DERECHO PRIVADO VI (DERECHO DE FAMILIA)

1 RELACIONES FAMILIARES EN GENERAL

1.1 LA FAMILIA

Familia
No es posible dar un concepto preciso de familia, se trata de una palabra a la cual pueden asignarse
diversas significaciones:

1.- SENTIDO AMPLIO: (familia como parentesco) es el conjunto de personas con las cuales existe algún vínculo
jurídico de orden familiar.

Responde a este concepto la definición de Zannoni, la considera:

a- De s d e e l p u n t o d e v i sta j u r í d i c o: conjunto de personas entre las cuales existen vínculos jurídicos

emergentes del matrimonio o del parentesco. En este sentido la familia comprende tres órdenes de
relaciones: las conyugales, las paterno-filiales y las parentales.

b- De s d e e l p u n t o d e v i sta s o c i o l ó g i c o: restringe el concepto de familia al n ú c l e o

p at e r n o f i l i a l , llamado pequeña familia o familia nuclear. Se define en este sentido como la agrupación
natural formada por el padre, la madre y los hijos que viven con ellos o que están bajo su potestad.

2.-SENTIDO RESTRINGIDO: (pequeña familia, familia conyugal, parentesco inmediato, o núcleo paterno filial) es
decir la agrupación formada por el padre, la madre y los hijos que viven con ellos o que están bajo su potestad.

3.- SENTIDO INTERMEDIO: (como un orden jurídico autónomo) familia es el grupo social integrado por las
gentes que viven en una casa, bajo la autoridad del señor de ella. Era este el sentido de la familia romana,
en la primera etapa de su derecho histórico.

E l D r . Fa n z o l a t o so s t i e ne q u e “La familia es una comunidad natural de personas que se agrupan sobre la

base de las relaciones intersexuales que genera la convivencia (Matrimonial o de hecho) y los vínculos de
sangre o nexos biológicos.

En esta noción que responde a la realidad actual de nuestro país, se d e s t a c a q u e l a f a m i l i a co n s t i t u ye

una entidad de base natural queriendo significar que es una e n t i d a d p r ej u rí di c a y que, por ende, no es una
institución jurídica creada o regulada por el derecho.
Sin perjuicio de que l a f a m i l i a e ng lo b e m u c h a s i n s t i t u ci on e s j u r íd i c a s c o mo:
 el parentesco,
 el matrimonio,
 el régimen de bienes,
 la filiación,
 la adopción,
 la patria potestad,
 la tutela, etc.;
Esas instituciones jurídico - familiares no agotan todo el ámbito de lo familiar quedando fuera de lo jurídico
importantes aspectos:
‫ي‬ antropológicos,
‫ي‬ psicológicos,
‫ي‬ afectivos,
‫ي‬ emocionales,
‫ي‬ éticos,
‫ي‬ religiosos,
‫ي‬ culturales,
‫ي‬ sociológicos,
Es decir, otras perspectivas o enfoques que pertenecen al campo del no derecho.
El problema de la personalidad jurídica

Hay quienes sostienen que la familia tiene una personalidad jurídica propia basándose en ciertos elementos,
un tanto ambiguos, que parecieran otorgarle esa caracterización legal. A s í , m e nc i o n an:
 el apellido o nombre patronímico,
 el domicilio familiar,
 el honor familiar,
 los títulos nobiliarios,
 los recuerdos de familia,
 el particular dominio sobre los sepulcros
y, en especial, la supuesta existencia de un patrimonio afectado a la satisfacción de las necesidades
familiares,:
‫ي‬ la legítima hereditaria que se trasmite a ciertos miembros de la familia,
‫ي‬ el bien de familia y
‫ي‬ las cargas familiares que se fundamental en el deber de obrar en interés de la familia.

E n n u e s t r o d e r e c ho l a f a m i l i a :
‫ي‬ no es una persona jurídica,
‫ي‬ no es sujeto del derecho, porque carece de los atributos propios de la persona jurídica.
N o e s u na e n t i d ad d i s t i n t a d e l o s m i e m b r o s y, por ende:
‫ي‬ no tiene derechos ni atributos independientes de los personales atributos y derechos patrimoniales o
extrapatrimoniales de cada una de las personas físicas que la componen; así,
‫ي‬ no tiene la aptitud necesaria o capacidad de derecho para adquirir derechos y contraer obligaciones .

E l no m b r e d e l a f a m i l i a e s un atributo de cada uno de los miembros y dentro de una misma familia próxima
(nuclear) los distintos integrantes podrían no tener un apellido común.
S e g ú n nu e st r a r e g l am e n t a c i ón,:
l o s có n y u g e s no llevan un apellido común.
 L a e s p o s a está sólo facultada para utilizar el apellido del marido.
 Incluso los hermanos podrían ostentar diversos apellidos cuando no tuvieran ambos progenitores en
común (el caso de los hermanos o hermanas maternos).-

T am p oco t i e ne p a t ri m o ni o p r o p i o. La familia puede carecer de bienes en absoluto y no por ello dejar de

ser familia. Y aun cuando existan bienes gananciales o se haya constituido un bien de familia, la propiedad de
ellos no es de la familia sino que pertenece, individual o conjuntamente, a los titulares registrales y su
disponibilidad será más o menos libre según las circunstancias y carácter de esos bienes.

C i e r t os b i e n e s d e l os c ó n y u g e s p o d r án e st a r a fe c t a d os a:
 cubrir las necesidades del hogar y la familia
 pero pertenecen a su dueño o al esposo que los produjo y que tiene sobre ellos la administración
exclusiva y una libre disponibilidad sólo sujeta a específicas restricciones (art. 1277 C.C.), emergentes del
deber de actuar en interés de la familia.

E l d o m i n i o d e l b i e n d e f am i l i a, una vez afectado el régimen de protección de la ley 14.394, no se

transfiere al grupo beneficiario, sino que sigue bajo la titularidad del constituyente; y aún cuando se
establece su relativa indisponibilidad e inejecutabilidad, estas son limitaciones impuestas por la ley al
derecho de sus dueños (y a las pretensiones de los acreedores) en interés de la familia.

 Los p r e t e nd i d os a c r e e d o r e s d e l a f a m i l i a sólo podrán perseguir a todos los familiares

individualmente; y,
 a su vez; l o s a c r e e d or e s p e r so n a l e s d e u n f a m i l i a r no podrían exigir el pago a los otros familiares.
Ello ocurre, sencillamente porque no existe una familia como entidad jurídica con personalidad propia.-
1.1.1 Evolución histórica.
Conocer aun someramente la evolución que a través de la historia sufrió la organización de la familia,
permite no sólo comprender el papel que el individuo desempeñó, en las distintas etapas históricas, en el
ámbito de sus relaciones más íntimas sino también revisar concepciones impregnadas, más que de
fundamentos científicos de preconceptos o motivaciones ideológicas, tales por ej. como afirmar que al
orden natural pertenece la estructura paternalista de la familia, también, dicho conocimiento permite
evaluar críticamente la estructura y desenvolvimiento que hoy presenta la familia.-

Resulta razonable admitir q u e e n u n a p ri m e r a é p oc a,:

‫ي‬ el grupo familiar no se asentaba sobre relaciones individuales, de carácter exclusivo entre determinados
sujetos, sino que la relación sexual, de la que en última instancia deriva la organización de la familia, existía
indiscriminadamente entre todos los varones y mujeres que componían una tribu.
E s to d e t e r m i n a b a, f o rz os a m e nt e , q u e:
‫ي‬ desde el nacimiento del niño se supiera quién era su madre, mas no, e n ca m b i o, quién era su
padre, lo que permite afirmar que, e n s u o r i g e n, la familia tiene carácter matriarcal, pues es exclusivamente
junto a la madre, por ser ella conocida, que el hijo crece, se alimenta y educa.

P ost e r i o r m e n t e , e n l a v i d a d e l o s g ru p o s p ri m i ti vo s, las guerras, la carencia de mujeres, y tal vez una

inclinación natural en tal sentido, llevó a los varones a buscar relaciones sexuales con mujeres de otras
tribus, antes que con las del propio grupo, aunque siempre, claro está, sin carácter de singularidad.

Es posible suponer, que t r as a q u e l l a p r i m e r a e t a p a s o br e v i e n e, e n l a e vo l u c i ó n f a m i l i a r , lo que se ha dado

en llamar la familia sindiásmica, basada en la exclusividad de la relación de la mujer con un solo hombre,
pero sin reciprocidad, es decir, con la libertad de relaciones del hombre con diversas mujeres.

F i n a l m e nt e , l a f a m i li a e vo l u c i o n a
 hacia su organización actual fundada en la relación monogámica;
 un solo hombre y una sola mujer sostienen relaciones y de ellos deriva la prole que completará el
núcleo familiar.
La unión monogámica estuvo destinada a cumplir diversas funciones, muchas de las cuales aún cumple.

La monogamia impuso:
 un orden social en la sociedad, en beneficio de la prole y del grupo social.
Es fácil advertir el beneficio que obtiene la sociedad cuando las uniones, el desarrollo de la vida y la
descendencia no se fundan en grupos, sino en sujetos individualizados.

1.1.2 Concepto Sociológico y Jurídico. El problema de la personalidad jurídica.

Desde una perspectiva sociológica, la familia es:
‫ي‬ una institución permanente que está integrada por personas cuyos vínculos derivan de la unión
intersexual, de la procreación y del parentesco.

Este concepto admite a su vez dos acepciones de distinta extensión.

El concepto que hemos enunciado permite aludir sin límites a la familia integrada por todos los individuos
vinculados por el matrimonio y el parentesco.

Sin embargo, l a s o c i o l o g í a se i nt e r e s a p ri m o r d i a l m e n te p or e l e st u d i o d e l a f a m i l i a n u c l e a r , es decir,

la integrada por los padres y los hijos, cuando están bajo la esfera de autoridad de los progenitores, por edad y
por convivencia.
De manera equivalente, e s p o si bl e s e ñ a l ar d os co nc ep t o s, d e d i s t i n ta e xt e n s i ón, a l a l ud i r d e sd e l a
p e r s p e c t i v a j u r í d i ca a l a f a m i l i a.

‫ي‬ E n u n s e n ti d o am p l i o, la familia está formada por todos los individuos unidos por vínculos jurídicos
familiares que hallan origen en el matrimonio, en la filiación y en el parentesco.

‫ي‬ Pero a su vez, tal como sucede en el campo sociológico, en el ámbito jurídico también podemos reducir
el concepto de familia a los padres y sus hijos menores.
‫ي‬ E s t a f a m il i a n u c l e a r e s el objeto de muchas normas tutelares específicas, tales por ej. el art. 1277
del C.C. , normas sobre alimentos, leyes previsionales que aseguran la pensión a la viuda y a los hijos
menores o incapaces, etc.
Es que se responde así a la preocupación que la sociedad tiene por este grupo básico de la organización
social.

1.1.3 Funciones
La familia tiene fines naturales o religiosos, asimilados por la sociedad, que no siempre están consagrados
por el derecho.

Con esta óptica, l a f a m i l i a c u m p l e d e sd e e l o r i g e n d e l ho m b r e f u n c i o n e s geneonómicas, formativas y de

socialización de la descendencia, de solidaridad y ayuda material y moral, y de perpetuación o transmisión de
patrimonios.-

La p r o c r e ac i ón, el destino de reproducción de la especia se cumple en la familia de manera natural

obedeciendo a un instinto o impulso humano de conservación.

Las funciones formativas y socializadoras de la familia. El aprendizaje básico se cumple en el seno de la

familia de origen que constituye un núcleo formativo y transmisor de cultura, de energías morales y de
principios de solidaridad humana.

La familia envuelve la vida entera de la persona, como una sociedad total integradora que abarca los más
diversos aspectos de la vida del hombre y dentro de la cual se cumplen los fines fundamentales de la vida del
hombre y dentro de la cual se cumplen los fines fundamentales de la vida.

E n l a f am i l i a e l ho m b r e p u e d e  realizarse plenamente, como persona; dentro de ella, día a día puede

formarse y mejorar haciéndose cada vez más un ser humano, es decir, que la familia le permite su
humanización y la búsqueda de su propia identidad.

F un d am e nt a l m e nte e n e l á m b i to f a m i l i a r ,:
 se forman seres humanos en su integralidad,
 se culturaliza,
 se enseña y
 se aprende el idioma,
 se instruye y se educa,
 se trasmiten valores morales y religiosos,
 se rinde culto a la justicia,
 se generan sanas obediencias y necesarios afectos;
 se inculcan y
 se desarrollan importantísimos hábitos de vida, de orden, de disciplina, de ahorro y de trabajo.

La creación de hábitos tiene gran trascendencia en la formación integral porque, adquiridos por la persona,
la acompañan durante el resto de su existencia.

E stas f u n c i on e s s on c u m pl i d as ta m b i é n p o r o t r o s o r g a n i s m o s (escuela, universidades, talleres, ámbitos

laborales, empresas, etc); pero c u a n d o e l i n d i v i d u o l l e g a a p a r t i c i p a r e n e s a s i n s t i t u c i o n e s y a ha
r e ci b i d o u n i m po r t a nte:
 “baño familiar” de humanidad,
 cultura y
 sociabilización,
 ha aprendido a hablar,
 a comunicarse con los demás y
 a respetar a sus semejantes,
 se le han impartido las mínimas reglas sobre la interrelación personal y
 ha adquirido importantes hábitos de conducta,

Tareas todas en las que la familia es casi imposible de ser sustituida.

Las f u n c i on e s d e s o li d a r id ad m a t e r i a l y m o r al p u e d e n manifestarse en las diversas etapas del existir, de

acuerdo con las particularidades circunstancias de los miembros.

La f a m i l i a e n l as s o c i e d a d e s a c t u a l e s, c a p i ta l i st a s o s o c i a l i s t a s c u m pl e u n a i nd i s c u ti bl e f u n c i ó n d e

‫ي‬ perpetuación del poder económico (y político),

‫ي‬ del patrimonio y de la riqueza, a menudo en forma extrajurídica, aunque empleando instrumentos
jurídicos (ventas simuladas, acciones de sociedad anónima, donaciones);
‫ي‬ conservación de puestos de control,
‫ي‬ en la dirección de empresas,
‫ي‬ en los registros notariales,
‫ي‬ cesión fáctica de privilegios,
‫ي‬ de aprovechamiento del prestigio profesional de los padres,
‫ي‬ designaciones políticas de asesores o coordinadores de grupos de poder.

T am b i é n se c u m p l e l a f u nc i ón a t r a v é s d e la sucesión hereditaria ab intestato que suele tender a perpetuar

los privilegios y a perfeccionarlos.-

El concepto jurídico de familia en el mudo occidental

El tema circunscribe el estudio al concepto de familia en el ámbito del derecho. Así, la noción jurídica de
familia, y su integración amplia o restringida, dependerá de la realidad legal de cada Estado.

Nos limitamos al análisis normativo de una o varias estructuras jurídicas de raíz romana, a fin de determinar
los fundamentos de la familia moderna, que serán distintos según el país del que se trate puesto que, en la
actualidad, en múltiples territorios se constata una creciente desconexión entre el matrimonio y la familia.

A l a fe c h a, d e s d e e l p u nt o d e v i s ta l e g a l , en la mayoría de los países latinos occidentales no existe un

modelo único de familia.

El imperativo sistema tradicional de un único "paradigma familiar" representado por la familia fundada en
el matrimonio, ha sufrido duros embates.

De este modo, primero:

‫ي‬ se produce la equiparación jurídica de la familia natural respecto de la legítima, estableciéndose la
igualación legal de los hijos y descendientes extramatrimoniales respecto de los matrimoniales, lo que ha
gozado de un beneplácito mayoritario.

S i m u l t á n e a o s u c e s i v a m e n t e se ll e g a a:
‫ي‬ la juridización de relaciones convivenciales fácticas, estables, que se presentan como el producto de
convenios privados relativamente formales o informales o de arbitrios u opciones que la ley reconoce u
homologa.

Y e n, l a ac t u al i d a d ,:

‫ي‬ al tiempo que eclosionan unas interesantes y respetables convivencias no carnales de ayuda mutua,
se halla en proceso de franco desarrollo el reconocimiento, como entidad familiar, de las uniones entre
personas del mismo sexo, y de las familias monoparentales integradas con descendientes logrados a través
de mecanismos de fecundación asistida.

La Familia Posmoderna

La f am il i a p os m o d e r n a e n e l m u n d o l a t i no se p r e s e n t a b a j o d i v e r s o s mo l d e s:

1.- Como la casi extinguida f a m i l i a p a t r i a r c al integrada por una pareja de esposos que convive con toda su
descendencia (hijos, nietos etc. Y sus respectivos cónyuges). También entran en el concepto aquellos
núcleos familiares a los que se agregan, entre los que viven en el mismo hogar, otras personas con las que
están vinculadas por lazos parentales o biológicos (tíos, abuelos, nietos, primos) o afectivos (ahijados,
criados, amigos) Todavía tiene vigencia limitada, especialmente en zonas rurales. En las ciudades
aunque cada vez con menos frecuencia, se observa también un modelo de familia amplia.

2.- Fam il i a n u c l e ar m a t r i mo n i a l, constituida por la pareja casada que vive con sus hijos comunes denotando
marcada aminoración de contactos y vínculos respecto del linaje (de las generaciones precedentes) y de
los parientes colaterales y por afinidad, este fenómeno aparece junto a la urbanización y se acentúa con los
alejamientos que generan las migraciones o traslados por razones laborales o de otra índole.-

3.- Fa m i l i a n u c l e ar e n sa m b la d a o recompuesta conformada por un matrimonio que convive con sus hijos
comunes y los hijos extraconyugales o de anteriores nupcias de cada consorte (o adoptivos de uno u otro). En
esta hipótesis, las cargas matrimoniales incluyen a los hijastros que conviven en esa familia nuclear
ensamblada.

4.- F a m i l i a m a t ri m o n i a l s i n d e sc e n d e n c i a, o sea, una pareja de casados sin hijos en donde

 el afecto,
 el amor,
 la solidaridad,
 la ayuda mutua y
 el compañerismo
Entre s u s m i e m b r os, c u a l q u i e r a s e a n s u s e d a d e s, es suficiente fundamento de perduración. L a f a l t a d e
d e s c e n d e n c i a p u e d e o r i g i n a r se e n una imposibilidad o en una deliberada exclusión de la prole por los
esposos, pero ello no es óbice para que exista familia.

5.- F a m i l i a n u c l e a r e x t r am a t r i m o n i a l , formada por una unión heterosexual no casada con hijos comunes.
También es tas u n i on e s p u e d e n co n s t i t u i r una familia extramatrimonial ensamblada si los convivientes
tuvieran hijos de convivencias o matrimonios anteriores.
A e ste t i p o d e u n i o n e s f ác t i c a s se s i e nt e n a t r a í d a s pr ef e r e n c i a l m e n t e c i e r t a s p a r e j a s p o r di v e r sos
m o t i v os q u e v a n, d e s d e:
 el rechazo a asumir responsabilidades hasta
 la necesidad de afirmar una actitud seria y madura frente a la unión.
Ta l e s r e a l i d a d e s f á c t i c a s s o n r e co n o c i d as c o m o e n ti d ad e s j u r í d i c a s - familiares en muchas
legislaciones, mientras que en otras se le desconocen efectos jurídicos específicos (o análogos a los
matrimoniales).

6.- C o n v i v e n c i as h e t e r o s e x u a l e s e s t a bl e s s i n h i j os. Teniendo en cuenta la fragilidad del matrimonio, que

puede disolverse por el desistimiento unilateral de uno de sus miembros, muchos estiman que la
formalización de la unión es intrascendente y constituye uno de los resabios de hipocresía heredada de
concepciones sociales perimidas. En este orden de principios, defienden y practican una convivencia sin
papeles, a la que consideran como la genuina y auténtica unión, que solo está cimentada en la constante
y renovada voluntad de convivir. Tales realidades fácticas son reconocidas como entidades jurídicas –
familiares en muchas legislaciones, mientras que en otras se le desconocen efectos específicos (o
análogos al matrimonio). No hay duda alguna de que, en estas parejas nacieren hijos habría familia pero,
entonces, no sería la unión estable la que originaría la familia sino que el grupo familiar se forma en torno a
la relación de filiación.

7.- Fam il i a m o n o p a r e n t a l se configura cuando un progenitor biológico convive sólo con sus hijos.
P u e d e s e r u n a f a m i li a m o n o p a r e n t al d e o r i g e n
 matrimonial,
 extramatrimonial o
 por fecundación con material de donante anónimo.
Son formas de familia desconyugalizadas, y a tales situaciones se puede arribar por
 divorcio,
 separación,
 viudez,
 mera progenitoriedad biológica y no matrimonial, o
 a través de prácticas de fecundación asistida,

En c u y o g r u p o se s a t i s f a ce e l i nt e r é s d e:
 un menor que carece de familia o que ha sido abandonado por ella, y
 también, el legítimo anhelo de paternidad o de maternidad del o de la adoptante que, por los motivos
que fuera, no ha tenido descendencia biológica deseada.

8.- Fa m i l i a b i n u c l e a r en donde ambos progenitores están separados o divorciados; no conviven entre ellos
pero tienen hijos comunes en guarda compartida y, por ende, dichos hijos conviven indistintamente con
cualquiera de sus progenitores.

9.- F a m i l i a p r ot e ct r i z, es el grupo cuasi familiar que, constituido sobre la base del vínculo jurídico derivado de
 la tutela,
 de la curatela o de la guarda,
 enlaza al tutor (y su descendencia),
 al curador o al guardador con el pupilo, menor o incapaz a su cargo o bajo su custodia.-

‫ي‬ 10.- Ma tr i m o n i o h o m o s e x u al (Países Bajos, España, Columbia Británica, Ontario, Quebec.) Pareja
homosexual con hijos
‫ي‬ biológicos no comunes o
‫ي‬ con hijos comunes adoptados o nacidos merced a métodos de fecundación asistida con material
heterologo u homologo, según las particulares normas de algunos ordenamientos muy recientes que admiten la
adopción por tales parejas, o
‫ي‬ que consienten semejantes procedimientos de fecundación asistida.
Por ejemplo Argentina, de acuerdo a la reciente modificación.

11.- U n i ó n d e h e c ho ho mos e x u al j u r id i z a d a con hijos, son uniones entre dos personas del mismo sexo,
con hijos de cada uno de los convivientes o comunes logrados por los procedimientos antes señalados.
E s t a s u n i on e s pu e d e n p e r s e g u i r m ú l t i pl e s p r o p ó s i t o s, tales como
‫ي‬ educar a los hijos que ya tuviesen o que adoptasen o que llegare a generar;
‫ي‬ satisfacer sus peculiares requerimientos sexuales;
‫ي‬ conformar un núcleo de consumo, de afecto, de compañerismo que les permita superar la soledad y
brindarse apoyo material y moral frene a las adversidades de la vida.-

12.- Un i ón d e h e c ho ho mos e x u al juridizada sin hijos, constituida por una pareja de compañeros del
mismo sexo que conviven en relación de afectividad análoga a la de un matrimonio sin hijos, con independencia
de su orientación sexual.
Es un modo de existencia familiar adecuado a las aspiraciones y a los caracteres específicos de la pareja.
Los derechos familiares de los miembros varían según que la pareja esté o no registrada.-

13. - C on v i v e n c i as d e a y u d a m u t u a. Otro novedoso modelo de familia introducido hace poco tiempo en el

mundo latino por la legislación catalana, son las llamadas convivencias de ayuda mutua destinadas
especialmente a las personas de edad que intentan poner remedio a sus dificultades.
S e t r at a d e s i t u a c i on e s d e co n v i v e nc i as no c a r n a l e s d e p e r s o n a s q u e, sin constituir una familia
nuclear, comparten una misma residencia, unidos por vínculos de parentesco sin límite de grado en la línea
colateral, o de simple amistad o compañerismo, y que contribuyen solidariamente a los requerimientos
patrimoniales y tareas domésticas del grupo, con voluntad de ayuda mutua y de permanencia.-

Constitución de la familia. Preeminencia de la familia matrimonial.

‫ي‬ Cuando los procreantes están casados entre sí, estamos en presencia de la familia matrimonial; en
cambio,

‫ي‬ cuando no media matrimonio entre los padres, estamos en presencia de una familia extramatrimonial.

L a l e y f av o r e ce a l a f a m i l i a m a t r i m o n i a l , que es el ideal hacia el que propende la sociedad,

especialmente por su certidumbre y estabilidad; sin embargo, no ignora la realidad de familias
extramatrimoniales, en las que no hay más vínculo de unión que la relación biológica de procreación o el
afecto en las convivencias de hecho.

Hasta épocas muy recientes solo se consideraba como familia a la constituida sobre la base del matrimonio
de los padres. Las costumbres han evolucionado y el derecho, aunque marchando a la zaga de los
imperativos sociales, actualmente reconoce y protege a la familia extramatrimonial; pero, al menos e n n u e s t r o
p a í s, h a s t a e l p r e s e n t e , s u b s i s t e n l as p r efe r e n c i as l e g a l e s h a c i a l a f a m i l i a ma t r i mo n i a l , la que se
manifiesta en un régimen de bienes específicos que está destinado a favorecer el cumplimiento de los
deberes familiares, requisitos especiales que deben observar los padres casados para enajenar bienes
afectados para satisfacer necesidades del grupo familiar (art. 1277), la especial garantía frente a los
acreedores manifestada en la responsabilidad concurrente de los esposos por deudas contraídas para
atender las exigencias domésticas y del hogar (art. 6 ley 11.357), los favores impositivos (exenciones por
cónyuge), los bonos de nupcialidad, etc . Mencionamos también, una particular y criticada regulación del bien
de familia que excluye de los beneficiarios al o a la conviviente del titular registral del inmueble afectado.-
1.2 DERECHO DE FAMILIA

E l d e r e cho d e f a m i l i a e s el conjunto de instituciones jurídicas de orden personal y patrimonial que gobiernan

la fundación, la estructura, la vida y la disolución de la familia.

Más simple y comprensiva es la definición de Belluscio según el cual “es el conjunto de normas jurídicas
que regulan las relaciones familiares”, o bien,
un concepto más amplio, predica que el derecho de familia es una rama del derecho civil compuesta
por las normas jurídicas que regulan las relaciones familiares y cuasifamiliares (Belluscio, Zannuoni).

Tales conceptos enfocan al derecho en sentido objetivo.

E n n u e s t r o p a í s, algunas normas del derecho de familia tienen jerarquía supranancional y otras

pertenecen al derecho interno.

Dentro de ellas existen preceptos de nivel constitucional y otros –la mayoría- integran el derecho
infraconstitucional.

De nt r o d e l a s n o r m as co ns t i t u c i o n a l e s t e n e m o s e l a rt. 14 d e n u e s tr a C. N. q u e c o n s a g r a: “…la
protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el
acceso a una vivienda digna…”

E n e l d e r e cho d e f a m i l i a t i e ne r e l e v a n te t r a sc e n d e nc i a e l a r t. 75 d e l a C N d e 1994, s e g ú n e l c u a l
“Corresponde al Congreso. . . inc. 22 Aprobar a desechar tratados concluidos con las demás naciones y con
las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede.

Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

 La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,

 la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
 El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;
 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo;…
 la Convención Internacional sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial;
 la Convención sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer; …
 la Convención sobre los Derechos del Niño, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía
constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
E l C ó d i go C i v i l e s el ordenamiento jurídico interno, de derecho privado, que reglamenta el parentesco, el
matrimonio, la filiación consanguínea y adoptiva, la tutela y la curatela.

1.2.1 Concepto. Caracteres

Caracteres del derecho familiar en cuanto a rama del derecho privado.

Desde que la regulación especializada de las instituciones que componen el derecho de familia integran una
rama del derecho civil y, por lo tanto del derecho privado, ello significa que rige relaciones de los particulares
entre si, pero, como las relaciones familiares no sólo interesan a los sujetos involucrados sino también y
primordialmente interesan a la organización del Estado y de la sociedad, tales relaciones jurídicas tienen
características esenciales que las diferencian de las relaciones propias del derecho civil patrimonial.

Las características del derecho de familia son:

2.1.a) E l m a r c ad o f u n d am e nt o m o r al d e l a r e gu l a c i ó n j u ríd i c o -f a m i l i ar que

imposibilita su ejecución forzada en caso de incumplimiento y ello, determina una coercibilidad atípica,
porque toda violación de un derecho exige un escarmiento.-

2.1.b) E l o r d e n p ú bl i co f a m i l i a r , está presente en la mayoría de sus preceptos; en su

ámbito, en general, no se actúa sobre la base del libre juego de los intereses de las partes ni rige la
autonomía de la voluntad (como en el derecho civil patrimonial), sino que, por encima de los intereses
individuales se impone el interés familiar del Estado, que es la fórmula usada en la materia para
designar el orden público. Dicho interés familiar del Estado determina que, e n p r i nc i p i o, la
regulación de los vínculos familiares sea absolutamente ajena a la autonomía de la voluntad: las
normas son mayoritariamente imperativas y no supletivas.
 Los vínculos parentales,
 las relaciones conyugales (tanto personales como patrimoniales),
 los nexos derivados de la filiación por naturaleza o adoptiva,
 el ordenamiento de la patria potestad y de la tutela, y
 el régimen de la legitima hereditaria
Están g o b e r n a d o s p o r r e g l a s i m p e r a t i v as i n s u s c e p t ib l e s d e s e r m od i f i c a d as p or l a vo l u n t a d d e
l as p a r t e s . -
E n e l ca m p o d e l d e r e c h o d e f a m i l i a e x i s te u na r e s t r i n g i d a a u t o n o m í a d e l a v o l u n t a d , que se
t o l e r a e n l a m e d id a e n qu e es a p a r t i c u l a r r e g u l a ci ón p r i v a d a d e l os efe c t os d e c i e r t os a c t os
f a m i l i a r e s no a fe ct e n l o s c o nt e nid os d e l o r d e n p úb l i co q u e i n s p i r an l a r e s p e c t i v a i n s t i t u c i ón
familiar .
En nuestro derecho de familia advertimos diversas situaciones en las que el propio ordenamiento jurídico
reconoce la válida actuación de la autonomía de la voluntad en la reglamentación de efectos familiares
específicos, por e j e m p l o,:
‫ ي‬en los convenios reguladores de ciertas consecuencias del divorcio por presentación conjunta
(art. 236);
‫ ي‬en la admisión del reconocimiento de los hechos constitutivos del caso de divorcio por
interrupción prolongada de la cohabitación sin voluntad de unirse ( 204 y 214, inc. 2°);
 ‫ ي‬en el acuerdo entre los padres para delegar en uno de ellos la administración de los bienes de los
hijos bajo su potestad (art. 294), etc.

2.1.c) La e s p e c i al n a t u r a l e z a d e l a m a y o r í a d e l os d e r e c h o s s u b j e t i v o s
f am i l i a r e s, implica que en muchísimas situaciones se los deba calificar de derechos instrumentales o
derechos – d e b e r e s porque no son derechos puros otorgados en interés exclusivo del titular, sino que se
los reconoce para permitirles cumplir con una deber consustancial.-

2.1.d) La particularidad del derecho familiar o derecho civil extrapatrimonial que sólo
regula relaciones entre personas físicas, a diferencias del derecho civil patrimonial que regula las
relaciones tanto de las personas físicas como de las jurídicas.

2.1.e) La pr e v a l e n c i a d e l o p e r s o n a l s o b r e l o p a t r i m on i a l . Aun cuando de las

relaciones jurídicas familiares personales suelen surgir consecuencias de contenido económico, tales
derivaciones patrimoniales reciben la impronta de los vínculos jurídicos personales que se
regulan atendiendo al interés superior de la familia y escasamente al interés individual de la persona.

 E l o rd e n p ú bl i co y e l i nt e r é s f a m i l i a r

El orden público e s e l c o n j u n t o d e p r i n c i p i o s q u e s i r v e n d e f u n d am e n t o a l a o r g a n i z ac i ón d e l E st a d o
(constitucionales: políticos, económicos, industriales, éticos, religiosos) d e l a so c i e d a d (seguridad jurídica,
justicia, propiedad privada, libertad de contratación) y d e l a f a m i l i a (organización laica, monogamia,
exogamia, heterosexualidad en el matrimonio, el favor matrimonii, el favor minoris- es decir, la protección
especial o privilegio que concede el derecho a la familia, al matrimonio y a los menores por razones
vinculadas con la estructura social- , igualdad jurídica de los cónyuges y de los hijos, organización económica
–patrimonial del matrimonio y de la familia, alimentos familiares, la sucesión hereditaria y la legítima.)

El derecho de familia por ser de orden público se i nt e g r a c on n o r m a s:

 imperativas,
 irrenunciables,
 inderogables por la voluntad de los particulares, que atienden al interés superior del Estado (el interés
familiar del estado).-

La e x p r e s i ó n i n t e r é s f a m i l i a r no tiene una significación unívoca sino que s u e l e u s a r se e n d os s e n t i d os

distintos que se deben precisar: se la suele utilizar como interés familiar privado o como interés
familiar público –del Estado- que es el equivalente al orden público.-

 I nt e r é s i n d i v i d u al e i n t e r é s f a m i l i a r .

Los i n t e r e s e s i n d i v i d u a l e s d e l o s m i e m br os d e l g r u p o e s t á n am p a r a d os, en la medida que se

protección consulte e integre el interés familiar, a través del cual se satisface el interés del Estado y de la
peculiar concepción acerca de la organización social que sirve de base a tal Estado.
S i hay c o l i si ón e n t r e l os i nt e r e s e s i n di v i d u a l e s y l os f am i l i a r e s prevalecen estos últimos porque son
jerárquicamente superiores.
L a u t i l i d ad f a m i l i a r c o n s t i t u y e el objeto de la tutela jurídica; se atiende prioritariamente a las necesidades
de la familia más que a los requerimientos individuales de sus miembros.-

 E l i n t e r é s p a r t i c u l a r d e un a f a m i l i a
Con frecuencia se habla de interés familiar para referirse al interés común de un grupo familiar particular,
unitario, concreto, individualizado.

La r efe r e n c i a a l i n t e r é s p a r t i c u l ar d e u na f a m i l i a se vincula con el ejercicio de los derechos o el

comportamiento de sus miembros que debe hacerse no sólo en su personal interés, sino también, en
consonancia con los objetivos o necesidades de los demás integrantes de esa familia concreta.

En este sentido, se s u e l e h a b l ar d e l d e b e r d e a c t u a r e n i nt e r é s d e l a f a m i l i a, lo que i m p l i ca

compatibilizar el interés individual con el interés del resto de la familia.

C u a n d o se a f ir ma q u e p or e n c i ma d e l i n t e r é s i n d i v i d u a l d e b e pr e v a l e c e r e l i n t e r é s d e l a f a m i l i a a l a
q u e p e r t e ne ce l a p e r s o n a, se q u i e r e s i g n i f i c ar q u e ningún derecho subjetivo familiar puede ser ejercido en
forma irregular y egoísta, sino que se debe actuar armónicamente atendiendo al interés de los demás
miembros de la familia.

 De b e r d e a c t u a r e n i nt e r é s d e l a f am il i a

Este deber e x i ste e n n u e st r o or d e n a m i e nto j u r í d i c o. No es una mera creación doctrinaria, sino que surge
de una serie de disposiciones dispersas en todos los ámbitos del derecho de familia, sea en las relaciones
familiares en general (art. 152 bis y arts. 37 y b49 de la ley 14.394); en el ordenamiento matrimonial (arts. 211,
1277 y 1294); en el régimen de patria potestad (art. 264 quater, in fine); e, incluso, esta presente en el
fundamento de la legítima hereditaria.

El derecho familiar en general, rechaza el actuar con un perfil individualista exigiendo proceder con una
orientación comunitaria, abandonando los egoísmos en aras del interés del conjunto familiar.

“ E l ob r a r e n i nt e r é s d e l a f a m i l i a s i g n i f i c a:
 actuar en el sentido de mantenerla unida frente a la disgregación;
 protegerla frente a puntuales necesidades;
 en armonía y no en discordia;
 favoreciendo el desarrollo de las cualidades humanas o la cultura de quienes la integran con vista a
una convivencia más rica (fructífera); o
 a acrecer el patrimonio de todos en busca de una mayor comodidad del conjunto.”

 N o r m a s p e r t i n e nt e s.

La exigencia implícita de obrar conciliando el interés individual con el interés familiar aparece en nuestro
derecho con la ley 14.394 y se consolida en las sucesivas reformas y adiciones a la ley civil codificada.
Veamos las más importantes situaciones legales comprendidas en esta significación sin perjuicio de que,
oportunamente, sean objeto de específico desarrollo al tratar, en especial, cada una de las instituciones
involucradas.

E l a r t. 152 b i s al reglamentar la declaración de prodigalidad lo hace con el p r o p ó s i to de tutelar el interés

del grupo familiar del pródigo que, despilfarrando sus bienes, descuida sus deberes familiares.
Si la persona que dilapida su patrimonio no tiene cónyuge, descendientes, ni ascendientes, será improcedente
tal declaración, pues no existe familia susceptible de resultar perjudicada.

E l ú l t i mo p á r r a f o d e l a r t. 264 q u á t e r , en materia de patria potestad, resuelve un caso de colisión entre

intereses individuales pronunciándose por la solución que consulta el “interés familiar” de ese grupo.
Cuando los padres no se ponen de acuerdo para permitir los actos del menor que requieren de autorización
conjunta de ambos, o mediara imposibilidad para lograrlo, “resolverá el juez lo que convenga al interés
familiar”, es decir, atendiendo al interés del grupo familiar en el que se suscitó el problema.
Otro claro ejemplo lo encontramos en el art. 49 de la ley 14.394. Refiriéndose a los casos en que no
se puede contar con el asentimiento del cónyuge del titular registral, reglamenta los criterios que permiten
fundamentar la cancelación de la inscripción de un inmueble afectado como bien de familia.
Dice:
 “se admitirá el pedido siempre que el interés familiar no resulte comprometido” (inc. a); y,
 luego, en el inc. b del mismo artículo dispone que “la autoridad competente resolverá lo que sea
más conveniente para el interés familiar”.
En tales casos se alude al interés colectivo de ese grupo familiar concreto, interés grupal que se
sobrepone al interés aislado de un integrante del conjunto, aunque ese integrante sea el titular registral.

La ú l t i ma p ar te d e l a rt . 1277 n o r m a ti z a con idéntica pauta, la autorización judicial supletoria para

disponer del inmueble propio sede del hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces, cuando dice
que “el juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no resulta
comprometido”. La s o l u c i ón l e g a l i n di c a que, en ciertas cuestiones patrimoniales, se protegen los
derechos individuales de os familiares en disputa en la medida en que su ejercicio por el titular concuerde con
los intereses de su familia.

Lo m i s m o e n e l a r t. 2 1 1, s e g u n d a p a r t e, al autorizar la fijación de una renta por el uso exclusivo del

inmueble propio del culpable de la separación o del divorcio, concedido a favor del inocente, indica que, en tal
caso, el juez determinará el monto “en atención a las posibilidades económicas de los cónyuges y al interés
familiar”. Lógicamente se refiere al interés de esa familia concreta, en su conjunto.

S e g ú n e l a r t. 1 294 “uno de los cónyuges puede pedir la separación de bienes cuando el concurso o la mala
administración del otro le acarree peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales”

A ct u a r e n i nt e r é s d e l a f am i l i a su p on e, en el ámbito económico, a o b r a r c on:

‫ي‬ diligencia,
‫ي‬ precaución,
‫ي‬ tino y
‫ي‬ cautela,
Ya que tales actos no sólo exponen el destino económico individual del cónyuge que negocia, sino que
repercuten también en el porvenir común tanto de los esposos como de la familia que constituyeron sobre la
base de su matrimonio.

