. 657-660; Leone: ob. cit., t. I,
pe. 551-522, y t. II, p. 523.
474 TE€›It1A GENERAL IJEL PROCESO

de inmediato a ésta, por lo cual su pena queda reducida o elimi-

nada y en el último caso debe otorgársele la libertad (véase núm.
12).

in Lo amnistía y el indulto.
La amnistía y el indulto son excepciones a la inmutabilidad
de la cosa juzgad a, pero por disposición de la ley posterior bla
primera), o por decreto del Presidente de la República en ejercicio
de la facultad que le otorgase la ley y sólo por delitos políticos
y sin que comprenda la responsabilidad civil del indultado frente
a los particulares (el segundo .
La providencia que concede la amnistía (cuando la ley que
la otorga la haga necesaria) o del indulto, se comunica al juez que
dictó la sentencia de primera instancia y a las demás autoridades
a quienes se comunicó dicha sentencia.
Estas instituciones son peculiares y privativas del proceso
penal, pues no se las concibe en materia civil, laboral o conten-
cioso-administrativa.
Son, como se puede observar, excepciones a la inmutabilidad
de la cosa juzgada, en favor o para el béllefiClo del condenado. No
existen, en cambio, en su contra o para agravar la condena.
A diferencia de lo que ocurre para la revisión en materia
civil, la de sentencias penales no está sujeta a ningiin término
preclusivo. En cuanto a su naturaleza y fines se aplica lo dicho
sobre aquélla.
Puedo decirse que los tres grupos de casos acabados de exa-
minar constituyen una especie de condición extintiva de los efectos
de la cosa juzgada en materia penal.

277. Sentencias que no producen cosa juzgada: revisables

en proceso posterior, inhibitorias y de jurisdicción
voluntaria. La sentencia nula.

a) ) La ley otorga revisión en un proceso separado posterior.

Esta hipótesis es realmente anormal e indeseable, pues si

el procedimiento especial consagrado para un asunto no da la
suficiente garantía, lo lógico es suprimirlo, y si la da no existe
razón para revisar su sentencia en otro proceso posterior.
Pero si la ley procesal incurre en tal impropiedad, la sen-
tencia dictada en el primer proceso no causa cosa juzgada, a pesar
de que con marcada impropiedad suele hablarse entonces de cosa
juzgada formal (véase núm. 267, /).
 LA CCISA JUZGAIIA 475

Es un error dejar revisablcs en proceso ordinario sentencias

ctadils en procesos especiales. Si éstos no merecen conflflllZ i3
zcben supi imirse.

6) Sentencias inhibitorias.
Para que so surta la cosa juzgada se necesita que la sen-
tencia haya recaído sobre el fondo del litlgio y por lo tanto, cuillldo
en x'irtud de una excepción do mérito temporal tdilatoria conforme
a la doctrinal el juez se abstiene de fallar sobre la existencia del
derecho o relación jurldica y no se pronuncla SObre el petituin,
nada impide que se promueva nuevo proceso entre las mismas
partes y por la misma causa y el mismo objeto. Así sucede cuando
prospera la excepción de petición de antes de tiempo o de modo
indebido, de falta de prueba de la existencia del demandado como
persona jurídica, de condición no cumplida, do excusión, de falta
de interés sustancial para obrar o de legitimación en la causa
tcomo cuando falta la prueba de la calidad de herederos de los
demandados en los procesos de filiación extramatrimonial después
de muerto el padre). No se trata de excepciones a la cosa juzgada,
sino de que no existe (véanse núms. 134, letra ), 138, letra d., y
TU)

c) Procesos de jurisdicción uolu ntaria.

Por último, la cosa juzgada tiene por objeto ponerle fin a los
litigios y de ahí su doble fuerza vinculatlVi3. Pero como este motivo
no opera para los procesos de jurisdicción voluntaria, en los que
no existe litigio slno un simple interés de certeza jurídica, en ellos
no se produce la cosa juzgada fvóase nüm. 27).

d) El caso de la sentencia o clel proceso nulos.

Cuando el proceso o únicamente la sentencia ha quedado

viciado de nulidad por una causa que puede ser alegada al eje-
cutarse la sentencia o en recurso de revisión (vóanse núms. 316
y 329), no existe cosa juzgada, ya que ósta exige un proceso y una
sentencia válldos. Tampoco se trata de hacer una excepción a la
inmutabilidad de la cosa juzgada, sino de que ósta se produce sólo
en apariencia, y en el nuevo proceso o en el incidente dc ejecución
se demuestra, precisamente, que no existe en realidad, por ser
nula la senteHClll.
476 TEORM GENERAL DEL PROCESO

278. Los casos reóizs sic stanti 6 es.

Ciertos procesos, a pesar de ser contenciosos, por la natu-

raleza especial de la cuestión que es objeto de ellos, no pueden
concluir con una decisión cuyos efectos permanezcan vigentes in-
definidamente a pesar de que varíen las circunstancias de hecho
que la motivaron. Así ocurre con los contenciosos de alimentos y
suspensión de la patria potestad. Es un caso similar al de muchos
de jurisdicción voluntaria, como los de interdicción de incapaces
y licencias para enajenar bienes de éstos cuando se niegan.
La prestación a que se condena al alimentante en los pri-
meros, está sujeta al mantenimiento de las circunstancias que la
motivan; y por tal razón, si éstas desaparecen, se le permite al
demandado pedir que se suprima o disminuya su obligación.
También el alimentario puede solicitar que se fije nuevamente la
cuantía señalada en la primera sentencia, en razón de las nuevas
condiciones económicas del alimentante.
La interdicción tampoco puede subsistir cuando las causas
que la produjeron han desaparecido, y de ahí que puede pedirse
la rehabilitación, por el mismo inhabilitado o su representante
Estos casos presentan marcada analogía con los contrato
sobre situaciones continuadas que se regulan por la llamad
cláusula rebus sic stantibus, y por ellos los autores suelen referirs
a ésta, al estudiarlos. Consisten en que por su naturaleza en 1
procesos de jurisdicción voluntaria, como regla general, y cor:.
excepción en los procesos contenciosos al extinguirse las circun=
tancias de hecho que se regularon, termina la vigencia de la c=«
juzgada, porque el juez no ha pretendido dar una decisión inr:
dificable sino en cuanto subsistan aquellas circunstancias. Es
efecto natural de la clase especial de sentencia y no una revisí
de la sentencia ni una excepción de la cosa juzgada. Esta exis
sólo sobre esa situación de hecho sai geiierí s, oponible mient• -
no se pruebe la nueva situación que viene a plantear un nu.
litigio no regulado por ella, de acuerdo con las reglas gener:
estudiadas (véase núm. 269). Existe cosa juzgada, pero 1imit«
en el tiempo " ³
En los procesos penales encontramos la aplicación de -
principio en las causales de revisión eKtraordinaria por hab
pronunciado sentencias contradictorias que hayan condenad›
el mismo hecho a dos o más personas, cuando solamente ha p‹

"’ Abitia Arzapalo: De la cosa juzgada en materia cíuif, I\léxico, ." "
156; Carne lutti: Sís/erito, t. I, ps. 357-358; Liebnia n: Lu e/ícncío y la a
de la se.ntencia, ed. cit., ps. 42-44.
 477

ser cometido por una o por un número menor; cuando después de

la condena aparezcan hechos nuevos o pruebas que establezcan
la inocencia del condenado o demuestren que el hecho por el cual
se condenó se adecua a una disposlción penal que señala una pena
menor.

279. La cosa juzgada no existe sobre las pretensiones de

la demanda que no fueron resueltas en la sentencia.

Cuando hay sentencia de fondo o mérito, pero al juzgador se

le olvidó resolver expresa o tácitamente sobre parte de las preten-
siones de la demanda, debiendo hacerlo (porque si accede a las
princlJoi3les no necesita resolver sobre las subsldi arias, y si se trata
de alternativas a voluntad del demandado o del juez, debe limitarse
a la escogida), no existe cosa juzgada sobre la cuestión omitida '80
En cambio, si se omite resolver sobre alguna excepción del
demandado, la situación es muy dlferente. Habrá una ilegalidad en
la decisión, pero como tal excepción es inseparable de la pretensión
que atacaba, al resolverse favorablemente sobre ésta queda cons-
tituida la cosa juzgada respecto de cualquier medio de defensa que
haya sido alegado o hubiera podido alegarse fuera de ella. En estos
casos existirá el defecto sustancial de incongruencia por citra petita,
que puede ser corregido por la apelación o el recurso de casación.
El problema se presenta sólo cuando se trate de sentencia definitiva
sin recursos o ejecutoriada por falta oportuna de impugnación;
entonces la cosa juzgada hará definitiva e inmodificable la senten-
cia, pese al error que en ella se contenga y no podrñ el demandado
plantear en nuevo proceso la excepción que en aquél no se tuvo en
cuenta, en forma de pretensión de su propia demanda.
En materia penal, cuando la sentencia omite resolver sobre
alguna de las imputaciones formuladas al procesado por los hechos
objeto del proceso y se produce la absolución, no puede iniciársele
otro proceso por ellas y la cosa juzgada absolutoria las comprende
del remedio está en recurso o nulidad, antes de la ejecutoria) y
nunca debe ocurrir sentencia inhibitoria en un buen C. de P. P.,
porque siempre debe ser absolutoria o condenatoria; también habrá
cosa juzgada sobre todas las imputaciones que se hubieran podido
formularle al procesado y no se le formularon, cuando se pronunció
sobre el fondo o mérito, porque entonces se debe considerar que hay

²ªº Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. I, nÚm. 78; Guasp: Derecho procesal
ciuif, Madrid, 1962, p. 604; Rocco: Trattato, Torino, 1966, t. I, ps. 305-308; Chio-
venda: Principios, t. I, ed. cit., nÚms. 78-79; Liebman: ob. cit., ps. 73 y 77.
478 TrORM GENRRAL DE[ EROCMSO

absolución implícita respecto a tales imputaciones, ya que por el

mismo hecho ilícito juzgado no puede producirse un nuevo proceso
penal con el pretexto de darle distinta calificación al ilícito o de que
ésto constituía un diferente ilícito.

280. En qué parte de la sentencia se encuentra la cosa

juzgada. Valor de las motivaciones e interpretación.
El caso de los hechos que se consideran probados en
las motivaciones.

Así como para interpretar la demanda se hace necesario su

estudio conjunto y rac1oT1a1, el mismo criterio rige para interpretar
la sentencia.
Generalmente se dice que la cosa juzgada está contenida en
la parte resolutiva y dispositiva de la sentencia, pero esta afir—
mación tiene un valor relativo. En esta parte se encuentra de
ordinario la resolución, es decir, la conclusión a que ha llegado
el sentenciador; pero esa conclusión es producto de un análisis,
cuya trayectoria queda expuesta en las consideraciones o motiva-
ciones que la anteceden. De esta manera es imposible separar
aqufilla de éstas, para conocer su sentido y alcance.
Tampoco debe tomarse el tenor literal de la decisión en
forma rigurosa, sino, por el contrario, investigar su alcance y
contenido racional y lógico "' y para eso es muy títil y aun in-
dispensable el examen de la parte motiva del fallo. De ahí que
existan decisiones implícitas de excepciones (véase núm. 263) y
de puntos relacionados con la demanda, como cancelación de
registros y restitución de bienes (véanse nííms. 272-273).
La cosa juzgada no se aplica al valor que a las pruebas le haya
reconocido el sentenciador "", y por esta razón en proceso distinto
entre las mismas partes el juez puede apreciarlas y estimarlas
soberanamente, aunque es indispensable trasladarlas en copia com-
pleta para que su calificación sea posible. La relación que de las
pruebas practicadas se hace en la motivación de la sentencia no sirve
para que en el nuevo proceso entre las mismas partes se considere

²ª' Carnelutti: !Sistema, ed. cit., t. II, núm. 92. Además, véanse citas siguien-
tes.
²ª² Chiovend a: Prí ncip tos, t. II, nÚm. 79; Calainandrei: El proceso ciuil,
Buenos Aires, 1945, ps. 601-605; Rosenberg: Derecho procesal cíuí/, ed. cit., t. I.
núm. 150; Carnelutti: Instí taciones, ed. cit., t. I, núm. 79; Liebman: ob. cit., p. 49¡
Guasp: ob. cit., p. 604; Rocco: Trattoto, ed. cit., t. II, p. 319; Devis Echandía:
Tratado de derecho procesal cíuí/, t. III, núm. 46’?, y Nos iones generoles de derecho
procesol ciuil, nÚm. 270, eds. citadas.
 LA CoSA JUZGADA 479

que el hecho se encuentra probado con la copia de la sentencia. Hay

una diferencia muy importante entre el caso de tratarse de pruebas
practicadas en proceso anterior, entre las mismas partes, o entre
partes distintas: en el primero la prueba trasladada tiene todo su
‘alor en el nuevo proceso, sin necesidad de ratificarla, porque ha sido
controvertida por la parte contra quien se opone; en el segundo, en
cambio, debe ser ratificada, mediante la repetición de la diligencia
o la confirmación del testimonio.
Por lo tanto, es indispensable distinguir entre el valor de las
motivaciones para interpretar el alcance de la decisión o resolu-
ción y su valor para probar en proceso distinto los hechos que allí
se dice fueron probados en ese proceso; lo primero es admitido por
la doctrina en general, al paso que lo segundo es negado con igual
firmeza por ella.

281. Para qué clase de resoluciones existe la cosa juzgada.

No opera respecto de autos. Efectos de la ejecutoria
de éstos.

El principio de la cosa juzgada se refiere sólo a las sen-

tencias. No quiere decir esto que las decisiones interlocutorias o
de sustanciación no vinculen al juez y a las partes; lo que sucede
es que sus efectos son distintos de los de las sentencias.
El juez no puede reformar de oficio lo resuelto por él en un
auto interlocutorio, y sólo puede revisarlo en virtud de la repo-
sición que le interponga un interesado, cuando se trata de procesos
contenciosos, a menos que decrete su nulidad por causa legal. Nos
remitimos a lo dicho al tratar de la ejecutoria de las providencias
en el número 257. Por ello se deben rechazar de plano los inci-
dentes que se promuevan por la misma causa de otro que ya fue
resuelto o está en curso.
Cuando por un auto interlocutorio se rechaza un recurso o
se niega una petición que debe formularse dentro de cierto tér-
mino, dicho auto obliga al juez y a las partes y, vencido ese
término, no es procedente reformarlo aun cuando se presente un
nueva causa para su conducencia o se subsane el defecto que
motivó el insuceso.
En cambio, las apreciaciones o conclusiones a que se haya
llegado en esos autos, no vinculan al juez al dictar sentencia. De
lo contrario se rompería la unidad del proceso y se desconocería
su más elemental concentración "' (véase núm. 256).

²ª³ Devis Echandía: Tratado, ed. cit., t. III, núm. 468, y Nociones genera les
de derecho procesal ciuil, eó. ci L., nú m. 271.
480 TEOhÍA GENERAL DEL HHOCESU

Pero el error cometido por el juez en un auto ejecutoriado

no lo obliga a incurrir en otro yerro. Por ejemplo, si el juez admite
ilegalmente una tercería en proceso ejecutivo, el auto no lo vincula
en el momento de dictar la sentencia de prelación de créditos; si
accedió una vez a cierta solicitud equivocadamente, no está obli-
gado a hacerlo de nuevo cuando so le vuelva a plantear el caso.
Igualmente, el auto que rechaza la excepción previa de cosa
juzgada, la de transacción o la de desistimiento anterior, no impide
que en la sentencia esas excepciones se declaren probadas si el
juez cambia de criterio o se han traído nuevos elementos de juicio.
Lo mismo ocurre con el auto que rechaza la excepción previa de
pleito pendiente (véase núm. 256) o de caducidad o prescripción
y con los autos que declaren probadas estas excepciones, pero no
hayan puesto fin al proceso.
Los únicos autos que tienen valor de sentencia son los que
ponen término al proceso, por lo cual éste no puede continuar, ni
se puede revivir, tal como ocurre con la sentencia ejecutoriada;
ejemplo es el auto que declara probada una excepción previa contra
todas las pretensiones, pues le pone fin al proceso; pero no cuando
la excepción prospera sólo respecto a parte de las pretensiones,
caso en el cual el proceso continúa respecto de las otras. En
principio, la cosa juzgada se produce respecto de sentencias dic-
tadas en procesos contenciosos; pero los autos que aceptan tran-
sacciones totales y desistimientos completos de la demanda, tie-
nen el mismo efecto si se trata de procesos contenciosos.
En materia penal, tienen valor de cosa juzgada también los
autos o providencias de sobreseimiento definitivo y de cesación de.
procedimiento, excepto cuando aquél se basa en querella ilegítima
Cuando existen autos ejecutoriados afectados de nulidad, pe-
alguno de los motivos señalados en los Códigos de Procedimient
lo procedente es declarar su nulidad, junto con la demás actuacion
viciada, y luego repetirla. En tal sentido debe entenderse la lla-
mada doctrina de los autos antiprocesales.

282. Medios para hacer efectiva la eficacia de la cosa juz-

gada. Sentencia posterior que le sea contraria.

La ley consagra medios efectivos para garantizar la efic‹

procesal de la cosa juzgada. En primer término está la excep
previa para impedir el nuevo proceso; en segundo lugar, la ex
ción de mérito para obtener en la sentencia la desestimaci‹ z
la demanda (véase núm. 145); en tercer lugar la impugnaci
la sentencia de primera instancia mediante apelación y
segunda por el recurso de casación cuando es procedente. E-
 LA COSA JU2GADA 481

de P.C. colombiano permite, además, que durante las instancias

-i juzgador declare de oficio la excepción de mérito cuando apa-
:ezca probada; lo mismo rige para lo laboral, penal y contencioso-
administrativo; tal declaración de oficio se hace en la sentencia x-
éase núm. 127). Esta facultad deberá existir en todos los Códigos áe
Procedimiento.
Pero puede suceder que a pesar de estos remedios, por des-
cuido de la parte interesada que no los interpone o por error del
juez, se dicte sentencia en el nuevo proceso contrariando lo resuel-
to por el fallo anterior. ¿Qué sucede entonces?
Algunos creen que la sentencia con efectos de cosa juzgada
-hace absolutamente nula cualquier decisión posterior que le sea
contraria, pronunciada en el mismo asunto y entre las mismas
partes”. Pero se trata de un error pues el término “nulidad” está
mal utilizado. En realidad se trata de que la cosa juzgada impida
una nueva decisión sobre el mismo litigio, si se alega como ex-
cepción, y obliga a revocar la decisión que se dicta contrariándola,
siempre que se use de la impugnación oportunamente. Sólo el
demandado que no estuvo presente en el proceso (por haber sido
representado por un curador ad liteml puede reclamar contra la
segunda sentencia, en proceso posterior, o en recurso extra—
ordinario de revisión.
Los autores, por lo general, excluyen toda idea de nulidad
en el pronunciamiento de una segunda sentencia que contraríe la
que tenga valor de cosa juzgada 'ª‘, y cuando hablan de nulidad
en tal caso, como lo hace Chiovenda, consideran subsanado el vicio
por la ejecutoria de la nueva decisión "'. Nuestro concepto tiene,
pues, un serio respaldo.
Si en el nuevo proceso se propone la excepción de cosa juzgada
y es rechazada, tanto en el incidente de excepciones previas tcuan—
do se proponga como tal) como en la sentencia definitiva Adonde
de todas maneras podrá estudiarse el punto si se alega), no hay
ya lugar a revisión, es decir, el rechazo se considera definitivo y
las partes deberán atenerse a lo resuelto en el nuevo proceso.
En materia penal, suele existir el recurso extraordinario de
revisión, cuando en virtud de sentencias contradictorias estén
cumpliendo condena dos o más personas por un mismo delito que
no haya podido ser cometido sino por una o por un número menor
de sentenciadas. Es una excepción a la inmutabilidad y definiti-
vidad de la cosa juzgada.

