“A los abogados nos paga quien nos pone a trabajar.

En ese orden de
ideas, si es el trabajador el que demanda al empleador, los honorarios los
debe cancelar el trabajador. Si el empleador contrata a un abogado para
que lo defienda en el proceso que le ha iniciado el trabajador, es el
empleador quien le debe pagar los honorarios al abogado que lo defiende.
Sin embargo vale la pena advertir que la parte que pierda el pleito es
condenada a pagarle a la parte vencedora las costas del proceso, en dichas
costas está incluido un rubro que se denomina agencias en derecho.
Normalmente las agencias en derecho no alcanzan a cubrir el monto de los
honorarios del abogado, por lo tanto a la parte le corresponde poner la
diferencia. El que pierda el pleito además de tener que pagar las costas del
proceso debe pagarle los honorarios a su abogado. Si el trabajador ha
convenido con su abogado que los honorarios son a cuota litis (un
porcentaje de lo obtenido en la sentencia) y pierde el pleito, no habrá lugar a
pago alguno, salvo que se haya acordado lo contrario.”

Demanda laboral de única instancia puede ser

verbal y sin abogado

Una de las razones por la que los trabajadores no demandan al empleador

cuando consideran que este ha vulnerado sus derechos, es la creencia de
que siempre se necesita de abogado y que se debe presentar una demanda
por escrito con un nivel de redacción y argumentación fuera del alcance de
la mayoría de los mortales, pero eso no siempre es cierto, como es el
caso de las demandas laborales de única instancia.
Que quede claro: Las demandas laborales de única instancia se pueden
presentar de forma verbal y no es obligatorio que se interpongan por medio
de apoderado, es decir, que no hace falta contratar un abogado.
Veamos entonces cuáles son las demandas laborales de única
instancia. Una demanda laboral es de única instancia cuando las
pretensiones no excedan de 20 salarios mínimos mensuales, es decir que a
valores del 2016 no excedan de $13.789.100. No es una gran suma pero
son muchos los empleadores que quedan debiendo eso y menos al
trabajador.
El artículo 33 del código procesal del trabajo señala que “las partes podrán
actuar por sí mismas, sin intervención de abogados, en procesos de única
instancia y en las audiencias de conciliación.”, de tal manera que no existe
obligación de contratar un abogado en estos casos.
De otra parte, además de que no se requiere abogado y que la demanda
puede ser verbal, no hace falta exponer los fundamentos de derecho de
la demanda, quizás la parte más compleja de la demanda y que por lo
general amerita la presencia de un abogado. Esto gracias a lo dispuesto por
el artículo 25 del código procesal del trabajo:
“Cuando la parte pueda litigar en causa propia, no será necesario el
requisito previsto en el numeral octavo.”, y el numeral 8 a que se refiere la
norma es precisamente a los fundamentos y razones de derecho que
sustentan la demanda, que se repite, no hacen falta cuando se actúa sin
apoderado.
De manera tal que en los casos de única instancia el trabajador tiene una
gran ventaja que le facilita el acceso a la justicia, puesto que puede
presentar una “demanda simplificada” (por decirlo de alguna forma), que
debería ser suficiente para animar a los trabajadores a reclamar sus
derechos.
Por último, no sobra decir que un buen abogado puede contribuir en gran
medida en el éxito de la demanda, pero si no es posible contratar uno, no
debe ser impedimento para no actuar, y hay casos (y muchos) en que la
violación de la ley o del contrato de trabajo es tan evidente que a decir
verdad no hace falta un abogado para convencer a un juez.
En la demanda de casación laboral se deben
rebatir todos los argumentos de que se sirvió la
instancia precedente

Cuando se recurre el recurso extraordinario de casación laboral, en la

demanda respectiva es preciso rebatir todos los argumentos que sirvieron
de sustento a la sentencia emitida por la instancia anterior, que
generalmente es la de un tribunal administrativo (segunda instancia) y
excepcionalmente la primera instancia (juez laboral).
En Gerencie.com hemos venido haciendo referencias elementales y
generales sobre los principales errores que cometen los trabajadores o
empleadores cuando demandan ante la sala laboral de la corte suprema de
justicia una sentencia adversa a sus intereses, errores que impiden lograr
un pronunciamiento positivo por parte de la corte, y errores que extraemos
de las mismas sentencias proferidas por la corte, en las cuales la corte
misma explica con claridad de qué se trata el error que le impide evaluar de
fondo la demanda y por ende que les impide casarla, que es el término
técnico jurídico.
En reciente sentencia (febrero 7 de 2012, radicación 36764 con ponencia
del magistrado Rigoberto Echeverri Bueno), la corte recuerda que es
preciso atacar en la demanda todos los argumentes utilizados por el tribunal
para decidir:
Recuérdese que, como lo ha explicado, con profusión, esta Sala de la
Corte, es carga del recurrente en casación controvertir todos los soportes
del fallo que impugna porque aquellos que deje libres de críticas seguirán
sirviendo de pivote a la decisión, en la medida en que las acusaciones
exiguas, precarias o parciales carecen de la virtualidad suficiente en el
horizonte de la aniquilación de una sentencia en el, de por sí estrecho,
ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social.
No se olvide que el recurso extraordinario de casación no otorga a la Corte
competencia para revisar el juicio, en la perspectiva de resolver a cuál de
los contendientes judiciales le acompaña la razón, desde luego que su
misión, a condición de que el recurrente sepa plantear bien la acusación, se
circunscribe a enjuiciar la sentencia gravada a los efectos de establecer si el
juez, al pronunciarla, observó las normas jurídicas que debía aplicar para
definir rectamente la controversia jurídica llevada a su examen.
En verdad, el recurso de casación revela el ejercicio de la más pura
dialéctica, en tanto que comporta el enfrentamiento de la sentencia y de la
ley. Exige de parte del recurrente una labor de persuasión, en el propósito
de hacerle ver a la Corte que la presunción de legalidad y acierto que
ampara a la decisión judicial gravada no deja de ser una simple apariencia o
enunciación formal.
De lo anterior se evidencia claramente que un solo argumento que no sea
rebatido, puede hacer que la sentencia del tribunal quede en pie. Error
común que se presenta.

En casación laboral no se puede alegar que el juez

de primera instancia vulneró una ley o ignoró una
prueba

En el recurso extraordinario de casación laboral, el demandante no puede

alegar que el juez de primera instancia vulneró una ley, o ignoró o interpretó
incorrectamente una prueba. Error común en las demandas de casación.
Aunque en un anterior editorial abordamos el asunto, consideramos
pertinente ser reiterativos debido a la continua y recurrente incidencia de
este error que impide la prosperidad del recurso de casación.
Si el demandante o actor, como también se le llama, no está de acuerdo
con la sentencia de primera instancia proferida por el juez laboral o por
quien la haya correspondido fallar, debe recurrir ante el tribunal superior de
su jurisdicción, que viene siendo la segunda instancia, y si la sentencia
proferida por el tribunal tampoco le satisface, debe entonces interponer el
recurso extraordinario de casación ante la sala laboral de la Corte suprema
de justicia.
En el recurso de casación el demandante debe alegar las violaciones o
errores en que cree incurrió el tribunal, más no en las que incurrió el juez
laboral, ya que esas debió exponerlas en la demanda elevada ante el
tribunal superior.
Si el demandante no convence al tribunal de que el juez laboral se
equivocó, no es dable que pretenda convencer a la corte de que en efecto el
juez se equivocó. Lo que debe hacer es tratar de convencer a la corte que el
tribunal se equivocó al desestimar sus inconformidades respecto de la
decisión tomada por el juez laboral.
El recurso de casación no tiene como objetivo reemplazar la segunda
instancia. Su finalidad es establecer si el juzgador de segunda instancia
vulneró la ley o no valoró debidamente una prueba fundamental.
Es probable que el juez laboral haya proferido una sentencia a todas luces
injusta en abierto desconocimiento de la ley o del acervo probatorio
presentado, y en tal situación, el papel del demandante es conseguir que el
tribunal determine sin efecto la sentencia emitida por el juez de primera
instancia adolece de lo que se le acusa. Si no lo logra, no es el papel de la
Corte suprema de justicia evaluar la decisión tomada por el juez en la
sentencia de primera instancia.
En sentencia del 17 de abril de 2013, expediente 39259 expresó la corte:
“De otra parte, los Decretos “170 y 175” y “172 del 2001” que se mencionan
de manera genérica en el desarrollo del cargo, no es dable tenerlos en
cuenta para integrar la proposición jurídica, ya que su vulneración se está
atribuyendo al juez a quo, lo cual no resulta de recibo, en la medida que el
ataque en el recurso extraordinario debe dirigirse en relación con la
sentencia de segundo grado, y solamente será atacable la de primera
instancia cuando se trate del recurso de casación per saltum, de
conformidad con el CPT y SS Art. 89, que no es el caso que nos ocupa.”
Aclara la corte que en casación se puede atacar la sentencia de primera
instancia en el caso único que no haya existido la segunda instancia debido
a que se optó por el recurso de casación per saltum, de manera tal que por
obvias razones la demanda de casación tendrá que referirse obligadamente
a la sentencia de primera instancia.

En casación no se puede atacar la segunda y

primera instancia al tiempo

En el recurso extraordinario de casación laboral, el demandante no puede

atacar al mismo tiempo las sentencias de segunda y primera instancia, sólo
la segunda, la proferida por el tribunal, o la primera, si el demandante
recurrió al principio per saltum
Las demandas de casación laboral exigen una ritualidad muy especial, que
debe ser observada con obsesión por quienes las redactan, puesto que un
sencillo error de forma será suficiente para que la corte ni siquiera se tome
el trabajo de estudiar a fondo las pretensiones del recurrente.
Es por ello que resulta pertinente aclarar que la demanda de casación tiene
como objetivo atacar la sentencia proferida por el tribunal más no la
sentencia proferida por el juzgado de primera instancia, por lo tanto en la
misma demanda sólo se ha atacar la segunda instancia, y por supuesto que
no se pueden atacar las dos.
Si el recurrente no está conforme con la primera sentencia, debió atacarse
en la oportunidad procesal correcta ante la instancia indicada, esto es, en el
tribunal. Si la sentencia del tribunal tampoco le satisface, debe atacar dicha
sentencia ante la Corte suprema de justicia. Ese es el camino correcto como
bien lo indica la misma sala laboral de la Corte suprema de justicia en
sentencia 41084 de mayo 2 de 2013, con ponencia del magistrado Luis
Gabriel Miranda:
“Los cargos, y en general la demanda contiene varias irregularidades que la
vuelven inestimable.
En efecto, el alcance de la impugnación que cada cargo plantea de manera
independiente, se encuentra incorrectamente formulado, pues de
conformidad con los artículos 88 y 89 del Código Procesal del Trabajo y de
la Seguridad Social, con el recurso extraordinario de casación se procura la
casación de la sentencia de segunda de instancia, y excepcionalmente la de
primera cuando se acude a la Corte en virtud de la casación per saltum, que
desde luego no es el caso que aquí se ventila.
Se dice lo anterior porque el recurrente en los dos ataques solicita a la Corte
quebrar los fallos de ambas instancias, lo cual es inadmisible en los
términos del artículo 88 ibídem.
Lo ajustado a la norma es que se pida la casación de la sentencia de
segundo grado, para que la Corte, en sede de instancia, confirme, revoque
o modifique la de primer grado.”
Son reglas elementales y de fácil cumplimiento que deben ser observadas
rigurosamente con el fin de garantizar un tránsito de la demanda de
casación sin trastornos.

Sala laboral de la corte suprema de justicia

recuerda que la casación no es una tercera
instancia

Ante los repetitivos errores técnicos en que incurren quienes recurren al

recurso extraordinario de casación laboral, la sala laboral de la corte
suprema de justicia recuerda que la casación no es una tercera
instancia, sino un recurso extraordinario que busca debatir los soportes
fácticos o jurídicos tenidos en cuenta por el tribunal para decidir.
En un editorial anterior expresamos que en casación poco importan los
derechos de las partes, pues en casación no se evalúa el derecho como tal
que alega la parte recurrente, sino que evalúa si la sentencia proferida por
el tribunal incurre en los errores o yerros de los que le acusa el recurrente.
La sala laboral de la corte suprema de justicia en sentencia del 9 de agosto
de 2011 expediente 42305 ha dicho:
Ante las deficiencias técnicas que presenta la formulación del cargo, debe
una vez más recordar la Sala que la casación no es una tercera instancia,
en donde se debatan las diferentes posiciones de las partes, sino un
medio extraordinario para rebatir los soportes fácticos o jurídicos de la
sentencia de un Tribunal, o excepcionalmente de un juez, con miras a
rectificar los errores jurídicos que puedan conllevar, para preservar la
unificación de la jurisprudencia y mantener el imperio de la ley.
Esa finalidad propia del recurso extraordinario, exige un planteamiento
adecuado, que permita a la Corte acometer el examen de la sentencia
frente a la ley, con miras a verificar si son válidas o no las presunciones de
legalidad y acierto de que está revestida toda decisión que en forma
definitiva produzca el juez unitario o colegiado.
(…)
En casación no se alega x o y derecho. Se alega que el tribunal incurrió en x
o y error, ya sea jurídico o factico, error que por supuesto llevaron al
desconocimiento de un derecho. Como se observa, el derecho se
restablece luego de probados los yerros en que incurrió el tribunal. El
reconocimiento del derecho es la consecuencia de la demostración de
errores de hecho o jurídicos.
No se puede alegar que el trabajador fue despedido injustamente, por
ejemplo. Eso debió alegare en la primea instancia. Lo que se alega, es que
debido a un error del tribunal, ya sea porque no tuvo en cuenta algunas
pruebas, o las evaluó indebidamente, o porque no aplicó la ley o la aplicó
indebidamente se desconoció un derecho obvio del trabajador; es decir que
si el tribunal no hubiera incurrido en los yerros que se le endilgan, el
resultado hubiere sido el deseado.
Confundir la finalidad del recurso extraordinario de casación es una de las
razones principales por las que se pierde en casación.

En casación poco importan los derechos de quien

impugna

Cuando un trabajador demanda a su empleador y el proceso llega hasta la

Corte suprema de justicia, podemos ver que en ocasiones poco importan los
derechos del trabajador que demandó o del empleador quien recurrió la
sentencia proferida en instancias anteriores.
Es común encontrar sentencias que después de consultar sus
antecedentes, se observa con toda claridad que el recurrente tenía unos
derechos claros e indiscutibles, y no obstante la Corte suprema no casa la
sentencia impugnada en la que no se tienen en cuenta tales derechos.
La razón de ello es que en casación la técnica, la formalidad y la ritualidad
tienen un papel relevante. El recurrente puede demostrar sus derechos pero
si se ha equivocado en el planteamiento de sus demandas, la corte no
corregirá ni omitirá tales yerros para dar prioridad a los derechos
vulnerados.
Sucede a menudo que el juez de primera instancia no acoge las demandas
del trabajador aun cuando este demuestre tener el derecho y la razón. El
trabajador luego recurre a un tribunal superior y allí es esencial un correcto
planteamiento de la demanda, puesto que el tribunal al igual que la corte
suprema de justicia, no omitirá los errores técnicos de la demanda para
acoger un derecho claramente violado, y la corte en su oportunidad hará lo
mismo, pues, se repite, en casación se puede afirmar sin temor a equívoco
que priman las formalidades y ritualidades sobre los derechos ciertos.
Para advertir esta realidad basta consultar unas cuantas sentencias
proferidas por la sala laboral de la corte suprema de justicia. Muchos no
comprenden cómo es que la corte no casa una sentencia cuando en todo el
proceso se ha demostrado que desde la primera instancia el juez se
equivocó, y sin embargo ni el tribunal ni la corte corrigen un desacierto
jurídico que afecta los derechos del trabajador o en algunos casos del
empleador, y todo se debe a errores técnicos y formales en los
planteamientos de las demandas.
Sin duda, quien pretenda recurrir a una instancia superior debería hacer un
estudio muy juicioso de unas cuantas sentencias sobre casos similares al
suyo y asegurarse que el camino tomado es el correcto.

Sala laboral de la corte suprema pone de relieve

una vez más una de las deficiencias técnicas más
comunes en el recurso de casación

En reciente sentencia (agosto 21 de 2013, radicación 42963 y MP Jorge

Mauricio Burgos) la sala laboral de la Corte suprema de justicia pone en
evidencia por enésima vez una de las deficiencias técnicas del recurso
extraordinario de casación que impide a la corte pronunciarse de fondo.
“Ciertamente, como lo anota la réplica, la demanda de casación presenta
deficiencias de técnica, comenzando con el alcance de la impugnación
señalado, pues no es apropiado solicitar que, una vez casada la sentencia
impugnada, en instancia se revoquen las decisiones de primer y segundo
grado.
Es bien sabido que si se casa la sentencia de forma total, como lo está
solicitando el censor, esta desaparece y, en instancia, no habría providencia
de tribunal que revocar por sustracción de materia. En este evento, lo que
seguiría es resolver lo pertinente frente a la decisión de primera instancia.
Por otra parte, se recuerda que, cuando se recurre en casación contra la
sentencia de segunda instancia, las razones de impugnación deben dirigirse
únicamente contra esta decisión, sin que pueda, por esta vía, controvertirse
lo decidido por el a quo. Por tanto, son impertinentes los ataques
formulados en el recurso contra la decisión del Juzgado Tercero Laboral del
Circuito de Cúcuta.”
Es claro que el recurso de casación debe cuestionar única y exclusivamente
la sentencia de segunda instancia, y no cuestionar lo decidido en primera
instancia, y que como lo menciona la corte, no solicitar que en instancia se
revoque la sentencia de segunda instancia, sino que la corte se pronuncie
sobre la sentencia de primera instancia una vez casada la sentencia de
segunda instancia que ha sido atacada.

Finalidad del recurso de casación en materia

laboral

Ya hemos dicho aquí que en casación poco importan los derechos de quien
impugna una sentencia, pues la finalidad de la casación, como bien lo ha
dicho la corte suprema en innumerables ocasiones, no es la de entrar a
definir quien tiene la razón, pues ello debió definirlo el juez.
La finalidad de la casación es que la corte suprema de justicia entre a definir
si la sentencia de inferior instancia la cual se impugna, fue proferida en
arreglo a la ley o esta fue aplicada o interpretada indebidamente.
Dejemos que sea la sala laboral de la corte misma la que se refiera a este
aspecto:
Recuérdese que, como lo ha explicado, con profusión, esta Sala de la
Corte, es carga del recurrente en casación controvertir todos los soportes
del fallo que impugna porque aquellos que deje libres de críticas seguirán
sirviendo de pivote a la decisión, en la medida en que las acusaciones
exiguas, precarias o parciales carecen de la virtualidad suficiente en el
horizonte de la aniquilación de una sentencia en el, de por sí estrecho,
ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social.
No se olvide que el recurso extraordinario de casación no otorga a la Corte
competencia para revisar el juicio, en la perspectiva de resolver a cuál de
los contendientes judiciales le acompaña la razón, desde luego que su
misión, a condición de que el recurrente sepa plantear bien la acusación, se
circunscribe a enjuiciar la sentencia gravada a los efectos de establecer si el
juez, al pronunciarla, observó las normas jurídicas que debía aplicar para
definir rectamente la controversia jurídica llevada a su examen.
No se olvide que el recurso extraordinario de casación no otorga a la Corte
competencia para revisar el juicio, en la perspectiva de resolver a cuál de
los contendientes judiciales le acompaña la razón, desde luego que su
misión, a condición de que el recurrente sepa plantear bien la acusación, se
circunscribe a enjuiciar la sentencia gravada a los efectos de establecer si el
juez, al pronunciarla, observó las normas jurídicas que debía aplicar para
definir rectamente la controversia jurídica llevada a su examen.
En verdad, el recurso de casación revela el ejercicio de la más pura
dialéctica, en tanto que comporta el enfrentamiento de la sentencia y de la
ley. Exige de parte del recurrente una labor de persuasión, en el propósito
de hacerle ver a la Corte que la presunción de legalidad y acierto que
ampara a la decisión judicial gravada no deja de ser una simple apariencia o
enunciación formal. [Sentencia del 7 de febrero de 2012, radicación 36.764,
con ponencia del magistrado Rigoberto Echeverri Bueno]
El yerro advertido por la corte en la referida sentencia, es, no sólo
protuberante, sino repetitivo. Los procesos laborales se pierden una y otra
vez por la misma razón, a pesar, sin embargo, que sobre ello hay
abundante literatura, prolífica jurisprudencia.

Cuantía del proceso laboral para utilizar el recurso

de casación sigue siendo de 120 salarios mínimos
Para recurrir al recurso extraordinario de casación la cuantía del proceso
laboral sigue siendo de 120 salarios mínimos mensuales al ser declarada
inexequible la norma que elevaba el tope a 220 salarios mínimos.
La ley 1395 de 2010 en su artículo 48 elevó la cuantía de 120 salarios
mínimos a 220 salarios mínimos, norma que fue declarada inexequible por
la corte constitucional mediante sentencia C-372 de 2011, considerando
que la norma era desproporcionada y regresiva:
“…considera también la Sala que la medida no es proporcionada en estricto
sentido y, por el contrario, sacrifica otros valores y principios
constitucionales de trascendental importancia, como el derecho a la
igualdad, el derecho a acceder a la administración de justicia, el derecho al
trabajo y otras garantías de los trabajadores, por las siguientes razones….”
“…Para la Sala, en virtud de la disposición demandada y en comparación
con los estándares anteriores de garantía judicial en materia de casación, la
medida implica un paso hacia atrás que impide a la Sala Laboral de la Corte
Suprema cumplir su rol de control de validez, unificación de jurisprudencia y
protección de garantías laborales en un número muy significativo de casos
que en el pasado sí podían llegar a su conocimiento…”
En consecuencia, la cuantía mínima para recurrir a casación es un proceso
laboral sigue siendo de 120 salarios mínimos, cuantía vigente desde la
expedición de la ley 712 de 2011 que en su artículo 43 incrementó la
cuantía de 50 salarios mínimos a 120 salarios mínimos, dejando el artículo
86 del código procesal del trabajo de la siguiente forma:
Sentencias susceptibles del recurso. A partir de la vigencia de la
presente ley y sin perjuicio de los recursos ya interpuestos en ese momento,
sólo serán susceptibles del recurso de casación los procesos cuya cuantía
exceda de ciento veinte (120) veces el salario mínimo legal mensual
vigente.
A valores del 2011, significa que un proceso laboral puede ser recurrido
anta la sala laboral de la corte suprema de justicia si la cuantía que se
discute supera $64.272.000.

Corte Constitucional resolverá en breve sobre

constitucionalidad de multa que prevé la ley para el
abogado que no presenta a tiempo la demanda de
casación laboral

El Artículo 49 de la ley 1395 de 2010 prevé en su inciso tercero multa

de diez salarios mínimo mensuales para el abogado laboralista que no
sustente el recurso de casación a tiempo.
Como se recordará, la ley 1395 de 2010, por la cual se adoptan medidas
en materia de descongestión judicial, a través de su artículo 49 modificó
el artículo 93 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el
cual se ocupa de la admisión del recurso de casación, y en tal virtud
estableció lo siguiente:
“(…) Presentada en tiempo la demanda de casación, la Sala resolverá si se
ajusta a los requisitos antes señalados. Si así lo hallare ordenará el traslado
de ella a quienes no sean recurrentes, por quince días hábiles a cada uno,
para que formulen sus alegatos.
Si la demanda (no reúne los requisitos, o) no se presentare en tiempo, se
declarará desierto el recurso, y se impondrá al apoderado judicial una
multa de 5 a 10 salarios mínimos mensuales."
Posteriormente, la Corte Constitucional mediante sentencia C-203 de 211,
M. P. Dr. Juan Carlos Henao Pérez, declaró inexequible la expresión puesta
entre paréntesis. O sea, que dejó sin sanción al abogado que presente la
demandada sin el lleno de los requisitos de ley. Y la dejó en firme para el
profesional del Derecho a quien se le declare desierto el recurso de
casación por no presentar la demanda a tiempo.
Pues bien, la situación creada en ese sentido por la ley 1395 significa un
duro golpe para el abogado laboralista, por las siguientes razones: a)
Porque a pesar de que la ley contempla que la multa a imponer fluctúa entre
5 y 10 salarios mínimos legales mensuales, la Sala de Casación Laboral se
va al extremo más gravoso para el litigante y le aplica los 10 salarios, que a
valor de hoy son $ 6.443.500, suma exagerada, por cuanto en este caso el
sancionado no ha incurrido en ningún delito, ni en actos contrarios a la
moral o a la ética, no ha engañado a nadie, ni ha afectado la dignidad de la
profesión ni de la justicia. Sencillamente se le agotó el tiempo y llegó tarde
con la demanda a la Corte; b) Porque ahora con la oralidad del proceso
laboral, al abogado se le aumentó el trabajo, pues tiene que asumir el
engorroso trabajo de transcribir “el contenido de las audiencias”, o sea, las
declaraciones de los testigos, los interrogatorios de parte, las sentencias,
los autos dictados en audiencia, etc., para poder elaborar la demanda. Y c)
porque la exagerada sanción sólo aplica para el abogado laboralista, pues
no se hizo extensiva a los demás profesionales que litigan en casación, vale
decir los penalistas, los civilistas, etc.
Pues bien, por considerar que la el art. 49 de la ley 1395 de 2010, viola el
artículo 13 de la Constitución nacional que consagra el derecho a la
igualdad, al establecer un trato discriminatorio para los abogados
laboralistas que incurran en una conducta que, vale decirlo, también ocurre
en otras áreas del litigio del mismo nivel, el doctor Fernando Vásquez
Botero presentó la respectiva demanda de inconstitucionalidad contra esa
expresión del mencionado artículo 49 de la ley 1395.
Pues bien, la Procuraduría General de la Nación mediante concepto
00005901 de 2015 le pidió a la Corte declarar EXEQUIBLE la expresión “y
se impondrá al apoderado judicial una multa de 5 a 10 salarios mínimos
mensuales”, contenido en el inciso 3 del artículo 49 de la ley 1395 de 2010.
Consideró el Ministerio Público que si bien existen ciertas similitudes entre
los destinatarios de la medida legislativa, como quiera que respecto de los
dos grupos mencionados existen similitudes en su calidad de casacionistas
y, en últimas, existe una identidad en las finalidades que busca el recurso
de casación con independencia de la sala de casación ante la cual se
interponga.
No obstante la diferencia de trato y algunas similitudes entre los
sujetos objeto de comparación, la vista fiscal consideró que el trato
diferenciado que otorga la norma demandada no vulnera la Constitución por
dos razones básicamente: una, porque el legislativo goza del poder de
configuración normativa que le da la facultad de determinar lo relativo a la
procedencia del recurso de casación, su admisión, las formas y los términos
de su imposición, etc., y otra, porque la ley 1395 de 2010 fue expedida con
el fin de racionalizar el acceso a la jurisdicción laboral y contribuir a la
descongestión de la misma, y que si bien es cierto las tres salas de
casación acusan congestión de procesos, es la sala laboral la que presenta
mayor volumen de procesos en trámite.
Así pues, el ministerio público consideró que el legislador no vulneró el
derecho a la igualdad, pues la medida adoptada por dicho órgano se
encuentra justificada y proporcionada.
Y considera la vista fiscal que la imposición de la sanción al abogado
negligente que incumplió la carga de presentar la demanda en tiempo, se
constituye en un mecanismo idóneo que contribuye a la descongestión de la
Sala de Casación Laboral.
A juicio de este columnista la sustentación que le da la procuraduría a su
pedido de que la Corte Constitucional declare ajustada a la Constitución el
aparte demandado del art. 49 de la ley 1395 de 2010, es frágil, insustancial
e inconsistente.

Inexequible norma que establecía sanción

millonaria para el apoderado que no presentaba
demanda de casación laboral durante el término
legal

Tal como lo comentamos hace unos meses en este mismo espacio, el

legislador estableció a través del inciso 3º del artículo 49 de la ley 1395 de
2010, una multa por valor hasta de 10 salarios mínimos legales mensuales
($ 6.894.550), por concepto de sanción para el abogado que interponga el
recurso de casación y no presente la respectiva demanda dentro de los 30
días siguientes a la fecha en que se le concede o admite el recurso.
La sanción en comento fue establecida únicamente para el abogado que
representa al trabajador o al empleador en un proceso laboral. O sea, que la
medida no comprende al litigante que incurra en la misma omisión en el
trámite de un proceso civil, penal o comercial.
El argumento que se exhibió para justificar esa medida claramente
discriminatoria fue que con la presentación del recurso se congestionaba
inoficiosamente la Sala de Casación Laboral, lo cual, se dijo, agravaba aún
más su situación, dado el cúmulo de procesos en trámite que acusa dicha
Corporación. O sea, que la congestión que permanentemente enfrenta la
Sala, se hacía más gravosa al interponerse recursos que terminaban
siendo declarados desiertos.
La medida, como era de esperarse, causó enorme inconformidad entre los
abogados laboralistas, quienes la consideraron desbordada, abusiva, injusta
y discriminatoria. Y rápidamente fue demandada su inexequibilidad ante la
Corte Constitucional, por considerarla contraria a la Carta en la medida en
que menguaba ostensiblemente los derechos a la igualdad, acceso a la
administración de justicia y debido proceso.
Pues bien, los argumentos de los demandantes tuvieron eco en la
Corporación, quien mediante Sentencia C-492 de 2016 declaró inexequible
la siguiente expresión contenida en el inciso 3º del artículo 49 de la ley 1395
de 2010: “y se impondrá al apoderado judicial una multa de de 5 a 10
salarios mínimos”
Para la Corte, el texto excluido del ordenamiento jurídico es inconstitucional
por “la indeterminación sobre su naturaleza, su contenido y su alcance,
además de configurar una restricción desproporcionada de los derechos a la
igualdad, acceso a la administración de justicia y debido proceso.”
La Corte concluyó que el fundamento de la sanción, esto es, la congestión
en la Sala Laboral, no se da ni se incrementa por la presentación de los
recursos que finalmente son declarados desiertos, sino por causa del
volumen de demandas que se presentan, las cuales muchas veces no
tienen vocación de prosperidad. Así mismo, encontró la Corte que la medida
comportaba una clara afectación al derecho a la igualdad del litigante
laboral frente a los profesionales del derecho que atienden procesos ante
las demás Salas de la Corte Suprema de Justicia.
Finalmente destacó la Corte que con la imposición de la sanción se
afectaba el derecho del litigante laboral al debido proceso, pues se imponía
de manera automática, esto es, sin valorar la conducta del abogado, las
razones que tuvo para no presentar la demanda, y sin que la falta que se
sancionaba estuviera contemplada como un incumplimiento de los deberes
profesionales.
La decisión fue dada a conocer por la Corte a través del Comunicado No. 40
del 14 de septiembre de 2016. El cual dice textualmente:
La Corte llegó a la conclusión de que la demanda de inconstitucionalidad
contra un segmento del artículo 49 de la Ley 1395 de 2010 debía prosperar
por dos razones: de un lado, la norma acusada adolecía de una
indeterminación insuperable en sus elementos estructurales, que impedía
fijar el alcance de la restricción a los derechos a la igualdad, el debido
proceso y de acceso a la administración de justicia, elementos de los cuales
dependía también el análisis de constitucionalidad. De otro lado, la previsión
legal limitaba de manera significativa los mencionados derechos sobre la
presunta contribución de la medida a la descongestión en la Sala Laboral de
la Corte Suprema de Justicia, pero al mismo tiempo, esta medida era
inconsistente con la naturaleza y la dimensión del fenómeno que pretendía
enfrentar, razón por la cual carecía de toda idoneidad e ineficacia, al
provocar una restricción desmesurada e injustificada de los principios y
derechos constitucionales invocados. Para la Corte, no era posible
establecer con un nivel de certeza razonable, acerca de si la multa
configuraba una modalidad de sanción disciplinaria, que exigiría la
aplicación de estrictos estándares sobre presunción de inocencia, derecho
de defensa y el principio de legalidad o si se trataba de una especie de
arancel judicial, cuyo análisis de constitucionalidad estaría en determinar si
este costo procesal se convierte en un obstáculo de acceso al sistema
judicial. De hecho, constató que la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema ha considerado que en principio la sola falta de sustentación del
recurso da lugar a la imposición de la multa. De manera excepcional,
cuando los abogados han controvertido la decisión sancionatoria, esa Sala
ha revocado multas, centrándose en determinar si la conducta omisiva del
abogado implicaba un desconocimiento de los deberes profesionales, pero
no ha sido receptiva a otro tipo de consideraciones, como cuando el cliente
decide no insistir en el recurso o no resulta viable la sustentación del mismo,
entre muchas otras razones. Tampoco existe claridad sobre la procedencia
del desistimiento tácito y del desistimiento expreso frente al recurso de
casación en materia laboral, pero la Corte Suprema de Justicia ha asumido
que únicamente procede el desistimiento expreso. A lo anterior se agrega
que el precepto demandado tampoco define los criterios para la dosificación
de la multa que oscila entre y 10 salarios mínimos mensuales, sin que sea
posible establecer en qué hipótesis o bajo qué circunstancias podría
reducirse el monto de la misma, lo que a su vez, impide determinar la
proporcionalidad de la medida atacada.