Frente a una administración descuidada, que no respete tales pautas, el a r t. 12 9 4 C.C . ha b il i ta a l

có n y u ge en riesgo de daños efectivos o potenciales para que, en interés personal y en representación
del interés familiar lesionado, solicita la disolución del régimen comunitario de bienes.

La l e y 24 7 79, en materia de adopción, establece el supuesto del matrimonio con hijos que pueden adoptar
siempre que no afecte el interés familiar.

E l ar t. 264 q u a t e r – relativos a la patria potestad, en su última parte establece, en todos los casos que si uno
de los padres no diere su consentimiento o mediare imposibilidad para prestarlo, resolverá el juez lo que
convenga al interés familiar.

1.2.2 Naturaleza y ubicación dentro del derecho positivo.

Tradicionalmente se ha considerado al Derecho de Familia como una rama del Derecho Privado y más
precisamente del Derecho Civil pues las normas que forman el Derecho de Familia están contenidas en el
Código Civil y en las leyes complementarias o modificatorias del mismo.

Así, el interrogante acerca de si las relaciones emergentes del derecho de Familia: serán de derecho público o de
derecho privado?

Comparación:

‫ي‬ Relaciones Jurídicas de Derecho Público: no se concibe el interés individual. Hay un solo
interés, el del Estado al cual debe subordinarse el interés individual.

‫ي‬ Relaciones Jurídicas de Derecho Privado: los intereses individuales son distintos y opuestos,
encontrándose los individuos en libertad de establecer sus fines particulares.

Si tomamos en consideración las fundamentales relaciones que se derivan de la familia se observa que no
es posible catalogar a este derecho dentro del encaje tradicional iusprivatista. En el matrimonio por ej. que
es quizás la más privada relación familiar, pues que los individuos entran a él bajo el impulso de los
sentimientos más íntimos se ve perfectamente que los particulares no tienen poderío ni para crearla, ni para
regularla, ni para suprimirla.

 No lo tienen para crearla porque: no pueden dar vida a la unión matrimonial en la forma y modo
que estimen conveniente sino sometiéndose a los dictados que en este respecto ha establecido en Poder
Público.

 No lo tienen para regularla porque: los derechos y deberes de los cónyuges se hallan determinados
por la ley y no se concede a los esposos el derecho de sustraerse a ellos, ni limitarlos poniendo pactos o
condiciones.

 Fi na l m e n t e t am p o co t ie n en p od e río p a ra e x t i ng uirla por mutuo consentimiento y ni la mayoría

de los países admite el divorcio vincular, ni aquellos que lo consagran dan amplitud a la potestad individual para
desatar el vínculo.-

Derecho subjetivos familiares:

D e ac u e r d o a l a d o c t r i n a mo d e r n a, e l d e r e c h o s u b je t i v o e n g e n e r a l e s un poder concebido al individuo

por el ordenamiento jurídico como medio de protección de sus intereses.

 Sus elementos constitutivos:

1.- Interés: consistente en la exigencia de que se satisfaga una necesidad humana.

2.-Poder: atribuido y garantizado por el ordenamiento jurídico al individuo (sujeto) a fin de que se valga de
él para satisfacer un interés.

E l i n t e r é s p u e d e r e ca e r so br e un objeto o bien determinado, material o inmaterial que constituye el contenido

del derecho subjetivo y la diversidad de su contenido determina la existencia de distintos tipos o clases de
Derecho Subjetivo entre los cuales encontramos los derechos subjetivos familiares.

 Así p o d e m o s d e f i n i r l o s d e r e c h os su bj e t i v os f a m i li a re s co m o: poderes atribuidos a las personas

por el ordenamiento jurídico para la satisfacción de sus intereses familiares.

E l i nt e r é s p r op i o d e l d e r e cho s u b j e t i v o f am il i a r e s entonces el interés del individuo en realizarse como

persona a través del matrimonio, la paternidad (filiación: fuente de derechos subjetivos familiares), y el
parentesco.-

Clases. Consecuencias y naturaleza jurídica.

Se distinguen dos clases de derechos subjetivos familiares:

a) l o s o t o r g a d o s e n i nt e r é s d e l t i tu l a r: Los derechos subjetivos familiares reconocidos en interés individual,

propios de su titular, son derechos que se mantienen dentro de la esfera potestativa del titular y su
ejercicio depende de su exclusiva decisión, el cual estaría disponiendo de un interés individual y exclusivo
siendo facultativo y no obligatorio el uso de estos derechos, la abstención de su ejercicio es libre, lícita y no
abusiva.-

En cuanto a la na tu r a l e z a j u r íd i ca d e e s t a c l ase d e d e r e ch o s, si bien muchas tienen n a t u r a l e z a

e x t ra p a tr i m o n i a l , c o m o p or e j .
 el derecho que le asiste al cónyuge de solicitar la separación personal o el divorcio vincular, a pedir la
nulidad del matrimonio,
 el derecho de los legitimados activamente para reclamar o impugnar un estado de familia, entre otros;
(los que a menudo tienen consecuencias pecuniarias),

Existen otros que r e c on o c e n u n a na t u r a l e z a p a t r i mo n i a l co m o p o r e j .:

 Los alimentos post divorciales resarcitorios del art. 207 C.C,
 el derecho a compensación, o décima del tutor,
 el derecho a los gananciales liquidados, etc.

b ) l os o r g a n i z a d o s p ar a s a t i s f a c e r i nt e r e s e s a j e n os al t i t u l a r : Las facultades o derechos que se otorgan

para satisfacer intereses ajenos no son derechos subjetivos puros. Con referencia a ellos se ha generalizado la
denominación derechos-deberes porque el ordenamiento jurídico familiar los reconoce para facilitar, permitir y
garantizar el satisfactorio cumplimiento de su deber determinante.

Su ejercicio no es potestativo o facultativo como si fueran derechos subjetivos puros, por el contrario son de
ejercicio obligatorio pues constituyen el medio necesario para la satisfacción del interés de otro sujeto.
S o l o s e con f i e r e n e n l a m e d i d a q u e r e s u l tan i n d i s p e ns abl e s p a r a s a t i s f ac e r e l d e b e r co n s u s t a n c i a l al
d e r e c h o ; p or e j .:
‫ي‬ El derecho a la guarda de los hijos se le reconoce a los padres para facilitarles el cumplimiento de
los deberes de educación, asistencia, comunicación, corrección, control y vigilancia (art. 264 C.C.);
‫ي‬ el derecho de los padres a exigir de los hijos la colaboración propia de la edad (art. 277 C.C.),
‫ي‬ el derecho de visita de los hijos de padres que no conviven se le otorga al no guardador para
facilitarle el cumplimiento de los deberes de comunicación, vigilancia, control y participación en la formación
y educación respecto de su hijo (art. 271 y 264, 2° C.C.); entre otros.-
Acto jurídico familiar

Ha sido frecuente considerar que, como las relaciones jurídicas familiares escapan generalmente a la
autonomía privada –o autonomía de la voluntad- la teoría general del acto jurídico es extraña al derecho de
familia.
Se juzga que las relaciones familiares; y los derechos y deberes que tales relaciones determinan, no tienen
por fuente la voluntad de los sujetos en los términos del art. 944 del C.C. sino a la ley que, en cada caso,
dispone los efectos de tales relaciones.

Se ha destacado, sin embargo que cuando la constitución de las relaciones familiares nace de la voluntad de
las personas – por ej. la de los contrayentes en el matrimonio, la del progenitor que reconoce a un hijo, la de
los adoptantes, etc.- se está frente a auténticos actos jurídicos que son la fuente de relaciones familiares.
Que éstas, en su contenido escapen a la regulación de los interesados, no obsta a que la fuente de la
relación obedece a un acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato, crear, modificar, conservar o extinguir
derechos familiares.

E l a r t. 944 d e l C.C. define el acto jurídico “acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato, crear,
modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.

Partiendo de este concepto que nos da el Código Civil los autores definen el acto jurídico familiar como
“el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato, crear, modificar, conservar o extinguir relaciones jurídicas
familiares (en tanto la obtención de ese fin por la voluntad de los particulares este admitida por la ley).-

Sin embargo es conveniente apuntar que si bien, generalmente las relaciones familiares tienen su origen en
un acto jurídico familiar, hay casos en que aquéllas están determinadas directamente por la ley que dota
de efectos a determinados hechos: Así por ej. al establecerse que la maternidad se determina por le parto de
la mujer, debidamente acreditado, sin que sea menester el reconocimiento del hijo (242 C.C.) o la muerte
del cónyuge que determina el estado de viudez.

E l a c to j u r í d i co f a m i l i a r e s una especia dentro del género de los actos jurídicos en general.

A l i g u a l q u e:
 los actos jurídicos de comercio,
 sucesorio,
 contractuales,
 procesales,
 administrativos, etc.;
los actos jurídicos familiares se distinguen no por su esencia (que sustancialmente es igual a la de todos
los actos jurídicos en general), sino por el objeto que persiguen, que se focaliza en las relaciones jurídicas
familiares, sea el emplazamiento en un estado de familia o la regulación o ejercicio de las facultades propias
de los derechos subjetivos familiares.-

Clasificación según diversos criterios:

1 . - S e g ún el c o n t e n i d o s e a ec onóm ico o no :

 Pe r s on a l e s: ej. convenio sobre guarda de los hijos, el reconocimiento de hijos,

solicitud del adoptado por adopción simple de agregar a su apellido adoptivo el de su familia biológica, etc.; o
 P a t ri m o n i a l e s: ej. convenio de liquidación y partición de la sociedad conyugal,
constitución del bien de familia, los convenios sobre alimentos, etc.

2 . - S e gún q ue p a ra s u f o r ma ci ó n s e requiera la vo l u n t a d d e u n a p er son a o la c on c o r dan t e d e do s o

más :

‫ي‬ Un i l a t e r a l e s: el reconocimiento del hijo, pues se perfecciona con el solo

reconocimiento del padre ante el oficial del Registro del Estado Civil.

‫ي‬ B i l at e r a l e s: matrimonio, se requiere el consentimiento de ambos contrayentes;

convenio regulador de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal.-

3 . - S e gún f o r ma li dade s e xigi da s p o r la l e y: sean condición de existencia del acto o solo un requisito de
prueba del mismo.

 S o l e mn e s: matrimonio

 No s o l e mn e s: reconocimiento de hijo

4 .- S e g ún l o s efe c t os :

 Constitutivas: cuando crean un nuevo estado de familia (matrimonio)

 Declarativo: cuando se limitan a reconocer un estado de familia preexistente en los

hechos (reconocimiento de hijo extramatrimonial).-

1.2.3 La Constitución Nacional y el derecho de Familia. Fuentes (LIBRO)

INCIDENCIA DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994.

La reforma constitucional de 1994, al enumerar las atribuciones del Congreso (art. 75, inc. 22, Const.
nacional), a éste le confiere la de aprobar o desechar tratados con otras naciones y con organizaciones
internacionales, así como con la Santa Sede.
Seguidamente, la norma enuncia una serie de tratados que tendrán jerarquía constitucional y a los que se
debe entender complementarios de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución.

Entre esos tratados y declaraciones internacionales hay varios que contienen preceptos, ahora operativos,
concernientes al derecho de familia.

Nos referimos a:
 la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948;
 la Declaración Universal de Derechos Humanos, también de 1948;
 el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, ambos de 1966 y aprobados en nuestro país por la ley 23.313;
 la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, aprobada
por ley 17.722;
 la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-, aprobada por ley
23.054;
 la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada por la
Asamblea General de Naciones Unidas en 1979 y ratificada por la ley 23.179, y la Convención sobre los
Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989 y ratificada por ley
23.849.
Estos instrumentos internacionales, por la jerarquía constitucional que han adquirido, han provocado
algunas confrontaciones con los enunciados del derecho positivo.

Podemos afirmar que, en términos generales, las normas de los tratados internacionales son concordantes
con el derecho infraconstitucional, aunque existen casos que suscitan colisión.

Así ocurría, por ejemplo, hasta la sanción de la ley 25.781, con:

‫ي‬ el art. 1276 del Cód. Civil, párr. 2o (texto según ley 17.711), que atribuía exclusivamente al marido la
administración y disposición de los bienes de titularidad incierta (o de origen dudoso porque no se puede
determinar cuál de los cónyuges los adquirió o la prueba de esa adquisición fuese dudosa), lo cual se
reputaba contratrio al espíritu del art.16, párr. Io, inc. h, de la Convención sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer que exige a la legislación asegurar "los mismos derechos a cada
uno de los cónyuges en materia de propiedad, compras, gestión, administración, goce y disposición de los
bienes, tanto a título gratuito como oneroso".

La ley 25.781, por eso, sustituyó el párrafo cuestionado disponiendo que:

‫ي‬ respecto de esos bienes de titularidad incierta  la administración y disposición corresponderá

conjuntamente a ambos cónyuges.

En otros casos, la respuesta puede ser dudosa. Tal el caso del art. 259 del Cód. Civil (ley 23.264) que:
‫ ي‬sólo confiere la acción de impugnación de la paternidad matrimonial al marido y al hijo; es decir,
‫ ي‬no otorga la acción a la mujer.

Se ha sostenido que el precepto es inconstitucional, pues constituye una discriminación contra ésta. Como
decimos, la cuestión es dudosa, ya que se podría responder que la mujer no puede ejercer, por sí, esta
acción, porque implica alegar su propio adulterio (aplicación del principio de que nadie puede alegar su
propia torpeza), lo cual no comprometería, en el supuesto, una cuestión de discriminación, sino de un criterio
de política jurídica vinculado a la legitimación activa para promover la acción de estado.

Las normas de los tratados y declaraciones internacionales que han cobrado jerarquía
constitucional exigirán, en cada caso, una interpretación de criterios de aplicación del derecho positivo
vigente.

Así, por ejemplo,:

El art. 27, párr. 4°, de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que:

 los Estados partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia
por los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el
Estado parte como si vivieren en el extranjero.

El cumplimiento cabal de esta norma es muy dificultoso, al menos en países que carecen de recursos de la
seguridad social que les permitan anticipar el monto de los alimentos, subrogándose en los derechos del
hijo, acreedor de los alimentos.

Y, desde otro punto de vista, la norma exigirá:

‫ ي‬implementar acuerdos o convenios internacionales (como la Convención sobre Reconocimiento y

Ejecución en el Extranjero de la Obligación de Prestar Alimentos, celebrada en Nueva York en 1956, y a la
que la Argentina se adhirió por ley 17.159) a los fines de obtener adecuada reciprocidad que haga
operativo el principio.

Como se advierte, la incidencia de la reforma constitucional en el derecho de familia es vasta y compleja .

Debe tenerse en cuenta, como se ha dicho, que en los tiempos que vivimos el derecho privado se inserta
en el plan político que la Constitución define y del cual resultan los derechos y garantías que ella reconoce
de manera explícita o implícita (art. 33, Const. nacional). Artículo 33- Las declaraciones, derechos y garantías
que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados;
pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno

1.3 ESTADO DE FAMILIA

1.3.1 Concepto.

En general e l “ e s t a d o ” d e u na p e r s o n a f í s i ca e s: la posición jurídica que ocupa dentro de la sociedad o de

la familia, de la que derivan importantes consecuencias legales.-

La ubicación o emplazamiento que a un individuo corresponde dentro de un grupo social le atribuye un status.

El estado de persona reconoce una primera división según que se lo contemple con relación al derecho
público o al privado.

‫ي‬ E n su a s p e c to d e De r e c h o p ú b l i co: se trata del estado político o posición que ocupa el individuo
frente al estado o comunidad políticamente organizada.

A este respecto e l i n di v i d u o p u e d e s e r:

 Nacional: importa la existencia de derechos y obligaciones de carácter político (el de votar, el de ser
elegido o designado para ocupar cargos públicos, el servicio militar obligatorio.), o,
 extranjero, las primeras de esas calidades

‫ي‬ E n su a s p e c to d e d e r e c h o p r i v ad o: se trata del estado civil que puede referirse a la persona

considerada en si mismo o con relación a la familia.

C on s id e r a d a l a p e r s o n a e n su r e l a ci ón c on l a f a m i li a a l t r a t a r se d e l e st a d o d e f a m i l i a: se puede
tener el estado de:
 soltero,
 casado,
 viudo o
 divorciado,
Y con r e l a c i ó n a o t r a p e r s o na d e t e r m i n ad a,
 el de cónyuge,
 pariente o
 extraño.

Así entonces el estado de familia es la expresión que se emplea para precisar la situación jurídica que tiene
una persona dentro de la familia.

Por lo general se u t i l iz a l a e x pr e s i ó n e s t a d o d e f a m i l i a ( o e st a d o c i v i l ) pa r a r efe r i rs e a la calidad que

reviste la persona derivada del vínculo matrimonial:
‫ي‬ soltero,
‫ي‬ casado,
‫ي‬ viudo, etc.;

Sin embargo el estado de familia tiene una extensión mayor, ya que comprende la posición jurídica integral
que ocupa una persona en el seno de la familia a la que pertenece tanto con referencia al:
 vínculo matrimonial,
 como a los vínculos paterno filiales y parentales, en general.-

1.3.2 Caracteres

Caracteres:
1.- Universal: pues comprende todas las relaciones jurídicas familiares, no solo las relaciones paterno-
filiales, sino también todas las de parentesco y además las conyugales.

2.- Único e indivisible: de manera que no es posible ostentar frente a una persona un estado de familia y
frente a otras otro diferente. Es así como no puede ser la persona considerada soltera y casada al mismo
tiempo, o que se la considere hijo legítimo y extramatrimonial.

3.- Correlatividad o reciprocidad: está integrado por vínculos entre personas que son correlativos al de
esposo, al de padre – el de hijo, etc.

4.- Oponibilidad: es oponible por las personas a quien corresponda contra todos, sea mediante el ejercicio de
facultades inherentes a ese estado, sea mediante su invocación ante quienes pretendan desconocerlo o
vulnerarlo.

5.- Estabilidad: el estado de familia es una situación estable o permanente, su regulación por normas de
orden público, importa la imposibilidad de modificarlo por la libre voluntad de los interesados. Sin embargo
ello n o implica que sea inmutable, pues puede ser modificado en determinados casos ya sea por el
acaecimiento de ciertos hechos jurídicos familiares (o por el ejercicio de ciertas acciones que acogidas por
los tribunales tiene tal efecto, por ej. el casado en viudo por la muerte de su cónyuge (hecho jurídico) o el hijo
extramatrimonial que se convierte en matrimonial por el matrimonio de los padres.

6.- Inalienable: significa que el estado de una persona no puede ser enajenado, ni trasmitido mediante
acto jurídico alguno, ni puede ser objeto de transmisión o renuncia.

E ste p r i n c i p i o: e xc e p c i on e s

 Se puede transar sobre las cuestiones patrimoniales subordinadas al Estado de familia

con tal que la transacción no trate sobre el estado mismo (846 C.C.)
 Se puede transar a favor de la validez del matrimonio (art. 843 C.C.-) entendiendo la
doctrina que esta norma solo es aplicable en caso de nulidad relativa.

L a l e y d e a d o p c i ó n au t o r i z a q u e los padres manifiesten expresamente su conformidad para que el menor

sea adoptado habilitando esa manifestación el otorgamiento de la adopción plena.

7.- Imprescriptible: el transcurso del tiempo no ejerce influencia sobre él. Ni se pierde por el no uso de los
derechos que lo integran, ni se adquiere por el uso de los mismos.

8. Inherencia Personal: el estado de familia como atributo de la personalidad que es inherente a la persona,
excluye su ejercicio por toda otra persona que no sea su titular.

E l es t ad o d e f am i l ia rec o n o ce s u o r i gen  en determinados hechos jurídicos (nacimiento, muerte) o actos

jurídicos (matrimonio, reconocimiento, adopción, declaración judicial de filiación)

1.3.3 Titulo de estado

Título de Estado:

La noción de título de estado requiere una distinción previa.

Se puede hablar de título de estado en sentido material y en sentido formal.

 E l t í t u l o d e e st a d o e n s e n t i d o m a t e r i a l o s u s t a n c i a l e s: el emplazamiento en un determinado
estado de familia;
 En s e n t i d o f o r m a l : es el instrumento público o el conjunto de instrumentos públicos de los cuales
resulta el estado de familia de una persona y que conforman la prueba privilegiada legalmente establecida
para acreditar ese estado.

En consecuencia tratase del medio contemplado en la ley con idoneidad para acreditar determinada
situación familiar.

1.3.4 Posesión de estado

Posesión de Estado

La p o s e s i ón d e e s t a d o d e f am il i a e s: el goce público, notorio y constante de una determinada situación

familiar que surge del prologando ejercicio fáctico de los derechos y obligaciones propios de la misma,
con prescindencia de que quien los ejerza tenga el título de estado correspondiente a dicha situación o
crezca de él.

En otras palabras, es el disfrute de un determinado estado de familia con independencia del título sobre el
mismo estado. Esto supone que los allegados al ámbito doméstico, familiar, educativo, laboral o social del
sujeto, tienen una opinión o concepto generalizado acerca de la existencia real del estado que ostenta.-

La concordancia plena e n t r e e l t í t u l o y l a p os e si ó n d e e s t a d o c on f o r m a la situación regular de la persona

en relación a su estado de familia.

D e no d a r se e s a c or r e l ac i ón tiene privilegio el título de estado, el cual proyecta todos sus efectos jurídicos en
tanto no medie resolución judicial firme que lo modifique o enerve.
E l t í t u l o d e e s ta d o h a b i l it a por sí solo a ejercer todos los derechos que resulten de él, sin otra obligación que
la de exhibirlo.

A cada estado de familia le corresponde, en consecuencia, su respectivo título de estado.

As í el t ít ulo d e l e s t ad o d e:
 cónyuge,
 la partida de matrimonio o la declaración judicial supletoria,
 de hijo matrimonial la partida de nacimiento y de matrimonio de los padres,
 de hijo extramatrimonial, la partida de nacimiento con la constancia del reconocimiento o la
declaración judicial de filiación,
 de adoptante y adoptado la partida donde obra inscripta la respectiva sentencia constitutiva,
 de cónyuge divorciado la partida donde consta la sentencia que decretó el divorcio, etc.
La p os e s i ó n d e e s t a d o e s: el goce de hecho de un determinado estado de familia con título o sin él.

La posesión de estado de familia hace presuponer la efectiva existencia del título y de allí la importancia
de su acreditación cuando dicho título falta o no concuerda debidamente con la posesión..-

De modo inverso, el no ejercer en los hechos determinado estado de familia en nada influye si se cuenta
con el respectivo título, en atención al carácter de imprescriptibilidad de dicho estado.

Más l a p os e s i ó n d e e st ad o pu e d e co n s t i t u i r se e n elemento probatorio cuando se carece del respectivo

título o el que se tiene no concuerda con el que corresponde. S u v a l o r p r o b a t o ri o varía según los distintos
casos y de un valor relativo puede llegar a uno fundamental.-

La p os e s i ón d e e s t a d o se admite como prueba en la segunda etapa de la prueba supletoria del:

 matrimonio (197 C.C.)
 para el desconocimiento de paternidad matrimonial (243 C.C.),
 para la reclamación de filiación (254 C.C.),
 para equiparación del reconocimiento, salvo prueba en contrario sobre el nexo biológico (256 C.C.),
 para impugnación de la paternidad y la maternidad matrimoniales (258,260, 261 C.C.),
 y en general en toda cuestión donde el derecho de la persona se encuentre subordinado a la
demostración de la situación que ocupa en la familia.

1.4 ACCIONES DE ESTADO

1.4.1 Concepto.
Acciones judiciales que se dirigen a obtener el pronunciamiento judicial sobre el estado de familia
correspondiente a una persona.

S o n a c c i on e s d e e s t a d o: los derechos públicos subjetivos a través de los cuales se requiere la intervención

del órgano jurisdiccional para la protección de una pretensión jurídica dirigida a que se declare, constituya,
modifique o extinga un estado de familia.

T i e ne p or f i n a li d a d :

1.- lograr un título de estado del cual se carece (comprobar el estado)

2.- aniquilar un título de estado falso o inválido (destruir el estado)

3.- crear un estado de familia nuevo o modificar el estado de que se goza.

1.4.2 Caracteres.
Las acciones de estado tienen caracteres similares a los que son propios del estado de familia del que
derivan.

S on:
 inalienables,
 irrenunciables,
 inherentes a la persona y
 de ejercicio personalísimo e
 imprescriptibles.-

I n al i e n a bl e s:
Como las acciones de estado implican ejercicio de derechos subjetivos familiares de naturaleza
extrapatrimonial emergentes del estado, son inalienables al igual que el estado.-

“Las acciones fundadas sobre derechos inherentes a las personas, o que comprendan hechos de igual
naturaleza no pueden ser cedidas” (art. 1445 C.C.)

‫ي‬ No puede ser objeto de transacción (art. 844, 845, 846 in fine),
‫ي‬ ni de renuncia (art. 872 C.C.)
‫ي‬ porque las concesiones recíprocas en las que consiste la transacción (art. 832 C.C.)
‫ي‬ suelen envolver mutuas cesiones o renuncias prohibidas.

I r r e n u n c i a bl e s

Al igual que el estado de familia, las acciones destinadas a salvaguardarlo son irrenunciables, aunque, al no
ser de ejercicio obligatorio, su renuncia, en general, podría ser tácita (art.873 C.C.). E ll o oc u rr e c u a n d o se deja
transcurrir el plazo de caducidad sin ejercer el derecho y se extingue la acción respecto del legitimado
inactivo.-

I nh e r e n t e s a l a p e r s ona y d e e j e r c i c i o p e r so n a l í s i m o

Las acciones de estado son inherentes a la persona.

Ello determina importantes consecuencias:

4.2.a) Sólo el titular puede ejercerlas

4.2.b) No se trasmiten inter vivos ni mortis causa
4.2.c) Los acreedores no las puede ejercer subrogándose en los derechos
inherentes a la persona de su deudor (art. 1196 C.C.)

I m p r e s c r i p t ib l e s

E l e m p l a z a m i e n t o e n u n e st a d o d e f a m i l i a no se adquiere ni se pierde por el transcurso del tiempo, de

donde la doctrina afirma el principio de la imprescriptibilidad de las acciones de estado.

En cuanto a si son imprescriptibles, la doctrina ha adoptado posiciones distinguibles,

‫ي‬ para algunos son imprescriptibles (imprescriptibilidad absoluta) y
‫ي‬ p a ra o t r o s las acciones de estado son imprescriptibles, lo que no implica que todas ellas sean
inextinguibles, pues algunos lo son en tanto otras están sujetas a extinción por vía de caducidad.

La c a d u c i d a d , integra el supuesto de hecho que atañe a la existencia del derecho como tal, mientras que los
plazos de prescripción no afectan a la existencia del derecho.

O t r o c a r á ct e r d e l as ac c i on e s d e e s t a d o lo constituye su herencia personal, consecuencia de las

particularidades del estado de familia.

Las ac c i o n e s d e e s t a d o no se trasmiten por causa de muerte y, aun cuando parezca que así acontece en
ciertos supuestos, lo que ocurre es que la ley legitima a determinados sucesores para que ejerzan una acción a
título propio y originario.

1.4.3 Clasificación.

DE EMPLAZAMIENTO DE DESPLAZAMIENTO
 Tienen por objeto inmediato ubicar a
Tienen por finalidad primordial desalojar o remover
una persona en un estado de familia que
al individuo del estado de familia con que se
le concierne
muestra

Ej. Las acciones declarativas de reclamación Ej. Todas las acciones declarativas de impugnación y
de estado y las constitutivas, salvo la de de contestación.-
revocación de la adopción simple

CONSTITUTIVAS DECLARATIVAS
 Tienden a obtener una sentencia que cree
un estado de familia nuevo o extinga o Tienden a reconocer un estado que les corresponde a
modifque el existente. Por ello sus efectos los accionantes y del que -por diversas razones- no
sólo se producen para el futuro (ex nunc), gozaban o a desconocer un estado aparente que
salvo la adopción que se retrotrae al día de ostentan los demandados y que no se compadece con
la guarda y la declaración de muerte el estado verdadero que les corresponde. Por ello, sus
presunta (art. 27 ley 14.394) efectos son retroactivos (ex tunc).

De estado matrimonial De reclamación

‫ ي‬De separación personal (arts. 202,203 ‫ ي‬Reclamación de estado matrimonial, cuando falta el
y204) acta de celebración (art. 197)
‫ي‬ De divorcio vincular (arts. 214, 215) ‫ي‬ Reclamación de filiación matrimonial (art. 254).
‫ ي‬De conversión en divorcio vincular ‫ي‬ Reclamación fliación extramatrimonial (art.254)
/art.216)
‫ي‬ Declaración de muerte presunta
(arts. 22, 23, 24 y ss, ley 14.394)

De impugnación o constatación tienden a desconocer

De estado filial
un estado aparente que se ostenta y que no se
‫ي‬ De adopción plena (arts. 321 a 328)
compadece con el estado verdadero que corresponde.
‫ي‬ De adopción simple (arts. 321, 322,
‫ي‬ Declaración de la inexistencia de un
329 a 334)
matrimonio, cuando existe un acta.
‫ي‬ Nulidad de matrimonio (arts. 219 y 220)
‫ ي‬Declarativa de reconciliación posterior a sentencia de
separación (si se negare).
‫ ي‬Impugnación de paternidad matrimonial (art. 258)
‫ي‬ Negación de paternidad matrimonial (art. 260).
‫ي‬ Desconocimiento de maternidad (art. 261)
‫ي‬ Contestación del reconocimiento (art. 263)
‫ي‬ Nulidad del reconocimiento (art. 263)
‫ي‬ Nulidad de la adopción plena o simple.
‫ي‬ De revocación de la adopción simple (art. 335)

Las acciones de estado pueden ser clasificadas conforme a diversos criterios (Belluscio):
a) Por el vínculo familiar al cual se refieren, se distinguen en acción de estado matrimonial y acciones de
filiación, y dentro de estas últimas, acciones de filiación legitima, de filiación ilegitima o extrarnatrimonial y
de filiación adoptiva;
b) Por los efectos de la sentencia que las admite, en acciones constitutivas y acciones declarativas de estado
de familia, y a su vez las segundas en acciones de reclamación y acciones de contestación o impugnación de
estado.

Las acciones constitutivas son las que tienen por finalidad

‫ي‬ crear un estado de familia nuevo,

‫ي‬ extinguir o modificar el existente.

Así, por ejemplo, la sentencia de adopción crea un estado nuevo de familia (sea adopción simple o plena);
la de divorcio constituye un estado nuevo, el de divorciado, y a la vez modifica el anterior casado; y la de
revocación de la adopción simple extingue el estado adoptivo sin crear otro nuevo.

‫ي‬ Las sentencias constitutivas carecen de efecto retroactivo, salvo la adopción que los produce a partir de la
promoción de la demanda (art. 13, ley 19.134).

 No existen acciones constitutivas referentes a la filiación de sangre (legitima o extramatrimonial), pues

tanto una como otra solo pueden derivar de la realidad biológica y no de decisiones judiciales; por
consiguiente, las acciones referidas a la filiación de sangre solo pueden tener por finalidad
establecer la concordancia de los vínculos jurídicos con la realidad biológica, y por lo tanto, solo pueden
ser declarativas.

‫ي‬ Las acciones declarativas son las que tienden a obtener una sentencia que se limita a reconocer o
desconocer una situación existente con anterioridad, es decir, a establecer el estado real, verdadero, de
una persona cuando no concuerda con el estado aparente que ostenta (De Page, Marty y Raynaud).

La sentencia declarativa siempre produce efecto retroactivo al momento en que comenzó la situación
jurídica que ella reconoce o desconoce.

Las acciones declarativas se distinguen a su vez en:

 acciones de reclamación de estado, que tienen por objeto que se reconozca el estado preexistente, de
cuyo título se carece, y
 acciones de contestación o impugnación de estado, cuya finalidad es aniquilar el estado, privar a una
persona del estado que goza, porque no le corresponde en razón de ser falso o invalido.

Son acciones de reclamación de estado:

 la acción de reclamación del estado matrimonial;

 la acción de reclamación de la filiación legitima;
 la acción de reclamación de la filiación extramatrimonial, etcétera.

Son acciones de contestación o impugnación de estado:

 la acción de nulidad de matrimonio;

 la acción tendiente a comprobar la inexistencia del matrimonio;
 la acción de impugnación de la paternidad;
 la acción de desconocimiento de la legitimidad;
 la acción de nulidad de la adopción, etcétera.

Las acciones declarativas de impugnación o contestación de estado persiguen la destrucción de un

estado de familia porque los presupuestos del vínculo familiar impugnado son falsos o inválidos, por ello la
sentencia no constituye el fundamento sustancial de la extinción del estado, sino que se limita a declarar la
inexistencia de aquellos presupuestos, por lo cual sus efectos se retrotraen al momento en que, según la ley,
debieron haber existido dichos presupuestos para que naciera el estado familiar desconocido.

Las acciones constitutivas también pueden perseguir la extinción de un estado de familia , pero en
este caso los presupuestos del estado existen, son reales y válidos, y por causas sobrevinientes se demanda
su extinción, por lo cual la sentencia asume el carácter de fundamento sustancial de la nueva situación
jurídica que crea, y por ello es constitutiva. Consiguientemente no produce efectos retroactivos, sino para
el futuro (acción de revocación de la adopción simple, acción de divorcio vincular prevista por el artículo 31,
ley 14.394, etc.).

e) Por su relación con el título de estado, las acciones se clasifican en acciones de emplazamiento y
acciones de desplazamiento del estado de familia.

Acciones de emplazamiento son las que tienen por objeto emplazar a una persona en un estado de familia
determinado, de manera que la sentencia es el título de estado. Son acciones de emplazamiento las
acciones declarativas de reclamación de estado, y también las acciones constitutivas, en general, pues
algunas, como la de revocación de la adopción simple, son de desplazamiento.

Acciones de desplazamiento son las acciones que tienden a destruir el título de estado existente. Tales son
las acciones declarativas de contestación o impugnación del estado.

1.5 PARTICULARIDADES DEL JUICIO REFERIDO A CUESTIONES DE FAMILIA.

Las particularidades de esta rama del derecho determinan la necesidad de establecer Tribunales de Familia.

La característica que debe ofrecer un tribunal o un juzgado de familia es:

 la inmediación, es decir el conocimiento directo por parte del juez de los sujetos enfrentados, y no el
conocimiento indirecto que significa el mero procedimiento escrito desarrollado ante juzgados de
competencia múltiples.

A su vez, e s o s t ri bu n a l e s d e b e n co n t a r c o n equipos estables de auxiliares, como:

 psicólogos o terapeutas familiares y

 asistentes sociales.

L a l a bo r d e p s i c ó l og os o t e r a p e u t as f am i l i a r e s, permitirá hacer un análisis de la situación conflictiva de las

partes para orientar al juez sobre la mejor solución desde la perspectiva del interés familiar y además
posibilitaría tareas de seguimiento, es decir, de control, sobre todo cuando hay menores afectados por el
conflicto. Además favorecerán, mediando ante los conflictos, la solución no litigiosa de ellos.

Así e n n u e s t r a P r o v i n c i a, p o r l e y 7 676 se crea un fuero de Familia.

De nt r o d e s u s di sp o s i c i o n e s e nc o n t r a mos:

Así se crean en la primera circunscripción judicial, con asiento en la ciudad de Córdoba:

a) Una Fiscalía de Familia

b) Seis Asesorías de Familia

A r t. 4: Créase en la Primera circunscripción, con asiento en la Ciudad de Córdoba, el Cuerpo Auxiliar

Técnico Multidisciplinario que contará con:
 médicos,
 psiquiatras,
 psicólogos,
 asistentes sociales y demás profesionales y técnicos que resultaren necesarios.

A r t. 16 . - Los T r ib u n a l e s d e Fa m i l i a c o noc e r á n d e l a s s i g u i e nt e s c a u s as:

1.- oposición a la celebración del matrimonio

2.- venia supletoria matrimonial y otras autorizaciones.

3.- separación personal, divorcio y liquidación de la sociedad conyugal.

4.- disolución y liquidación de la sociedad conyugal sin divorcio (1290 y 1291 del C.C.)

5.- nulidad del matrimonio y liquidación del patrimonio adquirido durante la unión.
6.- alimentos

7.- filiación

8.- guarda de menores no sometidos a patronato

9.- régimen de visitas

10.- patria potestad

11.- adopción de personas

12.- tutela

13.- autorización para disponer o gravar bienes de menores y en los supuestos del art. 1277 del C.C.

14.- en conflictos personales en las uniones de hecho estables, sumariamente acreditadas, aunque no
haya habido descendencia, cuando hubiere violencia y no fuere competencia de oros fueros.

15.- toda otra cuestión personal derivada de las relaciones de familia.

Actualmente se han creado dos Juzgados de Familia más destinados a tratar todo lo relativo a la Violencia
Familiar.-

1.5.1 Efectos de la sentencia dictada en el proceso de estado de familia

Las s e n t e n c i a s di c t a d a s e n e s t os j u i c i os pu e d e n se r:

 Constitutivas: aquellas sentencias cuyo ejercicio es el presupuesto para la constitución,

modificación o extinción de un estado de familia determinados, ej. la sentencia de divorcio la de adopción
son constitutivas del estado de divorciado o adoptado respectivamente.
 Declarativas: son acciones declarativas aquellas en las que se declara la existencia o inexistencia de
presupuestos preexistentes que son el fundamento del vínculo jurídico familiar, por ej. si prospera la
impugnación de filiación, la sentencia declara que existe, en realidad previa a la constitución del título de
estado de hijo, una situación de hecho que descarta el vínculo biológico.-

 Las s e nt e n c i as tí pi c am e n te co n s t i t u t i v as : crean o modifican el estado de familia para el futuro, sin

efectos retroactivos.
 Las d e c l a r a t i v a s, declaran la existencia o inexistencia de los presupuestos esenciales del estado de
familia de que se trata, y en consecuencia retrotraen sus efectos al momento en que, según la ley, se juzgan
existentes o inexistentes dichos presupuestos, por ej. triunfante la impugnación de la paternidad, el hijo deja
de ser tal ante el derecho no sólo para lo futuro, sino desde el momento de la concepción.-

Efectos de la cosa juzgada en cuestiones de estado

Cabe preguntarse si la sentencia que se dicta en una acción de estado tiene efecto sólo entre las partes
litigantes o si, en cambio, la cosa juzgada es oponible erga omnes.
Alg u n o s, so s t u v i e r o n q u e la sentencia produce efectos erga omnes cuando:
‫ي‬ el proceso fue substanciado con el legítimo contradictor, es decir, con el principal interesado, por ej.
con el padre, si se trata de una acción relativa a la paternidad.

De s e ch a n d o e ste cr i t e r i o se a f i r m ó, con c a r á c t e r g e n e r a l , la relatividad de la cosa juzgada, por aplicación

del principio general de que los efectos de una sentencia sólo alcanzan a las partes litigantes.

T am b i é n se h a s o st e ni d o l a t e s i s d e l a a u t o ri d a d a b s o l u ta d e l a c osa ju z g a d a p a r t i e n d o de la
indivisibilidad del estado de familia, ya que, se afirma, una persona no puede resultar hijo en virtud de un juicio,
y, en virtud de otra sentencia, resultar que no lo es.

Frente a estas elaboraciones, p a r e ce r az on ab l e d i s t i n g ui r e n t r e:

 el efecto de la cosa juzgada y

 la oponibilidad erga omnes del título de estado.

El tema de la relatividad de la cosa juzgada, podrán hacerlo aunque antes se haya dictado sentencia en
juicio promovido por otro legitimado, pero, independientemente de ello, el titulo de estado que la sentencia
constituye o modifica es oponible erga omnes, o sea que se mantiene indivisible ese estado de familia que
se constituye o modifica por la sentencia, sin perjuicio de que, en el futuro, pudiera ser alterado por otra
sentencia.

