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Exp. Nº 020-95-CLC

067-96-INDECOPI-CLC

29 de agosto de 1996

VISTO​:

La denuncia presentada por Asociacion Editorial Bruño y varios en contra de ocho

empresas miembros del Comite de Fabricantes de Material Didactico de la Sociedad Nacional
de Industrias y el Ministerio de Educacion por abuso de posición de dominio y prácticas
restrictivas de la libre competencia;

Despues de haberse ofrecido a las partes la oportunidad para dar a conocer sus puntos de
vista en relación al asunto materia del presente procedimiento; luego de actuarse las
pruebas ofrecidas y efectuarse los informes orales solicitados;

Previo informe de la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia - Informe Nº

58-96/CLC- ; y

CONSIDERANDO:

I. HECHOS

A) ANTECEDENTES

1. Con fecha 21 de diciembre de 1993, Distribuidora Navarrete S.A. se presentó como

postora a la licitación 006-93-INFES-BIENES, entregó las muestras solicitadas por el
Instituto Nacional de Infraestructura Educativa y de Salud-INFES -en adelante
INFES-. Las láminas presentadas por esa empresa como muestra fueron destruidas
por el Sr. Luis Briceño Yauri, miembro del Comité de Adjudicación, por lo cual planteó
una queja ante las autoridades del INFES, pero fue descalidficada en la licitación.
Noticia publicada en la revista Oiga del 27 de diciembre de 1993.

2. El 20 de julio de 1994 el INFES convocó a la licitación pública 004-94-INFES, para

adquirir módulos de equipo de laboratorio de física, química y biología para educación
secundaria. Presentaron oferta las empresas : MODUCATI, LABYHOS,
INDUDIDAC, VECOL, BIONET y EDUCITEC. Obtuvieron la buena pro:
INDUDIDAC y EDUCITEC
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3. El 21 de noviembre de 1994 el INFES convocó la licitación pública 008-94-INFES,
para adquirir módulos de material didáctico para los niveles de educación inicial,
primaria, especial, secundaria y superior, y módulos de equipos y herramientas para
áreas técnicas. Presentaron oferta las empresas: EDUCITEC, MOBILESA,
INDUDIDAC, Fábrica de Material Didáctico S.A., MODUCATI, DYSA S.A.,
TECNODIDAC y SESATA. Obtuvieron la buena pro: EDUCITEC, TECNODIDAC
y MOBILESA.

4. El 4 de diciembre de 1994 el INFES convocó a la licitación pública 011-94-INFES,

para adquirir equipo de laboratorio de física, química y biología para nivel de
educación secundaria y superior. Esta licitación fue declarada sin efecto por
observaciones a las bases administrativas.

5. El Ministerio de Educación convocó a la licitación pública 002-94-DE el 13 de

setiembre de 1994, para adquirir módulos básicos de material didáctico para centros
educativos unitarios. Presentaron oferta las empresas: SESATA, Fábrica de
Material Didáctico S.A., TECNODIDAC y MODUCATI. Obtuvieron la buena pro:
Fábrica de Material Didáctico S.A. y TECNODIDAC.

6. El 14 de setiembre de 1994 el Ministerio de Educación convocó a la licitación pública

003-94-ED, para adquirir módulos de material didáctico para centros de educación
inicial a nivel nacional. Presentaron oferta las empresas: SESATA, MODUCATI,
MOBILESA y TECNODIDAC. Obtuvo la buena pro la empresa MOBILESA.

7. El 30 de setiembre de 1994 el Ministerio de Educación convocó a la licitación

004-94-ED, para adquirir módulos básicos de material didáctico para centros de
educación primaria, a nivel nacional. Esta licitación fue declarada desierta.

8. El 12 de diciembre de 1994 el Ministerio de Educación convocó a la licitación pública

008-94-ED, para adquirir módulos de material didáctico para primer grado de
educación primaria. Presentaron oferta las empresas: EDUCITEC, TECNODIDAC,
MODUCATI, MOBILESA, INDUDIDAC, DYSA, Fábrica de Material Didáctico S.A. y
SESATA. Obtuvieron la buena pro: EDUCITEC, TECNODIDAC y MOBILESA.
En las bases administrativas se estableció que las consultas serían absueltas hasta el
27 de diciembre de 1994 (punto 3.4) y que la fecha para la presentación de las
muestras requeridas era el 28 de diciembre (punto 4.4). La absolución de consultas
de la empresa Planning Est S.A. está fechada el 27 de diciembre, pero el cargo de
recepción está fechado el 28 de diciembre.

9. El 6 de setiembre y el 10 de noviembre de 1994 las empresas Planning Est S.A. y

BASA, respectivamente, solicitaron su ingreso al Comité de Fabricantes de Equipos y
Material Didáctico de la Sociedad Nacional de Industrias -en adelante Comité de la
SNI-, el cual les respondió el 12 de setiembre y el 13 de diciembre de 1994, indicando
que para ser incorporadas debían cumplir con los requisitos siguientes: presentar
copia del Registro Industrial en la rama de fabricantes de equipos y material didáctico,
la relación de bienes manufactureros que produce y la ubicación de sus talleres de
fabricación.

