Foja: 425

Cuatrocientos Veinticinco

Vim.
C.A. de Valparaíso

Valparaíso, dieciocho de agosto de dos mil catorce.

VISTO:
Se reproduce la sentencia en alzada en su parte expositiva y sus
considerandos incluidas las citas legales, con las siguientes
modificaciones:
1.- Se suprimen los considerandos décimo segundo y décimo
tercero.
2.- El considerando décimo cuarto pasa a ser décimo segundo.
Y TENIENDO ADEMAS PRESENTE:
Primero: Que a fojas 4 Consultora en Ingeniería Gonzalo
Benavides Oyedo E.I.R.L. interpone demanda de cobro de pesos e
indemnización de perjuicios en contra de Comunidad Villa El Ensueño,
solicitando se condene a la demandada al pago de $13.200.000, IVA
incluido, correspondientes a la última cuota del precio del contrato de
ejecución de obras y prestación de servicios profesionales celebrado el 19
de febrero de 2009, y de la suma de $67.300.000 correspondiente al
mayor valor de las obras inicialmente proyectadas. Sin perjuicio de lo
anterior, para el evento que se haga efectiva el valor de la boleta de
garantía de que da cuenta el mismo contrato, agrega a lo pretendido la
suma de $4.508.446. En esta demanda (principal), a diferencia de la
demanda reconvencional a que se aludirá, no se formula reserva en los
términos del artículo 173 del Código de Procedimiento Civil.
Segundo: Que a fojas 11 contesta la demanda Comunidad Villa El
Ensueño, solicitando su rechazo por los diversos motivos de
incumplimiento contractual que imputa a la demandante, a saber, no
haber ejecutado la obra en el plazo convenido; no haber cumplido con la
obligación de entregar la obra y menos los antecedentes para obtener su
recepción final por ESVAL S.A.; no haber cumplido con la ejecución de
obras ordinarias y previstas en el contrato; haber abandonado las obras y
además cobrar la boleta de garantía de que da cuenta el contrato; no
haber efectuado la totalidad de los trabajos convenidos, pudiendo
constatarse una serie de incumplimientos en la ejecución, como la mala
calidad de los materiales empleados, además de no subsanar una serie de
exigencias que ESVAL requería; no entregar todos y cada uno de los
antecedentes que la empresa ESVAL requería para la recepción final. En
mérito de ello, solicita el rechazo de la demanda fundándose en el
artículo 1552 del Código Civil, es decir, implícitamente opone la
excepción de contrato no cumplido, más exactamente, como se dirá más
adelante, con motivo de lo que estima un cumplimiento parcial, de modo
que nos encontraríamos en presencia de la denominada exceptio non rite
adimpleti contractus, es decir, un cumplimiento no ritual.
Tercero: Que a fojas 21 la demandada interpone demanda
reconvencional en contra de la demandante principal, reiterando los
incumplimientos que imputa a ésta y reclamando indemnización de
perjuicios a título de daño emergente y de lucro cesante, el primero,
consistente en el gasto necesario para “colocar la obra sanitaria en estado
de servir satisfactoriamente, haciendo las que faltaron y corrigiendo las
mal hechas, y para que sea aprobada y recibida por la empresa ESVAL
S.A., incluyendo la elaboración de los antecedentes técnicos que la
respaldan”; y, el segundo, “representado por los intereses corrientes que
devengaría la suma que demanda dicho gasto si ella se invirtiera en una
institución bancaria o financiera y no en la ejecución de obras que la
demandada debió hacer y por las cuales se le pagaron 23 cuotas del
precio, sumando $ 304.676.377. Conforme al artículo 173 del Código de
Procedimiento Civil, se reserva el derecho de discutir la especie y monto
de los perjuicios en la etapa de cumplimiento del fallo o en juicio
diverso.
Cuarto: Que, como se ha expresado, las partes se vincularon por
un “contrato de ejecución de obras y prestación de servicios
profesionales”, de fecha 19 de febrero de 2009, en cuya virtud
Comunidad Villa El Ensueño, como mandante, encargó a Consultora en
Ingeniería Gonzalo Benavides Oyedo E.I.R.L., “los servicios
profesionales y la ejecución de las obras en la propiedad de la
Comunidad Villa El Ensueño ubicada en la comuna de Cartagena, de que
dan cuenta las cláusulas primera a tercera del correspondiente contrato,
siendo el valor total de la obra $267.162.336 más IVA, es decir, un valor
final de $ 317.923.176, pagadero en veinticuatro cuotas corridas de
$11.131.764 más IVA”, o sea, un total de $13.246.799 cada una.
Conforme a la cláusula séptima, que se destaca para los efectos que
siguen, “será de costo del prestador (el demandante principal y
demandado reconvencional) responsabilizarse por las obras, imprevistos
adicionales o extraordinarias no consideradas que surgieran al momento
de la ejecución de las obras encomendadas, comprometiéndose a dar
cumplimiento la ejecución según normas establecidas por la empresa
ESVAL S.A”. A la vez, conforme a la cláusula octavo, el prestador deja
boleta de garantía en custodia a la Comunidad Villa El Ensueño por un
valor de $4.508.446, cuya vigencia se extenderá por el período de 24
meses de ejecución de todas las Etapas de Alcantarillado, más 12 meses
respecto de la fecha de la recepción final de la obra por parte de ESVAL
S.A. El contrato rola a fojas 87 del cuaderno principal y a fojas 7 del
cuaderno de medida prejudicial precautoria.