1.5.2 Registración y publicidad?

En efecto, la sentencia firme que admite la existencia de una relación filial por ejemplo , produce el
emplazamiento en el estado de hijo y constituye el título de eso estado, aun cuando no se inscriba en el
Registro Civil.

Y lo mismo ocurre con el reconocimiento de hijo efectuado por escritura pública : hace plena fe
respecto de terceros y es irrevocable (arts. 995, C. Civil y 2, ley 14.367). Y en cuanto al reconocimiento por
testamento, cabria aclarar que la opinión de Llambias y Mazzinghi que lo consideran título de estado, la
compartimos en cuanto se refieren al testamento por acto público, pero respecto a los testamentos
ológrafos y cerrados, entendemos que estos deberían ser protocolizados para considerarlos tales, pues
recién entonces son instrumentos públicos (artículo 984, Código Civil).

La inscripción de dichos instrumentos públicos en el Registro Civil responde a:

‫ي‬ un ordenamiento administrativo con la sola finalidad de asegurar la prueba y

‫ي‬ la publicidad del estado de familia (Cuastavino).

Su falta de registración no priva al acto de su calidad de constitutivo de título, ni de efecto alguno (Busso).

El título de estado es:

  la prueba autentica y privilegiada del estado, que produce efectos por sí mismo y habilita a ejercer todos
los derechos que de él derivan con solo exhibirlo (Fassi).

La simple prueba del estado, como por ejemplo un instrumento privado, carece de tales efectos y
requiere el reconocimiento judicial (Lafaille, Busso, Belluscio).

En consecuencia, es título de estado matrimonial:

 la partida de matrimonio o la sentencia que declara comprobada la existencia del matrimonio;

 es título de estado de hijo legitimo el formado por la partida de matrimonio de los padres y la de
nacimiento del hijo;
 de hijo ilegitimo, la partida de nacimiento y el instrumento publico del que surja el reconocimiento del
progenitor, o la sentencia que admite la acción de reclamación de la filiación;
 de hijo adoptivo, la sentencia de adopción, etcétera.

CONCUBINATO

Concepto:

"Es la unión permanente de un hombre y una mujer que sin estar unidos por matrimonio mantienen una
comunidad de habitación y de vida de modo similar a la que existe entre los cónyuges"

Características:

1º) La convivencia que debe haber entre hombre y mujer

2º) comunidad de vida entre un hombre y una mujer que confiere estabilidad a la unión y que se proyecta en la
posesión de estado, no es concubinato la unión que carece de permanencia en el tiempo

3º) Permanencia: la posesión conyugal aparente se nutre del carácter de permanencia

4º) Estabilidad:

5º) Singularidad de la unión: ya que es monogámica, pero eso no quita que una concubina o concubino pueda
tener otra relación circunstancial con otro hombre u otra mujer

6º) Publicidad

7º) Fidelidad: la doctrina suele llamarla fidelidad aparente. Por que si uno es infiel públicamente afecta la
singularidad de la unión, que es un elemento caracterizante del concubinato.-

Estas características distinguen a las meras uniones sexuales o circunstanciales con el concubinato , que
no tendrán la trascendencia jurídica que puede tener el concubinato.

Si bien las meras uniones pueden producir efectos jurídicos: por ejemplo:

 deber de alimento al hijo, pero obviamente que hoy en día el concubinato tiene más efectos y una mayor
trascendencia.-

¿Luego de cuánto tiempo existe concubinato?

La ley no dice plazo, no hay plazo mínimo

Clases de concubinatos:

Hoy en día hay dos clases, pero había una que se derogó,
1º) Concubinato forzoso: A fines de la década de los 80 como no se podían divorciar ya que había un régimen de
separación personal, con la nueva pareja convivían (por más que muchos se iban a casar al exterior), pero en
realidad el matrimonio anterior subsistía. Este tipo de concubinato forzoso o sancionatorio desapareció con la ley
23.515 que reformó el Código e incorporó la figura del divorcio vincular.-

Cuando salió la ley la mayoría de los que tenían sentencia firme de separación personal, hicieron la conversión al
divorcio, pero deben espera un año (si están de acuerdo ambos) o a los tres años lo puede pedir cualquiera de
los dos. (Ver caso Sellen)

2º) Concubinato filosófico o utópico: son convivientes de hecho que no están afectados por ningún
impedimento matrimonial y que son concubinos por que resuelven que no quieren que el estado se intrometa en
sus vidas.-

3º) Concubinato carencial: alcanza a sectores de la sociedad de escasos recursos, que no pueden estar sujetos
a las cargas que conlleva el matrimonio. (Norte argentino)

Efectos:

1º) Concubinato anterior y el matrimonio "in extremis":

3573 C. Civil: La sucesión diferida al viudo o viuda en los tres artículos anteriores, no tendrá lugar cuando
hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los
treinta días siguientes, salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una situación de hecho.-

 El artículo tiene un fundamento moral.

Hay un fallo en donde había una pareja de novios que tenían alrededor de 65 y 70 años, el hombre estaba muy
enfermo, se casan y el hombre muere dentro de los 30 días. Las hijas de él pretendieron excluirla invocando este
Art., pero resulta que el hombre murió de otra enfermedad y aparte al casamiento estaba precedido una situación
de hecho, un noviazgo de gente grande, viajaban juntos. En primera instancia la excluyeron, pero la cámara revoco
el fallo.-

2º) Concubinato como sanción: cuando declara nulo un matrimonio por mala fe de ambos cónyuges, y la unión
se reputa como concubinato y si hubo bienes se dividen como si fuera una sociedad de hecho (por partes
iguales)

Art. 223 C. Civil: Si el matrimonio anulado fuese contraído de mala fe por ambos cónyuges, no producirá efecto
civil alguno.

La nulidad tendrá los efectos siguientes:

1) la unión será reputada como concubinato

2) en relación a los bienes, se procederá como en el caso de la disolución de una sociedad de hecho, si se
probaren aportes de los cónyuges, quedando sin efecto alguno las convenciones matrimoniales.

3º) La ley 23.264 introdujo otro efecto del concubinato al modificar el 257.-

257 C.Civil: "el concubinato de la madre con el presunto padre durante la época de la concepción hará presumir
su paternidad, salvo prueba en contrario"

4º) Relaciones patrimoniales entre concubinos: Otro efecto está regulado en el código desde el Art. 1662 a
1666, esto es que el concubino puede demostrar que existió una sociedad de hecho.- Se prueba con los aportes o
trabajos en especie que haya hecho uno de los concubinos.-

El fundamento de la acción está en los efectivos aporte, puede utilizar todos los medios probatorios y si se logra
probar se dividen los bienes en mitades.-

Por ejemplo: si la concubina actúa en un establecimiento comercial como si fuera la dueña

"No hay sociedad conyugal entre concubinos"

5º) No hay vocación hereditaria entre concubinos (podrán heredar por testamento)

6º) Alimentos suministrados entre concubinos:

 No hay derecho a alimentos entre concubinos, Los alimentos derivan de la relación de parentesco y la
relación conyugal.
 No hay obligación civil, pero si una obligación natural, es decir si un concubino le pasó alimentos a la
concubina no puede hacer una acción de repetición.-

Pero puede repetir los gastos de ultima enfermedad, velatorio y entierro contra sus herederos.

7º) Para continuar con el contrato locativo deben probar que hubo un ostensible trato conyugal.

8º) Indemnización por ruptura:

En principio no hay lugar a indemnización por ruptura del concubinato, pero hay excepciones que la jurisprudencia
ha tenido en cuenta; por ejemplo
‫ ي‬que la concubina halla sido víctima de una seducción (1088 del código civil) o
‫ ي‬por calumnias o injurias, (Art. 1089) pero la pretensión indemnizatoria se funda no en la ruptura del
concubinato sino en el hecho ilícito que llevó a su ruptura.-

9º) ¿Tienen legitimidad para accionar por Daños y perjuicios contra un tercero que ocasiono la muerte
de uno de los concubinos?
‫ ي‬en principio la jurisprudencia lo negaban, pero hoy en día se puede si logran probar que el concubino
fallecido allegaba recursos al hogar común, fundando esto en los Art. 1079, 1084 y 1085 (daño moral
nunca pueden reclamar)

Art. 1079: La obligación de reparar el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a quien el
delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una
manera indirecta

10º) Pueden entre ellos celebrar el contrato de donación, de permuta

11º) Derecho a pensión de los convivientes de hecho: Tiene derecho a pensión, cuando pruebe dos años de
concubinato ininterrumpido.-

¿Quién cobra la pensión si está la mujer de la cual se separaron de hecho y la concubina actual?

 Si a la mujer legítima se le pasaba alimentos, y la concubina demuestra que él la mantenía, será

50% y 50%,
 pero si a la mujer legítima no se le pasaba alimentos y la concubina prueba cinco años de convivencia en
aparente matrimonio la desplaza a la mujer legítima

 Es decir si era soltero, se debe probar dos años,

 si esta separado legalmente también dos años, o
 si fuera viudo también dos, pero
 si está separado de hecho deberá cinco años de concubinato o dos si hay hijos.-

12º) Se permite la adopción unilateral

13º) Oblación de órganos

Dutto:
210: Todo derecho alimentario cesará si el cónyuge que lo percibe vive en concubinato o incurre en injurias
graves contra el otro cónyuge.-

Conclusión: La ley permite tener cinco novios pero no un concubino

14°) No hay indemnización por ruptura. Salvo 1088 (estupro o rapto) y 1089 (calumnia o injuria), la
indemnización no se funda en el comcubinato, sino en el hecho ilícito en si.

CONCEPTO. - El concubinato es la unión permanente de un hombre y una mujer que, sin estar unidos en
matrimonio, mantienen una comunidad de habitación y de vida similar a la que existe entre cónyuges.

Como antes explicamos, el concubinato es la mera unión de hecho entre hombre y mujer y se diferencia
de la denominada "unión civil" -trátese de parejas heterosexuales u homosexuales- en la que existe de
un modo u otro una forma de constitución -escritura pública, manifestación de voluntad expresa ante el
oficial del Registro Civil, etc.- y su correspondiente registración y publicidad.

El concubinato, como unión de hecho, se distingue de las uniones sexuales accidentales que
no generan las situaciones de trascendencia jurídica a que da origen la unión estable y permanente.

1.5.3 Fuero especial: Conveniencia. Características

Transexualismo:

La Corte Europea de los Derechos del Hombre da un concepto y dice que un transexual es una persona que
pertenece físicamente a un sexo, pero que tiene un sentido de permanencia al otro sexo y para acceder a esa
entidad se somete a procedimientos quirúrgicos o tratamientos médicos a los efectos de adaptar sus caracteres
físicos a su psiquismo.

Tales procedimiento o tratamiento nunca otorgan todos los caracteres del sexo opuesto al de origen.

 El transexual posee un sentimiento profundo e irreversible de pertenecer al sexo opuesto al que está
inscripto en su acta de nacimiento, tiene un sentido de pertenencia al otro sexo.
 En el transexual se presenta un problema del género en virtud del cual lo que se busca es pertenecer al
género opuesto y en las relaciones de un transexual se busca una relación entre un hombre y una mujer y
no entre dos hombre o dos mujeres.-

Unión homosexual

Es la relación entre dos personas pertenecientes a un mismo sexo que mantienen un comunidad estable de
habitación y de vida y que es conocida públicamente.-

Al concubinato se lo llama unión heterosexual.

Caracteres de la unión homosexual

 Son iguales al concubinato.-

Consecuencias:

1º) Una pareja homosexual puede acceder a los beneficios de :

 la seguridad social, en las mismas condiciones que una pareja heterosexual, ya que la jurisprudencia
entiende que al no otorgarle este beneficio se estaría vulnerando el derecho a la salud que es de
raigambre constitucional (fallo de San Isidro, y otro de Mendoza).
La ley 23060 exige para ser beneficiario de la obra social que los convivientes deben darse un ostensible trato
familiar y no un vínculo de familia ni estado de familia.-

2º) La doctrina entiende que el mismo criterio que se aplica para los concubinos se debería aplicar a la unión
homosexual para los beneficios previsionales.-

3º) Hubo un caso en Córdoba en donde se sostuvo que en caso de fallecimiento del inquilino homosexual puede
ser continuado en las mismas condiciones pactadas y hasta el vencimiento del plazo contractual por el otro
conviviente homosexual siempre y cuando éste acredite una convivencia estable y pública anterior a la muerte.

La continuación de este contrato por el conviviente homosexual no puede ser considerada jurídicamente una
cesión o sublocación prohibida que constituya causal de desalojo.

La convivencia homosexual en el inmueble locado no constituye una causal de uso deshonesto ni contrario a
las buenas costumbre que permita el desalojo, por aplicación del ¿1053?, ni tampoco implica un uso abusivo por
aplicación de los artículos 1454 y 1459 del C.Civil.-

4º) No tienen derechos hereditarios (sino tienen los concubinos, menos ellos)

5º) Tiene legitimidad para accionar contra un tercero por daños y perjuicios que ocasionó la muerte de la
pareja siempre y cuando prueben que el fallecido allegaba recursos (elaboración de la doctrina)

6º) Alimentos: es una obligación natural, que no da derecho a repetición

7º) En materia de adopción: Graciela Medina dice que

 se puede adoptar unilateralmente siempre y cuando sea en beneficio e interés del menor.
Lo que para ella no procede o no es convenientes la adopción del hijo del compañero/a homosexual ,
porque en este caso el niño puede llegar a tener dos padres o dos madres, y va en contra del interese superior del
niño (Art. 3º de la Convención de los Derechos del Niño) y porque desnaturaliza el instituto de la adopción:
 darle al carenciado un hogar.

8º) En caso de ruptura de una pareja de homosexuales, la doctrina considera que se puede acreditar una
sociedad de hecho si hubo un efectivo aporte ya sea en efectivo o en especie, para lograr la división de los bienes
(como el concubinato)

1.6 PARENTESCO
1.6.1 Concepto. Clases. Parentesco por consanguinidad, por afinidad y derivado de la
adopción
Es el vínculo jurídico que nace de los lazos de sangre, del matrimonio o de la adopción.

S o n t r e s l as c l as e s d e p ar e nt e s c o:

1 . - P o r co n s a n g u i n i d a d : es el que existe entre dos personas, una de las cuales desciende de la otra o ambas
de un antecesor común.-

2 . - P o r a f i n i d a d : es el que vincula a una persona con los parientes consanguíneos o adoptivos de su

cónyuge (p e r o no existe parentesco entre los parientes consanguíneos de uno u otro cónyuge, ni existe
parentesco entre cónyuges)

3 . - A d o p t i v o: existente entre:
 adoptante y o adoptantes y adoptado (adopción simple) o
 entre el adoptado y sus parientes y los consanguíneos y afines de los adoptantes (en la adopción
plena)

El parentesco por adopción se origina e n:

 una sentencia judicial que constituye un vínculo jurídico familiar similar o igual al que surge de la
filiación consanguínea establecida.

1.6.2 Cómputo del parentesco. Grado, línea, tronco y rama.

La proximidad del parentesco se computa por líneas y grados (art 346CC)
La p r ox i m i d a d d e l p a r e nt e s c o c on s t i t u ye uno de los más sólidos fundamentos de la organización socio
familiar y supone la medida del afecto presunto de las personas aplicando la vieja idea de que el afecto
desciende prioritariamente, luego asciende y por último se extiende.-

L í n e a: e s

 la serie no interrumpida de grados; y: es

 el vínculo entre dos individuos formado por la generación (347 C.C.)

349 C.C 1- ASCENDIENTE

3 LINEAS 2- DESCENDIENTE
3- COLATERAL

En realidad habría dos 1- Recta Ascendiente

Descendiente

2- Colateral

 T r on c o: es el grado de donde parten dos o más líneas, es decir el antecesor común de dos parientes
colaterales.
 R ama: es cada una de las líneas que parten del tronco por relación a su origen (348 C.C.)

 Art. 350 = línea ascendente

 Art. 351 = línea descendente

 Art. 353 = línea colateral: es la sucesión de grados que existe entre una persona y otra a través de
las líneas rectas que unen a cada una de ellas con su antecesor común.

Mientras:
‫ي‬ en la línea recta no hay un grado que marque el fin del parentesco,
‫ي‬ en la línea colateral existe un hito divisorio del parentesco jurídico y la familiaridad biológica.

En general, pu e d e d e c i r s e q u e entre los colaterales el límite más característico reconocido en doctrina para
fijar el cese del parentesco es el cuarto grado.

Los v í n c u l os n a t u r a l e s que exceden el grado límite del parentesco emplazan a las personas en la
situación de simples familiares, categoría extrajurídica pues carece de relevancia para el derecho. Son
los que comúnmente se les llama “parientes lejanos)

Es decir que, e n l a l í n e a co l at e r a l , más allá del cuarto grado no hay efecto jurídico (no hay vínculo jurídico lo
que hay es familiaridad)

Colaterales más próximos:

L o s h e r ma n os se d i v e r s i f i c an e n:
 bilaterales: proceden del mismo padre y de la misma madre
unilaterales: proceden del mismo padre, pero de madres diversas, o de la misma madre pero de distintos
padres.

Según que tengan ambos progenitores en común o que solo compartan un progenitor.

 Los h e r m an o s bi l at e r a l e s se l l a m an t a m bi é n: h e r m a n o s carnales o hermanos de doble

vínculo.
 Los h e r m an o s u n i l at e r a l e s s e d e n o m i nan t a m b i é n: medios hermanos o hermanos de vínculo
simple.-

 Hnos. bilaterales: padre y madre común, también llamados hnos. de doble

vínculo o carnales.-

 Hnos. unilaterales: un progenitor común, también llamados medio hermanos,

hermano, materno y/o paterno o sanguíneo.

Art. 363 = computo del parentesco por afinidad.

Co m i en zo y f i n d e l p a r en t es c o

Comienza con la concepción y se prueba con el reconocimiento, la inscripción en la partida.

 F i n a li z a: la consanguínea nunca. Pero si en la adopción plena, ya que se extingue y pasa al parentesco

adoptivo.

Por afinidad = por muerte y divorcio, subsistiendo en los casos de impedimentos para contraer matrimonio.

E l p a r e n t e s c o t i e ne c i e r t a s c a r a c t e r í s t i c a s es vínculo jurídico = por que lo analizamos desde el punto de

vista jurídico, lo que significa que tiene ciertos efectos jurídicos derivados del parentesco.

 P a r e n t e s c o: vinculo jurídico (se evidencia en los efectos que produce) en virtud del cual una persona
esta obligada con respecto a otra.

1.6.3 Efectos jurídicos.

1 . - E s b a se d e l os i m p e d i m e nt o s ma tr i m o n i a l e s d e c o ns a n g u i n i d a d , (166 inc. 1 y 2), a f i n i d a d (166 inc. 4)
y adopción (166 inc. 3)

2 . - E s f u e n te d e l a o b l i g a c i ón a li m e n t a r i a (367, 368)

3 . - E s f u e nte d e l a v o c a ci ón s u c e s o r i a a b i n t e s t a t o . (art. 3535 y 3576 bis, art. 323 y 333 C.C.)

4 . - O t o r g a e l d e r e c h o a op on e r se a l a c e l e b r a ci ón d e l m a t r i m o n i o (177 inc. 2 y 3)

5.-Confiere legitimación activa para la promoción de la acción de nulidad del matrimonio (219 – 220)

6.- Confiere legitimación activa para la promoción de los procesos de insania (144 inc. 2) interdicción por
sordomudez (156) e inhabilitación judicial (152 bis)

7.-Impone la obligación de denunciar la orfandad o la vacancia de la tutela bajo sanción del derecho de
privación de esta. (378)

8.- Otorga el derecho a la tutela y a la curatela legítima (390, 477 y 478) y de reclamar por los abusos de los
tutores y curadores (414)

9.-Otorga el derecho al beneficio de competencia (799 y 800 inc. 1 y 3)

10.-Inhabilita al oficial público para actuar como tal en los asuntos en que están interesados sus parientes
dentro del cuarto grado (985)

11.- Inhabilita para ser testigos en los instrumentos públicos a los parientes en igual grado del oficial público
(990)

12.- Confiere el carácter de parte interesada para declarar la existencia del embarazo (65 y 66 inc. 1)

13.-Constituye supuesto de incapacidad para ser instituido en un testamento por acto público, cuando el
parentesco existe respecto del escribano público o de los testigos que intervienen en su formación (3664)

14.- Legitima para requerir la simple ausencia (17 –ley 14394) y también para requerir la declaración de
ausencia con presunción de fallecimiento (24– 14394)
15.- Legitima para iniciar o continuar las acciones de desconocimiento de la paternidad (258 – 259)

16.- Habilita para solicitar la internación de los parientes afectados de enfermedades mentales, alcoholismo,
toxicomanía, para su asistencia en establecimiento adecuado (art. 482 C.C.)

17.- Fundamenta el derecho de visita (art. 376 bis)

Pena l e s
En el campo del derecho penal el parentesco obra de tres maneras diferentes: como agravante de ciertos
delitos, como eximente de responsabilidad y como elemento integrante de la figura delictiva.

1 . - C o m o a g r a v ante d e l os d e l i t o s d e:
 homicidio,
 homicidio en estado de emoción violenta,
 lesiones violación, corrupción y prostitución,
 abuso de armas, estupro,
 abuso deshonesto, y
 privación ilegítima de la libertad.-

2 . - C omo e x i m e nte d e r e s p on s a b i li d a d :
 por hurtos,
 defraudaciones o daños entre ascendientes,
 descendientes,
 afines en línea recta y entre hermanos o cuñados que viviesen juntos y por el encubrimiento de
parientes.

3 . - C omo e l e m e nto i n t e gr ante d e l a f i g u r a d e l i c i t i v a: en el caso del

 delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.

P ro c es a l e s
E l p a r e nt e s co p u e d e o p e r a r c o m o:
 causal de recusación y excusación de magistrados y funcionarios judiciales, impiden el ofrecimiento de
parientes consanguíneos y afín en línea recta, como testigos.

1.7 ALIMENTOS
Los al i m e n t os s on: toda sustancia que pueda subvenir a las necesidades del organismo y reparar sus
pérdidas.

En todas l as l e g i s l a c i o n e s mo d e r n as e x i ste:

 un derecho a exigir y
 un derecho obtener prestación alimentaria y
 su correlativa obligación de prestarla.

Es una exigencia de carácter moral y equitativa.

Si bien l a o bl i g ac i ón al i m e n t a r i a t i e ne f u n d am e n to e n el interés individual es innegable que el desarrollo
y el origen del derecho de alimentos se halla con igual importancia en el interés público que por razones de
solidaridad de sangre y de vínculo parental debe hacerse cargo a los más estrechos miembros de la familia.

Es una obligación natural de contenido moral d e r i v a d o d e u n:

 status familiar,
 comunidad espiritual y material integrante
Del d e b e r d e a s i st e n c i a que e s d e la naturaleza y esencia del vínculo familiar o de parentesco que
fundamenta la familia y obedece a la necesidad de la conservación del individuo y al mantenimiento y
robustecimiento de la familia.
1.7.2 Cargas o restricciones alimentarias que pesan sobre los acreedores.

Una primera gran clasificación distingue alimentos de fuente legal y alimentos de fuente negocial.-

a) A l i m e n t os l e g a l e s

De nt r o d e l os a l i m e n t os l e ga l e s se d i fe r e n c i an:
 los que están fundados en razones de solidaridad
 respecto de los que están basados en otros motivos, ejemplo el deber de gratitud, en la donación (arts.
1837, 1858, inc. 3°) o el deber de resarcir el daño injustamente sufrido (arts. 207, 1085 C.C.)

La m a y o r í a d e l os a li m e n tos e x l e ge tienen naturaleza jurídica familiar extrapeculio y carácter asistencial.

 La raíz o principio esencial en que estriban es la solidaridad familiar (paternal, parental, conyugal) o
 la solidaridad cuasifamiliar y su fundamento legal es el vínculo paterno – filial o los distintos nexos
parentales, o
 el ligamen matrimonial, o determinadas relaciones cuasifamiliares (como las relaciones protectrices
pupilares o las posdivorciales).

También existen cargas alimentarias que pesan sobre la comunidad en general (Estado, sociedad, acreedores)
que reconocen como su razón última a la solidaridad social o humana.-

b) Al i m e n t o s n e g o c i a l e s.

Frente a los alimentos de origen legal se ubican los alimentos negociales que, basados en la autonomía de
la voluntad, nacen del convenio o del testamento y, como en cualquier deuda patrimonial, se rigen por las
estipulaciones del acto jurídico que los generó y, subsidiariamente, por las reglas genéricas de los créditos
comunes.-

1.7.1 Diversidad de categorías alimentaria: según sus orígenes, según sus

fundamentos,.según su naturaleza jurídica.

El estatuto de cada una de las diversas categorías alimentarias está determinada por la naturaleza jurídica
de la respectiva relación, según su origen y fundamento y atendiendo, en ciertos casos, a la plenitud o
relajamiento del vínculo.

Así:

Los alimentos a favor de los hijos menores no emancipados se rigen por las disposiciones específicas
contenidas en el título De la patria potestad (arts. 265 a 272 C.C.).-
a) La reglamentación de los alimentos entre cónyuges varía según la situación
convivencial de los esposos (arts. 198, 199 in fine, 207 a 210, 1306);
b) La asistencia alimentaria entre parientes. (arts. 367 a 376 bis).
c) Los alimentos que impone la gratitud están escuetamente reglamentados en el
titulo contractual de las donaciones (arts. 1837, 1858 inc. 3°, 1862, 1865,1867).
d) Los alimentos resarcitorios (arts. 1085, 217 y 207) responden a los principios
patrimoniales referidos al resarcimiento de los daños;
e) Por último, las controversias sobre alimentos negociales se resolverán según las normas del Derecho Civil
patrimonial propias de las convenciones o contratos o de los testamentos (arts. 236, en lo pertinente, 1168,
1197, 1810 inc.l 2°m 2076, 3790).-
 CUADRO DE LAS CATEGORÍAS ALIMENTARIAS

1.7.3 Régimen legal de cada categoría alimentaria.

Requisitos de la obligación:

La obligación alimentaria se actualiza sobre:

 la base de la necesidad del pariente que solicita los alimentos y

 también en función de las posibilidades económicas o pudencia del pariente que debe satisfacerla,

ya que los alimentos no podrían exigirse en desmedro de las propias necesidades del demandado.

Según el 370 es necesario que el solicitante

 carezca de medios económicos que permitan sufragar las necesidades, es decir

 que esté en un estado de indigencia o insolvencia y
 no bastará con demostrar la falta de trabajo, sino que
 habrá que demostrar la imposibilidad de obtenerlo, sea por impedimentos de salud, edad, problemas
físicos, etc.

A la ley no le interesa los motivos que causaron el estado de insolvencia del solicitante, aún cuando se trate de su
prodigalidad anterior, despilfarro u otras circunstancias que se imputen a negligencia propia.-

¿Que parientes se deben alimentos? (pregunta de examen)

Art. 367: Los parientes por consaguinidad se deben alimentos en el orden siguiente:

1º Los ascendientes y descendientes. Entre ellos estarán obligados preferentemente los más próximos en grado y
a igualdad de grados los que estén en mejores condiciones para proporcionarlos.
2º Los hermanos y medio hermanos.
La obligación alimentaria entre los parientes es recíproca

Art. 368: "Entre los pariente por afinidad únicamente se deben alimentos aquellos que están vinculados en
primer grado"

Cuestiones relativas al orden de prelación entre los parientes :

* En caso de igualdad de grado, primero estará obligado el que esté en mejores condiciones.

* Solo a falta de ascendentes o descendientes están obligados los hermanos y medios hermanos (que
podrían repeler la demanda demostrando que existen parientes consanguíneos en la línea recta que tienen
posibilidades económicas de asistir al reclamante)

* En cuanto a los Menores: En rosario hay dos criterios:

1º) El Dr. Dutto considera

el hijo menor primero debe ir:
 contra los padres, ya que son los obligados principales y directos y

agotada la vía contra estos, debe ir

 contra los abuelos, fundamentándose en que tienen distintos orígenes.-

2º) El otro criterio y atendiendo a la celeridad procesal y a importancia de los alimentos que hacen a la
subsistencia del menor, sostiene que:

 se pueden demandar simultáneamente al padre y a los abuelos , se condena a los dos, pero el
efectivo cumplimiento se hace contra uno, si el padre no cumple subsidiariamente debe cumplir con la
obligación el abuelo

* Si ambos abuelos son pudientes, es decir paterno y materno, y solo se acciono contra uno de ellos, el
demandado puede citar como tercero al otro abuelo (materno o paterno)

* Si bien el Código no lo prevé se entiende que deben prevalecer los consanguíneos por sobre los afines, de
manera que si hay un pariente afín demandado podrá defenderse sosteniendo la existencia de parientes
consanguíneos del actor en condiciones de prestar alimentos.

* Tampoco lo dice la ley, pero se entiende que el cónyuge primero debe ir contra el otro cónyuge, en virtud del
198 C.Civil.

Eximición de la obligación

El que está obligado a dar alimentos no se exime solamente:

 acreditando que no tiene ingreso, sino que

 es menester acreditar que está imposibilitado física y psicológica para trabajar, en virtud de lo que expresa
el 370.-

Art. 370: El pariente que pida alimentos debe probar que le faltan los medios para alimentarse, y que no le es
posible adquirirlos con su trabajo, sea cual fuese la causa que lo hubiera reducido a tal estado.-

Cesación de la obligación alimentaria

Cesa cuando desaparecen las causales por la que se otorgaba.-

Si la situación de hecho cambia con posterioridad , ya sea por que el alimentado se halla en condiciones de
proveerse a sus necesidades o caer el alimentante en un estado de imposibilidad de continuar asistiendo a su
pariente.-

Sanción:

Art. 373: cesa la obligación de prestar alimentos si

 los descendientes en relación a los ascendientes o
 los ascendientes en relación a sus descendientes, cometieren algún acto por el que puedan ser
desheredados.
Las causales de desheredación están en el 3747 y 3748 del C.Civil

1.8 EL DEBER ALIMENTARIO DERIVADO DEL PARENTESCO

1.8.1 Concepto. Requisitos de exigibilidad. Prueba.

S e e n t i e n d o po r a l i m e nt o e l: conjunto de medios materiales para la subsistencia física de las personas y

en ciertos casos también para su educación e instrucción (372)

Se consideran comprendidos en la obligación alimentaria gastos ordinarios y extraordinarios.

O r d i n a r i o s: son los de subsistencia y vestuario.

E xt r a or d i n a r i os: son los de enfermedad (asistencia médica, farmacia, internaciones, intervenciones

quirúrgicas, provisión de libros de estudio, los funerarios por sepelio del alimentado). No comprende los
gastos superfluos provenientes del lujo, vicios, etc.

E n l o s a l i m e n t os f a m i li a r e s, dado que su finalidad es satisfacer necesidades vitales del hombre, asegurando

a la persona los medios de subsistencia, resulta esencial la indisponibilidad del derecho porque la vida
humana no esta en la esfera de los poderes dispositivos de nadie.
Por ello, afirmamos que es un derecho personal extrapeculio, que integra el ámbito del orden público
asistencial indisponible.

Los a r t. 367 a 376 d e l C ó d . C i v il , b a j o l a d e no m i n a c i ó n “Derechos y obligaciones de los parientes” se

limitan a legislar exclusivamente sobre la prestación de alimentos. En este sentido, el vínculo jurídico
determinante del parentesco establece una verdadera relación alimentaria, que se traduce en un vínculo
obligacional de origen legal (cf. Art. 499 Cód. Civ) que exige recíprocamente de los parientes una prestación
que asegure la subsistencia del pariente necesitado.

Confirmando la naturaleza extrapatrimonial del derecho alimentario, nuestro código enumera la mayoría
de las características de los alimentos familiares.

Así “ l a ob l i ga c i ón d e p r e s t a r al i m e n tos:
 no puede ser compensada con obligación alguna, ni ser objeto de transacción;
 ni el derecho a los alimentos puede renunciarse ni transferirse por acto entre vivos o muerte del
acreedor o deudor de alimentos, ni constituir a terceros derecho alguno sobre la suma que se destine a los
alimentos, ni ser ésta embargada por deuda alguna” (art. 374 C.C.)

Caracteres

E l d e r e c ho a p e r c i bi r a l i m e n tos – y l a c o r r e la t i v a o bl i g ac i ón d e pr e st ar l o s- d e r i va d e

 una relación alimentaria legal de contenido patrimonial, pero cuyo fin es esencialmente
extrapatrimonial;
 la satisfacción de necesidades personales para la conservación de la vida, para la subsistencia de quien
lo requiere.

1.- I ndisponible :

Esta relación no esta en la esfera de disponibilidad del individuo. El derecho alimentario se le reconoce a la
persona aun en contra de su voluntad, porque no es un puro derecho que se concede en el exclusivo interés
individual, sino que se establece jurídicamente teniendo en cuenta el interés superior de la vida humana que
debe ser asegurada y protegida.-

2 . - I r r e n u n c i ab l e .

Los d e r e c h o s c o nc e di d o s e n m i r as al o r d e n pú b l i c o son irrenunciables. (arts. 19 y 872 C.C.). En esta

categoría están encuadrados los alimentos parentales que, por estar fundamentados en razones de
solidaridad familiar, hacen a la superior organización del Estado, de la sociedad y de la familia.

La irrenunciabilidad es una forma de resguardar al individuo contra su propia ligereza o inexperiencia.-

3 . - I m pr e sc ri p t i b l e e i nt e r m i t e nt e .

Si el derecho alimentario es irrenunciable se impone admitir su imprescriptibilidad ya que la prescripción de

la acción podría ser un instrumento de renuncia no querido por la ley, con sólo dejar transcurrir el lapso de
prescripción.-

Como el deber se actualiza toda vez que se conjugan las circunstancias que lo hacen exigibles jurídicamente
(necesidad de quien reclama, pudiencia del obligado y vínculo familiar); y como, en principio no procede
reclamar la satisfacción de urgencia alimentarias del pasado, l a pr e sc ri p c i ón c om e n z ar í a co n t i n u am e n te a
co r r e r e n e l mom e n to p r e s e n t e, por lo que nunca puede tenérsela por operada.
E l d e r e c ho a l i m e n t a ri o f am i l i ar e s imprescriptible porque e s u n bi e n q u e n o i nt e g r a e l p a t r i mo n i o d e
l os s u j e t os r e l ac i o n a d os.

E s ta a f ir m a ci ón r e q u i e r e di s t i n g u i r e n t r e:

 el deber asistencial alimentario (que, en si mismo y por su naturaleza, no está sometido a ningún tipo
de prescripción)
 del crédito por atrasos en las mensualidades fijadas convencional o judicialmente.-

Así el art. 4027, inc. 1° del C.C., según el cual se prescribe por cinco años la obligación de pagar los atrasos
de pensiones alimenticias.-

4 . - I nh e r e n te a l a p e r s o na e i n tr ans m i si bl e s.

E n l os al i m e n t os f a m i l i a r e s e x l e ge l a o b l i g a c i ó n nace simultáneamente con el estado de familia del cual

se deriva, y permanece en latencia, haciéndose exigible sólo cuando en los hechos se configuran las
situaciones económicas que fundamental la demanda.-

 E l d e r e c h o e s i nh e r e nte a l a p e r s o n a de cada uno de los sujetos de la prelación asistencial porque es

inseparable del estado (parental o conyugal)

 El derecho a los alimentos futuros es incesible, pero se podrán ceder las cuotas vencidas ya que se
incorporaron al patrimonio del alimentado.-

5 . - I n e m b a r ga bl e e i n c o m p e n s a b l e .

Con relación a la inembargabilidad, propia de los alimentos legales, recordemos que el sustento de la vida
es el único destino de los alimentos; por ello quedan fuera del contenido de la prenda común de los
acreedores, siendo inembargables e incompensables.-

La deuda de alimentos es incompensable porque como explica Vélez en lanota al art. 825 C.C.no pueden
ser compensables los créditos inembargables.-

6 . - I n t r an s i gi bl e .

La obligación alimentaria es inhábil para ser objeto de una transacción.-

Parientes obligados:

 “Los parientes por consanguinidad se deben alimentos en el orden siguiente:

 Los ascendientes y descendientes. Entre ellos estarán obligados preferentemente

los más próximos en grado y a igualdad de grados los que estén en mejores condiciones.

 Los hermanos y medio hermanos.

La ob l i ga c i ó n al i m e n ta r i a e nt r e p ar i e nt e s e s r e c í p r o ca ” . ( a r t. 3 6 7)
La subsidiariedad legal que se desprende del orden de prelación de los parientes obligados no supone –
correlativamente- una sucesividad procesal, en el sentido de requerirse la promoción y sustanciación de
distintos procedimientos, uno después de otro.
La ley no exige, para la procedencia de la pretensión contra el abuelo, un juicio previo contra los progenitores
en el que haya quedado formalmente establecida su absoluta o relativa falta de recursos; por el contrario,
la acción puede dirigirse primigeniamente contra cualquiera de los obligados (aunque no sea el pariente más
próximo), con tal que -en el mismo procedimiento. Se acredite, concisa y sucintamente, que los obligados en
grado preferentes no están en condiciones económicas de cumplir la prestación alimentaria.-

“ E n t r e l os p a r i e n t e s p or a f i n i d ad únicamente se deben alimentos aquellos que están vinculados

en primer grado (art. 368 C.C.)

Nuestra ley reconoce el derecho y obligación alimentaria entre afines en primer grado.-

La r e l a c i ó n a li m e n t a r i a d e l o s a f i n e s e s subsidiaria del recíproco deber alimentario de los esposos y

entre consanguíneos; por ende, el afín requerido de alimentos podrá excepcionarse alegando la existencia del
cónyuge o de consanguíneos pudientes del necesitado.-

La jurisprudencia ha entendido que los parientes por afinidad sólo se deben alimentos entre sí en caso de
que no haya consanguíneos en condición de prestarlos.

Requisitos de exigibilidad del débito alimentario: art. 370 C.C.

El derecho alimentario se hace exigible cuando en los hechos convergen simultáneamente tres requisitos:

a) vínculo familiar,
b) necesidad de quien lo solicita;
c) pudiencia del obligado.-

a) Vínculo familiar.

Se trata de un nexo de parentesco en la clase y grado que origina la obligación alimentaria (arts. 367 y 368
C.C.).

b) Necesidad del accionante

El pariente que requiere alimentos deberá acreditar su situación carenciada, es decir que no está en
condiciones de atender, en todo o en parte, a su propio sostén, en particular, desempañando actividad
retribuida.

C a b e pr e g u n t a r se s i l a n e c e s i d a d recién queda configurada cuando el alimentista ha agotado su

patrimonio. Pensamos que no está obligado a liquidar todos sus bienes. En especial, podrá conservar
aquellos que sean indispensables para una digna subsistencia (vivienda, ajuar del hogar, útiles de trabajo).

E l p a ri e nte q u e d e m a n d a a l i m e n t os d e b e pr o b ar q u e con el producido de su trabajo no puede satisfacer las

exigencias vitales, sea porque sus ingresos son insuficientes o sea porque se encuentra d e s o c u p a d o s i n s u
c u l p a:
 por incapacidad,
 enfermedad, o
 porque en el lugar de su residencia existe una elevada tasa de desempleo.-

c) Potencialidad económica del requerido.

Este presupuesto s i g n i f i ca q u e e l r e q u e r i d o p or a l i m e n t o s d e b e:
 disponer de medios o de recursos de tal envergadura que, además de permitirle satisfacer
prioritariamente sus necesidades personales, incluidas las del grupo familiar conviviente, y los
compromisos asumidos (pago de alquiler de su vivienda, aranceles por educación de sus hijos, impuestos,
etc.),
 le hagan posible atender a la alimentación del necesitado requirente.-

Monto

La c u a n t í a d e l a p r e st ac i ón a li m e n t a r i a d e b e s e r ecuánime.