"’ Carnelu tti: Sisteiitn, eó . cit., t. II, nÚm. 107, e /nsfífizciones, t. I, núm.
82; Planiol y Ripert: Tratado de derecho ciuil, La Habana, 1945, t. YII, p. 898,
Abitia Arzapa lo: ob. cit., ps. 150- 154: Demolombe: cita de Abitia, p. 150.
"' Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, nÚm. 76.

51 - Der›s Echand ía: Teorió general del proceso.

482 TEORM GENERAL DEL PROCESO

283. Casos en que la cosa juzgada civil, laboral y conten-

cioso-administrativa no impide una sentencia de fon-
do en el nuevo proceso, sino que delimita su conte-
nido.

Cuando en la demanda del nuevo proceso no se pide reso-

lución sobre los puntos materia de la cosa juzgada, sino que con
fundamento en ésta se solicita el reconocimiento de pretensiones
que son consecuencia de ella, el juzgador no puede revisar las
conclusiones que en la sentencia se adoptaron y debe limitarse a
decidir si efectivamente lo pedido es una consecuencia legal de lo
resuelto. Un ejemplo de ello se presenta cuando en el primer
proceso se solicitó la declaración de hijo extramatrimonial y en
el segundo se persigue la herencia a que aquella condición da
derecho.
Puede suceder también que en la nueva demanda se inclu-
yan puntos resueltos en la primera sentencia y otros distintos.
Entonces la cosa juzgada impedirá que el juzgador se pronuncie
sobre aquéllos, pero no sobre éstos; a menos que los últimos sean
consecuencia de los primeros, de modo que no puede resolverse
sobre los unos sin hacerlo también sobre los otros, pues entonces,
si la sentencia anterior desestimó las primeras pretensiones, que
son causa necesaria de las otras, no puede haber una decisión de
fondo sobre esas aparentes nuevas pretensiones '86
Si se propone la cosa juzgada como excepción previa y se la
declara probada respecto a una parte de las pretensiones conte-
nidas en la nueva demanda (véase núm. 130), seguirá adelante
el nuevo proceso respecto de las demás, si no hay indivisibilidad
do aquéllas y éstas que impida resolver sobre las segundas. Pero
en la sentencia se puede revisar lo dispuesto en el auto que reso1x'ió
las excepciones previas, pues no produce cosa juzgada.

284. Modificaciones a la cosa juzgada por acuerdo entre las

partes (transacción y novación) y extinción de sus efec-
tos por el cumplimiento o pago o por prescripción.

En materia cíuí/, fofiorof y contencioso-ad rnmisma fino, cuan-

do los derechos o,ue reconoce la sentencia son renunciables, las
partes pueden modificar sus efectos por transacción o novación.
e inclusive puede extinguirse totalmente por donación. No se trata

"' Devis Echandía: Tratado, ed. cit., t. III, nfím. 470, y Nociones generado-
ed. cit., núm. 273.
 LA COSA JUZGAIIA 488

en este caso de una excepción a los efectos normales de la cosa

juzgada y tampoco de un caso rebus sic sta ntibus, sino d£l £lXtlnción
de los derechos y obligaciones contenidas en la sentencia por hecho
posterior. También pueden extinguirse sus efectos por prescrip—
ción, en el caso de condenas.
El cumplimiento de la condena impuesta en la sentencia, sea
por pago, compensación, ejecución de hecho debido, restitución del
bien, etc., satisface la cosa juzgada al agotar sus efectos, pero esto
no significa que la cosa juzgada tenga una relativa vigencia en
el tiempo. Es el efecto normal del cumplimiento de toda obligación
lmpuesta contractual o extracontractualmenté. La eficacia de la
cosa juzgada permanece inalterable.
En materia penal no tienen aplicación estas modificaciones
a la cosa juzgada por acuerdos entre las partes; pero sí la reduc-
ción de la pena impuesta en los casos que vimos en el núm. 276,
lo cual es muy diferente. La extinción de los efectos de la sentencia
por pena cumplida, indulto, amnistía y nueva ley favorable si
opera, como vimos en el mismo número 276. También opera la
prescripción de la pena, por el tiempo señalado en la ley y contado
desde la ejecutoria de la sentencia, sin que hubiere sido posible
la captura del condenado. La rehabilitación extingue algunas
penas; también la amnistía y el indulto.

285. La cosa juzgada en las sentencias extranjeras.

La cosa juzgada es una misma, cualquiera que sea el lugar

en donde la sentencia haya sido proferida. Cuando se trate de
sentencia extranjera, el problema consiste en determinar si la cosa
juzgada que en ella se encuentra debe ser reconocida obligatoria-
mente por los jueces nacionales. Es un problema de jurisdicción
y soberanía, que en cada país se regula por la propia ley.
Si la ley nacional permite hacer valer la sentencia extranjera
una vez cumplidos los trámites que para ello se señalen (exequa-
tim), los efectos de la cosa juzgada se regulan por las normas y
principios generales que hemos expuesto en este capítulo (vóanse
nüms. 259 y 269-273).
 CAPÍTULO XXXI

LA PREJUDICIALIDAD. INFLUENCIA DEL

PROCESO PENALYDELSEGUIDO ANTE OTRAS
JURISDICCIONES EN EL CIVIL
Y VICEVERSA

L²86. La noción de prejudicialidad. Diversos significados.

Desde el punto de vista puramente lógico, una cuestión es

prejudicial a otra desde el momento en que debe ser examinada
para llegar a la conclusión perseguida. Jurídicamente puede ha-
blarse de prejudicialidad, en un sentido muy general, en todos los
casos en que “en el procíizdí cíizm puedan encontrarse elementos
esenciales de todo indicio ²• 287 . Esta amplia noción de la preju-
dicialidad debe ser restringida en ol terreno estrictamente proce-
sal, para un buen entendimiento de la materia. Sin embargo, la
doctrina no es uniforme en este particular.
Es necesario distinguir, en primer lugar, la prejizdí cí o/ídod
lógica y la jtirtdí co; aquélla es el género y ésta la especie, y por
ello todo lo que es jurídicamente perjudicial, lo es también lógi-
camente, pero no viceversa. La jurídica implica la igualdad de
naturaleza y de fin.
En segundo lugar, hay que distinguir la prejizdícíolí dnd ju-
rídica extraprocesal y la procesal. Aquélla existe siempre que se
presenten presupuestos jurídicos, o se-an cuestiones jurídicas que
requieren un examen previo para llegar a una conclusión final,
en el estudio de cualquier cuestión jurídica; ésta se limita al campo
del proceso, cuando esos supuestos deben ser examinados y resuel-
tos judicialmente para adoptar determinada conclusión en la sen-
tencia.
En este sentido general, dentro del mismo proceso existen
numerosas cuestiones prejudiciales: los incidentes de previa sus-
tanciación, las cuestiones resueltas por autos interlocutorios e

²•’ Hugo Alsina: Lris cuestiones prejudiciales, Buenos Aires, 1959, ps. 44-
62; Menestrina: Lo prejudiziale net procesan emite, p. 27.
486 TEORÍA GENERAL DEL PROCESO

inclusive las definiciones o soluciones que en la misma sentencia

se den a puntos que deben servir de fundamentos a la decisión
sustancial del litigio.
Algunos autores le dan a la prejudicialidad jurídica pro-
cesal este amplio sentido, por lo cual recurren a clasificaciones
y divisiones con el fin de distinguir los diversos casos que se
presentan '. Menestrina y Chiovenda hablan de puntos preju-
diciales cuando deben ser examinados en el mismo proceso como
antecedentes lógicos, pero sin ser controvertidos; de cuestiones
prejudiciales cuando son controvertidos y el juez resuelve sobre
ellos previamente a la decisión principal, dentro del mismo
proceso y sin valor de cosa juzgada í incidenter tantum o inter
ton /u m), y de corso o pleito prejudicial cuando el punto debe ser
resuelto previamente por el mismo juez o por otro, con valor de
cosa juzgada.
Otros autores restringen la noción de prejudicialidad a las
cuestiones que deben ser materia de pronunciamiento previo, sea
en el curso del proceso, o en otro diferente. Entre ellos se cuentan
Manzini, Guasp y Rocco ² ³. Es todavía una concepción demasiado
genérica de la prejudicialidad.
En tercer lugar, están los autores que reclaman la necesidad
de restringir la denominación de prejudicialidad, en un sentido
técnico, a los casos en que se requiera una previa resolución sobre
un punto, por un tribunal o juez distinto, o por el mismo juez pero
con efectos generales y no sólo para el determinado litigio, es decir
que la decisión sobre ese punto obliga a todos los litigios que
versen sobre él con efectos de cosa juzgada y no se limita al proceso
donde se pronuncia. Tal es el concepto de Carnelutti " º
Una cuarta tesis, que defienden Morel y Alsina '91 restringe
aiín más el ámbito de la prejudicialidad procesal y reserva la
denominación para las cuestiones que deben ser resueltas previa-
mente en otro tribunal y en otro proceso, con efectos de cosa
juzgada.

"’ Menestrina: ob. cit., ps. 27, 89, 92; Chiovend a: lii stítucíortes, ed. cii.. '
I, niíms. l24— 125; Jiméne z Asenjo: ?..ns cuestiones prejudiciales en materia c:. —
cita de Alsina, ob. cit., p. 58; Pontes de Miranda: Comenf iiríos oo codigo de procesar
cíuí/, Río de Janeiro, 1959, t. IV, p. 60.
"’ Manzini: Trotodo de derecho procesal perret, ed. cit., núms. 59 y ‘ü
Guasp: Come ntantos a lo ley de enjuiciain iento ciuil, ed. cit., t. I, p. 983, y Der•--: •=
procesal ciuil, Madrid, 1962, ps. 517-522; Rocco: Z’rottnto, ed, cit., t. III. pe. ----—
228.
"' Carnelutti: Histema, ed. cit., t. II, núm. 374, y t. IV, núm. 657
"' Morel: Traité élérnentaine de procedure emite, París, 1949, núms í --
275; Alsina: ob. cit., ps. 66-69.
 LA PREJUDICIALIDAD 487

287. Nuestro concepto sobre la noción procesal de preju-

dicialidad.

Para nosotros existe prejudicialidad cuando se trate de una

cuestión sustancial, diferente pero conexa, que sea indispensable
resolver por sentencia en proceso separado, bien ante el mismo
despacho judicial o en otro distinto, para que sea posible decidir
sobre lo que es materia del litigio o de la declaración voluntaria
en el respectivo proceso, que debe ser suspendido hasta cuando
aquella decisión se produzca y sin que sea necesario que la ley
lo ordene "'
Es decir, nuestro concepto es similar al de Carnelutti y
.Y1sina. Nos separamos del primero en que excluimos sin excepción
las decisiones incidentales dentro del mismo proceso, pues nuestro
Código de Procedimiento no las contempla con efectos generales
con valor de cosa juzgada, y del segundo, en cuanto incluimos
las cuestiones que deben resolverse en proceso separado ante el
mismo juez y no sólo las que se tramitan ante otro de igual o
distinta jurisdicción ²³³
Pero no debe confundirse la prejudicialidad con el pleito
pendiente tvéanse ntíms. 130 y 237J. La cuestión prejudicial existe
aun cuando no se haya iniciado el proceso donde debe ser decidida,
al paso que el pleito pendiente exige que esté en curso otro proceso.
Por otra parte, si bien cuando existe prejudicialidad y se está
tramitando el proceso puede alegarse tal circunstancia como pleito
pendiente en excepción previa, no siempre que haya pleito pen-
diente existe prejudicialidad, porque el primero generalmente se
refiere a que la misma cuestión litigiosa se está ventilando en otro
proceso, y en cambio, la segunda radica en otra cuestión sustancial
diferente de la planteada en el proceso donde se alega, pero conexa
con ella y cuya solución previa es indispensable para adoptar una
resolución en la sentencia.
Cuando en materia civil se permite alegar la cuestión pre-
judicial como excepción previa, para impedir el trámite del nuevo
proceso, como ocurre en el Código de P.C. colombiano (art. 97,
núm. 8), se tiene prejizd ícío/í dod a fo occí‹ín, y cuando sólo sus-
pende la sentencia existe la prejizd í cí o/íd od a fo sentencia.

²’² José Guarneri: Los in/Iuencins del proceso cíuí/ eti el proceso penal,
Puebla, 1952, ps. 9-43; Alsina: ob. cit., p. 73.
"’ Devis Echandía: Tratado de derecho procesal ciuil, t. IV, Edit. Temis,
Bogotá, 1964, núms. 607-626, y Nociones generales de derec/ío procesal ciuil, Edit.
Aguilar, Madrid, 1966, núms. 276-292.
485 THURÍA GRNERAL DEL PROCESO

288. Prejudicialidad de competencia y de jurisdicción.

Existen estas dos clases de prejudicialidad específica, que

algunos autores denominan homogénea y heterogénea. La prime-
ra, cuando ambos procesos corresponden a jueces de igual juris—
dlcción o al IlllSmo pero en proceso separado (porque entonces
existen sólo motivos legales de competencia o do procedimiento
para que en el mismo proceso no se pueda resolver sobre estas
cuestionesJ. La segunda, cuando correspondan a jueces de distin-
tas ramas jurisdiccionales, como a la penal uno y a la civil, la
laboral o la contencioso-administrativa el otro, o viceversa — 94
Como ejemplos de la prejudicialidad de jurisdicción en C'o-
lombia, podemos citar la de la cuestión penal que aparezca en el
proceso civil; la de la validez o nulidad del matrimonio católico
de la partida eclesiástica, que se plantee en un proceso civil y que
corresponde a la jurisdicción eclesiástica; la de la validez o nulidad
de un acto administrativo, que debe ser acusado ante el conten-
cioso-administrativo y que se plantee en un proceso civil; la de
la cuestión civil que resulte en un proceso penal.
Como ejemplos de prejudicialidad de competencia tenemos
los litigios sobre la herencia o derechos en ella sobre el testam ento
que suspenden la partición en el proceso de sucesión t véase núm.
64 ; la nulidad del matrimonio discutida en proceso oró inario, en
relación con la separación de bienes que se pida en proceso abre—
viado.

289. La regla “el juez de la acción (mejor dicho, de la pre-

tensión) es juez de la excepción”.

En primer lugar observamos que en el moderno lengu

procesal esta regla debe enunciarse diciendo que “el juez dº
pretensión, es juez de la excepción”, porque en su primera par
se refiere al contenido de las peticiones de la demanda.
Esta regla es aceptada en general por los procesalistas
significa que el juez que conoce de la demanda debe resolver sol
todos los medios exceptivos que el demandado alegue en su
tensa, salvo los casos en que la ley asigne el conocimiento dc
cuestión exceptiva a los jueces de otra jurisdicción o exija
procedimiento diferente ante los jueces de la misma jurisdicci
porque entonces en razón de ese mandato legal nc serñ posi-

'ª• Manzini: Tratado, eó . cit., núm. 60; Prieto Castro: Derecho proceso
ed. cit., t. I, p. 150; Guasp: Comentoríos, ed. cit., p. 983, y Derecho proce
cit., ps. 517-522; Jiménez Asenjo: ob. cit., p. 58.
decidir sobre es cuestión en e mismo proceso ‘³³. En estos casos
existirá prejudicialidad, y podrñ suspenderse el proceso en razón
de ella; pero no cuando el juez de la causa tenga jurlsdicción y
competencia para resolver sobre la excepción en el mismo proceso,
como sobre la nulidad del título o la extinción de la obligación que
se cobra en un proceso ejecutivo.

290. Decisiones “iiici‹feriter tnrif iim”.

Se entiendo por decisiones incidenter tantuin las que deben

ser adoptadas en el curso del proceso y antes de la sentencia que
le pone fin a la instancia tentre nosotros mediante autos interlo-
cutorios y •n Italia por las llamadas sentencias interlocutorias j
sobre cuestiones que las partes proponen y cuya decisión previa es
indispensable para llegar normalmente a la sentencia, pero sin
valor de cosa juzgada - 6 Tales decisiones preparan ot pronuncia-
miento de la sentencia para que sea posible. Es lo que Chiovenda
y Menestrina llaman “cuestiones prejudiciales” •³’, que so resuelven
por incidentes u otros trámites previos sin efectos de cosa juzgada.
Ejemplos de otras clecisiones en nuestro procedimiento civil
son los inci dentes do excepciones previas y nulidad, y la tacha de
testigos por inhábiles o de documentos por falsedad.
Existen otras que se a‹1optan on la misma sentencia pero sin
que se incorporen a su parte resolutiva, que son como premisas
jurídicas para la decisión de fondo que en ella se toman, y de las
cuales dependen el éxito de la demanda o de las excepciones, pero
que carecen de valor en un proceso posterior, así sea entre las
mismas partes, y no constituyen cosa juzgada. Estas decisiones
pueden considerarse también inciden ter tanttt ru. Así sucede, por
ejemplo, cuando para la sentencia do alimentos o separacion de
bienes o divorcio, el juez necesita calificar la validez del matri—
monio eri el lógico desarrollo de las motivaciones do la sentencia,
sin que exista proceso ordinario separado sobre el punto.
Se incluye en esta categoría el j uicio que sobre la prueba de
los diversos hechos aducidos por deman‹1ante y demandado adopta
el juez en la sentencia, como !o explicamos al tratar de la cosa
juzgada t véase núm. 280); en un proceso posterior entre las mismas
partes será necesario trasladar esa prueba para que ol nuevo juez

²³³ Morel: ob. cit., nÚm. 273; Manzini: ob. cit., núm. 75; C uasp: obs. y ps.
citadas; Alsina: ob. cit., ps. 66-68.
’ Chiovenda: Instituciones, eü. cit., t I, núms. 124— 125; Alsina: ob. cit.,
ps. 64 y 71.
7 Menestrina: ob. cit. , ps. 123- 133; Chitivonda: cita anterior.
 TEOxM ORNERAL DEL PROCESO

la califique sin que resulte obligado por las conclusiones que en

el proceso anterior se acogieron.