Quinto: Que, desde luego, cabe dejar constancia que por
resolución de 11 de agosto de 2011, que rola a fojas 24 del respectivo
cuaderno, el Tribunal decretó la medida prejudicial precautoria de
retención de bienes respecto de los dineros correspondientes a la referida
boleta de garantía, tomada en el Banco de Crédito e Inversiones, Oficina
Valparaíso, el 11 de septiembre de 2007, por don Gonzalo Benavides
Oyedo, a cuyo respecto en el primer otrosí de la demanda se solicitó la
mantención de la cautelar en los términos del artículo 280 del Código de
Procedimiento Civil, a lo que el tribunal dio lugar por resolución de 23
de agosto de 2011 que rola a fojas 6 del cuaderno principal.
Sexto: Que, para los efectos de lo que se resolverá, cabe precisar
que la demandada principal y demandante reconvencional sostiene que el
valor de todas las obras adicionales a las inicialmente proyectadas debe
ser soportado por la demandante principal y demandada reconvencional,
conforme a la mencionada cláusula séptima del contrato de ejecución de
obras y prestación de servicios profesionales, aserto que esta Corte no
comparte, por cuanto del solo tenor literal de la cláusula se infiere que el
costo o imprevistos adicionales o extraordinarias que debe ser soportado
por el “prestador” es el correspondiente a las obras encomendadas, es
decir, no aquéllas que no lo hayan sido, o lo que es igual, que sean obras
adicionales o extraordinarias propiamente tales, interpretación del
contrato que es compatible con las normas sobre la materia contenidas en
el Código Civil, a saber, la regla principal constituida por el artículo
1560, en cuya virtud, sin perjuicio de lo expresado en cuanto a la
literalidad de la referida cláusula, ha de atenderse a la intención de los
contratantes, por cierto compartida, lo cual no parece compatible con la
circunstancia que un mandatario, prestador o contratista en una relación
contractual como la que dice relación con estos autos, asuma
indiscriminadamente todo tipo de obras adicionales o extraordinarias a
aquéllas que han sido encomendadas; su artículo 1563 inciso 1°, en cuya
virtud “en aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deberá
estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del
contrato”; el artículo 1564 inciso 1°, en mérito del cual “las cláusulas de
un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido
que mejor convenga al contrato en su totalidad”; y, por último, en el
supuesto que la cláusula fuere ambigua, conforme al artículo 1566 inciso
1°, de no ser aplicables las reglas precedentes de interpretación, ellas se
deben interpretar a favor del deudor, que en este caso sería el
denominado prestador, mandatario o contratista.
Séptimo: Que, para todos los efectos a que haya lugar, al margen
de que no signifique necesariamente un cumplimiento cabal del contrato,
a fojas 106 rola “certificado de instalaciones de agua potable y de
alcantarillado” N°80365, emitido el 26 de marzo de 2009, en que ESVAL
S.A. deja constancia de haber recibido conforme la obra de alcantarillado
Villa El Ensueño Primera Etapa y, muy en particular, a fojas 254 rola
carta dirigida por ESVAL S.A., con fecha 30 de julio de 2013, al Señor
Juez Titular del Segundo Juzgado de Letras de San Antonio, en respuesta
al oficio que se ordenó enviarle por resolución de 9 de octubre de 2012
que rola a fojas 169. Por medio de tal carta, ESVAL S.A. remite al
Tribunal (N° 4) “copia de certificado de instalaciones de agua potable y
alcantarillado N° 15825 de fecha 17 de noviembre de 2010”, en el cual se
deja constancia que ESVAL S.A. ha recibido conforme la obra de
alcantarillado Villa El Ensueño, Segunda Etapa, correspondiente al
certificado de factibilidad N° 45242, acompañado también con la referida
carta de fojas 254.
Octavo: Que, según consta de carta que rola a fojas 107, fechada 9
de enero de 2010, dirigida por Aída Machuca Rodríguez, en
representación de Comunidad Villa El Ensueño, a Consultora Gonzalo
Benavides Oyedo, se comenzó a dar uso en forma provisoria y no
definitiva al alcantarillado no habiéndose terminado el 100% por parte de
su constructora, en la que se manifiesta que se podrán retomar las obras
de entrega de pruebas pendientes a partir del 1° de marzo de 2010. Ello
atendido el incumplimiento de los plazos de entrega que la primera
imputa a la segunda.
Noveno: Que por resolución de 24 de octubre de 2012, escrita a
fojas 211, el Tribunal designa peritos, a petición de la demandada
principal, a doña Patricia Zavala Contreras y, a solicitud del demandante
principal, a don Víctor Inostroza Bilbao.