El pronunciamiento observará estricta imparcialidad tratando de lograr un armónico equilibrio entre la

satisfacción de los requerimientos que surgen de la solidaridad familiar y la atención de las propias necesidades
del demandado.-

El monto de la prestación parental puede ser fijado por acuerdo entre las partes o por decisión
judicial.

En lo legados de alimentos la cuantía se suele fijar en el testamento.-

Modos alternativos para satisfacer la obligación.

E l a l i m e n t a nte p u e d e cu m p li r l a pr e s t a c i ón e n:

 especie o
 en dinero.

E n l a a c t u a l i da d se aplica como pauta orientadora la norma que se refiere a las obligaciones alternativas (art.
637 C.C.), la cual otorgaría al deudor la elección de la prestación (en dinero o en especia), mientras esta
última forma no resulte denigrante o genere, para el alimentado, una dependencia o sometimiento
incompatible con la dignidad de la persona humana y el respeto familiar; incluso, si repercutiera en
depresiones morales o pérdida de la propia estima

1.8.2 Forma y extensión de la sentencia. Modificación, cesación, Contribución.

EFECTOS DE LA SENTENCIA. - De acuerdo con el art.644 del Cód. Procesal, la cuota que la sentencia fije
deberá abonarse por meses anticipados, y además, comienza a correr desde la interposición de la demanda.

PAGO EN DINERO o EN ESPECIE. - El pago de la cuota debe ser en dinero. Incluso, el art. 646 del Cód. Proc.
Civil y Com. de la Nación lo dispone expresamente cuando establece que "salvo acuerdo de partes, la cuota
alimentaria se depositará en el banco de depósitos judiciales".

Sin embargo, las partes podrían acordar el pago en:

‫ي‬ especie, o bien

‫ي‬ parte en especie y parte en dinero, como, por ejemplo, la entrega de determinados elementos, ropas,
útiles escolares, medicinas que periódicamente requiere el alimentado, además de una suma de dinero.

También, las partes pueden acordar que el alimentante abone en:

forma directa a terceros , determinados rubros atinentes a las necesidades del alimentado, como, p.ej.,
que
‫ ي‬abone la cuota de la mutual médica,
‫ ي‬los alquileres de la casa que ocupa el alimentado,
 ‫ي‬ los gastos de colegio, etcétera.

Pero, repetimos, sólo el acuerdo de partes puede permitir obviarla disposición legal que exige el pago en
dinero, por medio, del respectivo depósito bancario.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA QUE REDUCE LA CUOTA.

- Dado el destino de consumo que tienen los alimentos, no pueden ser éstos repetidos, aunque
circunstancias posteriores demuestren la falta de título del alimentado. Conforme a esta noción general,

‫ي‬ si la sentencia de primera instancia estableció una cuota que el alimentante ha pagado,
‫ي‬ mientras tramitaba la apelación y luego la sentencia de segunda instancia reduce la cuota, el alimentante
no podrá pedir que se le devuelva el exceso que pagó; tampoco podrá pedir compensación de ese exceso
con las cuotas futuras que deba abonar, pues el monto que se fije en la sentencia definitiva se
corresponderá con las necesidades que deberá enfrentar mes a mes el alimentado, y parte de estas
necesidades quedarían insatisfechas, en el caso de no abonarse la cuota íntegra.

Más dudosa es la cuestión acerca de las cuotas aún no abonadas.

Pero puede sostenerse que el alimentante tiene derecho a negarse a:

 su pago íntegro y
 pedir el rechazo de la ejecución,

argumentando que,

 respecto de las cuotas, sólo debe hacer el pago del monto menor establecido en la sentencia de segunda
instancia, ya que la modificación de la sentencia de primera instancia le ha quitado causa justificante para
intentar el cobro de sumas mayores.

INTERESES QUE DEVENGA LA CUOTA ALIMENTARIA. -

Desde que se notifica la reclamación judicial de los alimentos se produce la mora del obligado (cfr. art.
509, Cód. Civil).
Si la condena comprende el pago de mensualidades, se reputará que dichos pagos debieron efectuarse
mes a mes, desde la notificación de la demanda de alimentos, aunque la sentencia se pronuncie
posteriormente. A su vez, como esa sentencia es declarativa en lo que respecta al derecho, retrotrae sus
efectos a esa fecha.

La Cámara Civil de la Capital, en fallo plenario, ha resuelto que las deudas que se tienen por alimentos
devengan los siguientes intereses:

a) a partir del plazo fijado en la sentencia para el pago de las cuotas, respecto de las posteriores a ésta, y
b) a partir de la constitución en mora desde el vencimiento de cada período, respecto de las anteriores
(CNCiv, en pleno, 14/7/76, ED, 67-537; LL, 1976-C-174).

Esta misma solución inspira el segundo párrafo incorporado al art. 644 del Cód. Procesal por la ley
22.434 en cuanto dispone:
"Las cuotas mensuales a que se refiere este artículo, como también las suplementarias previstas en el
siguiente, devengarán intereses desde la fecha fijada en la sentencia para el pago de cada una de ellas".

CUOTAS SUPLEMENTARIAS. –

El art. 645 del Cód. Procesal, en su párr. 1° establece que: para el pago de los alimentos devengados
durante el juicio de alimentos, el juez fijará una cuota suplementaria, de acuerdo con las disposiciones
sobre inembargabilidad de sueldos, la que se abonará en forma independiente.
Este beneficio no comprende la deuda por alimentos fijados por sentencia anterior o acuerdo
homologado, cuyas cuotas no han sido oportunamente satisfechas por el obligado.

Las cuotas suplementarias constituyen, pues,

 un modo de permitir al deudor satisfacer, mediante un plazo acordado judicialmente, los alimentos
devengados durante el juicio.

Para establecer estas cuotas, el juez

 habrá de ponderar los ingresos del obligado, teniendo en cuenta las disposiciones sobre inembargabilidad
de sueldos, y considerando que,
 simultáneamente, el deudor debe pagar las que se devengan con posterioridad a la sentencia, de suerte
que no ha de ser tan elevada que pueda perjudicar la economía del alimentante ni tan exigua que
desnaturalice su propósito.

APLICABILIDAD DE INTERESES COMPENSATORIOS A LAS CUOTAS SUPLEMENTARIAS. –

Se ha discutido si corresponde que se apliquen a las cuotas suplementarias un interés compensatorio

durante los plazos acordados.

La doctrina ha considerado que las facilidades admitidas para abonar los alimentos e intereses
moratorios, devengados mientras se tramita el juicio por cuotas suplementarias , no obstan al pago de
intereses compensatorios durante los plazos acordados.

En el mismo sentido se ha resuelto que el reconocimiento de intereses compensatorios, aplicados a las

cuotas suplementarias, tiene en cuenta la naturaleza asistencial del crédito representada por un capital
devengado en favor del alimentado, durante el juicio.

Si bien el otorgamiento de plazos para su pago contempla las posibilidades económicas del deudor , no
podría esa circunstancia revertir en perjuicio del acreedor quien, de contar con el capital total, obtendría de
él una renta o lo invertiría convenientemente.

Tratándose de sumas actualizadas, el interés se fijará en tasas que oscilarán entre el 6% y el 8% anual, o, a
partir de la ley de convertibilidad (ley 23.928), las tasas (activas o pasivas) que cobra el Banco de la Nación,
ya que sólo se trata de computar "el interés puro", excluyendo el plus destinado a compensar la
desvalorización monetaria.

Por ejemplo, si las cuotas mensuales devengadas durante el juicio fueron tres, de $ 1.000 cada una, la
liquidación que se practica tras la sentencia, incluirá el monto de las cuotas y el interés moratorio de cada
una, corrido desde el vencimiento de cada cuota hasta que la liquidación se practica.

Monto de las cuotas atrasadas: $ 3.000

Interés moratorio (tasa 6% anual):
por la primera cuota: 45
por la segunda cuota: 30
por la tercera cuota: 15
Total $ 90 $ 90
Total del capital más intereses moratorios: $ 3.090

Si en la sentencia se otorgó un plazo de dos meses para abonar ese total, se agregará en la liquidación un
cálculo de intereses compensatorios:

Interés compensatorio sobre $ 3.090 (tasa 6% anual):

hasta el vencimiento del primer mes: s/total (3.090): $ 15
hasta el vencimiento del segundo mes: s/$ 1.545 (es
el 50%, ya que al cabo del primer mes debió abonarse el 50% de capital e intereses moratorios): $ 15
Total de intereses compensatorios: $ 30

MODIFICACIÓN, CESACIÓN y CONTRIBUCIÓN. –

El art. 650 del Cód. Procesal -igual que el art. 647 del de la Provincia de Buenos Aires- dispone
que "toda petición de aumento, disminución, cesación o coparticipación en los alimentos, se sustanciará
por las normas de los incidentes en el proceso en que fueron solicitados. Este trámite no interrumpirá
la percepción de las cuotas ya fijadas".

La sentencia que condena a la prestación de alimentos no produce cosa juzgada material y, por
lo tanto, puede ser modificada posteriormente si varían las circunstancias de hecho -"necesidad"
del alimentado o "posibilidad económica" del alimentante- que se tuvieron en cuenta al
pronunciarla. Esta modificación posterior puede importar la cesación de la prestación (si, p.ej., el
alimentado obtiene ingresos suficientes para satisfacer sus necesidades mediante su trabajo personal),
o la modificación de la prestación (aumento o disminución de la cuota).

La tramitación se hará por la vía de los incidentes, como lo había resuelto la jurisprudencia
mayoritaria, porque la sentencia que condena a los alimentos no produce cosa juzgada
material.

Pero el pedido de cesación o modificación de la cuota no interrumpe la percepción de la cuota

fijada hasta que se pronuncie la sentencia en el incidente aunque el último párrafo del art. 650, texto
dispuesto por la ley 22.434 para el Cód. Procesal de la Nación, establece que "en el incidente
de aumento de la cuota alimentaria, la nueva cantidad fijada rige desde la notificación del pedido''.

DESDE CUÁNDO HACE EFECTOS LA SENTENCIA INCIDENTAL. –

El art. 650 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación dispone que: "en el incidente de aumento de
la cuota alimentaria, la nueva cantidad fijada rige desde la notificación del pedido".

En cambio, no se refiere al momento en que hará efectos la sentencia que dispone la reducción o la
cesación de la cuota, lo que permite considerar que, en estos casos, hace efectos desde que esa
sentencia sea dictada.

Conforme a ello, el alimentante debe continuar abonando la cuota hasta el dictado de la sentencia que
determina la disminución o cese.
Pero ello puede importar, en situaciones concretas, una solución gravosa en cuanto supone una
obligación de cumplimiento imposible. En algunos casos se ha considerado viable que, como medida
cautelar innovativa, el juez autorice al obligado a pagar una cuota menor durante el incidente si, de
acuerdo a las circunstancias, existe verosimilitud en su pretensión.

Si la sentencia dispone la reducción o la cesación de la cuota,

 no podrá el alimentante pedir compensación por las cuotas que debió seguir abonando respecto del
monto que, en exceso, hasta ese instante pagó, teniendo en cuenta la reducción decidida,
 ni tampoco podrá pedir la devolución de lo abonado; todo ello, en razón del destino de consumo
que tienen las cuotas alimentarias.

Ahora bien, si al momento del dictado de la sentencia que impone la reducción o cesación de la cuota, hay
cuotas impagas, la opinión prevaleciente sostiene que ya no resultará exigible su pago, pues el
fundamento de éste ha desaparecido; el título que le daba lugar ha sido reemplazado y ha quedado
establecído que los elementos fácticos atinentes a la cuota -necesidades del alimentado y posibilidades del
alimentante- no justifican el pago de la cuota anteriormente establecida.

CESACIÓN DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA ENTRE PARIENTES.

La obligación alimentaria entre parientes cesa ipso iure por el fallecimiento del alimentante o del
alimentado, ya que se trata de derechos y obligaciones inherentes a la persona y, por consiguiente, no
transmisibles por muerte.

Por sentencia judicial, cesa:

a) por desaparecer las condiciones legales que dieron base a la fijación de los alimentos, mejoramiento
de fortuna del alimentado, empobrecimiento del alimentante, existencia de parientes obligados en
orden preferente, y

b) por haber incurrido ascendientes o descendientes en actos por los cuales puedan ser desheredados
(art. 373).

En el caso de cesación de los alimentos por haberse incurrido en una causal de desheredación,
dicha cesación opera relativamente entre el agraviante y el agraviado, sin que el primero quede privado
del derecho de reclamar alimentos de o t r o s parientes obligados, aunque su obligación sea
subsidiaria.

1.8.3 Caducidad del derecho.

El párr. 2° del art. 645 del Cód. Procesal dispone que "la inactividad procesal del alimentario crea la
presunción, sujeta a prueba en contrario, de su falta de necesidad y, con arreglo a las circunstancias de la
causa, puede determinar la caducidad del derecho a cobrar las cuotas atrasadas referidas al período
correspondiente a la inactividad".

En primer lugar, corresponde destacar, aunque esto resulte obvio, que se trata de las cuotas corridas
desde la demanda de alimentos, ya que hasta ese momento retrotrae sus efectos la sentencia que
establece la cuota, no alcanzando entonces dichos efectos a períodos anteriores a la demanda.

En puridad no se está ante una caducidad en sentido estricto -que excedería las facultades legislativas
locales-, sino ante una regla procesal que consagra una presunción: quien no ha reclamado el pago de
las cuotas alimentarias acumuladas en razón de su propia inactividad procesal, debe presumirse que no ha
necesitado de ellas y, en ese caso, el reclamo tardío del capital deja de responder a la naturaleza asistencial.

La prueba en contrario debería demostrar las razones que impidieron, a quien reclama los atrasos,
desarrollar una actividad procesal oportuna tendiente al cumplimiento o a su ejecución forzada . Desde este
punto de vista, la solución legal no contradice los plazos de prescripción de la deuda alimentaria que
resulta de los arts. 4023 y 4027, inc.1, del Cód. Civil, pues la prcesumptio facti del art. 645 es una
cuestión de hecho, y corresponde al juez, según las circunstancias de cada caso, valorarla para determinar si
la inactividad procesal infiere la inexistencia del derecho a percibir los alimentos atrasados.
Por eso, la misma norma procesal establece en el último párrafo que "la caducidad no es aplicable a
los beneficiarios menores de edad; tampoco, cuando la aparente inactividad del interesado es provocada por
la inconducta del alimentante".

Se ha señalado que la solución de la norma debió extenderse, también, a los beneficiarios incapaces que no
sean menores de edad, pues la negligencia de sus representantes no debe hacerse pesar sobre ellos.
Entendemos que, aunque el texto actual no lo dice expresamente, la flexibilidad de la norma permitirá en
estos casos al juez no aplicar el principio, pues en el supuesto no habría sustento razonable para mantener
la presunción.

1.9 DERECHO DE VISITAS

Es el derecho de mantener comunicación adecuada con el pariente con quien no se convive.
1.9.1 Régimen legal
E l a r t. 3 76 b i s C.C. , e s t a b l e c e : “Los padres, tutores o curadores de menores o incapaces o quienes
tengan a su cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas deberán permitir la visita de los
parientes que conforme a las disposiciones del presente capítulo, se deban recíprocamente alimentos. Si se
dedujera oposición fundada en posibles perjuicios a la salud moral o física de los interesados el juez
resolverá en trámite sumario lo que corresponda, estableciendo en su caso el régimen de visitas más
conveniente de acuerdo a las circunstancias del caso.”

E l d e r e c ho d e v i s i ta, e s el derecho de mantener comunicación adecuada con el pariente con quien no se

convive.-

La d o ct ri n a s e ñ a l a, q u e además de los parientes que cuentan con un derecho subjetivo para obtener un
régimen de visita por resultar comprendidos en el art. 376 bis, el derecho debe serle otorgado a quienes
pueden invocar un interés legítimo basado en el interés familiar, por e j . los tíos del menor e incluso extraños
– no parientes- que mantienen con la persona a la que piden visitar un vínculo afectivo nacido de
circunstancias respetables, como los padrinos de bautismo (que determina según el derecho canónico, el
llamado parentesco espiritual). En estos últimos supuestos, la visita puede ser autorizada si los
representantes legales de los menores o incapaces la impidieren sin razón justificada.

2 DERECHO MATRIMONIAL

2.1 MATRIMONIO
2.1.1 Concepto y Naturaleza jurídica.
El derecho de familia institucionaliza el reconocimiento de las dos relaciones biológicas básicas que dan
origen a la familia:

 la unión intersexual, y
 la procreación, a través de la cual se constituye la relación entre padres e hijos.

Ambas, a su vez, son el origen de las relaciones que determina el parentesco.

El matrimonio desde el punto de vista sociológico, constituye la institucionalización de las relaciones que
tienen por base la unión intersexual.
El derecho, constituye una recepción de la institución al establecer las condiciones mediante las cuales ha de
ser legítima la unión intersexual entre dos personas en el sentido de que ha de ser reconocida y protegida como
tal.

De s d e e s te p u n t o d e v i st a, p u e d e d i s t i n g u i r se el matrimonio de todas las demás uniones no

institucionalizadas, como las concubinarias, en las que si bien existe el trato intersexual, y puede existir
convivencia estable, fidelidad, y apariencia matrimonial, lo cierto es que carecen precisamente de las
condiciones establecidas por la ley para ser consideradas como un matrimonio.

Def i n i c i ón

 Es una institución jurídica que basada en el consentimiento mutuo,

 se constituye por la unión formal,
 aconfesional o civil,
 exclusiva,
 exogámica,
 igualitaria,
 estable y plena entre dos personas de distinto o igual sexo que, emplaza a los contrayentes en el
estado de familia de cónyuges o esposos del que se derivan importantes, derechos y deberes, regidos por un
estatuto legal que el estado impone.

Se distinguen en el concepto dos aspectos:

1.a)E l ma tr i m o n i o i n f i e r i , referido a la celebración del matrimonio como acto

jurídico familiar.
 1.b)El matrimonio in facto ese, que es el estado de familia que surge del acto
jurídico inicial.

2.1.2 Acto jurídico y relación jurídica.

La institucionalización de la unión intersexual, es decir, de la unión entre dos personas que llamamos
matrimonio, se logra a través de un acto jurídico, es decir de un acto voluntario lícito que tiene por fin
inmediato establecer las relaciones jurídicas conyugales. (Art. 944 C.C.)

Una vez celebrado el matrimonio a través del acto jurídico, en el cual deben coexistir las condiciones exigidas a
las personas de los contrayentes, al consentimiento y demás solemnidades que establece la ley para garantizar
la regularidad del acto y el control de legalidad que ejerce el oficial público encargado del Registro Civil, se
inicia el desenvolvimiento de la relación jurídica matrimonial.

La relación jurídica concierne, entonces, al desenvolvimiento de los vínculos creados por el acto jurídico
matrimonial, y se t ra du ce e n deberes y derechos interdependientes y recíprocos entre los cónyuges.

El derecho se ocupa de regular, tanto:

 las condiciones de existencia y validez del acto jurídico matrimonial y

Se traduce en:

 deberes y derechos independientes y recíprocos entre cónyuges.

Por otra parte la relación jurídica matrimonial trasciende en el estado de familia que el matrimonio
establece entre los cónyuges y que les permite oponer no sólo entre sí, sino también con respecto a terceros, a
los efectos de ser reconocida la unión en cuanto engendra las prerrogativas y potestades que la ley en cada
caso establece.

Mientras e l a c t o m a t ri mo n i a l e s:

 fruto de la libertad de los contrayentes (pues el consentimiento de ambos asume condición de existencia
del acto conforme lo establece el art. 172 del C.C.),

e l e s t ad o ma t r i mo n i a l

 se sujeta a la imperatividad de la ley y, como atribución subjetiva de relaciones jurídicas familiares,

participa de los caracteres comunes del estado de familia.

2.1.3 Caracteres. Fines. Principios generales que informa el derecho argentino.

 F o r m a l ya que el matrimonio se perfecciona por medio de la celebración
del acto jurídico revestido de las solemnidades que la ley impone a los contrayentes.

 A con fe s i o n a l o c i v i l .

 E xc l u s i va significa el régimen monogámico que excluye el comercio sexual

de los esposos con otras personas distintas de las de su cónyuge.

 P o l i a n d r i a: una mujer con varios hombres.

  P o l i g am i a: un hombre con varias mujeres.

 E xo g á m i ca: hacia fuera.

 I g u a l i t a r i a: Declaración Universal de los Derechos Humanos art. 16, 1-

Convención de las Naciones Unidas (18-12-1979) sobre eliminación de toda las formas de discriminación
contra la mujer, arts. 15 y 16, C.N. art. 75, inc. 22)

 E st a bl e en el sentido de que se contrae con la intención de que perdure y

de que su estabilidad quede garantizada por la ley. Esto no debe ser confundida con la indisolubilidad. (que
atañe a la posibilidad de que el vínculo pueda extinguirse no obstante haber sido válidamente constituido en
razón de hechos naturales (muerte) o circunstancias voluntarias (divorcio vincular).-

 P l e na

 H e t e r os e x u al u H om o s e x u a l .

FINES

A nt e s d e l a s an ci ón d e l a l e y 23 . 5 15, la ley 2393 de matrimonio civil no ha aludido a los fines del

matrimonio civil aunque de todos modos estos fines están implícitos o resultan de las normas que establecen
los deberes- derechos personales entre los esposos, esto, es,

 la fidelidad,
 la asistencia y
 la cohabitación.

En este punto debe tenerse presente que ha trascendido la doctrina de los fines que, secularmente el
derecho canónico atribuyó al matrimonio. Así el Derecho canónico considera que el matrimonio está
ordenado al bien de los cónyuges y a la procreación y educación de los hijos.

2.2 REQUISITOS DE EXISTENCIA Y VALIDEZ

Condiciones de validez intrínseca y extrínseca:

Requisitos que cada estado pide para que el matrimonio sea válido y exista.

Art. 159: Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del
lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las
normas que en él rigen.-

Este principio de que se aplica la ley de celebración, prácticamente es un principio adoptado por la
mayoría de los estados. Más allá que las partes luego modifiquen su domicilio.-

Matrimonios no reconocidos por el estado Argentino:

Art. 160: No se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si mediaren algunos de
los impedimentos de los incisos 1, 2, 3, 4, 6 o 7 del artículo 166.-

‫ ي‬Los inc. 1, 2, 3 y 4 son los impedimentos por parentesco,

‫ ي‬el 6 impedimento de ligamen, y
‫ ي‬el 7 el impedimento de crimen

Requisitos intrínsecos:

 diversidad de sexo de los contrayantes

 ausencia de impediementos
 consentimiento pleno y libre

 La igualdad de sexo y la falta de consentimiento dan lugar a que no exista matrimonio,

 la configuración de ciertos impedimentos y vicios del consentimiento dan lugar a que sea
anulado, y
 la de otros impedimentos solo dan lugar a la ilicitud que puede derivar en otro tipo de
sanciones.

Art. 172: Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado
personalmente por el hombre y la mujer ante la autoridad competente para celebrarlo.

El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá efectos civiles aunque las partes
hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente

Consentimiento personal: debe haber consentimiento personal, que no es lo mismo ha que halla pero
que esté viciado, ya que dan lugar a distintas consecuencia. Si no hay consentimiento es inexistente.

Requisitos extrínsecos:

El consentimiento debe ser otorgado ante el oficial público determinado por la ley, en caso contrario el
matrimonio será inexistente.

Condiciones de validez:

a. Ausencia de impedimentos dirimentes

b. Ausencia de vicios
c. ¿Posibilidad de consumación?; nuestro código no exige que el matrimonio se consume, pero una
posibilidad para anular el matrimonio será la impotencia de uno o ambos contrayentes. Es decir nuestro
código no lo pone como impedimento (porque es algo muy personal, no cabría que uno se oponga o
denuncie) pero al otorgar la posibilidad de anular sería como una condición de validez
d. Ausencia de impedimentos impedientes

2.2.1 Aptitud natural: Habilidad física y mental.

E l ma tr i m o n i o c omo ac t o j u r í d i co e s subjetivamente complejo y está constituido:

 no solo por el consentimiento de los contrayentes, sino

 también por el acto administrativo que implica la intervención de la autoridad competente para
celebrar el matrimonio.

L o s e l e m e nt o s e s tr u c t u r a l e s d e l ac t o s on condiciones de existencia, la ausencia de alguno de estos provoca

su inexistencia lo cual no e q ui v a l e a invalidez o nulidad.

‫ي‬ I n e x i s t e n c i a: cuando el aparente matrimonio carezca de alguno de los elementos estructurales que
hacen a la formación es decir ausencia de consentimiento, y la intervención constitutiva del oficial público
encargado del Registro Civil. El mismo no producirá efectos civiles aunque las partes hubieren obrado de
buena fe.

‫ي‬ Nulidad: cuando no obstante presentar los elementos estructurales que hacen a su existencia hayan
fallado o estén viciadas las condiciones de validez, es decir, los presupuestos que la ley exige para que el acto
produzca sus efectos propios.

Para que exista matrimonio válido y lícito es necesario la reunión de requisitos intrínsecos o de fondo y
extrínsecos o de forma.

I n tr í ns e cos:

o Consentimiento
o Ausencia de impedimentos

I m p e d i m e n tos: Son los hechos o situaciones que importan un obstáculo para la celebración del matrimonio.

Los i m p e di m e n t os s o n restricciones legales al derecho de contraer matrimonio, obstáculo para su

celebración que son intrínsecos a la persona de los contrayentes.

2.2.2 Aptitud legal: Impedimentos Concepto. Clasificación.

Efectos de los impedimentos:

Son causa de oposición a la celebración del matrimonio y de denuncia.

Son causa de negativa del oficial público a la celebración del matrimonio.

D an lu g ar a s an c i o n e s civiles, son ellas la nulidad del matrimonio en el caso de impedimentos

dirimentes y sanciones diversas en caso de los impedientes.

D an l u g ar a s an c i o n e s p e n a l e s: a r t . 134 a 137 C.Penal delitos de matrimonios ilegales

(Cap. I. Del título Delitos contra el Estado Civil).

EFECTOS DE LOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES

La existencia de los impedimentos matrimoniales opera fundamentalmente en dos momentos

distintos:

« A nt e s d e l a c e l e b r a c i ó n d e l m a t r i m o n i o: como causa de oposición a su celebración por parte

de los legitimados a oponerse (176 y 177 C.C.) y, respecto de cualquier persona, como
fundamento de la denuncia de su existencia ante la autoridad competente para celebrar el
matrimonio (178 y 185).

« De s pu é s d e l a c e l e b r a c i ón d e l m a t r i m o n i o: operarán como causa de nulidad de las nupcias si

se trata de impedimentos dirimentes, o de la aplicación de sanciones civiles o penales en su
caso de conformidad a lo establecido por el art. 134 a 137 del C.Penal.

IMPEDIMENTOS DIRIMENTES: art. 166

« F a l t a d e e d a d l e g a l : ya que la ley reconoce que para un acto de tal trascendencia

es necesaria cierta madurez que no se da solo por la circunstancia de poder establecer relaciones
sexuales o poder procrear. Se pretende así, asegurar mayor responsabilidad para el trascendente acto
de la vida civil que significa contraer matrimonio.
E s i m p o r t a n te t e n e r e n c u e n t a q u e en esta norma se trata de la edad mínima para contraer
matrimonio válidamente, lo cual no debe ser confundido con el impedimento impediente derivado de
la falta de asentimiento que deben prestar los representantes legales de los menores para que
éstos contraigan matrimonio, cuando tengan menos de 18 años.- (inc.5 conf. Ley 26.579)

La institución de la DISPENSA que establece el a r t . 1 6 7 d el C.C . d ic e, que podrá contraerse

matrimonio válido en caso de que tengan menos de 18 años previa dispensa judicial que se otorgará
con carácter excepcional y sólo si el interés de los menores lo exigiese, previa audiencia personal del
juez con quienes pretenden casarse y los padres o representantes legales del que fuere menor.
Dispensa del impedimento de edad (art. 167 C.C.) permite al juez ponderar detenidamente las
razones expuestas consciente de que la ratio legis se endereza a no facilitar el matrimonio de
quienes carentes de suficiente madurez psicológica tampoco estén en condiciones de consolidar una
unión conyugal con proyección de permanencia y estabilidad. Por eso el art. 167 quiere que el juez
entreviste personalmente al padre, los menores o representantes legales lo que resultara imperativo
como trámite de la dispensa.

L i g am e n: (inc.6) el matrimonio anterior mientras subsista, cuyo fundamento ético se basa en la

monogamia como sistema conyugal básico, de derecho natural y de orden público.
Desaparece con la disolución del vínculo que se produce por la muerte de uno de los cónyuges, el
matrimonio que celebre el cónyuge del muerto presunto y la sentencia de divorcio vincular por
acción directa o por conversión de la sentencia de separación personal (arts. 213 y 216 C.C.)

C r i m e n: (inc. 7) es impedimento para el matrimonio haber sido autor, coautor, cómplice o

instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges.
Privación permanente o transitoria de la razón: (inc.8) afecta tanto al insano interdicto como al no
interdicto y también al que al momento en que pretende casarse está privado de la razón por causas
circunstanciales.
S o rd om u d e z : caso que revelaría la imposibilidad de prestar el consentimiento que como tal
conlleva a la inexistencia del matrimonio (172 – 1er. Párrafo)
Sordomudez, cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequívoca
por escrito o de otra manera.

IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES

Los Impedimentos impedientes: son meramente prohibitivos en el sentido de que si el matrimonio se celebra
es válido aunque por haber sido irregularmente celebrado conlleva sanciones para los contrayentes.

1.- Falta de asentimiento de los representantes legales: El Art. 168 C.C.: establece, que los menores de
edad no podrán casarse entre sí ni con otra persona, sin el asentimiento de sus padres o de aquel que
ejerza la patria potestad, o sin el de su tutor cuando ninguno de ellos la ejerce o, en su defecto sin el del
juez. (Texto s/Ley 26.579)

Hemos dicho que se trata de un impedimento impediente. Nuestra ley no establece sanción de nulidad para el
caso de que los menores de edad contrajesen matrimonio (tener menos de 18 años - art. 166 inc. 5 – Ley
26.579) sin embargo se establece expresamente la sanción que cabe a los menores que hubieran contraído
el matrimonio no obstante la existencia del impedimento. Así el art. 131, 2do. Párrafo C.C., establece que
no tendrán hasta la mayoría de edad la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a
título gratuito.

La sanción en caso de que el matrimonio se celebre sin el asentimiento requerido, se limita a la privación de
la administración y disposición de los bienes que los menores hubieren adquirido u obtuviesen después a
título gratuito, no así respecto de los demás bienes que pudiesen lograr por otro título.

El asentimiento de los padres es un acto jurídico familiar porque comporta el ejercicio de un derecho subjetivo
familiar dentro del complejo de la patria potestad produciendo asimismo efecto jurídico familiar al completar el
consentimiento matrimonial del menor.1

El asentimiento puede ser expresado en instrumento auténtico en cualquier momento anterior a la

presentación de los futuros contrayentes, en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y
adjuntando en esa ocasión (art. 187, inc. 2 C.C.) o en el acto de celebración (art. 189 C.C.) o puede
prestarse personalmente durante la diligencia previa (art. 187, 2°) o en el transcurso del mentado acto de
celebración (art. 189 C.C.). Siempre la conformidad de los padres debe darse o conocerse antes de
la manifestación del consentimiento de los contrayentes.

IMPEDIMENTOS EUGENESICOS
Como ciencia, la eugenesia ha sido definida como “la ciencia que tiene por objeto el estudio de los factores
que pueden mejorar o debilitar los caracteres hereditarios de las generaciones futuras.

La eugenesia ha venido a mostrar, biológicamente, los resultados perjudiciales a que conduce la procreación
entre personas afectadas de ciertas enfermedades transmisibles: como las venéreas, la epilepsia, el síndrome
de inmuno-deficiencia adquirida (SIDA), etc., e incluso, mostrando que ciertos hábitos como el alcoholismo, el
uso habitual de narcóticos y otros, también se trasmiten por la generación. Con ese punto de partida, diversas
legislaciones incorporaron los llamados impedimentos eugenésicos para el matrimonio.

En nuestra doctrina hay autores que han defendido vigorosamente el establecimiento de impedimentos
eugenésicos, entendiendo que estos reposan en una razón ética que surge del fin espiritual y moral del
matrimonio que obliga a los contrayentes entre sí, y con respecto a los futuros hijos, a no ocultar las
enfermedades o a mostrarse indiferente ante ellas.

Sin aceptar esta tesis extrema, en general se considera que le ley puede prohibir temporalmente el
matrimonio entre quienes se encuentran afectados por enfermedades contagiosas, porque el derecho a
contraer matrimonio debe subordinarse a la obligación de evitar que su ejercicio atente contra la conservación
física del otro cónyuge y de la prole.

En nuestro derecho positivo se han conocido dos impedimentos eugenésicos: el de la lepra que introdujo la
ley 11.359 (art. 17) y el de la enfermedad venérea en período de contagio, establecido por el art. 13 de la
ley 12.331, llamada de profilaxis antivenérea. El primero fue derogado por el art. 4 de la ley 17.711.-

El art. 17 de la ley 11.359 estableció que “queda prohibido el matrimonio entre leprosos y el de una persona
sana con una leprosa”. Pero con posterioridad la ciencia médica demostró que la lepra no es enfermedad
hereditaria y que es la menos contagiosa de las enfermedades infecciosas.

En cuanto al impedimento de enfermedad venérea en período de contagio, dispone el citado art. 13 de la

ley 12.331: “no podrán contraer matrimonio las personas afectadas de enfermedades venéreas en período de
contagio”. El mismo artículo estableció la obligatoriedad del examen médico prenupcial gratuito para los
varones, sin perjuicio de disponer, con carácter general, que “las autoridades sanitarias deberán propiciar y
facilitar la realización de exámenes médicos prenupciales”, facultándose a los jefes de los servicios médicos
nacionales y médicos que las autoridades sanitarias determinen, para expedirlos.
La ley 16.668 de 1965 extendió la obligatoriedad del examen prenupcial a las mujeres.

Así vemos que se trata de un impedimento impediente. Las leyes 12.331 y 16.668 no han establecido
sanción alguna para el caso de que el matrimonio se celebre entre personas afectadas de enfermedad venérea
contagiosa. Y aquí se reproduce la discusión sobre el alcance de los impedimentos meramente prohibitivos,
en que no se dispone sanción alguna para el caso de que las nupcias se contraigan. Admitido el principio de
la especialidad en el régimen de nulidades matrimoniales y la inaplicabilidad del art. 18 del CC debe
concluirse que el matrimonio es válido, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa del oficial público.

P r o h i b i c i on e s a d m i n i s t r at i v a s
Más allá de lo establecido en el Código Civil y otras leyes sustantivas, existen prohibiciones de orden
administrativo, relativas a la celebración del matrimonio que no trascienden estrictamente como
impedimentos para el derecho civil. tal, el caso de los militares que para contraer matrimonio, requieren la
previa autorización de sus superiores y si lo celebraran sin obtenerla, pueden ser pasibles de sanciones (art. 681
Cód. de Justicia Militar). Otro tanto, ocurre respecto de los funcionarios del servicio exterior de la Nación que
están obligados a solicitar autorización del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, para contraer
matrimonio (art. 16 inc. h, ley 19.300). Pero estas prohibiciones integran el derecho administrativo
disciplinario y no configuran impedimentos para la celebración del matrimonio.-

2.2.3 El Consentimiento Art. 172

La noción de consentimiento propia del acto jurídico bi o multilateral, supone la convergencia de dos o más
manifestaciones de voluntad en un objeto-fin determinado. El consentimiento matrimonial es la convergencia
de dos voluntades internas y manifestadas, en la entrega y aceptación mutua de los contrayentes para generar
el consorcio vial que es el matrimonio.2

Se ha repetido que el acto jurídico matrimonial descansa en el consentimiento de los contrayentes que es,
estructuralmente, una condición de existencia (art. 172 CC).

Corresponde destacar que la voluntad no constituye la fuente normativa de la relación jurídica que se
establece en virtud del matrimonio. En el matrimonio, la voluntad se traduce en la constitución de la
relación, más no en la regulación de la relación jurídica en sí. Lo voluntario en el matrimonio es el
emplazamiento en un estado de familia a que acceden, libremente, los contrayentes. Pero, ese
emplazamiento se da dentro de un orden normativo preestablecido.

El consentimiento no recae sobre el objeto de la relación jurídica matrimonial, sino exclusivamente sobre el
sujeto. Y prestado el consentimiento ante el Oficial Público encargado del Registro Civil, el matrimonio
emplaza en el estado de familia, sin consideración a la ulterior consumación mediante la cópula.

Los requisitos esenciales del consentimiento matrimonial son su contenido interno y su manifestación en
persona por los contrayentes ante la autoridad competente para concurrir a la celebración del matrimonio.-

El art. 172 C.C., exige de los contrayentes la prestación de un consentimiento libre y pleno. Lo primero
supone la ausencia de vicios del consentimiento, lo segundo atañe a la no sujeción de tal consentimiento a
modalidades o a la exclusión de efectos del matrimonio.

VICIOS: (art. 175 C.C.)

Son los que inciden sobre alguno de los elementos del acto voluntario, tradicionalmente, error, dolo o violencia.

D o l o : el a r t . 9 3 1 C.C. , lo define: acción dolosa, toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo

verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin. Si bien el dolo se relaciona
con el error y aceptada la alegación del error con las cualidades personales de la persona, el dolo viene a
calificar la conducta de quien mediante la maniobra, artificio o maquinación ha inducido al otro contrayente a
contraer matrimonio.
V i o l e n c i a: incide sobre la libertad en el consentimiento y puede importar tanto violencia física como violencia
moral o intimidación.
La fuerza o violencia física se presenta cuando se emplea contra los agentes del acto “una fuerza
irresistible” (art. 936 C.C.), la violencia moral, intimidación o temor cuando se les inspire mediante injustas
amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o
de su cónyuge, descendientes o ascendientes (art. 937 C.C.). Esta intimidación afectará la validez del acto
cuando por “la condición de la persona, su carácter, habitudes o sexo, pueda juzgarse que ha debido
racionalmente hacerle una fuerte impresión”. (art. 938 C.C.)

E r r o r : Es el vicio del consentimiento consiste en el falso conocimiento que se tiene de algo, la discordancia o
disconformidad entre la realidad y la imagen mental que de ella se forma en que lo sufre.

El art. 175 C.C. establece, efectivamente, que vician el consentimiento “el error acerca de la persona del otro
contrayente” y “el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente si se prueba que, quien lo
sufrió, no habría consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas y apreciado razonablemente
la unión que contraía. El juez valorará la esencialidad del error considerando las condiciones personales y
circunstancias de quien lo alega.”

EXCLUSION DE MODALIDADES

El art. 193 dispone que la declaración de los contrayentes de que se toman respectivamente por esposos no
puede someterse a modalidad alguna. Y, por eso, cualquier plazo, condición o cargo se tendrán por no puestos,
sin que ello afecte la validez del matrimonio.

Quiere decir esto, que los contrayentes no pueden consentir por un determinado plazo, o hacerlo bajo
alguna condición –por ej. no engendrar hijos, o engendrar determinados hijos- o imponiendo cargo alguno de
ellos a un tercero, etc.

Matrimonio entre ausentes: (arts. 173 y 174 C.C.):

El art. 172 C.C. exige además del consentimiento, que él mismo sea prestado por ellos personalmente ante la
autoridad competente para la celebración del matrimonio.

En matrimonio entre ausentes, se admite que el consentimiento sea prestado por uno de los contrayentes
aunque el otro esté ausente, si éste luego ante el oficial del registro civil de su domicilio o del lugar en
que se encuentre expreso también su consentimiento, el matrimonio queda válidamente celebrado. La
permisión del matrimonio entre ausentes, es excepcional.