B) DENUNCIA

10. El 24 de mayo de 1995 Asociación Editorial Bruño y 10 empresas más presentaron

denuncia contra ocho empresas miembros del Comité de la SNI y el Ministerio de
Educación, sosteniendo que “el grupo de empresas denunciadas actúa repartiéndose
el mercado, manteniéndolo cautivo a su favor”. De acuerdo a la denuncia, las
denunciadas, “coludidas entre ellas, siempre se reunen en un número de postores
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que les permita acreditar el mínimo señalado por la ley para que no sea declarada
desierta la licitación y posteriormente adjudicarse la Buena Pro”

También se afirma que las actividades económicas que realizan las denunciadas
constituyen un abuso de posición de dominio “al haber dispuesto por y para ellos un
Comité de la SNI a fin que este sirva para sus propósitos”, irrogándose “facultades de
representación que no tienen” respecto de la industria de material didáctico en el
Perú. Así mismo señalan que se les habría negado la membresía en dicho Comité
porque se pretende que sólo esté conformado por empresas relacionadas al Sr. Luis
García Rosell Acosta.

Por último el representante de las denunciantes afirma que al parecer las empresas
denunciadas gozan de un plazo mayor para prepararse porque siempre cuentan con
material disponible para las licitaciones y el material solicitado es afín al que elaboran,
y por otro lado, el ”tiempo que se le otorga a postores como las empresas que
represento no es suficiente para prepararse adecuadamente y cumplir con las bases”.

11. Las empresas involucradas en el presente procedimiento son:

Denunciantes:

● Asociación Editorial BRUÑO

● Bakelita y Anexos S.A. -BASA-, dedicada a la fabricación y
comercialización de productos de material plástico y otros.
● Bibiana Pastor Brizzolese, dedicada a la fabricación de juegos y juguetes
● Distribuidora Navarrete S.A., dedicada a la fabricación y comercialización
de productos editoriales, utilería y productos afines o relacionados con la
fabricación de útiles de esta clase.
● Lau Chun S.A., dedicada a la importación en general, venta y distribución
de artículos de escritorio, papeles, juguetes, muebles de acero, libros,
cuadernos, impresos, revistas, música clásica impresa, grabada y textos
para la enseñanza.
● Equipos Laboratorios Sistemas Educativos E.I.R.L. -ELECTROVAC-,
dedicada a la importación y venta de material didáctico.
● Kessel S.A., dedicada a actividades de droguería importadora de
productos químicos, aparatos de laboratorio, especialidades
farmacéuticas, antibióticos y todo lo relacionado con laboratorios,
farmacias y hospitales
● Juguetes y Envases Nacionales S.A. -JENSA-, dedicada a la manufactura
y/o comercialización de toda clase de artículos de plástico, cartón,
madera, metal y otros materiales, en especial en el ramo de juguetes,
envases, artículos educativos.
● Laboratorios y Hospitales S.A. -LABYHOS-, dedicada a la venta de
productos de laboratorios, reactivos y otros.
● Planning Est S.A., dedicada a la aplicación de sistemas de control visual,
organización y accesoramiento de empresas, prestación de servicio
técnico a toda clase de empresas, representaciones comerciales.
● Tai Heng S.A., dedicada a la importación, representaciones,
exportaciones, ventas de artículos y útiles escolares, escritorio, oficinas,
papelerías, jugueterías, perfumerías, plásticos y otros.

Denunciadas:

● Industrias Didacticas S.R.L. -INDUDIDAC-, dedicada a la producción,

fabricación, comercialización y exportación de artículos y productos
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educativos, material didáctico, equipos y módulos de enseñanza,
mobiliario escolar, máquinarias educativas y otros.
● Educación Ciencia y Técnica S.A. -EDUCITEC-, dedicada a la
importación, exportación y comercialización de elementos científicos,
audiovisuales y materiales de enseñanza en general.
● Módulos Educativos S.C.R.Ltda. -MODUCATI-
● Mobiliarios Escolares S.A. -MOBILESA-, dedicada a la manufactura de
mobiliario escolar, implementos escolares y en general toda clase de
manufacturas en las diversas ramas de la carpintería tanto de madera
como metálica.
● VECOL E.I.R.Ltda., dedicada a las importación, representación,
exportación y, en general, actividades comerciales.
● TECNODIDAC S.A., dedicada a la fabricación de equipos y material
científico para laboratorios de física, mecánica, química, materiales de
enseñanza en general.
● SESATA S.A., dedicada a la importación, exportación, representación,
distribución, venta y comercialización de toda clase de bienes y otros.
● Fábrica de Material Didactico S.A., dedicada a la fabricación y venta de
artículos escolares, material didáctico, mobiliario tanto escolar como de
uso común, impresión de láminas y mapas de toda clase, artículos de
gabinetes escolares de física y química, y otros.

Estas empresas integran el Comité de la SNI. El Sr. Luis García Rosell Acosta,
vinculado a varias empresas denunciadas, fue presidente del Comité de la SNI, y a la
fecha de presentación de la denuncia lo era el Dr. Germán Ugaz Sánchez Moreno.

También fue denunciado el Ministerio de Educación como organismo de la

Administración Pública que convoca a licitación para adquirir material didáctico y
otros. Pese a no haber sido denunciado, el INFES convocó algunas licitaciones para
adquirir material didáctico que fueron citadas en la denuncia.

C) CUESTIONES PROCESALES PREVIAS.