Por lo que concierne a la primera, por resolución de 8 de mayo de
2013, escrita a fojas 226, se fijaron los siguientes puntos materia del
informe:
“1.- Efectividad de haber cumplido la demandada principal, en
tiempo y forma, con las obligaciones que le impuso el contrato celebrado
por las partes con fecha 19 de febrero de 2009 para la construcción del
Proyecto de Alcantarillado del inmueble Comunidad de Veraneo Villa El
Ensueño. En la negativa, detalle de las prestaciones no ejecutadas,
ejecutadas deficientemente y/o de aquellas ejecutadas fuera del plazo
convenido.
2.- Para el evento de haber obras pactadas y no ejecutadas o
ejecutadas deficientemente, detalle y costos de su completa y correcta
ejecución.
3.- Para el evento de haberse ejecutado obras pactadas fuera del
plazo convenido, informe si dicho incumplimiento importó perjuicio
pecuniario al demandando por concepto de multas u otros pagos
adicionales que haya debido desembolsar por dicho incumplimiento.
4.- Efectividad de haberse ejecutado obras adicionales o
extraordinarias, no contempladas en el contrato y, en la afirmativa,
detalle y valor de las mismas”.
A su turno, por lo que concierne al segundo perito ya
individualizado, por resolución de 30 de mayo de 2013 que rola a fojas
230, el Tribunal fijó como punto materia del informe: “Efectividad de
encontrarse total o parcialmente operativas las obras de alcantarillado
ejecutadas por la demandada en la comunidad Villa El Ensueño de la
comuna de Cartagena. En el evento de ser la operatividad sólo parcial,
obras que no están operativas, motivo y porcentaje de la obra contratada
que éstas representan”.
Décimo: Que por escrito ingresado el 10 de agosto de 2013 que
rola a fojas 260, el perito señor Víctor Inostroza Bilbao evacuó el
informe pericial, en los siguientes términos:
“A.- Efectividad de encontrarse total o parcialmente operativas las
obras de alcantarillado ejecutadas por la demandada en la comunidad
Villa El Ensueño de la comuna de Cartagena.
Respuesta: las instalaciones de alcantarillo de la Villa El Ensueño,
al momento de la visita (que tuvo lugar el 13 de julio de 2013, según
consta a fojas 261) se encontraban parcialmente operativas, con
dificultad de descarga producto de obstrucciones en los tramos de tubería
señalados como la zona de conflicto, lo que hace que las cámaras y
tuberías no operen normalmente llenándose de material de desecho que
se describe en los puntos b.7 y b.8 precedentes.
B.- En el evento de ser la operatividad sólo parcial, obras que no
están operativas, motivos y porcentaje de la obra contratada que éstas
representan.
Respuesta: cabe señalar, que del total de cámaras de alcantarillado
inspeccionadas y que fueron 50 unidades, en un porcentaje importante las
instalaciones de alcantarillado debían ir cheuqueándose (chequeándose)
pidiendo a los propietarios que hacian (hacían) uso de la residencia que
produjeran descargas del lavaplatos o wc para verificar la operación del
sistema hacia las cámaras, verificando que funcionaban correctamente o
con dificultad.
En muchos casos habían tramos y ramales completos que pese que
se destaparon las tapas de cámaras de alcantarillado no se podía
evidenciar señales de obstrucción producto del deshuso (desuso)
prolongado (sin habitantes por mucho tiempo), en algunos casos las
cámaras de alcantarillado se encontraban secas (incluso con telas de
araña en forma importante por el deshuso (desuso)). Pero aun así, se
pudo apreciar en banqueta de cámara la acumulación de sedimento-arena
principalmente y otros desechos en estado seco.
De acuerdo a lo estudiado en el expediente, específicamente en la
contestación de la demanda y demanda reconvencional, se indica en una
de sus partes que el trabajo pactado consideraba 76 cámaras de
alcantarillado públicas, por lo que el porcentaje de cámaras
inspeccionadas y que fueron 50 unidades, asciende casi al 66% del total
de cámaras ejecutadas, evidenciando problemas al momento de la visita
al menos en diez cámaras descritas en los puntos b.7 y b.8 ya señalados,
con los tramos de tubería involucrados entre cámaras y adicionalmente
cuatro cámaras de alcantarillados en el ramal principal de Calle Central
que es la que descarga al colector público, donde además se evidencia
problemas de intrusión de agua subterránea por pérdida de
impermeabilidad del sistema en cámara.
De lo anteriormente descrito, en la opinión de este profesional
informante, se puede establecer que, del total de los tramos de tuberías y
cámaras involucradas en la urbanización, podría ascender al 25% del
total del trabajo ejecutado, que presenta problemas. Lo anterior
sancionado de lo que se pudo corroborar en terreno, sabiendo que habían
sectores donde no se pudo constatar el escurrimiento de aguas servidas
por no haber moradores.