291. La pretendida supremacía del proceso penal sobre el

Muy frecuente es encontrar en las obras de los autores de

derecho penal y de derecho procesal penal, la afirmación de que
existe una supremacía del proceso penal sobre el civil, en razón
de la suspensión que del segundo se hace cuando media una
cuestión penal que influye en su decisión y del respeto que en éste
debe tenerse a lo resuelto en la sentencia que le ponga fin a aquél.
Consideramos que esta supuesta supremacía no existe, que
los dos procesos son de idéntica jerarquía, que persiguen un fin
público, en interés piíblico, y que las diferencias de objeto y de
contenido no justifican tamaña pretensión. Quienes sostienen
aquella tesis clemuestran un absoluto desconocimiento de lo que
ha sido la evolución del derecho procesal civil en el presente siglo
y continúan aferrados al caduco concepto del interés privado como
objeto y fin del proceso civil y de la acción civil, que predominó
hasta finales del siglo pasado (véanse núms. 21, 72 y 98).
Tanto la suspensión del proceso civil, como el respeto a lo
resuelto en el proceso penal, se deben exclusivamente a la unidad
de la jurisdicción y a los naturales efectos de toda cosa juzgada,
sea penal o civil. Es la misma razón que justifica la excepción
previa de litispendencia y la institución de la cosa juzgada para
impedir nuevos litigios civiles sobre cuestiones ya resueltas por
sentencia anterior. Es exactamente lo que sucede cuando aparece
una prejudicialidad civil en el proceso penal y debe suspenderse
la sentencia de éste mientras en el proceso civil se resuelve sobre
tal cuestión, como cuando el ilícito penal de bigamia o incesto
depende de la validez del matrimonio o del verdadero estado civil
de una persona cuando está siendo objeto de discusión en proceso
ordinario civil, o en el caso de quiebra 6el comerciante, ya que
no puede existir el delito si previamente no se la declara para los
efectos civiles y comerciales pero el proceso penal de la quiebra
se adelanta acumulado al civil y por el juez de éste, lo cual debe
modificarse).

292. Interferencia de la cuestión penal en el proceso civil.

La interferencia de la cuestión penal en el proceso civil puede

ocurrir de dos maneras: II como cuestión prejudicial dentro del
 491

proceso civil, para suspender éste; 2) como cosa juzgada para

impedir el proceso civil o el pronunciamiento de fondo.

293. Suspensión del proceso civil, laboral o contencioso-

administrativo por investigación penal.

Cualquiera que sea la clase de delito (perseguible o no de

oficio), la sentencia del proceso civil laboral o contencioso—admi-
nistrativo debe suspenderse cuando la cuestión penal es funda-
mento necesario de la decisión civil; se distinguen el caso de que
el juez civil procede oficiosamente a declarar la suspensión y a
ordenar que se dé noticia de lo conducente al Juez penal, y el caso
en que el último procede a comunicar al juez civil la existencia
del proceso penal o por la iniciativa de la parte interesada. No
hay suspensión ni cuando la cuestión penal se refiere a un hecho
que no es determinante de la decisión civil porque su presenclfl
o ausencia no la haría modificar, debido a los demás elementos
probatorios que existan en el expediente. En estos dos casos el
proceso civil no debe suspenderse. Esto lo debe resolver el juez
civil, y el penal no puede ordenar a aquél la suspensión (véase
núm. 294 .
Téngase en cuenta que en los casos anteriores el proceso civil
se suspende generalmente cuando esté por dictarse sentencia; de
esta manera, la existencia del proceso penal o el hecho de que en
el civil aparezca que se configura el delito perseguible de oficio,
no impiden que el trámite civil se adelante hasta poner el proceso
en estado de proferir sentencia; sin embargo, como la adopción de
ciertas medidas en el curso de la instancia puede causar perjuicios
irreparables a una parte, debe autorizarse al juez para suspender
el pronunciamiento de autos interlocutorios, si lo considera nece—
sario; un ejemplo es la entrega de bienes y el levantamiento de
secuestros, en el proceso de sucesión por muerte, cuando el título
del heredero que los recibiría es objeto de un proceso penal.
La suspensión del proceso civil, laboral y contencioso-admi-
nistrativo, decretada en razón del penal, durará hasta que el juez
que conoce de aquéllos decrete su reanudación por habérsele lle—
vado la copia de la providencia que puso fin a dicho proceso penal;
pero esta suspensión no podrá durar más tiempo del que la ley
procesal debe señalar (por ejemplo: dos años). Se corre el riesgo
de que sobrevengan sentencias contradictorias, pero se prefiere
esto a una suspensión más prolongada. Además, nada justifica que
un proceso penal dure más de dos años, que ya es un término
exagerado.
492

294. La cosa juzgada penal en el proceso civil.

En muchos Cs. del P.P. t como el colombiano) se f ñculta al

lesionado con un ‹lelito para ejercer dentro del proceso penal su
pretensión civil indemnizatoria, mediante la formulación de la
acción civ il; pero si ol lesionado no interviene en el proceso penal
y no so conforma con los perjuicios que en la sentencia oflciosa-
monte so lo roconCl ZClln, puede ejercer la pretensión civil en pro—
ceso civil separado, dentro do los términos establecidos para la
prescripción de ésta.
En la ultima h1()ótesis se presontfl 1f1 Ile t Sidad de determinar
la trascendencia que en el proceso civil pueda o deba tener la
sentencia penal.
C'uando la ley prohíbe la intervención del lesionado con el
delito, como parte civil en el proceso penal, serñ de forzosa apli—
cación la doctrina que expon»mos para ol caso de no comparecen—
cia de dicha persona al proceso penal; d•b• disponerse entonces
que el juez penal incluya en la sentonci a de condena la indem-
nización, en concreto, de los perj uicios causados por el ilícito
permiticndo quo el lesionado pueda rechazar tal liquidación y
demandar en proceso civil.
C'uandO la senteI1C1i3 JIenfl1 ha sido condenatoria no hay duda
acerca de que tiene pleno valor en ot proceso civil, por cuanto con
ella se prueba la ejecución del hecho por el demandado y su res-
ponsabilidad, y por ello lo único que en éste se ventila es el monto
de la indemnización o la cuantía de los perjuicios y la responsa-
bilidad do terceros, como el empleador, el padre o curador.
Más difícil es ía cuestión cuan‹lo la sentencia¡›ena1 es ab-
solutoria. En efecto, la absolución penal puede ser motivada por
una de las siguientes causas:
1) porque el hecho en sí no se haya cometido;
2) porque el autor de ese hecho no es el acusado;
3) porque se obró en cumplimiento do un deber o en ejercic
de legítima defensa;
4) porque la víctima del hecho fue la responsable;
ñ ) porque a pesar de haberse ejecutado el hecho por
acusado, no se trata de una infracción penalmente sancionaLi
6J porque a pesar de haberse ejecutado el hecho por
acusado y de constituir delito en ciertas circunstancias, n -
demostró suficientemente la responsabilidad penal o no ext-
dolo ni culpa penal.
En los cuatro J›rimeros casos el fallo penal hace tránsi'
cosa juzgada para lo civil, pero n o en los dos últimos. En el qui
puede sobrevenir una condena civil on perjuicios, porque, para
existencia de la responsabilidad civil, nada importa que el h•
 LA PRE.JUDICI.ILIDAD

no sea delictuoso, sino que haya ocasionado un daño y se deba

a culpa civil del autor. También puede haber condena civil en el
sexto, porque la culpa penal y la civil tienen configuraciones com-
pletamente distintas on cuanto a su naturaleza y a su prueba, y
por esto bien puede suceder que no obstante la absolución penal,
en el proceso civil deba condenarse a indemnizar perjuicios, ya
porque al aplicarse una presunción de culpa o responsabilidad la
carga de la prueba pase al demandado y éste no logre satisfacerla,
ya porque la prueba que lleve el demandante sea suficiente para
esa condenación. Esto es más evidente cuando se exige respon-
sabilidad civil a la persona de quien dependía el autor material
del hecho, en razón de su propia culpa en la elección o en la
vigilancia, como al patrón, padre, tutor, curador o maestro.
El auto de sobreseimiento definitivo y el de conclusión del
procedimiento penal cuando aparezca que el hecho imputado no
ha existido, o que el procesado no lo ha cometido, o que la ley no
lo considera como infracción penal, o que la acción penal no podía
iniciarse o proseguirse, tiene el mismo valor que la sentencia
absolutoria y por lo tanto producen la misma prejudicialidad en
el proceso civil en los casos que para ésta acabamos de examinar.

295. Prejudicialidad civil o contencioso-administrativa en

el proceso penal y efectos de la cosa juzgada en aqué-
llos sobre éste.

Como regla general, “la competencia del juez se extiende,

para el solo efecto de la represión, a las cuestiones civiles y ad-
ministrativas que surjan en el proceso penal”.

296. Prejudicialidad civil o contencioso-administrativa en

otro proceso civil. Suspensión del proceso por otro
proceso civil o contencioso-administrativo.

“C'uando la decisión que deba adoptarse en la sentencia de-

penda de la que debe adoptarse en otro proceso civil, o de un acto
administrativo de alcance particular cuya nulidad estó pendiente
del resultado de un proceso contencioso-administrativo” se sus-
penderá el proceso civil, salvo que se disponga lo contrario en
norma legal especial.
Luego no habrá lugar a la suspensión si en el proceso podía
haberse planteado y resuelto la cuestión alegada como prejudicia-
lidad y con mayor razón si efectivamente ha sido planteada allí;
sólo cuando el punto no podía ser discutido en ese proceso, sea
494 TEORM GENEMAL DEL FROCESO

porque el juez no podía adquirir competencia para conocerlo como

pretensión, excepción o por acumulación de procesos, o porque
exija indispensablemente un procedimiento distinto, podrá haber
lugar a la suspensión.
Por consiguiente, no podrá suspenderse un proceso eje-
cutivo alegando la existencia de otro proceso ordinario sobre la
nulid ad o falsedad del título, la resolución del contrato por
incumplimiento dé1 ejecutante, una compensación o cualquler
otro motivo, porque corresponde al ejecutado proponer todas sus
excepciones, tanto de mérito como simplem ente previas, entre
las cuales se influyen la falsedad del título, para que sean re-
sueltas por la sentencia de excepciones, con fuerza de cosa juz-
gada. Es allí donde deben plantearse dichas excepciones, aunque
se hubiere iniciado antes proceso ordinario sobre el particular.
Si se inicia el proceso ordinario con posterioridad a la notifica-
ción del mandamiento de pago en el ejecutivo, puede proponerse
en aquél la excepción previa de pleito pendiente. La primera
sentencia ejecutoriada constituirá cosa juzgada en el otro pro-
ceso, si se lleva antes de que se profiera la otra, aunque haya
vencido el término probatorio, porque el juez de oficio deberá
decretarla como prueba en tal caso; pero no puede haber suspen-
sión de ninguno de los dos por razón de prejudicialidad. Si en
el ejecutivo no se proponen excepciones, la sentencia que ordena
llevar adelante la ejecución causa cosa juzgada que puede ser
alegada como excepción previa en un ordinario posterior.
En cambio, será prejudicial para suspender un proceso de
alimentos la existencia de un ordinario sobre nulidad del matri-
monio, y para suspender uno de sucesión por muerte, la existencia
de otro ordinario de nulidad del testamento o del matrimonio, o
de declaración de heredero de mejor derecho a cualquier título,
inclusive como hijo natural como consecuencia de la filiación que
allí mismo se está pidiendo que sea declarada, porque entonces
la prejudicialidad es evidente, pues en el ordinario se definirá a
quién corresponde el título de heredero, y porque en esta hipótesis
el punto no puede ser discutido por el procedimiento de los ali-
mentos o del sucesorio.
Por último observamos que el proceso contencioso-ad-
ministrativo que autoriza suspender por prejudicialidad uno civil,
es el que verse sobre la nulidad del acto que deba servir de fun-
damento necesario a la decisión civil, sea que se haya pedido en
aquél además la indemnización de perjuicios porque se trate de
una acción de plena jurisdicción, o porque sea una simple acción
contenciosa de anulación.
 CAPÍTULO XXXII

ACTOS DE COMUNICACIÓN PROCESAL Y

ESPECIALMENTE LA NOTIFICACIÓN DE
LAS PROVIDENCIAS DEL JUEZ

297. Qué se entiende por actos de comunicación procesal.

En un sentido amplio, se entiende por actos de comunicación

procesal todos aquellos que sirven para transmitir las órdenes
y las decisiones del juez a las partes o terceros y otras autori-
dades, como también para transmitir las peticiones de las partes
o los terceros al juez. Desde este punto de vista se comprenden
no sólo las notificaciones de las providencias del juez, las cita-
ciones y los emplazamientos que éste ordena, sino también
muchos actos de las partes y terceros como la demanda, su
contestación, los alegatos y cualesquiera memoriales en los que
pidan algo al juez.
En sentido estricto la noción se limita a los primeros, es
decir, a los actos procesales mediante los cuales so pone en co-
nocimiento de las partes, de terceros y de otras autoridades, las
providencias y órdenes del juez relacionadas con el proceso o
previas a éste. (Véanse núms. 252-253 .

298. Las notificaciones.

Se entiende por notificación un acto generalmente se-

cretarial, mediante el cual se pone en conocimiento de las partes
y en ocasiones de terceros, las providencias que el juez dicta para
iniciar el proceso, para adelantar su trámite y para ponerle fin,
pero también puede ser un acto de la misma parte cuando se
notifica espontáneamente "'

²ºª José Ramón Camimagua: De ins notí/icnciones, Santiago de Chile, 1963;

Camelutti: Sistemo, t. III, p. 40, e Instituciones, eá . cit., t. I, núm. 310; Redenti:
Derecho procesal ciuil, t. 1, ps. 209-212.
496 TEUHM GENEILAL DEL PROºESO

Se trata de un acto procesal do suma importancia, pues sin

esa comunicación las providencias serían secretas y las partes
carecerían de oportunidad para contradocirlas y por lo tanto para
ejercitar el derecho constitucional do defensa. Por esta razón, la
regla general es que ninguna providencia puede cumplirse ni
queda en firme o ejecutoriada, sin haber sido antes notificada a
todas las partes; se exceptúan las providencias de simple trámite
que la ley autoriza cumplir sin notificación (por lo cual se sus-
tituye la orden de su notificación por la de “cú mplase”) y las que
decretan medidas cautelares previas (como embargo y secuestro
de bienes, o la detención preventiva del imputado o sindicado, que
se cumplen antes de su notificación a la parte afectada con la
medida).
Por regla general las notificaciones se hacen a personas
determinadas, pero en ocasiones se surten con demandados o
interesados indeterminados, mediante edictos emplazatorios de
quienes tengan interés en el proceso, como ocurre en los procesos
de pertenencia o adquisición del dominio por prescripción y en los
de quiebra de comerciantes o concursos de acreedores de un deudor
no comerciante.

299. Clases de notificaciones.

Existen seis clases de notificaciones: la personal, informando

directamente al notificado; la personal, por conducta concluyente;
por aviso fijado en la puerta de entrada de la casa u oficina del
notificado; por emplazamiento publicado en periódicos y por ra-
diodifusoras; por acto realizado en la secretaría mediante la fi-
jación de un “estado" o un “edicto"; en estrados, cuando se surten
en diligencias o audiencias.

Dr) Personales.

Las primeras son las llamadas notificaciones personales, que

se efectúan informando diTéCtI1 y personalmente al inteTt2SildO la
existencia de la providencia, que se le pone de preséllte en su
original o en copia o leyéndosela bien sea por el mismo secretario
o por un subalterno de éste. De la diligencia se deja constancia
en un acta que firman el notificado y el notificados y naturalmente
se indica la fecha en que ocurre. Si el notificado no sabe, no puede
o no quiere firmar, se expresará esta circunstancia en el £lCt£1
firmará por él un testigo que haya presenciado el acto. Si
notificado firma el acta de la notificación, la falta de firma de.
secretario y del notificador no invalida la diligencia. El notificad
 N€JTIF I CAC IÓN DE LAS PR OV IHE NCIAS DEL JUEZ 497

podrá dejar constancia de que consiente la providencia o de que

convalida lo actuado si se trata del traslado de una nulidad; podrá
también hacer el nombramiento que la providencia dispone e
interponer los recursos de apelación o casación, pero no se le debe
admitir ninguna otra manifestación.
La notificación personal sólo es necesaria cuando la ley la
exige expresamente.
Si una persona es representante de varias, e inclusive si
actúa también en su propio nombre, la notificación personal que
se le haga se entiende surtida para todas aquéllas y para ella.
Cuando la persona a quien debe hacerse una notificación
personal no se encuentra en el territorio donde ejerce jurisdicción
el juez o tribunal que dictó la providenCla, se puede comisionar
por despacho a otro juez del respectivo territorio para que por
conducto de su secretario u otro subalterno la efectúe.

ó) Por conducta concluyen te.

Hay una clase especial de notificación personal que se pro—

duce cuando la parte que debía recibirla presenta un escrito en
el cual se da expresamente por sabedor de la providencia, o
manifiesta esto verbalmente en una audiencia o diligencia respec-
to a providencias dlCtadas anteriormente fuera de aquéllas tpor—
que las dictadas durante la audiencia o diligencia quedan noti—
ficadas allí mismo, en estrados) y queda de ellCf constanClfl €ln eÍ
acta; entonces se considera notificada en la fecha de presentación
del escrito, aunque no lo haga personalmente, o en la de dicha
audiencia o diligencia. Esta clase de notificación es aplicable
cuando la ley procesal la autorice, como ocurre en Colombia en
los procesos civiles, penales, laborales, contencioso-administrati-
vos y fiscales. Pero la sola presentación del poder a favor del
abogado que vaya a representar a una parte no es suficiente para
que quede aquélla notificada de las providencias que se hayan
dictado antes, especialmente si se trata del auto que admitió la
demanda; el actuar en una diligencia o trámitt3 S1 ifiCa darse por
notificado de la providencia que lo decretó, pero no de las otras
providencias dictadas antes y menos de la que admitió la deman-
da; tales notificaciones deben hacerse al apoderado o a esa parte
personalmente o por el otro medio que autorice la ley.
Se ha suscitado una interesante polémica respecto a si esta
notificación por conducta concluyente opera para el auto-manda-
miento ejecutivo. Nosotros nos inclinamos por la respuesta afir-
mativa.

32 - Devis E chan día: Teurío general del p

498 TEORÍA (IENERAL DEL I°RGCESO

c) Por retiro del expediente.

Existe otra clase de notificación especial personal, que sólo

rige para lo civil, laboral y contencioso-administr ativo, porque su
peculiaridad no permite extenderla a lo penal sin norma que la
autorice: “Cl1£lI1do una parte retire el expediente de la secretaría
en los casos autorizados por la ley, se entenderá notificada desde
el vencimiento del término para su devolución, de todas las pro-
videncias que aparezcan en aquél y que por cualquier otro motivo
no le hubieren sido notificadas” (C. de P.C. colombiano, art. 330,
inc. 2º ). También la denomina el C. de P.C. colombiano, “por
conducta concluyente” (art. 330).

d) Por auiso.