El art. 173 y 174 del CC, regula el matrimonio a distancia. Se considera tal aquel en el cual el contrayente
ausente ha expresado su consentimiento personalmente ante la autoridad competente para autorizar
matrimonios del lugar en que se encuentra. Las normas reglamentan el matrimonio a distancia disponiendo:

a) el deber del oficial público de verificar que los contrayentes no se hallan afectados
por impedimentos para contraer matrimonio y de efectuar el control de mérito acerca de las
causas que justifican la ausencia de uno de los contrayentes.

b) el contrayente ausente deberá haber expresado personalmente su consentimiento

 ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra.

c) la documentación que acredite el consentimiento del ausente tiene una vigencia

limitada en el tiempo, debe ser ofrecida –es decir, presentada ante el oficial público que
celebrará el matrimonio recibiendo el consentimiento del contrayente presente –dentro de
los noventa días de la fecha de su otorgamiento.

d) el matrimonio se reputa celebrado en el lugar en que se presenta el consentimiento

que perfecciona el acto.-

2.3 DILIGENCIAS PREVIAS A LA CELEBRACION

2.3.1 Oposición.
Normalmente se realiza frente al oficial del registro que está por celebrar el matrimonio, y como causal son únicamente los
impedimentos legales (Art. 166)

Art. 176: Solo pueden alegarse como motivos de oposición los impedimentos establecidos por ley. La oposición que no se
fundare en la existencia de alguno de esos impedimentos será rechazada sin más trámite.

Quien tiene derecho a la oposición:

Art.177: El derecho a deducir oposición a la celebración del matrimonio por razón de impedimentos compete:

1º Al cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio

2º A los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros esposos
3º Al adoptante y al adoptado en la adopción simple
4º A los tutores o curadores
5º Al Ministerio Público, que deberá deducir oposición cuando tenga conocimiento de esos impedimentos

El ultimo inc. se refiere al fiscal, y se entera porque alguien le hace una "denuncia", conforme al Art. 178., por Ej. el medio
hermano no puede oponerse, pero puede denunciar

Trámite de la oposición:

Art. 179: La oposición debe deducirse ante el oficial público que intervenga en la celebración del matrimonio.-

Art. 180: Toda oposición puede deducirse desde que se hayan iniciado las diligencias previas hasta el momento en que el
matrimonio se celebre.-

Art. 181: La oposición se hará verbalmente o por escrito expresando:

1º el nombre y apellido, edad, estado de familia, profesión y domicilio del oponente:
2º El vínculo que lo liga con alguno de los futuros esposos
3º El impedimentos en que funda su oposición
4º Los motivos que tenga para creer que existe el impedimento
5º Si tiene o no documentos que prueben la existencia del impedimento y sus referencias. Si el oponente tuviere documentos,
deberá presentarlos en el mismo acto. Si no los tuviere, expresará el lugar donde estén, y los detallará, si tuviere noticia de
ellos.

Cuando la oposición se deduzca verbalmente, el oficial público levantará acta circunstanciada, que deberá firmar con el
oponente o quien firme a su ruego, si aquél no supiere o no pudiere firmar.
Cuando se deduzca por escrito, se transcribirá en el libro de actas con las mismas formalidades.

Art. 182: Deducida en forma la oposición, se dará conocimiento de ella a los futuros esposos por el oficial público que deberá
celebrar el matrimonio.

Si alguno de ellos o ambos estuviesen conformes en el la existencia del impedimento legal, el oficial lo hará constar en el
acta y no celebrará el matrimonio.

Art. 183. Si los futuros esposos no reconocieran la existencia del impedimento, deberá expresarlo ante el oficial público
dentro de los tres días siguientes al de la notificación; éste levantará acta y remitirá al juez competente copia autorizada de
todo lo actuado con los documentos presentados, suspendiendo la celebración del matrimonio.

Los tribunales civiles sustanciarán y decidirán por el procedimiento más breve que prevea la ley local la oposición deducida, y
remitirán copia de la sentencia al oficial público.

Art. 184: El oficial público no procederá a la celebración del matrimonio mientras la sentencia que desestime la oposición no
haya pasado en autoridad de cosa juzgada.
Si la sentencia declarase la existencia del impedimento en que se funda la oposición, no podrá celebrarse el matrimonio;
tanto en un caso como en el otro, el oficial público anotará al margen del acta la parte dispositiva de la sentencia.

Es decir si los futuros esposos reconocen la existencia del impedimento el matrimonio no se celebra, por el contrario si no
admiten la existencia del impedimento, el oficial remite el acta al juez competente, es decir pasa de ser un trámite de
naturaleza administrativa y pasa a ser un proceso jurisdiccional,

Denuncia de impedimentos:

Art. 178: Cualquier persona puede denunciar ante el Ministerio Público o ante el oficial público del Registro correspondiente
que se ha de celebrar el matrimonio, la existencia de alguno de los impedimentos establecidos en el Art. 166.-

Art. 185: Si cualquier persona denunciare la existencia de impedimentos de conformidad con lo previsto en el Art. 178m el
oficial público la remitirá al juez en lo civil quien dará vista de ella al ministerio fiscal. Este dentro de los tres días deducirá
oposición o manifestará que considera infundada la denuncia.-

Todos estos impedimentos, además de ser impedimentos para la celebración del matrimonio, son también una vez celebrado
el mismo no obstante estos impedimentos, causales de nulidad. (La nulidad ataca al acto matrimonial en sí, en el momento
de la celebración del matrimonio, en cambio la causal de divorcio es posterior).-

Saber bien diferencia entre dispensa, disenso, oposición y denuncia.

 LA OPOSICIÓN

2.3.2 Denuncia de impedimentos.

Oposición a la celebración del matrimonio:
Normalmente se realiza frente al oficial del registro que está por celebrar el matrimonio, y como causal son únicamente los
impedimentos legales (Art. 166)
Art. 176: Solo pueden alegarse como motivos de oposición los impedimentos establecidos por ley. La oposición que no se
fundare en la existencia de alguno de esos impedimentos será rechazada sin más trámite.

Quien tiene derecho a la oposición:

Art.177: El derecho a deducir oposición a la celebración del matrimonio por razón de impedimentos compete:

1º Al cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio

2º A los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros esposos
3º Al adoptante y al adoptado en la adopción simple
4º A los tutores o curadores
5º Al Ministerio Público, que deberá deducir oposición cuando tenga conocimiento de esos impedimentos

El ultimo inc. se refiere al fiscal, y se entera porque alguien le hace una "denuncia", conforme al Art. 178., por Ej. el medio
hermano no puede oponerse, pero puede denunciar
Trámite de la oposición:

Art. 179: La oposición debe deducirse ante el oficial público que intervenga en la celebración del matrimonio.-

Art. 180: Toda oposición puede deducirse desde que se hayan iniciado las diligencias previas hasta el momento en que el
matrimonio se celebre.-

Art. 181: La oposición se hará verbalmente o por escrito expresando:

1º el nombre y apellido, edad, estado de familia, profesión y domicilio del oponente:

2º El vínculo que lo liga con alguno de los futuros esposos
3º El impedimentos en que funda su oposición
4º Los motivos que tenga para creer que existe el impedimento
5º Si tiene o no documentos que prueben la existencia del impedimento y sus referencias. Si el oponente tuviere documentos,
deberá presentarlos en el mismo acto. Si no los tuviere, expresará el lugar donde estén, y los detallará, si tuviere noticia de
ellos.

Cuando la oposición se deduzca verbalmente, el oficial público levantará acta circunstanciada, que deberá firmar con el
oponente o quien firme a su ruego, si aquél no supiere o no pudiere firmar.
Cuando se deduzca por escrito, se transcribirá en el libro de actas con las mismas formalidades.

Art. 182: Deducida en forma la oposición, se dará conocimiento de ella a los futuros esposos por el oficial público que deberá
celebrar el matrimonio.
Si alguno de ellos o ambos estuviesen conformes en el la existencia del impedimento legal, el oficial lo hará constar en el
acta y no celebrará el matrimonio.

Art. 183. Si los futuros esposos no reconocieran la existencia del impedimento, deberá expresarlo ante el oficial público
dentro de los tres días siguientes al de la notificación; éste levantará acta y remitirá al juez competente copia autorizada de
todo lo actuado con los documentos presentados, suspendiendo la celebración del matrimonio.
Los tribunales civiles sustanciarán y decidirán por el procedimiento más breve que prevea la ley local la oposición deducida, y
remitirán copia de la sentencia al oficial público.

Art. 184: El oficial público no procederá a la celebración del matrimonio mientras la sentencia que desestime la oposición no
haya pasado en autoridad de cosa juzgada.
Si la sentencia declarase la existencia del impedimento en que se funda la oposición, no podrá celebrarse el matrimonio;
tanto en un caso como en el otro, el oficial público anotará al margen del acta la parte dispositiva de la sentencia.

Es decir si los futuros esposos reconocen la existencia del impedimento el matrimonio no se celebra, por el contrario si no
admiten la existencia del impedimento, el oficial remite el acta al juez competente, es decir pasa de ser un trámite de
naturaleza administrativa y pasa a ser un proceso jurisdiccional,
Denuncia de impedimentos:

Art. 178: Cualquier persona puede denunciar ante el Ministerio Público o ante el oficial público del Registro correspondiente
que se ha de celebrar el matrimonio, la existencia de alguno de los impedimentos establecidos en el Art. 166.-

Art. 185: Si cualquier persona denunciare la existencia de impedimentos de conformidad con lo previsto en el Art. 178m el
oficial público la remitirá al juez en lo civil quien dará vista de ella al ministerio fiscal. Este dentro de los tres días deducirá
oposición o manifestará que considera infundada la denuncia.-

Todos estos impedimentos, además de ser impedimentos para la celebración del matrimonio, son también una vez celebrado
el mismo no obstante estos impedimentos, causales de nulidad. (La nulidad ataca al acto matrimonial en sí, en el momento
de la celebración del matrimonio, en cambio la causal de divorcio es posterior).-
Saber bien diferencia entre dispensa, disenso, oposición y denuncia.

2.3.3 Disenso. Venia.

DISENSO:
El disenso, consiste en, la actuación judicial que tiene lugar cuando el menor no se conforma con la oposición
de sus padres o tutores y lleva la cuestión a los tribunales para que decidan si la oposición es o no fundada.

El art. 169 del C.C. establece las causales de disenso, comunes para todos los representantes legales,
quienes deberán invocarla concretamente ante el juez, en el caso de haber negado el asentimiento para el
matrimonio de los menores. En este sentido el artículo que comentamos se refiere a las siguientes causas de
disenso:

a. La existencia de algunos de los impedimentos legales.

b. La inmadurez psíquica del menor que solicita autorización para casarse. Pues el disenso
de los padres o tutores, no necesariamente ha de fundarse en circunstancias atribuidas a la
persona que pretende casarse con el menor, sino que puede serlo en circunstancias
relativas al propio menor.

c. La enfermedad contagiosa o grave deficiencia psíquica o física de la persona que pretende

casarse con el menor. En este caso se tiene en cuenta situaciones que atañen al interés
del menor referentes a quien pretende contraer matrimonio con él. Se atiende a la
inconveniencia de un matrimonio que, en estas condiciones, seguramente podría revertir en
graves perjuicios presentes y futuros para el menor de edad.

d. La conducta desordenada o inmoral o la falta de medios de subsistencia de la persona que

pretende casarse con el menor. Los padres o representantes legales de los menores,
pueden invocar como causa de la negativa de su asentimiento la conducta desordenada o
inmoral de quien aspira a casarse con el menor, atribuyéndole desarreglos de cualquier
naturaleza, específicamente, una conducta que es atentatoria contra la ética media dentro de
lo que puede considerarse conducta inmoral.

También la negativa puede fundarse en la falta de medios de subsistencia de la persona que desea contraer
matrimonio con el menor pues significa un riesgo grave y cierto para la estabilidad y permanencia del vínculo
matrimonial que se pretende constituir.

TRAMITE
Art. 170 C.C: el juez debe decidir las causas de disenso en juicio sumario o por la vía procesal más breve
que prevea la ley local. En este juicio sumarísimo, en el que los menores solicitan la venia judicial supletoria,
los padres o representantes legales del menor deberán señalar las causas de su negativa, y en su caso,
deberán probarlas.

Deben intervenir en el juicio ambos progenitores oponentes pero también será escuchado el no oponente
cuando uno solo de ellos, se niega a asentir.

El juez además puede exigir todos los elementos que estime convenientes, incluidas pericias médicas y
psicológicas, informes de trabajadores sociales, etc.; conducentes al esclarecimiento de las causas invocadas,
ya que se trata de tutelar el interés del menor.

2.- Falta de aprobación de las cuentas de la tutela. Art. 171 C.C.

Señala este artículo, que el tutor y sus descendientes no podrán contraer matrimonio con el menor con la
menor que ha tenido o tuviera bajo su guarda, hasta que acabada la tutela, haya sido aprobada la cuenta de
su administración. Si lo hicieran, el tutor perderá la asignación que le habría correspondiendo sobre las
rentas del menor.

El impedimento es impediente con la sanción de la pérdida de la “décima” a que tiene derecho el tutor o
curador (art. 451 y 453 C.C.)

Disenso es el llamado juicio de disenso

Es un juicio que se lleva a cabo cuando los padres o tutores niegan la autorización para contraer matrimonio de sus hijos que tienen
más de 18 el varón y más de 16 la mujer y menores de 21, porque si están por debajo la dispensa la otorga el juez y no requiere
autorización del padre
Art. 169: En caso de haber negado los padres o tutores su asentimiento al matrimonio de los menores, y éstos pidiesen autorización al
juez, los representantes legales deberán expresar los motivos de su negativa, que podrán fundar en:
1º La existencia de alguno de los impedimentos legales;
2º La inmadurez psíquica del menor que solicita autorización para casarse:
3º La enfermedad contagiosa o grave deficiencia psíquica o física de la persona que pretende casarse con el menor;
4º La conducta desordenada o inmoral o la falta de medios de subsistencia de la persona que pretende casarse con el menor.-
*El inc. 1 es una negativa obvia, y se refiere a que este comprendido en algún impedimento del 166.
*El inc. 2 es muy amplio ¿que se entiende por inmadurez psíquica? si cualquier padre se funda en este inc. impediría el matrimonio,
porque a esa edad quien comprende que es el matrimonio, o quien esta preparado para el matrimonio. Esto mismo, inmadurez
psíquica, era en el derecho canónico una causal de nulidad, y fue la que invocó Carolina de Mónaco luego de tener tres hijos y le
permitió casarse nuevamente. Es decir si una persona para la Sacra Iglesia Católica luego de casarse y tener tres hijos no sabe lo que
es el matrimonio que se puede pensar de alguien que tiene 18 o 16.-
*El inc. 3 es en interés del menor, por los graves perjuicios que puede sufrir en el presente o en el futuro por la inconveniencia de un
matrimonio en estas condiciones.-
*El inc. 4 es por el riesgo grave y cierto para la estabilidad y permanencia del vínculo matrimonial que se pretende constituir.-
La ley parte de que es un mayor el que se quiere casar con una menor, y por lo tanto es el varón quien le debe alimento, pero hoy en
día la obligación de prestar alimentos es recíproca (desde el año 87)
Juicio
Art. 170: El juez decidirá las causas de disenso en juicio sumarísimo, o por la vía procesal más breve que prevea la ley local
La vía procesal más breve que prevé nuestro código es el verbal y no actuado, en el cual el juez llama a las partes a una audiencia y
resuelve sin dejar actuaciones.-

Venia para el matrimonio de incapaces: Se acepta que puedan celebrar matrimonio ciertos incapaces, en especial las personas que no
han alcanzado aún la mayoría de edad civil. Se establece el requisito de que su propio consentimiento sea integrado por el
asentimiento o venia de sus representantes legales. La venia es pues, el medio de superar la incapacidad del contrayente.
Art. 168: "los menores de edad aunque estén emancipados por habilitación de edad, no podrán casarce entre sí ni con otra persona sin
el asentimiento de sus padres, o de aquel que ejersa la patria potestad, o sin el de su tutor cuando ninguno de ellos la ejerce o , en su
defecto, sin el del juez".
Orden de quien debe otorgar la venia:
padres, si ambos ejercen la patria potestad, o el que la ejerza
por muerte o incapacidad de ambos padres, el tutor
a falta de tutor, el juez.
La venis es dada para contraer matrimonio con una persona determinada, no en general.

2.4 CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

2.4.1 Forma ordinarias.

2.4.3 Autoridad competente. Formalidades.

Art. 188: El matrimonio deberá celebrarse ante el ofcial público encargado del Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas que corresponda al domicilio de cualquiera de los
contrayentes, en su ofcina, públicamente, compareciendo los futuros esposos en presencia de
dos testigos y con las formalidades legales.
Si algunos de los contrayentes estuviere imposibilitado de concurrir, el matrimonio podrá
celebrarse en el domicilio del impedido o en su residencia actual, ante cuatro testigos.

En el acto de celebración del matrimonio, el ofcial público leerá a los futuros esposos los Art.
198, 199 y 200 de este Código, recibiendo de cada uno de ellos, uno después de otro, la
declaración de que quieren respectivamente tomarse como por marido y mujer, y pronunciará
en nombre de la ley que quedan unidos en matrimonio.

El ofcial público no podrá oponerse a que los esposos, después de prestar sus
consentimientos, hagan bendecir su unión en el mismo acto por un ministro de su culto."

Dutto: La posibilidad de que el ofcial fuera a otro lado a celebrar el matrimonio dio lugar a
muchos abusos, los ofciales iban a salones, casa, incluso barcos, Una ves se termino
celebrando fuera de la jurisdicción, es por ello que en la Provincia está prohibido los
matrimonios fuera del registro, salvo que demuestren una imposibilidad de concurrir, de
trasladarse.

El matrimonio como acto jurídico, se constituye por el consentimiento de los contrayentes, expresado
personalmente por éstos, ante la autoridad competente para celebrar el matrimonio (172). De tal suerte, es
importante el control de legalidad que corresponde realizar al oficial público, mediante diligencias practicadas
en un procedimiento previo de naturaleza administrativa en el cual el funcionario se cerciora de la
identidad de los futuros contrayentes, su intención de contraer matrimonio, su aptitud nupcial, etc.

Para permitir que el oficial público del Registro Civil, pueda realizar el debido control de legalidad del
matrimonio que pretenden celebrar los interesados, los arts. 186 y 187 C.C., exigen que éstos presenten una
solicitud ante el oficial público encargado del Registro Civil correspondiente al domicilio de cualquiera de los
futuros esposos, que debe contener sus datos personales y de filiación y, en su caso, referir la existencia
de un vínculo matrimonial anterior disuelto o anulado.

El art. 187, impone la acreditación de la aptitud nupcial en sí misma, manteniéndose la exigencia de dos
testigos de conocimiento de los que quieren casarse, que declaren sobre su identidad y su aptitud nupcial.
Además, exige la presentación de los certificados prenupciales de ambos contrayentes de conformidad con
las leyes 12.331 y 16.668.-

En lo relativo a la aptitud nupcial en sí misma el inc. 1 del art. 187, prevé que en caso de que alguno de los
contrayentes hubiese estado casado antes, acompañe copia legalizada de la sentencia que anuló o disolvió
el matrimonio anterior, o que declaró el presunto fallecimiento de su anterior cónyuge. Para el caso del
contrayente viudo, se requiere que acompañe el certificado de defunción de aquél.

El inc. 2 de ese mismo art. 187, alude al asentimiento de los representantes legales de los menores, que
puede ser dado en el mismo acto o resultar de una declaración auténtica, dada con anterioridad, en cuyo caso
debe acompañarse el respectivo instrumento (art. 189).A partir del momento en que los que pretenden casarse
se han presentado ante el oficial público encargado del Registro Civil mediante la solicitud que prevé el art.
186, puede suscitarse la oposición al matrimonio o en su caso la denuncia de impedimentos.

El oficial público persuadido de que no existen impedimentos matrimoniales y que quienes pretenden casarse
son hábiles, celebrará el matrimonio.

Normalmente el matrimonio debe celebrarse en la oficina del oficial público encargado del registro civil,
públicamente, con la presencia de dos testigos. (Art. 188). Pero si alguno de los contrayentes estuviese
imposibilitado de concurrir a la oficina, el matrimonio puede celebrarse en el domicilio del impedido, o en su
residencia actual, ante cuatro testigos.

La intervención constitutiva del oficial público en la celebración del matrimonio, exige que éste lea a los
contrayentes los arts. 198, 199 y 200 del C.C. – que alude a los deberes y derechos personales de los
cónyuges-, que reciba de ellos el consentimiento en forma sucesiva –uno después del otro- y que declare, en
nombre de la ley, que quedan unidos en matrimonio. El acta debe dejar constancia de estos recaudos (art. 191,
inc. 7)

Si uno o ambos contrayentes ignorasen el idioma nacional deberán ser asistidos por un traductor público
matriculado y si no lo hubiere, por un intérprete de reconocida idoneidad, dejando en estos casos debida
constancia de la inscripción (190).

El acta que labra el oficial público en ocasión de celebrarse el matrimonio, debe contener las enunciaciones
que prevé el art. 191.

El acta debe ser redactada y firmada inmediatamente por todos los que intervienen en el acto o por los
que lo hagan a ruego de los que no supieren o no pudieren firmar (192).

El jefe de la oficina del Registro Civil, debe dar también a los esposos copia del acta de matrimonio, esta
copia se expide en papel común y tanto ella como todas las actuaciones que no tributan impuestos de
sellos, serán gratuitas sin que el funcionario pueda cobrar emolumento alguno. (194)

Celebración religiosa del matrimonio

El art. 188, párr. Último establece que los contrayentes pueden inmediatamente después de prestar su
consentimiento, realizar en la misma oficina la ceremonia religiosa que corresponda al culto que profesan.

2.4.2 Formas extraordinarias.

Matrimonio in Articulo Mortis – (art. 196 – oficial omita exigencias del 186 y 187 C.C.)

El art. 196, tiene en cuenta el caso en que alguno de los contrayentes se hallase en peligro de muerte y
desease celebrar el matrimonio ante la eventualidad, inminente, de fallecer.

Para esta hipótesis excepcional se autoriza al oficial público a celebrar el matrimonio con prescindencia de
todas o algunas de las formalidades que deben precederle, si se justifica con el certificado de un médico, o
con la declaración de dos vecinos donde no hubiere médicos, que alguno de los futuros esposos se halla en
peligro de muerte.

Esta norma permite que el oficial público omita las exigencias de los arts. 186 y 187.-
Para estas mismas hipótesis, si no se hallare el oficial público, encargado del Registro Civil, el art. 196 en
su párr. 2do., dispone que el matrimonio podrá celebrarse ante cualquier magistrado o funcionario judicia–
por ej. un juez de paz del lugar o el secretario del tribunal- el cual deberá levantar el acta con las
enunciaciones que exigen los ins. 1, 2, 3, 4, 5, 7 y 8 del art. 191, que después deberá remitir al oficial público
para que la protocolice.

2.5 PRUEBA DEL MATRIMONIO

Art. 197. El matrimonio se prueba con el acta de su celebración, su testimonio, copia o certificado o con la libreta de
familia expendidos por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Cuando existiese imposibilidad de
presentarlos, podrá probarse la celebración del matrimonio por otros medios, justificando a la vez esa imposibilidad.

La posesión de estado no puede ser invocada por los esposos ni por terceros como prueba suficiente cuando se
tratare de establecer el estado de casados o de reclamarlos efectos civiles del matrimonio. Cuando hay posesión de
estado y existe el acta de celebración del matrimonio, la inobservancia de las formalidades prescriptas no podrá ser
alegada contra su existencia.

Cuando se alude a la prueba del matrimonio se atiende a su necesaria oponibilidad. El acto matrimonial que
emplaza en un determinado acto de familia, exige esa oponibilidad. El art. 197 C.C., establece que el
matrimonio se prueba con el acta de su celebración, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de
familia expedidos por el Registro del Estado civil y capacidad de las Personas.-

La Prueba Supletoria: procede exclusivamente cuando existe la imposibilidad de presentar testimonio, copia
o certificado del acta de matrimonio o en su caso la libreta de familia.

Quien invoca la celebración del matrimonio y pretende probarlo por otros medios debe acreditar la
imposibilidad de obtener aquéllos (197 C.C.). Probada la imposibilidad, el hecho constitutivo de la prueba
supletoria será la celebración del matrimonio (por ej. la declaración de testigos que asistieron al acto o que
concurrieron a la fiesta de bodas, participaciones de casamientos, etc. )

En el mismo trámite de la información sumaria se prueba la imposibilidad y la celebración del matrimonio.

La apreciación del supuesto de imposibilidad invocada queda reservado al control de mérito judicial, sin
establecerse a priori hipótesis específicas.

3 EFECTOS DEL MATRIMONIO

3.1 EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO

Todos los efectos personales y patrimoniales del matrimonio están signados por la igualdad jurídica de los
cónyuges que expresa, a su vez la igualdad jurídica de los sexos.

El derecho positivo interno argentino ha experimentado una prolongada evolución hasta la actual vigencia
de la igualdad jurídica de los cónyuges, desde el Código Civil y la ley 2393, mediante las leyes 11.357 y
17.711.

La aprobación de la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer
encontró una legislación que conservaba todavía algunas diferencias de trato entre marido y mujer, si bien
mínimas, de las cuales solo subsiste una sola pese a la última modificación dada por Ley 26.618,, que es en
caso de matrimonio heterosexual la preferencia de la madre, no conviviente con el padre, para la tenencia de
los hijos menores de cinco años (206). Debe recordarse asimismo que el apellido paterno se comunica a los
hijos en primer lugar (art. 4 y 5 ley 18248, para los hijos matrimoniales y extramatrimoniales
respectivamente).

LEY APLICABLE
El art. 162, establece la ley aplicable a las relaciones personales de los cónyuges disponiendo que son
“regidas por la ley del domicilio efectivo, entendiéndose por tal el lugar en que los mismos viven de consuno.
En caso de duda o desconocimiento de éste, se aplicará la ley de la última residencia.
Art. 162. Las relaciones personales de los cónyuges serán regidas por la ley del domicilio efectivo,
entendiéndose por tal el lugar donde los mismos viven de consuno. En caso de duda o desconocimiento
de éste, se aplicará la ley de la última residencia.

El derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, permisibilidad, oportunidad y alcance del convenio

alimentario, si lo hubiere, se regirán por el derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se
regulará por el derecho del domicilio del demandado si fuera más favorable a la pretensión del acreedor
alimentario.

Las medidas urgentes se rigen por el derecho del país del juez que entiende en la causa.

3.1.1 Repercusión del matrimonio celebrado sobre los atributos de las personas:
Capacidad. Estado. Domicilio. Nombre.

Repercusión del matrimonio sobre los atributos de las personas.

Atributos: es aquella cualidad en cuya virtud el ente es persona y sin la concurrencia de la cual no lo seria.
El atributo es un presupuesto para que el sujeto pueda ser titular de derechos.

El matrimonio repercute en la capacidad de derecho de la persona, determinando una serie de prohibiciones

o restricciones al goce (o a la titularidad) de ciertos derechos.

a) Agota su aptitud nupcial, generando el impedimento de ligamen (art. 166)

b) Genera los impedimentos matrimoniales por razones de afinidad (art. 166)

c) Provoca restricciones en la capacidad para adoptar, ya que como principio general, puede
ser adoptante toda persona capaz cualquiera sea su estado soltero, casado, divorciado,
viudo (art. 315 CC) sin embargo y salvo excepciones, una persona casada, no puede
adoptar individualmente; solo puede hacerlo conjuntamente con su cónyuge (art. 320)

d) Genera la ausencia de llamado hereditario, respecto de la nuera viuda sin hijos que vuelve
a casarse (art.3576 bis)
 e) Determina la pérdida de los derechos alimentarios y asistenciales que conservaba el
divorciado que vuelve a casarse (art. 218)

f) Provoca la cancelación del derecho real de habitación vitalicio del cónyuge supérstite
cuando el titular vuelva a casarse.-

g) Origina incapacidad para contratar entre cónyuges (donaciones, compraventa,

cesiones, permutas, cierto tipo de sociedades, etc.)

h) Origina incapacidad para prescribir y usucapir, entre cónyuges (art. 3969)

i) Determina restricciones a la libre disponibilidad de ciertos bienes de su propiedad (art.

1277).

j) Se restringe su derecho a cobrar las acreencias que tuviera contra su cónyuge (art. 800).

k) No puede solicitar la quiebra del cónyuge (art. 81 – Ley 24.522)

l) En el trámite del concurso se lo excluye del cómputo para formar la mayoría del capital
requerido para la obtención del acuerdo (art. 45, Ley 24.522)

m) El matrimonio no modifica la capacidad jurídica (de derecho) de los esposos, salvo el

esposo menor, se emancipe de pleno derecho por el matrimonio.

n) Determina el régimen de la emancipación (art. 128 y 131) con las específicas

incapacidades de derecho establecidas en los arts. 134 y 135 CC.-

Los atributos son:

1. Nombre (o atributo de individualización)

2. Estado (o atributo de la posición jurídica)
3. Capacidad (o atributo de titularidad)
4. Domicilio (o atributo de ubicación física)

La celebración del matrimonio incide decisivamente en la modificación de tales atributos ya de uno, ya de ambos
cónyuges.

CAPACIDAD
Capacidad de Derecho

Los cónyuges menores o mayores de 18 años se encuentran afectados por incapacidades de derecho en
consecuencia de su estado matrimonial. Estas son en cuanto a lo personal, el impedimento de ligamen y el
impedimento de parentesco por afinidad (art. 166 inc. 5 y 4 C.C. ) y la prohibición de adoptar
unilateralmente sin el asentimiento del consorte (ley 24.779 ... ver art.). Los emancipados por matrimonio
posteriormente disuelto carecen del derecho a contraer matrimonio hasta la mayoría de edad ( art. 133 C.C.
) En cuanto a lo patrimonial, pesan sobre los cónyuges varias prohibiciones de contratar entre sí y el
requisito del asentimiento conyugal para determinados negocios sobre bienes gananciales (art. 1277 C.C. ).

La ley 11.357 puso fin a las incapacidades de derecho para ser tutora, curadora y testigo en instrumentos
públicos que recaían sobre la mujer en virtud de disposiciones del Código Civil.
Capacidad de obrar:

El matrimonio no incide sobre la capacidad de obrar de los cónyuges mayores de edad. El art. 1 de la ley
11.357 - “la mujer mayor de edad, cualquiera sea su estado, tiene plena capacidad civil”, eliminando así
definitivamente la incapacidad relativa de obrar que la afectaba, con representación o asistencia de su
marido, estatuida en el Código Civil y la ley 2393 que fue ampliamente modificada por la ley 11.357.-

Capacidad de obrar de los cónyuges menores de edad .

Los consortes menores de edad quedan emancipados por el matrimonio siendo capaces de obrar como regla
(art. 133 C.C.) con las excepciones que se establecen en los arts. 134 y 135 C.C., de las cuales, la primera
configuran incapacidades de derecho, mientras que el requisito del asentimiento del cónyuge mayor de edad
o del juez tipifica una restricción a los poderes dispositivos. 1 La emancipación es irrevocable y persiste aun
después de la muerte de uno de los esposos, del divorcio o de la anulación del vínculo para el cónyuge de
buena fe (art. 132 y 133 C.C.).-

ESTADO:

El estado de las personas es el conjunto de cualidades que la ley tiene en cuenta para atribuirles efectos
jurídicos o bien la posición jurídica que ellas ocupan en la sociedad dada por tal conjunto de cualidades (soltero a
casado).

DOMICILIO:

El art. 200 del Código Civil, establece que los esposos fijaran de común acuerdo el lugar de residencia de
la familia. A diferencia de lo que establecía el art. 90 inc. 9 – ley 14394, que atribuía al marido la función de
fijar su residencia y la esposa tenía el domicilio legal de su marido.- El nuevo art. 200 reconoce el principio
de igualdad jurídica de los cónyuges. Si tal acuerdo no se logra y la pretensión de uno y otro es llevada ante
el juez, será este quien deba valorar la pretensión y las razones de la oposición, a efectos de resolver lo más
conveniente al interés familiar (como la salud de la esposa, razones económicas o de trabajo, prestigio
profesional o artístico en determinada ciudad, etc. )

La fijación del lugar de residencia familiar por voluntad de ambos esposos es una de las más
contundentes manifestaciones de la igualdad jurídica.

NOMBRE:

Antes de la ley 18248, los textos legales no se ocupaban del apellido de la mujer casada. Prevalecía la
costumbre de que la mujer adicionara a su apellido el de su marido precedido de la preposición “de”. Esta
costumbre trascendió a ciertas normas legales como por ej. el reglamento de expedición de documentos de
identidad y de viaje de la Policía Federal, lo cual provocó un amplio debate en cuanto a la obligatoriedad de tal
adición.

Ya con la ley 18248 (año 1969) el art. 8 acogiendo la costumbre, determinó que la mujer al contraer
matrimonio añadiera a su apellido el de su marido precedido de la preposición “de”. No obstante la misma
norma disponía una importante excepción para el caso de que la mujer fuese conocida en el comercio,
industria o profesión por su apellido de soltera, en cuyo caso se le autorizaba a seguir usándolo después de
contraído el matrimonio, para el ejercicio de esas actividades. Pero la ley 23515 modifica totalmente lo
establecido por la ley 18248, marca el último período de la evolución del nombre de la mujer casada en
nuestra legislación. .

E s t a bl e ce el a r t. 8 q u e será optativo para la mujer casada añadir a su apellido el de su marido precedido por
la proposición “de” o sea se está en presencia de una facultad u opción que la mujer puede ejercer o no. El
art. 9 de dicha ley, establece que decretada la separación personal será optativo para la mujer llevar el
apellido del marido (salvo que el marido por motivos graves solicite judicialmente que se le prohíba a aquella
continuar usándolo). Pero si la mujer hubiese optado por continuar usándolo, decretado el divorcio vincular
perderá tal derecho, salvo acuerdo en contrario, o que por el ejercicio de su industria, comercio o profesión
fuese conocida por aquél y solicitare consérvalo por tales actividades.

E s t o s a r t íc u l o s fu e r o n m o d if i c a d o s p or L e y 26. 6 18 q u e in tr o d u j o e l Ma t r im o n i o I g u a l i t a r i o,
e s t a bl e c i e n d o a c t u a lme n t e el a r t. 8: “Será optativo para la mujer casada con un hombre añadir a su
apellido el del marido, precedido por la preposición “de”.

En caso de matrimonio entre personas del mismo sexo, será optativo para cada cónyuge añadir a su apellido
el de su cónyuge, precedido por la preposición “de”.

Por su parte el a rt. 9 de la L e y 18.2 4 8, establece “Decretada la separación personal, será optativo para la
mujer casada con un hombre llevar el apellido del marido.
Cuando existieren motivos graves los jueces, a pedido del marido, podrán prohibir a la mujer separada el
uso del apellido marital. Si la mujer hubiera optado por usarlo, decretado el divorcio vincular perderá tal
derecho, salvo acuerdo en contrario o que por el ejercicio de su industria, comercio o profesión fuese conocida
por aquél y solicitare conservarlo para sus actividades.

Decretada la separación personal, será optativo para cada cónyuge de un matrimonio entre personas del
mismo sexo llevar el apellido del otro.
Cuando existieren motivos graves, los jueces, a pedido de uno de los cónyuges, podrán prohibir al otro
separado el uso del apellido marital. Si el cónyuge hubiere optado por usarlo, decretado el divorcio vincular
perderá tal derecho, salvo acuerdo en contrario o que por el ejercicio de su industria, comercio o profesión
fuese conocida/o por aquél y solicitare conservarlo para sus actividades.

3.2 RELACIONES PERSONALES ENTRE LOS CÓNYUGES

Derecho-Deberes Matrimonio
Explícitos: Fidelidad – Asistencia – Cohabitación – Alimentos
Implícitos: amor, la mutua comunicación, el deber a actuar en pos del interés familiar, guardar secretos,
tolerancia mutua, el genérico compromiso de evitar conductas antimatrimoniales, deber de preservar honor y
dignidad familiar.

Los rasgos de los derechos-deberes del matrimonio son:

Fundamento: Este es Ético. No solo es un vínculo jurídico sino moral-espiritual q implican deberes éticos. Al
valor jurídico siempre se le sobrepone el valor moral.
Orden Público: Las normas son de orden público, por lo tanto ajenas a la voluntad de los esposos
Aunque la fuente inmediata sea la voluntad de casarse.
Reciprocidad: signifca que el cónyuge es titular del mismo derecho que el otro. Deben ser paralelos.
Permanencia: Los dchos y deberes participan de la permanencia del matrimonio y hasta lo sobrepasan.
Contenido: pueden ser patrimoniales o personales
Cumplimiento: Son de cumplimiento indelegable. No hay lugar a la ejecución forzosa salvo alimentos

3.2.1 Naturaleza. El principio de igualdad y la distribución de funciones.

La celebración de las nupcias da origen a un vínculo jurídico - que es el vínculo matrimonial- del cual emergen
determinados efectos legales, clasificados genéricamente en efectos personales y efectos patrimoniales.

Pero debemos tener en cuenta que a los derechos-deberes explícitos (fidelidad, asistencia, alimentos,
cohabitación) hay que agregar los derechos– deberes implícitos configurados por un conjunto de conductas que
los esposos se obligan tácitamente a observar y que se desprenden de la plena comunidad de vida que
constituye la esencia y naturaleza del matrimonio. Es entre los derechos – deberes implícitos se pueden
mencionar: el amor, la mutua comunicación, el deber de actuar en interés de la familia, el compromiso de
cada cónyuge de guardar los secretos a los que accede a raíz de la comunidad de vida, la tolerancia mutua,
el deber de atemperar los caracteres para hacer – si no agradable- al menos llevadera la vida
matrimonial, el genérico compromiso de evitar las conductas anti matrimoniales, deber de preservar el
honor y la dignidad familiar (el buen nombre o prestigio familiar).

Los rasgos más específicos de los derechos y deberes emergentes del matrimonio son los siguientes:

a) F u n d ame n to: el fundamento es evidentemente ético. El matrimonio no es sólo

un vínculo jurídico, sino y principalmente un vínculo moral-espiritual basado en afectos y
sentimientos que implican deberes éticos. Sobre ese fondo moral, y el efecto de dar a la
institución todo su desarrollo, se superpone el elemento jurídico, pues como el matrimonio
constituye la base de la sociedad, la ley positiva sanciona esos deberes morales
erigiéndolos en obligaciones de derecho que los cónyuges tienen entre sí, con respecto a la
prole y también para la sociedad.2

b) O r den p ú b l i co. Las normas sobre derechos y deberes de los cónyuges son de
orden público, ajenas por lo tanto, a la voluntad de los esposos dada esta trascendencia
del matrimonio para la sociedad, pero la fuente inmediata en la que nacen es la voluntad
de los contrayentes expresada en su consentimiento matrimonial.

c) R e c i p r o c i d a d . El sujeto de derecho tiene junto a sí al titular de un derecho

subjetivo, idéntico al suyo, lo que se expresa comúnmente en la calificación de recíproco,
de manera que el derecho de uno de los esposos se yuxtapone el deber correspondiente al
derecho subjetivo paralelo del otro consorte.

d) P e r m a nen c ia. Los derechos y deberes matrimoniales participan de la

permanencia del matrimonio e incluso, la sobrepasan en vida de los ex cónyuges en
supuestos legalmente previstos.

e) C on t e n i do. Pueden ser personales o patrimoniales.

f) Cum p li m ie n to. Los deberes matrimoniales son de cumplimiento indelegable. No

hay lugar para la ejecución forzosa que sólo cabe en la obligación alimentaria.
3.2.2 Deberes derechos recíprocos: Fidelidad. Cohabitación. Asistencia.