No indicar una norma laboral sustantiva es otro

error común en casación
Otro de los errores que se suelen cometer al plantear la demanda en
casación laboral que llevan a su fracaso, es no indicar de forma expresa la
ley sustancial que se supone violó el tribunal al proferir su sentencia.
La ritualidad técnica y formal que debe seguir el recurso extraordinario de
casación laboral es estricta, y cualquier error u omisión serán suficientes
para que la sentencia no sea estudiada de fondo por la corte y por
consiguiente no la case.
Exige la ley que en la demanda de casación se debe indicar la violación de
por lo menos una norma sustancial, como por ejemplo un artículo
específico del código sustantivo del trabajo.
Sucede por ejemplo que algunos recurrentes alegan la violación de algún
aparte de una convención colectiva de trabajo, o del reglamento interno del
trabajo, e incluso de una clausulo del contrato de trabajo, que aunque sea
cierta y evidente, no será suficiente, puesto que la casación va dirigida
exclusivamente a la violación de una ley sustancial, que desde luego no los
serán los acuerdos y convenciones entre partes privadas.
Sobre este tema la sala laboral de la corte suprema de justicia se ha
pronunciado infinidad de veces, y en la sentencia del 3 de mayo de 2011
radicación 36692, lo hizo de la siguiente forma:
Si el motivo principal para la procedencia del recurso extraordinario es la
violación directa o indirecta de la ley sustancial, es obvio que quien se
muestre inconforme con la decisión judicial debe por lo menos indicar las
disposiciones sustantivas transgredidas para, a partir de ese señalamiento,
hacer viable la confrontación que debe realizar la Corte respecto de la
sentencia acusada y la ley, exigencia que subsiste aún en vigencia del
artículo 162 de la Ley 446 de 1998, que adoptó como legislación
permanente lo dispuesto por el artículo 51-1 del Decreto Extraordinario 2651
de 1991, que, si bien modificó la vieja construcción jurisprudencial de la
proposición jurídica completa, reclama que la acusación señale “cualquiera”
de las normas de derecho sustancial “que, constituyendo base esencial del
fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido
violada.”
Advierte la Corte que son normas sustantivas o sustanciales las que crean,
modifican o extinguen situaciones jurídicas individuales y que, para los
propósitos del recurso extraordinario de casación, en este caso, se
concretan en las que consagran los derechos pretendidos en la controversia
judicial.
Sobre el cumplimiento de esa exigencia, en orden a que la demanda de
casación sea atendible, esta Sala, en sentencia del 4 de noviembre de
2004, Radicación 23.427, asentó:
"Basada en el sistema constitucional y legal, tiene dicho esta Corporación
que la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades
para que sea atendible, porque su finalidad básica es la unificación de la
jurisprudencia nacional y no constituye una tercera instancia que permita
alegaciones desordenadas.
“Uno de los presupuestos para que el recurso pueda ser estudiado por la
Corte es el que establece el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y
de la Seguridad Social, conforme al cual el recurrente tiene la carga
procesal de indicar la norma sustancial que se estime violada,
entendiéndose por tal norma sustancial la que por su contenido crea,
modifica o extingue derechos. Por su parte, el artículo 51 del Decreto 2651
de 1991, convertido en legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de
1998, precisa que será suficiente señalar cualquiera de las normas
sustanciales que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o
habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada."
Ha explicado con reiteración esta Sala de la Corte que, en los claros
términos del artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad
Social, el objeto y fin principal del recurso de casación es el de unificar la
jurisprudencia nacional del trabajo, razón legal por la cual, para que proceda
el recurso, es necesario indicar, cuando se discute la existencia de un
derecho laboral o de la seguridad social, cual aquí sucede, como violada
una norma atributiva de un derecho sustancial de índole laboral o de
seguridad social, lo que trae como lógica consecuencia directa que la
infracción de disposiciones de otra índole, así hayan sido consideradas por
el fallador, no baste para desquiciar la sentencia que con fundamento en
esta supuesta violación se impugna, aun de aceptarse, en gracia de
discusión, la violación de dichos preceptos legales no laborales o de
seguridad social.
Este criterio jurisprudencial según el cual es menester señalar como
infringidas disposiciones sustanciales laborales o de seguridad social,
puesto que las que no tienen ese carácter a lo sumo podrían servir como
medio de violación, se ha mantenido invariable desde el extinguido Tribunal
Supremo del Trabajo, y no hay razón para considerar que deba modificarse
por virtud de lo dispuesto en el antes citado artículo 51 del Decreto 2651 de
1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley
446 de 1998, ya que, como quedó visto, dicha norma establece que el
recurrente que pretenda la casación de la sentencia debe siempre invocar la
infracción de normas de derecho sustancial; y dentro de la técnica propia
del recurso de casación laboral y de la seguridad social, se insiste,
únicamente tienen ese carácter las que atribuyen los derechos reclamados
en el proceso.
Más clara no podía ser la corte. Es absolutamente necesario alegar la
violación de por lo menos una norma sustancial. Si bien la violación de una
norma que no tiene el carácter de sustancial puede implicar a la vez la
violación de una norma sustancial, y aunque ello se pueda inferir sin
esfuerzo alguno, no es suficiente, pues la corte no lo inferirá o asumirá de
oficio, debiendo el recurrente exponer clara y directamente la violación de la
norma sustantiva.
La convención colectiva de trabajo se aborda
como una prueba en casación laboral

La convención colectiva de trabajo, si bien puede ser considerada como una

norma que regula la relación laboral de las partes, en el recurso
extraordinario de casación laboral tiene el carácter de prueba, lo que es
relevante para escoger acertadamente la vía de ataque.
Para contextualizar lo anterior, es preciso recordar que en casación laboral,
una sentencia se puede atacar por la vía indirecta o directa, y en el primer
caso, esto es la vía directa, procede cuando se acusa al sentenciador de
violar la ley, o aplicarla incorrectamente, por lo que se podría pensar que si
la convención colectiva de trabajo es una norma, la violación de esta se
podría abordar por la vía directa, pero ello resulta equivocado.
La vía directa en casación laboral sólo se puede considerar respecto a la
violación de normas de alcance nacional (leyes, decretos), más no por la
violación de acuerdos contractuales entre particulares, pues aunque estos,
según el artículo 1602 del código civil, constituyan ley para las partes, no
tienen ese alcance general o universal que exige la vía directa.
La corte sala laboral de la Corte suprema de justicia ha manifestado que la
convención colectiva de trabajo tiene el carácter de prueba, por
consiguiente, si el demandante considera que esa convención ha sido
inobservada, debe escoger la vía indirecta:
“Sobre este particular la Jurisprudencia laboral tiene señalado que las
convenciones colectivas solo tienen el carácter de prueba respecto de los
hechos y excepciones planteados por las partes, de manera que su examen
únicamente es procedente por la vía indirecta cuando se aduzca la
existencia de errores de hecho en la decisión acusada provenientes de la
falta de apreciación o de la estimación equivocada de una cláusula
convencional.” [Sentencia del 21 de agosto de 2013, radicación 42766. MP
Rigoberto Echeverri Bueno.]
Esta misma sentencia hace un resumen de lo que es la vía directa e
indirecta, muy oportuno para estos menesteres:
“…la violación directa deriva del error jurídico del sentenciador, con total
exclusión de los hechos establecidos por él y que tiene causa en los yerros
de juicio sobre la existencia, validez, alcance o interpretación de una norma
de derecho sustancial del orden nacional; en tanto que la violación indirecta
tiene origen en un error manifiesto de hecho o de derecho derivado de la
apreciación o falta de estimación de los medios de prueba.”
Lo anterior aplica no solo para la convención colectiva de trabajo sino para
todo acuerdo contractual o convencional entre empleador y trabajador.

La convención colectiva en casación no es una

norma sino una prueba

En casación laboral la convención colectiva de trabajo no debe entenderse

como una norma sino como una prueba, situación que cambia
sustancialmente la forma en que se debe conducir el recurso de casación.
En casación laboral los ataques a la sentencia que se pretende casar se
hace mediante la vía directa o la vía indirecta, y hay que escoger la vía
correcta por supuesto, y para ello hay que tener claro si lo que se violó o no
se observó fue una norma o una prueba (consulte: ¿Por qué se pierden
algunos procesos laborales en la corte suprema de justicia?), por lo que en
el caso de la convención colectiva de trabajo es de capital importancia tener
claridad sobre su naturaleza en instancia de casación.
Recientemente la sala laboral de la corte suprema de justicia en sentencia
42022 de enero 22 de 2013, con ponencia del magistrado Rigoberto
Echeverry bueno, manifestó que:
“Para darle una respuesta adecuada al cargo, la Corte debe comenzar por
recordar que, en la lógica del recurso extraordinario de casación, la
convención colectiva debe ser asumida como uno de los elementos de
prueba y no como una norma legal sustancial de alcance nacional, respecto
de la cual sea dable discutir su contenido, sentido y alcances. Por ello
mismo, ha insistido la Sala en que la interpretación de las disposiciones de
dichos acuerdos corresponde a los jueces de instancia, quienes en su
ejercicio se encuentran amparados por los principios que informan la sana
crítica y por la libre formación del convencimiento establecida en el artículo
61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Bajo las anteriores premisas, ha adoctrinado la Corte que el alcance que
pueda otorgarle el juez del trabajo a una determinada cláusula
convencional, de entre las diferentes interpretaciones igualmente
razonables, no resulta susceptible de corrección en el ámbito del recurso
extraordinario de casación, salvo que, ha precisado, tal exégesis resulte
totalmente contraria a la razón, al texto naturalmente entendido y a la
intención de los contratantes allí concretada, de forma tal que se incurra en
un error de hecho evidente, ostensible y manifiesto.
En el mismo sentido, la Corte ha descartado la configuración de un error de
hecho palmario, en aquellos casos en los cuales el juzgador adopta una de
las interpretaciones que plausiblemente se derivan del texto de una
determinada disposición convencional, pues es su deber respetar la
valoración que de las pruebas se realiza en las instancias, salvo, como ya
se dijo, la existencia de una inferencia descabellada.”
Es claro que, si bien en primera instancia la convención colectiva de trabajo
debe ser entendida como una norma que regula la relación contractual entre
las partes, en casación pierde esa connotación y pasa a ser una mera
prueba, lo cual tiene un efecto importante respecto a la vía en que se debe
atacar la sentencia.
Recordemos que una escogencia equivocada de la vía de ataque hará que
la corte suprema no se pronuncie sobre la demanda del recurrente, o en
palabras más técnicas, hará que no sea casada la sentencia.
¿La convención colectiva de trabajo es norma o
prueba?

Es posible que, de entrada, el título de esta columna lleve a algunos

lectores a desistir de leerla, tras considerar que el tema sólo es de interés
para abogados, sindicalistas y organizaciones obreras. Sin embargo, y a
pesar de que eso puede ser cierto, trataré de llegarles también a esos
lectores desarrollando el tema de la manera más sencilla que me sea
posible.
El asunto tiene importancia práctica, pues según se tenga la convención
colectiva como norma o como prueba así mismo serán los efectos que se le
reconozcan. Como prueba, su alcance será limitado; como norma, se le
reconocerá su condición de fuente formal de derecho, y por tanto deberá
interpretarse de conformidad con los principios y reglas constitucionales,
entre ellos el principio de favorabilidad.
Según el artículo 467 del C. S. del T., la convención colectiva es el acuerdo
bilateral “que se celebra entre uno o varios patronos o asociaciones
patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones
sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán
los contratos de trabajo durante su vigencia.”
Para la Corte Constitucional, la finalidad de la convención colectiva es la
de "fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo", lo cual refleja
su carácter normativo, pues se trata de un conjunto de normas, llamadas a
permanecer en el tiempo, establecidas por el sindicato y la empresa para
regular las relaciones de trabajo individual en la empresa. Las cláusulas
convencionales de tipo normativo se incorporan a los contratos de trabajo y,
en tal virtud, contienen las obligaciones del empleador para con los
trabajadores, como por ejemplo, las que establecen la jornada de trabajo,
los descansos, los salarios, las prestaciones sociales, el régimen
disciplinario, etc. En últimas, la finalidad de la convención colectiva
es mejorar los derechos y garantías mínimas que las normas jurídicas les
reconocen a todos los trabajadores. De ahí que la jurisprudencia y la
doctrina le hayan dado a la convención un carácter esencialmente
normativo.
Asimismo, a la convención colectiva se le ha reconocido el carácter de acto
solemne, dada su condición de depositaria y garante de los acuerdos a que
arriban el empleador y el sindicato, la precisión de los derechos adquiridos,
y la conservación de los mismos, lo cual conduce a que los derechos que
ella contempla sólo puedan probarse con dicha convención. Al respecto ha
dicho la Corte Constitucional:
“Por ello la existencia de un derecho convencional no puede acreditarse por
otro medio probatorio diferente a la misma convención, pues su naturaleza y
las características propias de los actos solemnes lo impiden.”
Ahora bien, sobre la naturaleza jurídica de la convención colectiva, la Corte
Constitucional ha señalado que ésta tiene el carácter de norma
jurídica dictada por las partes a través de un acuerdo de naturaleza formal,
que se convierte en fuente autónoma de derecho.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, ha resaltado la naturaleza de la
convención colectiva como un acuerdo normativo con el fin de regular lo
que las partes convengan sobre las condiciones generales de trabajo.
Así mismo, la jurisprudencia constitucional ha enseñado que por el claro
contenido regulador y por constituir sus cláusulas derecho objetivo, la
convención adquiere el carácter de fuente formal de derecho. En la
sentencia C-009 de 1994 la Corte Constitucional manifestó que “si bien la
convención colectiva no es una verdadera ley, con el valor y significación
que esta tiene, puede considerarse como una fuente formal del derecho
“...por cuanto ella viene a reemplazar la actividad legislativa en lo que
respecta al derecho individual y la seguridad social, y a reglamentar la parte
económica, en lo que se refiere al campo salarial, prestacional e
indemnizatorio y a los demás beneficios laborales, que eventualmente se
puedan reconocer a los trabajadores...”.
“(…) En conclusión, la convención colectiva tiene carácter normativo, es un
acto solemne y como regulador de la relación laboral, es una fuente de
derechos.”
La Corte Suprema de Justicia, por su lado, ha sostenido que la convención
colectiva no es una ley, y en su jurisprudencia ha precisado que las
convenciones colectivas tienen el carácter depruebas, y como tal, deben
ser aportadas por las partes y apreciadas por el juez.
En la sentencia SU – 1185 /2001 la Corte Constitucional hizo un análisis de
la convención colectiva como prueba en el proceso laboral, expresando que
según el artículo 469 del estatuto laboral la convención colectiva es una
acto solemne y la prueba de su existencia en el proceso laboral se debe
surtir aportando copia auténtica de la misma y el acta de su depósito
oportuno ante la autoridad laboral.
Sin embargo, considera la Corporación Constitucional que una cosa es que
la convención colectiva se aporte como prueba y otra cosa es negarle el
valor normativo que tiene. Dijo la Corte:
“Ahora bien, una cosa es que la convención colectiva deba ser aportada y
apreciada en el trámite de la casación como prueba, (…) y otra distinta, es
considerar erróneamente que la convención colectiva sólo tiene el carácter
de prueba y negarle así su condición de fuente formal del derecho. En
verdad, el valor normativo de la institución es incuestionable, y el deber de
interpretarse como tal, es mandato constitucional para todos los operadores
jurídicos, y más aún para las autoridades, las cuales una vez establecido el
texto de la convención colectiva, deben interpretarla como norma
jurídica, y no simplemente como una prueba, máxime si de aquella se
derivan derechos y obligaciones para los particulares.
La convención colectiva no pierde su carácter de fuente formal de derecho y
por lo tanto de norma jurídica, por el mero hecho de ser aportada como
prueba en un proceso judicial. Es importante resaltar, que la finalidad de la
prueba es verificar la existencia de un acto jurídico, como lo es la
convención colectiva, pero una vez se ha probado y determinado la
existencia y contenido de este acto normativo, sus efectos obligatorios
y generales no son susceptibles de ser desconocidos por las
autoridades judiciales.
Así pues, a las autoridades judiciales les asiste el deber de interpretar y
aplicar la convención colectiva como norma jurídica, sin perder de vista que
deben hacerlo conforme a los valores, principios y derechos fundamentales
consagrados en la Constitución.
En conclusión, para la Corte Constitucional si bien la convención colectiva
se aporta al proceso como una prueba, es una norma jurídica, la cual debe
interpretarse a la luz de los principios y reglas constitucionales, entre
ellos el principio de favorabilidad.
De esa manera, “(…) cuando una misma situación jurídica se halla
regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre,
convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar
o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o
favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo
cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o
entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una
sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida
debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir
de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría
convirtiendo en legislador…”
“(…) el juez puede interpretar la ley que aplica, pero no le es dable hacerlo
en contra del trabajador, esto es, seleccionando entre dos o más
entendimientos posibles aquel que ostensiblemente lo desfavorece o
perjudica.”
En síntesis, si a juicio del juez la norma (incluida la convencional) ofrece dos
o más interpretaciones, el operador judicial deberá decidirse por la más
favorable al trabajador, en aplicación del principio de favorabilidad,
consagrado en el artículo 53 C.P. y del derecho fundamental al debido
proceso.

Convención colectiva de trabajo

El legislador define la convención colectiva de trabajo como “la que se

celebra entre uno o varios patronos o asociaciones patronales, por una
parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores,
por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo
durante su vigencia” (art. 467 del C.S.T.).
Por su parte, la Corte se ha referido en varias oportunidades a la finalidad
de las convenciones colectivas del trabajo, así:
“La finalidad de la convención colectiva de trabajo, según la norma
transcrita, es la de “fijar las condiciones que regirán los contratos de
trabajo”, lo cual revela el carácter normativo que la doctrina y la
jurisprudencia le reconocen.
El elemento normativo de la convención se traduce en una serie de
disposiciones, con vocación de permanencia en el tiempo, instituidas para
regular las relaciones de trabajo individual en la empresa; en virtud de
dichas disposiciones se establecen anticipadamente y en forma abstracta
las estipulaciones que regirán las condiciones individuales para la
prestación de los servicios, esto es, los contratos individuales de trabajo.
Las cláusulas convencionales de tipo normativo constituyen derecho
objetivo, se incorporan al contenido mismo de los contratos de trabajo y, en
tal virtud, contienen las obligaciones concretas del patrono frente a cada
uno de los trabajadores, como también, las obligaciones que de modo
general adquiere el patrono frente a la generalidad de los trabajadores, vgr.,
las que fijan la jornada de trabajo, los descansos, los salarios, prestaciones
sociales, el régimen disciplinario, o las que establecen servicios comunes
para todos los trabajadores en el campo de la seguridad social, cultural o
recreacional.
Se distingue igualmente en la convención colectiva, por la doctrina y la
jurisprudencia, el denominado elemento obligatorio o aspecto obligacional,
que está conformado por aquellas cláusulas que señalan deberes u
obligaciones recíprocos de las partes, destinadas a asegurar la efectividad
de las normas convencionales, como son, por ejemplo, las cláusulas que
establecen las comisiones o tribunales de conciliación y arbitraje, las que
fijan sanciones por la violación de las estipulaciones que constituyen la
parte normativa[ 1], o las que establecen mecanismos para garantizar la
libertad sindical.
Finalmente se destacan en la convención, las regulaciones de orden
económico, que atañen a las cargas económicas que para la empresa
representan las diferentes estipulaciones de la convención, frente a los
trabajadores en particular o ante la organización sindical.”[ 2]
En cuanto a los límites de la convención colectiva de trabajo es claro que
ella no puede menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos
de los trabajadores (art. 53 inc. final C.P.). La ley – con sujeción a los
principios fundamentales que debe contener el Estatuto del Trabajo – regula
lo concerniente a su ejercicio, en especial, a la forma en que debe
celebrarse, a quiénes se aplica, a su extensión a otros trabajadores por ley
o acto gubernamental, a su plazo, revisión, denuncia y prórroga automática
(arts. 467 y ss. C.S.T.).[ 3] Aspecto central del presente proceso lo
constituyen estos dos últimos puntos: la denuncia de la convención y su
prórroga automática. (Corte constitucional, sentencia 1050 de 2001)
Alcance y naturaleza jurídica de la convención colectiva
Por su definición y objetivos las convenciones colectivas de trabajo son
acuerdos de voluntades celebrados entre un sujeto sindical y otro
empleador para regular las condiciones laborales que han de ordenar los
contratos individuales de trabajo durante su vigencia. Tales avenimientos
tienen prohijamiento en el artículo 55 de la Carta Política actual que
garantiza el derecho a la negociación colectiva, con la finalidad descrita, y
defiere al legislador el señalamiento de las excepciones respectivas.
De tal manera que por el referido sustento constitucional y legal, lo pactado
por los protagonistas del derecho colectivo de trabajo goza de plena validez
a menos que se halle dentro de las excepciones mencionadas.
La ley fija el campo de aplicación forzoso de un acuerdo colectivo. En
principio solamente es aplicable a los propios contratantes, a los afiliados al
sindicato que lo celebró, a los adherentes al convenio y a quienes con
posterioridad a su firma se afilien a aquel; pero, también, ordena su
extensión a todos los trabajadores de la empresa -cuando el sindicato
pactante agrupe a más de la tercera parte de su personal- y en el evento de
que un acto gubernamental así lo disponga, previo cumplimiento de los
presupuestos indicados en el artículo 472 del Código Sustantivo del
Trabajo. Excepcionalmente, por razones especiales, la jurisprudencia ha
admitido la exclusión del ámbito de aplicación por convenio entre las partes
de ciertos trabajadores, generalmente directivos de la empresa, dado su
carácter de representantes del empleador, o incluso sin necesidad de
acuerdo expreso, en tratándose de representantes legales o negociadores
de la parte patronal.
Pero la regulación de eventos en que la aplicación convencional es
imperiosa por mandato legal, no impide en manera alguna que el empleador
contraiga el compromiso de aplicar los beneficios que de ella se deriven a
trabajadores que no están incluídos en el campo de aplicación estatuído por
la ley, salvo que ésta expresamente lo prohija por razones superiores, como
ocurre por ejemplo con el personal directivo de ciertas entidades públicas
(Ley 4/92 y Ley 60/90, art. 3º).
Es que los preceptos legales sobre extensión de la convención a terceros
constituyen el mínimo de derechos que puede ser mejorados por la
obligación que contrae el empleador de manera libérrima siempre que con
ello no quebrante disposiciones de orden público o no desquicie los
principios que informan la contratación colectiva y su derrotero.
De tal suerte que si dentro de las cláusulas denominadas por la doctrina ‘de
envoltura’ de la convención colectiva, que reglan el campo de aplicación de
la misma, se dispone su aplicación al conjunto de la comunidad laboral,
dicho acuerdo surte los efectos perseguidos por quienes lo celebraron, sin
que sea dable pretextar ulteriormente la falta de afiliación del beneficiario al
sindicato, porque es lógico que en estos eventos la fuente de la obligación
patronal no deviene de la ley sino de la autonomía de la voluntad patronal
para obligarse, del principio pacta sunt servanda y de la validez de la
estipulación a favor de un tercero (C.C. art. 1506).
No sobra agregar que con arreglo al artículo 68 de la ley 50 de 1990, en los
casos en que un trabajador no sindicalizado se beneficie de la normatividad
colectiva, deberá pagar al sindicato respectivo durante su vigencia la cuota
sindical ordinaria correspondiente.
De otra parte, si bien es cierto que la aplicabilidad de una convención
colectiva no se presume, también lo es que la prueba en estos casos no es
solemne y si alguna de sus cláusulas ordena que se aplique a todos los
trabajadores, tal estipulación es válida con las precisiones hechas
anteriormente, y acredita su extensión a ellos, sin que sea procedente exigir
la demostración de la afiliación al sindicato, o de los descuentos sindicales o
de las demás circunstancias que echó de menos la doctrina del tribunal que
se rectifica. En tales eventos quien alegue la inaplicación del convenio de un
trabajador, deberá probar que con arreglo al mismo o a la ley, éste está
excluído. Corte Suprema de Justicia, sentencia de noviembre 28 de 199,
expediente 6962).

[ 1] En cuanto al contenido de la convención el art. 468 del C.S.T., se refiere

a un aspecto de fondo, como es “la responsabilidad que su incumplimiento
entrañe”.
[ 2] Corte Constitucional, Sentencia C-009 de 1994, M.P. Antonio Barrera
Carbonell. Mediante esta decisión la Corte declaró exequible la expresión
“durante su vigencia” contenida en el artículo 467 del C.S.T – relativo a la
definición de la convención colectiva de trabajo y su función de fijar las
condiciones que rigen los contratos de trabajo durante su vigencia – para lo
cual se ocupó, entre otros, de los alcances del derecho a la negociación
colectiva, del derecho a la asociación sindical, de la convención colectiva de
trabajo, de la teoría de la imprevisión en materia del derecho laboral
colectivo y de los derechos adquiridos de los trabajadores.
[ 3] Sobre la naturaleza jurídica de la convención colectiva de trabajo, la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, así como de la Corte
Constitucional ha sido profusa. Ver, entre otras, la sentencia de la Corte
Constitucional C-009 de 1994 y las sentencias de la Sala de Casación
Laboral, Sección Primera, junio 1 de 1983 y de la Sala de Casación Laboral,
Sección Segunda, abril 7 de 1995, M.P. Rafael Méndez Arango

La prueba testimonial y la casación laboral

En anteriores editoriales hemos puesto de manifiesto los diferentes errores

en que incurren quienes recurren la sala laboral de la corte suprema de
justicia y que impide que esta se pronuncie o case la sentencia, y uno de
esos errores en basar el ataque de la sentencia de segunda instancia en
una prueba testimonial para intentar demostrar la existencia de un error de
hecho.
Harto tiene dicha la sala laboral de la corte suprema de justicia que la
prueba testimonial no es válida para intentar probar un error de hecho de
parte del tribunal; esto por la redacción que tiene el artículo 7 de la ley 160
de 1969:
“El error de hecho será motivo de casación laboral solamente cuando
provenga de falta de apreciación o apreciación errónea de un documento
auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular; pero es
necesario que se alegue por el recurrente sobre este punto, demostrando
haberse incurrido en tal error y siempre que éste aparezca de manifiesto en
los autos.”
La corte ha interpretado que la prueba testimonial por no estar mencionada
por dicho artículo, no puede dar lugar al error de hecho y por lo tanto no se
puede atacar en casación una sentencia basada en una supuesta
inobservancia u observancia equivocada de un testimonio.
Sin embargo, hay una excepción a esta regla aceptada por la sala laboral
de la corte suprema de justicia:
“Lo anterior, toda vez que si bien es cierto que de conformidad con el
artículo 7º de la Ley 16 de 1969 la prueba testimonial no es calificada para
demostrar un error de hecho en casación laboral, también lo es, que la
Corte reiteradamente ha precisado que si el Tribunal fundó su convicción en
ese elemento probatorio, quien impugna debe atacar la forma como dicho
juzgador los apreció, pues ello es lo que habilita a la Sala para que,
demostrados los yerros con probanzas que sí tienen tal connotación, pueda
entrar a examinar los testimonios. El no actuar en la forma indicada implica
que la sentencia continúe protegida por la presunción de legalidad o acierto
que la cobija frente al recurso de casación.” (Sentencia del 16 de octubre de
2012, radicación 38706, MP Carlos Ernesto Molina).
Es decir que si el juzgador de segunda instancia edificó su sentencia en una
prueba testimonial, la prueba testimonial se puede alegar para demostrar
que el juzgador incurrió en un error de hecho.

Prueba testimonial no es calificada en casación

La sala laboral de la corte suprema de justicia en infinitas oportunidades ha

manifestado que la prueba testimonial no es calificada en casación.
Muchas de las sentencias no casadas por la sala laboral obedecen
precisamente a que el recurrente se centra en atacar la sentencia anterior
acusando al tribunal de no valorar una prueba testimonial, o de valorarla mal
o erróneamente.
Por ejemplo, en sentencia del 18 de septiembre de 2012, expediente 42352
con ponencia del magistrado Rafael Enrique Avendaño Fuentes dijo la
corte que
“En este punto es necesario recordar que la prueba testimonial no es
calificada en casación, por lo que, de acuerdo con la jurisprudencia
reiterada y pacífica de la Sala, solo es posible analizar el estudio que de ella
realizó el Tribunal, cuando se comprueba algún error derivado de la
observación o falta de estimación de una prueba calificada, esto es, el
documento auténtico, la confesión judicial y la inspección ocular, lo que,
como ya se dejó sentado, no acontece en el caso bajo análisis, pues no se
acusó la indebida valoración de al menos una de dichas pruebas.”
Este es uno más de los errores elementales que comenten los recurrentes
al interponer del recurso casación que impiden que tal acción prospere,
aunque como lo veremos en otro editorial, excepcionalmente la prueba
testimonial puede ser revisada en casación el jugador de la anterior
instancia se basado en ella para emitir su fallo.

La cosa juzgada puede ser declarada de oficio por

el juez de primera o segunda instancia

La sala laboral de la Corte suprema de justicia nos recuerda que la cosa

juzgada puede ser declarada de oficio por los jueces, ya sean los de
primera o segunda instancia, de manera tal que no es necesario que sea
alegada por una de las partes en litigio.
Generalmente las excepciones deben ser alegadas por la parte interesada
en la contestación de la demanda, pero ese no es el caso de la cosa
juzgada.
“En sentencia 39366 del 23 de octubre de 2012 con ponencia del
magistrado Luis Gabriel Miranda Buelvas, dijo la sala laboral de la Corte
suprema de justicia:
La cosa juzgada es una institución que por perseguir los objetos de certeza
y seguridad jurídica anunciados, así como puede ser alegada por la parte
interesada desde el mismo umbral del proceso a través de las llamadas
excepciones previas que por sabido se tiene tienden a impedir el
adelantamiento irregular del proceso, también puede ser declarada
oficiosamente, aún en la segunda instancia, pues el artículo 306 del Código
de Procedimiento Civil --artículo 282 del nuevo Código General del Proceso-
-, aplicable a los procesos del trabajo por la remisión de que trata el artículo
145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que concede
al juzgador dicha posibilidad, salvo las consabidas restricciones respecto de
la nulidad, la compensación y la prescripción, las cuales deben ser siempre
alegadas, no puede entenderse derogado por la vigencia del artículo 66 A
del código procedimental últimamente citado. Por manera que, en cuanto a
dicha alegación no asiste razón alguna a los recurrentes, dado que, como
se ha asentado, la cosa juzgada interesa al orden público y, por tanto, bien
pueden los jueces de segundo grado declararla, aún, de oficio.”

Facultades extra y ultra petita son exclusivas del

juez de primera y única instancia

Las facultades extra y ultra petita contenidas en el artículo 50 del código

procesal del trajo son única y exclusivamente de los jueces de única y
primera instancia, más no de los jueces de segunda instancia (tribunales).
En un editorial anterior manifestamos que las facultades extra y ultra petita
son discrecionales para el juez laboral, de manera que si este decide no
aplicaras en su sentencia en virtud de la discrecionalidad de estas, no
puede el recurrente pretender que el juez de segunda instancia las aplique.
De esa forma se ha pronunciado reiteradamente la sala laboral de la Corte
suprema de justicia, y en una de sus sentencias (43673 del 21 de agosto de
2013, MP Rigoberto Echeverri Bueno) ha dicho:
“…con arreglo a lo establecido en el artículo 50 del Código Procesal del
Trabajo y de la Seguridad Social, los únicos autorizados para hacer uso de
las facultades ultra y extra petita son los jueces de única y primera instancia.
Entre otras, en la sentencia del 24 de agosto de 2011, Rad. 46274, la Corte
precisó sobre el tema:
“En sede de instancia, se tiene en cuenta la jurisprudencia que esta Sala ha
asentado en múltiples oportunidades, respecto a las facultades ultra y
extrapetita de los jueces de segunda instancia, entre ellas, la proferida el 9
de septiembre de 2004, radicada con el número 22862, lo siguiente:
“Con anterioridad a la inexequibilidad parcial del artículo 50 del Código
Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, declarada mediante la
sentencia C-662 de 1998 de la Corte Constitucional y, aún, con
posterioridad a la misma, ha sido criterio pacífico de esta Sala, entre otras,
en la del 18 de octubre de 2000, Radicación No. 14381, que las facultades
extra y ultra petita que consagra la norma citada las tiene exclusivamente el
juez laboral de primera instancia y, luego, con posterioridad a tal
declaratoria, dicha potestad la tiene el mismo funcionario en los procesos
laborales ordinarios de única instancia, pues de conformidad con la
sentencia de marras, la demanda de inconstitucionalidad parcial presentada
en contra del referido artículo 50, pretendía que esta facultad se extendiera
a los procesos laborales de única instancia, cesando así su exclusividad
para los jueces de primer grado en los procesos de doble instancia,
habiendo sido esa la decisión de la Corte Constitucional.
“Por otro lado, no cabe duda que la teleología de la norma acusada, antes y
después de la referida inconstitucionalidad parcial, no es otra que la de
garantizar a las partes el debido proceso, el derecho a la defensa y, la de
evitar decisiones que atenten contra el principio de la no reformatio in pejus,
pues de tener estas facultades el juez de segunda instancia, en sus
decisiones podría sorprender a una de las partes con un fallo incongruente
con las pretensiones del libelo inicial, dejando a la parte afectada sin la
oportunidad de poder contrarrestar esta decisión, pues no debe olvidarse
que este juez sigue atado al principio de la congruencia en sus fallos.
“Esto dijo la Corte Constitucional en la sentencia C-662 del 12 de noviembre
de 1998 citada, al resolver sobre la constitucionalidad de la expresión “de
primera instancia” contenida en el artículo 50 del C. de P.L. y de la S.S.:
‘El ejercicio de la mencionada potestad que tienen los jueces laborales de
primera instancia no es absoluto, pues presenta como límites el
cumplimiento de las siguientes condiciones: i.) que los hechos en que se
sustenta se hayan debatido dentro del proceso con la plenitud de las formas
legales y ii.) que los mismos estén debidamente probados; y, además, iii.)
que el respectivo fallo sea revisado por el superior, en una segunda
instancia, quien “puede confirmar una decisión extra petita de la primera
instancia, si ella es acertada, o revocarla en caso contrario, o modificarla
reduciéndola si el yerro del inferior así lo impone, decisión que no puede ser
aumentada ya que, de lo contrario, sería “superar el ejercicio de la facultad,
llevarla más allá de donde la ejercitó el a quo y esto no le está permitido al
ad quem”, ni tampoco agravarla en vigencia del principio procesal de la no
reformatio in pejus, garantía constitucional que hace parte del derecho
fundamental al debido proceso (C.P., arts. 29 y 31).
“(…) Por las razones expuestas, dentro de la potestad integradora de esta
Corte para revisar la totalidad de la preceptiva legal demandada, conforme a
la jurisprudencia de la Corporación, la Sala estima que la misma no
contradice el ordenamiento superior, salvo en la expresión “de primera
instancia”, como así se declarará en la parte resolutiva del presente fallo. En
consecuencia, los jueces laborales de única instancia en adelante están
facultados para emitir fallos con alcances extra o ultra petita, potestad que
se ejerce en forma discrecional, con sujeción a las condiciones exigidas,
esto es, que los hechos en que se sustenta el fallo con esos alcances se
hayan debatido dentro del proceso con la plenitud de las formas legales y
que los mismos estén debidamente probados.’”
En ese sentido, el Tribunal no podía resolver el fondo de dicha cuestión, so
pena de comprometer el principio de congruencia establecido en el artículo
305 del Código de Procedimiento Civil, así como el derecho fundamental al
debido proceso de la institución demandada.”

Facultades ultra y extra petita son discrecionales

del juez laboral

Las facultades ultra y extra petita que tiene un juez laboral son
discrecionales, esto es que el juez puede optar por concederlas o no, ya
que la norma que las contempla no las hace obligatoria.
Resulta oportuno recordar que las facultades ultra y extra petita hacen
referencia a la facultad que tiene el juez laboral de conceder en la sentencia
mucho más de lo solicitado por el trabajador en la demanda, cuando
encuentre probado que al trabajador le corresponde más en aplicación
correcta de la ley.
Dice el artículo 50 del código procesal del trabajo:
“El Juez (de primera instancia) podrá ordenar el pago de salarios,
prestaciones o indemnizaciones distintos de los pedidos, cuando los hechos
que los originen hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente
probados, o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas por
el mismo concepto, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que
corresponden al trabajador, de conformidad con la ley, y siempre que no
hayan sido pagadas.” Texto subrayado declarado inexequible por la Corte
constitucional en sentencia C-662 de 1998.
Observase que la ley utiliza el verbo poder (podrá) y no el verbo deber
(deberá), de manera el juez no está en la obligación de aplicar esta figura.
Respecto a este tema la sala laboral de la Corte suprema de justicia en
sentencia 43673 del 21 de agosto de 2013, MP Rigoberto Echeverri Bueno,
dijo:
“Dicha autoridad no se refirió siquiera someramente en torno a la
procedencia de la sanción contenida en el artículo 1 del decreto 797 de
1949, por lo que, asume la Corte, prefirió no hacer uso de las facultades
ultra y extra petita previstas en el artículo 50 del Código Procesal del
Trabajo y de la Seguridad Social (fls. 512 a 523), pues como lo dijo la Sala
en la sentencia del 9 de febrero de 2010, Rad. 32514, “(…) el ejercicio de
las facultades extra y ultra petita es discrecional, y no obligatorio, tal como
expresamente se consagra en el artículo 50 del CPTSS: El juez…podrá…””
En consecuencia, es recomendable que en la demanda inicial se exija todo
lo que legalmente es posible para no depender de la voluntad del juez.