12. Entre el 19 de diciembre de 1995 y el 10 de enero de 1996, seis empresas

denunciantes presentaron escritos de desistimiento de su denuncia en lo que se
refiere al Ministerio de Educación. Los desistimientos presentados no pretenden
poner fin al procedimiento sino sólo darle término respecto de uno de los
denunciados, por lo tanto son parciales. Sin embargo, siendo que en los
procedimientos por infracción al Decreto Legislativo 701 se encuentra involucrado el
interés económico general y siendo que un presunto trato discriminatorio por parte del
Ministerio de Educación podría afectar el proceso de competencia dentro de las
licitaciones para la adquisición de material didáctico, causando un daño considerable
en el sector de la producción y comercialización de material didáctico. Consideramos
que esos desistimientos se deben declarar improcedentes, de acuerdo al artículo 90
de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (LNGPA).

13. Las empresas denunciadas SESATA, MODUCATI e INDUDIDAC sostuvieron que la

Comisión de Libre Competencia no es el organismo competente para conocer y
resolver la denuncia ya que el presunto incumplimiento de las formalidades y
requisitos de las licitaciones públicas realizadas por el Ministerio de Educación,
debería ventilarse ante el Poder Judicial o la Contraloría General de la República, por
tratarse de una indebida utilización de fondos del tesoro público.
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Sobre el particular, la denuncia se encuentra dirigida contra ocho empresas que
supuestamente han desarrollado prácticas restrictivas y abusivas, supuestos
recogidos expresamente en los artículos 5 y 6 inciso b) del Decreto Legislativo 701.
Asimismo, se ha denunciado un supuesto trato discriminatorio del Ministerio de
Educación. La Contraloría General de la República se encarga de determinar y
sancionar la responsabilidad administrativa de los funcionarios y el Poder Judicial
sanciona de la responsabilidad penal de dichos funcionarios por la utilización indebida
de fondos públicos; siendo así, la eventual restricción a la competencia no sería
controlada ni sancionada por dichas agencias gubernamentales.

El poder de mercado del Ministerio de Educación hace que de existir de una actitud
discriminatoria de su parte podría causar un daño considerable en la actividad
económica y por ello resulta importante el conocimiento del presente procedimiento.
En tal sentido, sin perjuicio de la competencia que le corresponde al Poder Judicial y
a la Contraloría General de la República, el conocimiento de las presuntas
infracciones al Decreto Legislativo 701 cometidas por las empresas y entidades
denunciadas corresponde exclusivamente a la Comisión de Libre Competencia del
INDECOPI.

14. Por otro lado, habiendo sido denunciado el Ministerio de Educación, resulta necesario
determinar previamente si el Estado como adquirente se encuentra dentro del ámbito
de aplicación del Decreto Legislativo 701. El artículo 2 del citado decreto establece
que están obligadas a su cumplimiento todas las personas naturales o jurídicas de
derecho público o privado, que realicen actividades económicas, sin embargo, en el
caso de las licitaciones públicas de compra el Estado participa sólo como adquirente
en el mercado.

La actuación empresarial del Estado se encuentra dentro del ámbito de aplicación de

las normas de competencia, porque el requisito de realizar actividades económicas se
refiere al objetivo de concurrir en el mercado para ofrecer o demandar productos y
servicios, sin necesidad de tener fin de lucro; sin embargo, en el cumplimiento de sus
funciones soberanas el Estado no se rige por el derecho de la competencia. Pero
cuando el Estado se comporta sólo como adquirente de bienes o servicios su
volumen de compra normalmente es de proporciones muy superiores al consumo
particular, lo cual le otorga una preponderancia en el mercado. Por estas razones la
Comisión de Libre Competencia considera como sujeto de las normas del Decreto
Legislativo 701 al Estado como adquirente de bienes o servicios.

II. OBJETO DEL PROCEDIMIENTO.

15. En el presente procedimiento se encuentra en discusión la eventual existencia de tres

infracciones al Decreto Legislativo 701, por ello es necesario lo siguiente: (A)
Determinar si se produjo un trato discriminatorio por parte del Ministerio de Educación
para favorecer a las empresas denunciadas. (B) Determinar si ha existido un reparto
del mercado de las licitaciones públicas convocadas por el Ministerio de Educación
por parte de las empresas denunciadas. (C) Determinar si se ha configurado un
abuso de posición de dominio por parte de las denunciadas al negarles a las
empresas denunciantes el ingreso al Comité de la SNI.

A) TRATO DISCRIMINATORIO.

16. Se ha denunciado que el Ministerio de Educación ha otorgado privilegios a las

empresas denunciadas discriminando a los demás postores potenciales en las
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licitaciones de compra de material didáctico. Esta supuesta conducta se traduciría en
una presunta colusión entre las empresas denunciadas y empleados o funcionarios
del Ministero de Educación para que se les proporcione información confidencial
antes de la convocatoria a las licitaciones y se establezcan reglas discriminatorias en
las bases administrativas.

17. En lo que se refiere a las adquisiciones de bienes o servicios por parte del Estado el
artículo 76 de la Constitución Política vigente ordena que las obras y la adquisicón de
bienes o suministros con fondos públicos se ejecuten por contrata o licitación pública
obligatoriamente; por otro lado el Reglamento Unico de Adquisiciones - RUA dispone
que todo procedimiento de convocatoria para una licitación pública es de naturaleza
abierta, porque la publicidad es obligatoria (artículos 3.1.1 - 3.1.3 del RUA) y porque
toda empresa que cumpla los requisitos formales puede presentarse como postora
(artículo 3.2.1 del RUA). Adicionalmente, de acuerdo con el principio de equidad que
rige todos los procedimientos de adquisición “todo proveedor de bienes y/o servicios
debe, potencialmente, tener iguales oportunidades para colocar sus productos en
entidades del Estado” (artículo 1.1.3-g del RUA).