En cuanto a los motivos de la obstrucción del sistema, el
profesional perito que informa, estima que al sistema completo le ha
faltado en el tiempo mantención periódica, toda vez que este tipo de
instalaciones que se ubican en zonas costeras y con alta afluencia de
turismo haciendo uso de los sistemas de evacuación de aguas servidas, en
alguna medida incorporan arena de playa que provienen de las descargas
de duchas y tinas principalmente, y que con el tiempo empiezan a generar
obstrucción. Lo señalado, se estima que aporta al problema en algún
porcentaje menor, si se debe considerar que en tiempo de verano por la
gran afluencia de personas que recibe la Villa, puede no ser despreciable
como para considerar mantención antes de los meses de verano y
posterior a los mismos cada año y una mantención a mitad de año.
Así mismo (asimismo), por el tipo de viviendas que se pudo
apreciar que han sido construida (construidas) en la Villa y por la
inspección realizada, pude cocncluir (concluir) que los diseños de las
soluciones sanitarias de evacuación de lavaplatos “no poseen trampas y/o
sifones” que impidan eficientemente que una parte de los desperdicios de
comidas vertidos, vayan a dar al sistema ayudando a obstruir el mismo
(esto se pudo constatar en algunas cámaras (en) que se veía restos de
alimentos y otros desperdicios provenientes de lavaplatos”. De igual
forma, se estima que este hecho aporta en forma muy atenuada al
problema, pero en la sumatoria de las acciones menores, sumado a la
poca o nula mantención, puede llegar a ser importante en el tiempo.
Finalmente y estimando que pudiera tratarse de una de las
principales causas que el sistema funcione ineficientemente, es que
efectivamente pudiera haber dificultades de escurrimiento entre cámaras
producto de diferencia de niveles entre banquetas y que no se logre la
pendiente adecuada para la correcta evacuación de las aguas servidas, así
mismo (asimismo) que hayan tramos de tuberías que entre cámaras no
cumplan estrictamente con un trazado recto (esto no está a la vista).
Es sabido que cuando los sistemas de tuberías pierden pendiente
por movimientos en los suelos o porque quedaron mal ejecutados, al no
tener la pendiente reglamentaria establecida en las normas de
construcción para este tipo de obras, se produce mucha sedimentación al
no lograr que el flujo evacúe (evacue) con la correcta velocidad para su
descarga a los ramales principales. Precipitándose los sólidos en
suspensión, desechos y provocando que finalmente termine obstruyendo
el sistema. Lo que se agrava además, al quedar los depósitos de desechos
precipitados sin movimiento por largos períodos de tiempo en las tuberías
y banquetas de cámaras de alcantarillado, y que terminan generando
verdaderas “costras de desecho” que al endurecerse no permiten que el
sistema descargue normalmente al volver a establecer el uso, después de
largos periodos sin ocupar. Lo anterior, se pudo constatar en algunas
cámaras de alcantarillado que se inspeccionaron, que se encontraban en
sectores sin moradores y que las banquetas (fondo de cámara-piso) tenían
indicios de sedimentos pegados”.
Undécimo: Que a fojas 273 y con fecha 6 de septiembre de 2013
ingresa su informe la perito Patricia Zavala Contreras, refiriendo en su
número 3 el objetivo del informe pericial conforme a los puntos a que se
ha aludido en el considerando noveno que antecede, los que responde a
fojas 281 y siguientes y que en sus aspectos más relevantes se resume a
continuación, para luego transcribir sus conclusiones.
“8.1 Efectividad de haber cumplido la demandada principal, en
tiempo y forma, con las obligaciones que impuso el contrato celebrado
por las partes con fecha 19 de febrero de 2009 para la construcción del
Proyecto de Alcantarillado del inmueble Comunidad Villa El Ensueño.
En negativa, detalle de las prestaciones no ejecutadas, ejecutadas
deficientemente y/o de aquellas fuera de plazo.
En contestación:
 Efectividad de haber cumplido la demandada principal, en
tiempo y forma, con las obligaciones que impuso el contrato celebrado
por las partes con fecha 19.02.2009, para la construcción del Proyecto de
Alcantarillado del inmueble Comunidad Villa El Ensueño”.
Afirma que la demandada principal no cumplió en tiempo y en
forma con las obligaciones que le impusiera el referido contrato,
especificando que no existen obras no ejecutadas y proporcionando el
detalle de las prestaciones ejecutadas deficientemente, como asimismo de
aquellas ejecutadas fuera de plazo.
“8.2 Para el evento de haber obras pactadas y no ejecutadas o
ejecutadas deficientemente, detalle y costos de su completa y correcta
ejecución.
En contestación:
 Costos de obras pactadas y no ejecutadas.
No se tiene referencia”.
Luego aludir a “costos de obras pactadas y ejecutadas
deficientemente”, distinguiendo entre la revisión del proyecto, la
recuperación del tramo principal Colector II/cámara rejilla, reparación
banquetas de cámaras y demolición y confección de cámaras de
inspección domiciliaria ubicadas en 9, 8 y 7 Oriente bajo eje de camino
existente, concluyendo que el total de obra a reparar asciende a $
218.033.037, desglosado en revisión del proyecto por $ 11.000.000,
recuperación tramo principal colector II por $ 74.733.984 y reparación
banquetas de cámara y demolición y confección de cámaras de
inspección domiciliaria ubicadas en 9, 8 y 7 Oriente bajo eje de camino
existente por $ 132.299.053.