Juez laboral puede otorgar más de lo que el

trabajador pide en la demanda

El juez laboral puede conceder al trabajador mucho más de lo que este

pretende en la demanda, siempre que se cumplan los requisitos que
establece la ley, facultad que se conoce como ultra y extra petita.
Hay casos en que el trabajador demanda al empleador por mucho menos
de lo que este le debe, ya sea por desconocimiento, por temor, porque
considera que no tiene los elementos probatorios suficientes, o incluso por
un acuerdo con el empleador.
No obstante a que el trabajador haya solicitado una suma determinada en la
demanda, el juez laboral puede condenar al empleador por un valor superior
en los términos que contempla el artículo 50 del código de procedimiento
del trabajo y de la seguridad social:
“El Juez (de primera instancia) podrá ordenar el pago de salarios,
prestaciones o indemnizaciones distintos de los pedidos, cuando los hechos
que los originen hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente
probados, o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas por
el mismo concepto, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que
corresponden al trabajador, de conformidad con la ley, y siempre que no
hayan sido pagadas.”
Como requisitos para que el juez conceda una suma superior a la solicitada
en la demanda, está el que los hechos que originan los pagos se hayan
discutido en el respectivo proceso y que se hayan probado. Además que los
valores solicitados en la demanda sean inferiores a los que por ley
corresponden al trabajador, y por supuesto que ya no hayan sido pagadas
por el empleador.
Por ejemplo, si el juez encuentra que el trabajador está reclamando
prestaciones sociales por un año de trabajo pero se prueba que trabajó
durante dos años, es viable que el juez ordene el pago por los dos años de
trabajo.
Nota: Texto subrayado declarado inexequible por la Corte constitucional en
sentencia C-662 de 1998.

¿Si el juez ordena el reintegro del trabajador

despedido sin justa causa, éste puede ser obligado
a devolver la indemnización que recibió?

¿En ese caso podría el trabajador alegar en su favor que no hay lugar
al reembolso de dichos dineros por cuanto el despido fue ilegal y
según el artículo 1525 del Código Civil: “No podrá repetirse lo que se
haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”?
Lo que se viene de leer en el subtítulo hace parte de la argumentación que
adujo el apoderado de un trabajador durante el trámite del recurso de
casación en el proceso ordinario laboral al que fue convocado su cliente por
parte de la empresa que lo había despedido y que luego debió reintegrarlo
por orden de un juez de tutela.
El caso se puede resumir así:
Un trabajador fue despedido de la empresa CODENSA S.A E.S.P. sin que
mediara justa causa legal, razón por la cual ésta le canceló el valor de la
indemnización convencional correspondiente, junto con el producto de la
liquidación final de prestaciones sociales legales y extralegales a que había
lugar, dada su condición de afiliado al sindicato de trabajadores de la
empresa y por eso mismo beneficiario de la convención colectiva vigente.
El trabajador acudió a la acción de tutela y por esa vía logró que la Corte
Constitucional le ordenara a la empresa reintegrarlo al cargo que venía
desempeñando, lo cual fue cumplido en forma debidamente por la
empleadora. De esa manera, quedaron sin efectos, tanto el despido como
los pagos correspondientes a indemnización y cesantía.
Como el tiempo transcurría y el trabajador no daba señales de querer
reembolsarle a la empresa el monto de la indemnización y de las cesantías
recibidas, la empleadora acudió ante la justicia ordinaria laboral en procura
de que ésta obligara al demandado a realizar la devolución de los pagos
recibidos, dado que con el reintegro del trabajador aquellos habían perdido
su fundamento de base.
Una vez notificado del auto admisorio de la demanda el trabajador hizo dos
cosas: se opuso a las pretensiones de la demanda, y contrademandó a la
empresa, (eso técnicamente se llama presentar demanda de reconvención),
con el fin de que ésta fuera condenada a pagarle, “los daños” morales y
materiales que dijo haber padecidos él y su familia durante el tiempo que
estuvo desvinculado de la empresa; pidió también que Codensa fuera
condenada a pagar las costas del proceso.
Al dar contestación a la demanda, el trabajador convocado al proceso negó
los hechos y alegó que “no tiene obligación legal de restituir suma alguna
de dinero a CODENSA S.A. E.S.P. porque el despido tuvo una casusa
ilícita, nada más ni nada menos que la violación de derechos humanos
fundamentales, y por ende no puede quien cometió el ilícito repetir contra el
trabajador”.
Así mismo, propuso las excepciones previas y de fondo que consideró
pertinentes.
En respaldo de las pretensiones formuladas en la demanda de
reconvención, adujo, en síntesis, que con el salario que devengaba atendía
todas las necesidades de su familia, las que no pudo cubrir durante el
tiempo en que estuvo cesante, pues en ese lapso no recibió pago alguno.
Informó que a la fecha del despido estaba afiliado a «Sintraelecol»
El juez de primera instancia condenó al trabajador a pagar a Codensa el
valor de la indemnización por despido sin justa causa y el correspondiente
al auxilio de cesantía; autorizó a la sociedad a compensar tales sumas de
dinero, y lo absolvió de las demás pretensiones de la demanda inicial.
Por otra parte, le negó prosperidad a las pretensiones incluidas en la
“contrademanda”.
El trabajador demandado apeló la sentencia y el negocio subió a la Sala
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá quien la
confirmó.
La Sala concluyó que al quedar sin efecto la terminación del contrato de
trabajo, tal como lo había ordenado la Corte Constitucional en la sentencia
T-436/2000, quedaban también sin efectos el auxilio de cesantía y la
indemnización por despido sin justa causa, y de esa manera se le abría
camino a las “restituciones y compensaciones mutuas (…)” puesto que la
nueva situación que se había configurado con el reintegro del trabajador
determinaba que los pagos hechos lucieran ahora como realizados antes de
tiempo, pudiéndose realizar “un cruce de cuentas, con respecto a los
salarios dejados de percibir.”O sea, que no se trataba de que el trabajador
sacara de su bolsillo la totalidad de dichos dineros, sino que se hiciera un
cruce de cuentas entre lo que le correspondía recibir a éste por salarios
causados durante el tiempo que estuvo despedido y lo recibido por
indemnización y cesantías. Y puntualizó que: “…considerar una situación
diferente a favor de una de las partes, sería tanto como permitir un
enriquecimiento sin causa por parte del trabajador.
El trabajador interpuso el recurso de Casación contra la sentencia del
Tribunal.
En la demanda de casación y más concretamente en la demostración del
único cargo, el apoderado del trabajador acusa al Tribunal
por “desconocimiento” o por “rebeldía”, porque omitió tener en cuenta en su
análisis el art. 1525 del C.C., pues, de haberlo hecho “habría concluido que
el demandado no tiene la obligación jurídica de devolver lo pagado por el
empleador a la terminación del contrato de trabajo, puesto que esos pagos
se generaron a partir del despido que tuvo objeto y causa ilícita, diferente a
un despido injusto. “
Agregó que en este caso el Tribunal desconoció art. 19 del C.S.T. que
señala que, “Cuando no hay norma exactamente aplicable al caso
controvertido, se aplican las que regulan casos semejantes y que como en
el estatuto laboral no se prevén las consecuencias de un despido que tiene
objeto y causa ilícita, debió acudir al art. 1525 del C.C. que, al efecto,
consagra que «no podrá repetirse lo que se haya pagado por objeto y o
causa ilícita a sabiendas».
Así mismo afirmó que la Corte Constitucional en la sentencia T436/2000
señaló a la empresa de haber ejecutado “un despido masivo que tenía
como designio la violación flagrante de uno de los derechos fundamentales
consagrados en la C.P., como es el derecho de asociación sindical”, y
agregó que “de conformidad con los arts. 1519 y 1524 del C.C. tales
despidos tuvieron objeto y causa ilícita, lo cual exime al demandado de la
obligación de devolver los dineros que le pagó Condensa a la fecha de la
terminación del contrato de trabajo.
Acudió a normas de la legislación internacional del trabajo y a las propias
del CST, con el fin de atacar la conclusión del Tribunal que le ordenó al
demandado devolver los dineros pagados. “porque fueron un anticipo”,
afirmación que, en su sentir, “choca frontalmente con el art. 127 del C.S.T.,
porque el salario es el pago que el trabajador recibe en dinero o en especie
como contraprestación del servicio, no para pagar [lo] que el empleador le
haya entregado previamente al trabajador, contra su voluntad».
Al resolver el recurso la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia compartió la decisión del Tribunal y por tanto dejó en firme la
sentencia impugnada.
Fuente: sentencia SL6389 -2016, Radicación 48699, M. P. Dra. Clara
Cecilia Dueñas Quevedo.

Si el trabajador daña las herramientas de trabajo

no puede ser obligado a pagar esos daños, pero sí
puede ser despedido sin derecho a indemnización

Algunos empleadores no tienen claro cómo deben obrar ante la situación

que se les presenta cuando el trabajador daña o extravía herramientas o
instrumentos de trabajo puestas a su servicio para la ejecución de las tareas
asignadas.
En esos casos son muchos los empleadores que siguiendo su criterio
personal no vacilan en obligar al trabajador a responder con su salario y
prestaciones sociales por las pérdidas o daños ocasionados a las
herramientas de trabajo. A prima facie la medida parece razonable, pues
siguiendo la regla general de que quien causa un perjuicio a otro está
obligado a reparar ese perjuicio, no parece arbitrario que si el trabajador
negligente y descuidado incurre en dichas conductas deba resarcir esos
daños.
Pues bien, eso que parece tan lógico y tan sencillo, no es aceptado por la
ley. En efecto, el empleador no está autorizado por ésta para exigirle al
trabajador reparar esos daños. El caso es que no existe norma alguna que
derive para el empresario esa facultad, en cambio sí existe el artículo 28 del
Código Sustantivo del Trabajo que prevé que: El trabajador puede participar
de las utilidades o beneficios de su empleador, pero nunca asumir sus
riesgos o pérdidas.
La finalidad de la norma es evitar que el empleador valiéndose de su poder
dominante traslade al trabajador riesgos y pérdidas que son propias de la
actividad económica de la empresa, bajo la consideración de que dichas
pérdidas ocurrieron por culpa del trabajador.
Sin embargo, el hecho de que el empresario no pueda forzar al trabajador a
resarcirle esos perjuicios no significa que la conducta deba quedar impune,
pues si el empleador recauda pruebas suficientes de que el operario obró
con manifiesta negligencia e incuria en los hechos que dieron lugar a la
producción de esos perjuicios, puede sancionar disciplinariamente al
trabajador e incluso proceder a despedirlo de la empresa aduciendo justa
causa, de conformidad con lo establecido en los numerales 4 y 6 del literal
A) del artículo 62 del C.S.T., el cual establece que:
“Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de
trabajo:
A). Por parte del empleador:
(...)

4. Todo daño material causado intencionalmente a los edificios,

obras, maquinarias y materias primas, instrumentos y demás
objetos relacionados con el trabajo, y toda grave negligencia que
ponga en peligro la seguridad de las personas o de las cosas.

(...)

6. Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones

especiales que incumben al trabajador de acuerdo con los artículos
 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave
calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos
arbitrales, contratos individuales o reglamentos.

(...)"
Así se expresó el Ministerio de Trabajo en su concepto No. ID 10647 del 16
de junio de 2014, al responder una consulta que le hizo un ciudadano sobre
si le asistía la obligación de pagar los daños “sobre un vehículo que le
entrego la empresa para el desempeño de sus funciones laborales como
conductor”:
Dijo el Ministerio:
“… el empleador no puede exigir al trabajador el pago o la reparación de
cualquier pérdida ocasionada o no por éste, ya que esta prohibición se
encuentra contemplada de forma taxativa en el Código Sustantivo del
Trabajo, sin embargo el empleador, haciendo uso de sus facultades
subordinantes y disciplinarias sí puede exigir del trabajador el cumplimiento
de sus obligaciones y/o prohibiciones, pudiendo aplicar el proceso interno
disciplinario respectivo y hasta la terminación del contrato de trabajo por
justa causa comprobada cuando considere que existió una falta grave por
parte del trabajador, conforme a lo establecido por los numerales 4 y 6 del
literal A) del artículo 62 del C.S.T.,

¿Si el trabajador falta al trabajo durante un día y no

justifica debidamente esa ausencia, puede ser
despedido con justa causa?

Un trabajador concurrió ante la justicia ordinaria laboral con el fin de que

ésta declarara que entre él y su ex empleador se había ejecutado un
contrato de trabajo a término indefinido con vigencia entre el 4 de
septiembre de 1973 y el 20 de agosto de 2005, y que dicho contrato había
finalizado sin que mediara justa causa. Y que como consecuencia de lo
anterior se condenara al empleador al pago de la indemnización por despido
injusto, junto con el incremento salarial de los últimos 3 años de trabajo, con
la consecuente reliquidación de prestaciones sociales legales y
extralegales, aportes a pensión y salud, la sanción moratoria y la indexación
de las condenas. En subsidio de lo anterior, solicitó que se ordenara el
reintegro al cargo que venía desempeñando o a uno de nivel superior.
Basó sus pretensiones en los siguientes hechos:
-Que con el demandado existió un contrato de trabajo con la duración ya
indicada.
-Que el demandado sustituyó patronalmente al establecimiento de comercio
en el cual se prestaba el servicio, a partir del 2 de febrero de 1976;
-Que su empleador, a partir del mes de junio de 2005, incumplió su
obligación de reajustar su salario.
-Que dicho empleador estructuró «un aparente proceso disciplinario», para
lo cual, utilizó varias pruebas en su contra, sin darle oportunidad de
controvertirlas, y aclaro que no se le había suministrado el reglamento
interno de trabajo, el cual solo vino a conocer hasta esa fecha, situación que
lo condujo a recibir una liquidación ilegal.
-Relató que solicitó el reintegro al cargo que venía desempeñando, pues
consideró que se le había vulnerado el debido proceso y el derecho de
defensa, y anotó que el actuar del demandado estaba encaminado a
reprimir los reclamos realizados por su extrabajador, relativos a los
incrementos salariales, y agregó que éste no elaboró un procedimiento para
investigar y calificar las faltas.
El demandado contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones
formuladas en su contra, e informó que siempre cumplió con las
obligaciones legales; que el despido del demandante fue con justa
causa, ya que éste, para justificar su inasistencia al trabajo, falsificó un
documento público y pretendió engañar a su empleador.
En su defensa formuló como excepciones las de indebida acumulación de
pretensiones, prescripción, pago, inexistencia de las obligaciones y
compensación.
Antes de seguir adelante es necesario pedirle al lector que dirija su atención
a los siguientes puntos:
-En la carta de despido se adujo como justa causa la no asistencia del
trabajador al sitio de trabajo el día sábado 16 de julio de 2005, sin la
debida justificación.
-No obstante lo anterior, al contestar la demanda y al absolver el
interrogatorio de parte la parte accionada señala que el despido fue con
justa causa, ya que éste, para justificar su inasistencia al trabajo,
falsificó un documento público y engañó a su empleador.
Como puede advertirse, el motivo del despido invocado por el empleador en
la carta mediante la cual se le comunica al trabajador su desvinculación es
uno, y el aducido en la contestación de la demanda es otro totalmente
diferente.
Pues bien, en el debate procesal el empleador se empeñó en demostrar que
el trabajador lo había pretendido engañar presentándole un documento falso
expedido supuestamente por un policía quien daba cuenta de que el sábado
16 de julio de 2005 el trabajador había estado detenido por la policía,
certificación cuya autenticidad no se pudo constatar.
Cabe anotar también que a pesar de que el empleador denunció al
trabajador por dicha falsedad, éste no fue hallado responsable del hecho
imputado.
Ahora bien, mediante sentencia proferida el 31 de julio de 2008, el a quo
absolvió al empleador.
Como el demandante apeló la sentencia, el negoció subió al Tribunal quien
la confirmó.
Para confirmar la sentencia del a quo, el juez de segundo grado consideró,
que el despido había sido con justa causa pues el trabajador no había
podido justificar de manera satisfactoria su inasistencia al trabajo. Indicó a la
vez que la conducta reprochada se encontraba calificada como falta grave
en el Art. 62 del C. S. del T. y en el contrato de trabajo, situación que, dijo,
era relevante, ya que a «esta Colegiatura sólo le es dable establecer si los
hechos aducidos en la carta de despido se encuentran demostrados, y
además si constituyen o se adecuan típicamente a la causal alegada por la
parte empleadora para finiquitar el nexo laboral».
Señaló, así mismo, que del acta de descargos se extraía que el actor había
admitido que no se había presentado al lugar de trabajo, pero justificó su
inasistencia en que fue capturado por una patrulla de la policía y detenido
en la estación Santa Marta, ubicada al sur de Bogotá, y que cuando se le
preguntó si tenía algún documento que soportara esa afirmación, dijo que
no.
Que en la misma diligencia el accionante afirmó que fue detenido por
una «riña callejera que tuvo con otro hombre», y que no había formulado
una denuncia penal.
Con base en dichos relatos concluyó el Tribunal que los hechos que
sustentaron la carta de despido sí habían ocurrido, y que las razones del ex
trabajador no habían sido satisfactorias, pues ninguna fue posible de
corroborar.
Inconforme con la decisión del Tribunal, el apoderado del trabajador
interpuso el recurso de casación, con el fin de que la Corte Suprema de
Justicia casara la sentencia del Tribunal y en sede de instancia, revocara el
fallo de primer grado, y en su lugar, accediera a las súplicas de la demanda.
El argumento central del trabajador consistió en que el empleador no había
logrado demostrar durante el proceso la presentación del documento
calificado de falso, y que como ese era el motivo esbozado por el empleador
al contestar la demanda y al absolver el interrogatorio de parte, la sentencia
debía ser casada.
La Corte al estudiar el caso precisó que independientemente de que el
empleador no hubiera podido demostrar la ocurrencia de la falsedad
invocada como causal del despido, la situación tenía que resolverse
tomando en cuenta no la causal aducida en la contestación de la demanda
sino la esgrimida en la carta de despido, pues ese es el momento, el medio
y la oportunidad que reconoce la ley para señalar el motivo del despido, sin
que pueda posteriormente cambiarse, modificarse o añadirle otros.
Y finalmente concluyó que como el trabajador en la diligencia de descargos
había aceptado que ese día faltó al trabajo y no justificó debidamente esa
ausencia, el despido estaba ceñido a la ley, y en tal virtud mantuvo en firme
la sentencia del Tribunal.
Quien desee conocer más detalles puede consultar la sentencia SL15720-
2016, Radicación No. 45494 del 26 de octubre /2016, M.P. Dr. Jorge Luis
Quiroz Alemán

Tolerar reiterativamente una falta grave a un

trabajador puede impedir que dicha causa se
califique como justa para su posterior despido

El derecho laboral puede ser caprichoso e impredecible y se pueden dar

situaciones como la del empleador que tolera de forma reiterada conductas
o dediciones del trabajador que son calificables como graves y que podrían
dar lugar a un despido justificado, y qua el ser toleradas y permitidas
pueden perder la calificación de graves al mediar una especie de aceptación
tácita.
Es el caso que nos trae una sentencia de la sala laboral de la corte suprema
de justicia donde se plantea el caso de un gerente que estando obligado a
consultar a la junta directiva antes de incrementar el sueldo de los
empleados y el suyo propio, no lo hizo, situación que se repitió durante
varios periodos de tiempo, y cuando la empresa quiso despedirlo en razón a
ello, el tribunal consideró que no era procedente debido a que había existido
una aceptación tácita en vista al silencio que la empresa guardó durante
largo tiempo a pesar de conocer que el gerente estaba tomando este tipo de
decisiones sin consultar a la junta directica como era su deber.
Dijo la corte al respecto en sentencia del 2 de agosto de 2011, expediente
41183:
Si bien es cierto que la demandante omitió someter a la aprobación de la
Junta Directiva de la sociedad demandada el incremento de los salarios de
los trabajadores de la empresa, inclusive el suyo, no obstante que en los
estatutos sociales se requería dicho aval, esa circunstancia no desquicia la
conclusión del Tribunal en cuanto consideró que como ese proceder venía
ejecutándose desde el año de 1998, sin objeción alguna por parte de la
sociedad, la pasividad en ese sentido debía entenderse como una
aceptación tácita.
En efecto, el razonamiento anterior no infringe precepto sustancial alguno,
en la medida en que la ausencia de objeción de la sociedad demandada
sobre el proceder del gerente general, el cual además era repetitivo y
reiterado, conduce a inferir su convalidación tácita, pues no existe norma
legal que prohíba obtener una deducción en ese sentido, máxime que la
Junta Directiva conocía sobre el tema y lo había tratado en sus sesiones, tal
como lo dio por acreditado el Tribunal, según la declaración del revisor fiscal
(xxxx), aspecto fáctico que no es controvertible en atención a la vía de
ataque que se seleccionó.
Este antecedente jurisprudencial, que aunque al final no sirvió para revocar
el despido debido a que habían otras causas que la corte suprema
consideró válidas, si es una voz de alerta que obliga al empleador a ser
diligente en la aplicación del reglamento interno de trabajo o de las
cláusulas contractuales, para impedir que por no hacer las cosas en el
debido tiempo, pueda resultar imposible despedir a un trabajador aun
cuando puedan existir justas causas.
No se trata de despedir al empleado a la primera falta que cometa, sino que
se hagan los llamados de atención respectivos para dejar evidencia de que
la empresa no incurrió en la llamada “aceptación tácita” del comportamiento
del trabajador, y que por el contrario reiteradamente llamó la atención del
trabajador sin que este corrigiera la conducta endilgada.

En el despido con justa causa la carga de la prueba

la tiene el empleador y en el despido indirecto el
trabajador

Como es sabido, en los casos de despido con justa causa al trabajador le

corresponde probar que fue despedido, y al empleador la ocurrencia de los
hechos que adujo en la carta de despido como justas causas de éste.
Sin embargo, en tratándose de despido indirecto la carga de la prueba le
corresponde al trabajador, quien deberá probar los hechos que alegó como
sustento de su decisión de terminar el contrato de trabajo por culpa del
empleador.
En Derecho existe una máxima según la cual: “a quien afirma, incumbe la
prueba” (affirmanti incumbit probatio), lo cual significa que si en la demanda
el trabajador afirma que fue despedido, a éste le corresponderá probar el
hecho del despido, y si el empleador al contestar la demanda y proponer
excepciones afirma que fue con justa causa, deberá probar los hechos
constitutivos de esas justas causas. Y esa misma regla se aplica para el
despido indirecto, o sea que si el trabajador da por terminado el contrato
aduciendo que lo hace por hechos imputables al empleador, deberá probar
esos hechos, so pena de que se le niegue la pretensión.
Sin embargo, al trabajador no le basta con probar esos hechos, sino que
además deberá demostrar que los mismos constituyen justa causa para que
el trabajador pueda dar por terminado el contrato de trabajo. Y eso es así,
porque bien puede ocurrir que el trabajador aduzca unos hechos y los
pruebe, pero que éstos no tengan el alcance y la magnitud suficiente para
dar al traste con el contrato de trabajo.
Sobre este punto tuvo oportunidad de pronunciarse la Sala de Casación
Laboral de la Corte S. de J. al ocuparse del caso de un trabajador que
demandó a su exempleador para que fuera condenado al pago de la
indemnización prevista por la ley para los casos en que el contrato termina
por decisión del trabajador pero por culpa del empleador.
En esa ocasión dijo la Corte:
“Indemnización por despido indirecto.-
“Debe resaltarse que cuando es el trabajador el que da por terminado el
contrato de trabajo invocando causas imputables al empleador le
corresponde a aquel probar los hechos que fundamentan su decisión y que
estos constituyen justa causa para poder tener derecho a la indemnización
por despido, de manera que la carga de la prueba la tiene el demandante
(art. 177 del C de P.C. y 1757 del C.C.). "
Lo anterior es importante tenerlo presente pues algunas veces los abogados
descuidan ese deber y terminan perdiendo el pleito.
Quienes quieran profundizar en el tema pueden consultar las sentencias
9291 del 20 de marzo de 1997, 11736 del 12 de junio de 1999, y No. 35999
del 29 de septiembre de 2009, de la Sala de Casación Laboral de la C. S.
de J.

Procedimiento correcto para despedir a un

trabajador por justa causa

Cuando un trabajador incurre en una justa causa para despedirlo, no es

suficiente con simplemente pasarle la carta de terminación del contrato, sino
que es necesario seguir todo un proceso para no viciar el despido.
El primer paso que debe hacer el empleador cuando detecta la falta del
trabajador, es llamarlo a una diligencia de descargos, en la que se le
notifican los hechos que se le imputan para que el trabajador pueda
presentar sus descargos y así ejercer su derecho a la defensa, que aunque
no está consagrado de forma expresa en el códigos sustantivo del trabajo,
es necesario observarlo, máxime si en el contrato de trabajo, la convención
colectiva o el reglamento interno del trabajo, se contempla tal proceso
previo al despido.
Es importante anotar que en la diligencia de descargos, el trabajador debe
estar acompañado por dos representantes el sindicato, si es que existe en
la empresa. Si no hay sindicato, debe ir acompañado de dos testigos,
preferiblemente empleados de la misma empresa.
Una vez rendida la diligencia de descargos, si el empleador no considera
justificada la falta del empleado, puede proceder entonces a notificarle la
carta de despido en la cual debe indicar las causas y motivos concretos y
particulares que lo llevaron a tomar tal decisión, lo mismo que la
manifestación de la fecha en que podrá reclamar los valores adeudados por
la empresa al trabajador.
Resumiendo tenemos:
 Identificación de la justa causa
 Notificación al trabajador de la diligencia de descargos
 Recepción y evaluación de los descargos presentados por el
trabajador
 Notificación de la carta de despido
 Liquidación y pago de los valores adeudados al trabajador

Vale la pena resaltar que en el primer punto, esto es la identificación de la

justa causa, hay que desarrollar también el aspecto probatorio, es decir que
el empleador debe reunir las pruebas necesarias que sustenten
debidamente la ocurrencia de la falta imputable como justa causa para el
despido, puesto que en caso que el trabajador inicie un proceso judicial
alegando un despido injustificado, es el empleador quien debe probar la
existencia de la justa causa que alegó en la carta de despido, y el proceso
probatorio será más fácil si se reúnen las pruebas recién ocurren los
hechos.

La pérdida de la confianza por parte del empleador

no constituye justa causa para despedir al
trabajador

Según el diccionario de la Real Academia Española, la “confianza” se

define como la “Esperanza firme que se tiene de alguien o algo. Seguridad
que alguien tiene en sí mismo(....)..” Y según el “Diccionario de uso del
Español” de María Moliner es la “Actitud o estado de confiado. Actitud hacia
alguien en quien se confía (....)”.
De tiempo atrás ha adoctrinado la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia que por ser el contrato de trabajo un vínculo intuitu
personae, es decir, por las cualidades de la persona, la confianza, es un
elemento constante y presente en cualquier relación laboral”. Y eso es
así, dado que en todo trabajador, independientemente del cargo que
desempeñe o de la labor que realice, el empleador deposita “un mínimo de
confianza que responde a las exigencias de lealtad, honradez, aptitud y
demás calidades derivadas de la especial naturaleza del contrato” .
Y prosigue la Corte:
“Por sabido se tiene que la relación laboral entraña vínculos que no se
contraen o condensan exclusivamente a sus efectos puramente materiales,
sino que también se extienden a los de orden moral y ético, los cuales, a la
vez, imponen el cumplimiento de las recíprocas obligaciones de manera fiel
y de forma que de plano excluya la posibilidad que entre las partes se
genere un ambiente de desconfianza u otras situaciones que, sin hesitación
alguna, van a afectar el normal y armonioso desarrollo de lo convenido. En
ese horizonte parece ser que no resulta sensato pensar que un contrato de
trabajo, con independencia de la calidad del trabajador, se pueda ejecutar
en debida forma cuando brilla por su ausencia, precisamente, el
fundamental elemento de confianza.
Sin embargo, por la misma dinámica del trabajo es posible que durante la
ejecución del contrato de trabajo se presenten ciertas situaciones
susceptibles de minar o afectar la confianza de que normalmente disfruta
todo trabajador por parte de su empleador. Y está visto que en el contexto
de la relación laboral a la confianza se le ha reconocido tal importancia, que
cuando ésta se fractura o resquebraja, la continuidad del contrato de trabajo
comienza a percibirse insostenible, a tal punto que muchos empleadores
optan en esos casos por deshacerse del trabajador bien sea despidiéndolo
o conciliando la terminación del vínculo jurídico.
Y si bien es cierto la confianza es un elemento indispensable para que la
relación fluya y genere un buen clima laboral, la pérdida de la misma no ha
sido reconocida por la ley como justa causa de terminación del contrato, y
por tanto, el despido que se sustente en la pérdida de la confianza no
exonera al empleador del deber de pagarle al trabajador la correspondiente
indemnización.
Lo anterior significa que frente a cada caso en particular habrá que dirigir la
atención hacia el hecho que generó la pérdida de la confianza, y sólo si éste
es de conformidad con la ley habilitante del despido, podrá el empleador
proceder a terminar el contrato de trabajo sin que sea menester el pago de
la indemnización que tarifa la ley para cuando el despido se produce sin
justa causa.
En esos casos la causa del despido será el hecho grave realizado u
ocasionado por el trabajador, pero no la pérdida de la confianza que tal
hecho generó.
Y por lo mismo, habrá casos en que a pesar de que la confianza se haya
fracturado y diluido por culpa del trabajador, la relación laboral
deba mantenerse debido a que el hecho que ocasionó esa fuga de la
confianza carece de la entidad y el alcance suficientes para servir de justa
causa del despido. Desde luego que en esa eventualidad al empleador le
queda la opción de acudir al despido asumiendo el pago de la respectiva
indemnización.
Así pues, la pérdida de la confianza por sí misma no sirve de estribo al
despido.

El consumo de alcohol o cualquier sustancia

enervante por parte del trabajador no constituye
por sí solo justa causa de despido – Corte
Constitucional

La casuística nos refiere que algunos empleadores proceden a despedir al

trabajador que se presenta a trabajar con señales de haber consumido licor
u otras sustancias de uso prohibido durante las horas previas a la iniciación
de la jornada de trabajo. Y acuden a la terminación del contrato de trabajo
por considerar que esa es una causa de despido autorizada por la ley, lo
cual no es absolutamente cierto, tal como lo veremos a continuación.
El artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo señala:
“ARTICULO 60. PROHIBICIONES A LOS TRABAJADORES. Se prohíbe a
los trabajadores:
“1. (…)
“2. Presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia
de narcóticos o drogas enervantes.
“(…)”
A su vez, el artículo 61 de la misma obra dispone:
“ARTICULO 61. TERMINACION DEL CONTRATO. 1. El contrato de
trabajo termina:
“a). (…)
“(…)
“h). Por decisión unilateral en los casos de los artículos 7o., del
Decreto-ley 2351 de 1965, y 6o. de esta ley;
(…)”
Y el artículo 62, por su parte, prevé:
“ARTICULO 62. TERMINACION DEL CONTRATO POR JUSTA
CAUSA. Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el
contrato de trabajo:
“ A). Por parte del empleador:
“ 1. (…)
“(…)”
“6. Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones
especiales que incumben al trabajador de acuerdo con los
artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta
grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos
arbitrales, contratos individuales o reglamentos.
Como puede observarse, el artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo
establece para el trabajador una serie de prohibiciones, entre ellas, la
de “presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de
narcóticos o drogas enervantes.”
En el artículo 61 se enumeran de manera taxativa los modos como
puede terminar del contrato de trabajo, y entre ellas incluye: “Por decisión
unilateral en los casos de los artículos 7o., del Decreto-ley 2351 de
1965, y 6o. de esta ley. O sea, por despido o renuncia voluntaria.
Y en el artículo 62, al consagrar las causales por las cuales el empleador
puede despedir al trabajador, relaciona (entre varias) la siguiente:
“6. Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones
especiales que incumben al trabajador de acuerdo con los
artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta
grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos
arbitrales, contratos individuales o reglamentos”
La reseña que venimos de hacer nos permite entender que el solo hecho de
que el trabajador se presente al trabajo habiendo consumido licor o
sustancias alucinógenas no constituye justa causa de despido, pues la ley
no le da a ese hecho tal alcance.
En efecto, el artículo 60 le prohíbe al trabajador que consuma de ese tipo de
sustancias antes o durante la jornada de trabajo. Hasta aquí sólo le está
prohibiendo.
En el artículo siguiente el citado estatuto señala que el contrato puede
terminar por despido del trabajador.
Y finalmente, en el art. 62 el Código autoriza el despido en aquellos casos
en que el trabajador incurre en violación grave de cualquiera de las
prohibiciones consagradas en el artículo 60 del C.S. del T., o cualquier falta
grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos
arbitrales, contratos individuales o reglamentos”
En resumen: por una parte la ley le prohíbe al trabajador presentarse al
trabajo bajo los efectos de dichas sustancias, por otra, consagra la
posibilidad de que el empleador despida al trabajador cuando éste incurre
en justa causa, y finalmente, señala que constituye justa causa de despido
la violación grave de esa prohibición.
Así pues, para que la conducta en comento pueda utilizarse como justa
causa de despido se requiere que la violación de la prohibición sea grave.
Y qué quiere decir la ley cuando señala que la violación de la prohibición, es
decir la falta del trabajador, debe ser grave? ¿Qué se entiende por falta
grave? Acudamos a la doctrina en busca de una definición.
El ilustre tratadista uruguayo Américo Plá Rodríguez la define
como "conducta insoportable que hace imposible la continuación del vínculo
laboral"
Así las cosas, la falta del trabajador debe ser de tal magnitud, de tal peso,
de tal dimensión que haga imposible la continuación del contrato de trabajo.
Quedan así descartadas como justas causas de despido las faltas leves y
levísimas.
Entonces., para que el trabador acusado de haberse presentado al trabajo
en estado de embriaguez o bajo los efectos de alcohol o cualquier sustancia
psicoactiva pueda ser despedido se requiere que su conducta afecte de
manera directa el desempeño laboral del trabajador, de tal suerte que si eso
no ocurre el empleador no estaría autorizado por la ley para despedir al
trabajador y en caso de hacerlo incurriría en despido injusto.
Pues bien, recientemente la Corte Constitucional tuvo oportunidad
de ocuparse del tema al resolver sobre una demanda de
inconstitucionalidad formulada por un ciudadano contra el inciso 2º del
artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo bajo la acusación de que dicha
prohibición vulneraba el derecho a la igualdad y el derecho al trabajo
(artículos 13 y 25 de la Constitución). Aducía el demandante que la norma
demandada ponía en evidencia un trato discriminatorio de la ley frente a
trabajadores con enfermedades comunes, y trabajadores con dependencia
del consumo de sustancias psicoactivas. Y que mientras la ley en general
protege al trabajador enfermo (de cualquier otra enfermedad), la norma
demandada autoriza el despido con justa causa de las personas con
dependencia del consumo de sustancias psicoactivas. O sea que la ley
prohijaba tratos distintos para unos y otros enfermos.
El pronunciamiento de la Corte al respecto está contenido en la sentencia C
-636 del 17 de noviembre de 2016, en la que fue ponente el Magistrado
Alejandro Linares Cantillo. Y fue dado a conocer a través del Comunicado
048 de noviembre 16 y 17 de 2016.
Dijo la Corte:
En el análisis de fondo, la Corte inició por recordar que el derecho al trabajo
debe ser realizado en condiciones dignas y justas, según el artículo 25 de la
Constitución, lo cual habilita a que se establezcan medidas encaminadas al
cumplimiento de este propósito. Una de esas medidas que pueden utilizarse
son las prohibiciones a los trabajadores, las cuales tienen una finalidad
primordialmente preventiva, con el fin de evitar situaciones que pongan en
riesgo a los trabajadores y que promuevan el adecuado cumplimiento de la
labor que desempeñan. Igualmente, advirtió la Corte que tales prohibiciones
a los trabajadores, para ser válidas, deben ser respetuosas de los derechos
fundamentales de los trabajadores, entre ellos la intimidad y el libre
desarrollo de la personalidad (artículos 15 y 16 de la Constitución).
Aplicado este razonamiento al caso concreto, la Corte concluyó que la
prohibición establecida en el numeral 2 del artículo 60 del CST era
demasiado amplia, en el sentido de que establecía la misma prohibición
para cualquier persona trabajadora sin consideración, a la labor específica
que esta pueda desempeñar. Anotó la Corte que no es válido asumir
automáticamente que en todos los casos el consumo de sustancias
psicoactivas implique un riesgo el trabajador o sus compañeros de trabajo,
ni que afecte negativamente la labor contratada, por lo que la prohibición,
tal como estaba prevista, resultaba contraria al artículo 25 de la
Constitución. Además, dada su generalidad, podría llegar a afectar la
autonomía individual de los trabajadores, reconocida en los artículos
15 y 16 dela Constitución Política.
Por lo tanto, la Corte consideró procedente condicionar el alcance de la
prohibición prevista en el artículo 60 del CST, para precisar que la
prohibición solo será exigible cuando el consumo de sustancias
psicoactivas afecte de manera directa el desempeño laboral del
trabajador. (Texto original sin negrillas).
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Autorización del ministerio de trabajo para un

despido colectivo no es una justa causa, sólo una
causa legal
Cuando el ministerio del trabajo expide una autorización a la empresa para
que proceda a realizar un despido colectivo, dicha autorización no se
convierte en una justa causa sino en una causa legal, que es distinto, y
surte efectos distintos.
Recordemos que el artículo 67 de la ley 50 de 1990 contempla la posibilidad
de hacer despidos colectivos pero para ello hay que cumplir unos requisitos
y solicitar la respectiva autorización del ministerio del trabajo.
Una vez concedida esa autorización por parte del ministerio del trabajo, el
empleador puede proceder a despedir a sus trabajadores, pero no por una
justa causa, sino por una causa legal.
Respecto a este tema dijo la Corte constitucional en sentencia T-096 de
2010:
“En lo que atañe con la autorización emanada por el Ministerio de la
Protección Social para realizar un despido colectivo, la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia la ha calificado como una causa
legal pero no justa para terminar el contrato de trabajo, debido a que “el
mismo artículo 67-1 define que debe obedecer a motivos diversos de las
justas causas contempladas en la ley para terminar los contratos de trabajo,
lo cual es natural, pues eventos de tipo económico y organizacional como
los que contempla el ordinal 3 (del aludido artículo), mal puede constituir
una justa causa de terminación contractual por parte del empleador en tanto
provienen de éste, máxime si se toma en consideración a que con arreglo al
artículo 28 del C.S.T., el trabajador nunca asume los riesgos o pérdidas del
empresario”[27]. Como se observa la jurisprudencia laboral estima que los
despidos colectivos no configuran una justa causa, pero no por ello dejan de
ser legales, esto es, de surtir efectos la autorización para ejecutarlos.”
Esto implica que el empleador puede despedir a sus trabajadores pero debe
pagar la respectiva indemnización por despido injustificado, de modo que la
autorización del ministerio de la protección social solo evita que los
trabajadores intenten por la vía judicial el reintegro a sus puestos de trabajo,
ya que el despido ha sido injusto pero legal.

