Critical Legal Studies movement, visión principal y contradicciones con el pensamiento

de Ronald Dworkin.

AUTOR: Daniel Rivera Pimienta- Estudiante de Maestría en Derecho-Universidad

Eafit

Los Critical Legal Studies movement abarcan planteamientos en donde se

vislumbra una relación muy importante entre derecho y política, por lo que
aducen que las ideologías, creencias y convicciones tienen un peso muy
importante en la decisión judicial, lo anterior teniendo en cuenta que dicho
peso ideológico en la decisión puede ser un factor determinante para la
continuidad del sistema político del momento o para realizar cambios
paulatinos en la sociedad que desemboquen en el deber ser de los estudiosos
de esta escuela que son básicamente ideologías progresistas o de izquierda.
Sus planteamientos principales acogen que en consecuencia se presenta un
conflicto entre la sentencia a la que el juez quiere llegar con base a su
ideología y moral versus lo estipulado en la ley, por lo tanto, para los
estudiosos de esta escuela no es posible realizar una separación objetiva de
derecho y política, aunque es importante que a la luz de la sociedad dichas
decisiones de los jueces parezcan desprovistas de cualquier sesgo ideológico,
y para esto se debe hacer una argumentación jurídica, reformulando las reglas
o normas y/o los hechos para convencer a la audiencia y fallar en un sentido
ideológico que a su vez sea imperceptible para los observadores.
Para Duncan Kennedy el método que utiliza el juez es inverso al silogismo,
primero se llega a la decisión y después se buscan las normas y los
argumentos que van a sustentar esa decisión, lo anterior teniendo en cuenta
que desde el mismo momento en que el juez tiene conocimiento del caso sabe
hacia dónde se debe dirigir la sentencia de acuerdo a sus talanqueras morales
y a su visión politizada.
En relación a las estipulaciones de determinar un caso como fácil o difícil, se
debe decir que en el pensamiento de esta escuela jurídico filosófica, no existen
a priori, se puede determinar lo anterior a posteriori y eso depende de las
convicciones ideológicas del juez, pensamiento disímil con el de Dworkin que
reconoce que dichos casos existen y que la forma de solucionarlos es acudir a
los principios que pueden llenar esos vacíos jurídicos o antinomias que existen
en el derecho positivo.
La escuela de los critical legal studies afirma que no existen jueces
desprovistos de ideología política, por lo que la neutralidad de los mismos y la
explicación del sistema jurídico como una ciencia esta salido del contexto real,
por ende enfatiza en que es necesario preparar estudiantes de derecho de
manera interdisciplinaria, que no se enfaticen en el derecho positivo sino que
se enfaticen en las ciencias sociales, que tengan un sentido de realidad, por lo
tanto dicha interdisciplinariedad debe ser una realidad para hacer al derecho
un instrumento social de cambio, de esta forma se puede encontrar en su
núcleo no solo las leyes positivas si no los hechos de acuerdo al planteamiento
político jurídico existente.
“conforme a la tesis de la indeterminación sostenida por CLS, los jueces toman
decisiones que no vienen completamente dictadas por el derecho, no solo porque en
los pleitos judiciales suelen ser relevantes varias normas jurídicas, aun apuntando
hacia soluciones y direcciones diferentes, y porque las normas suelen presentar una
textura abierta, y esto es herencia de los realistas, sino también por el conflicto
existente al interior del derecho entre principios, valores e ideales, y ante todo por la
íntima relación entre derecho y política ” (fisuras en el pensamiento jurídico
contemporáneo: los critical legal studies, pg.147 Mesa domingo Revista criterio jurídico
2002 ed. Nº 2).

Respecto a lo anterior es importante resaltar que aunque la escuela jurídico

filosófica de los critical legal studies reconoce la existencia de criterios morales,
valores y principios en la decisión judicial, le resta valor a estos últimos, y
pondera de manera principal a el pensamiento político de los jueces, como se
ha establecido anteriormente y al elemento transformador que posee esta
ideologización de la justicia, basada conceptualmente en ideas de justicia
social y distributiva, por lo que se toma al fin y al cabo como una ideología
legitimadora.

“Bajo el concepto de ideología legitimadora ha sido abordada la dimensión discursiva e

ideológica del derecho por parte de CLS, conforme a la cual el discurso del derecho-
sus categorías, argumentos, modos de razonamiento, tropos retóricos y rituales
procedimentales encaja en un complejo de prácticas que juntas estructuran las
percepciones de la gente y que por tanto actúan para reproducir o intentar cambiar la
realidad social de dicha gente” (fisuras en el pensamiento jurídico contemporáneo: los
critical legal studies, pg 152. Mesa domingo Revista criterio jurídico 2002 ed. Nº 2 ).