Las notificaciones por aviso se autorizan tínicamente para

ciertas providencias en los procesos civiles, como la que cita a
interrogatorio a la parte dentro del proceso, la que admite la
reforma de la demanda, la que declara oficiosamente una nulidad,
la que cita para reconocimiento de documentos, la que ordena una
exhibición, la que dispone recibir testimonios anticipados o previos
al proceso, la que pone en conocimiento la liquidación de la con-
dena iii genere, la que admite la demanda de restitución de la
tenencia y da traslado de ella al demandado, la que admite la
demanda en procesos verbales y da traslado al demandado. La
notificación queda surtida al terminar el día en el cual se entregue
copia del aviso a cualquier persona que habite o trabaje en este
lugar y se fije otra copia en la puerta de acceso; por lo cual no
vale la notificación si lo anterior ocurre el mismo día en que deba
surtirse la diligencia objeto de aquélla. Ese lugar es la casa de
habitación o sitio de trabajo que el mismo notificado haya decla-
rado en la demanda o contestación, o en escrito posterior, y a falta
de tal denuncia el lugar que la parte contraria haya denunciado
por escrito y bajo juramento. Cuando una parte cambie su habi-
tación o lugar de trabajo, debe denunciar el nuevo por escrito, pues
de lo contrario serán válidas las notificaciones que se surtan en
el anterior denunciado.
También se utiliza este sistema de notificación por aviso,
para el mandamiento ejecutivo, al ejecutado, cuando se trata de
cumplimiento de la condena impuesta en sentencia, o de liquida-
ción de costas, perjuicios o multas, por demanda presentada ante
el juez de primera instancia del proceso donde aquéllas ocurrieron,
dentro de los dos meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia
o del auto de obedecimiento al superior si aquélla fue apelada o
recurrida en casación per sm?mm, o del auto que haya aprobado
 NOTIFICAR IÓN DE LAS PHOVIIIENCIAS DEL JUEZ 499

la condena en costas si la hubo, o del auto que apruebe la liquida-

ción do la condena in genere, ante el inferior, cuando de ella se
trate. Pero el aviso debe fijarse en la dirección denunciada en el
proceso ordinario o especial donde ocurrió tal condena, por el
ahora ejecutado, o en la que a falta de aquélla haya denunciado
el ahora ejecutante, bajo juramento.
Con excepción de los tres últimos casos, las notificaciones por
avisos no sirven para notificar autos admisorios de demandas XC.
de P.C. colombiano, arts. 335, 434 y 444).
Si la fijación del aviso se hizo en un lugar diferente a los
acabados de mencionar, o si la denunciada por la parte contraria
bajo juramento no corresponde a la verdad, la notificación será
nula; en el primer caso bastará pedirle al juez que así lo declare
de plano, pero en el segundo será necesario adelantar incidente
por existir hechos por probar. Es un caso análogo a cuando se jura
falsamente que se ignora el lugar donde puede notificarse perso-
nalmente al demandado, para pedir su emplazamiento. A quien
hizo esa falsa afirmación bajo juramento se le debe adelantar el
correspondiente proceso penal.

e) Por emplazam iento y con curador “ad litem”.

Cuando se ignora dónde puede ser hallado el demandado y

se jura esta circunstancia, lo cual puede consistir en ignorarse el
municipio de su domicilio o residencia, o simplemente su casa de
habitación y el lugar donde trabaja no obstante conocer aquel
municipio (lo último es muy posible en ciudades grandes y cuando
se habite en zonas rurales, o porque el demandado se encuentra
ausente y no se conozca su paradero , se le notifica el auto que
admite la demanda y se le da traslado de ella, por el siguiente
procedimiento: el juez, previo juramento de parte interesada, que
se considera prestado por la sola presentación de la solicitud,
siempre que se afirme que se presta, ordenará el emplazamiento,
por medio de un edicto en el que se expresará la naturaleza del
proceso, el nombre del demandante y del demandado o de las
varias personas que actúen en tales calidades y la prevención al
segundo o a los segundos de que se les designará curador ad litem
si no comparecen en oportunidad. Este edicto se fija durante un
mes en un lugar visible de la secretaría y se publica en un diario
de amplia circulación en esa localidad y por medio de radiodifu-
sora si la hay en el mismo lugar, por tres veces tanto en el
periódico como en la radiodifusora, e indispensablemente dentro
del mes de su fijación en la secretaría, y con intervalos no menores
de 5 días comunes. Además, una copia del edicto debe remitirse,
antes de designar el curador ad litem, a la dirección del deman-
 TEORÍA GENERAL DEL PROCESO

dado que figure en el directorio telefónico, o con un empleado que

la debe entregar a la persona que allí se encuentre o fijar en la
puerta dCl ilcceso, o por correo certiflclldo.
Cuando se trata de verdadero ocultamiento del demandado
no se publica el edicto, sino que se envía copia por correo certi—
ficado a la dirección indicada en la demanda o en la solicitud de
emplazamiento y además a la que figure en el directorio telefónico
del lugar o se entrega por un empleado a quien se encuentre en
dichos lugares, o se fija en su puerta de acceso, según fuere el
caso, además de fijarse por diez días hábiles en lugar visible de
la secretaría; pero es además indispensable que antes de ordenar-
se el emplazamiento hayan transcurrido por lo menos cinco días
desde cuando el demandante o cualquier persona por él haya
suministrado lo necesario para la notificación personal (la direc-
ción del lugar donde trabaje o habite el demandado debe figurar
en la demanda o en memorial complementario y además se debe
pagar la expensa secretarial para la diligencia, que incluye el
transporte cuando sea necesario) y que el funcionario notificador
ique puede ser el mismo secretario o un subalterno autorizado por
aquél para ello) haya hecho realmente la tentativa de notificación
personal trasladándose a ese lugar denunciado en la demanda,
averiguando si realmente allí habita o trabaja el demandado y en
caso afirmativo cerciorándose por hechos concretos, todo lo cual
debe relajar en informe escrito rendido en el expediente o en el
despacho comisorio cuando éste haya existido, de que allí se
encontraba aquél en ese momento pero que eludió la notificación
(por ejemplo: que primero se le informó que sí se encontraba o
lo vio salir por otra puerta o una ver tana o saltando una tapia.
o hechos análogos; pero de ninguna manera es suficiente con no
haber sido encontrado en ese momento siendo el lugar donde
efectivamente habita o trabaja, aun cuando esto ocurra varias
veces, pues en este evento ni siquiera cabe el emplazamiento, que
sería procedente sólo si se informara que el demandado está
ausente de la ciudad o el pueblo o que ya no habita o trabaja alli
y el demandante solicita el emplazamiento afirmando bajo jura-
mento que ignora en qué otros lugares puede ser encontrado).
Si no so cumplen los requisitos anteriores y se designa curador
ad litern i¡in los emplazamientos y cumpliendo solamente con lo
dispuesto, no quedará notificado el auto admisorio de la demanda
en legal forma y por lo tanto se producirá la nulidad del proce-c
desde tal designación en adelante, que puede reclamar el deman-
dado en cualquier momento del mismo, pero inmediatamente actúa-
pues de lo contrario se produce el saneamiento implícito y si la
sentencia final ya fue dictada, puede ese demandado pedir la nulida-
mediante el recurso extraordinario de revisión.
 NCITIFICACIÓN DE LAS PROVIDENCIAS DEL JUEZ

Obviamente, la nulidad por indebido emplazamiento o no-

:nicación incorrecta por otro motivo no puede comprender el auto
admisorlo dé la demanda, sino la actuación posterior. Si hay varios
demandados y el defecto ocurrió solamente respecto de uno o x-
arios, el emplazamiento y/o la notificación a los demñs, a travós
3e1 curador ad literri o personalmente, serán válidos y es absurdo
comprenderlos en el trámite que se anule. Además, sólo la parte
mal emplazada y/o notificada puede pedir tal nulidad, que no
puede beneficiar a las demás.
Cuando la notificación personal deba practicarse por juez
comisionado, porque el lugar de habitación o trabajo esté en mu-
nicipio distinto del que sea la sede del juez que conoce de la
demanda, aquél hará los emplazamientos; pero el comitente de—
-ignará el curador ad litern una vez que le fuere devuelto el
despacho debidamente diligenciado, lo cual exige el informe de—
tallado del notificador sobre los hechos que indican el ocultamien-
to, el auto del comisionado ordenando el emplazamiento, el ori-
ginal del edicto en el cual conste el término de su fijación, el envío
o la entrega o la fijación de la otra copia del edicto, y que hayan
transcurrido en el despacho del comisionado los diez días hábiles
del término del emplazamiento o que se dejen correr en el des—
pacho del comitente.

f) Por acto secretarí al.

Estas notificaciones se efectúan mediante un aviso que el
secretario fija en lugar visible de la secretaría, y se subdividen
en notificación por estado para los autos que la requieren , que
es un aviso que debe fijarse por un solo día y puede ser conjunto
para varios autos, y que sólo requiere indicar la denominación del
proceso, los nombres de las partes (pero si son varias las personas
que forman una parte, bastará el nombre de la primera de ellas
seguido de la expresión “y otros”), la fecha, el cuaderno y folio en
que se halla, la fecha de fijación y la firma del secretario; y
notificación por edicto, que se aplica a las sentencias, dura fijado
por cinco días en lugar visible de la secretaría, uno por cada una,
y comprende además de la designación del proceso, el encabeza-
miento y la parte resolutiva de la sentencia, la fecha y hora en
que se fija y la firma del secretario.

g) En estrados.

Estas notificaciones operan sólo en los procesos civiles, la-

borales y contencioso-administrativos, y consisten en que sin nin-
guna formalidad se entiende que las providencias dictadas en el
 TEORíA GENERAL DEL PROCESO

curso de audiencias y diligencias (como inspecciones, entrega de

bienes, secuestros) quedan notificadas allí mismo y ese día a todas
las partes, hayan o no concurrido a ellas, y allí mismo, antes de
terminar la audiencia o diligencia, deben interponerse los recursos
contra la providencia del juez, pues de lo contrario queda ejecu—
toriada si el proceso es civil o contencioso—administrativo; pero las
sentencias y los autos interlocutorios en procesos laborales pueden
apelarse dentro de los tres días siguientes a la audiencia en que
se dicten.

300. Consecuencias procesales de los defectos u omisiones

en la notificación.

Cuando una notificación es incompleta o no reiíne los requi-

sitos legales, el acto procesal no se surte y por lo tanto debe ser
repetida; pero se excepttía la falta de firma del notificador o secre-
tario cuando ha sido notificación personal y el notificado firmó el
acta respectiva, pues entonces no se causa perjuicio alguno a éste,
y cuando el notificado se niega a firmar, pero lo hizo en su lugar
otra persona que presenció el acto y también el empleado notifica-
dos, pero falta la firma posterior del secretario; entonces no se vicia
de nulidad la notificación. Creemos que esta tesis es consecuencia
de la falta de firma del secretario, en una sentencia o un auto, no
lo vicia de nulidad, es un caso análogo y menos grave al en que tal
firma falte en una notificación personal por estado o edicto.
Cuando falta la notificación que la ley exige, sea porque no
se hizo o porque resultó incompleta o le faltaron requisitos, la
providencia no adquiere firmeza, es decir, no se ejecutoria. La
omisión tiene distintos efectos. Si se trata de la notificación al
demandado del auto que admitió la demanda, o del mismo a otra
persona que debía i ecibirla, se produce la nulidad de todo et
proceso a partir de la actuación siguiente a dicho auto, salvo las
otras notificaciones del mismo que hayan sido bien hechas y que
no hay por qué repetirlas (es obvio que tal auto conserva sa
validez, puesto que se dicta antes de las notificaciones a los deman-
dados); en cambio, cuando se trate de otra clase de providencia
la falta de su notificación se subsana procediéndose a efectuari=
y solamente será nula la actuación posterior que dependa de ella
pero si la parte o ese tercero comparecer al proceso y no alega
la nulidad como primera actuación, se sanea el vicio.
En lo penal es causa de nulidad el no haberse notificado --.
auto de proceder en debida forma al procesado y a su defenc-‹ r
o a óste cuando aquól no es hallado; pero desaparece el vicio -
el procesado comparece al proceso y no lo alega dentro de i -•
 NOTIFICAC1Ó14 UE LAS PROVIDENCIAS DEL JUEZ

quince días siguientes a aquel en que se le haya hecho la primera

notificación personal. La omisión de otras notificaciones sólo es
motivo de nulidad cuando lo actuado depende de ellas.

301. Comunicación procesal por oficios, boletas y

despachos.
El juez comunica ciertas medidas adoptadas en sus pro-
x'idencias (como el embargo de bienes inmuebles o derechos reales
en aquéllos, el de sumas depositadas en bancos o establecimientos
similares, el del crfidito que alguien tenga a cargo de otra persona
o el de derecho que se persiga en otro proceso), mediante oficios
dirigidos a quien debe cumplirlas.
A las personas llamadas a rendir testimonio se les cita me-
diante boletas firmadas por el secretario.
Cuando un juez necesita comisionar a otro para que en su
lugar practique cierta diligencia (como entrega o secuestro de
bienes, inspección judicial, notificación de alguna providencia,
recepción de testimonios o interrogatorios de partes), libra al
segundo un despacho, que es una comunicación en la cual se
transcribe la providencia que dispone la comisión y señala su
objeto y además le indica el proceso dentro del cual se dictó y el
término que otorga para su cumplimiento (vfiase núm. 63 .

302. Sanciones por falso juramento para emplazar al

demandado.

“Si se probare que el demandante o su apoderado o ambos

conocían el lugar donde hubiera podido encontrarse al demandado,
se le impondrá por trámite incidental, multa y condena individual
o solidaria, según el caso, a indemnizar todos los perjuicios que con
su conducta hayan ocasionado al demandado o a terceros”. Esto
significa que si solamente se prueba que el demandante conocía el
lugar donde era posible encontrar al demandado Icasa de habitación
o sitio de trabajo), pero no que el abogado no lo ignoraba, se
impondrá la condena sólo al primero, que si se prueba que el
abogado tuvo de su cliente esa información o que por otro motivo
aquól también tenía conocimiento de dicho lugar, se debe imponer
la condena a ambos, y si solamente se prueba que ese conocimiento
lo tuvo el abogado, pero no el cliente, la condena debe ser a cargo
de aquél ípero el cliente responde solidariamente por la condena
impuesta a su abogado, quedando aquól con derecho a repetir contra
óste por lo que pague como consecuencia de tal condenad. Natural-
mente, el perjurio da lugar a investigación y sanción penales.
 CAPÍTULO XXXIII

RECURSOS CONTRA LAS

PROVIDENCIAS DEL JUEZ

303. Impugnación, recursos y revocabilidad. Diferencias

con la nulidad.

La revocabilidad es un remedio jurídico contra la injusticia.

de la resolución del juez, al paso que la nulidad lo es en contra
de su invalidez. La impugnación es el género, el recurso es la
especie. La revocación procede no sólo cuando el juez aplica in-
debidamente la ley o deja de aplicarla, sino también cuando se
dejan de cumplir las formalidades procesales, si se recurre en
tiempo; después sólo puede pedirse la nulidad. La impugnación
debe hacerse oportunamente, hasta cierto momento, llegado el
cual la decisión adquiere firmeza, pues de lo contrario sería imposi-
ble concluir un proceso y se pecaría contra la certeza jurídica.
Por recurso se entiende la petición formulada por una de las
partes, principales o secundarias (véanse núms. 181, 194 y 195),
para que el mismo juez que profirió una providencia o su superior
la revise, con el fin de corregir los errores de juicio o de proce-
dimiento [in judicando o in procedendo ) que en ella se hayan
cometido '³³
En la noción de defectos de los actos procesales se com-
prenden los que causan revocación y los que producen nulidad.
Pero al fin cte entender mejor estas cuestiones es conveniente
hablar de uícíos de los actos del juez para indicar los motivos de
nulidad o anulabilidad que la ley procesal consagre, y de errores
del juez para referirse a los que apenas dan derecho a pedir su
revocabilidad mediante recursos. La rectificación del acto procesal
es el resultado del recurso que prospera; la íiiuolídocíñn lo es de
su nulidad.
El efecto inicial del recurso interpuesto oportunamente y en
debida forma es el de impedir la vigencia del acto del juez y por

" ª Pontes de Miranda: Comentarios, ed. cit., t. XI, p. 3.

506 TEORÍA GENERAL DEL PROCE8O

lo tanto su cumplimiento, a menos que la ley autorice proponerlo

en el efecto devolutivo (para que se cumpla y se mantenga como
vigente mientras el superior no lo revoque). Su efecto final es la
rectificación o confirmación de dicho acto.

304. El derecho de recurrir.

Puede hablarse de un derecho de recurrir, cuya naturaleza

es estrictamente prgcesal y que es uno de los varios que surgen
de la relación jurídica procesal. Se trata de un derecho subjetivo
de quienes intervienen en el proceso a cualquier título y condición,
para que se corrijan los errores del juez, que le causan gravamen
o perjuicio "'
Los errores de las partes e intervinientes no dan lugar a
recursos sino indirectamente, en cuanto pueden conducir al juez
a cometerlos también.
El recurso es un acto procesal exclusivo de los litigantes
Apartes e intervinientesJ, como el proveimiento lo es del juez.
El recurso es un acto del proceso y con ello se descarta la
pertinencia de hablar de recurso cuando se trata de un nuevo '
proceso, salvo el caso del recurso extraordinario de revisión que
es un verdadero proceso contra la sentencia ejecutoriada, como
vimos en el núm. 275.

305. Quién puede recurrir. Interés para recurrir.

En principio todas las personas que figuran en el proceso

como partes tienen el derecho de recurrir contra las providenCl8S
del juez. Pero como el recurso es un medio para obtener la correc-
ción de los errores del juez que perjudican al recurrente, de una
determinada providencia, sólo pueden recurrir quienes recibeii
con ella un perjuicio ³º'

³ºº Manuel Ibáñez Frocham: Tratado de los recursos eri el praceso ciuil, @
41, 48-49; Goldschmidt: Derecho procesal ciuil, Barcelona, 1936, p. 399; Luis Lore-:
La adhesión a la apelación, en Revista de la Facultad de Derecho de I\féxi ::c
diciembre 1958, niims. 31-32, p. 126, y en £ztsoyos jurídicos, Caracas, 1970. eis
77-142; Hernando Morales M.: Curso de derecho procesal ciuil., Parte Gener=-
Bogotá, 1965, p. 578; Devis Echandía: Nociones generales de derecho procesal c:•
Edit. Aguilar, Madrid, 1966, nÚm. 303, y Tratado de derecho procesal cioil, t. • •
Ed. Temis. Bogotá, núm. 475.
"' Loreto: f•n adhesión a la apelación, ed. mexicana, p. 127.
 R :cv sOS CONTRA LAS PRt)VIDENCIAÑ DEL JUEZ 507

Puede aceptarse como regla general que sin interés no pro-

cede recurso. Se trata del interés especial por resultar perjudicado
con la providencia ³°'
Ese perjuicio puede ser material o moral, así como puede
serlo el interés para obrar en el proceso, pero concreto y actual
respecto del asunto materia de la providencia. No es suficiente un
interés teórico en la recta aplicación de la ley, salvo que se trate
de recurso del ministerio ptiblico.
Al tratar de la intervención principal litisconsorcial y del
coadyuvante, vimos la situación de estos diferentes terceros res-
pecto al derecho de recurrir; también estudiamos allí la posición
del interventor incidental (véanse núms. 194-202).