Aunque la empresa se haya obligado

convencionalmente a no efectuar despidos sin
justa causa, la autorización de despido colectivo la
libera de esa restricción

La convención colectiva suele ser el instrumento a través del cual las

organizaciones sindicales logran concretar sus aspiraciones de estabilidad
laboral. Y es que ésta, junto con las mejoras salariales y prestacionales, la
participación de los trabajadores en la toma de decisiones de la empresa, el
logro de beneficios en materia de vivienda, educación y salud, y los
permisos sindicales, son temas siempre presentes en los pliegos de
peticiones y por lo mismo en la mayoría de las convenciones
colectivas, salvo el relacionado con el acceso de los trabajadores a los
órganos de decisiones de la empresa, que sigue siendo un anhelo del
movimiento sindical colombiano.
¿Pero, qué es la estabilidad laboral?
Para la Corte Constitucional la estabilidad laboral “Es el goce de
una certeza mínima en el sentido de que el vínculo laboral contraído no se
romperá de manera abrupta y sorpresiva, de manera que no esté expuesto
en forma permanente a perder su trabajo y con él los ingresos que permiten
su propio sustento y el de su familia, por la decisión arbitraria del patrono”
(Sentencia C -016 de 1998)
Entonces, si la estabilidad laboral es la convicción profunda que tiene el
trabajador de que mientras cumpla debidamente con su labor y su
comportamiento en la empresa sea el adecuado conservará su empleo, es
en el contrato de trabajo a término indefinido en donde se concreta
realmente el concepto de estabilidad laboral Y eso es fácil advertirlo si se
tiene en cuenta que este contrato es el único que tiene vocación de
permanencia, pues se mantiene vigente mientras no desaparezcan las
causas que le dieron origen y la materia del trabajo, y eso lo digo sin perder
de vista que en Colombia el contrato de trabajo a término indefinido dista
mucho de ser la expresión ideal de la estabilidad laboral, en la cual es la
duración real del trabajo, y no la voluntad de las partes, la circunstancia que
determine la extensión en el tiempo del contrato de trabajo, tal como lo
considera el tratadista Guillermo Cabanellas
En efecto, a pesar de que nuestro ordenamiento jurídico le ha venido
reconociendo cierta importancia y trascendencia a la estabilidad laboral,
ésta aún es relativa y precaria. Y seguirá siendo frágil y escasa mientras
dicho ordenamiento le permita al empleador despedir al trabajador sin que
exista justa causa, pagándole a cambio una indemnización, cuyo monto casi
nunca compensa los perjuicios que sufre el trabajador privado injustamente
de su empleo. El contrato de trabajo a término fijo, venido a menos a partir
de la entrada en vigencia de la ley 50 de 1990, que creó la posibilidad de
celebrarlo por períodos inferiores a un año, se convirtió en un instrumento
enervante de la estabilidad laboral. Contratos celebrados a dos y tres meses
para realizar actividades permanentes de la empresa son un atentado
contra la estabilidad laboral, y no pocas veces un instrumento de
manipulación en manos de algunos empleadores que entran y sacan
trabajadores como si se tratara de un juego de fichas.
Otra evidencia de que en nuestro medio la estabilidad laboral es relativa, la
constituye el hecho de que una orden administrativa de despido colectivo
puede hacer desaparecer compromisos de estabilidad laboral formalmente
celebrados. Así, si la empresa se ha obligado a través de una convención
colectiva a no efectuar despidos sin justa causa, ese compromiso pierde
toda su fuerza si el empleador es autorizado por el Ministerio de Trabajo
para realizar despidos colectivos, o sea que la estabilidad laboral cede ante
la autorización administrativa del ministerio. Eso lo dejo en claro la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en su sentencia SL
16113-2014 Radicación No. 46671 del 5 de noviembre de 2014.

¿El pago de la indemnización libera al empleador

de cualquier responsabilidad relacionada con el
despido sin justa causa?

Un lector nos deja en la sección de comentarios la siguiente inquietud:

“Me acaban de entregar una carta en la cual me informan que la empresa
ha decidido dar por terminado mi contrato de trabajo de manera unilateral y
sin justa causa. Antes de despedirme la empresa me insistió en que yo
renunciara, a lo cual siempre me negué. Detrás de todo esto está el hecho
de que estuve enfermo y me dieron casi un mes de incapacidad, llegué y
me recibieron con esto. Qué debo hacer para obtener un
indemnización? Gracias.
En principio podría decirse que no hay nada qué hacer, puesto que la
empresa, si bien es cierto lo está despidiendo sin justa causa, está
dispuesta a cancelarle la indemnización correspondiente, lo cual es
perfectamente legal.
En efecto, la ley laboral prevé que tanto el empleador como el trabajador
pueden dar por terminado el contrato de trabajo en cualquier momento,
exista o no justa causa para ello, pues contratos a perpetuidad no existen.
Pero la ley no se queda ahí, sino que va más allá.
Si existe justa causa de despido, el empleador tiene en su poder las
pruebas suficientes y el trabajador es consciente de ello, es muy probable
que no haya problemas, pues es de suponer que un trabajador que se
encuentre en esas circunstancias no va a iniciar una acción judicial a
sabiendas de que su pleito no tendría ningún futuro.
Ahora, si no existe motivo legal suficiente para acudir al despido, o si lo hay
pero el empleador no está en capacidad de probar los hechos fundamentos
del despido, la opción razonable que le queda al empleador es abstenerse
de invocar justa causa, y allanarse a pagar la indemnización
correspondiente, pues la ley tiene previsto que la parte que rompa el
contrato sin justa causa debe repararle a la otra parte los perjuicios que con
esa decisión le causa.
Así, una primera conclusión sería que la ley faculta a las partes del contrato
de trabajo para darlo por terminarlo en cualquier momento haya o no justa
causa. Pero, que si no existe motivo legal suficiente para ello, el empleador
que haga uso de ese derecho o facultad debe indemnizar al trabajador. Y
aquí vale la pena anotar que no ocurre lo propio cuando es el trabajador el
de la iniciativa, pues la ley no contempla sanción pecuniaria alguna para ese
caso, a menos que el empleador pruebe en un proceso judicial, que el retiro
intempestivo del trabajador le causó perjuicios, lo cual muchas veces resulta
fallido, bien porque el empleador no logra probar esos perjuicios o porque el
trabajador no dispone de los recursos económicos suficientes para ello.
Pero, y aquí viene un pero bien grande, esa regla general tiene sus
excepciones. Tal es el caso de los trabajadores que se hallan en condición
de debilidad manifiesta o disfrutan de una gracia especial, cuyo despido
está sometido a algunas restricciones que el empleador debe observar
debidamente.
Así por ejemplo, para esos trabajadores existe un fuero especial según el
cual no pueden ser despedidos sin justa causa. Y en presencia de justa
causa el despido sólo procede si la autoridad administrativa del trabajo
previamente lo autoriza. De esa manera, las mujeres en estado de
embarazo, maternidad o lactancia, al igual que los trabajadores
incapacitados por enfermedad o accidente de origen laboral o común, los
limitados físicos, psíquicos o sensoriales, los beneficiarios de retén social,
los amparados por fuero sindical o circunstancial, y los pensionados que no
hayan ingresado aún a la nómina de pensionados del respectivo fondo, no
pueden ser despedidos sin justa causa, y si han incurrido en hechos
constitutivos de motivos de despido, el empleador sólo podrá acudir a
retirarlos una vez cuente con la autorización del inspector de trabajo, so
pena de que la justicia ordene el reintegro del trabajador despedido y le
imponga al empleador el pago de una indemnización y de los salarios y
prestaciones sociales causadas durante el tiempo que haya estado el
trabajador por fuera de la empresa.
Pero al lado de ese contingente de trabajadores expresamente protegidos
por la ley, existe una franja de asalariados cuyo despido sin justa causa
también puede ser “anulado” por el juez aunque el empleador haya
efectuado el pago de la indemnización correspondiente. Estoy hablando de
aquellos trabajadores cuyo despido obedece a razones claramente
discriminatorias.
Todos sabemos que los actos de los seres humanos (excluyendo claro está
los llamados “actos del hombre”, tales como respirar, hacer la digestión,
etc.) siempre están estructurados sobre cuatro elementos: un motivo (por
qué?), un fin (para qué?), los medios (cómo?) y su resultado (las
consecuencias). Esto me sirve para señalar que los actos morales de los
seres humanos no ocurren porqué sí, pues siempre (a menos que se trate
de un enajenado mental) estarán precedidos de una operación mental
donde estarán presentes un motivo, un fin, los medios a utilizar para lograrlo
y la representación de las consecuencias.
O sea, que el empleador no despide al trabajador sin que tenga para ello un
motivo, un fin, disponga para ello unos medios y se imagine un resultado.
Pues bien, al juez no le basta con hacer una simple comparación entre la
norma legal que faculta al empleador para despedir al trabajador sin justa
causa a cambio de una indemnización, y la realización de esos
presupuestos fácticos, sino que debe ir más allá, debe ir hasta el fondo del
asunto, debe desentrañar el motivo y el fin que inspiraron el despido, y si
advierte que uno de ellos, o ambos, son moralmente inaceptables, debe
proceder de conformidad, pues la ley, y en este caso la justicia, no puede
amparar lo inmoral. Puesto en términos concretos, si, por ejemplo, el
despido obedece a razones de discriminación, la conducta del empleador
no puede recibir ningún amparo de parte de la justicia. Ni más faltaba que
en un Estado social de derecho gozaran de protección actuaciones tan
perversas como la discriminación. Y es que en tal caso el pago de la
indemnización no serviría para “legalizar” la situación, pues el derecho a la
no discriminación no es una mercancía que se pueda transar
económicamente.
De conformidad con lo anterior, y descendiendo ya al caso objeto de la
consulta, es evidente que el despido es consecuencia de la enfermedad del
trabajador, y más propiamente de su incapacidad médica, lo cual hace que
el mismo descanse sobre unos motivos claramente discriminatorios. No es
necesario hacer ningún esfuerzo mental complejo para entender que
aquí el por qué y el para qué, ponen en línea el despido y la enfermedad
del trabajador.
En las anteriores circunstancias, el trabajador podría acudir a la acción de
tutela, para lo cual sería conveniente que se hiciera representar por un
abogado laboralista.

Acción de tutela contra despido sin justa causa es

excepcional

La acción de tutela como herramienta para lograr el reintegro o la

indemnización en un despido alegado injustificado, es excepcional, esto es,
opera y procede únicamente en casos muy particulares.
Un trabajador del sector público o privado puede recurrir a una acción de
tutela cuando considera que ha sido despedido sin justa causa, pero sólo si
se cumplen ciertos requisitos que la corte constitucional ha reiterado en su
jurisprudencia.
Al ser la acción de tutela una figura de aplicación excepcional y sólo cuando
el accionante no cuenta con otro mecanismo de defensa, el amparo de
tutela procede únicamente cuando por el despido injustificado cuando a
consecuencia de ellos se ven afectados derechos fundamentales del
trabajador, y además este se encuentra en estado de indefensión o goza
de estabilidad laboral reforzada debido precisamente a su especial estado
de indefensión.
En una de las sentencias la corte ha dicho:
Se observa entonces, que la jurisprudencia de esta Corporación ha
establecido que la acción de tutela, en principio, no es procedente para
lograr el fin que pretende el demandante, a menos que, por conexidad, se
involucren otros derechos fundamentales cuyo núcleo esencial se vea
vulnerado por la decisión de terminar el contrato de trabajo. Tales casos,
sin embargo, son excepcionales y su procedibilidad debe ser determinada
individualmente. Al respecto, ha dicho la Corte:
“En cuanto a las pretensiones formuladas por los demandantes
encaminadas a que el Juez de tutela disponga el reintegro a los cargos que
venían ejerciendo al momento de proferirse el acto administrativo que
dispuso la supresión de los cargos, cabe igualmente anotar que, ella no
resulta procedente, por cuanto la tutela no puede llegar hasta el extremo de
ser el instrumento para satisfacerlas, por cuanto como lo ha señalado esta
Corporación, “no se deduce de manera tajante que un retiro del servicio
implica la prosperidad de la tutela, porque si ello fuera así prosperaría la
acción en todos los casos en que un servidor público es desligado del
servicio o cuando a un trabajador particular se le cancela el contrato de
trabajo; sería desnaturalizar la tutela si se afirmara que por el hecho de que
a una persona no se le permite continuar trabajando, por tutela se puede
ordenar el reintegro al cargo. Solamente en determinados casos, por
ejemplo cuando la persona estuviera en una situación de debilidad
manifiesta, o de la mujer embarazada, podría estudiarse si la tutela es
viable” [Sentencia T-546 del 2000).
Es claro que el camino correcto a tomar cuando se es despedido sin justa
causa, en la mayoría de los casos será la jurisdicción laboral ordinaria, y
sólo cuando hay una evidente afectación de algún derecho fundamental de
alguna persona en situación de debilidad manifiesta, se puede intentar
recurrir a la acción de tutela.

Requisitos para que proceda la acción de tutela en

el despido de trabajadora en estado de embarazo

La mujer en estado de embarazo o en periodo de lactancia goza

de estabilidad laboral reforzada, de suerte que no puede ser despedida sin
la autorización del inspector de trabajo, o del alcalde municipal si no existe
inspector de trabajo, y en caso de ser despedida sin tal requisito, procede la
acción de tutela siempre que se cumplan algunas condiciones claramente
señaladas por la jurisprudencia de la corte constitucional.
Ha dicho la corte constitucional (Sentencia T-462 de 206 y muchas otras)
que la acción de tutela procede para proteger la mujer que ha sido
despedida en estado de embarazo o en periodo de lactancia, siempre que
se cumplan los siguientes requisitos:
 Que la trabajadora sea despedida durante la época del embarazo o
dentro de los tres meses siguientes al parto.
 Que a la desvinculación de la mujer gestante no la preceda la
autorización del Inspector de Trabajo o del Alcalde Municipal.
 Que se establezca que el empleador conocía o debía conocer por
cualquier circunstancia, el estado de embarazo de la empleada o
trabajadora.
 Que la trabajadora invoque la protección a la maternidad, dentro del
proceso de gestación o un año después del alumbramiento.
Si se cumplen los anteriores requisitos, con toda seguridad la empleada
despedida en las circunstancias aquí señaladas, puede recurrir a la acción
de tutela para solicitar no sólo una indemnización sino el reintegro a su
puesto de trabajo, o a otro que ofrezca iguales o mejores condiciones, y tal
reintegro se declarará sin solución de continuidad, esto es que la el juez
supondrá que el vinculo jurídico nunca se extinguió, debiendo la empresa
pagar salarios, prestaciones y demás beneficios dejados de pagar como
consecuencia del despido ilegal.
Recordemos que el artículo 239 del código sustantivo del trabajo
expresamente prohíbe despedir a una trabajadora en estado de embarazo o
dentro de los tres meses siguientes a la fecha del parto.

Renuncia libre y espontánea de trabajadora en

estado de embarazo es válida

En reciente opinión del ministerio del trabajo, la renuncia libre y espontánea

de una trabajadora en estado de embarazo es válida y surte todos los
efectos legales.
La terminación del contrato de trabajo de una mujer en estado de embarazo
es siempre complejo debido a la existencia del fuero maternal que impide
que la mujer sea despedida, pero si la terminación se da por expresa
solicitud de la trabajadora, no debería existir ningún problema, y es
completamente válida en palabras del ministerio del trabajo en concepto
194803 de diciembre 13 de 2012:
“De manera que, considera la Oficina frente al caso planteado en su
consulta que si la trabajadora decide terminar el vínculo laboral de manera
espontánea, libre y voluntaria, y el empleador se entera de dicha
determinación, la renuncia surte todos sus efectos independientemente del
estado de embarazo de la trabajadora, pues las normas que consagran el
fuero especial de maternidad hacen referencia a la imposibilidad de
despedir a la trabajadora durante el embarazo o 3 meses posteriores al
parto pero no a la imposibilidad de darlo por terminado por parte de la
empleada mediante el acto jurídico de la renuncia.
En este evento, es claro que al darse por terminado el contrato de trabajo,
cesan las obligaciones en cabeza del empleador de cancelar salarios,
prestaciones sociales, vacaciones y aportes al Sistema de Seguridad Social
Integral.”
No obstante, es prudente asegurarse que la renuncia voluntaria de la
empleada se presente y muestra como tal, de manera que no quede sombra
de duda alguna respecto al proceder el empleado para así evitar futuras
reclamaciones alegando que lo que aparentaba ser libre y espontáneo no le
era, y lo mejor es una renuncia por escrito de parte de la trabajadora y que
por supuesto no haya existido ningún tipo de coacción por parte del
empleador para la presentación de la carta de renuncia. Estos temas son
delicados y se recomienda el mejor tacto posible, el manejo más adecuado
según las circunstancias.

Fuero de maternidad solo opera si el empleador

tenía conocimiento del estado de embarazo de la
trabajadora – CSJ

Me retiré de la empresa sin saber que estaba embarazada, ¿qué hago?

¿tengo derecho a demandar el reintegro?
La anterior es apenas una de las muchas preguntas que a diario recibimos
de nuestras lectoras, lo cual deja ver que no existe de parte de éstas un
conocimiento amplio y suficiente sobre el alcance de la protección a la
maternidad.
Para responderle a la consultante vamos a utilizar el siguiente caso real:
La señora Martha Yannet Niño Martín demandó ante la justicia
ordinaria laboral a la Fundación Centro de Investigación Docencia y
Consultoría Administrativa – CIDCA, por haberla despedido de su cargo a
pesar de estar embarazada.
En la demanda la trabajadora le solicitó al juez que condenara a la
accionada a reintegrarla al cargo que venía desempeñando, como
secretaria general.
Solicitó, igualmente, que se le impusiera a la demandada el pago de los
salarios, las cesantías e intereses a las mismas, primas de servicios y
vacaciones, causados desde el día del despido y hasta cuando se efectué el
reintegro.
En subsidio, pidió el pago de la indemnización de que trata el art. 239 del
C.S.T., (60 días de salario por el despido de mujer embarazada o en
lactancia) al igual que el de la licencia de maternidad, de los aportes al
sistema de seguridad, y de lo que resulte probado ultra o extra petita, y de
las costas del proceso.
Para tales efectos adujo que había laborado para la fundación demandada
en virtud de un contrato de trabajo celebrado a término indefinido desde el
16 de mayo de 2001 hasta el 14 de junio de 2007, desempeñando el cargo
de secretaria general; que percibió por concepto de salario la suma de
$2.168.540; que el 14 de junio de 2007, la demandada dio por terminada la
relación laboral sin justa causa; que para dicha época tenía
aproximadamente ocho semanas y tres días de embarazo; que al momento
de su despido no le fue entregada la orden para el examen médico de retiro;
que sólo hasta el 28 de junio de 2007 le comunicó al empleador sobre su
estado de embarazo, toda vez que para la fecha en que fue
despedida «pasaba por un nivel de presión muy alto por parte de los
directivos de dicha entidad», situación que no le permitió percatarse de su
embarazo; que el cargo que desempeñaba «se encuentra vigente, es (…)
necesario en la entidad Educativa, no ha sufrido modificaciones, no fue
reestructurado», por lo que aún subsisten las causas que dieron origen al
contrato; que la demandada pagó la liquidación de prestaciones sociales e
indemnización, sólo hasta el 4 de julio de 2007, esto es, después de la
fecha en que le notificó su estado; que el despido además de haber sido
efectuado por causa de la gestación, no contó con la autorización del
Inspector de Trabajo; que la demandada no notificó su retiro a los entes del
sistema de seguridad social en especial a la EPS Compensar y que el parto
se produjo el 30 de enero de 2008.
La Fundación contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. De sus
hechos, aceptó la existencia del contrato de trabajo, y sus extremos
cronológicos, el cargo desempañado por la demandante, su último salario
devengado y la notificación que de su embarazo efectuó el 28 de junio de
2007. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro
de lo no debido y pago.
En su defensa, sostuvo que la demandante informó de su gravidez sólo
hasta el 28 de junio de 2007, esto es, cuando la relación laboral ya había
terminado -14 de junio de la misma anualidad-, momento en el cual, ni
siquiera la trabajadora conocía sabía que se hallaba en embarazo.
Conoció de la primera instancia el Juez Veintisiete Laboral del Circuito de
Bogotá, quien en sentencia del 25 de agosto de 2009, absolvió a la
demandada de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas
a la trabajadora.
La demandante apeló la sentencia del a quo.
Al resolver el recurso de apelación la Sala Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, confirmó la sentencia impugnada y se abstuvo
de imponer costas en esa instancia.
Para tal decisión, la Sala Laboral del Tribunal señaló que para que opere la
protección que pretendía la demandante era indispensable que ésta le
hubiera informado a su empleador acerca de su estado de gravidez, por
cualquier medio, pues no es posible atribuirle al empleador «que la relación
laboral feneció por esa causa, toda vez que ignoraba el hecho presumido».
Así pues el Tribunal concluyó que la entidad demandada finalizó el vínculo
laboral que la unía con la accionante, sin conocer el estado de embarazo en
que ésta se encontraba.
En vista de lo anterior, la trabajadora interpuso el recurso de casación
contra la sentencia del Tribunal.
En su demanda de casación la recurrente acusó al Tribunal de no haberle
dado relevancia a la norma que exige que para despedir a la mujer
embarazada el empleador debe contar con la autorización del inspector de
trabajo.
Indicó a que “(…) aunque no es materia de discusión que al momento del
despido la demandante se encontraba en estado de embarazo, ni tampoco
que ésta comunicó tal situación a la accionada, 15 días después de finalizar
el contrato laboral, «se presume que el despido fue por causa o en razón
del embarazo», pues así lo ha expresado la Corte Constitucional en
sentencias CC T-095 /2008 y T- 069/2010”
Al realizar el estudio del caso, la Corte Suprema de Justicia consideró que
las pruebas aportadas al proceso por la parte demandante antes que
restarle fuerza a la sentencia recurrida, lo que hacen es investirla de
legalidad, pues las mismas ponen en evidencia que el estado de embarazo
de la accionante a la fecha de la terminación del vínculo laboral, no solo era
desconocido por la fundación demandada, sino también por la misma
trabajadora.
Así mismo precisó la Sala de la Corte que la protección a la maternidad - a
menos que se trate de un hecho notorio, que no lo fue en este asunto- se
contrae al ciclo comprendido entre la notificación del estado de gestación, la
licencia de maternidad y los períodos legales de descanso, luego “(…) no
resulta acertado pretender que el despido efectuado por la empresa a la
trabajadora, antes de conocer su embarazo, le otorgue fuero de maternidad,
(…)”
Concluyó la Corte que al ser un hecho incuestionable que la Fundación
desconocía el estado de gravidez de la trabajadora, cuando procedió a su
despido, “se tiene que la solución jurídica aplicada por el Tribunal resulta ser
la acertada, pues como se dijo en precedencia, mientras el empleador no se
encuentre enterado de tal situación, no es factible presumir que la decisión
obedeció a ello.”
Y agregó:
(….) La Corte Suprema en esta ocasión precisa igualmente que en verdad
para esos exclusivos fines atinentes a la protección en el empleo es
indispensable el conocimiento del empleador, por cualquier medio, (…) o
incluso presumirse de un embarazo realmente notorio, sin que sea
menester que la empleada esté obligada a acompañar una certificación
médica sobre su estado de gravidez.
De modo pues, que la Corte no casó la sentencia del Tribunal y condenó en
costas a la trabajadora demandante.

Fuero de maternidad – Corte Constitucional

publica las razones que tuvo para extenderlo a la
mujer del trabajador desempleada y en embarazo o
lactancia

Como todos los lectores saben, recientemente la Corte Constitucional

precisó que la protección que genera el fuero de maternidad para las
trabajadoras en embarazo o lactancia, aplica también para las esposas y
compañeras de los trabajadores dependientes, en los casos en que éstas
se encuentren en embarazo o lactancia y estén desempleadas.
Ahora bien, aunque la Sentencia en la que la Corte tomó esa decisión aún
no ha sido publicada, en el día de ayer esa Corporación dio a conocer
el Comunicado No. 1 del 18 de enero de 2017, en el cual informa
ampliamente sobre las razones que tuvo en cuenta dicho Tribunal para
declarar la constitucionalidad condicionada de las normas demandadas
parcialmente (Artículos 239 y 240 del Código Sustantivo del Trabajo), cuyos
alcances deben ahora entenderse extendidos a las esposas y compañeras
de los trabajadores dependientes, en la forma y términos arriba indicados
(En estado de desempleo, dependencia económica y embarazo, o
desempleo, dependencia económica y lactancia).
Tales razones y consideraciones se pueden resumir así:
-La mayoría de la Sala consideró que respecto de la mujer desempleada
que se halla en estado de embarazo o lactancia y depende
económicamente de su marido o compañero trabajador, existía un déficit de
protección originada en una omisión legislativa relativa, lo cual habilitaba a
la Corte para intervenir.
-En su estudio la Sala analizó la demanda de casación en el terreno de la
metodología propia de las omisiones legislativas relativas, y encontró que,
en efecto, se presentaba un déficit de protección en relación con el
trabajador que espera la llegada de un hijo, situación ésta que impacta, a
su vez, los derechos de la mujer gestante o lactante no vinculada
laboralmente y que es beneficiaria de su pareja, así como el interés superior
del menor por nacer o recién nacido.
-Estimó la Corte que el trato igual que a la luz de la Constitución Política se
le debe ofrecer tanto a la trabajadora embarazada o lactante, como al
trabajador que se encuentra en una situación familiar similar (cuya esposa,
compañera o pareja no trabajadora se encuentre en período de embarazo o
lactancia), encuentra fundamento en lo siguiente:
“Las razones que justifican la garantía de la estabilidad laboral reforzada de
la mujer gestante y lactante trascienden su originario propósito de evitar la
discriminación laboral generada en dicha condición (fuero de maternidad).
Esta protección desarrolla además el imperativo constitucional de brindar de
manera general y objetiva protección a la mujer embarazada y lactante a
cargo del Estado, no sólo referida a aquellas mujeres que se encuentran en
el marco de una relación laboral sino, en general, a todas las mujeres (Art.
43 C.P.). Es así mismo, una manifestación de la protección a la vida como
bien jurídico de máxima relevancia en el orden constitucional (Art. 11)
cristaliza la protección que el Constituyente brinda a la familia y promueve el
interés superior del menor y la protección de los derechos de los niños y
niñas (Art. 44). Todos estos fines de la protección se cumplen tanto en la
situación de la madre trabajadora en estado de embarazo o lactancia, como
en la de su pareja trabajadora, en especial, cuando esta representa el
sostén familiar. “
Destacó igualmente la Sala que los instrumentos internacionales, al igual
que la Constitución y la jurisprudencia de esa Corte, “enfatizan en torno al
plano de igualdad en materia de derechos, obligaciones y responsabilidades
en que se encuentran la mujer y el hombre, y en general los progenitores,
en el campo de las relaciones materno-paterno filiales (Art. 43), paridad que
se proyecta en interés de los individuos que conforman la pareja, pero
también como instrumento de protección reforzada del interés superior del
niño o niña, a fin de asegurar su desarrollo integral y armónico.”
Y luego señaló que en un escenario de conciliación y armonización del
trabajo con la vida familiar, “(…) el padre trabajador es también hoy titular
de unos derechos específicos en el campo laboral que le permiten
vincularse de manera más activa y autónoma a las responsabilidades que
implican el cuidado de su familia y la crianza de sus hijos, durante la
gestación y sus primeros días de vida, superando la posición subordinada o
accesoria que tradicionalmente se le ha reconocido, pues sus derechos, en
este sentido no pueden seguir siendo considerados como derivación de los
derechos que se le reconocen a la madre gestante.”
-Por otra parte, el grupo de Magistrados que se opuso a la tesis de la
mayoría, consideró que no se trataba de una omisión legislativa
relativa sino absoluta y que por ello la competencia para regular este tipo
de protección no le correspondía a la Corte sino al Congreso, razón por la
cual estimaron que “la decisión invade el ámbito de configuración del
legislador y desnaturaliza el fuero de maternidad”
-Entre los argumentos que expusieron los magistrados que salvaron su voto
traemos a colación el planteado por la Magistrada Gloria Stella Ortiz quien
manifestó que la decisión de la Sala crea una nueva política: “la protección
de la familia como una carga trasladada del Estado al empleador, mediante
la estabilidad laboral reforzada de los padres durante la época en que la
mujer embarazada se encuentre en periodo de embarazo y lactancia. (…)”
Finalmente, el comunicado de la Corte da cuenta de que el ponente fue el
doctor Luis Ernesto Vargas y que la magistrada Gloria Stella Ortiz y los
magistrados Luis Guillermo Guerrero, Alejandro Linares y Gabriel Eduardo
Mendoza salvaron el voto.
(Expediente D-11474 - Sentencia C-005/17 - Enero 18)

¿Se debe o no renovar el contrato de trabajo a una

mujer en estado de embarazo?

Hemos dicho aquí que el contrato de trabajo se debe renovar a una mujer
embarazada, por aquello de la estabilidad laboral reforzada, no obstante, las
altas cortes tienen opiniones contrarias sobre este tema, por lo que al final,
al no haber criterio unificado, existe la duda respecto a qué hacer en estos
casos.
La corte constitucional ha dicho reiteradamente que se debe renovar el
contrato de trabajo a la mujer en estado de embarazo, pero la Corte
suprema de justicia dice que no se debe renovar, ¿entonces a quién hay
que hacerle caso?
En el derecho laboral privado, esto es las relaciones laborales entre
empresas privadas y los trabajadores, las diferencias laborales
generalmente son dirimidas en última instancia por la Corte suprema de
justicia (En algunos casos la corte constitucional cuando se recurre a la
tutela), de modo que tratándose de la empresa privada, debe primar la
opinión de la Corte suprema de justicia, de modo que tranquilamente una
empresa privada puede optar por no renovar el contrato de trabajo a una
mujer embarazada puesto que su eventual juzgador futuro lo respaldará.
Pero hay un pero. Muchos jueces laborales en primera instancia deciden
aplicar el criterio de la Corte constitucional y no el de la Corte suprema de
justicia, de modo que el empleador que se niegue a renovar el contrato de
trabajo a una mujer en estado de embarazo, se expone a cierto riesgo de
ser condenado en primera instancia.
Si bien el empleador puede apelar la sentencia dictada por el juez de
primera instancia, hay procesos que son de única instancia. Ahora, aún en
los procesos que tienen segunda instancia, no hay garantías que en la
segunda instancia el juzgador revoque la sentencia dictada en la primera,
no por cuestiones de derechos o criterios jurisprudenciales, sino por meros
aspectos formales, técnicos.
Como se observa, aunque la jurisprudencia de la corte suprema de justicia
está a favor de quien decide no renovar el contrato a una mujer
embarazada, siempre existirá para el empleador un riesgo de ser
condenado en caso que la empleada decida recurrir a la vía judicial, riesgo
que cada empleador tendrá que evaluar y decidir si lo asume o no.
Nota. En el sector público con mayor facilidad está la posibilidad de la
acción de tutela y allí por supuesto que prima la opinión de la Corte
constitucional, principalmente si la sentencia inicial llega a revisión a la
corte.