De la celebración del matrimonio derivan efectos personales y patrimoniales. Lo más trascendente sin
embargo de esta plena comunidad de vida, lo que verdaderamente constituye el vínculo conyugal son
precisamente estos derechos – deberes de carácter personal que ponen en evidencia la plenitud de esa vida
común. El Código Civil según el texto dispuesto por la ley 23.515 consagra los deberes – derechos
personales fundamentales que emergen de la relación matrimonial. Son ellos los deberes de fidelidad,
asistencia y cohabitación.

Deber de Fidelidad:

"Los esposos se deben mutuamente fidelidad". (art. 198 C.C.)

El deber de fidelidad, es el deber de amar exclusivamente al otro cónyuge con todo lo que esto implica de
positivo y de negativo.

Positivamente, la fidelidad consiste en prestarse a la relación íntima conyugal que debe complementarse
con la satisfacción del deber de asistencia moral traducido en el compartir la suerte del cónyuge (sus alegrías
y sinsabores, su salud y enfermedad, sus inquietudes y afanes) en un marco de respeto, confianza y
comprensión.

Negativamente, la violación de la fidelidad puede ser material, mediante el adulterio, o moral, configurada
por comportamientos que sin llegar al trato sexual con un tercero, sean aptos para afectar los sentimientos o
lesionar la reputación del otro consorte (relaciones de intimidad o afectividad excesiva con terceros)

Este deber tiene un doble aspecto: 1) Aspecto negativo: abstención, el deber del cónyuge de abstenerse a
relaciones sexuales con terceros y 2) Aspecto positivo: afecto y sentimiento amoroso, respeto de esfera de
intimidad, comunicación. Hace al derecho del cónyuge a que el otro sostenga con él relaciones sexuales.

Caracteres:

Recíproco : pesa por igual sobre ambos cónyuges.

A bs o l u to e i n c o m p r e n s i b le. La infidelidad de uno de los cónyuges no autoriza al otro a ser él a su vez infiel.

P e r m a nente. Subsiste en principio hasta la disolución del matrimonio. Sin embargo si se decretase la
separación personal de los cónyuges es evidente que el deber de fidelidad no subsistirá aunque se mantiene
el vínculo matrimonial.

Sanciones: el incumplimiento del deber de fidelidad acarrea sanciones civiles. Civil: es el divorcio o separación

personal que corresponde por la causal de adulterio (si uno de los cónyuges ha mantenido relaciones

sexuales con otro que no sea su cónyuge) o injurias graves (si se trata de otros hechos que indican una

conducta incompatible con la discreción y el decoro que es exigible en las relaciones con terceros).

Deber de asistencia: art. 198 los esposos se deben mutuamente asistencia y alimentos.

El deber de asistencia nace del matrimonio por que es inexcusable en quienes han asumido voluntariamente el
propósito de realizar una plena comunidad de vida apoyándose y participando en la tarea de lograrlo.
A s i s t e n c ia: tiene un doble aspecto: 1) moral: mutua ayuda, el respeto recíproco, los cuidados espirituales
que ambos cónyuges deben dispensarse, y 2) Material: alimentos, si bien se fundan en el deber de toda
necesidad, deber de asistencia, se traduce en valores pecuniarios de contenido económico que aseguran la
subsistencia material.

El derecho – deber de alimentos entre marido y mujer se origina jurídicamente en el vínculo matrimonial
que los emplaza en el estado de familia de cónyuges. Es una obligación consecuencial de otra relación
jurídica familiar. Esto significa que el matrimonio es el antecedente necesario de la relación alimentaria
conyugal que es uno de sus consecuentes.

Caracteres:

R e c í p r oco: ya que es un deber mutuo porque cada cónyuge está investido del mismo e idéntico derecho –
deber en relación al otro.

P e r m a nente. La obligación alimentaria rige tanto durante la convivencia de los cónyuges como tras la
finalización de ésta.

Sanción:

Civil. Las faltas de cumplimiento del deber de asistencia moral y/o material constituyen injurias graves que
son causal de separación personal y de divorcio vincular por culpa (202, inc.4 y 214) de quien incurrió en
ellas.
(235) Son aptas para integrar la causal de abandono voluntario y malicioso
(202, inc. 5 y 214) con idénticas consecuencias.

Penal: ley 13.944, incumplimiento a los deberes de asistencia familiar.

Deber de cohabitación:

Cohabitar, vivir (o habitar) juntos, implica respecto de los cónyuges la obligación de convivir en una misma casa
(art. 199)
El art. 199, “los esposos deben convivir en una misma casa, a menos que por circunstancias excepcionales se
vean obligados a mantener transitoriamente residencias separadas. Podrán ser relevados judicialmente del
deber de convivencia cuando ésta ponga en peligro cierto la vida, o la integridad física, psíquica o
espiritual de uno de ellos, de ambos o de los hijos.-

Cualquiera de los cónyuges podrá requerir judicialmente se intime al otro a reanudar la convivencia
interrumpida sin causa justificada bajo apercibimiento de negarle alimentos. “

Los cónyuges deben convivir bajo el mismo techo, siendo esta una obligación instrumental porque la ley
considera que la cohabitación o convivencia material es el medio más idóneo para permitir y fomentar la
comunidad de vida que hace a la esencia del matrimonio. Esta comunidad de vida se integra con la convivencia
material, o sea habitar en la misma vivienda y la comunidad psicológica que exige una profunda e integral
comunicación entre los cónyuges en todos los niveles del ser (afectivo, moral, espiritual, intelectual, de ahí que
la comunidad de vida determine el débito sexual, porque la relación sexual es la forma más perfecta y total
de intercambio y contacto humano (físico y psicológico) entre los esposos.

El deber de vivir juntos no se viola si, por circunstancias excepcionales, los cónyuges establecen temporalmente
residencias separadas o se ven constreñidos a ello. Por ej. si el cónyuge padece una enfermedad contagiosa,
con el fin de no afectar al otro o a sus hijos, ausencia transitoria impuesta por razones de trabajo, etc.
Este deber es recíproco y permanente, lo que no significa que no pueda cesar. Con la obligación de
cohabitar se vincula el débito conyugal, es decir el deber de prestarse a las relaciones sexuales con el otro
cónyuge.

Por cierto que esas relaciones deben entablarse de manera normal como así también la pretensión de
cumplimiento de este deber no puede ser abusiva, de modo que no puede ser impuesto cuando existen
razones de salud que determinan la negativa, la amenaza de interrupción del embarazo o la enfermedad
contagiosa del otro cónyuge que podría trasmitirse por la relación sexual.

El art. 199, “los esposos deben convivir en una misma casa, a menos que por circunstancias excepcionales se
vean obligados a mantener transitoriamente residencias separadas. Podrán ser relevados judicialmente del
deber de convivencia cuando ésta ponga en peligro cierto la vida, o la integridad física, psíquica o espiritual de
uno de ellos, de ambos o de los hijos.-
Cualquiera de los cónyuges podrá requerir judicialmente se intime al otro a reanudar la convivencia
interrumpida sin causa justificada bajo apercibimiento de negarle alimentos. “
Los cónyuges deben convivir bajo el mismo techo, siendo esta una obligación instrumental porque la ley
considera que la cohabitación o convivencia material es el medio más idóneo para permitir y fomentar la
comunidad de vida que hace a la esencia del matrimonio. Esta comunidad de vida se integra con la
convivencia material, o sea habitar en la misma vivienda y la comunidad psicológica que exige una profunda e
integral comunicación entre los cónyuges en todos los niveles del ser (afectivo, moral, espiritual, intelectual, de
ahí que la comunidad de vida determine el débito sexual, porque la relación sexual es la forma más perfecta y
total de intercambio y contacto humano (físico y psicológico) entre los esposos.

El deber de vivir juntos no se viola si, por circunstancias excepcionales, los cónyuges establecen
temporalmente residencias separadas o se ven constreñidos a ello. Por ej. siel cónyuge padece una
enfermedad contagiosa, con el fin de no afectar al otro o a sus hijos, ausencia transitoria impuesta por
razones de trabajo, etc.

Este deber es recíproco y permanente, lo que no significa que no pueda cesar. Con la obligación de cohabitar
se vincula el débito conyugal, es decir el deber de prestarse a las relaciones sexuales con el otro cónyuge.
Por cierto que esas relaciones deben entablarse de manera normal como así también la pretensión de
cumplimiento de este deber no puede ser abusiva, de modo que no puede ser impuesto cuando existen
razones de salud que determinan la negativa, la amenaza de interrupción del embarazo o la enfermedad
contagiosa del otro cónyuge que podría trasmitirse por la relación sexual.

INTERVIVOS : - Asistencia material

Régimen de alimentos.

Beneficio de competencia (art. 799 – 800 C.C.)

Suspensión de la prescripción (art. 3969 y 3970 C.C.)

Convenciones matrimoniales (art. 1217 C.C.)

Contratos entre cónyuges

Régimen legal: imperativo e inmutable

POST MORTEM:
Vocación hereditaria conyugal
Derecho real de habitación del cónyuge supérstite (art. 3573 bis C.C.)

Extrapatrimonial: - custodia del cadáver

disposición de órganos

defensa de la memoria

3.2.3 Los deberes implícitos.

Deberes implícitos configurados por un conjunto de conductas que los esposos se obligan tácitamente a
observar y que se desprenden de la plena comunidad de vida que constituye la esencia y naturaleza del
matrimonio. Es entre los derechos – deberes implícitos se pueden mencionar: el amor, la mutua
comunicación, el deber de actuar en interés de la familia, el compromiso de cada cónyuge de guardar los
secretos a los que accede a raíz de la comunidad de vida, la tolerancia mutua, el deber de atemperar los
caracteres para hacer – si no agradable- al menos llevadera la vida matrimonial, el genérico compromiso de
evitar las conductas antimatrimoniales, deber de preservar el honor y la dignidad familiar (el buen nombre o
prestigio familiar).-

3.3 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

El matrimonio produce complejos efectos patrimoniales. Algunos de estos operan desde su celebración
mientras que otros lo hacen una vez acaecida la muerte de uno de los consortes. Los primeros comprenden
el deber de asistencia en su contenido patrimonial (alimentos), el beneficio de competencia, la suspensión de
la prescripción, el régimen convencional ampliamente restringido por una serie de prohibiciones legales, el
régimen patrimonial matrimonial imperativo. Los segundos comprenden la vocación hereditaria conyugal y el
derecho de habitación viudal.

3.3.1 Beneficio de competencia.

El beneficio de competencia es un favor legal establecido en el Código civil y que consiste en dispensar
transitoriamente a ciertos deudores de la obligación de pagar “más de lo que buenamente puedan, dejándoles
en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo
de devolución cuando mejoren de fortuna (art. 799)

Este efecto se trata de una institución romana cuya subsistencia es difícil de justificar en nuestra época en
que se encuentra organizado un sistema protector de determinados bienes muebles indispensables para vivir, a
través de su inembargabilidad legal, por lo que el potencial deudor previsor puede sustraer a la acción de sus
acreedores el bien susceptible de ser constituido en bien de familia.

Según el art. 800, 2do. Párrafo, el beneficio de competencia se debe al cónyuge no divorciado por su culpa. Es
obvio que este término “divorciado” ha de entenderse en el contexto del Código Civil en que no había lugar para
el divorcio con disolución del vínculo conyugal. Por lo tanto, el beneficio de competencia se debe al
cónyuge y al separado personalmente inocente y no se debe entre divorciados vincularmente y entre los que
fueron consortes de un matrimonio anulado, a todos los cuales no les alcanza la denominación de “cónyuges”,
ni al culpable de la separación personal decretada por alguna de las causales del art. 202 o por separación de
hecho si el otro demostró su inocencia. (204, 2do. Párrafo)
3.3.2 Suspensión de la prescripción.
La incidencia del matrimonio sobre la prescripción abarca dos supuestos expresamente previstos, a saber,
entre cónyuges y entre un cónyuge y un tercero (3969 y 3970), derivándose de éstos la solución de otros casos
posibles.

Se suspende el curso de la prescripción tanto adquisitiva como liberatoria, siempre en acciones de contenido
patrimonial.

Fundamento:

No pe r t u r b ar la armonía entre los esposos que podría comprometerse si la ley los pusiera en la necesidad de
ejercer las acciones judiciales correspondientes a los efectos de conservarlas, en su caso evitar que se
agraven las discordias ya producidas.

- Imp e d i r las donaciones entre cónyuges que podrían resultar de una prescripción adquisitiva o liberatoria
consumada entre ellos,

Sup e r a r los obstáculos que, por respeto o afecto, traban el accionar de un cónyuge contra el otro.

La suspensión de la prescripción se presenta como corolario de esta facultad de un consorte de ejercer

acciones judiciales contra el otro si así lo desea, facultad que puede ejemplificarse con la acción de nulidad
de los negocios jurídicos requeridos de asentimiento conyugal otorgados sin éste (art. 1277) y con la acción
de fraude (art. 1298)

A lca n ces en c u a n to a l a si tu a c i ón de l os c ó n y uges

El art. 3969 debe ser interpretado en el contexto del Código Civil de Vélez Sarsfield para encuadrarlo en la
legislación vigente: la prescripción esta entonces suspendida entre cónyuges en normal convivencia,
separados personalmente y separados de bienes. (Situación que corresponde a las previstas en el actual art.
1294)

Las razones para el mantenimiento de la norma suspensiva a pesar de la separación de bienes o de la

separación personal, son la conveniencia de no ahondar el distanciamiento de los cónyuges y la siempre
abierta posibilidad de la reconstitución del régimen patrimonial - matrimonial.
La suspensión corre normalmente entre divorciados a partir de la fecha de la sentencia, dado que no es
cuestión de vigencia de la sociedad conyugal (que. Termina para los esposos en la fecha de la notificación de
la demanda o de la presentación conjunta, art. 1306)

También corre entre los cónyuges de un matrimonio viciado celebrado de buena fe por ambos consortes a
partir de la fecha de la sentencia de anulación (art. 221). En el supuesto de matrimonio celebrado con buena
fe de parte de uno de los esposos, la suspensión beneficia a éste, hasta la misma fecha., aunque
oportunamente no se incline por liquidar conforme al art. 1315 (art. 222). No hay suspensión de la
prescripción entre cónyuges de un matrimonio viciado celebrado de mala fe por ambas partes, cuya unión
se considera concubinato (art. 223 inc.1)

Suspensión de la prescripción entre un cónyuge y un tercero

El art. 3790 “la prescripción es igualmente suspendida durante el matrimonio, cuando la acción de uno de
los cónyuges hubiere de recaer sobre el otro, sea por un recurso de garantía, o sea porque lo expusiere a pleitos,
o a satisfacer daños e intereses.
La suspensión alcanza al cónyuge aunque se encuentre separado de hecho, separado personalmente o
separado de bienes y beneficia al o los cónyuges de buena fe del matrimonio putativo hasta la sentencia
de anulación. Son los alcances que impone la expresión “durante el matrimonio”.
Supuesto de acción que debe entablarse contra el cónyuge y un Tercero (consorcio pasivo necesario)

En este caso debe analizarse la naturaleza de la obligación cuyo cumplimiento se persigue.

a) Si es una obligación divisible (art. 678 - 3981) el tercero no puede verse

perjudicado por la suspensión de la prescripción invocable contra el cónyuge del actor.
b) Si es una obligación indivisible: se remite al art. 3982 es decir la suspensión de
la prescripción invocable contra el cónyuge del actor. Se extiende a su codemandado.
c) Si es una obligación mancomunada (art. 686) el tercero no puede ser
perjudicado.
d) Si es una obligación solidaria: ante la falta de texto expreso, la solución la
aportan los arts. 3981 y 3982: la suspensión de la prescripción no afecta a los co-
deudores.

3.3.3 . Efectos post mortem: derecho real de habitación, derecho sucesorio.

Los efectos que operan desde la muerte de uno de los cónyuges son:

a) la vocación herditaria y
b) el derecho de habitación viudal.
Ambas consecuencias se estudian en el contexto de la sucesión "Mortis causae". Esto es aceptable para el
derecho organizado en el art. 3573 bis porque se encuentra íntimamente ligado con instituciones sucesorias,
cuyo conocimiento resulta necesario para la cabal comprensión del derecho de habitación viudal.

3.4 REGÍMENES PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

Régimen de bienes en el matrimonio: es el establecido mediante el conjunto de normas jurídicas que regulan
las relaciones patrimoniales de los esposos entre sí y con respecto a terceros. Ello por que la celebración del
matrimonio determina la existencia de diversas situaciones de orden patrimonial tanto en las relaciones
entre los cónyuges como en las de ellos con respecto a terceros, las cuales requieren de alguna regulación legal.
REGIMEN DE ABSORCION DE BIENES

La denominación usada es la de absorción de la personalidad económica de la esposa por el marido. Al

marido se transmite en propiedad el patrimonio de su cónyuge. Como propietario, disfruta, administra y dispone
de todos los bienes, soporta el sostenimiento económico del hogar y responde por las deudas; la esposa queda
desprovista de patrimonio y de todo derecho sobre los bienes que lo componían, sin posibilidad de
recuperarlos aun a la muerte del marido, al cual, a lo sumo, podrá heredar.

No existe en la actualidad, se aplicó en el common law en Gran Bretaña y Estados Unidos en el siglo XIX

UNIDAD DE BIENES

Igual al anterior mientras subsista el matrimonio, la diferencia aparece a su disolución porque el marido o
sus herederos deben restituir a la esposa o sus herederos el valor de los bienes que ésta aportó. Es decir que el
marido adquiere el dominio de los bienes de la esposa con todos sus atributos pero con cargo de devolución,
aprovecha exclusivamente las economías efectuadas y responde por las deudas de la esposa pero con
derecho a descontarlas del valor a restituir. Se aplicó en países germánicos

UNION DE BIENES

Se denomina así al régimen en el cual la propiedad de los bienes de cada cónyuge permanece separada,
adquiriendo el marido la administración y el usufructo de los de la esposa hasta su fin, momento en que se
consolida dicho usufructo con la nuda propiedad conservada por aquella. Como la restitución debe hacerse
en especial, los bienes de la mujer no se confunden con los del marido, distinguiéndose en el patrimonio de
éste su dominio sobre los bienes originariamente suyos y su derecho al uso y disfrute de los de su esposa, de
los cuales no puede disponer. Es el régimen legal en China y Turquía.

3.4.1 Comunidad: Diversas formas.

REGIMEN DE COMUNIDAD
El régimen de comunidad es aquel en el que ambos esposos comparten la buena o mala fortuna del
matrimonio, pues se integra con una clase de bienes sobre la que ambos coparticipan y que se repartirán
entre ellos a la finalización del matrimonio.

La comunidad puede asumir diferentes formas conforme la extensión de la masa y según el régimen de gestión
de los bienes de destino común.

Según la extensión de la masa, esta puede ser universal o restringida. En la primera, todos los bienes,
presentes y futuros se hacen comunes y se dividen oportunamente sin atender a su origen. En la comunidad
restringida caben la comunidad de muebles y gananciales, o simplemente la de gananciales, debiendo
distinguirse entre bienes propios y bienes gananciales (adquiridos a título oneroso durante la vigencia del
régimen).

Según la gestión de los bienes de destino común, el régimen de comunidad puede ser de gestión marital, de
gestión separada, de gestión conjunta o de gestión indistinta.

La administración marital admite, por ej. la existencia de bienes reservados a la administración de la esposa,
la administración separada (de cada cónyuge sobre sus bienes propios y los gananciales que adquiere),
combina siempre exigencias de gestión conjunta; la gestión conjunta (de ambos consortes sobre los bienes de
destino común) permite la presunción de consentimiento del otro cónyuge cuando uno de ellos ejecuta
actos de menor importancia; en la gestión indistinta (a cargo de uno u otro cónyuge sin atender a quien adquirió
los bienes) se presume el consentimiento del cónyuge de aquél que dispone por sí mismo de los bienes
comunes.

3.4.3 Separación.

REGIMEN DE SEPARACION DE BIENES

Es aquel en el que cada cónyuge conserva la propiedad de sus bienes y de los que durante el matrimonio
adquiera para sí, en consecuencia, cada uno administra sus bienes, goza de las rentas y responde solamente
por sus deudas.

Implica absoluta separación de propiedad, gestión y responsabilidad.

3.4.2 Participación.

REGIMEN DE PARTICIPACION
En este régimen no existen estrictamente bienes comunes, como en la comunidad, sino que cada cónyuge
es exclusivo propietario de los que adquiere durante el matrimonio. El régimen funciona, en términos
generales, como el de separación, pero al disolverse el matrimonio, se reconoce a cada uno de los ex
cónyuges o al supérstite, el derecho a participar en los adquiridos por el otro hasta igualar los patrimonios de
ambos.

3.5 EL REGIMEN PATRIMONIAL-MATRIMONIAL ARGENTINO

3.5.1 Caracterización.
En nuestro derecho el régimen patrimonial matrimonial es legal, imperativo en su origen, relativamente
inmutable, de comunidad restringida a los gananciales, de gestión separada con tendencia a la gestión
conjunta, de separación de deudas como regla y de partición por mitades.

3.5.2 Principios que lo informan.

3.5.3 Régimen extraordinario: La separación de bienes. Normas aplicables. Cesación de

la separación de bienes.

a) RELACIONES PATRIMONIALES DE LOS CÓNYUGES ENTRE SÍ.

Si bien el contenido particular de estas relaciones variará según cuál fuera el régimen patrimonial, lo esencial es que
tienden a satisfacer requerimientos fundamentales de orden económico que provoca la unión matrimonial: la adecuada
contribución en los gastos comunes, o cargas comunes, los oneramatrimonii(sostenimiento económico del hogar,
educación de los hijos, etc.), y. simultáneamente, la gestión de los bienes del matrimonio de cada uno de los cónyuges, a
partir de la celebración de las nupcias.

b) RELACIONES PATRIMONIALES DE LOS CÓNYUGES CON TERCEROS.

Éstas tienden, fundamentalmente, a mantener un adecuado equilibrio entre el interés patrimonial de cada cónyuge (o el de
ambos) y el de quienes, con ellos, han establecido relaciones jurídicas, obviamente, de orden patrimonial. Se contraponen
aquí, de algún modo, el interés patrimonial que se reconoce en el consortiumque, por diversas circunstancias se reputa
común de marido y mujer, y el interés patrimonial de los terceros, que exige seguridad.

c) REGÍMENES DE SEPARACIÓN.
Dentro de un criterio distintivo general, los regímenes de separación se diferencian de los de comunidad en la
circunstancia de que no confieren a los esposos expectativas comunes sobre los bienes adquiridos o ganados por cada uno
de ellos. Es decir, el matrimonio no altera el régimen de propiedad de los bienes, que siguen perteneciendo al cónyuge
adquirente: cada cual adquiere para sí y administra y dispone de lo adquirido. A su vez, cada cónyuge responde
individualmente por las deudas que contrae y los bienes del otro no quedan afectados, en principio, por esa
responsabilidad.
En el derecho romano, este régimen fue el que rigió al celebrarse el matrimonio libre o sine manus, es decir, aquel en que
la mujer conservaba su personalidad jurídica y no era absorbida por la del marido. En vinculación con esta forma de
matrimonio es que se desarrolló la institución de la dote, integrada por los bienes entregados por los padres de la mujer, o
por otras personas, al marido, para que con las rentas de estos bienes encontrase un modo de ayuda para enfrentar las
cargas y gastos comunes del hogar y la familia, que pesaban exclusivamente sobre el marido. La dote, en un comienzo,
pasaba definitivamente al patrimonio del marido; pero al modificarse las costumbres y multiplicarse los divorcios, se
acordó a la mujer una acción para recuperarla, total o parcialmente.
Modernamente, estos regímenes de separación han afianzado la evolución hacia la plena capacidad de la mujer casada en
materia patrimonial, aunque se los ha criticado por ser una suerte
de negación de toda comunidad económica entre los cónyuges. Pero eso no es estrictamente así porque, es importante
destacarlo, la separación no obsta a la obligación de ambos cónyuges
de contribuir a las necesidades del hogar, la asistencia mutua y la de los hijos, y a la de responder por las deudas
contraídas por cualquiera de ellos para atender tales requerimientos -típicas cargas del matrimonio- con sus bienes o
ingresos.

d) REGÍMENES DE PARTICIPACIÓN.
A veces, como variantes de los regímenes de separación de bienes, pero con connotaciones derivadas de la comunidad, se
conoce el régimen denominado de participación en los adquiridos por cada cónyuge. En este régimen no existen
estrictamente bienes comunes -o gananciales-, como en la comunidad, sino que cada cónyuge es exclusivo propietario de
los que adquiere durante el matrimonio. El régimen funciona, en términos generales, como el de separación, pero al
disolverse el matrimonio por divorcio o muerte, se reconoce a cada uno de los ex cónyuges, o al supérstite, el derecho a
participar en los adquiridos por el otro hasta igualar los patrimonios de ambos. Este derecho suele traducirse en un crédito
que nace en cabeza del cónyuge que hizo menores adquisiciones o cuyo patrimonio experimentó aumentos inferiores para
compensar la diferencia, y que importa, al cabo, un modo de participar en las mayores o más cuantiosas adquisiciones del
otro.
Ahora bien, dentro del régimen de comunidad, pueden aparecer, tal como sucede en el derecho argentino, ciertos rasgos
del régimen de participación en las ganancias, ya que, no obstante
existir una categoría de bienes que son comunes, y en virtud de que está separada la responsabilidad de cada esposo frente
a terceros, a la finalización del régimen matrimonial, un esposo participa en el saldo líquido de adquisiciones y ganancias
acumuladas por el otro esposo recién tras haberse satisfecho las deudas por él contraídas; como lo explicaremos al
referirnos a la liquidación de la sociedad conyugal, se participa de este modo en las ganancias del otro esposo, ya que los
activos de cada cónyuge, a la disolución de la comunidad, no pasan a ser una sola masa, con un solo pasivo, sino que cada
masa soporta su pasivo y, luego, los saldos líquidos activos se suman para su dis

3.6 CAPITULACIONES MATRIMONIALES

3.6.1 Concepto.
Convención matrimonial, capitulaciones matrimoniales, contrato de matrimonio o convención prenupcial, es
el acuerdo celebrado entre los futuros esposos con el fin de determinar el régimen matrimonial al cual
quedaran sometidos o bien alguno de los aspectos de sus relaciones patrimoniales.

No son convenios o contratos entre cónyuges sino entre contrayentes.

En nuestra legislación solo están permitidas las convenciones enunciadas en el art. 1217 del C.C. que establece
que:

Antes de la celebración del matrimonio los esposos pueden hacer convenciones que tengan únicamente los
objetos siguientes:

1. la designación de los bienes que cada uno lleva al matrimonio

2. las donaciones que un futuro cónyuge hiciere al otro.

3.6.2 Convenciones permitidas.

3.6.3 Régimen legal.

3.7 CONTRATOS ENTRE CÓNYUGES
Su problemática (ya que es regla la libertad de contratar) radica en la existencia de un régimen imperativo de
relaciones patrimoniales de los cónyuges entre sí y con respecto a terceros, que obliga a delimitar un campo
para esa libertad de convenir cuando los contratantes son ambos esposos a fin de mantener incólume el
régimen fijado por la ley.

Expresamente prohibidos
Donación 1807 inc.1

Así nuestro código establece, no pueden hacer donaciones:

1. Los esposos el uno durante el matrimonio, ni uno de los cónyuges a los hijos que el otro cónyuge tenga de
diverso matrimonio, o a las personas de quien éste sea heredero presunto al tiempo de la donación. …
A esto debemos agregar el art. 1820 que reza “Las donaciones mutuas no son permitidas entre esposos”

Compraventa

El contrato de venta no puede tener lugar entre cónyuges, aunque hubiese separación judicial de los bienes
de ellos (art. 1358).

Permuta

Esta prohibido en virtud de la remisión del art. 1490 C.C.: “No pueden permutar los que no pueden comprar y
vender”

Cesión de Créditos 1439 – 1441

Su prohibición resulta de la remisión a las prohibiciones de la compraventa establecidas en el art. 1441

C.C.

Dación en pago

La prohibición de la misma está también establecida mediante la remisión a la compraventa (art. 781 C.C.
“Si se determinase el precio por el cual el acreedor recibe la cosa en pago, sus relaciones con el deudor
serán juzgadas por las reglas del contrato de compraventa”)

Expresamente permitidos

Mandato

Así lo establece el art. 1276 , último párrafo, al establecer ...”Uno de los cónyuges no podrá administrar los
bienes propios o los gananciales, cuya administración le está reservada al otro, sin mandato expreso o
tácito conferido por éste. El mandatario no tendrá obligación de rendir cuentas”.

Fianza
No existe ninguna dificultad en la fianza otorgada por un cónyuge en garantía de la obligación contraída por el
otro porque no se trata de relación contractual entre ellos.

La figura en que un tercero afianza a su cónyuge en su relación con otro está expresamente prevista en el art.
1296 C.C. para el supuesto de que el marido quiera oponerse a la separación de bienes pedida por la
esposa, norma que se considera extensiva a la situación inversa (esposa que quiera oponerse a la separación
de bienes pedida por el marido).4

Constitución del Derecho Real de Hipoteca

El art. 1296, recién citado, admite para el mismo supuesto de separación de bienes, la hipoteca constituida
por el marido a favor de la esposa. (art. 42 – Ley 26.618)

Sociedad de Responsabilidad Limitada y Sociedad por Acciones

Su validez esta expresamente consagrada en el art. 27 de la ley 19550: “Los esposos pueden integrar entre sí
sociedades por acciones y de responsabilidad limitada.

3.7.1 Prohibidos.
Donación 1807 inc.1
Así nuestro código establece, no pueden hacer donaciones:
1. Los esposos el uno durante el matrimonio, ni uno de los cónyuges a los hijos que el otro cónyuge tenga de
diverso matrimonio, o a las personas de quien éste sea heredero presunto al tiempo de la donación. …
A esto debemos agregar el art. 1820 que reza “Las donaciones mutuas no son permitidas entre esposos”

Compraventa
El contrato de venta no puede tener lugar entre marido y mujer, aunque hubiese separación judicial de bienes
(art. 1358).

Permuta
Está prohibido en virtud de la remisión del art. 1490 C.C.: “No pueden permutar los que no pueden comprar y
vender”
Cesión de Créditos 1439 – 1441
Su prohibición resulta de la remisión a las prohibiciones de la compraventa establecidas en el art. 1441 C.C.

Dación en pago
La prohibición de la misma está también establecida mediante la remisión a la compraventa (art. 781 C.C. “Si
se determinase el precio por el cual el acreedor recibe la cosa en pago, sus relaciones con el deudor serán
juzgadas por las reglas del contrato de compraventa”)

3.7.2 Permitidos.
Mandato
Así lo establece el art. 1276, último párrafo, al establecer: “Uno de los cónyuges no podrá administrar los
bienes propios o los gananciales, cuya administración le está reservada al otro, sin mandato expreso o tácito
conferido por éste. El mandatario no tendrá obligación de rendir cuentas”.

Fianza

No existe ninguna dificultad en la fianza otorgada por un cónyuge en garantía de la obligación contraída por el
otro porque no se trata de relación contractual entre ellos.
La figura en que un tercero afianza a su cónyuge en su relación con otro está expresamente prevista en el art.
1296 C.C. para el supuesto de que el marido quiera oponerse a la separación de bienes pedida por la esposa,
norma que se considera extensiva a la situación inversa (esposa que quiera oponerse a la separación de
bienes pedida por el marido).

Constitución del Derecho Real de Hipoteca

El art. 1296, recién citado, admite para el mismo supuesto de separación de bienes, la hipoteca constituida
por el marido a favor de la esposa

Sociedad de Responsabilidad Limitada y Sociedad por Acciones

Su validez está expresamente consagrada en el art. 27 de la ley 19550: “Los esposos pueden integrar entre sí
sociedades por acciones y de responsabilidad limitada.

Otras …

CESIÓN DE CRÉDITOS Y PERMUTA. - Como consecuencia de la prohibición de la donación y la compraventa

entre cónyuges queda vedada la cesión de créditos y la permuta. La primera, porque si ella es gratuita se le
aplican las normas sobre la donación y si es onerosa se le aplican las reglas de la compraventa (arts. 1435 a
1437, Cód. Civil). La segunda porque, supletoriamente, se rige por las disposiciones de la compraventa(art.
1492).

LOCACIÓN DE COSAS. - S e ha sostenido que por aplicaciónde lo dispuesto en el art. 1494, no sería posible la
locación entre cónyuges.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la compraventa requiere,en principio, capacidad de disponer (art.
1357); en cambio, la locación de cosas exige capacidad de administrar (art.1510). Y es claro, la primera implica
generalmente actos de disposición del propietario, en tanto que la segunda constituye un típico acto de
administración. La aplicación analógica de la incapacidad establecida por el art. 1358 pasa por alto que la
locación no implica un acto de disposición, un enriquecimiento a favor del locatario. Por tanto, la ratio que
veda la incapacidad entre los cónyuges pierde sustento en el caso que tratamos.

LOCACIÓN DE SERVICIOS. CONTRATO DE TRABAJO. -

Teóricamente no existe impedimento legal para que un cónyuge sea locador de servicios o se sujete a la
subordinación laboral respecto del otro. Ni entre las normas relativas a la locación de servicios (art. 1623 y ss.,
Cód. Civil) o al contrato de trabajo (ley 20.744) existe explicitada incapacidad alguna en este sentido.
Pero ello ocurre así, decimos, teóricamente. Porque, en realidad, si un cónyuge presta a otro servicios o
trabajos típicos de una relación de dependencia (art. 21, ley 20.744), debe suponerse que lo hace dentro del
contexto del consortiumomnis vita.y no en función de la subordinación jurídica propia del empleado,
trabajador u obrero, al empleador o patrón. Existe -sostenemos-incompatibilidad entre las relaciones que
emergen de la unión matrimonial y las que suponen la prestación de trabajos considerados como objeto de
una relación laboral. No olvidemos, por otra parte, que el art. 1275 del Cód. Civil considera cargas de la
sociedad conyugal la manutención de la familia(art. 1275, inc. Io), de modo que tanto el servicio que presta un
cónyuge como la "remuneración" que el otro paga, son expresión de tales cargas emergentes, no de la relación
laboral, sino del vínculo matrimonial. En caso contrario -y así lo ha destacado la doctrina- deberíamos
enfrentarnos con supuestos realmente absurdos, como la aplicabilidad de las normas sobre despido de un
cónyuge al otro, o el derecho de huelga, etcétera.
Distinto es el caso en que un cónyuge presta servicios en relación de dependencia en una sociedad integrada
por el otro cónyuge. En tal hipótesis, aun cuando se tratare de una sociedad de personas en que uno de los
esposos tuviese mayoría de capital o desempeñase funciones representativas de la sociedad, el otro actúa
como empleado o trabajador de la sociedad y no del cónyuge, lo que es perfectamente admisible.

RENTA VITALICIA. - La renta vitalicia puede ser onerosa El contrato oneroso de renta se tipifca cuando una de
las partes, en contraprestación a una suma de dinero o a una cosa que otra le entrega, se obliga a pagar a ella,
o a otra u otras personas, una renta vitalicia.
La renta también puede constituirse gratuitamente a favor del benefciario, es decir, sin mediar
contraprestación, pero entonces, como dice Vélez Sársfeld en la nota al art. 2070, es una donación a plazo.
Es evidente que este contrato no puede celebrarse entre cónyuges bajo ninguna de las dos formas. La
convención de una renta vitalicia a favor de un cónyuge a cargo del otro a cambio del pago de una suma de
dinero o de la transferencia del dominio de un bien, implicaría una transferencia prohibida. Si, en cambio,
fuese gratuita, evidentemente implicaría una liberalidad a la que habría que aplicar la prohibición del art.
1807, inc. Io, delCód. Civil. Ello resulta claramente de lo establecido en el art.2073, párr. 2o, del Cód. Civil

3.7.3 De dudosa admisibilidad.

4 SOCIEDAD CONYUGAL

4.1 SOCIEDAD CONYUGAL

Llamase régimen de bienes en el matrimonio o régimen patrimonial matrimonial al establecido mediante el
conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones patrimoniales de los esposos entre sí y con respecto
a terceros.

Así el régimen de bienes se refiere a todos los bienes que llevan los cónyuges al matrimonio y los que se
adquieren en el matrimonio, como así las reglas que regulan las relaciones entre los cónyuges y de estos con
terceros.

Sociedad Conyugal para nosotros es sinónimo de régimen de bienes, no lo hacemos con referencia al
matrimonio como otros países.

Así nuestro código en su art. 1261, establece: “La sociedad principia desde la celebración del matrimonio y
no puede estipularse que principie antes o después”.

El matrimonio determina el surgimiento de relaciones de carácter personal entre los cónyuges pero además
derivan de él consecuencias de índole patrimonial ya que la comunidad de vida crea la necesidad de atender
las erogaciones que el hogar común y la vida del grupo familiar van exigiendo.

CARÁCTER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La sociedad conyugal es:
LEGAL

Ello surge del art. 1218 C.C., que establecen: “Toda convención entre los esposos sobre cualquier otro objeto
relativo a su matrimonio, como toda renuncia del uno que resulte a favor del otro, o del derecho a los
gananciales de la sociedad conyugal es de ningún valor”.

INMUTABLE
Los cónyuges no la pueden modificar durante el matrimonio (no existe cambio voluntario por parte de los
cónyuges).

Nuestro código en su art. 1219, establece: “Ningún contrato de matrimonio podrá hacerse, so pena de
nulidad, después de la celebración del matrimonio; ni el que se hubiere hecho antes, podrá ser revocado,
alterado o modificado.”

DE COMUNIDAD RESTRINGIDA A LOS GANANCIALES.

La esencia de todo régimen de comunidad consiste en la existencia de una masa de bienes a dividir, cuando
producida la disolución del régimen por alguna de las causales establecidas por la ley, haya que proceder a la
liquidación de la misma (en nuestro régimen los gananciales).

En nuestro régimen la masa de bienes a dividir, es la de los gananciales, pero existen gananciales (llamados
anómalos) que no son objeto de partición entre los cónyuges (por eso es restringido a los gananciales, ya que
solo algunos lo integran, los anómalos no) art. 1306, 3er. Párrafo C.C.
Los gananciales anómalos, no son objeto de partición, son los que adquieren los cónyuges cuando están
separados de hecho.

DE GESTION SEPARADA CON TENDENCIA A LA GESTION CONJUNTA (art. 1276 – 1277C.C.)

Ello pues en principio cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de los bienes propios y
gananciales que adquiere a titulo legítimo, requiriéndose el asentimiento conyugal para ciertos actos de
disposición y gravamen (de ahí la tendencia a la gestión conjunta).

DE SEPARACION DE DEUDAS (art 5 – Ley 11357), salvo excepciones (art. 6 – Ley 11357)

Ello pues cada cónyuge responde por las deudas que contrae con sus propios bienes, salvo excepciones.

DE PARTICION POR MITADES

Conforme art. 1315 C.C.:” Los gananciales de la sociedad conyugal se dividirán por iguales partes entre los
cónyuges, o sus herederos, sin consideración alguna al capital propio de los cónyuges, y aunque alguno de
ellos no hubiese llevado a la sociedad bienes algunos”.