306. Oportunidad y preclusión del derecho a recurrir.

La marcha ordenada del proceso hace indispensable que por

ley se señale un término preclusivo para recurrir, cualquiera que
sea la naturaleza de la providencia del juez. Uno de los principios
fundamentales del procedimiento es, precisamente, el de la pre-
clusión o eventualidad (véase núm. 12, punto 6).

307. Otros requisitos para recurrir.

Para la validez de recurso interpuesto, además de que sea

formulado en tiempo, se requiere, en materia civil, el pagar opor-
tunamente los portes del correo cuando deba enviarse el expedien-
te por este conducto y se trate de proceso civil. Para la casación,
en todas las ramas, se necesita, además, la debida y oportuna
fundamentación ante la Corte.

308. Naturaleza del acto del juez (sentencia o auto) sujeto

a recursos.

La sentencia o el auto de juez sujeto a recurso es un acto

jurídico procesal perfecto cuando reúne todos los requisitos que
la ley establece para su validez (en el caso contrario existirá una
nulidad, pero el mismo vicio puede presentarse en las sentencias
definitivas ³º³; la diferencia con la sentencia definitiva no sujeta

”' Devis Echandía: obs. cits., núms. 303 y 476, respectivamente.

"’ Rocco: Derecho procesal ciuil, Méבico, 1944, p. 175 y ss.; Ibáñez Frocham.
ob. cit., p. 111; Devis Echand ía: Tratado de derecho procesal ciuil, L. IV, ed. cit.,
núm. 480, y Nociones generales de derecho procesal ciuil, ed. cit., núm. 308.
 TEORÍA GENERAL DEL FRUCESO

a recursos o cuyos recursos han sido resueltos o ha precluido el

término para interponerlos, está sólo en sus efectos y en su cum-
plimiento, pues salvo expresa autorización legal no se surten
aquéllos ni es posible óste. Pero esto no puede significar que se
trate de un acto procesal de diferente naturaleza o imperfecto o
incompleto '04 y menos en potencia o sujeto a condición suspensiva
o resolutoria ³º³
En los procesos civiles, penales, laborales y contencioso-
administrativos, se consagra el cumplimiento excepcional de las
providencias apeladas cuando expresamente se dice en los respec-
tivos Códigos de Procedimiento que puede otorgarse la apelación
en el efecto devolutivo. Pero la reposición y la apelación en los
efectos suspensivo y diferido impiden dicho cumplimiento. Tam-
bién lo impide la casación, a menos que la ley procesal exija que,
para suspender el cumplimiento de la sentencia recurrida el re-
currente otorgue caución que garantice el pago de los perjuicios
que a la otra parte causa la suspensión del cumplimiento.
Pronunciada la segunda sentencia, la unidad jurídica de
ambas es incuestionable, sea que ósta reforme, aclare, confirme
o revoque la primera. Lo mismo ocurre con ol auto del superior
que resuelva la apelación de otro auto.

B09. Qué recursosconsagranloscódigosdeprocedimiento.

La ley procesal consagra los siguientes recursos:

1‘) Contra los autos.

o) El de reposición para los autos de sustanciación e inter-

locutorios que dicten los jueces en ambas instancias y contra los
de trámite e interlocutorios que dicten los magistrados ponentes
en los tribunales (contra los últimos, siempre que no tengan
súplica) y contra los de trámite del magistrado ponente en la Corte
y los interlocutorios de la Sala de Casación Civil; ó) el de apelación
únicamente para algunos interlocutorios que en forma expresa se
señalen en el Código; ci existe también el recurso de súplica que
es equivalente al de reposición y lo sustituye, para algunos autos
que en los Tribunales Superiores dicta el ponente, si son inter-
locutorios que de producirse en primera instancia serían apela-

³'• Couture sostiene esta tesis: Estudios, ed. cit., t. III, p. 376.
º’ Defienden la última tesie Mortara y Kolher: citas de Chiovenda: Pr r.
cipios, ed. cit., t. II, nÚm. 82, p. 462.
 RECURSOS CONTRA LAS PROVIDENCLAS DEL JUEZ

bles; d) el de queja, cuando se niega la apelación o casación para

que se otorgue por el superior.

2’) Contra las sentencias.-

of Contra las de primera instancia, el de apelación como
ordinario, y el de consulta que suple aquél únicamente para
algunas sentencias (véase núm. 324); 6) contra algunas de segun-
do grado, no ejecutoriadas y de primera instancia cuando se recurre
per saltum, el extraordinario de casación; ci el de revisión, como
recurso extraordinario posterior al proceso, contra algunas de las
sentencias ejecutoriadas; d) el de queja para que el superior otor-
gue el recurso de apelación o de casación, que el inferior no con-
ceda. Sólo las de única instancia y las de segunda instancia care—
cen de apelación.

310. El recurso de reposición.

Existe este recurso únicamente para los autos, con el fin de

que el mismo juez o magistrado que los dlcta los estudie de nuevo
y los revoque, modifique, aclare o adicione.
La regla general es que todos los autos son susceptibles de
reposición; pero excepcionalmente se excluyen unos pocos casos.
El auto que decide una reposición no es susceptible de nuevo
recurso de reposición a menos que en él se traten puntos no
contenidos en el anterior, es decir, puntos nuevos, pues entonces
sí es poslble solicitar nueva reposición, pero sólo en cuanto a esos
puntos nuevos se refiere. Por punto nuevo se entiende el contenido
en las decisiones del auto, es decir, en las resoluciones adicionales
que adopte y no los argumentos o fundamentos complementarios
o sustitutivos que se tengan en cuenta para confirmar o modificar
las conclusiones del primer auto. Cuando el auto que falla la
reposición se limita a revocar total o parcialmente el anterior, no
puede alegarse punto nuevo para una nueva reposición. La parte
contraria a quien obtuvo la reposición, puede apelar si el auto
tiene este recurso.

311. El recurso de apelación.

Por apelación se entiende el recurso ante el superior para

que revise la providencia del inferlor y corrija sus errores; sólo
cabe respecto de los autos interlocutorios (pero no contra todos
cuando la ley indica taxativamente cuáles son apelables, lo cual
 TEORM GENERAL DEL ROOCESO

es el mejor sistema para evitar la excesiva duración del proceso

y está vigente en el actual C. de P.C. colombiano de 1970 . Es
ésta una de las diferencias más importantes entre dichos autos
y los de sustanci'ación, para los cuales no existe apelación.
Como regla general, las apelaciones son en el efecto suspen—
sivo, es decir que no se cumple la providencia mientras el superior
no la haya confirmado o cuando se declare desierto el recurso y
el proceso y la competencia del o qizo se suspenden hasta cuando
regresa a éste el expediente; se otorgan en los devolutivos cuando
la ley así lo dispone, o cuando así lo solicita el apelante, en cuyo
caso no se suspende su cumplimiento, ni el proceso, ni la compe-
tencia del a qizo; pero en lo civil se introdujo en el nuevo Código
el efecto diferido, para los casos que expresamente se señalan, que
consiste en que no se cumple la providencia apelada (como en el
suspensivo), pero el o quo sigue adelantando el proceso (como en
el devolutivo), lo cual acelera el trámite de la primera instancia.
En el momento de apelar no se necesita decir contra qué
parte del auto o sentencia se recurre ante el superior, ni se fun-
damenta el recurso; basta manifestar que se apela, y se entiende
que la apelación procede sólo en lo que la providencia sea desfa-
vorable al recurrente.
No conviene exigir que se fundamente la apelación ante el
superior, cuando le llega a éste el expediente, por la razón de que
en el derecho procesal moderno se considera que este recurso, como
el extraordinario de casación o de revisión, tiene principalmente el
fin de tutelar el interés general en la buena justicia judicial y sólo
secundariamente tutela el interés particular del recurrente.
Son diferentes las facultades del superior en los casos de
apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la
apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre
todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene
la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para
dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando
se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere com-
petencia sino sobre el punto incidental o especial que fue materia
del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por
esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.
Es muy importante tener en cuenta que cuando se trata de
autos interlocutorios, la apelación se puede solicitar de plano s½
pedir reposición, pero dentro del término de ejecutoria, o bic-
como subsidiaria de ésta en el mismo escrito o por separado, per.
en la misma oportunidad. Si se niega, se interpone queja ante e-
superior, para que éste decida si la apelación es o no proceden:e
pero previamente debe pedirse reposición del auto que negó lz
apelación y en subsidio copias para la queja (véase núm. 315
 RECURSOS CONTRA LAS PROVIDENCIAS DEL JUEZ

Otro efecto peculiar do la apelación, que también comparte

la casación, es, en materia civil, que el superior no puede agravar
la situación del apelante único, porque se entiende que la inter-
puso sólo en lo desfavorable de la providencia. Esto se conoce como
reformatio in pejus, y significa una especie de limitación de la
competencia del superior en la revisión de la providencia apelada.
Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la pro-
x idencia en cualquier sentido. Sin embargo, si la sentencia es
consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta
de competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el
superior puede agravar la condena que en primera instancia haya
habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta,
pues para ésta no rige la reformatio in pejus. Pero también puede
el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no
haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta.
Muy diferente es el caso cuando la providencia del o qtio fue
favorable totalmente a una parte, con base sólo en alguna de las
razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón
no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás
razones expuestas por esa parte, aun cuando no haya apelado
como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar
de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se
tengan en cuenta las demás razones no consideradas por el in-
ferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón
no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto
por éste.
No obstante, cuando es preciso hacerle modificaciones a la
providencia en puntos desfavorables al iinico apelante, pero ín-
timamente relacionados con lo favorable al mismo, y que no pueden
coexistir, está facultado el superior para reformar ambos aspectos,
porque de lo contrario se incurriría en contradicción en la decisión,
lo que debe evitarse naturalmente.
Este principio se aplica también en casación cuando triunfa
el recurrente en el recurso y debe dictarse nueva sentencia de
instancia que sustituya la del tribunal en segunda instancia; si
la reforma resultare desfavorable al recurrente, la Corte hace la
corrección doctrinaria, pero se abstiene de casar para no agravar
la situación de éste.
La re[ormatio in pejus es un rezago del antiguo concepto del
proceso civil como contienda privada y de interés particular. Para
ser lógicos con el interés público que hoy se reconoce en conseguir
la justicia de la sentencia civil, debería permitirse que en toda
apelación el superior pudiera revisar la decisión en todos sus
aspectos, sin importar que el recurso resultara desfavorable al
apelante único. Este sistema se llama de la comunidad de la
512 TEORM GENERAL DEL PROCESO

apelación. También se busca atenuar los efectos de la reformatio

la pejus con el sistema de la adhesión a la apelación interpuesta
por la parte contraria, aunque el adherente haya dejado vencer
el término para apelar ³ 6 esta atenuante fue consagrada en el
C. de P.C. colombiano, en el art. 353, que permite usarla hasta
el vencimiento del término para alegar ante el superior, norma
quo se aplica en materia laboral y contencioso-administrativa, por
ser punto no regulado en los respectivos Códigos, y que no se opone
a lo dispuesto en éstos. Para adherirse, basta decir que se adhiere
a la otra apelación.
Existe el más moderno sistema de comunidad de la ape-
lación, según el cual, cualquiera que sea la parte que apela, el
superior “podrá modificar en favor o en disfavor la resolución
recurrida” y “su decisión comprenderá a las partes no recurren-
tes”; lo cual significa que podrá revisar la providencia apelada en
todos sus aspectos, sin que importe que agrave la situación del
apelante y favorezca o desfavorezca a quienes no apelaron. Esta-
mos de acuerdo con este importante sistema que debería intro-
ducirse en lo civil, penal, laboral y contencioso-administrativo.

312. Consultas.

Tiene iugar la consulta de la sentencia cuando el legislador

dispo:ie que sea necesaria y oficiosamente revisada por el supe-
rior, sin lo cual no se ejecutoria. No se trata de un recurso, puest
que nadie lo interpone y no rige, para la competencia del superi-
y el alcance de la decisión que adopte, el principio de la reforma.
in pejus, que opera en la apelación t véase núm. 318J. En Colombi.
en lo civil, las sentencias de primera instancia adversas a
Nación, los departamentos, comisarías, intendencias y municipi' -
las que decreten la interdicción o declaren bienes vacantes
mostrencos o pertenencias y las que fueren adversas a qul.
estuvo representado por curador ad litern, deben ser consulta?
con el superior si no son apeladas; dichas consultas se sustanc
y deciden por el superior como las apelaciones. En lo penal tie.
consulta forzosa otras providencias. En lo laboral, cuando s
desfavorables a1 trabajador las sentencias completamente.
Si la sentencia fue parcialmente desfavorable a la ent.
pública y apela de ella el particular, pero no el representant
aquélla, el superior puede revisarla en lo favorable al seg-
tque serñ la condena parcial contra la primera), en virtud d
facultades que le otorga la consulta forzosa que en esa

'" Luis Loreto: I.n adhesión a la apelación, citada.

 REC ›I1?OS CONTRA LAS PROVIDENCIAS DEL II LZ 513

cede, y llegar a conclusión más favorable a la entidad o persona

:uyo beneficio se consagra la consulta.

ú 13. Recurso de sfiplica.

Los autos interlocutorios que dicte un magistrado de tribu-

al plural y que no procede como juez od quem, es decir, cuando
re en segunda o ünica instancia, o en apelación de un auto que
r su naturaleza serían apelables de proferirse en la primera,
o tienen el recurso de súplica para ante los magistrados res-
ntes de la sala de decisión; el recurso se sustancia y falla como
de reposición y tiene el mismo alcance que óste. Contra el auto
‹e decide la stíplica no queda recurso alguno.

314. Recurso de casación.

De todos los recursos contra las providencias judiciales es

ste el que requiere un estudio más detenido y el que presenta
mayores complicaciones ³ 7
La casación no da lugar a una instancia, como sucede con las
apelaciones de las sentencias, pues precisamente existe contra las
sentencias dictadas en segunda por los tribunales superiores y que
reúnan ciertos requisitos, y ya sabemos que ningún proceso puede
tener más de dos instancias (véanse núms. 12, letra m, y 51). Se
trata de un recurso extraordinario, razón por la cual está limitado
a los casos en que la importancia del litigio por su valor o su
naturaleza lo justifica. Esa limitación tiene tres aspectos: en

"’ Calamandrei: Lo cnsocicin cíui/, Buenos Aires, 1945; Manuel de la Plaza:

Lo cosocícin ciuí/, Madrid, 1944; E. Faye: Lo coitr de cassatiori, Paris; Ib:áñez
Frocham: Tratado de los recursos en el proceso ciuil, ed. cit.; Fernando de la Rúa:
Lo cosocíÓrt, Buenos Aires, 1968; Carlos J. Colombo: Lu corte nacional de casacion,
Buenos Aires, 1943; Carlos Hernández Bernal: Lu cosocíÓn uenezo/nnn, Bogotá,
1959; Antonio Gordils: El recurso de =,asación ciuil, Caracas, 1964. Y en €!olombia:
Hernando Morales: Técnica de casación ciuil, Bogotá, 1963; Alvaro Perez Vives:
Recurso de casoción, Bogotá, 1966; Alberto Zuleta Angel: T'ficnico de casación, ió.
Rosarista, Bogotá, 1956; también nuestro T'rntodo, ed. cit., t. IV, núms. 494-523;
Humberto Murcia Ballén: Cesación cíuí/, Bogotá, 1977, Edit. Temis; Aurelio Ca-
macho Rueda: Recursns de casación y reunión en materia ciuil, Bogotá, 1978, Ed.
Externado de Colombia. Devis Echandía: Tratado de dereclí o procesnf ciuí/, t. IV,
Bogotá, Edit. Temis, 1964, núms. 494-525; también en el tomo III, volumen l, ‹tel
Compendio, núms. 138 a 40, y nuestro trabajo Presente y /tttiro de la casac.
cí'º². donde se estudia su evolución y características actuales en Francia, lta .a,
España, Venezuela y Colombia y las reformas que requiere, publicado en el tomo
I de nuestros Estudios de derecho procesal, Bogotá, Edit. ABC, 1979, ps. 9 a 1 S.

33 - Devis Echandía: Teoría general del proceso.

514 TEOHM GENERAL DEL PROCESO

cuanto a las sentencias que puedan ser objeto de él, pues sólo se
otorga para algunas de las dictadas por tribunales superiores en
segunda instancia y en lo civil además para las que dicten en única
instancia en procesos de responsabilidad civil contra jueces (pero
en lo civil y laboral puede proponerse también per so/tzm contra
la del juez de primera instancia); ) en cuanto a las causales que
sirven para que estas sentencias puedan ser revocadas o reforma-
das, que están taxativamente señaladas; y 3 ) en cuanto a las
facultades de la Corte en el examen y decisión del recurso, pues
no puede examinar errores de la sentencia que el recurrente no
acuse ni por causales que la ley no contemple. Es, además, un
recurso exageradamente formalista, lo cual debe reformarse para
atemporarlo con criterio contemporáneo, a efectos de no sacrificar
la justa decisión por ritualidades exageradas en la calificación de
los cargos y de las variedades del genérico por violación de la ley
sustancial, como lo recomendamos en el último trabajo citado y fue
acogido por unanimidad en el Congreso Ibero Americano de Dere-
cho Procesal, de Valencia, Venezuela, en 1978. Se debe interponer
antes de que venza el término para la ejecutoria de la sentencia.
Se interpone ante el Tribunal de instancia, sin funda-
mentación; pero ante la Corte Suprema que lo tramita y resuelve,
es indispensable formular su sustentación, mediante lo que en
Colombia se ha venido llamando “demanda de casación”, en la cual
se formulan las acusaciones contra la sentencia recurrida, por
separado y encajándolas en alguna de las causales que taxativa-
mente consagra la ley; allí es donde aparece su exagerado formu-
lismo, que se debiera suavizar al mínimo ³07 b
La Corte no puede examinar causales no alegadas, ni errores
de la sentencia no alegados aunque puedan corresponder a una de
las causales escogidas por el recurrente. En esto se diferencia de
la apelación y por ello no se trata de otorgar una tercera instancia.
Fue en Francia donde tuvo origen este recurso, durante la
famosa revolución de finales del siglo XVIII; en Colombia se creó
en el año de 1886.
El interés particular del recurrente es el medio para que
opere el recurso de casación, interponióndose oportunamente, pero
se otorga y se tramita en razón del interés público que radica en
el doble fin que con ól se persigue: la defensa def derecho objetivo
contra el exceso de poder por parte de los jueces o contra las
aplicaciones incorrectas que de la ley hagan y la u ní/ícncíón de
siz í rterpretncí‹í n, es decir, de fu jurisprudencia, necesaria para la
certidumbre jurídica y para que exista una verdadera igualdad

³” "' Devis Echandía: !•$tudi0s de derecho procesal, t. I, Bogotá, Edit. ABC.