¿Se debe renovar el contrato de trabajo a término

fijo de trabajador con fuero sindical?
Nos consultan nuestros lectores si el empleador debe renovar el contrato de
trabajo a término fijo de un trabajador que goza de fuero sindical, y la
respuesta es no.
El fuero sindical limita la facultad del empleador para despedir al trabajador,
más no crea la obligación de renovar un contrato de trabajo en el que
previamente se acordó entre las partes un término de duración, una fecha
de expiración, y naturalmente que la no renovación de un contrato de
trabajo no tiene la misma connotación de un despido, no son lo mismo.
Sobre este tema se pronunció la sala laboral de la corte suprema de justicia
en sentencia 34142 de fecha marzo 25 de 2009 con ponencia del
magistrado Camilo Tarquino:
En tratándose de contratos a término fijo, la garantía de estabilidad laboral
que se le brinda al trabajador con fuero sindical, no puede extenderse más
allá del vencimiento del plazo fijo pactado, pues si lo que prohíbe el
legislador es el despido, tal supuesto fáctico no se transgrede, cuando la
terminación del contrato se produce por uno de los modos establecidos
legalmente, como sucede con el fenecimiento de la relación laboral por
cumplirse el plazo que, por consenso, acordaron las partes. En efecto, todas
las garantías que se derivan del fueron sindical, deben ser acatadas y
respetadas por los empleadores durante el término de vigencia del contrato,
cuando de nexos contractuales por periodo fijo se trate. De ahí, que no se
requiera autorización judicial para dar por terminado un nexo contractual
laboral a término fijo, en el evento de ostentar el trabajador la garantía que
se deriva del fuero sindical. En las condiciones que anteceden, el empleador
no está obligado a renovar el contrato de trabajo con plazo determinado,
respecto de los trabajadores aforados, cuando previamente y dentro de los
términos previstos en la ley, ha informado de su intención de no prorrogarlo,
sin que esa circunstancia implique violación alguna al derecho de
negociación colectiva, pues la figura de los suplentes en los órganos de
dirección de las organizaciones sindicales, tiene como propósito el
reemplazo de los titulares ante sus faltas temporales o definitivas.
De otra parte, la corte constitucional en sentencia T-2008244 del 26 de
febrero de 2006 afirmó que no se requiere autorización judicial para terminar
un contrato a término fijo cuando el trabajador es aforado sindical.
La única limitación o condición que impone la ley para que no se renueve el
contrato, es que el trabajador no sea notificado de la no renovación del
contrato con una anticipación de por lo menos 30 días. Habiendo procedido
así, no hay obligación para el empleador de renovar el contrato de trabajo
en ningún caso.

Prohibición de despedir a una empleada en estado

de embarazo o en periodo de lactancia

La ley laboral protege de forma especial la maternidad y de allí que

taxativamente prohíba despedir a una mujer en estado de embarazo o en
periodo de lactancia.
No quiere decir esto que una empleada en estas circunstancias no pueda
ser despedida, ya que si existiere una justa cauda para su despido, podrá
hacerse pero con la autorización del inspector de trabajo o del alcalde ante
la inexistencia del inspector de trabajo, y tal autorización tendrá que hacerse
en arreglo a lo considerado por el artículo 240 del código sustantivo del
trabajo, procedimiento que da plenas garantías a la empleada que se
pretende despedir.
La prohibición que nos ocupa está reglamentada por el artículo 239 del
código sustantivo del trabajo, modificado recientemente por el artículo 2
de la ley 1468 de junio 30 de 2011, dejándolo en los siguientes términos:
Artículo 239. Prohibición de despido.
1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o
lactancia.
2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo
o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del periodo del embarazo
dentro de los tres meses posteriores al parto y sin autorización de las
autoridades de que trata el artículo siguiente.
3. Las trabajadoras de que trata el numeral uno (01) de este artículo que
sean despedidas sin autorización de las autoridades competentes, tienen
derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta
días (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere
lugar de acuerdo con el contrato de trabajo.
4. En el caso de la mujer trabajadora además, tendrá derecho al pago de las
catorce (14) semanas de descanso remunerado a que hace referencia la
presente ley, si no ha disfrutado de su licencia por maternidad; en caso de
parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y,
en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo
entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término.
Como se observa, se ajusta la indemnización de la trabajadora a la nueva
duración de la licencia de maternidad que puede ser de 14 o 16 semanas.

Despedir por justa causa a una empleada con fuero

maternal sin el debido permiso genera una
indemnización especial

Despedir por una justa causa a una empleada en estado de embarazo o en

periodo de lactancia sin la debida autorización legal supone el pago de la
indemnización de que trata el artículo 239 del código sustantivo del trabajo.
Una mujer en estado de embarazo puede ser despida si incurre en una justa
causa contemplada por la ley, pero el despido se puede hacer siempre y
cuando el empleador cuente con la autorización para ello, según lo dispone
el artículo 240 del código sustantivo del trabajo:
1. Para poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o
los tres meses posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del
Inspector del Trabajo, o del Alcalde Municipal en los lugares en donde no
existiere aquel funcionario.
2. El permiso de que trata este artículo sólo puede concederse con el
fundamento en alguna de las causas que tiene el empleador para dar por
terminado el contrato de trabajo y que se enumeran en los artículo 62 y
63. Antes de resolver, el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar
todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes.
3. Cuando sea un Alcalde Municipal quien conozca de la solicitud de
permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser revisada por el
Inspector del Trabajo residente en el lugar más cercano.
Obviar esta autorización supone asumir las consecuencias contempladas
por los numerales 3 y 4 del artículo 239 del código sustantivo del trabajo:
3. Las trabajadoras de que trata el numeral uno (1) de este artículo que
sean despedidas sin autorización de las autoridades competentes, tienen
derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta
días (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere
lugar de acuerdo con el contrato de trabajo.
4. En el caso de la mujer trabajadora además, tendrá derecho al pago de las
catorce (14) semanas de descanso remunerado a que hace referencia la
presente ley, si no ha disfrutado de su licencia por maternidad; en caso de
parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y,
en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo
entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término.
Esta indemnización procede cuando la empleada ha sido despedida con
justa causa pero sin autorización de la autoridad competente. Si la
empleada ha sido despedida sin justa causa, y por supuesto no es posible
contar por ello con la autorización legal, el despido se torna ineficaz aun con
indemnización, pues así se desprende del numeral 1 del artículo 239 del
código sustantivo del trabajo cuando prohíbe expresamente despedir a una
mujer en estado de embarazo.

Faltar un día al trabajo sin una justa causa o sin

permiso del empleador puede significar perder dos
días de sueldo

Faltar al trabajo por un día sin que exista una justa causa para ello o sin que
medie permiso o autorización del empleador, puede significarle al
trabajador perder hasta dos días de salario.
El artículo 113 del código sustantivo del trabajo en su numeral 3 faculta al
empleador para que descuente del salario del trabajador el tiempo dejado
de trabajar, de modo que si el trabajador falta un día al trabajo sin
justificación o sin permiso, el empleador le puede descontar ese día. Es una
opción que tiene el empleador.
Pero adicional a lo anterior, el artículo 173 del código sustantivo del trabajo
contempla la posibilidad de que el empleador no pague el descanso
dominical remunerado si el trabajador habiéndose obligado a laborar la
semana completa no lo hace.
Esto significa que si el trabajador falta un día al trabajo, abre la posibilidad
de que el empleador decida no pagarle el domingo, puesto que la ley se lo
permite, máxime cuando esta es clara en afirmar que cuando no se labore
la semana completa se pagará el domingo sólo si el trabajador ha faltado
por una justa causa o por autorización o culpa del empleador, y
evidentemente este no es el caso.
De modo que si se aplican estos dos artículos, el empleador puede
descontar dos días de salario al trabajador por faltar un día al trabajado
injustificadamente o sin permiso.
¿El no aumento salarial anual por el empleador es
justa causa para dar por terminado el contrato de
trabajo?

Este interrogante me llega muy a menudo a consulta y es preciso precisar

los siguientes eventos:
Que entre las formas de estipularlo (un salario) se tiene en cuenta lo que
consagra el art 132 del Código Sustantivo de Trabajo en los siguientes
términos:
“1. El empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en
sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo
y por tarea, etc., pero siempre respetando el salario mínimo legal o el fijado
en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales.
2. No obstante lo dispuesto en los artículos 13817,14818,16819,21820y
340821 del Código Sustantivo del Trabajo y las normas concordantes con
éstas, cuando el trabajador devengue un salario ordinario superior a diez
(10) salarios mínimos legales mensuales, valdrá la estipulación escrita de
un salario que además de retribuir el trabajo ordinario, compense de
antemano el valor de prestaciones, recargos y beneficios tales como el
correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo,
el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y
suministros en especie; y, en general, las que se incluyan en dicha
estipulación, excepto las vacaciones.
En ningún caso el salario integral podrá ser inferior al monto de diez (10)
salarios mínimos legales mensuales, más el factor prestacional
correspondiente a la empresa que no podrá ser inferior al treinta por ciento
(30%) de dicha cuantía. El monto del factor prestacional quedará exento del
pago de retención en la fuente y de impuestos.
3. Este salario no estará exento de las cotizaciones a la seguridad social, ni
de los aportes al SENA, ICBF y cajas de compensación familiar, pero en el
caso de estas tres últimas entidades, los aportes se disminuirán en un
treinta por ciento (30%).
4. El trabajador que desee acogerse a esta estipulación, recibirá la
liquidación definitiva de su auxilio de cesantía y demás prestaciones
sociales causadas hasta esa fecha, sin que por ello se entienda terminado
su contrato de trabajo.”
Ahora bien, ¿qué sucede cada año si opera un incremento legal para todo
salario mínimo?. Para resolver esta duda debemos determinar dos grupos
de asalariados:

1. Los que devengan un salario mínimo.

2. Los que devengan mas de un salario mínimo.

Para el primer evento, es legal que cada año se proceda un incremento

salarial de todo empleado que devenga un salario mínimo legal vigente. Y
dicho incremento se realiza atendiendo el costo de vida de los Colombianos,
aunque en su concertación casi siempre es impuesto por el Estado por
decreto al no llegar a feliz término la negociación entre las partes. Dicho
procedimiento se encuentra consagrado en el art 147 del Estatuto Laboral y
opera en la práctica a final de cada año para ser aplicado a partir del 01 de
Enero de toda anualidad. Por ende, todo contrato de trabajo vigente para la
fecha hace exigible un incremento legal a partir del 01 de Enero si se pactó
desde un principio sobre un salario mínimo o en su defecto de manera
proporcional si se laboran menos de 30 días calendarios o menos de 192
horas mensuales.
Quiere decir lo anterior, que el empleador no puede exigir que culmine el
vinculo contractual para que opere el incremento bajo ninguna de las formas
que contempla la ley (a termino fijo, por culminación de obra o labor, por
destajo, etc.), puesto que estaríamos frente a una cláusula ineficaz.
Tratamiento muy diferente reciben quienes devengan mas de un salario
mínimo ,puesto que éstos deben esperar el término del contrato suscrito o la
mera liberalidad del empleador para esperar un incremento salarial, con
ocasión a que:
1. El vinculo laboral ,se pacta sobre un sueldo que sobrepasa el mínimo
legal vigente. Por ello se escapa de su aplicación el art 147 ibídem.
2.Y si bien es cierto los sueldos se deprecian con el transcurrir del tiempo,
no es obligación del empleador someterse a un incremento si su capacidad
económica no se lo permite.
Cabe la pena aclarar, que la discrecionalidad narrada en el numeral anterior
(2) debe obedecer a razones justas y objetivas,puesto que que si el
empleado puede demostrar que existen otros trabajadores en igualdad de
condiciones (nombre del cargo y funciones ) con mejoras en sus
condiciones laborales ,puede existir un trato diferencial que se pueda
configurar en acoso laboral o en una autentica justa causa para un despido
indirecto del trabajador.
Para muestra, hago referencia al art. 143 del C.S. del T:
“ARTICULO 143. A TRABAJO IGUAL, SALARIO IGUAL.
1. A trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de
eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual, comprendiendo
en éste todos los elementos a que se refiere el artículo 127859.
2. No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de edad,
sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales.”

Al trabajador le corresponde probar el despido, al

empleador la justa cusa

De conformidad con los términos del Art. 177 del Código de Procedimiento
Civil:“Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que
consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las
afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.
Lo anterior quiere decir, en palabras sencillas, que a las partes de un
proceso les corresponde probar los hechos que le sirven de sustento a sus
pretensiones, en el caso del demandante; y a las excepciones en el caso
del demandado. Así por ejemplo, si el trabajador alega que fue despedido
del cargo sin justa causa y por tal motivo reclama la indemnización que
contempla la ley, deberá probar que fue despedido. Y si el empleador, por
su parte, aduce que el despido se debió a justa causa, deberá probar la
ocurrencia de los hechos que configuraron esa justa causa.
Ahora bien, en esa tarea que le corresponde hacer al trabajador -la de
probar el despido- podrá acudir a los distintos medios de prueba aceptados
por la ley, vale decir, a los documentos, a la confesión, a los testimonios, a
la inspección judicial etc. Sin embargo, la manera más usual y más segura
de probar el despido es a través de la carta con la que se le comunica al
trabajador la terminación del contrato de trabajo. Confiar o dejar en manos
de los testigos la suerte de la prueba o ponerla a depender de una eventual
confesión del empleador, es en algunos casos demasiado riesgoso.
Lo que se viene de anotar pone de manifiesto la importancia que representa
para el trabajador despedido contar con la respectiva carta de
desvinculación. Y saber esto le será muy útil para no caer en el error de
dejarse provocar por el empleador y abandonar el sitio de trabajo sin
llevarse consigo la mencionada carta.
Lo anterior lo he traído a cuento motivado por la lectura de una sentencia
reciente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia (la
SL592-2014 – Rad. 43105, del 28 de enero de 2014, M. P. Elsy del Pilar
Cuello Calderón) en la que esa Corporación se ocupó del caso que a
continuación describo brevemente.
Según la versión del trabajador, éste, luego de varios años de servicios, fue
despedido verbalmente de la empresa luego de haberse negado a
renunciar. Una vez su jefe le comunicó la decisión, le pidió
seguidamente que abandonara las instalaciones de la Compañía, lo cual
atendió de manera inmediata. Como consecuencia de lo relatado el
trabajador no regresó esa tarde a trabajar ni lo hizo al día siguiente que era
viernes. El lunes el trabajador recibió una comunicación de la empresa en
la que se le pedía que se presentara a la misma pues se requería su
presencia. El trabajador acudió al llamado y estando allí fue llevado a una
oficina en donde se le escuchó en diligencia de cargos y descargos. En esa
diligencia se le enrostró el haber abandonado sin justificación alguna el sitio
trabajo el jueves anterior, no haber laborado el resto de ese día y no
haberse presentado a trabajar el viernes siguiente. Seguidamente se le
entregó la carta de despido.
El trabajador demandó, la empresa negó haber despedido al trabajador en
forma verbal y adujo que lo hizo por escrito tomando como fundamento su
inasistencia injustificada al trabajo durante la tarde del jueves y todo el
viernes. El juez de primera instancia condenó a la empresa a pagarle a
trabajador la indemnización por despido injusto. La empresa apeló y el
Tribunal revocó y absolvió a la empleadora. El trabajador interpuso el
recurso de casación, y la Corte le dio la razón al Tribunal tras considerar
que el despido fue con justa causa.
Para la Sala, al trabajador le asistía la obligación de probar su afirmación de
que había sido despedido verbalmente, cosa que no logró, pues su
actividad durante el proceso se contrajo a repetir e insistir en que su
inasistencia al trabajo durante ese día y medio de ausencia obedeció a que
había sido despedido en forma verbal por el presidente de la Compañía,
manifestación ésta que no tiene ningún alcance probatorio pues proviene
del mismo trabajador y a las partes no les está permitido elaborar su propia
prueba.
Lo narrado en esta nota deja ver lo perjudicial que le puede resultar al
trabajador dejarse despedir verbalmente. "Tanto vale no tener un derecho,
como tenerlo y no poder probarlo",
¿Puede la carta de despido actuar como citación a
descargos del trabajador?

La jurisprudencia de las altas cortes ha considerado que el trabajador tiene

derecho a la defensa, y aunque incurra en una justa causa para ser
despedido, no se puede despedir hasta tanto no se le dé la oportunidad de
defenderse, y bajo esta óptica, ¿puede la carta de despido actuar o servir
como citación a una diligencia de descargos?
Esta inquietud surge ante la costumbre generalizada de pasarle la carta de
despido al trabajador sin observar procedimiento alguno encaminado a
garantizarle el derecho a la defensa, de modo que previo a la carta de
despido no se le notifica al trabajador una diligencia de descargos. Se
despide al trabajador sin darle oportunidad alguna de defensa.
Cuando se omite la diligencia de descargos, para que el despido no se torne
ilegal, se supone que la carta de despido debe considerar la posibilidad de
que el trabajador se defienda, y en tal sentido, la carta de despido debería
contener los elementos necesarios para que el trabajador pueda ejercer de
manera efectiva su derecho a la defensa.
En principio la carta de despido debe ajustarse a lo estipulado por el
parágrafo único del artículo 62 del código sustantivo del trabajo, el cual
ordena señalar al trabajador la causa concreta por la que es despedido.
Pero una carta de despido tan escueta, donde apenas se mencione la
razón, causa o motivo el despido, no garantiza el derecho a la defensa del
trabajador, puesto que este requiere más información para conocer a fondo
de qué se la acusa, lo mismo que las circunstancias de modo, tiempo y
lugar de los hechos que se le imputan, de tal suerte que una carta de
despido sin estos elementos no es suficiente para observar el derecho a la
defensa del trabajador.
Es por ello que en nuestro criterio, si previo al despido no se la notifica al
trabajador una diligencia de descargos, la carta de despido debe ser los
suficientemente motivada, clara y precisa, de manera tal que el trabajador
tenga un conocimiento inequívoco de las razones o motivos por la cuales se
le despide y así tener la oportunidad de presentar descargos
pertinentes, precisos y puntuales que eventualmente aclaren lo sucedido y
desaparezca la justa causa en principio alegada por el empleador. Y por
supuesto el empleador debe escuchar y valoras los descargos presentados
por el trabajador en respuesta a la carta de despido. Si esto no se da,
aunque la carta de despido esté “con todas las de la ley”, el despido podrá
ser declarado ilegal por un juez.
Ahora, si previo a la carta de despido se le da la oportunidad al trabajador a
que presente sus descargos, entonces la carta de despido no requiere más
que la exposición clara de las causas del despido, puesto que ya es el paso
definitivo para la desvinculación del trabajador y no queda otra instancia que
la judicial.

Diligencia de descargos. ¿Puede escucharse en

descargos al trabajador el mismo día en que se le
cita a la diligencia?

Un trabajador que había sido despedido de la empresa bajo el cargo de

haber incurrido en comportamientos constitutivos de justa causa, demandó
a la empresa solicitando que se le ordenara a la empleadora reintegrarlo al
cargo que desempeñaba y que se la condenara al pago de los salarios
dejados de percibir durante el tiempo del despido.
Para sustentar la procedencia del reintegro adujo el trabajador que el
despido devenía en nulo al no haberse surtido en debida forma el
procedimiento previo al despido previsto en el pacto colectivo.
Concretamente señaló el apoderado del trabajador que de acuerdo con lo
estipulado en el artículo 15 del mencionado pacto, el trabajador inculpado
debe ser escuchado dentro de los tres días hábiles siguientes a la
comunicación de la falta, condición que en el caso de su cliente no se había
cumplido a cabalidad, toda vez que la diligencia de descargos se llevó a
cabo el mismo día en que se le había citado a la misma, lo cual ponía de
presente el acaecimiento de dos irregularidades, ambas violatorias de la ley:
a) la realización de la audiencia por fuera del término previsto para tal fin por
el pacto colectivo, y b) la inmediatez con que se realizó la audiencia de
descargos. Sobre la primera, indicó que comportaba un quebrantamiento
del derecho del trabajador al debido proceso, y sobre la segunda, adujo que
le vulneraba el derecho a la defensa, pues le había impedido a su cliente
preparar la defensa.
Sobre la violación al debido proceso explicó el abogado que como el artículo
15 del pacto colectivo dispone que el trabajador debe ser escuchado dentro
de los tres días siguientes a la citación, ese término había empezaba a
correr al día siguiente de ésta, y que como eso no se había hecho
así, resultaba claro entonces que la audiencia en cuestión se hizo fuera del
término, circunstancia que se predica no sólo cuando se obra después de
que el término ha expirado, sino también cuando el mismo aún no ha
empezado a correr.
En cuanto a la violación del derecho a la defensa precisó el demandante
que en su caso se materializó dicha violación en el momento en que el
empleador desconoció que la finalidad de la citación a descargos va más
allá de la mera necesidad de obtener del trabajador su versión de los
hechos que dieron lugar al despido, pues comprende también la de
permitirle al implicado reunir las pruebas que va a aportar, asesorarse de un
abogado, y en general articular su defensa, cosa que en su situación no fue
posible llevar a cabo dada la precipitud y urgencia con que obró la
empleadora.
Las pretensiones del demandante fracasaron en las dos instancias, toda vez
que el juez y el tribunal consideraron que las irregularidades denunciadas
por el trabajador no habían ocurrido.
En vista de lo anterior el trabajador interpuso el recurso de casación y el
negocio subió a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia quien mantuvo en firme la decisión del Tribunal.
Para negar la quiebra de la sentencia solicitada por el recurrente, la Corte
hizo las siguientes consideraciones:
De la lectura del artículo 15 del Pacto Colectivo, del acta de descargos, de
la carta de despido y de la notificación de la falta atribuida al actor,
acusadas por su errónea valoración, objetivamente resulta de su
apreciación que los términos establecidos en dicho pacto se observaron,
pues si bien es cierto que el mismo establece que el trabajador inculpado
debe ser escuchado dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la
comunicación de la falta, la cual se hizo el 8 de noviembre de 2003, y ese
mismo día fue citado a la diligencia de descargos, también lo es que de la
apreciación que hizo el ad quem de este medio de prueba, no surge que lo
haya hecho de tal forma que constituya un error fáctico protuberante, pues
el texto del pacto colectivo permite colegir válidamente que aquél término
pueda empezar a computarse desde el momento de la notificación de la
falta y que a partir de ese instante se contabilicen los tres (3) días para
llevar a cabo la diligencia de descargos, lo cual en el caso de
autos ocurrió, pues en el mismo día de la comunicación de la falta se
realizó la mencionada diligencia.
Es que para infirmar la sentencia del Tribunal que llega a este estadio
procesal protegida con la presunción de acierto y legalidad, es necesario
que la equivocada apreciación probatoria haya sido de tal envergadura que
ésta sea ostensiblemente contraria a lo que en ella se dice, pero si de su
estimación es posible extraer más de una conclusión fáctica conforme a los
postulados de la sana crítica, no puede quebrarse una sentencia.
Así se lo ha dicho esta Corte, por ejemplo en la sentencia CSJ SL, 7 nov.
2012, rad. 39458 en la que se expresó:
Valga repetir que en materia de apreciación probatoria por el Tribunal, sólo
es posible a la Corte corregir su equivocada valoración siempre y cuando
sea manifiesta la disociación entre la aprehensión del juez y el medio de
instrucción calificado, pues sólo frente a un yerro de estas características es
que puede esta Corporación infirmar la decisión, ya que es función propia
de los jueces de las instancias la valoración de las pruebas legalmente
aducidas en juicio, de modo que si éstas admiten más de una apreciación
lógica de acuerdo con los postulados de la sana crítica, es a ellos a quienes
corresponde determinar la que más se acomode al caso, sin que se pueda
entrar a suplir su criterio con uno diferente, así éste se estime igualmente
apropiado, pues esa consideración queda enmarcada dentro de la potestad
de libre apreciación de los medios probatorios otorgada a los jueces por el
artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, tal
como lo ha sostenido esta Corporación inveteradamente.
En conclusión, y de acuerdo con lo expresado por la Corte, el hecho de que
la norma diga que el trabajador debe ser escuchado dentro de los 3 días
siguientes a la notificación, no impide que dicha audiencia se realice el
mismo día de la citación, por cuanto una interpretación posible de la norma
permite entender que el plazo comienza a correr a partir del momento de la
comunicación de la citación, es decir, que los tres días comienzan a correr a
partir de ese momento.
Distinto habría sido que la norma dijera que el trabajador debía ser
escuchado dentro de los tres días siguientes al día de la comunicación de
la citación, pues en este caso sí habría que entender que el plazo
empezaba a correr a partir del primer minuto posterior al último minuto del
día de la citación.

La diligencia de descargos y sus requisitos de ley

En anteriores editoriales se ha tratado acerca de la importancia que

constituye la diligencia de descargos para poder solemnizar el despido por
una justa causa de un trabajador. Sin embargo, si bien es este un requisito
formal (de contenido documental) que tiene respaldo constitucional se debe
también advertir que el documento debe cumplir también el cúmulo de
exigencias estructurales y finalistas que le permitan ser utilizados por las
empresas como verdaderas piezas probatoria que legitime el despido de un
trabajador.
Dentro de éstas me permito mencionar las siguientes:
1. Que su uso obedezca al principio de inmediatez de la falta, quiere decir a
que entre la falta cometida y la decisión del empleador de llamar a un
empleado a descargos exista un tiempo razonable. Entendida como tal 12 o
24 horas después de sucedido el insuceso.
2. Que al momento de ser llamado a descargos exista plena prueba que
corrobore la falta que se pretende aclarar.
3. Existencia de culpa o dolo de trabajador en sus faltas disciplinarias.
4. Relación causal entre el efecto producido y la falta producida.
5. La proporcionalidad entre la falta cometida y la sanción impuesta.
6. Que se respeten los derechos mínimos que consagra el derecho a un
debido proceso de contenido administrativo (ver art. 29 de la C.P.N)
De esta manera, se advierte que si se demuestran irregularidades en la
toma de descargos, ello puede incidir en que se declare por la via Judicial la
nulidad o la improcedencia del despido y la consecuente reclamación de sus
indemnizaciones que por ley tenga derecho.
Las anteriores exigencias las contempla las RECOMENDACIONES 116 119
y EL CONVENIO 158 de la OIT, todos acogidos por el estado Colombiano.
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Modelo diligencia de descargos administrativos

laborales
Ha sido suficientemente editorializado que los Descargos Administrativos
Laborales, no son obligatorios para la empresa, ni para el empleador, ya
que no se encuentran reglados en la Legislación Laboral, pero si, que se
han constituido siguiendo la Sentencia C-299 de 1998 de la Corte
Constitucional, como la oportunidad por excelencia para que tanto la
empresa como el trabajador, aclaren formalmente las situaciones
presentadas, de tal forma que garanticen tanto el derecho de defensa del
trabajador como el de disciplinar del empleador.
Muchas empresas han desarrollado validos modelos autóctonos de acuerdo
a sus pareces y realidades del momento, pero han caído repetitivamente en
la mala praxis de ignorar el principio de presunción de inocencia mediante la
formulación de preguntas que sugieren la aceptación de la conducta
cometida, con lo que, al momento de una reclamación laboral por despido
injustificado se han encontrado con la desagradable sorpresa que sus
diligencias de descargos no solo son desestimadas por transgredir el
derecho al debido proceso del trabajador, sino valoradas como pruebas en
su contra.
Partiendo entonces de la claridad en cuanto que la Diligencia de Descargos
es simplemente una recopilación de información que debe estar respaldada
con otros medios probatorios, la practica de muchos años, nos a orientado a
estructurar un modelo general que dejamos a consideración de nuestros
consultantes, no como la verdad revelada, sino como unificación de
experiencias malas y buenas:
DILIGENCIA DE DESCARGOS ADMINISTRATIVOS LABORALES
En Bogotá, D. C. a los ………….. (…) días del mes de …………… del año
………………(…..) en las oficinas de ……………………………… se
reunieron a partir de las ………. (……) de la …………………..: De una parte
en representación de EL EMPLEADOR, …………………………… en su
calidad de Director de Recursos Humanos, de otra parte, previamente
citado en cumplimiento de lo dispuesto en el Artículo 10° del Decreto 2351
de 1965, asi como de la Sentencia C-299 de 1998, y a efecto de oír sus
descargos, el señor ………………….. identificado con Cédula de
Ciudadanía No. …………….. Expedida en ……………., en su condición de
TRABAJADOR. A EL TRABAJADOR se le advierte y hace saber: 1º) que su
asistencia a esta diligencia de carácter meramente administrativo laboral, es
de manera voluntaria; 2º) que en garantía de su Derecho de Defensa y
Debido Proceso tiene derecho a no declarar contra si mismo, por lo que
está en libertad de responder o no responder a los cargos que se le
imputaran y hechos que se le expondrán; 3º) que, si decide responder, se le
pide que lo haga de manera espontánea, concreta y fiel con la realidad de
los hechos tal como a su forma de ver sucedieron, aceptando o no
aceptando los cargos que se le imputarán, o, dando las explicaciones que
considere, pudiendo solicitar las pruebas que tiendan a justificar, atenuar, o
demostrar su no participación en los hechos que se le expondrán como
soporte de dichos cargos; 4º) que una vez iniciada esta diligencia, en
cualquier momento podrá darla por terminada manifestando que no
continuará respondiendo, por lo que esta quedará en el estado en que se
encuentre, sin que pueda retirar, aclarar o adicionar lo que hasta ese
instante hubiese manifestado; 5º) que, si por cualquier motivo se negare a
firmar el acta de esta diligencia, EL EMPLEADOR recurrirá a dos
trabajadores testigos que darán fe con su firma de la veracidad de tal
situación. Una vez enterado y entendiendo perfectamente sus derechos, EL
TRABAJADOR, manifestó que: SI QUIERO
RESPONDER. PREGUNTADO: INDIQUE QUE CARGO FUNCIONES
CUMPLE DENTRO DE LA
COMPAÑÍA. RESPONDIO: ………………………………………………………
…………PREGUNTADO: QUIEN ES SU JEFE
INMEDIATO. RESPONDIO:………………………………………
SE LE IMPUTAN AL TRABAJADOR LOS SIGUIENTES CARGOS:
PRIMER CARGO
INCUMPLIR LAS ORDENES IMPARTIDAS POR LA EMPRESA
Hechos:
La Empresa el…… de …………….. de …………… a través del
señor………………… Jefe de Mantenimiento……………………. dispuso que
debía cumplirse el siguiente protocolo de seguridad industrial:
……………………………………… a partir del día…………….del
mes…………….del año…………………. Vencido el plazo otorgado por la
Empresa, Usted no cumplió con lo ordenado.
Al respecto el trabajador
manifiesta: …………………………………………………………………………
………………….

Preguntado:………… Preguntado:…………… Preguntado:…………… Pr

eguntado:…………… Preguntado:………
Contestado:………… Contestado:…………… Contestado:…………… Co
ntestado:…………… Contestado:………
Aclaraciones y anotaciones. A continuación se le pregunto a EL
TRABAJADOR si tenía alguna aclaración, ampliación, u observación sobre
lo dicho, manifestando: …………………………………………… No siendo
otro el motivo de la diligencia, ésta finaliza, una vez leída y aprobada,
siendo impresa en un solo original de …………..(……….) folios útil rubricado
en cada uno de ellos por quienes participaron, siendo las
……………..HORAS, en constancia de lo anterior firman.
EL TRABAJADOR POR EL
EMPLEADOR,

……………………….. …………………
………………
¿Es lícito recibir descargos laborales a los
empleados cuando éstos cometen faltas durante la
ejecución de su contrato de trabajo?

Muchas empresas suelen escuchar en descargos empresariales a sus

empleados, siendo ello una práctica cada vez más común cuando se
pretende despedir a un trabajador para entonces: preconstituir prueba
orientada a que los motivos que obligaron a la empresa fueron justos para
con ello dar por terminado la relación laboral, cancelar solamente la
liquidación laboral y evitar pago de indemnizaciones; y además, evitar
pleitos laborales del trabajador para con su empleador.
Muy a pesar que dicha figura administrativa no reviste respaldo legal en el
código sustantivo de trabajo, tampoco se prohíbe, por lo que a nuestro
juicio por ser una actuación empresarial en el orden administrativo debe
revestirse de requisitos mínimos respaldados por la Constitución (art 29 de
la C.P.N) o en su defecto contenerlos en el reglamento interno de toda
empresa cuando ello sea procedente (art 104,numeral 16 del C.S. de
T) .Con ello se pueden disciplinar las relaciones laborales para que no se
conviertan en una práctica poco docta y deslegitima que vaya en contra del
debido proceso Asi entonces ,toda empresa debe procurar de manera
genérica y en favor del empleado permitirle el ejercicio de los siguientes
derechos en su defensa:

1. Asistirse de un abogado en su toma de descargos, si lo desea.

2. Aportar pruebas en su defensa y controvertirlas.
3. Presentar sus alegatos de conclusión.
4. Y tener derecho a una segunda instancia.

Debo agregar que dicha prueba documental que alega la empresa cuando
es demandada -los descargos- por un despido injusto u otra circunstancia
que sea motivo de un conflicto laboral ante una autoridad judicial en
Colombia, no es determinante ni suficiente para que se le exonere de las
pretensiones de un trabajador puesto que en Colombia quedó abolida la
tarifa única de la prueba, y prima la libre valoración de la prueba, es decir
que:
1. Los descargos son sólo un elemento probatorio en favor de la empresa y
que se valorará en conjunto con otras pruebas puestas bajo la lupa del Juez
del conocimiento. Esta prueba se denomina en derecho procesal
como documental.
2 .Que por ser prueba, debe acompañarse de otros elementos probatorios
como lo son: las declaraciones juradas, interrogatorios de parte, dictámenes
periciales, inspecciones judiciales, etc. que creen un verdadero
convencimiento o convicción del juez al momento de proferir una decisión
judicial en favor de la empresa.
3. Y finalmente que el trabajador en su defensa puede controvertirla, por
asistirle dicho derecho; así como de valerse también de sus medios
probatorios que considere útiles para que prosperen sus reclamaciones
laborales en contra de su empleador.

Propiedad intelectual de las sobras creadas en la

ejecución de un contrato de trabajo o de servicios

Cuando una empresa contrata a una persona por medio de un contrato de

trabajo o de servicios para que desarrolle una actividad determinada y en su
ejecución el trabajador crea una obra, surge la inquietud respecto a quién
pertenece la propiedad industrial.
El artículo 20 de la ley 23 de 1982 regula este tema, norma que ha sido
modificada recientemente por el artículo 28 de la ley 1450 de 2011 conocida
también como plan de desarrollo 2010-2014.
La norma ha quedado de la siguiente forma:
En las obras creadas para una persona natural o jurídica en cumplimento de
un contrato de prestación de servicios o de un contrato de trabajo, el autor
es el titular originario de los derechos patrimoniales y morales; pero se
presume, salvo pacto en contrario, que los derechos patrimoniales sobre la
obra han sido transferidos al encargante o al empleador, según sea el caso,
en la medida necesaria para el ejercicio de sus actividades habituales en la
época de creación de la obra. Para que opere esta presunción se requiere
que el contrato conste por escrito. El titular de las obras de acuerdo a este
artículo podrá intentar directamente o por intermedia persona acciones
preservativas contra actos violatorios de los derechos morales informando
previamente al autor o autores para evitar duplicidad de acciones.
En primer lugar vale resaltar que se habla de dos derechos: patrimoniales y
morales [Consulte: Derechos de autor patrimoniales y morales]
En principio los dos derechos pertenecen al trabajador que creó la obra.
No obstante, la ley presume que tratándose de los derechos patrimoniales,
se entiende que estos han sido transferidos al empleador o contratante, a
no ser que las partes expresamente hayan pactado lo contrario y en tal caso
el contrato de trabajo o de servicios debe ser por escrito.
Significa esto que si el contrato guarda silencio sobre los derechos
patrimoniales de las obras creadas por el trabajador, se presume que tales
derechos pertenecen al empleador.
Los derechos morales en todo caso pertenecen al trabajador.