18. En lo referente a la ejecución de los procesos de adquisición del Estado, la

Constitución expresa que “La Ley establece el procedimiento, las excepciones y las
respectivas responsabilidades” dentro de las licitaciones o contratos públicos (artículo
76). En el caso de los procesos de compra del Estado esta ley es el RUA, que en su
artículo 1.1.2.-c) expresa que una de sus finalidades es establecer las facultades y
responsabilidades de quienes intervienen en los procesos de adquisición que regula.
El proceso de compra del Estado regulado por el RUA debe estar inspirado por el
principio de Moralidad en el sentido de que “Todos los actos referidos a la
adquisición, antes, durante y despues del suministro o la prestación deben
caracterizarse por la honradez, ​veracidad, intangibilidad, reserva, equidad​, justicia
y probidad, por parte de los servidores y funcionarios públicos intervinientes.”
(artículo1.1.3.-h del RUA). De acuerdo con el artículo 1.1.3-d) del RUA , en los
procesos de adquisición la responsabilidad por el cumplimiento de las normas y
principios establecidos en el RUA recae en el Organo de Abastecimiento y el Comité
de Adjudicación, según el artículo 1.1.3-j del RUA. De acuerdo con estas normas,
dentro de todo proceso de compra del Estado debería existir un medio específico
para impugnar los actos del órgano de Abastecimiento y del Comité de Adjudicación
que violen el principio de equidad, intangibilidad y reserva antes del suministro,
protegiendo así a los posibles postores discriminados en el proceso previo a la
selección de ofertas.

19. En el informe oral presentado por un representante de las empresas denunciantes se

afirmó que la discriminación se encuentra oculta en las especificaciones técnicas de
las bases administrativas de las licitaciones, ya que las mismas son excesivamente
imprecisas con el objeto de impedir que un postor que no pertenece al Comité de la
SNI conozca claramente qué productos se solicitan. Además, se expresó que existen
muchas irregularidades, como la negativa de dar a conocer cuales fueron las pruebas
entregadas al inicio del procedimiento de licitación por las empresas que luego
ganaron la buena pro.

20. De las pruebas presentadas y de los informes que obtuvo la Secretaría Técnica de la
Comisión de Libre Competencia se puede afirmar que existen indicios de posibles
irregularidades en la realización de las licitaciones públicas de adquisición de material
didáctico convocadas por el Ministerio de Educación en el año 1994, tales como la
destrucción de las muestras de una empresa denunciante o el establecimiento de un
reducido plazo para la absolución de consultas, referidos en la sección de hechos del
presente informe. Sobre el particular, en entrevista realizada por la Secretaria
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Técnica (e) de la Comisión de Libre Competencia con la Directora de la Oficina de
Administración del Ministerio de Educación, se informó que habían existido
irregularidades en anteriores procesos de licitación pública, por ejemplo, en el
establecimiento de plazos muy reducidos para la entrega de muestras, el mismo que
no permitía la fabricación en el Perú o la importación de los bienes requeridos.

21. De lo expuesto puede concluirse que, aun cuando se considere que el Estado como
adquirente se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Decreto Legislativo 701,
la determinación de las irregularidades cometidas tanto por el Ministerio como por sus
funcionarios dentro del proceso de adquisición por violación de los principios y reglas
contenidos en el RUA, así como el establecimiento de las sanciones
correspondientes a quienes resulten responsables no es un asunto cuya resolución
se encuentre a cargo de la Comisión de Libre Competencia. En tal sentido, la
Comisión debe inhibirse de conocer dicho extremo de la denuncia, remitiendo copia
de los actuados al Ministro de Educación y a la Contraloría General de la República
para que, de considerarlo conveniente, den inicio a los procedimientos respectivos.

22. Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, considerando que el Estado como

adquirente de bienes o servicios se encuentra dentro del ámbito de aplicación del
Decreto Legislativo 701, resulta adecuado sugerir la incorporación de algunos
criterios que aseguren el respeto de las normas de libre competencia en los procesos
públicos de adquisición de bienes o servicios por parte del Ministerio de Educación.

En el Acuerdo sobre Compras del Sector Público del GATT, adoptado el 6 de enero
de 1994, se establecen criterios para evitar condiciones discriminatorias en las bases
administrativas de las licitaciones y concursos públicos y que pueden utilizarse en los
procesos de adjudicación de la buena pro; tales criterios son básicamente los
siguientes:

● Dar un trato equivalente a los productores nacionales y a los extranjeros, lo que

incluye a las empresas importadoras de bienes.

● Las especificaciones técnicas de los bienes o servicios objeto de la contratación,

su calidad, propiedades de uso y empleo, dimensiones, procedimientos de
evaluación, etc, no se establecerán con miras a crear obstáculos innecesarios a
la iniciativa empresarial. Con tal objeto se formularán en función de las
propiedades de uso del producto y no de su diseño o características
descriptivas, tampoco se requerirán determinados nombres comerciales,
marcas, patentes, etc, ni determinados orígenes o fabricantes o provedores de
servicios.