4.1.1 Distintas teorías sobre su naturaleza jurídica y sus Repercusiones prácticas.

Antes de la ley 17.711, la naturaleza jurídica de la llamada “sociedad conyugal” había suscitado un amplio
espectro de divergencias doctrinarias. Escribiendo ya después de 1968, Belluscio estima que es preciso
distinguir entre la naturaleza jurídica de la sociedad conyugal en sí y la existencia o no existencia de su
personalidad ideal, concluyendo en que es una sociedad civil de todas las ganancias, impuesta por la ley y
carente de personalidad jurídica.1

En verdad no pueden negarse que se mantienen los elementos que la caracterizan como sociedad en el sistema
de Veles Sarsfield, la denominación no ha sido modificada, la ubicación dentro de los contratos subsiste y no
se ha alterado el art. 1262 que la remite a la sociedad civil como estatuto subsidiario. Conserva
igualmente los caracteres de su especialidad: es un régimen de orden público, ajeno a la voluntad de los
esposos y el origen voluntario peculiar de las sociedades reside en ella en la voluntad matrimonial generadora
de todos los efectos de la unión conyugal.
La cuestión de la personalidad exige un renovado razonamiento después de 1968 porque es sabido que el
art. 33 reconoce expresamente la personalidad jurídica de carácter privado de las sociedades civiles y
comerciales. Aplicándose subsidiariamente a la sociedad conyugal lo prescripto para la sociedad civil, aquella
gozaría también de personalidad jurídica. Pero Belluscio hizo notar, en su momento que la doctrina
consideraba privada de personalidad a la sociedad comercial o en participación, lo que ha consagrado
textualmente la ley 19.5502. Ergo, existe al menor una sociedad que no es persona: nada obsta a que la
sociedad conyugal constituya la otra excepción dado que no tiene nacionalidad, ni nombre, ni domicilio, ni
patrimonio distinto al de sus miembros, ni es titular de derechos, ni es deudora, ni apta para estar en juicio.

Sin embargo, la personalidad de la sociedad conyugal constante régimen sigue siendo aceptada. Llambias la
sostiene, escribiendo: “La sociedad conyugal era –y lo sigue siendo- un sujeto de derecho distinto de las
personas de los esposos.3

Fassi y Bossert, sustentadores de la tesis societaria con los alcances de una sociedad sui generis, reconocen
igualmente su personalidad vigente el régimen, limitada a las relaciones entre los esposos4.

Ciertamente la denominación “sociedad conyugal” es aceptable y no por fuerza de la inercia ni por su

sencillez. Es aceptable por una razón de fondo: la idea de sociedad es la idea de esfuerzo común para
obtener un resultado a disfrutar en común. Compartiendo igualmente riesgos y desventajas.

Así entendida, la expresión “sociedad conyugal” aparece de modo de sinónimo de régimen patrimonial
matrimonial. Con este alcance será empleada en adelante y la terminología propia de las sociedades debe
entenderse adecuada al mismo (por ej. disolución de la sociedad conyugal, significa fin del régimen
patrimonial-matrimonial, participación de la sociedad conyugal, significa división de los gananciales.)

4.2 EL CAPITAL DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Principio y bienes que lo componen
Dispone el art. 1261 C.C: ”La sociedad principia desde la celebración del matrimonio, y no puede estipularse
que principie antes o después”.

La fecha de iniciación de la sociedad conyugal es, pues forzosa. Los cónyuges no pueden alterarla ni se
modifica por el hecho de que se celebre convención prenupcial, la cual sólo produce efectos desde la
celebración del matrimonio, que es la condición suspensiva a la cual está supeditada.

BIENES DE LOS CONYUGES

1. Clasificación

Bienes propios: - de uno y (1263 – 1243) -

otro cónyuge

Sociedad conyugal

Bienes Gananciales (1272)

El Código Civil ha adoptado el régimen de comunidad restringida, hay bienes propios de cada uno de los
cónyuges y bienes gananciales de la sociedad conyugal.

La calificación reviste máxima importancia en lo que hace a la actividad económica – jurídica de los
cónyuges, la responsabilidad por sus deudas y el derecho a la participación una vez concluido el régimen. Es
asimismo importante en materia sucesoria por el distinto destino hereditario que la ley impone a propios y
gananciales en cuanto a los llamados a recibirlos y a las porciones que les corresponden.

4.2.1 Activo.

4.2.2 Bienes propios de los cónyuges. Extensión de su aporte.

Son bienes propios:

1. Los llevados al matrimonio (es decir aquellos adquiridos antes de la

celebración de éste) Arts. 1243 y 1263 C.C.

2. Los adquiridos después de la celebración del matrimonio, cuando la

adquisición es a título gratuito arts. 1243 – 1263 C.C.

3. Los adquiridos por permuta con otro bien propio, por la inversión de dinero propio
o la reinversión del dinero obtenido por la enajenación de un bien propio art. 1266, 1era y
2da parte C.C.

4. Los aumentos materiales de los bienes propios, art. 1266, 3era parte. C.C.

5. Los adquiridos después del matrimonio pero por título o causa anterior a él, art.
1267 a 1270 C.C.

BIENES APORTADOS

Los bienes de los que cada uno de los esposos es propietario al celebrar matrimonio –denominados bienes
aportados- son propios.

BIENES A TITULO GRATUITO

Son también bienes propios los adquiridos por cada uno de los cónyuges, después del matrimonio, por
donación, herencia o legado, es decir a título gratuito.

Con respecto a las donaciones y legados hechos conjuntamente a ambos esposos, establece el art. 1264
C.C.: “Los bienes donados, o dejados en testamento a marido y mujer conjuntamente con designación de
partes determinadas, pertenecen a la mujer como dote y al marido como capital propio en la proporción
determinada por el donador o testador; y a falta de designación, por mitades a cada uno de ellos.”

Es decir, que en caso de donación o legado conjunto, el bien donado o legado pertenece a los cónyuges en
copropiedad y la parte de cada uno es bien propio de él.
El art. 1822 C.C. considera donaciones remuneratorias “aquellas que se hacen en recompensa de servicios
prestados al donante por el donatario, estimables en dinero, y por los cuales éste podía pedir judicialmente el
pago al donante”, tales donaciones “deben considerarse como actos a título oneroso, mientras no
excedan una equitativa remuneración de servicios recibidos” (art. 1825 C.C.)
Bastarían esas normas para concluir que el objeto de las donaciones remuneratorias es ganancial si
responde a servicios prestados después del matrimonio, pero es propio si corresponde a servicios prestados
antes, pues en este último caso la causa de la adquisición es anterior al matrimonio. Si excede de la
remuneración equitativa de los servicios, el exceso es propio.
La donación que remunere servicios que no den acción para obtener su cobro no es remuneratoria sino una
donación común, de manera que en tal caso, lo donado es propio.
Sin embargo, el art. 1274 C.C. expresa: “ Las donaciones remuneratorias hechas a uno de los cónyuges, o a
ambos por servicios que no daban acción contra el que las hace, no corresponden al haber social, pero las que
se hicieren por servicios que hubiesen dado acción contra el donante, corresponden a la sociedad, salvo que
dichos servicios se hubieran prestado antes de la sociedad conyugal, pues en tal caso la donación
remuneratoria no corresponde a la sociedad, sino al cónyuge que prestó el servicio”.

SUBROGACION REAL

Según el art. 1266 primera y segunda parte del C.C.: “los bienes que se adquieren por permuta con otro de
alguno de los cónyuges, o el inmueble que se compre con dinero de alguno de ellos… pertenecen al cónyuge
permutante, o de quien era el dinero…”. Concordantemente, los arts. 1246 y 1247 C.C. consideran propios de
la mujer los bienes raíces que se compraren con dinero de ella y lo que con su consentimiento se cambiare con
sus bienes propios.

Con mayor generalidad y precisión puede decirse que conservan el carácter de propio todos aquellos bienes
que entran al patrimonio de uno de los cónyuges por subrogación real de otro bien propio.

Por aplicación de este principio revisten el carácter propio las indemnizaciones por daños sufridos por
bienes propios, las indemnizaciones pagadas por la expropiación de un bien propio y el crédito proveniente
del saldo de precio de venta de un bien propio.

Que sucede si un bien es adquirido con dinero que sea en parte propio y en parte ganancial:

Si la mayor parte del dinero invertido es propio, el bien es propio, sin perjuicio del crédito (recompensa) de la
sociedad conyugal contra el cónyuge propietario del importe del dinero invertido, si en cambio, la mayor parte
del dinero es ganancial, el bien es ganancial y el cónyuge dueño del dinero propio tiene un crédito contra la
sociedad conyugal por la suma de dinero invertido.
En la duda debe prevalecer la ganancialidad.

También puede suceder que el nuevo bien se adquiera mediante la entrega de una cosa y de dinero. De
acuerdo con lo dispuesto en el art. 1356 C.C. el contrato es de permuta si es mayor el valor de la cosa y
compraventa si es mayor el valor en dinero. Por consiguiente, el nuevo bien tendrá carácter propio si el valor de
la cosa propia supera al del dinero ganancial entregado, y ganancial si aquél es inferior o igual.

Puede ocurrir que un cónyuge sea dueño de una parte indivisa de una cosa con carácter propio y adquiera luego
otra parte indivisa con dinero ganancial. En este caso la nueva parte indivisa tiene también carácter propio sin
perjuicio del crédito a favor de la sociedad conyugal por el dinero ganancial invertido.

AUMENTOS MATERIALES Y MEJORAS (1266 . 3era. Parte)

Dispone la tercera parte del art. 1266 C.C. que, “los aumentos materiales que acrecen a cualquier especie
de uno de los cónyuges, formando un mismo cuerpo con ella por aluvión, edificación, plantación u otra
cualquier causa, pertenecen a quien correspondía la especie principal”.

De manera que todos los aumentos materiales de la cosa propia, se deban a causa naturales o a obra del
hombre, tienen carácter propio principio de accesión.

Cuando se trata de mejoras, es decir, de aumentos artificiales o debidos a la obra del hombre, realizadas
mediante el empleo de fondos gananciales, el mayor valor que dan al bien tiene carácter ganancial (art.
1272, 7° párrafo); por consiguiente, la sociedad conyugal tiene un crédito (recompensa) contra el propietario
del bien por ese mayor valor. No ocurre lo mismo si el bien propio se valoriza sin realización de mejora –por el
progreso edilicio de la zona, pavimento de calles o caminos próximos, etc.-, pues entonces el mayor valor
mantiene su carácter de propio.

BIENES ADQUIRIDOS POR TITULO O CAUSA ANTERIOR

Título de adquisición es el contrato de compraventa: de manera que se trata de inmuebles, es propio cuando
la escritura traslativa de dominio es anterior al matrimonio, aún cuando la tradición (que es el modo de
adquisición) sea posterior.

El art. 1267 C.C., establece que: “la cosa adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se
haya adquirido a titulo oneroso, cuando la causa o título de adquisición le ha precedido y se ha pagado con
bienes de uno de los cónyuges.”

PRODUCTOS DE LOS BIENES PROPIOS

El código no prevé la situación, solo asigna carácter ganancial a sus frutos. Pero el carácter propio de los
productos resulta de la circunstancia de que disminuyen el valor de la cosa de la cual proceden. Por
excepción los productos de las minas son gananciales (art. 344 C. Minería) pues constituyen lo único
aprovechable de la mina.

INDEMNIZACION POR DAÑOS PERSONALES

Es propia la indemnización de los daños físicos causados a uno de los cónyuges que provocan su incapacidad
permanente para el trabajo total o parcial.

Es ganancial la indemnización de la incapacidad transitoria correspondiente al tiempo en el cual existe la

sociedad conyugal, pues en ese caso ocupa el lugar de los frutos del trabajo que el cónyuge esta
imposibilitado de obtener los que son gananciales.

La indemnización por daño moral: propia.

Seguros: las indemnizaciones tienen el carácter del bien o valor que vienen a reemplazar.

Jubilaciones y pensiones

- El derecho a la jubilación o pensión: propio

- Las cuotas percibidas durante la sociedad conyugal son gananciales, como
todo fruto de un bien propio.

Derecho Intelectuales: la propiedad intelectual (científica, literaria o artística) comprende dos aspectos:

1. Derecho Moral: que se configura por la potestad de decidir si la obra debe ser
publicada o no, el de modificarla, el de reivindicar su objeto de plagio. El autor ejerce un
derecho absoluto, intransferible y perpetuo (art. 52 – Ley 11723) (Bien Propio)
 2. Aspecto Pecuniario: se traduce en la facultad de disponer de la obra,
publicarla, ejecutarla, traducirla y reproducirla en cualquier forma (B. Ganancial) art. 1272
C.C.

4.2.3 Bienes gananciales. (art s . 1 2 72 – 1 2 7 3 C. C .)

Expresa el art. 1272, primera parte, C.C. que son gananciales “los bienes que cada uno de los cónyuges, o
ambos adquiriesen durante el matrimonio, por cualquier título que no sea herencia, donación o legado…”

En principio, pues son bienes gananciales todos los adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal por
uno u otro de los esposos, con tal de que la adquisición no haya sido a título gratuito.

2.2.a) Adquisiciones onerosas. El art. 1272 , 2° párrafo, C.C. considera

gananciales “los bienes adquiridos durante el matrimonio por compra u otro título
oneroso, aunque sea en nombre de uno solo de los cónyuges”.

2.2.b) Adquisiciones fortuitas. Por su parte el art. 1272, 3° párrafo, C.C.

tienen carácter ganancial los bienes “adquiridos por hechos fortuitos, como lotería,
juego, apuestas, etc.” No altera esta solución la circunstancia de que en el contrato
aleatorio que da lugar a la ganancia se haya comprometido dinero propio, en tal
caso, lo único que correspondería sería reconocer un crédito (recompensa) del
cónyuge contra la sociedad conyugal por el importe arriesgado.

2.2.c) Frutos de los bienes. Son gananciales “los frutos naturales o civiles de los
bienes comunes, o de los propios de cada uno de los cónyuges, percibidos durante
el matrimonio o pendientes al tiempo de concluirse la sociedad” (art. 1272, 4°
párrafo C.C.)

2.2.d) Producto de las Minas. El art. 344 Cód. de Minería asigna el carácter
ganancial a “los productos de las minas particulares de cada uno de los cónyuges”.

2.2.e) Frutos del Trabajo. Por el art. 1272, 5° párrafo, C.C., son gananciales “los
frutos civiles de la profesión, trabajo o industria de ambos cónyuges o de cada uno
de ellos”.

2.2.f) Usufructo de bienes de hijos anteriores. Por el art. 1272, 6° párrafo,

C.C. es ganancial “lo que recibiese alguno de los cónyuges, por el
usufructo de los bienes de los hijos de otro matrimonio.

2.2.g) Valor de las mejoras de bienes propios. El art. 1272, 7° apartado, C.C.
considera gananciales “las mejoras que durante el matrimonio hayan dado más valor
a los bienes propios de cada uno de los cónyuges”.
El reconocimiento a la sociedad conyugal del valor de las mejoras se resuelve en un
crédito o recompensa de la sociedad contra el cónyuge propietario, en oportunidad de
liquidarse aquélla.

2.2.h) Inversiones a favor de uno solo de los cónyuges. Tiene carácter ganancial,
conforme 8° párrafo del art. 1272 C.C., “lo que se hubiese gastado en la redención
de servidumbres, o en cualquier otro objeto de que sólo uno de los cónyuges obtenga
ventajas”.

2.2.i) Adquisiciones posteriores a la disolución de la sociedad conyugal por

título o causa anterior. Prescribe el art. 1273 C.C. que “se reputan adquiridos
durante el matrimonio, los bienes que durante él debieron adquirirse por uno de los
cónyuges, y que de hecho no se adquirieron sino después de disuelta la sociedad, por
 no haberse tenido noticia de ellos, o por haberse embarazado injustamente su
adquisición o goce”.

2.2.j) Donaciones remuneratorias. Las donaciones remuneratorias de servicios

prestados durante la sociedad conyugal son ganancial, aunque sean hechas después
de la disolución. (art. 1274 C.C.)

2.2.k) Aumentos materiales y mejoras. Por analógica aplicación del art.

1266 C.C., son gananciales los aumentos materiales y mejoras de los bienes
gananciales, sin perjuicio del crédito de uno de los cónyuges contra la sociedad
conyugal cuando se trate de aumentos debidos a la obra del hombre para cuya
realización se hayan empleado fondos propios. También es ganancial el mayor
valor adquirido por un bien ganancial sin realización de mejoras.

2.2.l) Subrogación Real. Tiene carácter ganancial aquellos que entran en el

patrimonio de los cónyuges por subrogación real de otro bien ganancial, es decir,
por permuta con otro ganancial, por inversión de dinero ganancial, y por reinversión
de un bien ganancial.

4.2.4 Prueba del carácter de los bienes.

Dispone el art. 1271 C.C. “Pertenecen a la sociedad como gananciales, los bienes existentes a la disolución de
ella, sin no se prueba que pertenecían a alguno de los cónyuges cuando se celebró el matrimonio, o que los
adquirió después por herencia, legado o donación”.

Atento al principio general in dubio pro communitate, el art. 1271 establece la presunción de
ganancialidad.

La presunción es iuris tantun por lo que la carga de la prueba recae sobre quien afirme que un determinado
bien es propio de uno u otro cónyuge.

4.4- PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

4.4 DEUDA DE LOS CÓNYUGES

Del mismo modo que en el activo de la sociedad conyugal se distingue entre bienes propios y bienes
gananciales, al examinar el pasivo de la sociedad conyugal debemos diferenciar las deudas personales
de los cónyuges (que pesan sobre cada uno de ellos) y las comunes (que pesan sobre la sociedad
conyugal)-

En casi todos los regímenes patrimoniales matrimoniales, las deudas revisten dos aspectos
vinculados pero independientes entre sí: uno es el que atañe a la relación entre el cónyuge deudor y su
acreedor (“cuestión de la obligación”), que respondería a esta pregunta: ¿Sobre qué bienes puede perseguir el
acreedor el cobro de su crédito? pregunta que se plantea tanto vigente la sociedad conyugal como después
de disuelta y hasta la efectiva partición. El segundo aspecto (“cuestión de la contribución”) concierne al
derecho de un consorte a exigir al otro que asuma parte de la deuda, responde a la pregunta: ¿Qué bienes
deben resultar definitivamente disminuidos por el pago de la deuda?, interrogante que se plantea en la etapa de
liquidación de la sociedad conyugal con la finalidad de asegurar a cada esposo la exacta participación por
mitades en los bienes gananciales.
A s í , e n t o n ces, debe m os d is t i n g ui r :

P as i vo p r o v i s o r i o: (cuestión de la obligación) que hace a la relación de los cónyuges con terceros que
contratan con ellos. Esta integrado por las deudas cuyo pago los terceros pueden reclamar a ambos esposos
(art. 5 y 6 de la ley 11. 357).

Pas i vo de f i n i t i vo: (cuestión de la contribución) que hace a la relación entre los cónyuges. Esta compuesto por
las deudas que deben ser soportadas definitivamente por la comunidad, esto es por el haber ganancial y que
se son las cargas de la sociedad conyugal enunciadas en el art 1275 C.C.)

La distinción tiene las siguientes consecuencias: si una deuda personal es pagada con fondos
gananciales, habrá en la liquidación de la sociedad conyugal, derecho a recompensa a favor de ésta contra el
cónyuge deudor; si una deuda común es pagada con fondos propios, habrá derecho a recompensa a favor del
cónyuge que la solventó contra la sociedad conyugal; si la deuda personal es pagada con fondos propios, o la
común con gananciales, no hay derecho a recompensa.

Los arts. 5 y 6 de la ley 11.357 enfocan el aspecto externo de las deudas. Por lo tanto, todo aquello
en que las normas del Código Civil se refieran al mismo aspecto y resulte incompatible con las
disposiciones de dicha ley. En cuanto al art. 1275, la mayoría de la doctrina, sostiene que hace referencia al
aspecto interno.

Clasificación de las deudas.

Las deudas originadas durante la vigencia del régimen patrimonial matrimonial se clasifican en deudas
personales y deudas comunes.

Deudas Personales

E l a t . 5 de l a l e y 11 . 357 d i s pone: “Los bienes propios de la mujer y los bienes gananciales que ella adquiera
no responden por las deudas del marido, ni los bienes propios del marido y los gananciales que él administre
responden por las deudas de la mujer”.

Así observamos que las deudas de los cónyuges son personales como regla. El régimen argentino es de
separación de deudas, conclusión que se impone en virtud de la mera interpretación gramatical del art. 5
de la ley 11.357. Debe insistirse en que todas las deudas originadas en cabeza de un cónyuge durante la
vigencia de la sociedad conyugal son personales, cualquiera sea su fuente: contrato, cuasicontrato, delito,
cuasidelito, ley y cualquiera sea la finalidad del contrato de que nace.

Deudas comunes

E l a r t. 6 d e l a l ey 1 1.357 est a bl e ce: “Un cónyuge sólo responde con los frutos de sus bienes propios y con
los frutos de los bienes gananciales que administre, por las obligaciones contraídas por el otro, cuando sean
contraídas para atender las necesidades del hogar, la educación de los hijos, o para la conservación de los
bienes comunes”.

En conclusión, entonces decimos que: El art. 5 – ley 11357: sienta el principio de la irresponsabilidad de
uno de los cónyuges por las obligaciones contraídas por el otro. Pero este principio esta limitado por el art.
6 – ley 11357: que hace responsable al cónyuge que no contrajo la obligación; pero solo con los frutos de
sus bienes propios y gananciales cuando la deuda haya sido para:

- atender a las necesidades del hogar

 - la educación de los hijos
- la conservación de los bienes comunes.

4.3 GESTION DE BIENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

4.3.1 Bienes Propios

La ley argentina ha adoptado, el régimen de bienes de comunidad relativa, refiriéndose a él con la
tradicional denominación española = sociedad conyugal.
La esencia de todo régimen de comunidad consiste en la existencia de una masa de bienes a dividir, cuando
producida la disolución del régimen por alguna de las causales admitidas haya que proceder a la
liquidación del mismo. Según la extensión de la masa a dividir habrá comunidad absoluta o restringida (o
relativa). Si todos los bienes se hacen comunes al producirse la disolución, estamos en presencia de una
comunidad absoluta o universal, en cambio si solo ciertos bienes se hacen comunes en ese momento
estaremos frente a un régimen de comunidad relativa de bienes, también llamado “comunidad restringida”.-

Nuestro régimen de bienes es el de una comunidad relativa o restringida ya que al momento de la

disolución, la masa de bienes a dividir está integrada solo por ciertos gananciales. Ya que no todos los
gananciales van a ser objeto de la partición.-

Los gananciales anómalos: los adquiridos por el inocente de la separación de hecho a partir de su fecha, no
se incluyen en la partición.

E l a r t. 1276 sienta el principio de la gestión separada, se impone así el régimen de comunidad restringida de
bienes con gestión separada, pero no en su forma pura, ya que respecto de ciertos bienes rige una suerte de
aproximación direccional a la gestión conjunta que surge de la necesidad de que ambos cónyuges intervengan
para realizar ciertos actos de disposición que comprometan tales bienes. (art. 1277 C.C.)

E l a r t. 1 2 77: hace referencia a la necesidad de “consentimiento” de ambos cónyuges para disponer o

gravar los bienes …. La expresión consentimiento jurídicamente puede confundir por que como elemento de
los contratos, es la que emana de las partes que acuerdan, en cambio el término “asentimiento” significa la
conformidad de un tercero que no es parte. La calidad de tercero del cónyuge asentidor cuando interviene
como tal en un acto de disposición onerosa practicado por su consorte, sólo tiene el sentido de que se
notifica del acto y que hasta ese momento no tiene nada que oponer pero de ninguna manera implica
reconocer la onerosidad o la sinceridad del acto. Por ello se prefiere el vocablo “asentimiento”, que da
mejor idea de que se trata de la conformidad de un tercero que no es parte.

Negado el asentimiento del cónyuge, es posible acudir a la venia supletoria. Pero esta debe ser otorgada con
sujeción a las limitaciones establecidas en el artículo: requiere la demostración de que puede prescindirse del
bien y que la disposición no compromete el interés familiar.

El fin primordial que impregna la norma del art. 1277:

1) Es l a s a t isf a c c i ó n d e l in terés f a m i l i a r :
a) hacer efectivo jurídicamente en el campo patrimonial, el deber moral de
comunicación entre los esposos.

b) Asegurar la incolumidad del patrimonio familiar.

2) L a p r ote c c i ón de l os i n teres e s i n di v i d u a l es de lo s e s p o s o s f r ente a l f r a u d e

 co n y u g a l:

a) Defensa preventiva de los eventuales derechos a la mitad de los gananciales

después de la disolución del régimen de bienes.

b) Resguardo anticipado de las expectativas de carácter sucesorio o eventuales

derechos de otro tipo que surgen con motivo de la muerte del consorte.

DEFINICION:

EL ASENTIMIENTO CONYUGAL: es el acto jurídico familiar por medio del cual uno de los consortes ejerciendo
una potestad familiar patrimonial, manifiesta su conformidad respecto de ciertos actos de disposición que
cumple su consorte en calidad del titular del derecho, por que conociendo las condiciones de ese negocio
jurídico, no puede formular oposición razonable al no resultar comprometidos los intereses familiares, ni
peligrar a causa del mismo sus justo intereses actuales ni sus expectativas societarias o sucesorias. 5

Actos que requieren asentimiento (conf. art. 1277 C.C.)

“Transformación y fusión”

Hay transformación cuando una sociedad adopta otro de los tipos previstos. No disuelve la sociedad ni se
alteran sus derechos y obligaciones.

Hay fusión cuando dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse para constituir una nueva o cuando una
ya existente incorpora a otra u otras que sin liquidarse son disueltas.

Sólo se exige el asentimiento conyugal cuando la entidad que se transforma o la que se fusiona con otra u otras
es una sociedad de personas: aquellas en las que predomina el elemento personal.

De acuerdo a estas pautas son sociedades personales: las sociedades colectivas, las encomanditas simples, las
encomanditas por acciones respecto de los socios colectivos, las de capital e industria, etc.

BIENES PARA LOS QUE SE REQUIERE ASENTIMIENTO

1.- Tratándose de bienes propios, sólo el inmueble que sea asiento del hogar conyugal
existiendo hijos menores o incapaces.

2.- Respecto de los bienes gananciales:

a) los inmuebles en general

b) las cosas muebles registrables
c) los derechos de registro obligatorio

Registros a los que se remite:

La dificultad en este aspecto consiste en determinar si los registros a los que remite la ley, son los
organismos oficiales únicamente o si también comprende a los registros de instituciones privadas.

Nosotros opinamos = que además de los registros oficiales consideramos incluidos en la norma a los
organismos de ciertas instituciones privadas, que actuando en virtud de una delegación o de un
reconocimiento oficial, y bajo fiscalización estatal cumplen funciones registrables respecto de determinados
bienes, inscribiendo las propiedades de los mismos y las transferencias que se verifiquen. Igualmente
estimamos comprendidos a los registros llevados por entidades no oficiales, siempre que las mismas se
encuentren sometidas a la fiscalización e la Inspección General de Justicia y/o de otros organismos públicos
como la Comisión Nacional de Valores.

MUEBLES: ej.

- automotores
- aeronaves, buques, embarcaciones (s/cgo. Aeronáutico son registrables)
- armas de guerra y de uso civil (ley nac. De armas y explosivos)
- caballos pura sangre de carrera.

DERECHOS: ej.

- derechos reales sobre inmuebles (2505)

- derechos que se funden en gravámenes sobre automotores, aeronaves,
embarcaciones.
- Derechos emergentes de la prenda con registro.

Sanción por falta de asentimiento

Tanto nuestros autores como nuestros jueces responden a esto con distintas tesis: para unos el acto así
cumplido es inoponible, para otros está viciado de nulidad.

1.- Tesis de la inoponibilidad

Los partidarios de esta postura se nutren, especialmente, con la idea de que la inoponibiliad es una sanción
de ineficacia destinada a defender a los terceros respecto de actos en los que no han intervenido pero que
los afecta. La inoponibilidad protege a esos terceros interesados tornando ineficaz el acto respecto de ellos
pero manteniendo la validez y eficacia del mismo entre las partes y respecto de los demás terceros.

Aplicando esas ideas básicas se interpreta que, ente la falta de asentimiento conyugal, “el acto de disposición
que efectúa el cónyuge administrador es válido y eficaz entre partes, pero es ineficaz para el cónyuge que
debió prestar el asentimiento para quien el acto es como si no existiese”
... “ la inoponibilidad del acto sólo existe respecto del cónyuge que debe prestar el asentimiento o sus
herederos.

Utilizando como guía de nuestras deducciones sólo a las finalidades perseguidas por la exigencia del
asentimiento conyugal, llegamos a la conclusión de que la noción de nulidad es la única que permite
satisfacer acabadamente los propósitos de la norma del art. 1277 del CC.

Los efectos de la inoponibilidad no se conjugan con los intereses individuales de los cónyuges ni –mucho menos-
con el interés familiar.

Creemos haber demostrado que esa potestad familiar de control que ejerce el consorte no disponente cuando
es llamado para asentir o disentir, tiene por finalidad primordial la satisfacción de los intereses familiares
que están por encima de los intereses individuales de los esposos y que uno de esos intereses familiares es
la preservación de la incolumnidad del llamado “patrimonio familiar” no por las expectativas que sobre él
pudieran animar los cónyuges para después de disuelto el régimen sino porque, “pendiente la sociedad
conyugal”, ese patrimonio está destinado a satisfacer los deberes asistenciales de la familia y demás cargas
del hogar.

Es imposible lógicamente considerar que el acto cumplido en violación a la exigencia del art. 1277 es
inoponible, siendo los efectos de esta noción sólo susceptibles de efectivizarse, a través de la reivindicación,
recién después de disuelto el régimen o al momento de la liquidación ya que, durante la sociedad conyugal, no
podría tener lugar porque el bien del que se dispuso no integra la masa de gestión del cónyuge que debería
accionar.
No aceptamos la tesis de la inoponibilidad, entre otras razones, porque no es la que mejor se compadece con
la situación derivada de la falta de asentimiento conyugal.

2.- Tesis de la nulidad.

La nulidad es la sanción de invalidez prescripta por la ley por adolecer el acto jurídico de un defecto constitutivo.
Ese defecto o vicio consustancial al acto se configura por la violación del requisito legal del asentimiento
conyugal, cuya observancia en el acto “es una condición jurídica para la validez del mismo.”

El fundamento de la nulidad de los actos practicados sin cumplimentar ese requisito está en la protección
que, mediante esta sanción, se brinda al interés familiar y/o a los intereses individuales de los esposos, según
las circunstancias.

En este caso la sanción de nulidad no está establecida formalmente en ningún precepto legal sino que e
impone de modo indirecto, resultando del art. 18 del CC, el cual prescribe que “los actos prohibidos por las leyes
son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención”.

E l a r t. 12 7 7 a l e x i g i r p a r a c i e r t os a c t o s de d i s p o s i c ión el asentimiento conyugal contiene lógicamente una

prohibición elíptica o sobreentendida según la cual un esposo no debe celebrar los actos allí mencionados si
su consorte se opusiere razonablemente.

En otras palabras: el asentimiento es un requisito integrativo del acto, o una condición jurídica para la validez
del mismo.

La omisión del requisito del art. 1277, es un vicio que determina su anulabilidad. (el acto será anulable).
Se trata de una nulidad dependiente de juzgamiento porque la prohibición contenida en la norma, exige para su
esclarecimiento una previa investigación de hecho.

La mera ausencia del asentimiento conyugal no es suficiente por sí misma para determinar la invalidez del
acto.

Para que la ausencia de asentimiento produzca la invalidez del acto, esa falta debe tener el significado de
una oposición razonable o con justa causa del consorte; la apreciación de la razonabilidad de la oposición
queda librada al criterio del juez.

En suma: desde que el juez debe valorar, en función de todas las circunstancias personales y familiares
de los cónyuges, si la negativa tiene o no justa causa, estamos en presencia de un acto anulable porque el
vicio no se presenta manifiesta u ostensiblemente a los ojos del juez sino que requiere para su determinación
un análisis circunstancial.

La a n u l a b i l id ad s i g n ifi c a que la sentencia que hace lugar a la impugnación es constitutiva en el sentido

del art. 1046, según el cual “ los actos anulables se reputan válidos mientras no sean anulados, y solo se
tendrán por nulos desde el día de la sentencia que los anulase”, en cambio, si se reputara que los actos
cumplidos con la falta de asentimiento conyugal son nulos, la sentencia de nulidad sería declarativa ya que
obraría “ex tunc” porque, como ese acto nunca habría producido efectos, el juez se limitará a declarar la
nulidad y esa declaración no modificaría en nada la situación jurídica que el acto tenia desde su origen.

Diferencia: Confirmación = es la que emana de la parte

 Consolidación = es la que emana de la sentencia (hace cosa juzgada)

Nulidad absoluta o relativa

La generalidad de los autores partidarios de la tesis de la nulidad, aplicable para estas situaciones, afirman
que se trata de una nulidad relativa, porque parten de la idea de que el art. 1277 sólo busca dispensar
amparo jurídico a los intereses del cónyuge omitido frente al llamado “fraude conyugal”.

Distinguimos los dos intereses que, genéricamente, a través de ella, se intentaban proteger, el interés familiar
con prioridad y secundariamente el interés particular del esposo que puede resultar perjudicado por el acto
cumplido sin acatar el requisito del asentimiento conyugal, afirmamos:

Que no puede sentarse una regla general única acerca de la clase de nulidad (absoluta o relativa) que afecta a
todos y cada uno de los supuestos de violación al requisito del art. 1277, sino que tal calificación dependerá
de las circunstancias de hecho en cada caso.-

Efectos de la anulación del acto: Art. 1052 = Efectos de la nulidad entre partes

Art. 1051 = Efectos con relación a terceros.

4.3.2 Bienes gananciales adquiridos por uno de los cónyuges

4.3.3 Bienes gananciales adquiridos conjuntamente por ellos.

4.3.4 Principio General.

4.3.5 Excepciones.

4.3.6 La intervención del cónyuge no titular: naturaleza, fundamentos, fines, caracteres,

actos bienes comprendidos. Sanción por falta de asentimiento.

4.3.7 Mandato entre cónyuges.

Forma de gestión excepcional de los propios y gananciales de un cónyuge por el otro, el art. 1276 se refiere
al mandato disponiendo que “uno de los cónyuges no podrá administrar los bienes propios o los bienes
gananciales cuya administración está reservada al otro, sin mandato expreso o tácito conferido por éste.

1.- Mandato para administrar

Por disposición legal, puede ser expreso o tácito: el primero, por instrumento público o privado o verbal, el
segundo resultante de hechos positivos del mandante, de su inacción o de no impedir, pudiendo hacerlo, la
actuación jurídica del otro cónyuge en nombre y representación del titular de los derechos ejercidos. La
aceptación también puede ser expresa o tácita (art. 1873 a 1876 C.C.)

Borda ilustra la diferencia con un ejemplo: “... si la esposa admite que su marido administre su estancia, no
podrá luego ni frente a él, ni frente a terceros, pretender la nulidad de los actos de administración, porque su
inacción frente a la ostensible administración por el marido importa un mandato tácito. Pero lo que ya no
podrá ocurrir es que el marido realice ocultamente y ante la ignorancia de su mujer, actos que pueden
comprometer la responsabilidad o los bienes de ésta.

E l a r t. 12 7 6 e x p r e s ame n t e exc l uye la ob l i ga ci ón de r en di r c u e n t as, de los deberes del mandatario, dentro

de los cuales constituye regla. (1909). El fundamento reside en el particularísimo lazo que une a mandante
y mandatario, evita enojosos conflictos entre el cónyuge y los herederos del otro y concuerda con la
concepción que incluye los frutos de todos los bienes, propios y gananciales, entre estos últimos, destinados al
sostén económico de la familia.

Algunos autores (Belluscio, Zannoni, Fassi, Bossert) entienden que en el mandato expreso puede imponerse
la obligación de rendir cuentas, y lo fundamentan en argumentos lógicos (si el cónyuge puede abstenerse de
conferirlo puede hacerlo con restricciones), jurídicos (en el ámbito de la libertad contractual sería necesaria
expresa norma prohibitiva) y de conveniencia (no constreñir al cónyuge mandante a preferir a un tercero al
propio consorte para no perder el control de sus intereses)

2.- Mandatos para disponer

Las peculiaridades del régimen que permiten distinguir los siguientes esquemas contractuales, que pueden
clasificarse en dos categorías, a saber, mandatos de contenido simple y mandatos de contenido general.

* Mandato de contenido simple: son

a.- mandato para disponer de los bienes propios del mandante, excluido el hogar conyugal.

b.- mandatos para disponer de los gananciales de titularidad del mandante. c.- mandato para disponer del

hogar conyugal propio del mandante.

d.- mandato para expresar el asentimiento del cónyuge no titular del derecho en el acto en que le es exigido
al titular. Manifiesta la confianza que reina entre las partes.

* Mandatos de contenido plural, son los que incluyen más de una de las posibilidades
enumeradas, por ej. mandato para disponer de los propios y los gananciales de titularidad
del mandante y para asentir en la disposición de los gananciales de titularidad del
mandante.

El mandato plural debe expresar cada uno de sus contenidos, porque ninguno autoriza a dar por supuesto el
otro. Así el mandato para disponer de los gananciales de titularidad del mandante no incluye, por sí mismo, el
poder para expresar el asentimiento del poderdante en los actos de disposición de gananciales de titularidad
del apoderado.

E f e ctos. Responsabilidad. En virtud del cumplimiento del mandato, el mandante asume las obligaciones
contraídas en su nombre y representación por el apoderado dentro de sus atribuciones. Son, por lo tanto,
obligaciones suyas (deudas personales o deudas comunes contraídas con él) y por ellas responde con la
totalidad de sus bienes propios y gananciales de su titularidad.

4.4.1 Deuda Personales.

El art. 5 de la ley 11.357 dispone: “Los bienes propios de la mujer y los bienes gananciales que ella adquiera
no responden por las deudas del marido, ni los bienes propios del marido y los gananciales que él administre
responden por las deudas de la mujer”.
Así observamos que las deudas de los cónyuges son personales como regla. El régimen argentino es de
separación de deudas, conclusión que se impone en virtud de la mera interpretación gramatical del art. 5 de la ley
11.357. Debe insistirse en que todas las deudas originadas en cabeza de un cónyuge durante la vigencia de
la sociedad conyugal son personales, cualquiera sea su fuente:
Contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito, ley y cualquiera sea la finalidad del contrato de que nace.
Las Deudas Personales son personales como regla. Tanto por los bienes propios como los
gananciales que haya generadas por un conyuge

4.4.2 Deudas Comunes.

El art. 6 de la ley 11.357 establece: “Un cónyuge sólo responde con los frutos de sus bienes propios y con los
frutos de los bienes gananciales que administre, por las obligaciones contraídas por el otro, cuando sean
contraídas para atender las necesidades del hogar, la educación de los hijos, o para la conservación de los
bienes comunes”.
En conclusión, entonces decimos que: El art. 5 – ley 11357: sienta el principio de la irresponsabilidad de uno
de los cónyuges por las obligaciones contraídas por el otro. Pero este principio esta limitado por el art. 6 –
ley 11357: que hace responsable al cónyuge que no contrajo la obligación; pero sólo con los frutos de sus
bienes propios y gananciales cuando la deuda haya sido para:
- atender a las necesidades del hogar
- la educación de los hijos
- la conservación de los bienes comunes.
Las Deudas Comunes sienta el principio de irresponsabilidad de uno de los conyuges por las
obligaciones contraidas por el otro. Es decir que la unica forma de que haya una deuda comun, es decir
que se haga responsable al conyuge que no contrajo la obligacion es que la deuda haya sido para:
atender necesidades del hogar
la educacion de los hijos Toda deuda que no sea sobre estas 3 es personal.
la conservacion de bienes comunes.

Dijimos que el régimen es de Comunidad Restringida, de gestión separada con tendencia a conjunta, y que
esta tendencia a conjunta se manifestaba en la necesidad de obtener el asentimiento del otro cónyuge para
la disposición y gravamen de ciertos bienes propios del otro cónyuge. Le decimos
“asentimiento” porque en este caso el otro cónyuge vendría a ser un tercero, y el acto solo recibe carácter de
notificación, claro que si puede oponerse, pero siempre que se comprometa el interes familiar.