“8.3. Para el evento de haberse ejecutado obras pactadas fuera del
plazo convenido, informe si dicho incumplimiento importó perjuicio
pecuniario al demandado por concepto de multas u otros pagos
adicionales que haya debido desembolsar por dicho incumplimiento.
En contestación:
 Perjuicio pecuniario al demandado”: Alude al producto del
asentamiento de la cámara 35A por $ 6.350.000; arriendo de motobomba
para eliminar agua acumulada proveniente de otras cámaras y de
filtración de agua subterránea por $ 6.000.000; y gasto de energía
eléctrica adicional por $ 1.000.000.
“8.4. Efectividad de haberse ejecutado obras adicionales o
extraordinarias, no contempladas en el proyecto y, en afirmativa, detalle
y valor de las mismas”.
Luego de transcribir la cláusula séptima del contrato de 19 de
febrero de 2009, concluye que “toda obra adicional es a costo del
prestador”.
En el N° 9 la perito expresa su conclusión final, en los siguientes
términos: “Analizados los antecedentes archivados en el Expediente
Técnico de ESVAL S.A. y toda la documentación técnica aportadas
(aportada) por las partes al expediente de la causa podemos concluir que:
9.1.- En el desarrollo de la obra, no existió mano de obra
calificada, tanto para la confección de cámaras, instalación de tuberías,
como en la supervisión de la obra. En el terreno se observan malos
manejos de colocación y confección de hormigón, pendientes mal
tomadas, profundidad de cámaras antojadizas, banquetas sin pendiente y
cámaras deficientemente terminadas.
Que (En) el desarrollo del Proyecto no existieron elementos
técnico ingenieriles, tal como actualización de la memoria de cálculo
para el diseño de la red de alcantarillado, así como planos (que) de
ejecución de obra. Se constata en terreno que en todas las cámaras
inspeccionadas se excavo (excavó) menos que lo indicado en el plano.
9.3.- También se observan claras evidencias del no cumplimiento
a lo establecido en el Reglamento de Instalación Domiciliaria de Agua
Potable y Alcantarillado (RIDAA), al construir cámaras domiciliarias
bajo la cota del eje del camino y largo de tramos de tuberías mayor a 50
metros alcanzando en algunos casos hasta 70MT, dificultando la
limpieza, el escurrimiento y reparación.
9.4.- Malos manejos de mecánicas de suelo y trabajos con suelos
arenosos. Así como también del control y solución eficiente a las napas
subterránea (subterráneas).
En general se observa que en la obra falto (faltó):
 - Inspección técnica continúa (continua).
- Controles técnicos, que permitieran dar soluciones eficientes y
rápidas.
- Control de ejecución de obra.
- Aplicación de acciones correctivas adecuadas.
- Programación y control de la reopción (recepción) de los
trabajos.
- Información y comunicación”.
Décimo segundo: Que con fecha 11 de marzo de 2014 y a fojas
328 se dicta la sentencia definitiva de primera instancia, de la cual por de
pronto se hará referencia a sus considerandos 8, 9, 10 y 11.
En el considerando ocho, luego de dejar constancia que la
demandante principal reclama el pago de la última cuota del contrato de
ejecución de obras y de prestación de servicios, como asimismo el pago
eventual del monto de la boleta de garantía y una indemnización de
perjuicios por el mayor valor de las obras inicialmente proyectadas,
consigna que la demandada principal niega que exista un mayor costo de
faenas que sean de su cargo en virtud de la tantas veces referida cláusula
séptimo del contrato, y opone además, la excepción de contrato no
cumplido, fundada en los incumplimientos que imputa a su contraparte, a
saber, no entregar la obra dentro del plazo estipulado, defectos técnicos
importantes en la construcción de la misma, abandono de la obra, no
entregar los antecedentes para la recepción definitiva de la obra en
empresa ESVAL, no cumplir con las obligaciones laborales y
previsionales de los trabajadores y no edificar obras ordinarias previstas,
contrademandando el pago de una indemnización por gastos incurridos a
consecuencia de estos incumplimientos.
En el considerando nueve, por lo que concierne al mayor valor de
las obras que sostiene haber soportado la demandante principal, rechaza
la pretensión por tratarse de gastos que, conforme a la cláusula siete del
contrato de ejecución de obras y prestación de servicios profesionales, ha
debido ser de cargo del prestador.
En el considerando décimo, refiriéndose a los fundamentos de la
excepción de contrato no cumplido, alude, en primer término, a la no
entrega de la obra dentro del plazo estipulado, alegación que rechaza por
cuanto el referido retraso habría sido consecuencia de caso fortuito, de
modo que afirma que no existe un incumplimiento imputable a la
Constructora; en segundo término, en cuanto al abandono de la obra,
estima que no está suficientemente acreditado; respecto de la entrega de
todos los antecedentes para obtener la recepción definitiva de la obra,
deja constancia que tuvo lugar, por lo que tal incumplimiento no se
habría producido; en cuanto a los certificados de antecedentes laborales y
previsionales emanados de la Dirección del Trabajo y de la
Administradora de Fondos de Cesantía AFC Chile, igualmente rechaza la
alegación por cuanto estima que el cumplimiento ha quedado acreditado;
y, finalmente, volviendo a las pretensiones de la demandante principal,
alude a la reposición de carpetas de maicillo, reposición de cercas de las
casas, pruebas de luz y prueba de termicidad, destacando que el colector
se utilizó antes de poder realizar la prueba de estanqueidad, por lo que la
alegación en lo relativo al incumplimiento de la ejecución de obras
ordinarias y previstas debe ser desestimada.