● No aceptar ni solicitar de empresas o entidades que puedan tener un interés

comercial en el contrato, asesoramiento para la preparación de las
especificaciones del bien o servicio a contratar.

● No facilitar a ningún proveedor de bienes o servicios información sobre un

determinado contrato de forma que su efecto sea excluir la competencia.

● Las condiciones de participación en las licitaciones se limitarán a las

indispensables para cerciorarse de la capacidad de la empresa para cumplir el
contrato de que se trate.

● No utilizar ni el proceso de calificación ni el plazo para llevarlo a cabo como

medios para excluir de la lista de proveedores a empresas extranjeras o a
importadores. Los plazos establecidos deberán ser suficientes para que los
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proveedores extranjeros, nacionales e importadores puedan preparar y presentar
sus ofertas, teniendo en cuenta la complejidad del contrato y el grado previsto de
sub-contratación .

● Facilitar a las empresas información sobre los procedimientos de contratación de

la entidad adquirente, sobre las razones para desestimar solicitudes de los
proveedores para ser incluidos en el registro de proveedores calificados,
igualmente sobre las razones para no elegir la oferta de cierto proveedor y las
ventajas de la oferta elegida.

● Establecer por escrito y hacer público un procedimiento de impugnación por

incumplimiento de estos criterios que sea no discriminatorio, oportuno,
transparente y eficaz. Un órgano imparcial debe resolver la impugnación en
tiempo oportuno para permitir al proveedor obtener las medidas correctivas
necesarias.

B) REPARTO DE MERCADO

23. Se ha afirmado que las denunciadas se reparten el mercado de las licitaciones

públicas porque presentan un mínimo de tres propuestas para evitar que sean
declaradas desiertas y van turnando su participación asegurando que la buena pro
sea obtenida por una empresa del Comité; conducta incursa en el inciso b) del
artículo 6 del Decreto Legislativo 701, que prohibe el reparto de mercado o de las
fuentes de aprovisionamiento.

24. El reparto de mercado se configura cuando los competidores se ponen de acuerdo

para no competir en un determinado sector del mercado en el cual se desempeñan,
siguiendo criterios geográficos, de carteras de clientes, de cuotas de producción, etc.,
con la finalidad de eliminar los riesgos de la competencia como medio para asegurar
que todos los participantes del reparto se beneficien manteniendo una cuota de ese
mercado, su efecto es crear barreras artificiales, dando lugar a submercados donde la
competencia no existe aunque varias empresas continuen participando en ellos.

25. Como toda práctica restrictiva de la competencia, el reparto de mercado debe cumplir
con el requisito de independencia de los agentes económicos, es decir, que entre los
presuntos participantes del reparto exista una situación de competencia efectiva. Por
tal razón es claro que cuando existe subordinación de unas empresas respecto de
otras (por participación accionarial o a nivel directivo) o colaboración formal entre
ellas (por contratos de participación conjunta) no pueden existir actos anticompetitivos
porque entre ellas no existe el conflicto propio de la competencia, sino que por el
contrario responden a una voluntad común. Sin embargo, si bien la regla es que no
existan acuerdos restrictivos entre empresas vinculadas, siempre se debe aplicar la
regla de la razón a los actos realizados por las empresas vinculadas determinando si
existió o no daño al mercado, ya que si se han beneficiado de las ventajas de la
autonomía jurídica para actuar separadamente en el mercado, no pueden alegar la
unidad económica, para incumplir las obligaciones impuestas por el Derecho de la
competencia a las empresas independientes.

26. Las empresas denunciantes han afirmado que las denunciadas se encuentran
vinculadas económicamente; si esto fuera cierto no podría en principio configurarse el
reparto de mercado de las adquisiciones del Ministerio de Educación según lo
detallado en la primera parte del considerando anterior. De las pruebas actuadas se
concluye que existe relación por parentesco o por poder de decisión entre algunas de
las empresas denunciadas y el Sr. Luis García Rosell Acosta. El Sr. García Rosell
 9
tiene poder de decisión sobre la empresa INDUDIDAC porque es accionista
mayoritario, no lo tiene sobre SESATA porque es accionista minoritario y no lo tuvo
en MODUCATI cuando se produjeron las licitaciones cuestionadas porque para el
año 1994 ya no poseía participación en esta empresa. Sobre las empresas
MOBILESA y Fábrica de Material Didáctico su poder de decisión se manifestaría a
través de parientes, lo cual dependería de las circunstancias porque no siempre
existiría una voluntad común. El Sr. García Rosell no tiene poder de decisión sobre
las otras empresas denunciadas, EDUCITEC, VECOL y TECNODIDAC, a pesar que
las denunciantes afirmaron que tales empresas estaban dirigidas por personas de
estrecha vinculación comercial con aquel, ya que esta afirmación no fue probada. El
hecho de compartir accionistas comunes no es razón suficiente para considerar que
las empresas en esta situación carecen de independencia, tampoco lo es el hecho
de que sus accionistas se relacionen por vínculos de parentesco.