Valor probatorio de las constancias de trabajo

expedidas durante la ejecución del contrato de
trabajo o a su terminación

A lo largo de mi actividad como abogado litigante, me he encontrado varias

veces con demandas en las que se aduce como prueba de la existencia del
contrato de trabajo una o varias certificaciones de trabajo expedidas por el
demandado, en las que éste hace constar que el demandante labora a su
servicio como trabajador dependiente desde cierta fecha, e incluso se indica
el salario devengado y a veces se va más allá y se señala el cargo que
desempeña.
El tema es que al contestar la demanda el accionado niega la existencia de
dicho contrato de trabajo o refiere que la fecha de iniciación de la relación
laboral no es la expresada en la certificación, o que el salario que la misma
contiene no es o no fue el devengado por el trabajador.
En esos casos, el demandado ha tratado de defenderse alegando que la
expedición de dicha certificación o certificaciones obedeció al deseo de
colaborarle al trabajador en la consecución de un préstamo bancario, para
lo cual le era preciso a éste acreditar una mayor antigüedad en la empresa,
o que necesitaba “inflar sus ingresos” para demostrar a la entidad
financiera que contaba con suficiente capacidad de endeudamiento. O sea,
que se trató de un gesto de confianza y ayuda hacia su
dependiente, que ahora éste pretende utilizar en su contra.
Como es fácil de advertir, la situación para el empleador demandado es
muy difícil, porque tiene que empezar por confesar que se concertó con el
trabajador para engañar al Banco, lo cual lo deja muy mal parado ante el
Juez, quien inmediatamente entenderá que está tratando con una persona
mentirosa.
Ahora bien, la pregunta que surge ante esa situación es si el Juez podría
desatender la contundencia de la prueba que le está aportando el trabajador
y optar por darle credibilidad a la versión del empleador de quien ya sabe
que es un mentiroso, o reconocerle veracidad a la certificación y condenar
al empleador a pagar unos conceptos que muy seguramente éste no
adeuda.
Desde luego que al empleador le quedaría la posibilidad de contradecir lo
dicho por el trabajador, mediante declaraciones de testigos, o presentando
las planillas de liquidación de los aportes a la seguridad social en las cuales
debe aparecer el salario del trabajador, o la constancia de afiliación al
Sistema, en la cual debe figurar la fecha en que se produjo el ingreso del
trabajador al mismo. Sin embargo, el trabajador podría alegar que su
afiliación a la seguridad social fue tardía o que el empleador no cotizaba
sobre el salario real del trabajador. En fin, el asunto daría para muchas
discusiones.
De todas maneras, el empleador no la tendría nada fácil, dado que la
jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia ha adoctrinado frente a la valoración de esta clase de documentos
que en esos casos,
“(....) El juez laboral debe tener como un hecho cierto el contenido de lo que
se exprese en cualquier constancia que expida el empleador sobre temas
relacionados con el contrato de trabajo, ya sea, como en este caso, sobre el
tiempo de servicios y el salario, o sobre otro tema, pues no es usual que
una persona falte a la verdad y dé razón documental de la existencia de
aspectos tan importantes que comprometen su responsabilidad patrimonial
o que el juez cohoneste este tipo de conductas eventualmente fraudulentas.
Por esa razón, la carga de probar en contra de lo que certifique el propio
empleador corre por su cuenta y debe ser de tal contundencia que no deje
sombra de duda, de manera que, para destruir el hecho admitido
documentalmente, el juez debiera acentuar el rigor de su juicio valorativo de
la prueba en contrario y no atenerse a la referencia genérica que haga
cualquier testigo sobre constancias falsas de tiempo de servicios y salario o
sobre cualquier otro tema de la relación laboral...”.
(Sentencia del 23 de septiembre de 2009 radicado 36748. Ver también
sentencia del 8 de marzo de 1996 radicado 8360, reiterada en casación del
2 de agosto de 2004 radicación 22259).

Terminación del contrato de trabajo por

incapacidad de origen común superior a 180 días
Es posible que el empleador le pueda terminar el contrato de trabajo a un
trabajador que ha estado incapacitado por más de 180 días a causa de una
enfermedad general, esto es, destina a una enfermedad de origen
profesional, siempre que se cumplan todos los presupuestos legales para el
efecto.
Esta posibilidad está contemplada en el numeral 15 del artículo 62 del
código sustantivo del trabajo y fue reglamentada por el decreto 1072 de
mayo de 2015:
ARTÍCULO 2.2.1.1.5. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR
INCAPACIDAD DE ORIGEN COMÚN SUPERIOR A 180 DÍAS. De acuerdo
con el numeral 15) del artículo 7o del Decreto número 2351 de 1965, es
justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo
por parte del empleador, la enfermedad contagiosa o crónica del trabajador,
que no tenga carácter laboral, así como cualquier otra enfermedad o lesión
que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante
ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá efectuarse
sino al vencimiento de dicho lapso, sin perjuicio de la obligación prevista en
el artículo 16 del Decreto número 2351 de 1965, cuando a ello haya lugar, y
no exime al empleador de las prestaciones e indemnizaciones legales y
convencionales derivadas de la enfermedad.
Es importante resaltar que el simple vencimiento de dicho término no hace
que de forma automática el empleador quede facultado para despedir al
trabajador, sino que primero debe seguir las indicaciones que para el efecto
dispone el decreto 2351 en su artículo 16, que la misma norma trascrita
refiere, y que obliga al empleador a reubicar al trabajador de manera que
este tenga la posibilidad de ocupar un puesto compatible con su
incapacidad y pueda ejercer su derecho al trabajo.
Si definitivamente no es posible la reubicación y el trabajador está
imposibilitado para realizar cualquier tarea, entonces sí se puede terminar el
contrato de trabajo.
Oferta económica para la terminación del contrato
de trabajo no constituye coacción

La oferta económica que el empleador haga al trabajador para que este

consienta la terminación del contrato de trabajo no constituye una coacción
que vicie de nulidad la terminación voluntaria del contrato de trabajo.
Algunas empresas ante la necesidad o deseo de prescindir de los servicios
de un trabajador, y ante la inexistencia de una justa causa para despedirlo,
decide ofrecerle un determinado monto de dinero para que acepte la
terminación del contrato de trabajo, y aceptada esa propuesta por el
trabajador, este luego no puede algar coacción o presión indebida con la
finalidad de dejar sin efecto la conciliación que llevó a la terminación del
vínculo jurídico.
En sentencia 43451 del 17 de julio de 2013, con ponencia del magistrado
Jorge Mauricio Burgos Ruiz la sala laboral de la Corte suprema de justicia
dijo que “resulta oportuno recordar que la jurisprudencia de la Sala tiene
establecido el criterio de que el ofrecimiento que hace el empleador para
que el trabajador se acoja a un plan de retiro voluntario, mediando una
contraprestación económica, por sí mismo no viola el consentimiento, pues
“la naturaleza consensual del contrato, al igual que su surgimiento, permiten
su terminación a través del ofrecimiento de un pago, que puede ser
aceptado por el trabajador y que hace parte de la oferta y la demanda, en la
que verificarán y sopesarán las condiciones de la propuesta empresarial, sin
que ello implique un vicio del consentimiento; así, no puede una promesa de
tipo económico representar coacción, si el trabajador tiene la posibilidad de
aceptarla o no; pero si la admite, no puede, con posterioridad, desconocer el
consentimiento dado voluntariamente en ese momento, con las
consecuencias que de allí se derivan, en orden a dar cumplimiento al
artículo 1602 del C.C. que da el carácter de ley para las partes, a los
acuerdos celebrados”.”
Ofrecer compensación económica al trabajador
para que se retire no constituye coacción que
pueda derivar en un despido ilegal o injusto

El hecho que la empresa ofrezca a sus trabajadores una compensación

económica para incentivar el retiro voluntario de la empresa (renuncia), no
constituye por sí solo una coacción o presión indebida que conduzca a
considerar el retiro como un despido ilegal o injusto.
Por distintas razones las empresa se ven obligadas a prescindir de algunos
trabajadores y para hacerlo ofrecen planes de retiro que incluyen el pago de
compensaciones o bonificaciones con el fin hacer atractivo el retiro de la
empresa, pagos que por supuesto no sustituyen la indemnización por
despido injustificado que se configura en estos casos, sino que son pagos
adicionales que la empresa está dispuesta a realizar con el fin de
reestructurar su negocio sin entrar en conflicto abierto con los trabajadores,
y esto no es ilegal.
En ese sentido se ha pronunciado en varias oportunidades la sala laboral de
la Corte suprema de justicia, como en la sentencia 26680 del 11 de julio de
2006, con ponencia de la magistrada Isaura Vargas días:
En otro orden de ideas, se impone nuevamente recordar lo que de antaño y
de manera pacífica ha enseñado la Corte en el sentido de que no existe
prohibición alguna que impida a los empleadores promover planes de retiro
compensados, ni ofrecer a sus trabajadores sumas de dinero a título
bonificación, por ejemplo por reestructuración, sin que ello, por sí solo,
constituya un mecanismo de coacción, pues tales propuestas son legítimas
en la medida en que el trabajador está en libertad de aceptarlas o
rechazarlas, e incluso formularle al patrono ofertas distintas, que de igual
manera pueden ser aprobadas o desestimadas por éste, por lo que no es
dable calificar ni unas ni otras de presiones indebidas por parte de quien las
expresa, pues debe entenderse que dichas ofertas son un medio idóneo,
legal y muchas veces conveniente de rescindir los contratos de trabajo y
zanjar las diferencias que puedan presentarse en el desarrollo de las
relaciones de trabajo.
Presentada así la situación no se vislumbra ningún vicio de
procedimiento, ni tampoco constricción a la voluntad el trabajador, pero si la
situación se plantea de otra forma, como por ejemplo: se acoge al plan de
retiro o será despido e indemnizado, el asunto puede cambiar, puesto que el
trabajador ya no tiene alternativa de elegir sino que es obligado a tomar el
único camino que el empleador le plantea: retirarse de la empresa de una u
otra forma.

Despido ilegal y despido injusto – Distinción

Muchas personas tienden a confundir estas dos figuras y eso las lleva en
ocasiones a cometer errores a la hora de juzgar la conducta del empleador
que ha hecho uso del despido como instrumento suficiente para terminar el
contrato de trabajo.
Para empezar es conveniente precisar que no todo despido injusto es ilegal
ni todo despido ilegal es injusto. Esto significa que el despido puede
adoptar cualquiera de las siguientes modalidades:

a. Injusto e ilegal.
b. Injusto y legal
c. Justo y legal
d. Justo e ilegal

El despido injusto por naturaleza no es ilegal, pues la ley no lo prohíbe, es

más lo autoriza.
En efecto, el artículo 61 del Código Sustantivo del trabajo que establece los
modos de terminación del contrato de trabajo, señala entre éstos el despido
sin justa causa.
Y el art. 62 que regula la terminación unilateral del contrato de trabajo
señala que “En todo contrato de trabajo va envuelta la condición
resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de
perjuicios a cargo de la parte responsable”.
Y más adelante agrega:
“En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa
comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación
unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas
contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una indemnización en
los términos que a continuación se señalan: (…)”
Lo anterior significa que cualquiera de las partes puede dar por terminado el
contrato de trabajo siempre y cuando le indemnice a la otra parte los
perjuicios que con su incumplimiento le ocasiona.
Desde luego que la facultad que la ley le concede al empleador para
terminar de esa manera el contrato de trabajo no es absoluta, pues existen
situaciones que la limitan, tal como ocurre con los trabajadores en situación
de debilidad manifiesta, que gozan de estabilidad reforzada, como es el
caso de la mujeres embarazadas o en período de lactancia, los limitados
físicos y/o síquicos, etc.; al igual que los amparados por fuero sindical o
fuero circunstancial, y los trabajadores sindicalizados en aquellos casos en
que el despido esté manifiestamente direccionado a menoscabar las
libertades de asociación sindical, de negociación colectiva y de huelga o a
socavar la supervivencia de la organización sindical, pues como bien lo dijo
la Corte Constitucional en la sentencia T-436 del 13 de abril de 2000 al
advertir el escenario que se crearía si no se le pusieran talanqueras a esta
facultad de despedir a cambio de dinero: “En últimas, mediante la
indemnización, la empresa resultaría "comprando" la libertad de
asociación sindical de sus empleados".
Así pues, por regla general el despido sin justa causa es legal, y sólo
por vía de excepción resulta ocasionalmente ilegal.
Ahora bien, se dan casos en que el despido no sólo es ilegal sino además
injusto, tal como sucede cuando se despide a la mujer embarazada sin
que ésta haya incurrido en alguna de las causales que la ley contempla
como idóneas para derrumbar el contrato de trabajo. Es ilegal porque la ley
expresamente lo prohíbe, y es injusto por la razón que se viene
de expresar.
Pero el despido también puede ser justo e ilegal a la vez. Imaginémonos el
caso del trabajador limitado físico que es despedido tras ser sorprendido
sustrayendo indebidamente de la empresa dineros o útiles de trabajo, pero
se le despide sin contar previamente con la autorización del inspector de
trabajo. En estas circunstancias el despido es justo porque el obrar del
trabajador está tipificado en la ley como justa causa del despido, pero es
ilegal porque se hizo pretermitiendo la formalidad que establece la ley de
solicitar y obtener previo al despido la respectiva autorización del
funcionario administrativo.
De la misma manera, el despido puede ser legal e injusto. Un ejemplo de
tal situación podría ser el del trabajador que es despedido como
consecuencia de la liquidación y cierre de la empresa. Es legal porque
responde a un evento previsto por la ley como modo de terminar el contrato
de trabajo. (Así está contemplado en el literal e) del Art. 61 del C. S. del T.:
“El contrato de trabajo termina: (…) e) Por liquidación o clausura
definitiva de la empresa”). Y es injusto porque la ley no contempla dicha
circunstancia como justa causa de terminación del contrato de trabajo.
Y finalmente, el despido puede ser justo y legal. Esta es la modalidad más
común y comprende los casos en que el trabajador es desvinculado de la
empresa por haber incurrido en alguna(s) de las faltas que enlista la ley (Art.
62 del C. S. del T.) como justas causas del despido, sin que dicho
trabajador goce de fuero alguno que legalmente impida su retiro.
Ahora bien, esa clasificación de las distintas formas del despido tiene
importancia para efectos de establecer si éste da lugar o no al pago de
indemnización, pues la indemnización que tarifa el artículo 64 del C. S. del
T. aplica únicamente para el despido sin justa causa, toda vez que cuando
se trata de despido ilegal lo que procede es la reinstalación o reintegro del
trabajador al cargo, adicionándole en algunos casos el pago de una
indemnización.
En conclusión, el despido será ilegal en aquellos casos en que la ley
expresamente lo prohíbe, o lo permite pero sujeto al cumplimiento de una
formalidad que el empleador no atiende. Y será injusto cuando no se
sustenta en alguna de las causales que la ley prevé como justas para
la terminación unilateral del contrato.
Vale aclarar que si bien es cierto la ley le impone a la parte que da por
terminado el contrato de trabajo el deber de indicarle a la otra parte los
motivos de su decisión, el incumplimiento de ese deber no convierte
en ilegal el despido, sino que en tal caso éste se tendrá como injusto.

Las consecuencias del despido injusto son

diferentes a las consecuencias del despido ilegal

Las consecuencias del despido injustificado son diferentes a las

consecuencias del despido ilegal, por cuanto las primeras suponen el pago
de una indemnización y las segundas el reintegro del trabajador.
Un contrato de trabajo puede ser terminado en cualquier momento de forma
unilateral por cualquiera de las partes, haya o no una justa causa para ello.
Por supuesto que el empleador tienen la libertad para despedir a cualquier
trabajador que no quiera tener en su empresa, y si no hay una justa causa
para el despido, puede aún así despedirlo, pero en tal situación se tratará
de un despido injustificado, y la consecuencia de ello será el pago de la
indemnización contemplada por el artículo 64 del código sustantivo del
trabajo.
Pero si bien el empleador tiene libertad para despedir a un trabajador así
sea sin justa causa, hay casos específicos en que la ley se lo prohíbe, y
cuando el empleador despide a un trabajador que la ley ha protegido
especialmente, estamos ante un despido ilegal.
Ese el caso de los trabajadores que sufren alguna discapacidad, de las
mujeres en estado de embarazo o con fuero maternal, o el caso de los
trabajadores con fuero sindical.
La ley prohíbe despedir estos trabajadores aún cuando exista una justa
causa, a no ser que se medie autorización del inspector de trabajo o quien
haga sus veces.
Cuando un trabajador ha sido despedido ilegalmente, la consecuencia de
ello es la obligación del empleador de reintegrarlo y pagar todos los salarios
y demás conceptos dejados de percibir por el trabajador como
consecuencia del despido, conceptos como las prestaciones sociales y la
seguridad social. Adicionalmente, habrá que pagar las indemnización del
caso que contemple la ley para situaciones específicas, indemnización que
es diferente a la contemplada por el artículo 64 del código sustantivo del
trabajo, que repetimos, aplica sólo en casos de despido injustificado.
En resumen tenemos:
 Despido injusto: Pago indemnización y no reintegro
 Despido ilegal: Reintegro y pago indemnización específica

Si la empresa no notifica la causa del despido al

trabajador, el despido se torna injusto más no
ilegal

Cuando una empresa despide al trabajador, le notifica su despido, sin

indicar las razones para tomar tal decisión, el despido se convierte en
injusto pero no ilegal.
Por supuesto que cuando una empresa despide a un trabajador, lo correcto
es indicarlas las cusas o razones que la llevaron a tomar esa decisión, pero
si omitiere hacerlo, el despido se considerará injusto, aun cuando
posteriormente se comprobare una justa causa, como lo ha dicho la Corte
suprema de justicia en varias oportunidades.
En algunas ocasiones, el empleador despide a un trabajador sin que este
hay cometido falta alguna, es decir, sin justa causa; lo hace simplemente
por una razón subjetiva que le lleva a considerar que no quiere más a esa
persona en su empresa, y en consecuencia, lo despide sin indicar la razón,
y en tal caso, es injusto el despido y habrá que pagar la indemnización.
Veamos lo que dijo la sala laboral de la Corte suprema de justicia en
sentencia de febrero 17 de 2009, expediente 33758, respecto a las
consecuencias de no informar al trabajador la causa de su despido:
(…) Ya la Sala en otras oportunidades, al establecer la diferenciación entre
el despido ilegal y el injusto, precisó que si se omite señalar la causal o el
motivo por parte del empleador para desvincular a un trabajador, el despido
resulta injusto. Así se indicó en la sentencia del 16 de mayo de 2001,
radicación 14777, en la que se dijo: "Considera la Sala que si la ley reviste
de ciertas formas un acto de tanta trascendencia como es la terminación del
contrato por decisión unilateral de las partes, si ellas no se cumplen la
terminación así producida no puede considerarse como justa, porque tales
formas son consustanciales a la calificación del despido. Así, por ejemplo, si
se omite la manifestación a la otra parte de la causal o motivo que
determina la decisión unilateral para terminar el vínculo contractual, la
terminación del vínculo laboral se ha considerado siempre como injusta, aún
cuando se compruebe con posterioridad la existencia de una justa causa
(…).
Esta precisión es importante en la medida en que las consecuencias de
considerar judicialmente un despido injusto o ilegal, son diferentes. En el
despido injusto se persigue una indemnización, y en el despido ilegal se
busca el reintegro del trabajador, ya que el despido se considera ineficaz,
regresando la situación jurídica a como estaba antes del despido.
No siempre la falta de inmediatez del despido con
respecto a la comisión de la falta convierte en
injusto el despido

Con el fin de impedir que el empleador pueda utilizar una falta ya perdonada
para despedir al trabajador, la justicia laboral ha adoctrinado que entre el
despido y la ocurrencia de la falta que se invoca como sustento de aquel
debe existir inmediatez, entendiendo por ésta cierto grado de coetaneidad
más no simultaneidad. De manera pues que si no existe esa vecindad
cronológica entre la comisión de la falta y el despido, éste deviene en injusto
por extemporáneo.
La medida luce razonable porque, como ya se indicó, no le deja espacio al
empleador para utilizar una falta antigua, que se presume que ya fue
perdonada u olvidada, para justificar después un despido inspirado
realmente en otras razones o motivos no reconocidos por la ley como
idóneos para terminar el contrato de trabajo.
Sin embargo esa regla tiene una variante, según la cual la simultaneidad
exigida por la jurisprudencia para validar el despido está vinculada al
conocimiento que del hecho constitutivo de la falta tenga el empleador. O
sea que aquí la ecuación no se plantea entre la comisión de la falta y el
despido, sino entre éste y el momento en que el empleador se entera de la
ocurrencia del hecho irregular determinante del despido. De ese modo, si se
establece que el empleador supo del acaecimiento del hecho irregular y no
obstante ese enteramiento dejó envejecer ese hecho para luego apoyarse
en él para sustentar el despido, la requerida inmediatez no existiría.
Como ejemplo de dicha situación podría traerse el caso del trabajador que
presenta certificados falsos para su ingreso a la empresa, circunstancia de
la cual el empleador sólo se entera tiempo después. Como en tal caso se
advertiría engaño por parte del trabajador, y la ley prevé que dicha conducta
es justa causa para la terminación del contrato, el empleador podría
perfectamente despedir al trabajador sin que éste pudiera alegar
válidamente la falta de inmediatez del despido.
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Corte suprema de justicia reitera que debe existir

inmediatez entre la falta del trabajador y la sanción
impuesta

La corte suprema de justicia reitera una vez más que debe existir
inmediatez entre la falta que se le imputa al trabajador y la sanción que se le
impone.
Aunque la corte no precisa el tiempo que debe transcurrir entre la
ocurrencia de la falta y la imposición de la sanción, se refiere a un tiempo
razonable que permita ofrecer certeza que en efecto la sanción corresponde
a la falta imputada y no a otra razón diferente a la existencia de una justa
causa para la imposición de la sanción.
En sentencia del 17 de mayo de 2011, expediente 36014 dijo la sala laboral
de la corte:
Lo asentado permite a la Corte recordar lo que en múltiples ocasiones ha
sostenido, esto es, que la terminación del contrato de trabajo por justa
causa por parte del empleador debe ser, además de explícita y concreta,
tempestiva, pues aun cuando el legislador no ha establecido límites
temporales máximos para que ante tal situación éste invoque en su favor la
condición resolutoria del vínculo jurídico, no puede desatenderse que entre
éstas y aquella no debería mediar término o, a lo sumo, el que resulte
apenas razonable, y que de no proceder el empleador inmediatamente o
dentro de un plazo razonable a provocar el despido del trabajador se
impone entender, en sana lógica, que absolvió, perdonó, condonó o
dispensó la presunta falta.
Asume la corte que si se deja transcurrir demasiado tiempo entre la fecha
en que ocurre la falta y la fecha en que se impone la sanción, lleva a
concluir que la falta ha sido obviada o perdonada por el empleador y en
consecuencia no puede ser utilizada como justa causa para un despido.
Respecto al tiempo razonable a que se refiere la corte, no existe una
definición precisa, pero en el caso abordado por la sentencia transcrita,
transcurrieron un poco más de 5 meses (13 de diciembre de 2012 – 23 de
mayo de 2003), lo cual puede dar una luz sobre lo que se debe considerar
como tiempo razonable, que sin duda no serán 5 meses o más con el
presente antecedente jurisprudencial.

¿Cuánto tiempo debe transcurrir entre la fecha en

que se comete la falta y el despido del trabajador?

Un trabajador puede ser despedido cuando incurre en una causa justa

según lo establecido en el artículo 62 del código sustantivo del trabajo.
Ahora la inquietud tiene que ver con el tiempo que debe transcurrir entre la
fecha en que se incurrió en la falta y la fecha en que se despide al
trabajador.
Frente a este tema la ley ha guardado silencio, de modo que no hay un
plazo determinado de días, lo cual hace dudar sobre si debe existir o no
inmediatez entre la fecha en que se comete la falta y la fecha en que se
despide al trabajador.
Para que el empleador no deba indemnizar al trabajador despedido, el
despido debe ser justo y tal hecho se debe probar, y uno de los aspectos a
evaluar es la relación entre el despido y la falta alegada, y es evidente que
esta debe ser reciente, pues de otra forma no habrá seguridad de encontrar
una relación directa que justifique el despido.
La sala laboral de la corte suprema de Justicia en sentencia de Julio 30 de
1976 manifestó que “La sanción debe ser consecuencia inmediata de la
falta cometida, o, por lo menos, impuesta con tanta oportunidad que no
quede la menor duda que se está sancionando la falta que se imputa y no
otra”.
Por su parte, la corte constitucional acogiendo la línea jurisprudencial de la
corte suprema de justicia ha dicho en sentencia T-546 del 2000:
A su vez, la jurisprudencia de la h. Corte Suprema de Justicia ha fijado una
tercera obligación que tiene el patrono para poder terminar el contrato de
trabajo con justa causa. Consiste en que debe darlo por terminado
inmediatamente después de ocurridos los hechos que motivaron su decisión
o de que tuvo conocimiento de los mismos. De lo contrario, se entenderá
que éstos han sido exculpados, y no los podrá alegar judicialmente. En
efecto, ha dicho en su jurisprudencia que, si la posibilidad de dar por
terminado unilateralmente el contrato de trabajo es facultativa, no puede tal
carácter convertirse en patente de corso para que el empleador despida a
un trabajador por una falta que ya había exculpado, pues ello equivaldría a
despedirlo sin justa causa. Sin embargo, la misma jurisprudencia ha
afirmado que, compaginando esta obligación con las anteriores, se tiene
que dicha "inmediatez" no significa simultaneidad, pues, como ya se dijo, de
conformidad con una línea jurisprudencial de la honorable Corte Suprema
de Justicia, que esta Corporación ha acogido en varias sentencias que han
hecho tránsito a cosa juzgada constitucional,3 los hechos constitutivos de la
falta deben ser investigados para comprobar su veracidad y, en tal medida,
se debe dar al trabajador la oportunidad de defenderse de los cargos que se
le formulan.
Es clara la posición de las cortes en el sentido que debe existir inmediatez
entre la comisión del hecho sancionable y la imposición de la sanción,
puesto que de no ser así, el trabajador podría alegar que su despido se
debió a otra falta reciente que no constituía una justa causa, o incluso
alegar la ausencia total de causas justas, a lo que el juez podría acceder.
Es por ello que se recomienda que una vez el trabajador incurra en una falta
constitutiva de justa causa para el despido, o una vez el empleador se
entere de una falta cometida por el trabajador, se inicie con la mayor
prontitud el proceso respectivo encaminado a lograr el despido del
trabajador, para así evitar que por el paso del tiempo desaparezca la
relación causa efecto imputable a una determinada falta cometida por el
trabajador, convirtiendo así en injusto un despido que pudo ser justo de
haberse actuado oportunamente.

¿Qué pasa si el trabajador es notificado de su

despido pero sigue laborando en la empresa?

Han sucedido casos en que el trabajador es notificado de su despido pero

sigue laborando en la empresa hasta una fecha muy posterior a la fecha
contenida en la notificación de despido. ¿Qué efectos o consecuencias
conlleva esa situación?
Si la empresa permite que el trabajador siga laborando una vez notificado
su retiro, se debe interpretar que ha decidido dejar sin efecto su propia
decisión de despedirlo, de manera tal que la relación laboral seguirá su
curso normal como si no hubiera existido la notificación de despido.
Cuando se trata de un despido, sea por justa causa o no, estamos frente a
una decisión unilateral de terminar el contrato de trabajo por parte del
empleador, de manera tal que basta con este decida lo contrario
unilateralmente para que quede sin efecto la notificación de despido, ya que
la relación laboral a la que se pretendía dejar sin efecto con la carta de
despido, no terminará hasta que el trabajador decida acatar el despido, es
decir, decida en efecto no regresar al trabajo.
Por lo anterior, no es dable interpretar por ejemplo que al permitirse la
permanencia del trabajador en su puesto de trabajo luego de la notificación
de su despido, se crea una nueva relación laboral a partir de la fecha de
despido, toda vez que la relación laboral en realidad nunca fue interrumpida
ya que el despido, si bien se notificó, no se hizo efectivo, no se materializó.
Hay que tener presente que cuando el despido es por justa causa, si la
notificación de despido no se materializa y por consiguiente el empleado
sigue trabajando como si no hubiera pasado nada, se entiende que el
empleador perdonó, toleró u olvidó la falta que generó el despido, y luego
no podrá alegar en un futuro esa misma falta para despedirlo. En eso ha
sido clara la reiterada jurisprudencia de la sala laboral de la corte suprema
de justicia.

¿Qué pasa si un trabajador renuncia pero sigue

asistiendo a la empresa para entregar informes?

Es una costumbre en nuestro medio que el trabajador renuncia al cargo

pero sigue asistiendo a la empresa para entregar informes, hacer el
“empalme” con su reemplazo o para darle una inducción, luego surge la
inquietud sobre lo que sucede con el vínculo laboral en estos casos.
Comúnmente se da el caso en que un trabajador renuncia el 31 de marzo,
por ejemplo, y así queda consignado en la carta de renuncia y en el acuerdo
a que se llegue con el empleador, pero luego el trabajador sigue vinculado
con la empresa hasta el 30 de abril para culminar algunas tareas
específicas acordadas en el contrato de trabajo o en la renuncia.
Bien, en estos casos el vínculo laboral se extiende por el tiempo adicional
en el que el trabajador permanezca en la empresa cumpliendo actividades
propias o relacionadas con el contrato de trabajo al que se renunció, es
decir que en el ejemplo propuesto, el vínculo laboral sólo se extingue el 30
de abril, fecha en que el trabajador definitivamente se retira de la empresa.
En algunos casos sucede que el contrato de trabajo se liquida a la fecha
acordada, y se pagan todos los valores pertinentes al trabajador, pero por
las razones ya expuestas, el trabajador continúa laborando o haciendo
presencia en la empresa, lo cual hace necesario reliquidar nuevamente el
contrato hasta la fecha definitiva de retiro, puesto que en la práctica, en la
realidad, el vinculo laboral no se extinguió con la liquidación del contrato de
trabajo, sino que el trabajador se obligó a seguir laborando para finiquitar
algunas de los asuntos pendientes a su renuncia.
Este es el criterio que tanto el ministerio de la protección social y la corte
suprema de justicia en algunas de sus sentencias ha sostenido.

¿La renuncia de un trabajador por motivos de

salud tiene algún tratamiento especial?

Nos consultan nuestros lectores que si la renuncia de un trabajador por

motivos de salud, goza de algún tratamiento especial considerando las
circunstancias de la renuncia.
En realidad la ley laboral no contempla ninguna excepción para estos casos.
Si el empleado renuncia por motivos de salud, se le liquidará el contrato de
acuerdo a la ley general, y por supuesto, sin el pago de indemnización
alguna.
Sin embargo, cuando los problemas de salud sufridos por el trabajador se
originaron en razón a las actividades desarrolladas en ejecución del contrato
de trabajo, estamos ante una enfermedad de origen profesional, y en tal
situación, aun después de terminado el contrato de trabajo, la ARP e
incluso la empresa, podrían tener alguna responsabilidad que asumir, pero
eso habría que evaluarse individualmente según los hechos y circunstancias
en que sucedieron en cada caso, y generalmente, esa responsabilidad debe
exigirse por la vía judicial.
Pero esto no tiene que ver con la terminación del contrato en sí, ya que la
enfermedad el trabajador, aún cuando la empresa haya tenido alguna culpa
en ello, no implica una justa razón para que el trabajador de por terminado
el contrato, por lo que se descarta cualquier reclamación futura respecto a
un posible despido indirecto, o renuncia con justa causa.

Implicaciones de aceptar la renuncia del trabajador

Cuando un trabajador presenta su carta de renuncia, el asunto no siempre

es tan sencillo como una simple aceptación de la renuncia por parte del
empleador, puesto que eventualmente ello podría tener algunas
implicaciones que requieren ser tenidas en cuenta.
Cuando el trabajador presenta la renuncia y el empleador la acepta
formalmente, bien se puede hablar de un acuerdo de voluntades, pues las
dos partes estuvieron de acuerdo en la terminación del contrato (literal b del
artículo 61 del código sustantivo del trabajo)
No obstante, hay que evaluar las razones que el empleado presenta la
renuncia, si es que las incluye en la carta de renuncia que presenta al
empleador.
Si el empleador acepta sin reparos la carta de renuncia, se puede
interpretar que tácitamente acepta o aprueba las razones expuestas por el
trabajador para renunciar, y allí puede existir algún inconveniente.
Recuérdese que las motivaciones expuestas por el trabajador en su carta
de renuncia pueden ser el origen de una reclamación futura en la que el
trabajador alegue que debió renunciar por justas causas imputables al
empleador (artículo 66 de cl código sustantivo del trabajo), y si el empleador
en su momento aceptó la carta de renuncia aun conteniendo tales
motivaciones, puede llevar al juez a interpretar que en efecto el empleador
reconoció (o por lo menos controvirtió en su momento) la existencia de
tales causales justas, y por lo menos las considerará como un indicio en
contra del empleador que unido a otras pruebas que pueda aportar al
trabajador, puede llevar a que la sentencia le sea desfavorable al
empleador.
Esto no quiere decir que si el empleador no está de acuerdo con las
razones expuestas para renunciar deba impedir (no aceptar) la renuncia del
trabajador, puesto que este podrá de todos modos renunciar en el
momento que así lo decida, pues cómo lo ha dicho la corte suprema de
justicia en algunas de sus sentencias, “nadie podría obligarlo a laborar
si así no lo quiere”. Lo que el empleador debe hacer es asegurarse que el
trabajador presente una carta de en la que exprese su firme decisión de
terminar el contrato (algunos lo llaman renuncia irrevocable), para que de
esta forma no sea necesaria la aceptación expresa del empleador, o si este
decide hacer la aceptación expresa, incorpore en ella las salvedades del
caso dejando claro que no comparte la razones esgrimidas por el
trabajador para renunciar.

Diferencia entre despido y renuncia forzada

Hemos recibido algunas consultas relacionadas con la diferencia que puede

existir entre un despido injustificado y la renuncia forzada, y el efecto de la
segunda situación.
En realidad, en el fondo del asunto no existe ninguna diferencia, puesto que
en cualquier caso se trata efectivamente de un despido sin justa causa, lo
cual implica la obligación por parte del empleador de indemnizar el
empleado.
Es bien conocida la estrategia de algunos empleadores de recurrir a una
especie da acoso hacia el trabajador, con el fin de cansarlo y obligarlo a
renunciar; evitándose así de este modo el pago de las indemnizaciones del
caso.
Siempre que el empleado pueda comprobar que su renuncia se debe a
hostigamientos, presiones y tratos discriminatorios por parte del empleador,
se configura el despido indirecto sin justa causa, situación que tiene los
mismos efectos que ser despedido sin justa causa.
Aquí es muy importante tener muy claro lo que establece el artículo 66 del
código sustantivo del trabajo cuando dice:
Manifestación del motivo de la terminación. La parte que termina
unilateralmente el contrato de trabajo debe manifestar a la otra, en el
momento de la extinción, la causal o motivo de esa determinación.
Posteriormente no pueden alegarse válidamente causales o motivos
distintos.
Así las cosas, al momento de renunciar, el trabajador, en su carta de
renuncia debe exponer los motivos que lo llevaron a tomar la decisión de
renunciar, pues de no hacerlo, tendrá dificultades si posteriormente
pretende alegar un despido indirecto sin justa causa.
Valga anotar que el trabajador que pretenda alegar un despido indirecto sin
justa causa, deberá tener las pruebas suficientes que respalden sus
pretensiones, pues en este caso, la carga de la prueba le corresponde a él;
de ahí la importancia de exponer en su carta de renuncia, los motivos de su
que lo llevaron a tomar su decisión, carta que naturalmente deberá tener la
firma de recibido del empleador o de su representante.
Si el empleador se niega a firmar la carta, algo que no pocos hacen, puede
recurrir a testigos que puedan afirmar la negativa del empleador a recibir y
firmar la carta.