En el considerando décimo primero, se ocupa de los defectos
técnicos que se reclaman por la demandante reconvencional, lo cual
estima se puede tener por probado con el mérito de las pericias rendidas
por ambos litigantes, valoradas conforme a las reglas de la sana crítica
según prescribe el artículo 425 del Código de Procedimiento Civil,
reseñando a continuación algunos aspectos contenidos en los informes
periciales de don Víctor Inostroza Bilbao y de doña Patricia Zavala
Contreras.
Décimo tercero: Que, en mérito de lo anterior, en el
considerando décimo segundo se expresa que la excepción de contrato no
cumplido deberá ser acogida, por cuanto se acreditó la mala ejecución
técnica de la obra, existiendo un incumplimiento parcial, denominado en
doctrina non rite adimpleti contractus.
Décimo cuarto: Que, en el considerando décimo tercero
concluye que la demanda reconvencional deberá ser acogida en atención
a lo razonado en los considerandos décimo primero y décimo segundo
precedentes, debiendo fijarse el monto de la indemnización en la etapa de
ejecución de la sentencia, como se ha solicitado en la contrademanda.
Décimo quinto: Que en mérito de lo anterior, la sentencia
recurrida rechaza la demanda de cobro de pesos e indemnización de
perjuicios interpuesta por la demandante principal y acoge la demanda
reconvencional de indemnización de perjuicios interpuesta por la
demandante reconvencional, condenando a la demandada reconvencional
a pagar a la demandante reconvencional los perjuicios ocasionados por el
incumplimiento contractual, cuyo monto deberá determinarse en la etapa
de cumplimiento del fallo, sin condena en costas para la demandante
principal y demandada reconvencional, por estimarse que ha litigado con
motivos plausibles.
Décimo sexto: Que a fojas 372 y siguientes la demandante
principal y demandada reconvencional interpone recurso de apelación,
peticionando que la sentencia de primera instancia sea revocada,
declarando en su lugar que se acoge la demanda de cobro de pesos e
indemnización de perjuicios; que se condena a la demandada principal al
pago de la suma de $78.431.764 más $2.068.236 correspondiente al valor
IVA de la última cuota pactada, y más la suma de $4.508.446, en el
evento que la demandada cobre efectivamente la boleta de garantía
otorgada por esa parte, con intereses, reajustes y costas, y que se rechace
en cada una de sus partes, la demanda reconvencional interpuesta en su
contra.
 Aludiendo a los agravios que estima se contienen en la sentencia
y, en primer término, al rechazo de la demanda principal y,
concretamente, al pago de la última cuota del contrato, se hace cargo de
cada uno de los seis hechos distintos que expresa aparecen consignados
en la sentencia, destacando que se han rechazado expresamente cinco de
ellos y acogido sólo uno, consistente en los supuestos defectos técnicos
importantes en la ejecución de la obra que, en su concepto, no han sido
debidamente acreditados y resultan incongruentes con la circunstancia
que la obra haya sido recepcionada conforme por ESVAL S.A.
Luego de destacar que se ha tenido por no acreditado la
circunstancia de no haber entregado la obra dentro del plazo estipulado;
otro tanto en cuanto al abandono de la obra; lo mismo respecto de la no
entrega de antecedentes para la recepción definitiva de la obra por parte
de la empresa ESVAL; lo mismo en cuanto a no cumplimiento de
obligaciones laborales y previsionales para con los trabajadores; y otro
tanto en cuanto a no edificar las obras ordinarias previstas, pasa a
ocuparse de la única alegación de la demandada principal que ha sido
acogida en la sentencia, cual es “defectos técnicos importantes en la
construcción de la misma”, los cuales refuta.
Por lo que concierne al pago eventual de la boleta de garantía
otorgada, señala que dicho pago no se ha hecho efectivo con motivo de la
medida prejudicial precautoria con que se inició la causa y, en el evento
que se produzca, correspondería a la demandada principal reembolsar el
monto, por no haber existido ninguno de los incumplimientos que ella
reclama.
Por otra parte, alude al pago de la indemnización de perjuicios
consistente en el mayor valor de las obras inicialmente proyectadas, en
particular, a la interpretación de la cláusula séptimo del contrato, para
luego reiterar cuáles habrían sido tales obras.
Por último, en lo que concierne a la demanda reconvencional,
solicita su rechazo por cuanto parte del supuesto de deficiencias en la
construcción de la obra contratada, destacando que atendido lo concluido
en el considerando décimo, en que se rechazan las primeras cinco
imputaciones a que se ha aludido más atrás, no cabría dar lugar a la
pretensión por daño emergente ni por lucro cesante, por estar asociados a
la ejecución de obras para la elaboración de los antecedentes técnicos que
permitieren obtener su recepción por parte de ESVAL S.A., lo cual ya ha
acontecido.