27. Si damos por supuesto que las empresas denunciadas actúan independientemente,
es necesaria la prueba del acuerdo de reparto de mercado de las adquisiciones de
material didáctico del Ministerio de Educación. Sin embargo, no se ha comprobado la
existencia de ningún acuerdo de reparto. Por el contrario, solo MOBILESA,
TECNODIDAC y EDUCITEC han obtenido la bueno pro 3 veces cada una y dos
empresas, INDUDIDAC y Fábrica de Material Didáctico, la obtuvieron una vez; las
otras tres denunciadas no ganaron la buena pro a pesar que participaron en las
licitaciones (SESATA y MODUCATI) o no participaron en ellas (VECOL); además tres
empresas participaron en las licitaciones pero no fueron denunciadas (LABYHOS,
DYSA y BIONET).

28. Finalmente, aún suponiendo que las empresas denunciadas actuan

independientemente y que han acordado repartir el mercado de las adquisiciones de
material didáctico del Ministerio de Educación, esta conducta tampoco constituiría
una práctica sancionable por infracción al Decreto Legislativo 701 debido a que sus
efectos no restringen la libre competencia, ya que las licitaciones que convoca el
Estado son abiertas a la participación de todas las empresas que se consideren
aptas, porque tienen la naturaleza jurídica de una invitación a ofrecer. En tal sentido,
toda decisión que adopten las empresas denunciadas en el sentido de repartirse la
participación en las licitaciones públicas no puede limitar el acceso de otras empresas
en los procesos de licitación; la efectividad de tal decisión dependería siempre de la
posibilidad de excluir a sus competidores, lo cual está supeditado a la existencia de
barreras al acceso al mercado representado por las compras de material didáctico por
el Ministerio de Educación, barreras que no existieron, como ya se ha analizado en el
acápite anterior. Aplicando la ​regla de la razón al reparto de mercado que hemos
dado por supuesto, se debe concluir que el mismo no tiene efectos restrictivos de la
competencia sino que sería el resultado de la colusión - en el sentido penal del
término - entre las empresas denunciadas y empleados del Ministerio de Educación.
Si se sanciona el presunto reparto se estaría aplicando ​per se los supuestos del
Decreto Legislativo 701, ya que se consideraría como infractora una conducta que no
tiene el efecto de limitar la competencia.

C) ABUSO DE POSICION DE DOMINIO

29. La posición de dominio de un agente económico no existe en abstracto, esta se

define en relación a un determinado mercado en el cual se realizan ofertas y
demandas de un producto específico y de sus sustitutos cercanos. En tal sentido,
para la determinación del mercado relevante deberá identificarse previamente el
producto y sus sustitutos cercanos, para luego delimitarlo geográficamente.
 10
Como en la denuncia se ha alegado la existencia de un abuso de una posición de
dominio, resulta necesario delimitar previamente el mercado relevante en el cual las
empresas denunciadas ostentarían una posición dominante.

a) El Producto Involucrado:

30. Los bienes que se consideran material didáctico son: cubetas de ondas estacionarias,
aparatos para el estudio de la fuerza centrípeta, tableros de fuerzas concurrentes,
bombas aspirantes e impelentes, celdas electroquímicas, equipos para electrolisis del
agua, diversas partes del cuerpo humano trabajados en bulto, equipos imantados
para demostrar la Ley de Mendel, equipos para determinar las características de los
animales, juegos de láminas de preparación permanente, balanzas eléctricas,
reostatos, balón fumador, y otros. Son fabricados con materia prima e insumos de
diferentes sectores productivos: metal mecánico, vidrios soplados, maderas, pinturas
y plásticos; ninguna empresa involucrada en el procedimiento tiene participación en
todos esos sectores.

31. El conjunto de esos bienes tiene un uso de carácter preponderantemente educativo

en diferentes niveles de enseñanza; utilizados por separado podrían ser aplicados en
otros ámbitos como por ejemplo laboratorios, sin embargo, en estos casos no se
utilizan todos los bienes considerados material didáctico en conjunto sino sólo
algunos, por ello no deben considerarse parte del mercado relevante. Quienes
utilizan estos bienes en conjunto son los centros educativos, que pueden ser públicos
o privados, es decir, los consumidores finales del material didáctico son los
profesores y los alumnos.

32. Los compradores de estos bienes son los centros educativos privados, que adquieren
individualmente, y el Estado, que adquiere para cubrir las necesidades de los centros
educativos públicos como parte de su función promotora de la educación. La
especialidad y uso educativo de los productos de material didáctico los hace
difícilmente sustituibles; no se da la posibilidad de acudir a otro tipo de bienes si el
precio del material didáctico se eleva considerablemente, porque ello obligaría a
cambiar el sistema y método de enseñanza existente.

33. Por estas características ​la Comisión de Libre Competencia considera que los
equipos y material didáctico conforman un mercado aparte dentro del gran
mercado de material educativo (que incluiría material didáctico, utiles, textos
impresos, material para escribir o pintar, mobiliario escolar, etc.).

b) Delimitación Geográfica del Mercado Relevante:

34. Los bienes considerados material didáctico se producen en el mercado nacional y se

importan del mercado internacional. Las empresas denunciadas conforman un
gremio de productores de material didáctico que vende en el mercado. Las empresas
denunciantes son, en su mayoría, importadoras de dichos bienes. No existe ninguna
restricción legal a la importación de bienes considerados material didáctico.