1979.
 REcuxsos coNiea mS PROVIIIENCIAS DEL JUEZ

de los ciudadanos ante la ley. Sólo secundariamente tiene como

fin otorgarle a la parte agraviada con la sentencia o con el vicio
de procedimiento, una oportunidad adicional para la defensa de
sus derechos.
Para recurrir en casación no basta ser parte principal o
coadyuvante; es necesario, además, tener interés en la reforma de
la sentencia, por sufrir algún perjuicio con ella. Se aplican aquí
las consideraciones expuestas al tratar del interés para interponer
válidamente recursos en general (véase núm. 305).
Para que el interés aparezca basta que resulten parcial-
mente insatisfechas las pretensiones o excepciones, pero cuando
juega papel el valor o la cuantía, es indispensable que ese perjuicio
equivalga por lo menos al mínimo señalado en los Códigos de
procedimiento. Si el fallo es inhibitorio, el demandado favorecido
con tal decisión puede recurrir en casación para que en su lugar
se le absuelva de mérito y con valor de cosa juzgada, y el deman-
dante para que se pronuncie sentencia de fondo. Si se niega el
recurso por el Tribunal Superior o por el juez n quo cuando se
interpone per soltm, se puede proponer el de queja ante la misma
Corte.
El agravio al recurrente debe aparecer en la parte resolutiva
de la sentencia, y por lo mismo las consideraciones que le sean
’desfavorables no le dan interés para el recurso, si la resolución
le fue favorable totalmente. Pero en ocasiones la resolución se
complementa con la motivación y entonces hay que considerarlas
en conjunto.
Cuando el tribunal concede el recurso, se provoca por lo
general la suspensión del cumplimiento de la sentencia, pues no
se surte su ejecutoria; sin embargo, en materia civil en Colombia
se procede a su cumplimiento si el recurrente no presta caución,
a juicio del tribunal, para responder de la restitución y del per-
juicio que por el recurso se cause en caso de que la Corte no la
revoque, la cual se cancela si el recurso triunfa o se utiliza para
el pago de los perjuicios en el caso contrario. En lo penal puede
ocurrir que el procesado esté bajo detención preventiva y entonces
se mantiene ésta si la sentencia fue condenatoria.
En los respectivos cursos especiales se estudia el trámite, las
diversas causales y la técnica de este recurso, que presenta bas—
tantes dificultades.

315. Recurso de queja.

Como hemos dicho, cuando el juez de primera instancia se

niega- a otorgar apelación contra una sentencia o un auto, por
516 TEO M GENERAL DEL PROCESO

considerarlo inapelable, y cuando el tribunal superior niega la

concesión del recurso de casación por cualquier motivo, si el re-
currente considera equivocada tal decisión, puede pedir reposición
del auto y en subsidio que se expida copia de la providencia
recurrida y de las demás piezas pertinentes del proceso, para con
éstas solicitar ante el superior que se le conceda el recurso de—
negado, quien así deberá hacerlo si lo encuentra procedente. En
algunos códigos se le denomina recurso “de hecho”, pero todo
recurso es “de derecho”, por lo que en el C. de P.C. colombiano
de 1970 se le denomina “de queja” (arts. 377 y 378).

316. El recurso extraordinario de revisión.

Se trata de otro recurso extraordinario y excepcional contra

la sentencia que puso término al proceso. Se diferencia de los otros
en que procede contra sentencia ejecutoriada, razón por la cual
algunos consideran, y nosotros con ellos, que se trata más bien
de un proceso separado contra la sentencia dictada en el anterior;
se asemeja a la casación en cuanto tiene limitaciones, pues el
Tribunal o la Corte que lo tramita sólo puede examinar la sen-
tencia acusada por las causales que invoque el recurrente y éste
sólo puede alegar las que expresamente contemplan los Códigos
de Procedimiento den Colombia no existe en lo contencioso-
administrativo).
Al estudiar las excepciones de la cosa juzgada vimos que este
recurso extraordinario de revisión es una de ellas, y que tiene por
finalidad proteger la buena fe, el derecho de contradicción y la cosa
juzgada anterior, cuando han sido violados en el proceso y por la
sentencia ejecutoriada (véanse núms. 275—276).
Consideramos que en Colombia es un recurso sai generis,
que origina un nuevo proceso pero con trámite propio, que si bien
se inicia con demanda independiente, se tramita sobre el mismo
expediente, que es solicitado por el Tribunal o la Corte, que recibe
aquélla, en caso de admitirla por ser de su competencia y reunir
los requisitos de forma y de fondo para la integración del contra-
dictorio; en lo cual se diferencia de los casos en que la ley autoriza
revisar una sentencia en firme mediante otro proceso posterior
ordinario o especial igual al anterior.

317. Referencia a los cursos especiales respecto al trámite

de los diversos recursos.

En los cursos especiales se estudiará el trámite que los di-

versos Códigos de Procedimiento le asignan a cada recurso.
 CAPÍTULO XXXIV

MODOS EXCEPCIONALES DE PONERLE

TÉRMINO AL PROCESO

818. Cuáles son los modos extraordinarios o excepcionales

de ponerle término al proceso.

El modo ordinario de terminar la relación procesal es la

sentencia. Sin embargo, existen otros actos que producen el mismo
resultado, aunque son de naturaleza distinta y algunos de ellos
tienen efectos diferentes.
Estos modos excepcionales son: 1‘ el arbitramento; la
transacción; 3’ el desistimiento; 4‘ la caducidad o perención; 5‘ la
excepción previa que produzca este efecto.
El proceso penal y la investigación sumarial solamente
pueden terminar por desistimiento, cuando se necesite querella
para iniciarlo y se desista de ésta, pero jamás por desistimiento
de la denuncia por acción pública o de la acusación fiscal; cuando
hay demanda de parte civil para obtener el pago de sus perjuicios,
puede desistirse de ésta, pero no termina el proceso penal. Tam-
poco es procedente la terminación del proceso penal y de la in-
vestigación por transacción (pero ésta es válida sobre los perjuicios
causados), ni por acordarse un arbitramento, ni por perención
debida a la inactividad de las partes. En cambio, puede terminar
la investigación o el sumario, sin que se llegue al juicio o verdadero
proceso, por el auto de sobreseimiento definitivo o de conclusión
del proceso o del sumario.
También la nulidad le pone término al proceso cuando lo
comprende desde su iniciación y no puede repetirse lo actuado,
pero es una causa diferente (véanse núms. 326-33 II.

319. El arbitramento.

Contemplamos la hipótesis del arbitramento iniciado en el

curso del proceso civil, caso en el cual el juez queda separado de
su conocimiento y debe proceder a entregar el proceso al presi-
 TEOR M GENERAL DEL PROCESO

dente del tribunal arbitral. Los efectos de la cláusula arbitral

sobre la competencia se estudiaron en el capítulo IX (véase núm.
64).
En realidad, el proceso no concluye con la separación del juez
y con la entrega del expediente al tribunal de arbitramento, sino
que se transforma, para continuar éste por el trámite especial que
al efecto señala la ley, y deja de ser un proceso público para pasar
a ser proceso privado, ya que los árbitros no son funcionarios del
Estado. Lo que extingue la relación jurídica procesal es el fallo
o laudo arbitral ³º
Corrobora la anterior conclusión el hecho de que después de
entregados los autos por el juez, puede suceder que el compromiso
arbitral cese en sus efectos, por alguna causa legal, y entonces
el juez readquiere la competencia y el proceso debe reanudarse,
a partir del estado en que se encontraba cuando cesó el procedi-
miento. Estos casos son: ) el vencimiento del término que los
árbitros tienen para dictar la decisión, sin que la hayan dictado,
ni las partes lo hayan prorrogado; 2 ) la voluntad unánime de las
partes; 3 ) la no consignación oportuna de los honorarios de los
árbitros (C. de P.C. colombiano, art. 669; C. de Com. colombiano,
art. 2017).
La sentencia arbitral se denomina laudo.
La sentencia arbitral debe acomodarse, en lo posible, a las
reglas que rigen para las sentencias judiciales. Pero si los árbitros
óeben fallar en conciencia, pueóen tr ansigir las pretensiones
opuestas.
En Colombia, la sentencia arbitral sólo está sujeta al recurso
de anulación por causas especiales (C. de P. C., art. 672; C. de
Com., art. 2020) y al extraordinario de revisión por los mismos
motivos que las sentencias civiles (C. de P. C., art. 674; C. de Com.,
art. 2022). Estos dos recursos son necesarios para prever los abusos
y los graves errores procesales de los árbitros, y le dan mayor
garantía y confianza al arbitramento. En firme el laudo, el pre-
sidente y el secretario protocolizan el expediente en una notaría.

320. La transacción o conciliación.

La transacción es un contrato por el cual las partes convie-

nen en resolver un litigio de comün acuerdo y en forma definitiva,

”' Redenti: El comproiniso y lu cfcíustif n compromisoria, Buenos Aires.

1961; Tito Carnacini: El arbitnaje, Buenos Aires, 1961; Patricio Aylwin Azocar
El juicio arbitral, Santiago de Chile, 1958; Jaime Guasp: El orbitraje en el derecho
espaiiol, Barcelona, 1956.
 MODOS EXCEPCIONAL.ES DE TERMINAR EL PROCESO 519

antes o después de iniciado el proceso civil, laboral o contencioso-

administrativo. En lo laboral se llama conciliación y no puede
recaer sobre derechos ciertos y causados; pero si hay proceso
ordinario, el derecho ya no es cierto.
Como todo contrato, sólo puede celebrarlo la persona que sea
capaz y que además pueda disponer de los objetos comprendidos
en la transacción. El mandatario o apoderado extrajudicial no
puede transigir sin autorización especial en la cual se especifiquen
los bienes, derechos y acciones sobre los cuales se quiera transigir.
Pero es suficiente que en el poder para el proceso se faculte para
transigir. Naturalmente, no se puede transigir cuando se trata de
derechos irrenunciables o no enajenables, como los de estado civil,
pero sí sobre los bCllléflClOS £lt2onómicos que de ellos se deduzcan.
La transacción o concillación produce el efecto de una sen-
tencia ejecutoriada, con valor de cosa juzgada. Por lo tanto, cuando
ha sido anterior a la demanda, puede oponerse como excepción
previa o como perentoria; cuando ocurre después, caso que ahora
contemplamos, debe ponérsele término al proceso, una vez que se
haga saber al juez, mediante auto en el cual éste ordena estarse
a lo estipulado en ella, siendo nula cualquier actuación posterior,
por falta de competencia.
Cuando ocurre alguna causal de las contempladas en el
Código Civil o de las generales para todo acto o contrato, puede
pedirse la nulidad o rescisión de la transacción en proceso pos—
terior. También puede pedirse la resolución del contrato de tran—
sacción por incumplimiento de una de las partes, como la de
cualquier contrato. En ambos casos, decretada la nulidad o la
resolución, debe ordenarse en la sentencia la reanudación del
proceso anterior a partlr del momento en que se le dio por ter-
minado en virtud de esa transacción "’
La transacción puede ser respecto de parte del litigio, y
entonces el proceso continúa para las otras cuestiones y los an-
teriores efectos sólo se surten en aquella parte. Como no produce
efectos sino entre los contratantes, si hay otras personas en el
proceso, éstas no se perjudican ni aprovechan por ella, salvo los
efectos de la novación, en caso de solidaridad, y los que se pro-
ducen en el litisconsorcio necesario (véase núm. 184).
Como no es un contrato solemne, para su validez no requiere
escritura pública ni privada; a falta de documento privado o pú-
blico, podrá probarse dentro de un proceso tpor ejemplo, si se alega
como excepción, con confesión, con principio de prueba escrita,
con testimonio e indicios de acuerdo con las reglas probatorias

"’ Devis Echandía: Tratado, ed. cit., t. IV, núm. 529; Corte Suprema: “G.
J.“, t. LXXX, nÚm. 2155, p. 692, y t. LXXXVII, núms. 2192-2193, p. 57.
520 TEORÍA GENERAL DEL PROCESO

civiles; pero si se trata de inmuebles o de derechos reales o de

herencia en éstos, y se dispone de ellos o se les modifica, nece—
sariamente ha de ser por escritura pública, la que debe llevarse
al registro para que se surtan sus efectos. Además, para que el
juez la acepte y termine en razón de ella el proceso, se le debe
pedir por todas las partes si está contenida o celebrada en el
mismo memorial y para aceptarla respecto de una o varias sola-
mente se le debe pedir por ella y la contraria.
Pero si la transacción se hace en el mismo escrito que se
presenta al proceso para informar de ella al juez, tribunal o Corte
Suprema, se debe presentar personalmente por todas las partes
que la celebran; pero si aquélla consta en un documento separado
auténtico que lleve la firma de esas partes, el memorial acompa-
ñado de dicho documento, que la pone en conocimiento del juez,
basta que lleve la firma de una de ellas; pues de lo contrario se
permitiría el fraude de burlar la transacción, por cualquiera de
quienes la han celebrado legalmente, negándose luego a firmar
el memorial, lo cual es absurdo, y además se desconocerían los
efectos que al contrato mismo le otorga la ley sustancial a partir
de su celebración.
Los representantes legales de entidades piíblicas necesitan
autorización de éstas para transigir; los de menores e incapaces,
los secuestres y los curadores od íitem requieren autorización del
juez de la causa si ocurre en el curso del proceso, y en los demás
casos del juez competente en proceso especial de jurisdicción vo—
luntaria; los apoderados necesitan facultad expresa, sea en el
poder especial o en uno general, pero no se requiere escritura
piíblica, aunque la transacción verse sobre inmuebles.
En el proceso penal sólo cabe la transacción respecto a la
indemnización de perjuicios. Sobre la acción y la pretensión pe-
nales no puede operar.
La transacción que se celebre para ponerle término a un
proceso sobre estado civil es nula porque equivale a disponer de
éste y el juez debe rechazarla; si no se le comunica al juez su
existencia, sino apenas el desistimiento del proceso, el juez deberá
aceptarlo si reúne los requisitos propios, pero en proceso ordinario
separado podrá obtenerse la nulidad, probando que tal desisti-
miento fue consecuencia de transacción que signifique la dispo-
sición ilegal del estado civil.

321. El desistimiento.

El desistimiento es una declaración de voluntad y un actc

jurídico procesal, en virtud del cual se eliminan los efectos juri-
 MODOS EXCE PCUNA LE S DE TERMINAR EL PROCESO 521

dicos de otro acto procesal ³". Las partes pueden desistir del
proceso o de un lncidente o recurso o de la demanda de reconven-
ción, mediante un memorial presentado personalmente, separada
o conjuntamente. El desistimiento de la demanda puede ser total,
en cuyo caso le pone fin al proceso y equivale a desistir de éste;
o de parte de la demanda y entonces el proceso continúa. También
se pone fin al proceso cuando versa sobre la apelación de la sen—
tencia de primera instancia o de un auto con efectos similares,
y como consecuencia se produce su ejecutoria; pero en el último
caso el proceso no concluye propiamente por el desistimiento sino
por la sentencia o el auto que deSi3ta III lltis.
Cuando se desiste de la demanda, o sea del proceso, en la
segunda instancia o durante la casación, pero el recurrente era
el demandado, el proceso termina en razón del desistimiento y por
tanto es un medio especial de ponerle fin.
El verdadero desistimiento del proceso o demanda debe ser
incondicional y total.
Cuando el desistimiento es conjunto, respecto de la demanda
principal y de la reconvención, si existe, y cuando se sujeta a
condiciones, en realidad hay una transacción total o parcial, según
se refiera a la totalidad o a parte de aquéllas.

o) Desistimiento total e incondicional de la demanda.

El desistimiento total e incondicional de la demanda no

requiere para su admisión el consentimiento de la otra parte,
pero si éste no existe, se debe condenar en costas a quien lo haga
y produce el efecto de una sentencia favorable al demandado.
Como se trata de un acto de voluntad respecto a un derecho
renunciable, el juez no tiene facultades inquisitivas para conti-
nuar un proceso cuando el actor desea su terminación. Si se
presenta en segunda instancia o en casación, se entiende que
comprende el del recurso.
Cuando la sentencia favorable al demandado, o sea, des-
estimatoria de las pretensiones del demandante, hubiere produ—
cido, de ser dictada, efectos de cosa juzgada, el desistimiento
total e incondicional de la demanda producirá los mismos efectos
de cosa juzgada; pero no cuando la sentencia no los hubiera
producido.

"’ Fairén Guillén: Estudios de derecho procesal, Madrid, 1955, ps. 593-623
y El desisli miento y su bilateralidad en primera instancia, Barcelona, 1950; Chio-
venda: Prí iicipíos, Madrid, 1922, t. II, núm. 75; Carnelutti: Sí steirio, ed. cit., t. IV,
núm. 761.
522 TEO«íA CiENERAL I9EL PltOCESO

6) Desistimiento parcial de la demanda.

El desistimiento parcial que signifique una reforma a la

demanda se hace dentro del término y mediante el procedimiento
que para este acto existe, y no es un verdadero desistimiento. Pero
puede hacerse en cualquier momento de acuerdo con el deman-
dado, lo cual será una transacción parcial.
Para poder desistir de la demanda se necesita capacidad,
como para transigir, y no pueden hacerlo los curadores ad litem,
salvo que el juez los autorice con conocimiento de causa; ni los
representantes legales de los incapaces, con la misma excepción;
ni los apoderados que no tengan facultad expresa para ello; ni los
agentes del ministerio público, a no ser que los autorice en forma
legal la entidad que representan. La licencia podrá obtenerse en
el mismo proceso, si así lo autoriza la ley procesal.
Cuando se trata de desistir de recursos contra autos o sen-
tencias, el apoderado puede hacerlo sin facultad expresa, el cu-
rador ad litem y los representantes legales tienen facultades para
ello, y el ministerio público no necesita autorización especial. Pero
el desistimiento de la apelación de la sentencia no produce efectos
cuando ésta tenía consulta forzosa.
Los autores suelen hablar de la “bilateralidad del desis-
timiento”, noción que implica la necesidad de la concurrencia de
las dos partes para desistir de la demanda, con derecho a volvería
a presentar ³ 1 y esto se debe a que en sus países el desistimiento
de la demanda no produce el efecto de sentencia adversa al de-
mandante. La bilateralidad sólo se aplica para el desistimiento
parcial o condicionado, cuando la ley permita que el demandante
pueda formular nueva demanda, pero no cuando el desistimiento
produzca los mismos efectos de la sentencia adversa al deman-
dante, y para el proceso cuando haya reconvención o cuando se
trate de deslinde o división de bienes y de disolución o liquidación
de sociedades conyugales, civiles o comerciales. Por eso en el C.
de P.C. colombiano el inc. 5 del art. 342 dice que en ellos no
producirá efectos sin la anuencia de la parte demandada si ésta
no se opuso a la demanda, porque entonces su actitud tiene cierto
valor reconvencional, al querer utilizar ese proceso para el ejer-
cicio de su derecho personal a la división o al deslinde de su predio
o para liquidar la sociedad.