Décimo séptimo: Que, en consecuencia, corresponde a este
tribunal de alzada pronunciarse respecto de la demanda interpuesta por
Consultora en Ingeniería Gonzalo Benavides Oyedo E.I.R.L. en contra de
Comunidad Villa El Ensueño, incluyendo sus dos acápites concernientes
al pago de la última cuota del precio y la indemnización de perjuicios por
obras extraordinarias no encomendadas; la excepción de contrato no
cumplido opuesta por la referida demandada; y la demanda
reconvencional interpuesta por la segunda en contra de la primera, sin
perjuicio de lo relativo al pronunciamiento de costas concernientes a la
primera instancia y al presente recurso.
Décimo octavo: Que, conforme a lo expresado en los
considerandos que anteceden, sólo la demandante principal ha
interpuesto recurso de apelación por haberse acogido la excepción de
contrato no cumplido respecto de su demanda y la consecuencial
demanda reconvencional interpuesta en su contra, concretamente porque
el tribunal a quo ha concluido que el constructor o prestador Consultora
en Ingeniería Gonzalo Benavides Oyedo E.I.R.L. incurrió en defectos
técnicos o mala construcción o ejecución de la obra, pues se ha dicho que
los demás capítulos de imputación fueron desestimados por la sentencia
de primera instancia, en contra de la cual no se ha alzado la demandada
principal, de modo que todas las demás imputaciones formuladas por ésta
a la demandante principal, distintas a los defectos técnicos o mala
construcción o ejecución, son parte consentida de la sentencia.
Décimo noveno: Que, de esta manera, la cuestión relativa a los
defectos técnicos, mala construcción o ejecución de la obra incide tanto
en lo que se refiere a la demanda principal atendida la excepción de
contrato no cumplido opuesta por la demandada principal, cuanto en la
reconvención interpuesta por ésta en contra de aquélla, en términos tales
que si la conclusión es que si no han existido tales defectos técnicos,
mala construcción o ejecución de la obra o no han resultado debidamente
acreditados, ha de rechazarse la excepción de contrato no cumplido y la
reconvención, al tiempo que si la conclusión fuere la contraria, ha de
acogerse tanto la primera cuanto la segunda.
Vigésimo: Que, en lo que concierne a la demanda principal y
concretamente en cuanto al cobro de la última cuota del precio del
contrato, atendido que, según se expresará a continuación, se rechazará
la excepción de contrato no cumplido, cabe condenar a la demandada
principal al pago de tal cuota, revocando en esta parte la sentencia
recurrida. A su tiempo, en lo que concierne a la indemnización de
perjuicios pretendida por idéntica parte con motivo de obras
extraordinarias no encomendadas - en que como se expresó no hubo
reserva en los términos del artículo 173 del Código de Procedimiento
Civil - esta Corte igualmente revocará la sentencia recurrida sólo en
cuanto a las facturas, no impugnadas, acompañadas con el escrito de
fojas 168 por $4.403.000, $1.868.300, $752.080, $1.190.000 y
$2.506.140, que totalizan $10.719.520, por tratarse de perjuicios
debidamente cuantificados y acreditados a través de documentos
oficiales, a los cuales esta Corte estima cabe atribuirles pleno valor
probatorio, sin perjuicio de que la demandada principal no ha
controvertido la existencia de algunas obras adicionales o extraordinarias
cuyo resarcimiento reclama la demandante principal, más allá de que, en
su concepto, conforme a la cláusula séptimo del contrato tantas veces
mencionado, el costo ha debido ser soportado por la demandante
principal. En cambio, por lo que concierne a los demás ítems pretendidos
a través de la demanda indemnizatoria de la demandante principal, esta
Corte confirmará la sentencia recurrida por cuanto la prueba producida
en autos no resulta suficiente para una condena dado que, más allá de que
tales obras extraordinarias puedan o no haber tenido lugar, los perjuicios
pretendidos no han sido suficientemente acreditados, por de pronto no a
través de la prueba testimonial producida en autos, por no ser un medio
probatorio admisible, sin perjuicio de que los testigos de la demandante
principal nada dijeron al respecto, concretamente en cuanto a los hechos
controvertidos Nos. 6 y 7.