35. En las adquisiciones de material didáctico por el Estado, las convocatorias del
Ministerio de Educación y el INFES se realizan para adquirir diferentes productos:
módulos de equipo de laboratorios de química, física y biología; módulos para áreas
técnicas; módulos de material didáctico; mobiliario escolar, equipos y herramientas.
Tienen como objeto abastecer a los centros educativos nacionales. Las adquisiciones
del Estado normalmente responden al requerimiento total de cada sector para un
período determinado, salvo que se autoricen adquisiciones por organismos
descentralizados o desconcentrados. Los productos considerados de material
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didáctico son adquiridos por el Estado peruano en el mercado nacional como en el
mercado internacional por contrato o adquisición pública.

36. De acuerdo a lo anterior, ​los productos de material didáctico que adquiere el

Estado son utilizados en el territorio nacional pero pueden adquirirse en el
mercado nacional como en el internacional​.

c) Posición Dominante:

37. De acuerdo a la denuncia, las empresas denunciadas están vinculadas al Sr. Luis
García Rosell Acosta por parentesco o capacidad de decisión a nivel directivo,
situación que se materializa en la pertenencia de las empresas denunciadas al
Comité de la SNI, gremio al que se le habría negado el acceso a las empresas
denunciantes porque no pertenecen al grupo García Rosell. Las conductas que se
atribuyen a las empresas denunciadas no configuran una posición de dominio en el
mercado de acuerdo a las características que se detallaron al inicio de este acápite, a
pesar que en la denuncia se las haya calificado como tales. Sólo a manera de
ejemplo puede afirmarse que existen vías alternativas para que el Estado acceda a
material didáctico sin necesidad de contratar con las empresas denunciadas. En
agosto de 1994, por Decreto de Urgencia 45-94, se autorizó al Ministerio de
Educación la compra e importación de instrumentos y material de laboratorios de
ciencias de la empresa china North Industries Corporation, hasta por US $
14’550,000.00; monto que representa mas del 50% del mercado analizado para 1994,
es decir, que el volumen de compra en el extranjero eliminaba para ese año la
posibilidad de que las empresas denunciadas detenten una posición de dominio.

38. Sin embargo, la obligación del órgano administrativo encargado de resolver es

calificar correctamente la conducta denunciada de acuerdo a sus características más
que a la denominación que se le haya dado. Por ello se ​debe entender que en vez
de una posición de dominio, la supuesta conducta infractora del Decreto
Legislativo 701 pordría ser la de boicot.

d) El Boicot:

39. El boicot constituye una concertación entre varios agentes económicos o la invitación
a éstos para ejercer presión contra algún competidor, cliente o proveedor, con el
propósito de disuadirlo de una determinada conducta u obligarlo a actuar de
determinada manera. Sin embargo, el boicot no es una práctica ​per se ilegal, sino
que para la determinación de su validez o invalidez resulta necesario analizar en cada
caso concreto aspectos como: el impacto probable o actual de la práctica, la
efectividad o probabilidades de éxito de la misma, dentro de otros.

40. Las empresas denunciantes afirman que el ingreso al Comité de la SNI les ha sido
negado, ya que se les exigió requisistos excesivos a las empresas Planning Est y
BASA cuando solicitaron su incorporación. Las denunciantes afirman que el único
propósito era impedirles el acceso por no estar vinculadas al Sr. Luis García Rosell.
La directiva del Comité sostiene que los comités gremiales reunen y representan a
empresas vinculadas directamente con una actividad económica, por ello los
requisitos están de acuerdo con el artículo 4º del Estatuto de la SNI que exige estar
registrado como industrial manufacturero según la Clasificación Industrial
Internacional Unica-CIIU para poder ingresar como miembro industrial de un Comité
Gremial.

41. La negativa a admitir a un nuevo miembro en un acuerdo o en una asociación puede

considerarse un boicot cuando el acuerdo o la asociación controla el acceso a una
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actividad económica importante, en estos casos los requisitos que se establezcan
deben seguir criterios objetivos. Por ello es necesario analizar si el Comité de la SNI
controla el acceso al mercado de las licitaciones del Ministerio de Educación y si los
requisitos establecidos no son arbitrarios.

42. El Comité de la SNI es un órgano gremial que agrupa a productores nacionales de

equipos de material didáctico, además de cumplir funciones propias de su naturaleza,
dentro de sus actividades ha realizado exposiciones de importancia a las cuales
asistieron representantes del Ministerio de Educación y también el Presidente de la
República. Los beneficios que reporta la pertenencia al Comité son de tipo
asociativo. En la denuncia se afirma que el Comité pretende ser el representante de
todos los fabricantes de material didáctico en el país, nombrando una persona como
mediador entre las autoridades de educación y las empresas del sector, perjudicando
a las empresas que no están afiliadas al Comité; sin embargo, la prueba aportada por
las denunciantes no constituye evidencia del supuesto control del acceso al mercado,
ya que el Comité no pretende ser el único representante de los productores de
material didáctico, ni de todas las empresas que lo comercializan, además la
intención de llegar a un convenio entre un grupo de empresas privadas dedicadas a
una actividad y un organismo estatal tampoco constituye una conducta reprimible
puesto que todo empresario tiende a crear vínculos con su clientela.