Se busca entonces de acuerdo a esa escuela, un cambio social, basado en

jueces permeados de ideas progresistas o de izquierda, que viren hacia la
protección de los derechos sociales y hacia una visión de justicia distributiva,
teniendo en cuenta que no necesariamente, este viraje tiene que ir
acompañado de un sistema político de esa misma corriente en el momento en
que se empiecen a hacer dichos cambios, que por el contrario dichos cambios
coadyuven a que la sociedad, por cuenta propia legitime discursos políticos en
un sistema que podría llegar a ser el democrático.

Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario mencionar entonces que la

escuela jurídica filosófica del critical legal studies difiere en el pensamiento de
Ronald Dworkin respecto a la importancia de la valoración de los principios,
debido a que la utilización de los mismos, no obedece a una escala lógica, sino
a parámetros morales de los jueces, lo que demuestra un elevado grado de
indeterminación a la hora de proceder a aplicar dichos principios por encima de
la norma.
“según CLS, no existe ningún criterio seguro para asignarle a cada principio o valor en
conflicto el peso correspondiente en un caso determinado, contrario a lo sostenido por
 Ronald dworking, quien aunque reconoce que en el interior del derecho existen
principios que apuntan hacia direcciones opuestas, niega que ello implique un elevado
grado de indeterminación (fisuras en el pensamiento jurídico contemporáneo: los critical
legal studies, pg 148. Mesa domingo Revista criterio jurídico 2002 ed. Nº 2 )”

En el pensamiento crítico del autor referenciado se observa que como tesis

principal aduce que los critical legal studies son fervientes a la hora de
mencionar la indeterminación del derecho, debido a que los principios y valores
jurídicos nacen de unos valores morales inmersos en sociedades
preconcebidas, e inmersas en sistemas políticos desde hace siglos, por lo que
dichos principios o valores jurídicos obedecen a concepciones políticas y a
formas de ver las realidades de las sociedades, lo que ayuda a fortalecer sus
tesis en el sentido de la inseparabilidad de derecho y política, es decir, el
sentido del derecho real de dominio se funda en el sistema político del
neoliberalismo económico, lo que implica que en otra sociedad, quizás dicho
sentido de derecho real de dominio y los principios que se volquen a defenderlo
no tendrían por qué existir, debido a la carencia de significado ontológico de la
propiedad.

“si hay algo que caracterice profundamente al movimiento CLS es precisamente este
planteamiento en torno a la indeterminación del derecho, sobre todo en lo tocante a los
principios y valores jurídicos, pues a diferencia de diversas corrientes que denuncian
serios inconvenientes de un derecho por reglas, pero confían en afrontarlo acudiendo a
la intervención de los principios. (fisuras en el pensamiento jurídico contemporáneo: los
critical legal studies, pg 148. Mesa domingo Revista criterio jurídico 2002 ed. Nº 2 )

La reflexión de dicha escuela jurídico filosófica implica entonces que el ideal es

que la sociedad alcance niveles de perfección en cuanto a la decisión de los
problemas jurídicos llegando a buscar el concepto de justicia, en este punto
hay que decir que la justicia desde la óptica de esa escuela es aquella que
busca el bienestar general de la comunidad, que no tiene nada que ver con el
rapante sistema político que impera en mucha parte de la sociedad donde la
libertad surge con su diatriba donde podemos ser libres hasta de morirnos de
hambre, donde podemos ser dignos viviendo bajo de los puentes, o donde
podemos tener una educación pero moldeada por el sistema y basada en la
individualidad para sostener un sistema neoliberal.
“En cuanto al derecho propiamente dicho, CLS lo concibe políticamente, en la medida
de que no solo el derecho incorpora principios en conflicto (individualismo y altruismo)
sino que además, cualquier derecho establecido no es más que un resultado transitorio
y contingente de luchas ideológicas entre sectores sociales y concepciones sobre
justicia, libertad y demás valores sociales, políticos y económicos (fisuras en el
pensamiento jurídico contemporáneo: los critical legal studies, pg 148. Mesa domingo
Revista criterio jurídico 2002 ed. Nº 2 )