Vigésimo primero: Que, por lo que concierne a los defectos
técnicos, mala construcción o ejecución de la obra, fundamento de la
excepción de contrato no cumplido y de la demanda reconvencional, esta
Corte rechazará ambas, por cuanto la prueba producida por la demandada
principal y demandante reconvencional ha sido insuficiente para
establecer qué parte de los daños es atribuible al incumplimiento
contractual que alega y qué parte es producto de una mala mantención de
la obra construida y aún del transcurso del tiempo, puesto que en autos
existe prueba suficiente de que éstos son los tres factores que habrían
incidido en el estado de la obra de que dan cuenta los informes periciales
producidos en autos, el de don Víctor Inostroza Bilbao habiéndose
practicado la inspección el 13 de julio de 2013 y el de doña Patricia
Zavala Contreras a partir del 4 de junio de 2013, en circunstancias que la
obra fue entregada a comienzos del año 2010, es decir, habiendo
transcurrido más de tres años entre la entrega de la obra y los
correspondientes reconocimientos periciales, que ha debido ser el medio
probatorio idóneo al efecto, pues manifiestamente se ha tratado de hechos
que suponen conocimientos especiales de una ciencia o arte en los
términos del artículo 411 N° 1.° del Código de Procedimiento Civil,
medio probatorio que se debe apreciar conforme a las reglas de la sana
crítica, según preceptúa el artículo 425 del Código de Procedimiento
Civil, es decir, en lo particular, considerando las razones científicas,
técnicas o de experiencia en cuya virtud cabe asignar o no valor al
referido medio probatorio, siendo la conclusión de esta Corte, según ya
se ha expresado, que ellos deben ser desestimados como medio
probatorio suficiente en lo que respecta los referidos defectos técnicos,
mala ejecución o construcción de la obra, sin perjuicio de las
contradicciones que, en alguna medida, se advierten entre ambos
informes periciales y el hecho de que el informe de don Víctor Inostroza
Bilbao no es concluyente y aún conjetural, y sin que la prueba
testimonial, confesional ni documental producida en autos sea idónea a
este efecto. Sabido es que la apreciación de la prueba conforme a las
reglas de la sana crítica, reiteramos en lo que concierne a los informes
periciales como medio probatorio idóneo respecto del punto en cuestión,
apunta a la conclusión que convence al sentenciador, o lo que es igual,
que éste adquiera una convicción más allá de toda duda razonable.
Vigésimo segundo: Que, por lo que concierne a la reserva del
artículo 173 del Código de Procedimiento Civil invocada en la demanda
reconvencional y acogida en la sentencia en alzada, esta Corte entiende
que, sin perjuicio de que debe ser rechazada como una consecuencia de
no acogerse la demanda reconvencional, en todo caso la referida reserva
supone que la sentencia que la acoge debe contener bases concretas que
puedan servir para la ejecución de la sentencia o juicio diverso, puesto
que la existencia misma de la responsabilidad civil contractual más allá
del incumplimiento culpable, supone el establecimiento del daño en la
sentencia que da lugar a la reserva y, por lo mismo, la necesaria relación
de causalidad entre el incumplimiento culpable y el daño, elemento de la
responsabilidad civil que no ha resultado suficientemente acreditado por
la demandante reconvencional, precisamente por no haber acreditado en
qué medida los defectos técnicos, mala construcción o ejecución de la
obra que alega son atribuibles a la ejecución misma del contrato por parte
de la demandada reconvencional, de manera de excluir aquéllos que
tengan su causa en mala mantención o en el transcurso del tiempo
transcurrido.
Vigésimo tercero: Que, en estos términos, Comunidad Villa El
Ensueño queda impedida de hacer efectiva la garantía de que da cuenta la
medida prejudicial precautoria con que se inició el presente proceso, N°
0319104 por la suma de $ 4.508.446 tomada el 11 de septiembre de 2007
en el Banco de Crédito e Inversiones, oficina San Antonio.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 186 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil, se declara:
1. Que se revoca la sentencia apelada de once de marzo de dos
mil catorce, escrita de fojas 328 a 370, solo en cuanto rechaza el pago de
la última cuota del precio del contrato ascendente a $13.246.799 y
$10.718.520 por concepto de obras extraordinarias y en su lugar se
declara que la parte demandada deberá proceder al pago de las ya
referidas cantidades.
2. Que las cantidades mencionadas se mandan pagar con más
reajuste según variación del Indice de Precios al Consumidor calculado a
partir de la fecha de notificación de la demanda y hasta la del pago
efectivo e intereses corrientes para operaciones reajustables en moneda
nacional de menos de un año, calculados por el mismo período.
3. Que se revoca idéntica sentencia, en cuanto acoge la
demanda reconvencional interpuesta por Comunidad Villa El Ensueño en
contra de Consultora en Ingeniería Gonzalo Benavides Oyedo E.I.R.L.,
declarando en su lugar, que se rechaza la demanda reconvencional en
todas sus partes.
4. Que se confirma en lo demás apelado la aludida sentencia.
 5. Que cada parte deberá pagar sus costas tanto en lo que
concierne a la primera instancia cuanto al presente recurso, por cuanto la
demandada principal demandante reconvencional no ha sido vencida
totalmente en lo que concierne a la demanda principal y ha tenido
motivos plausibles para litigar en lo pertinente a la demanda
reconvencional.
Regístrese y devuélvase.
N° Civil-849-2014.
Redacción del abogado integrante don Leslie Tomasello Hart.

Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte de Apelaciones de Valparaíso

integrada por los Ministros señora María Angélica Repetto García y
señor Alejandro García Silva y el abogado integrante señor Leslie
Tomasello Hart.

Incluida la presente resolución en el Estado Diario de hoy.