43. Como se detalló en el considerando Nº 18, las licitaciones de compra del Estado son
abiertas y es imposible que se impida a una empresa el acceso a una licitación por
no pertenecer a un determinado gremio. Por otro lado, la participación de postores
vinculados económicamente en licitaciones públicas de adquisición de bienes no está
prohibida. El RUA no contiene ninguna prohibición expresa al respecto, asi lo han
confirmado el Instituto Nacional de Administración Pública-INAP y el Consejo de
Adquisiciones del Departamento de Lima-CADELI. El RUA sólo exige que se
presenten un mínimo de tres posturas para que la licitación no sea declarada
desierta.

44. De acuerdo a lo anterior, legalmente no se ha otorgado al Comité de la SNI el control

del acceso a la actividad de producción de material didáctico, las denunciantes no
han aportado prueba alguna sobre el particular y no se han encontrado indicios que
permitan presumir que el Comité controle el acceso a dicha actividad en los hechos.
Tampoco se puede sostener que domina el acceso a las licitaciones cuestionadas,
puesto que las denunciadas llegaron a comprar las bases administrativas de las
licitaciones.

45. Aún dando por supesto que el Comité controla el acceso a las licitaciones públicas
del Ministerio de Educación, debe tenerse en cuenta que las respuestas que el
Comité envió a Planing Est y BASA no constituyen una negativa de ingreso sino el
pedido del cumplimiento previo de los requisitos exigidos, por lo que se debe
determinar si ellos responden a un criterio objetivo. Se puede afirmar que estos
requisitos cumplen el criterio de objetividad ya que siendo una entidad gremial, sus
integrantes deben ser partícipes del rubro de actividad considerada, en este caso la
producción de material didáctico. La actividad que realizan las empresas
denunciantes no es la producción de material didáctico, Lau Chun, ELECTROVAC,
Planing Est, H.W. Kessel, LABYHOS y Tai Heng, se dedican a la importación y
venta de material didáctico, útiles escolares y de escritorio, papelería, equipos de
laboratorio; Editorial Bruño y Distribuidora Navarrete, se dedican a la manufactura
de productos editoriales e impresos; BASA, Bibiana Pastor Brizzolese y JENSA, se
dedican a la fabricación y comercialización de productos de plástico, madera, cartón,
pero su mercado es el de los juguetes y productos para el hogar. De acuerdo a esta
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referencias, ni siquiera controlando el acceso al mercado relevante el Comité de la
SNI habría cometido actos de boicot, porque los requisitos exigidos no son arbitrarios.

III. COSTAS PERSONALES

46. La empresa denunciada TECNODIDAC solicitó en su escrito de descargos que se

ordene el pago de costas por las empresas denunciantes, apoyándose en el artículo
22 del Decreto Leghislativo 701. Al respecto, si bien dicha norma reconoce la
posibilidad de ordenar el pago de costas se requiere que la investigación haya sido
solicitada a la Secretaría Técnica de forma maliciosa o sin motivo atendible alguno,
supuestos que no se han comprobado en el presente procedimiento, por lo que
consideramos que la condena de pago de costas no tiene lugar.

Estando a lo previsto en la Constitución Política del Perú, en el Decreto Legislativo 701,

modificado por el Decreto Legislativo 807 y en el Decreto Supremo 065-85-PCM; la Comisión
de Libre Competencia en su sesión del día 04 de setiembre de 1996;

RESUELVE:

PRIMERO: Declarar IMPROCEDENTES los recursos de desistimiento presentados por las

empresas E. Lau Chun S.A., Juguetes y Envases Nacionales S.A.-JENSA, Bakelita y Anexos
S.A.-BASA, Tai Heng S.A., Planning Est S.A. y Equipos Laboratorios Sistemas Educativos
S.A.-ELECTROVAC, respecto de su denuncia contra el Ministerio de Educación, por las
razones expuestas en los considerandos de la presente Resolución.

SEGUNDO: ​INHIBIRSE de conocer la denuncia en el extremo referido a un presunto trato

discriminatorio cometido por el Ministerio de Educación en contra de las empresas
denunciantes, remitiendo copia de lo actuado al Ministro de Educación y a la Contraloría
General de la Repía General de la República para que, de considerarlo conveniente, inicien
las investigaciones correspondientes.

TERCERO: ​Declarar INFUNDADA la denuncia por práctica restrictiva de la libre competencia

en la modalidad de reparto de mercado presentada por la Asociación Editorial Bruño y varios
contra ocho empresas pertenecientes al Comité de de Fabricantes de Equipos y Material
Didáctico de la SNI.

CUARTO: Declarar INFUNDADA la denuncia por boicot presentada por la Asociación

Editorial Bruño y varios contra ocho empresas pertenecientes al Comité de de Fabricantes de
Equipos y Material Didáctico de la SNI y el Ministerio de Educación, por no existir ninguna
práctica injustificada que niegue el acceso de las empresas denunciantes a dicho Comité.

QUINTO: Recomendar al Ministerio de Educación que como forma de desarrollar el principio

de equidad establecido en el artículo 1.1.3-g del RUA para todos los procedimientos de
adquisición del Estado, incluya en las bases administrativas de los concursos públicos de
precios y licitaciones públicas y en los procesos de adjudicación de la buena pro los criterios
de promoción ​de la competencia detallados en el considerando Nº 22 de la presente
Resolución.

SETIMO: Declarar INFUNDADA la solicitud de pago de costas de la empresa

TECNODIDAC por la razón expuesta​ ​en la parte considerativa de la presente Resolución.