Contrario al pensamiento de la escuela jurídico filosófica de los critical legal

studies se encuentra la teoría del juez hércules de dworkin, en esta teoría,
dicho juez, conceptualmente se debe ver desprovisto de opinión política, pues
la misma contaminaría su razonabilidad en cuanto al ejercicio argumentativo
riguroso que debe hacer, inmerso en la sana lógica y sin tener en cuenta las
pasiones de las mayorías, es así como se desconoce el papel de la política
como hecho fundamental en las decisiones que tome el juez hércules, lo
anterior es un concepto que nace de la sana lógica, permeado de idealidad, y
así debería ser, un juez no debería tomar decisiones basadas en ideas políticas
preconcebidas sino en primera medida en lo que se le impuso como norma a
aplicar y en segunda medida a principios que nacen de la sociedad en la que
se encuentra, sería ilógico aplicar un sesgo político a sus decisiones cuando la
corriente que predomina en la democracia implicara aplicar otro, acá, a mi
modo de ver se presentaría una gran inseguridad jurídica, y dicha inseguridad
no es sana bajo ninguna circunstancia en un sistema que se funda en lo
preconcebido para buscar cierta estabilidad.

“puede llegar a proposiciones argumentativas que se contrapongan a lo que el sentido

común dicta o lo que se supone como correcto para lo cual el juez hércules apela a la
moralidad comunitaria como referente para construcción de su teoría moral pues las
decisiones judiciales han de quedar a salvaguarda de las pasiones de las mayorías y
deben ser sujetos a un riguroso análisis teórico el cual dotara de contenido a los
conceptos como equidad, igualdad, libertad y aquellos que sean discutibles (El imperio
de la justicia pg 173 dr 2015 universidad nacional autónoma de México)

Anteriormente habíamos analizado entre las posturas de la escuela jurídico

filosófica del critical legal studies se encontraba la indeterminación a la hora de
la aplicación de los principios y valores jurídicos, sin embargo Ronald
Dworking, aduce que a pesar de no existir regla de reconocimiento para
determinar qué principio se debe utilizar, existen unos criterios que deberían
bastar para la determinación de dicho principio a aplicar, es decir no ronda por
la indeterminabilidad, sino que se establecen en caso de que existan dos
principios que se puedan aplicar ante una misma problemática jurídica, lo cierto
es que aunque la aplicación de dichos principios es un poco gaseosa, en
cuanto a que a veces inclusive se pueden aplicar por encima de las normas
existentes, estos se deben tomar como un mecanismo auxiliar para llegar a la
mejor de las decisiones posibles tomadas por el juez hércules.

El profesor dworkin negó la existencia de una regla de reconocimiento aun cuando

fuera muy compleja, para poder discernir los principios y aquellos aplicables a un caso
concreto. Al hacerlo nos proporcionó unos criterios muy elaborados, los cuales pueden
ser creados y aplicados por el juez hércules, pero que en la práctica evidencia que su
aplicación se limita a un uso más restringido vinculado con el desarrollo paulatino y
lento de nuestras instituciones judiciales (Derecho y moral, estudio introductorio
Montero, Alberto pg 173 Facultad de Derecho universidad nacional autónoma de
México ed. 2002)

El mismo dworkin desestimó algunas de las posiciones de la escuela de los

critical legal studies en su libro el imperio de la justicia, dicha desestimación
fundada en el escepticismo extremo que tenían algunos de sus miembros en
cuanto a la concepción de los sistemas de derecho per se, y a la cientificidad
del derecho, teniendo en cuenta la falta de determinabilidad para poder
establecer el derecho como una disciplina científica, dicha escuela, no acoge
entonces ni la rama iuspositivista ni la rama iusnaturalista, en sentido estrecho,
dworkin tampoco se acerca completamente a ninguna de las dos escuelas, lo
anterior se puede entender entre una similitud en los pensamientos de ambas
teorías.
Sus actitudes políticas los sitúan, como grupo, a la izquierda del espectro político
norteamericano (han sido particularmente activos en distintos aspectos de Ia política de
las escuelas de derecho) y mucho de lo que escriben se opone a lo que ellos
consideran desarrollos conservadores en Ia teoría legal. Se oponen en especial al otro
movimiento académico más importante en Ia educación legal actual de Norteamérica,
llamado a veces el enfoque económico del derecho.(el imperio de la justicia, dworkin,
Ronald, editorial gemisa ed.1988 pg.195)

En conclusión, ambos planteamientos jurídico filosóficos se ligan en el no

desconocimiento de los principios y valores morales, aunque los Critical legal
studies lo ven de difícil aplicación, sin embargo, en ultimas lo que se busca con
la explicación del derecho en sí, es la explicación del devenir humano en torno
al derecho y las relaciones que se crean de acuerdo a las decisiones que
tomen los jueces, no se puede desconocer entonces que una u otra visión dan
a entender que aunque a veces no se pueda explicar su origen o su
planteamiento, el derecho es necesario para regular el comportamiento
humano, y la moral es necesaria para regular el desarrollo del derecho.