Despido del trabajador por cierre o liquidación de

la empresa

El despido de trabajadores en ocasión a la liquidación o cierre de la

empresa, es una de las consultas que más recibimos en Gerencie.com.
En primer lugar, hay que resaltar que el artículo 61 del código sustantivo del
trabajo establece que el contrato de trabajo puede terminar por la clausura o
liquidación definitiva de la empresa o establecimiento.
Ahora, si bien el contrato de trabajo puede terminar por cierre o liquidación
de la empresa o el establecimiento de comercio, no está considerado como
una justa causa en el artículo 62 del código sustantivo del trabajo, lo que
supone la necesidad de pagar una indemnización al trabajador.
En efecto, el numeral 6 del artículo 67 de la ley 50 de 1990 dice:
Cuando un empleador o empresa obtenga autorización de Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social para el cierre definitivo, total o parcial, de su
empresa, o para efectuar un despido colectivo, deberá pagar a los
trabajadores afectados con la medida, la indemnización legal que le habría
correspondido al trabajador si el despido se hubiera producido sin justa
causa legal. Si la empresa o el empleador tiene un patrimonio líquido
gravable inferior a mil (1.000) salarios mínimos mensuales, el monto de
la indemnización será equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la
antes mencionada.
Como se observa, el empleador que cierre o liquide su empresa o
establecimiento de comercio, tendrá que indemnizar a los trabajadores que
resulten despedidos en los términos de la norma transcrita.
Se observa también que para las pequeñas y medianas empresas, es decir,
aquellas que tengan un patrimonio líquido gravable inferior a 1.000 salarios
mínimos, la indemnización es menor, pues sólo equivale el 50% de la que
correspondería por despido injustificado.
En resumen, el hecho de que la empresa quiebre, se liquide o se cierre, no
exime al empleador de indemnizar a los empleados que sean despedidos,
ya que el cierre o liquidación de la empresa no es una causa que el código
laboral considere como justa para despedir a un trabajador.

Corte suprema de justicia reitera que el estado de

embarazo no afecta el contrato de trabajo a
término fijo
La corte suprema de justicia, una vez más reitera que el embarazo no afecta
el contrato de trabajo a término fijo; esto es, que el estado de embarazo no
es razón suficiente para obligar la renovación del contrato a término fijo.
En un editorial anterior hablamos de las contradicciones jurisprudenciales
de las altas cortes respecto al fuero materno, resaltando que la corte
suprema de justicia ignoraba la posición de la corte constitucional sobre
este tema.
Y en reciente sentencia, la corte suprema de justicia defiende una vez más
su posición dejando claro que el estado de embarazo no tiene porque
desdibujar la figura del contrato a término fijo, el cual no deja de serlo por el
simple hecho de que la trabajadora se encuentre en estado de embarazo:
No obstante, para imponer las condenas por las indemnizaciones
pretendidas, el a quo consideró que aun cuando se trataba de un contrato a
término fijo, y que la Corporación había comunicado, con la antelación legal
su interés de no prorrogarlo, existía una presunción de que ello aconteció
por causa de su estado y, en aplicación de una jurisprudencia
constitucional, accedió a aquellas.
La Corporación reclamó en su apelación que la actora tenía conocimiento
de la naturaleza del contrato y que, por tanto no era admisible que el juez le
otorgara una estabilidad con la que no contaba, máxime cuando la razón de
la terminación del vínculo fue el vencimiento del plazo pactado y, en eso le
asiste razón.
Lo anterior por cuanto, no es posible desconocer que las partes, de
antemano, sabían que el acuerdo celebrado tenía una fecha de vencimiento
y que, en el caso de la actora, cuando finalizó el 19 de diciembre de 2000,
encontrándose en estado de embarazo, no realizó ningún reproche frente a
tal situación y cuando lo suscribió, nuevamente, el 15 de enero de 2001, con
plena conciencia de que su terminación sería el 30 de mayo de ese año,
tampoco lo objetó.
No podría entonces predicarse que existió un despido injusto, sino que,
simplemente, en atención al vencimiento del plazo, la demandada decidió
no renovarlo, situación que en modo alguno podría desconocerse, ni menos
reprocharse.
Aun cuando las mujeres en estado de embarazo, o en periodo de lactancia,
merecen especial protección del Estado, y que en muchas oportunidades
los empleadores, motivados por su situación, desconocen abruptamente sus
derechos, lo cierto es que tal razón no puede servir de argumento para
desdibujar la figura del contrato a término fijo, cuando, como en este caso,
las partes conocían de antemano tal circunstancia y la aceptaron con las
consecuencias que ello acarreaba.
En tal sentido, no se encuentra acreditado que la terminación del vínculo
obedeciera a una decisión unilateral e injusta del demandado, sino, se
reitera, a una consecuencia contractual y por ello no es viable acceder a las
indemnizaciones pretendidas, ni al pago de la licencia de maternidad.
Así se revocará la decisión de primer grado y, en su lugar se absolverá a la
demandada de la totalidad de las pretensiones. Costas en primera instancia
a cargo de la demandante. No se imponen en segunda. [Sala laboral.
Sentencia del 8 de febrero de 2011, radicación 37502. MP Elsy del Pilar
Cuello Calderón]
Esta sentencia aclara más el efecto que el estado de embarazo tiene frente
a la terminación o renovación de un contrato de trabajo a término fijo,
permitiendo que el empleador no renueve el contrato de trabajo a término
fijo a una mujer en estado de embarazo siempre que notifique su decisión
con los 30 días de antelación contemplados por la ley.

¿Cuántas veces se puede renovar un contrato de

trabajo a término fijo?
¿Cuántas veces puede un empleador renovar el contrato de trabajo a
término fijo?
Existe la creencia popular que un contrato de trabajo a término fijo que se
renueve muchas veces, se convierte en un contrato a término indefinido, lo
cual es absolutamente equivocado.
La ley laboral no contempló que un contrato de trabajo a término fijo
renovado más de X veces, se convirtiera en indefinido, y es más, de forma
taxativa estableció la posibilidad de que se renovara indefinidamente.
En efecto, el artículo 46 del código sustantivo del trabajo dice:
Contrato a término fijo. El contrato de trabajo a término fijo debe constar
siempre por escrito y su duración no puede ser superior a tres (3)
años, pero es renovable indefinidamente.
(…)
Es absolutamente claro que un contrato de trabajo a término fijo se puede
renovar muchas veces (no hay límite en el número de renovaciones), sin
que exista riesgo alguno que el trabajador pueda alegar la existencia o
configuración de un contrato a término indefinido.
Lo que existe es una limitación en el número de veces que se puede
renovar el contrato de trabajo a término fijo inferior a un año, pero la
consecuencia no será un contrato a término indefinido, sino un periodo
mínimo de un año. Consulte: ¿Cuántas veces se puede renovar un contrato
de trabajo inferior a un año?

Contrato de trabajo a término fijo no puede ser

verbal

Un contrato de trabajo puede ser a término fijo o a término indefinido, y a la

vez, el contrato de trabajo puede ser verbal o escrito, pero tratándose del
contrato a término fijo, este siempre tendrá que ser por escrito conforme lo
dispone el artículo 46 del código sustantivo del trabajo.
El pactar verbalmente un contrato de trabajo a término fijo, ya suponía un
problema a la hora de probar su duración, puesto que al ser verbal, ninguna
de las partes tendría una prueba sólida diferente a su propia palabra, para
probar la duración del contrato de trabajo.
La principal diferencia entre un contrato de trabajo a término indefinido y un
contrato a término fijo, es el tratamiento de la indemnización, puesto que en
principio, la indemnización en un contrato indefinido puede ser mas elevada,
algo que no es siempre cierto.
La indemnización en contratos a término indefinido, cuando se lleva pocos
años es mínima, esta sólo es representativa cuando se llevan varios años
trabajando con la empresa. En cambio, la indemnización en contratos a
término fijo, cuando el tiempo faltante para terminar el contrato es elevado,
la indemnización puede ser alta.
Puede suceder también, que en el contrato de trabajo a término indefinido,
además de la indemnización, el juez exija el reintegro del trabajador.
Siempre que se contrate, no importa el tipo de contrato, si es laboral,
comercial o civil, debe hacerse por escrito.
Si se tienen problemas cuando se escriben las condiciones ante notarios y
frente a testigos, imaginémonos los problemas que pueden surgir cuando
sólo existe la palabra [que poco vale] como respaldo de un acuerdo de
voluntades.

Consecuencias de cambiar un contrato de término

fijo a término indefinido sin liquidar el primero

Un contrato de trabajo a término fijo sin liquidarse, puede ser convertido a

término indefinido. Veamos cuáles son las posibles consecuencias o
implicaciones de esa decisión.
En primer lugar hay que precisar que todo contrato puede ser modificado
por las partes que lo firmaron en todas las partes que lo conforman, y en el
caso que nos ocupa, no hace falta liquidar el primer contrato; es suficiente
con incluir otro sí que cambie la duración de fija a indefinida.
Consideramos que este supuesto sólo afecta dos conceptos muy puntuales:
las cesantías y la indemnización por despido injustificado.
Casi todos los conceptos de nómina son liquidados mensualmente, incluso
las cesantías, no obstante, las cesantías no se entregan directamente al
trabajados sino hasta que se liquide el contrato de trabajo.
En el caso planteado, como el contrato de trabajo no se liquida sino que se
modifica para cambiar el término de su duración, no hay lugar al pago de las
cesantías al trabajador, sino que estas se siguen consignando en el fondo
elegido por el trabajador.
Respecto a la indemnización por un eventual despido injustificado, puede
haber algunas consecuencias.
Recordemos que la indemnización por despido injustificado en el contrato a
término indefinido depende del tiempo que lleve el trabajador vinculado con
la empresa, de modo que hay que considerar el total del tiempo que esta ha
estado vinculado.
Como el contrato a término fijo no se liquidó, sino que se modificó
parcialmente, en nuestra opinión se debe tomar como base todo el tiempo,
ya que sólo existe un contrato.
Por ejemplo, un trabajador firma un contrato de trabajo a término fijo de 3
años y al término del mismo no se liquida sino que se agrega un otro sí
convirtiéndolo en indefinido, luego, dos años después el trabajador es
despedido sin que medie una justa causa.
Debido a que sólo existe un contrato, la indemnización se debe liquidar
considerando los cinco años y no dos. Distinto es cuando el primer contrato
se liquida y se firma uno nuevo.

Contrato de trabajo a término fijo o a término

indefinido
Entre las consultas más recurrentes de nuestros usuarios, está en
determinar que modalidad de contrato es más conveniente tanto para la
empresa como para el trabajador.
La ley labora colombiana contempla dos tipos de contrato de
trabajo; contrato de trabajo a término fijo y contrato de trabajo a término
indefinido.
Veamos cada uno de ellos.
El contrato a término fijo, como su nombre lo indica, tiene una duración
determinada, limitada. El contrato a término indefinido, no tiene límite en el
tiempo.
Las obligaciones de los dos tipos de contrato son los mismos en cuanto al
pago de las diferentes obligaciones derivadas del contrato, como es el pago
de seguridad social, prestaciones sociales y aportes parafiscales. Estos
conceptos se deben pagar sin importar que el contrato sea indefinido o a
término fijo, si se trabaja un mes o diez años, por lo que respecto a este tipo
de obligaciones, no existe diferencia alguna entre los dos tipos de contrato
de trabajo.
El contrato a término indefinido, respecto al contrato a término fijo, tiene la
desventaja que la empresa no puede despedirlo en el momento en que por
alguna razón considera que un determinado empleado no le es conveniente
o ya no es necesario.
Al firmarse un contrato a término fijo, la empresa tiene la opción de renovar
el contrato o de no hacerlo. Si al finalizar un contrato de término fijo, la
empresa decide no renovarlo por considerar que el empleado no cumple
con sus expectativas o porque la empresa tiene dificultades económicas,
todo lo que debe hacer es avisar al trabajador con una anticipación de 30
días su decisión de no renovar el contrato de trabajo, en cambio en el
contrato a término indefinido, la empresa no puede despedir al empleado a
no ser que existan unas justas causas para hacerlo.
Las condiciones económicas de la empresa, pueden hacer que firmar
contratos a término indefinido sea una decisión no muy acertada, puesto
que en un futuro imposibilita la opción de prescindir de un empleado que ya
no es necesario, o que no ha presentado un rendimiento acorde a las
necesidades y expectativas de la empresa.
Si bien existe el periodo de prueba, en el cual las partes pueden al final
decidir si se continúa con el contrato, un contrato a término indefinido es
una especie de camisa de fuerza para la empresa, lo que le quita flexibilidad
y libertad para administrar su personal.
En todo caso, la empresa puede despedir o dar por terminado un contrato
en el momento que así lo decida, pero si se toma esa decisión sin la
existencia de una justa causa, debe entonces pagar la respectiva
indemnización al trabajador.
Para el trabajador, lo mejor indudablemente es un contrato de trabajo a
término indefinido, puesto que le ofrece estabilidad laboral y contrario al
empresario, no lo quita flexibilidad ni libertad alguna, puesto que el
trabajador puede en cualquier momento, dar por terminado el contrato sea
este fijo o indefinido, sin tener que asumir mayores consecuencias.
Algunas empresas en aras de ofrecer condiciones laborales apropiadas a
sus trabajadores, utilizan la figura del contrato a término indefinido, puesto
que consideran que al dar confianza y estabilidad al trabajador, éste se
puede comprometer más con la empresa y ofrecer un mejor rendimiento. Un
trabajador bien tratado es un trabajador que suele ser más productivo para
la empresa, por lo que ésta nunca tendrá la necesidad de despedirlo, por lo
que no le hará falta la flexibilidad permitida por el contrato a término fijo.

No siempre la modificación del contrato de trabajo

de término fijo a indefinido favorece al empleador
Algunos directivos de las organizaciones empresariales vienen proponiendo
la modificación de todos los contratos de trabajo de término fijo a indefinido,
porque según ellos el valor de la indemnización laboral por despido sin justa
causa siempre es menor, sin embargo esa afirmación no es del todo cierta.
La propuesta para administrar la contratación laboral favorecería al
empleador únicamente cuando el trabajador no tiene antigüedad, por
ejemplo cuando el contrato a término fijo es por tres meses y se prórroga
tres veces en forma automática por el mismo periodo (ausencia de
preaviso), para en la cuarta prórroga tener una duración no inferior a un
año:

Mientras que no favorecería al empleador cuando el trabajador tuviere una

antigüedad considerable, por ejemplo cuando el contrato a término fijo a un
año se viene prorrogando automáticamente diecinueve veces:
Como se puede advertir, el mayor valor que debería pagar el empleador por
indemnización máxima sería de $5.000.000 (41.000.000 – 36.000.000) y de
indemnización mínima podría ser hasta $41.000.000 debido a que con el
contrato a término fijo se puede notificar en debida forma el preaviso de no
prórroga y esperar a su vencimiento conforme lo pactado sin estar obligado
a pagar alguna indemnización.
[1] Numeral 1 y 2 del literal a) del artículo 64 del Código Sustantivo del
Trabajo
[2] Inciso 3 ibídem
[3] Numeral 1 literal a) ibídem
[4] Inciso 3 ibídem

¿Si el juez ordena el reintegro del trabajador

despedido sin justa causa, éste puede ser obligado
a devolver la indemnización que recibió?

¿En ese caso podría el trabajador alegar en su favor que no hay lugar
al reembolso de dichos dineros por cuanto el despido fue ilegal y
según el artículo 1525 del Código Civil: “No podrá repetirse lo que se
haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”?
Lo que se viene de leer en el subtítulo hace parte de la argumentación que
adujo el apoderado de un trabajador durante el trámite del recurso de
casación en el proceso ordinario laboral al que fue convocado su cliente por
parte de la empresa que lo había despedido y que luego debió reintegrarlo
por orden de un juez de tutela.
El caso se puede resumir así:
Un trabajador fue despedido de la empresa CODENSA S.A E.S.P. sin que
mediara justa causa legal, razón por la cual ésta le canceló el valor de la
indemnización convencional correspondiente, junto con el producto de la
liquidación final de prestaciones sociales legales y extralegales a que había
lugar, dada su condición de afiliado al sindicato de trabajadores de la
empresa y por eso mismo beneficiario de la convención colectiva vigente.
El trabajador acudió a la acción de tutela y por esa vía logró que la Corte
Constitucional le ordenara a la empresa reintegrarlo al cargo que venía
desempeñando, lo cual fue cumplido en forma debidamente por la
empleadora. De esa manera, quedaron sin efectos, tanto el despido como
los pagos correspondientes a indemnización y cesantía.
Como el tiempo transcurría y el trabajador no daba señales de querer
reembolsarle a la empresa el monto de la indemnización y de las cesantías
recibidas, la empleadora acudió ante la justicia ordinaria laboral en procura
de que ésta obligara al demandado a realizar la devolución de los pagos
recibidos, dado que con el reintegro del trabajador aquellos habían perdido
su fundamento de base.
Una vez notificado del auto admisorio de la demanda el trabajador hizo dos
cosas: se opuso a las pretensiones de la demanda, y contrademandó a la
empresa, (eso técnicamente se llama presentar demanda de reconvención),
con el fin de que ésta fuera condenada a pagarle, “los daños” morales y
materiales que dijo haber padecidos él y su familia durante el tiempo que
estuvo desvinculado de la empresa; pidió también que Codensa fuera
condenada a pagar las costas del proceso.
Al dar contestación a la demanda, el trabajador convocado al proceso negó
los hechos y alegó que “no tiene obligación legal de restituir suma alguna
de dinero a CODENSA S.A. E.S.P. porque el despido tuvo una casusa
ilícita, nada más ni nada menos que la violación de derechos humanos
fundamentales, y por ende no puede quien cometió el ilícito repetir contra el
trabajador”.
Así mismo, propuso las excepciones previas y de fondo que consideró
pertinentes.
En respaldo de las pretensiones formuladas en la demanda de
reconvención, adujo, en síntesis, que con el salario que devengaba atendía
todas las necesidades de su familia, las que no pudo cubrir durante el
tiempo en que estuvo cesante, pues en ese lapso no recibió pago alguno.
Informó que a la fecha del despido estaba afiliado a «Sintraelecol»
El juez de primera instancia condenó al trabajador a pagar a Codensa el
valor de la indemnización por despido sin justa causa y el correspondiente
al auxilio de cesantía; autorizó a la sociedad a compensar tales sumas de
dinero, y lo absolvió de las demás pretensiones de la demanda inicial.
Por otra parte, le negó prosperidad a las pretensiones incluidas en la
“contrademanda”.
El trabajador demandado apeló la sentencia y el negocio subió a la Sala
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá quien la
confirmó.
La Sala concluyó que al quedar sin efecto la terminación del contrato de
trabajo, tal como lo había ordenado la Corte Constitucional en la sentencia
T-436/2000, quedaban también sin efectos el auxilio de cesantía y la
indemnización por despido sin justa causa, y de esa manera se le abría
camino a las “restituciones y compensaciones mutuas (…)” puesto que la
nueva situación que se había configurado con el reintegro del trabajador
determinaba que los pagos hechos lucieran ahora como realizados antes de
tiempo, pudiéndose realizar “un cruce de cuentas, con respecto a los
salarios dejados de percibir.”O sea, que no se trataba de que el trabajador
sacara de su bolsillo la totalidad de dichos dineros, sino que se hiciera un
cruce de cuentas entre lo que le correspondía recibir a éste por salarios
causados durante el tiempo que estuvo despedido y lo recibido por
indemnización y cesantías. Y puntualizó que: “…considerar una situación
diferente a favor de una de las partes, sería tanto como permitir un
enriquecimiento sin causa por parte del trabajador.
El trabajador interpuso el recurso de Casación contra la sentencia del
Tribunal.
En la demanda de casación y más concretamente en la demostración del
único cargo, el apoderado del trabajador acusa al Tribunal
por “desconocimiento” o por “rebeldía”, porque omitió tener en cuenta en su
análisis el art. 1525 del C.C., pues, de haberlo hecho “habría concluido que
el demandado no tiene la obligación jurídica de devolver lo pagado por el
empleador a la terminación del contrato de trabajo, puesto que esos pagos
se generaron a partir del despido que tuvo objeto y causa ilícita, diferente a
un despido injusto. “
Agregó que en este caso el Tribunal desconoció art. 19 del C.S.T. que
señala que, “Cuando no hay norma exactamente aplicable al caso
controvertido, se aplican las que regulan casos semejantes y que como en
el estatuto laboral no se prevén las consecuencias de un despido que tiene
objeto y causa ilícita, debió acudir al art. 1525 del C.C. que, al efecto,
consagra que «no podrá repetirse lo que se haya pagado por objeto y o
causa ilícita a sabiendas».
Así mismo afirmó que la Corte Constitucional en la sentencia T436/2000
señaló a la empresa de haber ejecutado “un despido masivo que tenía
como designio la violación flagrante de uno de los derechos fundamentales
consagrados en la C.P., como es el derecho de asociación sindical”, y
agregó que “de conformidad con los arts. 1519 y 1524 del C.C. tales
despidos tuvieron objeto y causa ilícita, lo cual exime al demandado de la
obligación de devolver los dineros que le pagó Condensa a la fecha de la
terminación del contrato de trabajo.
Acudió a normas de la legislación internacional del trabajo y a las propias
del CST, con el fin de atacar la conclusión del Tribunal que le ordenó al
demandado devolver los dineros pagados. “porque fueron un anticipo”,
afirmación que, en su sentir, “choca frontalmente con el art. 127 del C.S.T.,
porque el salario es el pago que el trabajador recibe en dinero o en especie
como contraprestación del servicio, no para pagar [lo] que el empleador le
haya entregado previamente al trabajador, contra su voluntad».
Al resolver el recurso la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia compartió la decisión del Tribunal y por tanto dejó en firme la
sentencia impugnada.
Fuente: sentencia SL6389 -2016, Radicación 48699, M. P. Dra. Clara
Cecilia Dueñas Quevedo.

Juez laboral puede otorgar más de lo que el

trabajador pide en la demanda

El juez laboral puede conceder al trabajador mucho más de lo que este

pretende en la demanda, siempre que se cumplan los requisitos que
establece la ley, facultad que se conoce como ultra y extra petita.
Hay casos en que el trabajador demanda al empleador por mucho menos
de lo que este le debe, ya sea por desconocimiento, por temor, porque
considera que no tiene los elementos probatorios suficientes, o incluso por
un acuerdo con el empleador.
No obstante a que el trabajador haya solicitado una suma determinada en la
demanda, el juez laboral puede condenar al empleador por un valor superior
en los términos que contempla el artículo 50 del código de procedimiento
del trabajo y de la seguridad social:
“El Juez (de primera instancia) podrá ordenar el pago de salarios,
prestaciones o indemnizaciones distintos de los pedidos, cuando los hechos
que los originen hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente
probados, o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas por
el mismo concepto, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que
corresponden al trabajador, de conformidad con la ley, y siempre que no
hayan sido pagadas.”
Como requisitos para que el juez conceda una suma superior a la solicitada
en la demanda, está el que los hechos que originan los pagos se hayan
discutido en el respectivo proceso y que se hayan probado. Además que los
valores solicitados en la demanda sean inferiores a los que por ley
corresponden al trabajador, y por supuesto que ya no hayan sido pagadas
por el empleador.
Por ejemplo, si el juez encuentra que el trabajador está reclamando
prestaciones sociales por un año de trabajo pero se prueba que trabajó
durante dos años, es viable que el juez ordene el pago por los dos años de
trabajo.
Nota: Texto subrayado declarado inexequible por la Corte constitucional en
sentencia C-662 de 1998.

Conciliación laboral puede convertirse en cosa

juzgada

Una conciliación laboral puede convertirse en cosa juzgada respecto a los

actos o asuntos conciliados, lo que por supuesto implica que no prospere
reclamación judicial futura.
Sin embargo, la cosa juzgada no opera “de pleno derecho”, es decir que el
hecho de conciliar no le impide al trabajador presentar una reclamación
judicial, de tal manera que la reclamación se puede presentar y el juez la
tiene que recibir para luego decidir si la conciliación fue válida o no, o si
existió o no la cosa juzgada. En este caso se hare referencia a los
conciliaciones extrajudiciales que generalmente se firman en una oficina del
ministerio del trabajo o de quien haga sus veces.
Lo importante es que la conciliación obre dentro de los límites legales, como
que no implique la violación derechos ciertos e indiscutibles que el acuerdo
de conciliación no se haya celebrado dentro de circunstancias que den lugar
a vicios de consentimiento; que el acta haya sido aprobada por un
funcionario competente como bien lo ha expresado la sala laboral de la
corte suprema de justicia en infinidad de sentencias, como la de fecha
septiembre 6 de 2011, radicación 43609, con ponencia del magistrado
Francisco Javier Ricaurte Gómez.
En consecuencia, si el acuerdo conciliatorio se ha realizado y firmado por
las partes en arreglo a la ley, perfectamente puede contener todos los
elementos necesarios para que opere el fenómeno de la cosa juzgada que
impide reprochar judicialmente los hechos o derechos conciliados o
transados.
Por último, vale precisar que no es estrictamente necesario que únicamente
en el acuerdo conciliatorio se detalle individualmente cada hecho o derecho
conciliado, sino que es válida también la conciliación que se refiere a
“cualquier concepto o derecho”, expresión genérica que abarca casi
cualquier posibilidad.

La cosa juzgada puede ser declarada de oficio por

el juez de primera o segunda instancia

La sala laboral de la Corte suprema de justicia nos recuerda que la cosa

juzgada puede ser declarada de oficio por los jueces, ya sean los de
primera o segunda instancia, de manera tal que no es necesario que sea
alegada por una de las partes en litigio.
Generalmente las excepciones deben ser alegadas por la parte interesada
en la contestación de la demanda, pero ese no es el caso de la cosa
juzgada.
“En sentencia 39366 del 23 de octubre de 2012 con ponencia del
magistrado Luis Gabriel Miranda Buelvas, dijo la sala laboral de la Corte
suprema de justicia:
La cosa juzgada es una institución que por perseguir los objetos de certeza
y seguridad jurídica anunciados, así como puede ser alegada por la parte
interesada desde el mismo umbral del proceso a través de las llamadas
excepciones previas que por sabido se tiene tienden a impedir el
adelantamiento irregular del proceso, también puede ser declarada
oficiosamente, aún en la segunda instancia, pues el artículo 306 del Código
de Procedimiento Civil --artículo 282 del nuevo Código General del Proceso-
-, aplicable a los procesos del trabajo por la remisión de que trata el artículo
145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que concede
al juzgador dicha posibilidad, salvo las consabidas restricciones respecto de
la nulidad, la compensación y la prescripción, las cuales deben ser siempre
alegadas, no puede entenderse derogado por la vigencia del artículo 66 A
del código procedimental últimamente citado. Por manera que, en cuanto a
dicha alegación no asiste razón alguna a los recurrentes, dado que, como
se ha asentado, la cosa juzgada interesa al orden público y, por tanto, bien
pueden los jueces de segundo grado declararla, aún, de oficio.”

Afirmaciones y ofertas hechas en una conciliación

laboral no constituyen confesión ni constituyen
prueba alguna

Cuando se desarrolla una conciliación laboral las partes pueden hacer

afirmaciones, ofertas y contraofertas que luego no se convierten en
confesión o prueba en contra de quien las hizo en el caso en que la
conciliación fracase y las partes se vayan a juicio.
Por ejemplo, puede suceder que en la conciliación el empleador proponga al
empleado reconocer un sueldo mensual de $1.200.000, lo que no se puede
interpretar como una confesión de que ese era el sueldo pactado al iniciar el
contrato, y mucho menos esa afirmación se puede utilizar como una prueba
de que en realidad ese era el sueldo, y así lo ha hecho saber la sala laboral
de la Corte suprema de justicia en varias sentencias, entre ella la 37936 del
3 de noviembre de 2010 con ponencia del magistrado Francisco Javier
Ricaurte:
Ahora bien, la posición de la Sala en torno a la acusación planteada por la
censura, se encuentra contenida en la sentencia del 26 de mayo de 2000,
radicación 13400, en que se apoya la acusación, y en la que claramente se
define que no constituyen confesión, ni pueden ser esgrimidas como tal, las
afirmaciones hechas por las partes durante una audiencia de conciliación,
dentro del juego de las ofertas y contrapropuestas, sobre los hechos y
razones que fundamentan sus distintas posiciones para reclamar o rechazar
un determinado derecho, pues, de otro modo, se haría imposible toda
negociación ante el temor suscitado entre las partes de comprometer su
reclamación o excepción, en caso de no lograrse acuerdo.
Lo anterior debe quedar claro, puesto que en la medida en que el
empleador tenga la certeza de que “lo que diga en la conciliación no será
utilizado en su contra en caso de llegar a juicio”, se facilita el proceso de
conciliación, lo que en efecto debes ser así, puesto que la conciliación se
realiza con la intención de evitar un juicio, y con ese propósito las partes
pueden aceptar más de lo que consideran justo o en derecho precisamente
para evitarse los costos de un juicio. Seguramente un empleador puede
considerar adecuado ofrecer $100.000 más de sueldo al trabajador para
que este desista de iniciar un proceso laboral que costará más que esos
$100.000, pero ello no significa que el empleador le estuviera “tumbando” al
trabajador esos $100.000.

Conciliación laboral que no esté firmada por el

funcionario competente no es ineficaz ni nula

Cuando se realiza una conciliación laboral entre empleador y trabajador

dicha conciliación debe estar firmada por el funcionario competente para
ello, peor la ausencia de dicha firma no hace que la conciliación sea nula o
ineficaz.
Una conciliación laboral sin la firma del funcionario competente, no implica
que lo conciliado carezca de validez y que en consecuencia no se oponible
contra la otra parte, ya que mientras la conciliación, o mejor, los valores y
conceptos conciliados estén sujetos a la ley, mantendrá su validez ya no
bajo el amparo de una conciliación laboral sino mediante un contrato de
transacción.
Recientemente la sala laboral de la corte suprema de justicia (sentencia del
16 de octubre de 2012, radicación 38706, MP Carlos Ernesto Molina)
manifestó que una conciliación laboral no firmada por el funcionario
competente se convierte en una transacción:
“En otro orden de consideraciones, también tiene asentado la Corte
Suprema de Justicia que la consecuencia de que una “conciliación laboral”
no esté suscrita o aprobada por el respectivo funcionario competente, que la
autorice como garantía de protección de los derechos ciertos e indiscutibles,
consiste en que dicho acuerdo adquiere la connotación de una “transacción”
que no requiere para su validez como lo pretenden hacer ver los
recurrentes, del aval de la autoridad competente, dado que basta que esa
manifestación de voluntad de las partes se haga en forma consiente y libre
de apremio, y no vulnere derechos ciertos e indiscutibles del trabajador,
para que aquella surta sus plenos efectos legales. La precedente tesis fue
expuesta en la sentencia del 4 de junio de 2008, radicación 33086, dictada
también en un proceso seguido en contra de la sociedad hoy demandada…”
Se entiende que al no estar presente la firma del funcionario competente
para ello, la conciliación no será más que un acuerdo entre particulares con
el fin de “transaccionar” lo que se discute, y estando las firmas de las partes
se entiende como válido dicho contrato siempre que, como dice la corte, lo
acordado “no vulnere derechos ciertos e indiscutibles del trabajador” de tal
manera que se cumpla con lo mandado por el artículo 15 del código
sustantivo del trabajo.

Conciliación y transacción laboral no aplica sobre

derechos ciertos e indiscutibles

El Código Sustantivo del Trabajo señala unos derechos mínimos para los
trabajadores que son ciertos e indiscutibles y en consecuencia se
caracterizan por ser inconciliables e irrenunciables, como ejemplos
podemos citar el salario, las prestaciones sociales, la seguridad social, entre
otros.
Así como también existen unos derechos inciertos y discutibles que pueden
ser conciliados y transados entre el empleador y el trabajador, de acuerdo a
la Guía Institucional de Conciliación en Laboral del Ministerio del Interior y
de Justicia, éstos se caracterizan por lo siguiente:
“(...)
a) Cuando los hechos no son claros, v.gr. justa causa para la terminación
unilateral del contrato de trabajo o accidente de trabajo donde no se
precisan las circunstancias de tiempo, modo o lugar;
b) Cuando la norma que lo consagra es ambigua o admite varias
interpretaciones, v.gr. alcances del Decreto 2351 de 1965, art. 25 sobre las
consecuencias del despido cuando se tramita un contrato conflicto colectivo:
reintegro o indemnización;
c) Cuando el nacimiento del derecho está supeditado al cumplimiento de un
plazo o condición, v.gr. pensión (edad y tiempo de servicio);
d) Cuando existe una circunstancia que impide su nacimiento o exigibilidad.
Ejemplo la prescripción.
También cuando se tienen meras expectativas o esperanzas en el
reconocimiento del derecho se está ante la presencia de un derecho
incierto y discutido, pues requiere, ineluctablemente, de la prueba de su
existencia para poder ser exigido. Así, por ejemplo, si el trabajador reclama
indemnización por despido injusto, éste debe probar el despido y el
empleador no probar su justificación; de lo contrario estaremos frente a un
derecho incierto y discutible, susceptible de ser transigido o conciliado. (...)”
(negrita y subrayado fuera de texto)
Como confirmatorio de lo anterior el artículo 15 del Código Sustantivo del
Trabajo advierte que la transacción no es válida cuando versa sobre
derechos ciertos e indiscutibles y adicionalmente el artículo 2469 del Código
Civil indica la no existencia del contrato de transacción cuando se renuncia
a un derecho que no se disputa (porque es mínimo e irrenunciable).
En ese orden de ideas, las conciliaciones laborales y los contratos
transacción únicamente aplican para conciliar o transar (según el caso)
derechos inciertos y discutibles; por lo tanto cuando en dichos documentos
se esté conciliando o transando derechos mínimos ciertos e indiscutibles no
hace tránsito a cosa juzgada y en consecuencia se podrá interponer la
demanda respectiva para exigir su cumplimiento.

El contrato de transacción en materia laboral

El contrato de transacción es una de las formas de poner fin

extrajudicialmente a las disputas relacionadas con los derechos derivados
de una relación laboral.
Entre el empleador y el trabajador se puede firmar un contrato de
transacción que busque poner fin a una reclamación laboral presente o a
una futura.
Empecemos por conocer los aspectos generales del contrato de
transacción. Respecto a él dice el artículo 2469 del código civil colombiano:
La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente
un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.
No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho
que no se disputa.
De la redacción de la ley se puede se desprende que la transacción es tiene
la calidad de contrato, con las implicaciones que ello supone. Además dicho
contrato tiene la facultad o la capacidad de poner fin a un litigio presente o
evitar el surgimiento de uno futuro, en la medida en que las partes acuerdan
renunciar a dicha posibilidad, todo esto, sin duda, con sujeción a los límites
legales, como por ejemplo, en el caso laboral que nos ocupa, el límite
impuesto por el artículo 15 del código sustantivo del trabajo que reza:
Es válida la transacción en los asuntos del trabajo, salvo cuando se trate de
derechos ciertos e indiscutibles.
Quiere decir esto que en el contrato de transacción el trabajador no puede
renunciar a derechos ciertos e indiscutibles, como es el caso de los
derechos relacionados con la seguridad social, de modo que un contrato de
transacción en ese sentido puede ser ineficaz en virtud del artículo 15 del
código sustantivo del trabajo.
Ahora bien, respecto a las formas y solemnidades que se deben cumplir
para que un contrato de transacción sea válido, ha dicho la corte suprema
de justicia en varias oportunidades que no se trata de un contrato solemne
(lo es excepcionalmente cuando la transacción implica bienes raíces), sino
un contrato consensual, de modo que vasta la voluntad de las partes para
que el contrato se confeccione, y dicho contrato podrá ser verbal o por
escrito, en documento privado o público.
Siendo un contrato consensual, la transacción no requiere la aprobación de
una autoridad administrativo o judicial, excepto cuando existe ya un proceso
laboral ordinario en curso, caso en el cual las partes deben presentar ante el
juez el contrato de transacción firmado para que este lo reconozca e
incorpore al proceso, y de ser el caso le ponga fin en los términos transados
en el contrato, de modo en este evento, se puede hablar de que el contrato
de transacción debe ser aprobado por el juez, pero se insiste que tal
aprobación se hace necesaria sólo cuando ya hay un litigio en curso que
requiere ser terminado con la transacción.