³²² Fairén Guillén: obs. citadas; Guasp: Derecho procesal ciuil, Madrid,
1962, p. 546; Carnelutti: El isteina, t. I, nÚm. 56; Chiovenda: Principios, ed. cit.,
t. II, núm. 75; Rocco: Trattatc›, ed. cit., t. II, ps. 414 y ss.; Kisch: F'.Cementos de
derecho procesal ciuil, Madrid, 1940, ps. 187-195; Sentís Melendo: F/ proceso ciuil,
Buenos Aires, 1957, pe. 309-CC5.
 MODoS EXCEPCIONALES DE TERMINAR EL PROCESO 523

Si hay demandas inicial y de reconvención, cada parte puede

desistir de la suya unilateralmente con los efectos explicados; pero
el proceso continuará sobre la otra demanda.
El C. de P.C. colombiano mezcla en el desistimiento de la
demanda, la renuncia al proceso y la renuncia absoluta al derecho
pretendido cuando la sentencia adversa hubiera tenido efectos de
cosa juzgada. Puede decirse que se consagra la regla general de
que no es lícito desistir del proceso con derecho a reiniciarlo, salvo
consentimiento del demandado o que se trate de proceso cuya
sentencia no hubiera impedido iniciarlo nuevamente.

c) Efectos del desistimiento.

El desistimiento de la demanda o del proceso puede ser

definitivo o temporal. El primero constituye la regla general y
sus efectos son similares a los de una sentencia adversa al de-
mandante que en ese proceso se hubiera dictado; pero las partes
pueden convenir otra cosa. Esto significa que si la ley no permite
reclamar la pretensión por vía distinta, el desistimiento produce
efectos de cosa juzgada, ante la imposibilidad de todo nuevo
proceso. También el desistente puede darle unilateralmente
alcance de cosa juzgada a su desistimiento, cuando la ley no se
lo otorgue.
Existe desistimiento temporal de la demanda cuando el de-
mandante se obliga a no formular su pretensión por el término
que fijen las partes de común acuerdo, por lo que el proceso
concluye y no puede iniciarse otro mientras no transcurra ese
tiempo; en este caso se tratará de una transacción y se requiere
por tanto el consentimiento del demandado.
Ambos desistimientos se refieren a la totalidad de la deman-
da, pues de otra manera no le pondrían fin al proceso.
Cuando el desistimiento ha sido definitivo, puede oponerse
como excepción previa o como perentoria similar a la cosa juzgada,
contra la demanda que por la misma vía o por vía distinta se inicie
posteriormente, si se le dio expresamente ese alcance o si se
renunció al derecho sustancial o si la sentencia adversa hubiera
tenido ese efecto. Cuando ha sido temporal, puede proponerse
como excepción previa equivalente a transacción, y como dilatoria
de fondo equivalente a la de petición antes de tiempo (véase núm.
130).
Siempre que el desistimiento estó sujeto a condiciones, es
bilateral y tiene el carácter de una transacción, por lo que necesita
el consentimiento de todas las partes si versa sobre toda la de-
manda y es hecho por todos los demandantes; o por el demandante
que lo haga y los demandados si hay varios demandantes.
 TEORÍA GENERAL DEL PROCESO

Cuando haya litisconsorcio necesario, el desistimien:- > W

demanda sólo produce efectos si proviene de todos.
El desistimiento de un recurso produce el efecto de :
en firme la providencia materia del mismo cuando la .
contraria no lo ha interpuesto a su vez, ni se había adherir n
la apelación cuando de ósta trate. Por consiguiente, en :.:-- M
pótesis, si se trata de recurso contra sentencia, el proce:
cluye, porque aquélla queda en firme y desata la litis: M
la sentencia la que le pone fin.
Si la otra parte interpuso el mismo recurso, el desisé -
hace que se considere la providencia en firme para quien •-
tal como si no lo hubiera interpuesto; pero debe resolx--s•=.•-•
recurso de aquélla y por lo tanto el proceso continiia. En li -
de litisconsorcio y coadyuvancia se presentan los problema
tudiados en los ntíms. 186 y 196.
Corresponde desistir de un incidente a la parte que •:
mueve. El desistimiento produce el efecto de
mismo el proceso continúa como si no hubiera existido x‘
parte no puede promoverlo otra vez. El juez debe aceptarlo 3= ¡-
Si la otra parte tiene interés en ello puede plantearlo de nue-.
los fines que persiga; pero el caso será muy raro en la ¡:r

d) C‹ímo, cuándo y ante quién se puede desistir.

El desistimiento debe hacerse por memorial present a
sonalmente, con la manifestación precisa de si se obra en nc
nombre o en representación de una de las partes y de cuál de =
indic:indose la facultad o e) poder que para hacerlo se tiene ra
el segundo de los casos.
No es necesario usar términos especiales, ni emplear la -
labra desistimiento o el verbo desistir, pero en todo caso ñ:-e
aparecer claramente la voluntad de producir estos efectos jue i-
cos, porque el juez no puede declararlo por meras deducciones
presunciones.
En caso de que las partes o sus representantes no se encuen-
tren en el lugar del proceso, puede presentarse el memorial ant=
un juez y su secretario, o ante notario, como se exige para las
demandas, pues lo importante es que se haga personalmente x
que no quede duda acerca de la autenticidad de las firmas.
El desistimiento puede hacerse en cualquier estado del ne-
gocio, es decir, mientras no se haya pronunciado sentencia defi-
nitiva o no sujeta a recursos. Antes de la notificación del auto que
admite la demanda, como no existe relación procesal o procesos.
no hay propiamente desistimiento, y el actor puede retirarla li-
bremente, siempre no se hayan practicado medidas cautelares.
 MODOS EXCEPCIONALES'› DE TER8I INAR EL PROCESO 525

Si la sentencia de primera instancia ha sido dictada, puede

desistirse de la apelación ante el mismo juez, quien por tal acto
reasume la competencia, aun cuando se haya concedido apelación
ante el superior; lo mismo ocurre con el desistimiento de la ca-
sación y de apelaciones de autos en el efecto suspensivo.
Pero si el expediente ya se remitió al superior, por el éorreo
o por empleado del inferior u otro medio, el desistimiento debe
presentarse ante aquél.
Si el negocio ya subió a la Corte en casación, ante ésta se
puede desistir de1 proceso, lo cual implica el desistimiento del
recurso, aunque no se diga expresamente.
Si el superior está conociendo del proceso por apelación de
un auto interlocutorio, éste sólo puede resolver sobre el desisti-
miento del recurso, pues el del proceso debe resolverlo el juez que
está conociendo de la instancia. Pero pueden presentarse ambos
simultáneamente ante el superior y el segundo implica el primero
y se procederá de igual manera: el superior sólo aceptará el del
recurso y al inferior corresponde resolver sobre el del proceso.
Presentado a la Corte el desistimiento del recurso y del
proceso debe aceptar ambos y ordenar devolver el expediente al
tribunal de origen, el cual dicta auto de obedecimiento a lo dis-
puesto por aquélla; si la Corte se limita a aceptar el desistimiento
del recurso y deja al tribunal la consideración del de la demanda
o el proceso den nuestro concepto sin razón), en el mismo auto de
obedecimiento o en uno posterior debe manifestar el tribunal que
se tenga en cuenta este desistimiento, sin que pueda desconocerlo.
Si se trata de desistimiento ante la Corte por transacción,
el procedimiento es el mismo, pero es claro que entonces ésta debe
disponer que se esté a lo convenido por las partes en aquélla, si
reúne los requisitos legales (véase núm. 320).
Si el desistimiento se limita al recurso de casación o ape-
lación en el auto que lo acepta, se ordena la devolución del ex—
pediente y se declara ejecutoriada la sentencia o auto objeto de
aquél.
Cuando el negocio se encuentra en segunda instancia por
apelación de la sentencia de primera, pueden presentarse los
mismos casos, y las soluciones y trámites son iguales. Entonces
no puede dudarse de que el superior debe aceptar el desistimiento
del proceso o la demanda.
Por último, si se ha dictado sentencia no sujeta a recurso, o
si se encuentra ésta ejecutoriada, el desistimiento no es pertinente,
porque el proceso ha concluido. Pero las partes pueden renunciar
los derechos que en ella se declaran, si son renunciables, o transar
sobre ellos, con las solemnidades que su naturaleza exija (escritura
pública si se trata de derecho sobre inmuebles, por ejemplo).
526 TEORÍA GENERAL DEL PROCESO

el Nulidad del desistimiento.

Si el desistimiento era nulo y el juez por error lo acepta y

se ejecutoria el auto, su nulidad debe ser demandada en proceso
ordinario separado, y al declarársela en la sentencia debe orde-
narse que el primer proceso se reanude a partir del momento en
que se aceptó aquél. Igual ocurre cuando la nulidad del desisti-
miento tiene como causa ol haber sido consecuencia de una tran-
sacción nula (por ejemplo, por haber significado la disposición o
renuncia del estado civil); pero entonces debe pedirse en la de-
manda del segundo proceso la nulidad de la transacción y como
consecuencia la del desistimiento. Así lo ha aceptado la Sala de
Casación Civil de nuestra Corte.

El desistimiento en el proceso penal.

La acción penal sólo es desistible cuando se trata de ilícito

que sólo puede investigarse en virtud de querella o petición de
parte ofendida; pero el desistimiento no producirá efectos si el
acusado no lo acepta. Puede desistirse también de la demanda de
parte civil para reclamar perjuicios, y se aplica lo dicho para la
demanda del proceso civil.

822. Renuncia de derechosprocesales.

Los derechos procesales pueden ser renunciados, después de

adquiridos. Así, un término para que se objete un dictamen o se
formulen peticiones o recursos, puede renunciarse por la parte
interesada una vez que se otorga.
Por ejemplo: se desiste de un recurso que se ha interpuesto;
se renuncia un término en señal de que no se desea usar de él;
y se renuncia al derecho que la ley otorga a designar síndico o
partidor o secuestre (el último de acuerdo todas las partes).
La renuncia puede hacerse antes de usar del derecho, pero
dentro del proceso; el desistimiento después, cuando es admisible.
Pero en algunos casos una vez usado el derecho no puede desis-
tirse de lo actuado en ese particular; así, si se designa un síndico
o secuestre y el juez lo reconoce, ya no cabe renunciar el derecho
a designarlo ni desistir del nombramiento; si se pide una prueba
y se practica, ya no cabe desistir de ella.
La renuncia a los términos procesales que se den en beneficio
de una parte o de todas, puede hacerse por aquélla o éstas, pero
después de que el término ha sido otorgado o se ha iniciado por
ministerio de la ley.
 MODOS EXCEPCIONALES HE TERMINAR EL PROCESO 527

323. Terminación del proceso por pago completo.

Los procesos ejecutivos y de condena, civiles y laborales,

deben terminar si el deudor paga totalmente su deuda; pero no
se trata propiamente de transacción ni de desistimiento. Lo pri-
mero, porque la transacción implica la mutua concesión en las
pretensiones, y en este caso se satisfacen completamente; lo se-
gundo, porque el desistimiento del proceso es propiamente la
renuncia a la pretensión y cuando hay pago se satisface y aquél
termina por sustracción de materia. Si el pago lo hace un deudor
solidario no demandado, produce el mismo efecto que si lo hiciera
el codeudor demandado.
Por eso no es necesaria la firma del demandado o de su
apoderado en el memorial que pida la terminación del proceso por
pago, ni se debe condenar en costas ni en perjuicios al actor; pero
si aquél se opone alegando falsedad de la afirmación de pago o
pide reposición por ese motivo, el juez debe considerar el caso como
desistimiento simple e imponer las costas al demandante.

324. Perención o caducidad del proceso o la instancia.

Ambos términos (caducidad o perención) son correctos, pero

es mejor utilizar el segundo, debido a que se habla de caducidad
de la acción procesal como motivo del rechazo de la demanda y
no convenía utilizar el mismo término con dos significados dife-
rentes.
Tiene lugar cuando el demandante abandona el proceso en
la secretaría durante la primera instancia, sin promover actua-
ción por escrito durante seis meses, contados desde la notifica-
ción del último auto o desde el día de la práctica de la íntima
diligencia ³"
La perención es una sanción al litigante moroso, y responde
a un principio de economía procesal y de certeza jurídica, para
impulsar la terminación de los pleitos, razón por la cual se aplica
inclusive cuando se trate de menores e incapaces, y no obstante
que el juez y su secretario tienen el deber de impulsar de oficio
el trámite, por lo cual el segundo incurre en falta si deja el ex-
pediente en secretaría.
La perención del proceso en la primera instancia no -e
decreta de oficio sino a petición del demandado, y una x'ez que
el auto que la decreta quede ejecutoriado mediante su notificación

'²' Devis Echand ía: Tratado de derecho procesal ciuil, ed. cit. t i v’- va
537.
personal o por edicto como las sentencias, se levantan los secues-
tros y embargos, se ordena la cancelación de las inscripciones de
la demanda y se archiva el expediente.

o) En la p rí riiera instoncia del proceso.

La perención le pone siempre término al proceso, pero su
eficacia varía. Cuando opera por primera vez, el proceso concluye,
pero no extingue el derecho sustancial sino que suspende su ejer-
cicio, y por ello el demandante no puede promover nuevo sino
pasados dos años a partir de la fecha de la notificación del auto
que la declara. Pero si instaurada nuevamente la demanda se
produce otra vez la perención, entre las mismas partes, no sólo
se declara extinguida la instancia sino el derecho sustancial, y,
por lo tanto, no se puede iniclar un nuevo proceso por el mismo
objeto, por la misma causa y entre las mismas partes; es decir.
los efectos del auto que declara la perención por segunda vez son
de una sentencia absolutoria definitiva con valor de cosa juzgada,
que puede alegarse como tal en forma de excepción previa
perentoria. La acción se extingue en ambos casos, si se toma el
término en sentido estrictamente procesal, porque el proceso
concluye; lo que queda pendiente la primera vez es el posible
derecho sustancial, por lo que puede hacerse valer en nuevo
proceso (véanse núms. 98 y 113-115), mediante el ejercicio de una
nueva acción.
Durante el trámite del recurso extraordinario de revisión
procede también esta perención, con los mismos efectos; pero como
la que se decrete por primera vez impide presentar nueva deman-
da antes de dos años, habrñ caducado generalmente para entonces
la acción de revisión.

ó) En la segunda instancia y en el recurso de casación.

Cuando el apelante en la segunda instancia abandona el

proceso en la secretaría durante seis meses, el juez, a petición del
opositor, declara ejecutoriada la sentencia de primera instancia,
y, por lo tanto, el abandono equivalente al desistimiento tácito del
recurso. Entonces el proceso termina en realidad por aquella sen-
tencia al quedar en firme. Lo mismo ocurre en casación.

c) Damii te el trámite de la apelación de un auto.

En este caso la perención opera sobre el recurso que se

declara desierto, quedando en firme el auto apelado, y se devuelve
la actuación al o q izo.
 MODOS EXCEPC ION/\LES UE TERMINAR EL PROC'ESO 529

d) Excepciones a la procedencia de la caducidad o perención.

No hay lugar a la perención contra la nación, los depar-
tamentos, municipios, intendencias y comisarías. En los procesos
ejecutivos (sean singulares, de quiebra o de concurso de acreedo-
res) tampoco procede la perención y sólo se decreta el desembargo
y el levantamiento del secuestro de bienes, los que no podrán
embargarse de nuevo en el mismo proceso, antes de un año. Pero
cuando se estén persiguiendo bienes dados en hipoteca o prenda,
el levantamiento de los embargos dejará vigente el gravamen y
el proceso seguirá, aunque no podrá renovarse el embargo hasta
después de un año; en tal hipótesis, si el bien hipotecado o dado
en prenda industrial o agraria (que se perfecciona por el solo
registro) es enajenado durante ese año, será necesario iniciar
proceso separado contra el nuevo propietario del inmueble o de
la nave o aeronave materia dc la hipoteca o prenda y luego pedir
acumulación de los dos procesos, para resolver el problema que
tal enajenación presentará. Si se trata de prenda corriente, al
levantarse el secuestro debe restituirse la cosa al acreedor pren-
dario, puesto que se encontraba en su poder al iniciarse el proceso,
por lo cual no se presentará aquel problema.
Tampoco la hay en los procesos de división de bienes comu—
nes, de deslinde, de jurisdicción voluntaria, de sucesión por causa
de muerte y de liquidación de sociedades, por su peculiar natu-
raleza.

e) Observaciones [males.

El término de la prescripción del derecho no se estima inte-

rrumpido por la demanda inicial de la instancia que ha caducado
o perimido. Es decir, se considera como si la demanda no hubiera
existido, y por ello para la prescripción se cuenta el término anterior
a la demanda, el transcurrido durante el proceso y el posterior
hasta la nueva demanda, que no puede ser menor de dos años.
El término de años comprende los días hábiles e inhábiles.
Lo mismo el término de meses.
Para que un memorial interrumpa el término del abandono
y excluya la perención, es necesario que contenga una petición al
juez relacionada con el trámite del proceso, para que pueda consi-
derarse como una actuación del mismo. No es suficiente una soli-
citud de copias, de desgloses, de certificaciones, u otra por el estilo.
Sólo procede la perención cuando el negocio ha permanecido
inactivo en la secretaría por falta de esa gestión; pero no cuando
la demora ocurre en el despacho del juez en espera de sentencia
o auto.

34 — Devis Echandí a: Teorío general del proceso.

 TEORIA GENERAL DEL PROCESO

f) En los procesos e investigaciones penales.

No opera esta caducidad o perención, en materia penal, ni

durante el sumario o la investigación, ni en el juicio o proceso.

C25. Terminación por prosperar una excepción previa.

Algunas excepciones previas persiguen solamente que se sub-

sane un defecto de la demanda o la falta de cierta prueba o de
un anexo (como las de incapacidad o indebida representación del
demandante o del demandado; falta de prueba de la calidad de
heredero, cónyuge, curador de bienes, administrador de comuni-
dad o albacea en que se le cita; ineptitud de la demanda por falta
de requisitos formales o por indebida acumulación de pretensio-
nes; trámite inadecuado de la demanda, por habérsele dado un
curso distinto del que le corresponde; no comprender la demanda
a todas las personas que constituyen el litisconsorcio necesario;
pleito pendiente, cosa juzgada, perención con efectos de aquélla,
transacción, prescripción o caducidad, compromiso, cuando sólo
comprendan algunas de las pretensiones de la demanda y no
todas). En estos casos la prosperidad de la excepción no le pone
fin al proceso, sino lo sanea.
Otras excepciones previas le ponen fin al proceso en caso de
prosperar, a saber: inexistencias del demandante o demandado
único o de los varios que figuren en la demanda; falta de juris-
dicción, compromiso, cosa juzgada, perención que produzca el
mismo efecto, transacción, prescripción o caducidad, pleito pen-
diente, cuando comprendan todas las pretensiones de la demanda
(pues si cualquiera de las enunciadas apenas se refiere a algunas
de las pretensiones, el proceso debe continuar respecto de las
demás que no dependan de aquéllas).
Se denominan “previas” porque deben resolverse al comienzo
del proceso, tan pronto vence el término para contestar la deman-
da. Los Cs. de P.C. viejos las denominan “dilatorias”, lo cual es
un error, pues en doctrina por éstas se entienden las que son de
mérito o fondo, para dilatar la exigibilidad del derecho pretendido
por el demandante (véase núm. 130).
 LOS VICIOS DE LOS ACTOS PROCESALES Y
SUS REMEDIOS: INEXISTENCIA, NULIDAD,
ANULADILIDAD Y REVOCACIÓN

326. Diversas clases de defectos de los actos procesales y

sus remedios.

No todos los defectos de los actos procesales tienen la misma

importancia, y, por consiguiente, tampoco pueden producir iguales
efectos.

o) Errores de contenido y nietos de forma.

La primera clasificación que en esta materia debe hacerse,
consiste en separar los errores de contenido que tanto el juez como
las partes cometan al ejecutar los actos procesales, y los uícíos de
forma que en ellos se presenten.
Los primeros se reflejan en la legalidad y justicia del acto
del juez y en la eficacia o idoneidad del acto de parte; los segundos
afectan su validez en grado que puede variar según su importan-
cia. El remedio que para los primeros consagra la ley consiste en
la impugnación, para que sean revocados, mediante la oportuna
formulación de los recursos (véanse núms. 309-316); para los se-
gundos el remedio va desde la impugnación hasta la anulabilidad,
la mitad relativa o absoluta y la inexistencia del acto. Un defecto
de contenido puede hacer el acto ineficaz pero no nulo.
Es necesario separar debidamente las nociones de nulidad
(cuando hay vicios) y revocabilidad de los actos procesales del juez
(cuando existen defectos de fondo y también cuando por interpo-
sición oportuna de recursos se revoca el auto viciado de nulidad
antes de quedar ejecutoriado). La sentencia viciada de nulidad no
puede ser anulada ni ser objeto de revocación por quien la dicta
(excepto la nulidad en el caso de alegarse en el trámite de la
ejecución de la sentencia, con base en indebida representación o
notificación o falta de ésta, por la parte mal representada o notifi-
532 TEORÍA GENEI(AL DEL PROCESO

cada o no emplazada, y entonces se tramita incidente) y el superior

ante quien se apela debe declarar su nulidad y no revocarla; tam-
bién en casación y en revisión extraordinaria puede ser anulada.
Los errores del juez que ocasionan nulidad forman parte del
grupo más general de los errores in p rocedendo, pero no se con-
funden, porque fistos no siempre causan nulidad ³"
En estricto sentido, la nulidad procesal es una enfermedad
propia y exclusiva de los actos del juez. Cuando las partes ejecutan
actos procesales sin las formalidades de tiempo, modo o lugar que
la ley prescribe (vóase núm. 223), sus efectos jurídicos quedan
total o parcialmente eliminados, según la gravedad y clase del
defecto, pero entonces técnicamente estaremos en presencia de un
caso de ineficacia, de inocuidad o de inexistencia procesal del acto,
pero no de nulidad.
Los vicios de los actos procesales de parte, como falta de
capacidad o carencia de poder suficiente, pueden acarrear la
nulidad de los actos procesales del juez que los atienda, pero la
nulidad procesal se limita a éstos. En cierto sentido puede hablar-
se de nulidad de la demanda, del poder, de la petición, pero téc-
nicamente se trata de su ineficacia o inexistencia, y, en todo caso,
la declaración de nulidad recae sobre los actos ocurridos en el
proceso y que constituyen su trámite.

b) Vicios trascendentes e intrascendentes.

En segundo lugar, tanto los vicios como los errores pro-

cesales pueden calificarse de f rascendentes e intrascendentes,
según que afecten o no la validez del acto, respectivamente.

c) !3iniples irregularidades y molinos de anulación, nulidad

e inexistencia.
En el mismo sentido se distinguen los defectos de forma en
simples irregularidades y motivos de oii u/ocíÓn o nulidad o inexis-
tencia, según su gravedad, como luego explicaremos ³'4

"' Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. I, núms. 360-361; Rocco: Trattato,

ed. cit., t. II, cap. IV; Redenti: Derecho procesal ciuil, ed. cit., t. I, nÚm. 61; Pallares:
Derecho procesal ciuil, México, 1961, p. 62; Hernando Morales M.: Curso de derecho
procesal ciuil, Parte General, Bogotá, 1965, ps. 421-427; y ed. 1978, ps. 393-424;
Briceño Sierra: Derecho procesal, México, 1969, t. III, ps. 315-367.
"‘ Prieto Castro: Derecho procesal ciuil, ed. cit., ps. 220-222; Manuel Morón
Palomino: Lo nulidaá en el proceso ciuil español, 1957, pe. 85 y 109-115; Guasp:
Derecho procesal ciuil, 1962, p. 302; De la Plaza: Derecho procesal ciuil, ed. cit.,
t. I, ps. 431-435; Carnelutti: l isteina, eó. cit., t. III, ps. 558 y ss.
 V1GIOS DE LOS /\CTC1S PROCESO\LES Y SUS RED\t EDIOS

d 1 Nulidades expresas e implícitas.

Existen también nulidades expresas e implícitas. Si bien es

indispensable limitar la nulidad a los vicios esenciales, cuando el
legislador no los contempla taxativamente debe aceptarse que los
casos senalados en la ley no son los únicos y que el remedio debe
ser igual cuando se incurra en otros vicios de similar importancia,
principalmente cuando se desconozcan los principios del derecho
de defensa y de la debida contradicción o audiencia bilateral ³'°
Cuando los Códigos de Procedimiento no contienen norma
que excluya las nulidades implícitas y las que enumera son de-
ficientes, es necesario elaborar la doctrina de las nulidades de
origen constitucional por violación de la Carta, que nosotros hemos
defendido, como ocurrió en Colombia durante la vigencia del
anterior C. de P.C. y ocurre todavía con el C. de P.P. actual '16
Pero es mejor que en los Códigos de Procedimiento se haga
una enumeración completa, que incluya los casos de nulidades por
violación de normas constitucionales, y se le dé a aquélla carácter
taxativo, para evitar el abuso que prolongue demasiado los pro-
cesos.

e) Nulidades sanea bles e insaneables.

Importante es la clasificación de las nulidades en soiieo6les

e insaneables, según que pueda convalidarse o ratificarse la ac-
tuación, por la simple manifestación de las partes o su silencio,
o que, por el contrario, ese remedio resulte improcedente '17 La
economía procesal aconseja extender el saneamiento de la nulidad
a la mayor cantidad de casos, y, por lo tanto, salvo disposición
legal en contrario, debe considerarse como la regla general. Es
decir, las nulidades procesales deben ser saneables mientras la

"’ Morón Palomino: ob. cit., ps. 89 y 109 a 112; Guasp: ob. cit., ps. 301-
306; De la Plaza: ob. cit., t. I, p. 34; Alsina: Tratado, ed. cit., t. I, p. 722; Chiovend a:
Principios, ed. cit., t. III, núm. 41 bis; Carnelutti: Instituciones, t. II, núms. 361-
363; Redenti: ob. cit., t. I, núms. 61-62.
"' Devis Echandía: Tratado de derecho procesal ciuil, Edit. Temis, Bogotá,
1964, t. IV, núm. 547; Corte Suprema: 22 octubre 1935; “G. J.”, t. XLIII, núm.
1907, p. 374; 2 octubre 1951, t. LXXI, núm. 2113, p. 669; 13 diciembre 1965, t.
LXXXIII, núms. 2174-2175, p. 932; 19 enero 1956, t. LXXXII, núms. 2163-2164,
p. 174; 9 mayo 1956, t. LXXXII, núm. 2167, p. 673; 6 marzo 1957, t. LXXXIV,
núm. 2179, p. 469; 29 octubre 1959, t. XCI, núms. 2217-2219, p. 812. Consejo de
Estado: 3 octubre 1950, Anales, núms. 367-371, p. 310.
’²’ Camelutti: instituciones, ed. cit., t. I, núm. 363; Rocco, Trattato, ed. cit.,
t. II, p. 289.
534 TEO«(A CENRRAL MEL PROCESO

ley no disponga lo contrario. Pero son insaneables la falta de

jurisdicción, el proceder contra providencia eJecutoriada del supe-
rior o revivir procesos legalmente concluidos, o pretermitir
integralmente la instancia, o el seguir un procedimiento distinto
del que legalmente corresponda y la incompetencia funcional. Esto
se aplica al proceso penal, pero en éste eKisten otras insanel3bles.

[ Nii fíd‹ides absolutas y refa Iiuas.

Esta clasificación es muy importante y no hay que con-
fundirla con la de nulidades saneables e insaneables ³' . La pri-
mera se refiere a que el juez pueda o no ‹leclararlas de oficio; la
segunda, a que pueden o no ser eliminadas mediante el sanea-
miento o la convalidación. Por eso existen nulidades absolutas que
son saneables. La regla general es que las nulidades son absolutas
y que el juez de oficio debe proceder a declararlas y conviene
consagrarlo así en los Cs. de P.; pero cuando el motivo de la
nulidad es saneable, debe ponerlo en conocimiento de las partes
para saber si la sanean y en caso negativo debe declararla.
El traslado previo a las partes sólo procede cuando la nulidad
es saneable, por sor inútil en el caso contrario.

g ) Nit.! í•dades totales y parciales.

Las primeras afectan la totaiidad del proceso, y las segundas
sólo una parte del mismo o un determinado acto. Ejemplos de
aquéllas son la falta de competencia o de jurisdicción, la incapa-
cidad o la indebida representación de las partes; de las segundas,
la falta de notificación a los herederos del litigante que muere,
o de formalidades del remate, o la falta de apertura a pruebas o
de traslados para alegar en cualquier proceso.

li) 7Viif ídodes extensibles •y no extensibles al trámite posterior

def proceso ³’³

Por regla general, la nulidad procesal retrotrae el proceso

al momento anterior al en que ocurre, pero puede suceder el caso
contrario, como cuando afecta un incidente aislado o un trámite

’²’ Redenti: ob. cit., t. I, nÚm. 61; Guasp: ob. cit., p. 303; Alsina: ob.
t. I, ps. 716-7 18; Carnelutti: metí taciones, eó. cit., t. I, núms. 362-363; Roccc
Trattato, eó. cit., t. II, ps. 227-288.
"’ Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. I, nÚm. C62, Redenti: ob. cit., t. I.
núm. 62.
 VICIOS DE LOS ACTOS PROCESALES Y’ SUS REMEDIOS

ajeno al curso del proceso, y cuando la actuación posterior no

dependa del acto viciado. El. auto que la declare debe señalar la
actuación que debe renovarse.

327. Diversos grados de invalidez de los actos procesales.

Veamos ahora cuáles son las diversas clases de invalidez que

pueden presentarse en los actos procesales.

a ) Nulidad y anulabilidad.
La nulidad impide los efectos jurídicos del acto y se debe a
defectos de forma, capacidad, representación o competencia.
El acto nulo no produce sus efectos jurídicos mientras no se
cumple un hecho que lo sanee, si esto es posible; el acto anulable,
por el contrario, inicialriiente produce todos sus efectos jurídicos,
pero si luego se cumple un hecho previsto por la ley, esos efectos
desaparecen.
Por consiguiente, no es lo mismo acto anulable que acto nulo
pero saneablo; en realidad, constituyen dos formas antagónicas de
actos viciados ³²'. El primero está sujeto a una condición resolu-
toria, en forma que, si no se cumple, se lo considera vñlido siem-
pre, desde su ejecución, y por eso el juez no puede declarar el vicio
sino hasta cuando en ese evento aparezca la petición del intere-
sado para que se declare su nulidad; el acto nulo saneable está
sujeto a una condición suspensiva, y, como es nulo, mientras no
se cumpla esa condición Planeamiento o convalidación), la nulidad
existe aun cuando el juez no pueda declararla de oficio. La anula-
bilidad tampoco puede ser declarada de oficio, pero esta sola
circunstancia no la identifica con la nulidad, aunque se presenta
también en la nulidad relativa.
Ejemplos de anulabilidad son: cuando la ley procesal dice que
para que se produzca la nulidad de lo actuado por falta de noti-
ficación o emplazamiento a una parte o por indebida representa-
ción, o por enfermedad grave del apoderado o de la parte que litigue
personalmente, se necesita que esa misma parte la reclame en
oportunidad, o de lo contrario se produce su saneamiento si habien-
do concurrido y tenido oportunidad para alegarla, no lo hizo.
Pero aclaramos que si la persona mal representada o no
citada ha comparecido al proceso, el vicio será de simple anula-

"' Carnelutti: ! interna, ed. cit., t. III, nfíms. 551-552; Rocco: Trattato, ed.
cit., t. II, cap. IV, nfím. 3; Chiovend a: Principios, ed. cit., t. II, núm. 41 bis.
536 TLORÍA GENE LDR|LPROCESO

bilidad porque el juez ya no puede declararla de oficio; pero

mientras no haya comparecido aquélla se tratará de nulidad
saneable y el juez debe poner en conocimiento de ella el vicio, y
sólo cuando no lo sanea en tiempo debe declararla de oficio.

ó ) Inexistencia.

Distinguen los autores los actos nulos de los inexistentes,

para efectos procesales, siguiendo la diferencia que para los
mismos se observa en el derecho sustancial ³²'
Pero la separación del acto nulo y el inexistente no es fácil,
especialmente frente a las nulidades absolutas insaneables. Sin
embargo, estos actos nulos insaneables pueden llegar a producir
efectos jurídicos cuando ya no procede su impugnación, ni hay
oportunidad para declarar su nulidad, y en derecho procesal te-
nemos el caso de la falta de jurisdicción o de trámite equivocado
o de haberse revivido un proceso concluido, cuando no es alegada
ni declarada dentro del proceso. En cambio, el acto inexistente no
se convalida por falta de impugnación. Por tanto, hay que dis-
tinguirlos.
Los vicios que producen la inexistencia son, por lo general,
de carácter formal; por ejemplo, no existe sentencia cuando no ha
sido firmada o cuando es dictada por quien no es juez o magis-
trado.

c) Revocabilidad.
La nulidad se refiere a la existencia de vicios que afectan
la validez del acto; la revocabilidad generalmente contempla los
defectos del acto que lo hacen injusto o equi uocado a pesar de su
validez •y eficacia, pero puede también operar en razón de aquellos
vicios si se interpone en tiempo el recurso pertinente.
Surge claramente la diferencia entre invalidar y revocar un
auto; la invalidación tiende a eliminar un acto nulo o anulable;
la revocación, además, a excluir la eficacia de un acto uálido.
En todas las legislaciones existe la tendencia a generolízor
la pertinencia de la revocación •y a limitar la anulación de los acto
procesales. Así sucede también en los Códigos colombianos y d‹

³²' Chiovenda: Principios, ob. cit., t. II, nÚm. 41 bis; Carnelutti: Sist
ed. cit., t. II, núms. 562 y 564; Redenti: ob. cit., t. I, nú m. 61¡ Rocco: Tro'
ed. cit., t. II, p. 272; Pontes de Mirand a: Comeiiiciríos oo Códigci de Processo *
Río de Janeiro, 1959, t. IV, p. 13; Hernando Morales M.: Curso de derecho pri.
ciui/, Parte General, Bogotá, ed. 1978, ps 393-394.
 ICIC)Ñ DE LOS A( TOS PROCESALES Y SUS I(E5II,

esta suerte la regla general está representada por aquella y ía

excepción por ésta. De ahí que mientras todo acto del juez
ser impugnado (sea mediante reposición o por apelación, casaci n
o consultaJ, salvo expresa excepción tvéase núm. 309-316 l, úni-
camente son nulos los que incurren en determinados vicios.

328. Aplicación de las anteriores nociones.

Sin embargo, las distinciones que hemos dejado expuestas

de los varios vicios que pueden afectar los actos procesales y sus
remedios, tienen perfecta aplicación en Colombia y en la Argen-
tina.
En nuestros procesos civiles, laborales y contencioso-
administrativos, la regla general es que toda nulidad es saneable
a menos que por la n aturaleza del vicio rio sea posible la ratifi-
cocí‹›o o el saneamiento; óstas son únicamente las seis menciona-
das en la letra e del número 326. En los procesos penales la regla
general se invierte.
También es aplicable la distinción entre netos malos y actos
inexistentes. Si una persona ejecuta un acto procesal haciéndose
pasar por otra, respecto de ésta el acto procesal no existe; si una
sentencia o un auto deja de ser notificado, el acto procesal de
notificación no existe; si falta la firma del juez, no existe sentencia
ni auto; si se presenta demanda ante un funcionario administra-
tivo, no existe proceso judicial; si un particular conoce de un
proceso y dicta sentencia, sin que se trate de un tribunal de
árbitros, no existe proceso ni sentencia.
No puede negarse la diferencia que hay entre estos casos y
los de nulidad relativa o absoluta. El acto procesal nulo absolu-
tamente existe, es un acto de funcionario judicial, no obstante que
no produce efectos; el acto inexistente, por el contrario, no nace,
ni se produce jurídicamente.

329. El caso de la sentencia definitiva, inexistente o nula.

Cuando la inexistencia del acto se sucede en un momento

del proceso que no permite ya impugnación, no puede impedirse
que posteriormente se la desconozca. Si es la sentencia de casa-
ción, o la de única instancia, o la de segunda que no tiene aquel
recurso la que ha dejado de firmarse en la forma y por los fun-
cionarios que exige la ley, sería irritante que, sin embargo, de no
tener impugnación obligara a las partes y no hubiera defensa. Lu
parte perjudicada con el [allo podría desconocerla y oponerse a su
r

TEORIA GENEFvAL DEL PROCESO

cumplimiento, o pedir en recurso extraordi.nario de revisión que

se declare su inexistencia. En el proceso penal podrá pedirse en r
cualquier momento al juez de la causa que declare su inexistencia.
La misma solución tiene que aplicarse cuando en la senten-
cia definitiva, que no tiene recurso alguno, se incurre en causal
de nulidad que la afecta a ella, pero no al proceso hasta ese
momento. El nuevo Código de P.C. colombiano la consagra ex-
presamente en el inciso final del art. 154. Y puede ocurrir cuando
haya falta total de motivaciones, cuando se condene a un tercero
que no figuró como demandante ni demandado ni intervino en el
proceso y cuando se reviva un proceso concluido sólo para dictar
sentencia llo iiltimo, por ejemplo, porque se hubiera declarado
concluido por desistimiento total o transacción, estando para dictar
sentencia). Esta nulidad se puede reclamar en recurso especial de
revisión (véase ntim. 316).
Como es absurdo mantener como válida una sentencia nula,
si el vicio consiste en falta de formalidades esenciales, podrá el
juez de la causa declararla inexistente; cuando se trate de otros
motivos, sólo quedan dos caminos: aceptar la revisión extraordi-
naria de la sentencia, o permitir que el juez de la causa la declare.