Contrato de transacción laboral no opera cuando

ya hay una sentencia ejecutoriada

El contrato de transacción contemplado por el artículo 2469 del código civil

colombiano permite a las partes terminar un proceso judicial, pero dicho
contrato ya no opera cuando existe una sentencia ejecutoriada.
En materia laboral, el contrato de transacción debe sujetarse a lo dispuesto
por el artículo 15 del código sustantivo de trabajo, y este afirma que
sólo “Es válida la transacción en los asuntos del trabajo, salvo cuando se
trate de derechos ciertos e indiscutibles.”
En este orden de ideas, cuando hay una sentencia en firme, ejecutoriada,
no se puede hablar de derechos inciertos y discutibles, pues ya hay un
derecho reconocido en una sentencia definitiva, y por lo menos la corte
constitucional ha entendido que en tales casos no procede ni la conciliación
ni la transacción.
En una de sus sentencias, la C-160 de 1999, la corte constitucional
manifestó que:
A juicio de la Corte, la conciliación no opera en los procesos ejecutivos,
porque en razón de su naturaleza la conciliación busca crear una situación
de certeza en cuanto a los derechos laborales que el trabajador reclama al
empleador, lo cual, por sustracción de materia no se requiere cuando ya se
posee un título ejecutivo del cual emana una obligación a cargo de éste que
para el trabajador configura un derecho cierto e indiscutible que no se
puede renunciar ni negociar, como lo prevé el art. 53 de la Constitución
Política.
Y esto resulta apenas lógico, puesto que el contrato de transacción, por la
misma definición que de el hace el artículo 2649 del código civil colombiano,
tiene la vocación de terminar extrajudicialmente un litigio pendiente, y
cuando hay una sentencia judicial ejecutoriada, pues sencilla y llanamente
ya no hay un litigio pendiente ni en curso que transigir o transar, pues este
ha finalizado con la ejecutoria de la sentencia y no queda más que la
obligación cierta, certera e indiscutible que se debe irremediablemente
cumplir.

La solidaridad laboral opera incluso cuando se

subcontrata sin autorización

La empresa o el empleador que recurre a un contratista independiente para

que desarrolle alguna actividad propia de su objeto social, es solidariamente
responsable por las obligaciones laborales del contratista, y ello se extiende
incluso a los subcontratistas aun cuando el contratante hubiera prohibido al
contratista subcontratar.
Es el caso, por ejemplo, de la empresa que recurre a un contratista
independiente para que se encargue de realizar el proceso final de
fabricación de un producto y las partes acuerdan que el contratista no puede
subcontratar con terceros el desarrollo de las actividades propias del
contrato, pero aun así el contratista subcontrata una parte de esas
actividades. En ese caso, la solidaridad del empleador o contratante inicial,
llega hasta las obligaciones laborales asumidas por el subcontratista sin
importar que ese último contrato se haya firmado sin autorización del
contratante inicial, o peor aún, contrariando directamente su voluntad. El
contratante inicial no puede argumentar tal violación contractual para evadir
esa solidaridad laboral creada por ministerio de la ley, más exactamente por
el numeral 2 del artículo 34 del código sustantivo del trabajo:
El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente
responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las
obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso
de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de
subcontratistas.
Frente a este tema se pronunció la sala laboral de la Corte suprema de
justicia en sentencia 17573 del 12 de junio de 2002 con ponencia del
magistrado Germán Valdés, Sánchez:
El cargo tampoco podía prosperar, porque jurídicamente la norma impone la
solidaridad a los subcontratistas sin limitación alguna. Toda la cadena de
subcontratos es, en la práctica mercantil o de negocios, una delegación del
servicio o de la ejecución de la obra; y como es el trabajador quien realiza el
trabajo, ni siquiera cuando se prohíbe subcontratar la ley permite que
desaparezca la garantía que para el subordinado ofrece la institución de las
obligaciones solidarias.
En esta misma sentencia la corte precisa cuándo se configura la
solidaridad que nos ocupa y hace referencia a la tercera situación que
contempla el artículo 34 del código sustantivo del trabajo:
La de los subcontratistas independientes, sin importar el número o, en otros
términos, sin que importe cuan extensa sea la cadena de contratos civiles
de obra o de prestación de servicios. La solidaridad legal laboral del
beneficiario de la obra o del servicio con los subcontratistas dependerá de si
existe o no afinidad entre la obra o servicio contratado y la actividad
empresarial o mercantil del contratante inicial.
Para finalizar, se aprovecha la oportunidad para recalcar la importancia que
tiene para quien recurre a un contratista independiente, el verificar que el
contratista independiente afilie a seguridad social sus trabajadores, pues la
sentencia aborda el caso de un contratista que no afilió a un trabajador que
luego sufrió un accidente laboral, y luego tanto contratante como contratista
debieron indemnizar al trabajador y además otorgar una pensión por
invalidez.

Responsabilidad laboral de los contratistas

independientes

Los contratistas independientes, que contraten una obra o labor con una
empresa, y a la vez contraten empleados para desarrollar el objeto
contratado, son verdaderos empleadores y por tanto debe asumir todas las
responsabilidades laborales propias de un empleador, siempre y cuando se
cumplan los requisitos establecidos por el artículo 34 del código sustantivo
del trabajo.
En efecto, contempla el artículo 34 del código sustantivo del trabajo:
Contratistas independientes. 1. Son contratistas independientes y, por
tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios, las
personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias
obras o la prestación de servicios en beneficio de terceros, por un precio
determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios
medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario
del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a
las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente
responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las
prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores,
solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista
las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos
trabajadores.
2. El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será
solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior,
de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en
el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los
servicios de subcontratistas.
Uno de los requisitos esenciales, es quizás el hecho que el contratista debe
ejecutar sus labores con sus propios medios, sin utilizar los de la empresa
contratante. Quiere decir esto que si el contratista hace uso de medios de
producción, herramientas, o recursos del contratante, no se podrá
considerar como un empleador, sino que se convertirá en un simple
intermediario, según como lo establece el artículo 35 del código sustantivo
del trabajo:
Simple intermediario. 1. Son simples intermediarios las personas que
contratan servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta
exclusiva de un patrono.
2. Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como
empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los
servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los
cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros
elementos de un patrono para beneficio de este en actividades ordinarias
inherentes o conexas del mismo.
3. El que celebrare contrato de trabajo obrando como simple intermediario
debe declarar esa calidad y manifestar el nombre del patrono. Si no lo
hiciere así, responde solidariamente con el patrono de las obligaciones
respectivas.
Aquí vemos que la empresa contratante, es responsable solidario de las
obligaciones laborales adquiridas con los trabajadores contratados por el
trabajador independiente en los términos del artículo 34 del código
sustantivo del trabajo, siempre cuando, la labor contratada sea propia de las
actividades normalmente desarrolladas por la empresa. Si la obra o labor
contratada es extraña o ajena al objeto social de la empresa, no existirá tal
solidaridad.

Los contratantes deberán responder

solidariamente por las deudas laborales de sus
contratistas independientes

El derecho laboral colombiano establece como garantía para los

trabajadores la posibilidad de cobrar a los beneficiarios del trabajo o dueños
de la obra el valor de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones
a su favor que no hayan sido satisfechas en su oportunidad por el patrono o
empleador que los vinculó laboralmente.
La única condición es que el objeto contractual o las actividades del
contratante y contratista o subcontratista sean conexas o complementarias;
para entender mejor la figura jurídica del artículo 34 del Código Sustantivo
del Trabajo es necesario realizar el siguiente ejemplo, la sociedad ABC S.A.
(contratante) contrata con la sociedad XYZ S.A.S. (contratista) la ejecución
de una obra o la prestación de un servicio relacionado con su objeto social,
para efectos del cumplimiento del contrato XYZ vincula laboralmente a unos
trabajadores.
Posteriormente XYZ incumple el contrato civil o comercial con ABC y
también incumple los contratos laborales suscritos con los trabajadores que
estaban ejecutando la obra o prestando el servicio, adeudándoles salarios,
prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones por no terminación de
contrato sin justa causa.
Éstos trabajadores que están viendo afectados sus derechos laborales
mínimos deberán realizar acciones de cobro contra su patrono o empleador
XYZ, al no existir por parte de éste una satisfacción completa de las deudas
a su favor deberán iniciar un acercamiento conciliatorio en la oficina de
trabajo para efectos de que XYZ pague los derechos ciertos, en última
instancia al no existir una respuesta positiva los trabajadores podrán acudir
a instancias judiciales para que XYZ y en forma solidaria ABC paguen
dichas deudas laborales.
En el evento que XYZ con o sin autorización subcontrate la ejecución de la
obra o la prestación del servicio, también ABC será solidariamente
responsable por las deudas laborales que no satisfaga el subcontratista.
Cabe resaltar que en instancias judiciales los trabajadores podrán
demandar además del pago de los salarios, prestaciones sociales,
vacaciones e indemnización por despido, el valor de las indemnizaciones
por no consignar las cesantías y la sanción por mora del artículo 65 del
Código Sustantivo del Trabajo.

Solidaridad de la empresa cuando utiliza

contratistas para realizar trabajos propios

El artículo 34 del código sustantivo del trabajo regula las relaciones

laborales entre la empresa y los contratistas de la empresa que a su vez
contratan trabajadores para desarrollar las actividades contratadas.
Ester artículo establece en qué casos y circunstancias opera la solidaridad
de la empresa para con los con los trabajadores vinculados por el
contratista.
La sala laboral de la corte suprema de justicia en sentencia 35864 del
primero de marzo de 2011, con ponencia del magistrado Gustavo José
Gnecco Mendoza realizó las siguientes consideraciones que brindad
claridad y precisión sobre este tema:
“Para la Corte, en síntesis, lo que se busca con la solidaridad laboral del
artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo es que la contratación con un
contratista independiente para que realice una obra o preste servicios, no se
convierta en un mecanismo utilizado por las empresas para evadir el
cumplimiento de obligaciones laborales. Por manera que si una actividad
directamente vinculada con el objeto económico principal de la empresa se
contrata para que la preste un tercero, pero utilizando trabajadores, existirá
una responsabilidad solidaria respecto de las obligaciones laborales de
esos trabajadores.
Quiere ello decir que si el empresario ha podido adelantar la actividad
directamente y utilizando sus propios trabajadores, pero decide hacerlo
contratando un tercero para que éste adelante la actividad, empleando
trabajadores dependientes por él contratados, el beneficiario o dueño de la
obra debe hacerse responsable de los salarios, prestaciones e
indemnizaciones a que tienen derecho estos trabajadores, por la vía de la
solidaridad laboral, pues, en últimas, resulta beneficiándose del trabajo
desarrollado por personas que prestaron sus servicios en una labor que no
es extraña a lo que constituye lo primordial de sus actividades
empresariales.
Es cierto que la jurisprudencia de la Sala, al interpretar el artículo 34 del
Código Sustantivo del Trabajo, ha fundado la solidaridad laboral en la
relación que exista entre las actividades del contratista independiente y las
del beneficiario y dueño de la obra, en cuanto ese artículo preceptúa que:
“Pero el beneficiario o dueño de la obra, a menos que se trate de labores
extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será
solidariamente responsable…”.
Por manera que, como lo dijo en la sentencia en la que se apoyó el Tribunal
y ha considerado la Sala que, “ …para los fines del artículo 34 del Código
Sustantivo del Trabajo, no basta que el ejecutor sea un contratista
independiente, sino que entre el contrato de obra y el de trabajo medie una
relación de causalidad, la cual consiste en que la obra o labor pertenezca a
las actividades normales o corrientes de quien encargó su ejecución, pues
si es ajena a ella, los trabajadores del contratista independiente no tienen
contra el beneficiario del trabajo, la acción solidaria que consagra el
nombrado texto legal” (Sentencia del 8 de mayo de 1961).
Pero la Corte también ha entendido que la labor específicamente
desarrollada por el trabajador es un elemento que puede tenerse en cuenta
al momento de establecer la solidaridad laboral del artículo 34 del estatuto
sustantivo laboral, en la medida en que es dable considerar que si esa
actividad no es ajena a la del beneficiario o dueño de la obra y se ha
adelantado por razón de un contrato de trabajo celebrado con un contratista
independiente, militan razones jurídicas para que ese beneficiario o dueño
de la obra se haga responsable de las obligaciones laborales que surgen
respecto de ese trabajador, en cuanto se ha beneficiado de un trabajo
subordinado que, en realidad, no es ajeno a su actividad económica
principal.
Así lo explicó en la sentencia del 2 de junio de 2009, radicación 33082: “En
primer término, y antes de estudiar los medios de convicción que se citan en
el cargo, resulta de interés para la Corte precisar que el anterior
razonamiento de la impugnación en realidad involucra una cuestión de
orden jurídico y no fáctico, esto es, si para establecer la solidaridad del
artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo se deben comparar
exclusivamente los objetos sociales del contratista independiente y del
beneficiario o dueño de la obra o si es viable analizar también la actividad
específica adelantada por el trabajador; cuestión que no puede ser
planteada en un cargo dirigido por la vía de los hechos.
“Con todo, encuentra la Corte, como lo ha explicado en anteriores
oportunidades, que de cara al establecimiento de la mencionada solidaridad
laboral, en los términos del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, lo
que debe observarse no es exclusivamente el objeto social del contratista
sino, en concreto, que la obra que haya ejecutado o el servicio prestado al
beneficiario o dueño de la obra no constituyan labores extrañas a las
actividades normales de la empresa o negocio de éste. Y desde luego, en
ese análisis cumple un papel primordial la labor individualmente
desarrollada por el trabajador, de tal suerte que es obvio concluir que si,
bajo la subordinación del contratista independiente, adelantó un trabajo que
no es extraño a las actividades normales del beneficiario de la obra, se dará
solidaridad establecida en el artículo citado”.

Por vía contractual una empresa no se puede

exonerar de la responsabilidad solidaria frente a
los empleados de sus contratistas

El artículo 34 del código sustantivo del trabajo establece una solidaridad de

la empresa para con los empleados vinculados por el contratista de la
empresa, y tal solidaridad no puede ser evitada vía cláusulas contractuales.
Se encuentra con regularidad que algunas empresas firman contrato de
servicios con un contratista independiente, y en el incluyen cláusulas que
buscan exonerar a la empresa contratante de las posibles consecuencias
derivadas de un incumplimiento de las obligaciones laborales por parte del
contratista independiente.
Sobre esta posibilidad, la sala laboral de la corte suprema ha sido muy clara
en afirmar que no es procedente:
Así las cosas, la circunstancia de que en el contrato civil o comercial se
establezca que el beneficiario de la labor u obra “no asume ninguna
responsabilidad por los daños o perjuicios que se ocasionen, debido al
incumplimiento por parte del CONTRATISTA de las normas de seguridad
necesarias en este tipo de trabajos, por lo cual las indemnizaciones y costos
que se produzcan por accidente de trabajo son por cuenta del
CONTRATISTA”, no tiene la suficiente vocación de desconocer la
protección de que gozan los trabajadores, pues para éstos debe ser
indiferente lo pactado entre las partes porque, se repite, la solidaridad
emana de la misma ley, por lo que el garante no puede desconocer normas
de orden público y de imperativo cumplimiento, sólo por el hecho de que el
otro pactante, que desde luego no es el trabajador, incumplió con las
obligaciones a las que se comprometió, en la medida en que para buscar la
efectividad de lo acordado existen mecanismos que la ley ofrece, y que no
es precisamente soslayar la solidaridad en el pago de las acreencias de
índole laboral. (Sentencia del 17 de agosto de 2011, radicación 35938)
Es evidente que cláusulas de este tipo son ineficaces puesto que
contradicen de una forma muy claras normas superiores que incluso tienen
la categoría de orden público como la misma corte lo ha manifestado.

Responsabilidad solidaria de la empresa

contratante con respecto a los derechos laborales
de los trabajadores del contratista

Según el artículo 34 del Código Sustantivo del trabajo si una empresa

contrata con un contratista independiente la ejecución de una o varias obras
o la prestación de servicios en beneficio de terceros, dicha empresa será
solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y
de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho sus
trabajadores, siempre y cuando las labores que éstos ejecuten pertenezcan
a las actividades normales de la empresa.
Lo anterior quiere decir que en esos casos los trabajadores del contratista
pueden reclamar el pago de sus salarios y prestaciones sociales no sólo a
éste, es decir al contratista que es su verdadero empleador, sino que
también pueden dirigir su reclamo a la empresa o al dueño de la obra o
negocio que contrató con el contratista. En eso consiste la responsabilidad
solidaria que contempla el art. 34 del C.S. del T.
Si nos proponemos indagar sobre las razones que tuvo el legislador para
establecer dicha solidaridad, rápidamente se advierte que su intención no
fue otra que proteger al trabajador de posibles ocultamientos de verdaderas
relaciones laborales a través de contratistas independientes. O sea, que lo
que persigue el legislador con la imposición de dicha responsabilidad
solidaria a cargo de beneficiario de la obra, es asegurar y proteger los
derechos salariales prestacionales e indemnizatorios de los trabajadores
contratados por contratistas independientes para desarrollar actividades
propias y misionales de la empresa beneficiada. En este sentido la norma
se percibe justa en la medida que busca poner a salvo los derechos
laborales de esta franja de trabajadores que contribuyen con su esfuerzo al
desarrollo del objeto social de la empresa.
Hasta aquí no hay lugar a reparos.
Pero el tema deja de ser pacífico cuando se trata de desentrañar los
móviles o motivos que asistieron al legislador para excluir de dicha garantía
a los trabajadores vinculados laboralmente con contratistas independientes
que desarrollan labores ajenas a las actividades propias de la empresa,
establecimiento o negocio beneficiado con dicho trabajo.
En efecto, el art. 34 del C. S. del T. dice lo siguiente es su parte pertinente:
“…Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate
de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o
negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de
los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho
los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule
con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo
pagado a esos trabajadores.
(…)”
De la lectura de la norma en cita se advierte a prima facie un trato
discriminatorio que resulta contrario al principio de igualdad consagrado en
la Constitución Nacional.
No es fácil entender que el legislador se esmerara en proteger los derechos
de los trabajadores que realizan labores propias de la empresa y excluyera
al mismo tiempo de dicha tutela a quienes desarrollan labores distintas de
aquellas, a pesar de que aquellos y éstos son vinculados en las mismas
condiciones (a través de contratistas) y para el mismo fin (realizar labores
de interés y para beneficio de la empresa), y por tanto titulares de los
mismos derechos. O sea, que el legislador le puso el énfasis para
distinguir, no a la importancia de los derechos que consideró en riesgo, sino
a la naturaleza de la labor que el trabajador desarrolla. Si la finalidad que se
proponía el legislador era evitar que a través de la contratación con
contratistas independientes se escondieran auténticas relaciones laborales
que dieran al traste con los derechos de los trabajadores, fácil le resultaba
entender también que ese mimo riesgo se corría con la contratación de
trabajadores encargados de realizar labores no afines con las de la empresa
beneficiada. ¿Por qué privilegiar unos derechos y dejar expósitos otros
desde la simple consideración de que las labores que desarrollan sus
titulares son afines o distintas de las propias de la empresa, si ésta se
beneficia por igual de unas y otras? ¿Desde el punto de vista constitucional
será suficiente esa diferencia para establecer niveles distintos de protección
para unos y otros derechos, siendo que todos se hallan potencialmente en
el mismo riesgo?
Ahora bien, si lo que motivó dicha exclusión fue el evitar asignarle más
cargas a la empresa contratante, por qué ese exceso de consideración si la
misma ley a renglón seguido prevé que el dueño de la obra puede estipular
con el contratista las garantías del caso, y lo autoriza al mismo tiempo para
repetir contra éste lo pagado a esos trabajadores?
Es evidente que en tales casos la posibilidad de estipular con el contrista
dichas garantías, evitaría que el riesgo derivado de la insolvencia o
irresponsabilidad del contratista se transfiriera al trabajador, y que en su
lugar se radicara en la empresa contratante que dispone de mejores
instrumentos para exigirle al contratista, a la hora de suscribir el respectivo
contrato, las garantías suficientes, al igual que para exigir su cumplimiento.
Para terminar esta nota hay que decir que el aparte normativo en cuestión
fue objeto de demanda ante la Corte Constitucional, la cual mediante
sentencia C-539 del 20 de agosto de 2014 lo declaró ajustado a la
constitución. Fue ponente el magistrado Jorge Ignacio Pretel
Chaljub. Salvaron su voto los Magistrados María Victoria Calle Correa,
Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva quienes
consideraron que debió ser declarado inexequible.
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Responsabilidad solidaria del contratante y la

indemnización moratoria del artículo 65 del código
sustantivo del trabajo

El artículo 34 del código sustantivo del trabajo contempla los casos en que
la empresa o contratante es responsable solidario de las obligaciones
laborales del contratista independiente, y el artículo 65 del código sustantivo
del trabajo contempla una indemnización moratoria por el no pago de los
valores adeudados al trabajador al término del contrato de trabajo. Veamos
si la responsabilidad solidaria de la empresa contratante llega hasta la
indemnización moratoria por no pago de salarios a la terminación del
contrato de trabajo.
En primer lugar le invitamos a consultar el artículo Responsabilidad solidaria
de la empresa contratante con respecto a los derechos laborales de los
trabajadores del contratista. Seguidamente afirmar que la indemnización
moratoria por el no pago de salarios al terminar el contrato de trabajo
(artículo 65 CST), aplica sólo cuando se prueba la mala fe del empleador, y
aquí la discusión.
Algunas personas han interpretado que el contratante no debe responder
por esa indemnización por cuanto quien actuó de mala fe fue el contratista
independiente más no el contratante o dueño de la obra, y el contratante al
estar exento de culpa no puede ser condenado a pagar la indemnización
moratoria, argumento que no es válido como la ha expresado infinidad de
veces la jurisprudencia de la Corte suprema de justicia.
La razón es sencilla: el contratante o dueño de la obra es el deudor solidario
del contratista independiente, es decir, es su garante, y como garante debe
responder por todo lo que su contratista adeude. Probada la deuda del
contratista independiente el deudor solidario debe responder por ella sin
más miramientos.
Pero dejemos que sea la sala laboral de la Corte suprema de justicia quien
se ocupe de explicarlo en sentencia 32953 del 5 de noviembre de 2008 con
ponencia del magistrado Camilo Tarquino Gallego:
Precisado lo anterior, hay que decir que esta Sala por mayoría, en procesos
de similares características al aquí estudiado, inclusive contra el mismo
Instituto demandado, definió el asunto, en el sentido de indicar que es la
buena fe o carencia de ella por parte del contratista la que debe analizarse
para efectos de imponer la sanción moratoria y no la de obligado solidario,
por lo que el dueño de la obra o el beneficiario de la misma, termina
equiparándose al empleador para efectos de la sanción del artículo 65 del
C. S. del T.
Así quedó dispuesto entre otras en la sentencia de 20 de febrero de 2007,
Rad. 28438 en la que igualmente se hizo referencia a la de 6 de mayo de
2005 Rad. 22905, según la cual: “El artículo 34 del C. S. del T. no hace otra
cosa que hacer extensivas las obligaciones prestacionales o
indemnizatorias del contratista, al dueño de la obra conexa con su actividad
principal, sin que pueda confundirse tal figura jurídica con la vinculación
laboral, como lo ha sostenido esta Sala en otras ocasiones. La relación
laboral es única y exclusivamente con el contratista independiente, mientras
que la relación con el obligado solidario, apenas lo convierte en garante de
las deudas de aquél. Así lo ha sostenido la Corte, entre otras, en las
sentencias del 26 de septiembre de 2000 (Rad. 14038) y del 19 de junio de
2002 (Rad. 17432).
“Es claro, entonces, que la culpa que genera la obligación de indemnizar es
exclusiva del empleador, lo que ocurre es que, por virtud de la ley, el dueño
de la obra se convierte en garante del pago de la indemnización
correspondiente, no porque se le haga extensiva la culpa, sino por el
fenómeno de la solidaridad, que, a su vez, le permite a éste una vez cancele
la obligación, subrogarse en la acreencia contra el contratista, en los
términos del artículo 1579 del Código Civil, lo que, se ha dicho, reafirma aún
más su simple condición de garante.
“En estas condiciones, es la buena o mala fe del empleador, o sea del
contratista, la que debe analizarse para efectos de imponer la sanción
moratoria y no la de su obligado solidario.
“Como tuvo oportunidad de analizarse, al ser despachado el cargo anterior,
el Tribunal al confirmar la decisión del a quo sin ninguna consideración al
respecto, acogió sin reservas los planteamientos de éste con relación a la
conducta injustificada del empleador contratista, que lo llevaron a concluir
su falta de buena fe al abstenerse de cancelar oportunamente las
acreencias de su extrabajador. Fundamento fáctico éste que no ataca el
cargo y que es suficiente para mantener la decisión.
“Es, en consecuencia, irrelevante para la decisión, que la conducta asumida
por la obligada solidaria hubiere estado o no revestida de buena fe, por lo
que la acusación se torna infundada.”.
Como se puede observar, una vez condenado el empleador o contratista, el
deudor solidario no le queda otro camino que responder por la deuda de la
que es garante o deudor solidario, y no puede excusarse en que la culpa no
es suya sino del contratista, pues ello resulta irrelevante por cuanto la
conducta del deudor solidario no se examina en ningún sentido.

Responsabilidad solidaria del contratante y la

indemnización moratoria del artículo 65 del código
sustantivo del trabajo
El artículo 34 del código sustantivo del trabajo contempla los casos en que
la empresa o contratante es responsable solidario de las obligaciones
laborales del contratista independiente, y el artículo 65 del código sustantivo
del trabajo contempla una indemnización moratoria por el no pago de los
valores adeudados al trabajador al término del contrato de trabajo. Veamos
si la responsabilidad solidaria de la empresa contratante llega hasta la
indemnización moratoria por no pago de salarios a la terminación del
contrato de trabajo.
En primer lugar le invitamos a consultar el artículo Responsabilidad solidaria
de la empresa contratante con respecto a los derechos laborales de los
trabajadores del contratista. Seguidamente afirmar que la indemnización
moratoria por el no pago de salarios al terminar el contrato de trabajo
(artículo 65 CST), aplica sólo cuando se prueba la mala fe del empleador, y
aquí la discusión.
Algunas personas han interpretado que el contratante no debe responder
por esa indemnización por cuanto quien actuó de mala fe fue el contratista
independiente más no el contratante o dueño de la obra, y el contratante al
estar exento de culpa no puede ser condenado a pagar la indemnización
moratoria, argumento que no es válido como la ha expresado infinidad de
veces la jurisprudencia de la Corte suprema de justicia.
La razón es sencilla: el contratante o dueño de la obra es el deudor solidario
del contratista independiente, es decir, es su garante, y como garante debe
responder por todo lo que su contratista adeude. Probada la deuda del
contratista independiente el deudor solidario debe responder por ella sin
más miramientos.
Pero dejemos que sea la sala laboral de la Corte suprema de justicia quien
se ocupe de explicarlo en sentencia 32953 del 5 de noviembre de 2008 con
ponencia del magistrado Camilo Tarquino Gallego:
Precisado lo anterior, hay que decir que esta Sala por mayoría, en procesos
de similares características al aquí estudiado, inclusive contra el mismo
Instituto demandado, definió el asunto, en el sentido de indicar que es la
buena fe o carencia de ella por parte del contratista la que debe analizarse
para efectos de imponer la sanción moratoria y no la de obligado solidario,
por lo que el dueño de la obra o el beneficiario de la misma, termina
equiparándose al empleador para efectos de la sanción del artículo 65 del
C. S. del T.
Así quedó dispuesto entre otras en la sentencia de 20 de febrero de 2007,
Rad. 28438 en la que igualmente se hizo referencia a la de 6 de mayo de
2005 Rad. 22905, según la cual: “El artículo 34 del C. S. del T. no hace otra
cosa que hacer extensivas las obligaciones prestacionales o
indemnizatorias del contratista, al dueño de la obra conexa con su actividad
principal, sin que pueda confundirse tal figura jurídica con la vinculación
laboral, como lo ha sostenido esta Sala en otras ocasiones. La relación
laboral es única y exclusivamente con el contratista independiente, mientras
que la relación con el obligado solidario, apenas lo convierte en garante de
las deudas de aquél. Así lo ha sostenido la Corte, entre otras, en las
sentencias del 26 de septiembre de 2000 (Rad. 14038) y del 19 de junio de
2002 (Rad. 17432).
“Es claro, entonces, que la culpa que genera la obligación de indemnizar es
exclusiva del empleador, lo que ocurre es que, por virtud de la ley, el dueño
de la obra se convierte en garante del pago de la indemnización
correspondiente, no porque se le haga extensiva la culpa, sino por el
fenómeno de la solidaridad, que, a su vez, le permite a éste una vez cancele
la obligación, subrogarse en la acreencia contra el contratista, en los
términos del artículo 1579 del Código Civil, lo que, se ha dicho, reafirma aún
más su simple condición de garante.
“En estas condiciones, es la buena o mala fe del empleador, o sea del
contratista, la que debe analizarse para efectos de imponer la sanción
moratoria y no la de su obligado solidario.
“Como tuvo oportunidad de analizarse, al ser despachado el cargo anterior,
el Tribunal al confirmar la decisión del a quo sin ninguna consideración al
respecto, acogió sin reservas los planteamientos de éste con relación a la
conducta injustificada del empleador contratista, que lo llevaron a concluir
su falta de buena fe al abstenerse de cancelar oportunamente las
acreencias de su extrabajador. Fundamento fáctico éste que no ataca el
cargo y que es suficiente para mantener la decisión.
“Es, en consecuencia, irrelevante para la decisión, que la conducta asumida
por la obligada solidaria hubiere estado o no revestida de buena fe, por lo
que la acusación se torna infundada.”.
Como se puede observar, una vez condenado el empleador o contratista, el
deudor solidario no le queda otro camino que responder por la deuda de la
que es garante o deudor solidario, y no puede excusarse en que la culpa no
es suya sino del contratista, pues ello resulta irrelevante por cuanto la
conducta del deudor solidario no se examina en ningún sentido.

¿En qué casos la empresa es responsable solidaria

con las obligaciones laborales de un contratista
independiente?

Cuando una empresa contrata la ejecución de algunas actividades con un

contratista independiente que a su vez vincula personal para el desarrollo
de las actividades contratadas, la empresa puede ser responsable solidaria
de las obligaciones laborales que ese contratista independiente incumpla.
La ley laboral colombiana autoriza a las empresas para que contraten
labores con contratistas independientes para que sean ellos quienes
asuman la carga administrativa y logística que ello implica, permitiendo así a
la empresa centrarse en asuntos que le son de más interés, pero ello puede
suponer una responsabilidad solidaria en algunos casos.
Veamos lo que dice el artículo 34 del código sustantivo del trabajo:
Contratistas independientes. 1o) Son contratistas independientes y, por
tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios, las
personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias
obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio
determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios
medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario
del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores
extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será
solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y
de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los
trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con
el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a
esos trabajadores.
2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será
solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior,
de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en
el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los
servicios de subcontratistas.
La solidaridad en comento surge cuando las actividades desarrolladas por el
contratista independiente son propias del objeto social de la empresa.
Supongamos que una empresa dedicada a la distribución y comercialización
de alimentos firma un contrato de servicios con dos contratistas
independientes: A y B.
El contratista A se dedica al recaudo de la cartera colocada por los
vendedores de la empresa y el contratista B es quien gestiona las
inversiones que la empresa tiene en acciones de diferentes compañías.
Como se puede observar, el contratista A realiza actividades propias del
objeto social de la empresa, puesto que el cobro de cartera está
directamente relacionado con el proceso de distribución y comercialización
de alimentos, que es a lo que se dedica la empresa.
En cambio el segundo contratista realiza una actividad ajena al objeto
social de la empresa, una actividad secundaria que no tiene ninguna
relación con la distribución y comercialización de alimentos.
En consecuencia, existe responsabilidad solidaria de la empresa con las
obligaciones laborales en que incurra e incumpla el contratista A más no
con las adquiridas e incumplidas con el contratista B.
De modo que si el contratista A no paga los salarios o prestaciones sociales
o no afilia al sistema de seguridad social a sus trabajadores, estos pueden
exigir a la empresa contratante que responda por ello.

Trabajadores independientes por los que el

contratista debe pagar los aportes a riesgos
laborales

En los medios de comunicación se ha especulado que con la nueva ley

sobre riesgos laborales los contratantes de trabajadores independientes
deben pagar las cotizaciones al sistema general der riesgos laborales,
pagos que antes hacían los contratistas, afirmación que en partes se cierta,
pero en su mayoría es equivocada.
La ley 1562 de 2012 que modifica y reestructura el sistema general de
riegos profesionales que en adelante pasa a llamarse sistema general de
riesgos laborales, en efecto prevé que algunos trabajadores independientes
vinculados mediante contrato de servicios no tendrán que pagar de su
bolsillo las cotizaciones al sistema de riesgos laborales, sino que dicho pago
debe ser asumido por el contratante.
Dice el numeral 5 del literal a del artículo 2 de la citada ley:
Los trabajadores independientes que laboren en actividades catalogadas
por el Ministerio de Trabajo como de alto riesgo. El pago de esta afiliación
será por cuenta del contratante.
Luego dice el inciso 2 del artículo 6 de la misma ley que trata sobre el monto
de las cotizaciones:
El mismo porcentaje del monto de las cotizaciones se
aplicará para las personas vinculadas a través de un contrato formal de
prestación de servicios personales, sin embargo, su afiliación estará a
cargo del contratante y el pago a cargo del
contratista, exceptuándose lo estipulado en literal a) numeral 5 del artí
culo primero de esta ley.
Hay que anotar que este inciso parece tener un error de transcripción ya
que se refiere “en literal a) numeral 5 del artículo primero de esta ley”
cuando en verdad debería referirse al artículo segundo de la ley. Y en
verdad son dos errores de escritura que se presentan, puesto que a dicha
frase le hace falta el artículo “el”. Aclaramos que este texto lo hemos
copiado fielmente de la ley publicada por la presidencia de la república a la
cual se puede acceder siguiendo el enlace que está al inicio de este
editorial.
Queda claro entonces que los contratantes deben asumir las cotizaciones a
riesgos laborales sólo si se trata de trabajadores independientes que
laboren o desarrollen actividades que el ministerio califique como de
alto riesgo. Seguramente próximamente tendremos algún decreto o
resolución tratando sobre este tipo de actividades.