Asentimiento Conyugal: Acto jurídico familiar por medio del cual uno de los consortes ejerciendo
una potestad familiar manifiesta su conformidad respecto a actos de disposición que cumple su consorte en
calidad de titular del derecho, porque conociendo las condiciones de ese negocio jurídico no puede formular
oposición razonable al no resultar comprometidos los intereses familiares.
Actos que lo requieren: Los de Fusión o Transformación de Sociedades Personales.

4.4.3 Caracterización.

4.4.4 Responsabilidad de uno de los esposos por las deudas contraídas por el otro.

4.4.5 Bienes ejecutables.

4.5 DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Llamamos disolución de la sociedad conyugal al fin del régimen patrimonial legal.

4.5.1 Clasificación de las causas.

Llamamos disolución de la sociedad conyugal al fin del régimen patrimonial legal.

Causas que operan ipso iure:

1.- Muerte de uno de los cónyuges (arts. 1291 – 1313 – 296)

2.- Separación personal (arts. 1291 – 1306, 1era. Parte)

3.- Divorcio Vincular (art. 1306, 1º parte)

4.- Nulidad del matrimonio (arts. 1291 – 1312 – 221 (1) – 222 (3) – 223 (2))

5.- Ausencia con presunción de fallecimiento al vencer el plazo de prenotación (art. 1310 – art. 30, ley 14394)
6.- Matrimonio del cónyuge presente.
Causas que operan a solicitud:

1.- Ausencia con presunción de fallecimiento (arts. 1307 – 1308 – 1309 –1311)

2.- Concurso (art. 1294)

3.- Mala Administración (art. 1294)

4.- Abandono de hecho de la convivencia (art. 1294)

5.- Interdicción (arts.1289 – 1290)

Disolución de la sociedad conyugal

1.- Causas que implican cesación del régimen matrimonial.

a) Muerte.
La muerte de uno de los cónyuges, así como disuelve el matrimonio, pone fin naturalmente a la sociedad
conyugal sin subsistencia de ningún régimen matrimonial, de pleno derecho y sin posibilidad de que se
restablezca. El art. 1291 C.C. la prevé expresamente como causa de disolución, y el art. 1313 C.C. añade que
“disuelta la sociedad conyugal por muerte de uno de los cónyuges, se procederá al inventario y división de
los bienes como se dispone en el libro cuarto de este código, para la división de las herencias”.

b) Ausencia con presunción de fallecimiento, como causal de disolución de la sociedad

conyugal opera en unos casos de pleno derecho y en otros a petición.

E l a r t. 1307 a 13 1 1: otorga a la mujer del presunto fallecido un derecho a optar entre la continuación de la
sociedad conyugal o su disolución.

La disolución de la sociedad conyugal por muerte presunta del marido se opera en tres casos: a) cuando la
mujer opta por la disolución, b) cuando la mujer contrae segundas nupcias y c) cuando se cumple 5 años
desde el día presuntivo del fallecimiento presunto del marido u 80 desde su nacimiento.

Al marido en la actualidad –conf. art. 42 – Ley 26.618- también le corresponde el ejercicio de la opción
cuando es la mujer la presunta fallecida. Por lo tanto implica la disolución de la sociedad conyugal de pleno
derecho al día fijado como fallecimiento presunto.

c) Nulidad del matrimonio.

Para que haya disolución de la sociedad conyugal debe haber existido ésta, lo que ocurre cuando ambos
contrayentes son de buena fe, y cuando lo es uno solo y él opta por liquidar los bienes, según el régimen de la
sociedad conyugal. En tal sentido expresa el art. 1312 C.C. que “si el matrimonio se anulase, se observará
en cuanto a la disolución de la sociedad, lo que está dispuesto en los artículos 221, 222, y 223”.
 d) Divorcio Vincular

El art. 1306 C.C., primer párrafo, dispone que “la sentencia, … de divorcio vincular produce la disolución de
la sociedad conyugal con efecto al día de la notificación de la demanda o de la presentación conjunta de
los cónyuges, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe”.

e) Separación Personal

El art. 1306 C.C., primer párrafo, dispone: “La sentencia de separación personal… produce la disolución de la
sociedad conyugal con efecto al día de la notificación de la demanda o de la presentación conjunta de los
cónyuges, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe”.

4.5.2 Causas que importan la extinción del régimen matrimonial

2. Causas que implican la Separación de bienes

La separación de bienes implica la disolución de la sociedad conyugal y su sustitución por el régimen
matrimonial extraordinario de separación de bienes, al cual quedan sujetos los cónyuges hasta que el
matrimonio se disuelva o sobrevenga alguna de las causas de extinción del régimen matrimonial.

El Código Civil admite la separación de bienes sólo por vía de acción judicial en determinados casos.

a) Abandono de hecho

La causal se configura por la interrupción unilateral e injustificada de la cohabitación persistente hasta la

sentencia que decrete la separación de bienes. La redacción del art. 1294 impone esa interpretación al
expresar claramente que puede solicitarse “cuando mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial
por parte del otro cónyuge”.-

F u n d a men t a c i ó n. Después de la sanción de la ley 17711, ante la justa exclusión del cónyuge culpable de la
separación de hecho a participar en los gananciales adquiridos por el culpable posteriormente a la interrupción
de la convivencia (art. 1306, último párrafo), no fue absurdo plantearse la posibilidad de una acción que
permitiera constatar las circunstancias decisivas de la separación y la culpabilidad, preconstituyendo la
prueba necesaria a todos los efectos emergentes de la anomalía de esos gananciales sometidos al régimen
de todos estos pero que no serán divididos finalmente.

Además el abandono de hecho priva de fundamento ético y económico a la subsistencia de la comunidad de

gananciales entre los cónyuges al cesar la colaboración mutua en el marco de la convivencia matrimonial. La
ley permite al cónyuge abandonado, para el futuro, evitar tener que compartir con el abandonante las
adquisiciones que realice con su exclusivo esfuerzo o aporte.

4.5.3 Causas de separación de bienes

b) Mala Administración o Concurso.

El art. 1294 C.C. dispone: “Uno de los cónyuges puede pedir la separación de bienes cuando el concurso o la
mala administración del otro le acaree el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes
gananciales…”. Por tanto, ahora el concurso -considerado hecho demostrativo por sí solo de la mala
administración- o la mala administración de los bienes por un cónyuge habilitan al otro a pedir la separación de
bienes a fin de evitarle el riesgo de que la desaparición de los gananciales le haga perder su eventual derecho
a la mitad de la masa existente a la disolución de la sociedad conyugal.

4.5.4 Acción de separación de bienes. Acción de fraude

c) Interdicción.
El Código Civil contempla la situación de la esposa cuyo marido fuera declarado interdicto y tuviera por curador
a un tercero. (art. 1290)

E l a r t. 12 9 8 es t a b lec e : “la mujer podrá argüir de fraude cualquier acto o contrato de marido, anterior a la
demanda de separación de bienes, en conformidad con lo que está dispuesto respecto a los hechos en fraude
de los acreedores”. En la actual situación de nuestro derecho, la norma es aplicable a ambos cónyuges sin
distinción.

En el fraude entre cónyuges se exigen, por lo tanto, los requisitos previstos en el art. 962, es decir, que el
acto cause o agrave la insolvencia del disponente, que el tercero adquirente sea de mala fe y que el
demandante actúe en virtud de un crédito de fecha anterior a la del negocio atacado. Sin que esto signifique
desplazar el fraude entre cónyuges del fraude común, es necesario reconocer que la especial situación de
los cónyuges le confiere particularidades.

Pueden argüirse de fraudulentos negocios jurídicos anteriores a la demanda de separación de bienes (o de

separación personal o de divorcio, que la involucran). Los actos posteriores a la interposición de la
demanda quedan sujetos a la reglamentación general del fraude, y conforme a esta, una vez determinado el
carácter de acreedor y deudor puede incurrir en fraude disponiendo de bienes propios.

Al igual que en el fraude común, la calificación de fraudulento corresponde a actos de disposición. Además el
art. 1297 presume el fraude y la simulación en cualquier arrendamiento posterior a la interposición de la
demanda de separación de bienes, efectuado si el asentimiento del otro cónyuge o judicial, y todo recibo
anticipado de rentas o alquileres (actos de administración). Esta norma aplicable a ambos cónyuges sin
distinción, contempla tales negocios cuando son relativos o recaen sobre bienes gananciales y constituye una
presunción iuris tantum.

La acción de fraude sólo puede entablarse después de que se haya interpuesto la demanda de separación de
bienes, de separación personal o de divorcio, con lo que se pone en evidencia que el actor enfrenta la
posibilidad de la disolución de la sociedad conyugal con la consiguiente actualización de su derecho sobre los
gananciales. La mayoría de la doctrina y jurisprudencia coincide en este criterio conforme con la referencia del
art. 1298 a la demanda de separación de bienes.

LA SOCIEDAD CONYUGAL DISUELTA

Es lamentable la carencia de una regulación legal de esta etapa que se extiende entre la disolución de la
sociedad conyugal y la partición terminada. Es inadecuado y a veces imposible asimilarla a la indivisión
hereditaria cualquiera que haya sido la causa que la determinó, ya que hay grandes diferencias, o a la
sociedad civil o comercial, cuyas normas pudieran estimarse aplicables por la doble remisión de los arts. 1262
y 1777 del C.C. En la sociedad conyugal disuelta no aparece la continuidad de la personalidad de las
verdaderas sociedades en que hace hincapié el art. 101 de la ley 19550, porque nunca existió antes y
nada autoriza a suponer que la disolución le de nacimiento; toda la actividad normal de ambos cónyuges o
del supérstite, continua desenvolviéndose durante la etapa de liquidación, saldan espontáneamente sus
deudas, las contraen nuevas y las anteriores al fin del régimen no se tornan exigibles por la vicisitud sufrida
por la sociedad conyugal si están sujeta a plazo suspensivo no vencido en la fecha de aquella.
Ante este panorama tan singular y complejísimo, carente de precisión legislativa, las soluciones propuestas
doctrinariamente son numerosas y contradictorias.

4.5.5 Incidencia de la separación de hecho

La obligación alimentaria subsiste entre cónyuges separados de hecho. Antiguamente, la jurisprudencia
exigía que la mujer que reclamaba alimentos pro moviera el juicio de divorcio. Con posterioridad privó
el criterio de que, no obstante la separación de hecho, si el marido no había obtenido judicialmente
que la esposa fuera intimada para que se reintegrara al hogar, o no había requerido ese reintegro de
conformidad con lo que disponía el art. 53 de la ley 2393, ella conservaba el derecho a pedir la
fijación de una cuota alimentaria.
Esta misma doctrina es aplicable de acuerdo con lo dispuesto en el art. 199, párr. 2º, del Cód. Civil,
según el cual cualquiera de los cónyuges podrá requerir se intime al otro a reanudar la convivencia
interrumpida sin causa justificada, bajo apercibimiento de negarle alimentos, norma ésta a la que nos
referiremos al considerar en particular el deber de cohabitación. Pero ahora, la posibilidad de pedir
alimentos asiste tanto a la mujer como al hombre (art. 198).

LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA ES IRRENUNCIABLE. -

Ello, sin perjuicio de que pueda renunciarse a la percepción de cuotas devengadas y no percibidas. Lo
irrenunciable es el derecho a la prestación alimentaria y a las cuotas futuras, no a la percepción de
las prestaciones vencidas e impagas fijadas judicialmente.

NO ES POSIBLE CEDER EL DERECHO A ALIMENTOS. – Un cónyuge no puede hacer cesión a un

tercero de su derecho a alimentos; pero bien puede hacer cesión del crédito que tiene por cuotas ya
devengadas que aún no percibió.
Siguiendo los lineamientos trazados por la doctrina nacional – más allá de las dificultades que se advirtieran para
determinar conceptualmente “la sepa - ración de hecho”, se la ha definido como “la situación fáctica en que se
encuentran los cónyuges que, sin previa decisión jurisdiccional, quiebran el deber de cohabitación en forma
permanente, sin causa justificada alguna que lo imponga, sea por voluntad de uno o de ambos esposos.” 15

De su noción conceptual, se desprenden los elementos que la conforman:

Es una situación que supone una interrupción del deber de cohabitar, la cual no se encuentra jurídicamente
legitimada – situación fáctica. Se desprende del art. 199 del Cód. Civ. (Texto Ordenado Ley Nº 23.515), que: “Los
esposos deben convivir en una misma casa a menos que por circunstancias excepcionales se vean obligados a
mantener transitoriamente residencias separadas. Podrán ser relevados judicialmente del deber de convivencia
cuando éste ponga en peligro cierto la vida, o la integridad física, psíquica o espiritual de uno de ellos, de ambos o
de los hijos”, por lo que existiendo justa causa probada se puede dispensar a los cónyuges del deber de cohabitar.
En tal sentido “Puede tenerse por justificado, por ejemplo, el retiro del hogar del cónyuge que padece enfermedad
contagiosa con el fin de no contagiar al otro o a los hijos, la ausencia transitoria impuesta por razones de trabajo,
el alejamiento destinado a eludir la persecución política, las amenazas contra la vida de cualquier proveniencia, u
otras situaciones similares”.16 De la norma transcripta se deriva que el quebrantamiento del deber de cohabitar no
constituye separación de hecho, ello al estar motivado en una justa causa.

En segundo término, cabe referir que el cese de cohabitación no debe ser transitorio, sino permanente. Por lo que
se debe presentar sin solución de continuidad.

De allí que se pueda hablar de dos tipos de separación de hecho: De común acuerdo, cuando los cónyuges
acuerdan y deciden ambos separarse, o por voluntad unilateral, en donde uno de los cónyuges, voluntariamente y
sin anuencia del otro, se sustrae a los deberes conyugales.

“Demasiado frecuente es esta situación en nuestro medio social y por constituir una realidad, un fenómeno
externo de nuestra conformación social, no cabe ignorarla. Tampoco podemos eludir su consideración o limitarnos
a subestimarla, reprobarla o sancionarla. Tradicionalmente la posición de los cónyuges no podía ser más que una
de esas dos: juntos o divorciados. Pero la vida es cada día más compleja y ha traído con notable abundancia otras
dos situaciones: o la separación de hecho pactada entre los esposos, o la salida voluntaria de uno de ellos.” 17

Cabe referir que la separación de hecho puede ser probada por cualquier medio de prueba, incluyendo
instrumentos públicos, documentos privados, testigos y demás elementos probatorios legalmente admisibles.

Cuando la prueba de la separación de hecho persigue la finalidad de que producir efectos jurídicos, ya sea sobre
los atributos personales, sobre el patrimonio, con relación a la separación personal y el divorcio vincular, etc, será
necesario obtener una declaración judicial que la constate.

Dicha pretensión no podrá ser ejercitada cuando tienda solamente a determinar que los cónyuges se encuentran
separados, en tanto sólo el derecho a las relaciones jurídicas pueden ser objeto de las acciones meramente
declarativas.

3. Sociedad conyugal. Separación de hecho y abandono de hecho

La esencia de la “sociedad conyugal” radica en el esfuerzo común, en la colaboración mutua de los esposos
durante el matrimonio.19

El cuestionamiento respecto a si produce o no efectos la separación de hecho sobre la sociedad conyugal, ha

llevado a la doctrina y jurisprudencia de nuestro país a sostener diversas opiniones: Desde una órbita, aquellos
que consideran la total ineficacia de la separación de hecho sobre la sociedad conyugal 20; los que propugnaran
que la misma disuelve la sociedad conyugal entre los esposos, 21 y una tesis intermedia que si bien negaron
efectos extintivos a la separación de hecho, distinguieron entre culpable e inocente de la separación, privando a
aquél de participar de los bienes adquiridos por el otro. Se puso énfasis en el efecto sancionador que dicha
institución provoca sobre el culpable de la misma, perdiendo todo derecho a los bienes gananciales adquiridos por
el inocente desde la separación, o sobre ambos si existió acuerdo en la interrupción de la convivencia. 22

Podemos decir que el régimen patrimonial en nuestro Cód. Civ., -régimen de comunidad de ganancias- es legal,
forzoso e inmodificable, salvo excepciones expresamente contempladas. 23

En varias oportunidades nuestros jueces sostuvieron que resultaba inadmisible el reclamo por cualquiera de los
esposos del goce de los derechos sobre bienes que no contribuyeron a adquirir.

Siendo así, desaparecido el hecho – la comunión afectiva- desaparecía también el título en cuya virtud podrían
reclamarse derechos emanados de una sociedad conyugal realmente inexistente. 24 Luego se opera un retroceso
en dicha creación jurisprudencial al introducirse el concepto de “culpa”, que consideraba una aberración que se le
confiriese al cónyuge culpable el derecho de adquirir bienes exclusivamente para sí a partir de su abandono de la
convivencia matrimonial. Frente a tal giro ideológico, se comenzó a sostener que la separación de hecho no
disuelve la sociedad conyugal. Se señaló que era necesario distinguir a la separación de hecho del abandono de
hecho, por cuanto éste último tiene el sentido de una separación calificada.

Consecuentemente, no se puede englobar el abandono de hecho dentro de la separación de hecho. 25

Por un lado los jueces precisaron que el cónyuge inocente de la separación continuaba participando de los bienes
adquiridos por el culpable no obstante la absoluta inexistencia de la comunidad de vida. Por el otro, avalando la
dirección de esos fallos, se afirmó que no era la separación de hecho la que podía provocar la separación de
bienes, sino el abandono de hecho en tanto la petición se impetrara por el esposo inocente. Estas fueron
finalmente las soluciones que adoptaron los arts. 1306, in fine y 1294 in fine del Cód. Civ.. 26

De allí la mención al cambio introducido por la Ley Nº 23.515 en el régimen patrimonial del matrimonio al
reformar el art. 1294, al posibilitar a que uno de los cónyuges solicite la separación de bienes cuando mediare
abandono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del otro cónyuge. El cónyuge abandonado tendrá una
doble opción: solicitar la separación de bienes por abandono de hecho, o aprovechar las ventajas que le acuerda
su inocencia hasta el momento en que se disuelva la sociedad conyugal por cualquiera de las demás causas que
producen ese efecto.27
Con lo que la nueva redacción otorgada al art. 1294 del Cód. Civ. ha consagrado al abandonado de hecho como
causal autónoma de extinción del régimen conyugal de bienes.

Resulta pertinente hacer mención de algún sector de la doctrina que ha interpretado que a partir de la sanción de
la Ley Nº 23.515 – que admite la separación personal o el divorcio vincular por causa de separación de hecho sin
voluntad de unirse de los cónyuges -, resultaría coherente aplicar el mismo criterio objetivo para permitir la
separación de bienes. En este sentido, en las XII Jornadas de Derecho Civil se aprobó por ajustada mayoría – 16
votos contra 15 – que “debiera sustituirse la causal de abandono de hecho de la convivencia matrimonial por la
de la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse, como supuesto objetivo”. 28

4. Separación de hecho. Disolución y liquidación de la sociedad conyugal

“La sociedad conyugal no es una sociedad de duración ilimitada: teniendo por fin la satisfacción de los intereses
comunes de los esposos y por fundamento la colaboración del marido y de la mujer, debe lógicamente extinguirse
cuando el matrimonio se disuelve, y también cuando, a pesar del mantenimiento del lazo matrimonial, la vida
común cesa, o cuando la impericia del marido impide la colaboración real de los cónyuges” 29.

La sociedad conyugal es un instituto fuertemente reglamentado por el legislador.

Este no se limita sólo a establecer el día que debe comenzar a funcionar el régimen legal, señalado en forma
inexorable en el de la celebración del matrimonio. 30

El Cód. Civ. en su art. 1306 establece que la sentencia de separación personal o de divorcio vincular produce la
disolución de la sociedad conyugal con efecto al día de la notificación de la demanda o de la presentación
conjunta, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe.

Esto significa que la disolución de la sociedad conyugal no se produce ipso jure, sino que es necesario el pedido de
parte interesada.

Conforme fuera ut-supra esbozado, el codificador no se ocupó de reglar la incidencia de la separación de hecho en
la sociedad conyugal. Ante dicho silencio legislativo, la jurisprudencia y también los autores ensayaron diversas
soluciones.

El texto introducido por la Ley Nº 17.711 -recogiendo una de las líneas de interpretación postulada por la doctrina
y aplicada en la jurisprudencia-, 31 acerca del efecto de la separación de hecho de los cónyuges sobre su régimen
de bienes quedó plasmado en el art. 1306 del Cód. Civ., en cuyo último párrafo dispone: “Producida la separación
de los cónyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con
posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del no culpable”.

La separación de hecho no es causa de disolución de la sociedad conyugal.

No obstante mantenerse la vigencia de la comunidad de gananciales hasta que acaeciese la disolución por
imperio legal (muerte de uno de los cónyuges, divorcio, etc.), el debate se introdujo al abordar el tema de la
culpabilidad en la interrupción de la convivencia, privando al culpable del derecho a participar en los gananciales
adquiridos por el otro después de que tuvo lugar la separación de hecho, y al tiempo de liquidarse la comunidad.

Al dictarse la Ley Nº 17.711 prevalecía el criterio de divorcio sanción. De forma tal que el art. 1306 in fine, del
Cód. Civ. se adscribía a un sistema legal que atribuía responsabilidades a título de culpa. El supuesto de
liquidación planteado presupone un cónyuge inocente y otro culpable de la separación.

Es así que en algunos fallos se resolviera conforme a que si los cónyuges habían optado por pedir su divorcio por
presentación conjunta y de acuerdo al procedimiento dispuesto por el art. 67 bis de la Ley Nº 2393, no podían,
después, pretender controvertir la culpabilidad exclusiva de uno de ellos de la separación de hecho preexistente a
la petición conjunta, a los fines de la aplicación del art. 1306, párrafo tercero, en la liquidación de la sociedad
conyugal.32 Si los esposos habían acudido al trámite de la presentación conjunta debían atenerse a los efectos de
la culpabilidad mutua atribuida por la ley que, según la interpretación de la mayoría, colocaba a ambos en la
imposibilidad de pretender participar en los gananciales adquiridos por el otro con posterioridad a la separación
de hecho.

A partir de la vigencia de la reforma al Cód. Civ. en virtud de la Ley Nº 23.515 el tema adquirió nuevas
connotaciones.

Tanto el divorcio por presentación conjunta como el que se funda en la interrupción de la convivencia matrimonial
sin voluntad de unirse, trascienden como supuestos de divorcio por causas objetivas. Particularmente, el divorcio
y/o separación decretado en razón de la interrupción de la convivencia matrimonial durante los plazos legales,33
implicó, que si la separación de hecho ha preexistido al divorcio pero no se ha introducido por ninguno de los
esposos la cuestión relativa a sus causas, el divorcio se decretaría sin atribución de culpabilidad. Ninguno de los
cónyuges conservaría los derechos que la ley reconoce a quien no dio causa al divorcio y/o separación personal, ni
soportaría las cargas que se imponen al culpable.

Desde tal órbita, se advertía que si el divorcio (o la separación personal) se decretaba en razón de la causal
objetiva de separación de hecho, sin atribución de culpabilidad, no resultaba operativa la norma del art. 1306,
párrafo tercero, que presupone la existencia de un debate previo y, finalmente, un pronunciamiento acerca de la
culpabilidad en la separación de hecho.

Al no poder hablarse de culpable o no culpable de la separación de hecho el artículo referenciado resultaba ajeno
al marco normativo y, consecuentemente, no aplicable.

Cuando la causal invocada en la sepa- ración personal o el divorcio vincular no conlleva declaración de
culpabilidad o inocencia – causales objetivas - se produce un vacío legislativo. De allí que se propugnara la
necesidad de legislar de manera autónoma los efectos de la separación personal y el divorcio en el marco de las
causales objetivas.

Nuevamente, ante la ausencia de tal regulación le cupo a la jurisprudencia y a la doctrina suplir dicha falencia.

Es así, que algunos asimilan a ambos cónyuges o ex cónyuges a la categoría de culpables de la separación de
hecho que precedió a la presentación conjunta o a la demanda fundada en la causal del art. 204 (o 214 inc. 2º)
del Cód. Civ..

No es que ambos cónyuges deban ser considerados culpables, pero tampoco pueden pretender invocar en su
favor los beneficios que la ley confiere al inocente. El art. 1306, tercer párrafo, del Cód. Civ. constituye una suerte
de sanción al cónyuge que fue culpable de la separación de hecho, más como ni uno no otro puede reivindicar
para sí el no serlo, debe aceptar que carece del derecho a invocar el no haber dado causa a ella y por ende
pretender partir con el otro los gananciales adquiridos por él después del cese de la cohabitación. 34

Al tratar de compatibilizar la pauta establecida en el tercer párrafo del art. 1306 del Cód. Civ., con la causal
objetiva legislada en los arts. 204 y 214 inc. 2º del Cód. Civ., resurge la cuestión de la culpa como parámetro a
tener en cuenta en oportunidad de la liquidación de la sociedad conyugal. Es cierto que el art. 1306 in fine
contempla la situación del cónyuge culpable y otro inocente en la separación de hecho y por tanto su aplicación a
la situación planteada requiere de una adecuación de la mencionada norma. 35

En las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal llevadas a cabo en Junín en 1996, la
comisión Nº 3 desarrolló el tema en análisis; por mayoría se dispuso que “ cuando la separación personal o el
divorcio vincular se dicten con fundamento en la interrupción prolongada de la convivencia, ninguno de los
cónyuges participará en los bienes adquiridos por el otro a partir de la separación de hecho (artículo 204 párrafo
1° y 214 inc. 2° del Cód. Civ.)”.

En igual sentido, “cuando la separación o el divorcio vincular se dicten en virtud de lo dispuesto en los arts. 204
(párrafo 1°) y 214 inc. 2º Cód. Civ., la liquidación de la sociedad conyugal debe efectuarse atendiendo a la fecha
del cese efectivo de la convivencia, acreditada en autos”.

La problemática dividió a la doctrina y jurisprudencia. Por un lado, se propició que la participación de ambos
cónyuges en los bienes gananciales adquiridos durante la separación se mantiene hasta la disolución de la
sociedad conyugal.36 En tal sentido se argumenta que el art. 1306 in fine del Cód. Civ. considera al “elemento
subjetivo” - culpa- para privar a los cónyuges separados de hecho de la participación en los bienes adquiridos por
el otro, porque el solo hecho de la separación no pone fin a la ganancialidad y que, en cambio, el régimen de los
artículos. 204 y 214 inc. 2°, a partir de la Ley Nº 23.515 tiene carácter “objetivo”, y la sentencia que se dicte en su
consecuencia “no juzga sobre las causas que dieron origen a la interrupción de la convivencia”. 37 Se agrega que,
habiendo las partes optado por esa vía para su separación personal o divorcio, no podrían en la liquidación de la
sociedad conyugal pretender la aplicación de una norma, como el art. 1306 in fine, que presupone la declaración
de culpas.38

Desde la opinión contraria, se entiende que en ese supuesto ninguno de los cónyuges participa de los bienes
adquiridos por el otro durante la separación de hecho. En defensa de tal posición se ha merituado que se debe
atender al sentido de la norma por encima de su literalidad; considerar el fundamento de la ganancialidad cual es
la comunidad de vida y de esfuerzo; y sostener una interpretación coherente con la aplicada en materia sucesoria
para casos similares, por el art. 3575 del Cód. Civ.. De allí, que si ambos cónyuges se separaron de hecho por una
decisión compartida, y luego obtuvieron su divorcio por alguno de los procedimientos con fundamento “objetivo”,
asumiendo ambos esa responsabilidad y sus consecuencias, es lógico que se les aplique el último párrafo del art.
1306 y no participen en los bienes adquiridos por el otro a partir de la separación de hecho. 39

Frente a la postura que sustenta la tesis en el sentido indicado - decretado el divorcio por una causal objetiva
ninguno de los cónyuges participa de los gananciales adquiridos por el otro luego de la separación de hecho -, su
argumento se funda en que en nuestro sistema de divorcio que contempla tanto causales objetivas cuanto
subjetivas, sólo en el caso de éstas últimas el cónyuge inocente puede reclamar ciertos beneficios derivados de su
conducta (a excepción del art. 203 del Cód. Civ.). Así el art. 207 otorga al cónyuge que no dio causa a la
separación o divorcio un derecho alimentario amplio, en tanto impone al culpable una contribución tendiente a
mantener el nivel económico del que gozaron durante el matrimonio. Se advierte sin mucho esfuerzo cierto matiz
indemnizatorio en esta presentación por cuanto la obligación no se limita a la carencia de recursos del
alimentado, sino que tiende a preservar el “status” que tenía constante el matrimonio. En ese mismo orden sólo el
cónyuge inocente en principio puede reclamar la atribución de la vivienda, en la medida que se cumpla con el
resto de los extremos que establece el art. 211 del Cód. Civ.. En cuanto a la vocación hereditaria si se optó por
separación personal sólo el inocente la conserva.

En todos estos casos la culpa aparece como centro discriminador de efectos jurídicos, beneficiando al inocente en
desmedro del culpable. Por lo que si el divorcio o la separación se decretó por una causal objetiva ninguno de los
cónyuges puede reclamar los derechos que conceden las normas citadas precedentemente.

En efecto no podrán reclamarse los alimentos del art. 207 del Cód. Civ., ni la atribución de vivienda y si medió
separación personal ambos quedan excluidos de la herencia (artículo 3574). 40

En el ámbito Nacional, la Cámara de Apelaciones en lo Civil delineó el planteo con el Fallo plenario: “C., G.T c/A.,
J.O s/liquidación de sociedad conyugal” del 29 de septiembre de 1999: Surgiendo del voto de la mayoría
que “Obvio resulta entonces que si ambos cónyuges son los causantes de la ruptura matrimonial, ninguno de ellos
tiene derecho a los bienes adquiridos por el otro después de la separación, tal conclusión se fundamenta en
razones de equidad y de orden lógico y moral... Si la sentencia de divorcio o separación personal se dicta con
fundamento en la interrupción prolongada de la convivencia, sin analizar la culpabilidad de los cónyuges, ninguno
de ellos tendrá derecho a participar de los bienes adquiridos por el otro a partir de la separación de hecho”.

La solución que propone la minoría del Tribunal, es decir que se compartan todos los bienes gananciales al
momento de la disolución de la sociedad conyugal, sin que tenga relevancia la separación de hecho, conduce al
resultado disvalioso de colocar en mejor situación legal a los dos esposos que si hubieran recurrido al
procedimiento subjetivo con imputación de culpa, porque en este caso no pueden ser los dos cónyuges inocentes.

La doctrina sentada por el plenario aludido parece ser la solución más realista, entendiendo por realismo el
mensaje que los hechos le envían al intérprete de una situación dada. Y no se trata de que esa realidad no tenga
valores mensurables desde un punto de vista axiológico, los tiene a tal punto que importantes corrientes
filosóficas que basan el pensamiento occidental parten precisamente de esa realidad.
En segundo lugar, porque si la ley permite allanarse y poner posiciones en materia de causales objetivas, es
evidente que les permite a ambos reconocer el hecho de la separación durante el lapso que la ley erige como
causal objetiva. Y la sentencia que se dicta como consecuencia de dicho reconocimiento, produce todos los
efectos de la culpa de ambos, aunque no se pronuncie sobre la misma, léase pérdida de la vocación hereditaria y
de la alimentaria, entre otros. Y si el derecho sucesorio también sanciona con la pérdida de la vocación hereditaria
a los separados de hecho sin voluntad de unirse, parece demasiado forzado el razonamiento según el cual se los
quiere tener por inocentes. Asimismo, el fundamento de la ganancialidad está dado por la presunción del esfuerzo
común, situación que naturalmente queda desmentida en el caso.

Si lo que pretendió el art. 1306 in fine, fue impedir que el culpable de la separación de hecho, se beneficiara con
el fruto de lo que producía el inocente durante la separación, y al contrario “castigó” al culpable con el
mantenimiento de la ganancialidad, está queriendo decir que el fundamento del esfuerzo común es válido, pero
sólo en este caso para aquél, que no pudo impedir que este esfuerzo mancomunado se siguiera prestando, él
nada pudo hacer y no consintió esa realidad. Es más, si incurriera en cualquier conducta culpable, se interrumpiría
el beneficio de la inocencia. Asimismo, la falta de la voluntad de unirse exigida por el art. 204 del Cód. Civ., es una
presunción que se debe mantener durante el tiempo de ley, pero que cualquiera puede suspender, exigiendo al
otro la reanudación de la convivencia. No hacerlo, y dejar vencer el plazo, unido a la falta de reserva de inocencia
en la separación en los escritos de divorcio o separación personal por la causal objetiva, tienen que tener algún
significado. La jurisprudencia efectuó los diversos planteos, llegando los jueces a la conclusión de que si no había
salvedad alguna, se presumía que la separación de hecho anterior al divorcio era de común acuerdo. La
consecuencia de ésta era la suspensión de la ganancialidad recíproca durante el período que corría entre la
separación de hecho y la sentencia que disolvía la sociedad conyugal.

Si la ley no acuerda a ninguno de los cónyuges los beneficios que concede al inocente, es porque si bien no los
considera culpables, entiende implícitamente que ambos son responsables del fracaso del matrimonio. Sólo en
esa inteligencia puede ser entendido el estatuto jurídico a que quedan sometidos los cónyuges o ex-cónyuges,
luego de la sentencia. Ese orden de ideas, parece más congruente que así como las partes no pueden reclamar
ningún derecho que la ley reserva al inocente, tampoco pueden reclamar derechos de participación sobre bienes
adquiridos tras la separación de hecho, sobre los cuales no existe ningún esfuerzo común. 43

Es así como se desprende que a lo largo de los años la doctrina y la jurisprudencia han valorado el elemento
convivencia, comunidad de vida, en relación con la ganancialidad.

En cuanto al origen de la ganancialidad se ha dicho que éste “Se encuentra en la colaboración que
recíprocamente se prestan los cónyuges. Los bienes son gananciales porque los esposos viven juntos, porque
forman una unidad de espíritu y de trabajo y porque ambos colaboran, aunque de distinto modo y con distinto
esfuerzo, en la formación del patrimonio conyugal…”.

Por lo tanto, la voluntad de los cónyuges de separarse de hecho hace cesar el fundamento que dio origen a la
ganancialidad que se basa en la colaboración mutua. 44

En la hipótesis de separación de hecho, cuando ha quedado acreditado en forma judicial que los cónyuges ya no
viven juntos desde determinada fecha, se han modificado las condiciones de ganancialidad, que sin duda son la
unidad de espíritu y trabajo, la colaboración recíproca en la formación del patrimonio conyugal.

Es coherente, dentro de esta línea argumental, sostener que quienes han decidido por un acto de autonomía de la
voluntad hacer cesar deberes y derechos matrimoniales, no pueden luego resultar beneficiados, participando de
los bienes que ni uno ni otro han contribuido a formar. 45 Sostener lo contrario implicaría vulnerar uno de los
principios rectores de nuestro ordenamiento legal, cual es el enriquecimiento sin causa.

Los efectos de la sentencia de separación personal o divorcio se proyectan sobre las cuestiones conexas y
consiguientemente la solución dada por el art. 1306, párrafo 3º, queda subsumida en la que surge de la causal
que disuelve el régimen. El debate en torno a la culpabilidad o inocencia en la separación de hecho, quedaría
agotado una vez que se hubiera alcanzado sentencia de separación personal o divorcio vincular sin posibilidad de
reabrirlo a efectos de la liquidación de la sociedad conyugal 46.
En consecuencia, cuando se hubiera alcanzado sentencia de separación personal o de divorcio vincular en los
términos de los arts. 204 y 214 inc. 2º del Cód. Civ., ya objetiva, ya subjetiva, ésta significará la determinación de
los efectos en relación a la separación de hecho. 47

Se advirtió acerca de la necesidad de la solución otorgada por el plenario de la Excelentísima Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil del 29 de septiembre de 1999, por cuanto la situación fáctica era cada vez más común,
sobre todo frente a la adhesión que en muchos casos despiertan las causales objetivas, y el necesario transcurso
del tiempo con actividad económica de uno, otro o ambos, entre la separación de hecho y la fecha en que la
sentencia tuviera efecto.

5. Proyectos de Reforma del Código Civil

Es indiscutible que la legislación de Vélez Sársfield, si bien mucho menos después de las modificaciones
introducidas por las leyes de 1926 y 1968, resulta inadaptada a las formas actuales de manifestación de las
relaciones económicas de los esposos entre sí y con respecto a terceros y a las mismas leyes que posteriormente
a la consagración de la plena capacidad civil de la mujer casada, han equiparado a los cónyuges muy claramente
en cuanto al sostenimiento y educación de los hijos, han ratificado la convención sobre eliminación de
discriminaciones contra la mujer y no establecen distinción entre marido y esposa en cuanto a los deberes de los
cónyuges. A lo que se aduna la persistencia de normas de la redacción primigenia del Cód. Civ., lo que conduce a
confusiones y obliga a realizar un permanente esfuerzo interpretativo para dilucidar si han sido o no tácitamente
derogadas por la legislación sobreviniente. 48

El movimiento reformador del derecho de familia argentino, desenvuelto durante el período 1985-1987 ha
soslayado la modificación integral del régimen patrimonial matrimonial. Las XI Jornadas Nacionales de Derecho
Civil organizadas por la Universidad de Belgrano en el año 1987 deliberaron sobre las reformas posibles
permitiendo que se concertaran en su debate distintas posiciones doctrinarias de lege ferenda sobre la base de
interesantes ponencias. En sus aspectos de mayor relevancia giraron sobre la imperatividad y mutabilidad del
régimen.

Proposiciones parciales de reforma, en especial sobre la caracterización de los bienes llamados “dudosos” o
“inciertos” del segundo párrafo del art. 1276 y sobre las deudas, han sido abordadas en varios encuentros y
jornadas de especialistas.

Podríamos hacer referencia, que conforme se encuentra estructurado nuestro régimen legal en la actualidad, el
acceso de la separación de bienes sobreviniente con respecto al régimen de la llamada “sociedad conyugal”, se
produce por vía de consecuencia de la separación personal de los esposos (artículo 1306, primer párrafo del Cód.
Civ.) y, por vía principal, mediante el ejercicio de la acción de separación de bienes invocando alguna de las
causales previstas en el art. 1294 del C. C. (concurso de un cónyuge, su mala administración o el abandono del
consorte) y también en el caso de curatela de uno de los esposos por un tercero (artículo 1290 del C. C.). 49

La comisión de reforma al Cód. Civ., convocada por el Poder Ejecutivo de la Nación por dec. 468/92 se integró
inicialmente por Augusto César Belluscio, Salvador Darío Bergel, Aída Kemelmajer de Carlucci, Sergio Le Pera,
Julio César Rivera, Federico Videla Escalada y Eduardo Antonio Zannoni.

La primera decisión adoptada unánimemente por dicha comisión fue la de abocarse a la tarea de encarar la
reforma del Libro Segundo del Código, la que actualmente figura en el Título Segundo de su Sección Tercera, de
manera de evitar un “emparchamiento” más que desarticulase notablemente la armonía de las normas del
mencionado cuerpo legal.50

Se reflexionó sobre dos anteproyectos preparados por el Dr. Belluscio. Uno, expresó la opinión de la comisión que
se pronuncia por la posibilidad de elección del régimen matrimonial (entre ellos Atilio Alterini, Aída Kemelmajer
de Carlucci, Rivera y Roitman), y el otro, que propiciaba el mantenimiento del régimen único (Héctor Alegría, Jorge
Alterini, Boggiano y Méndez Costa). Prevaleció la alternativa que permitía la opción de los esposos entre dos o
más regímenes matrimoniales.

Belluscio se expidió por el mantenimiento del régimen legal único. En forma reiterada manifestó su opinión
adversa a la inclusión en la legislación argentina de la posibilidad de que las personas que contraen matrimonio
elijan el régimen patrimonial que las gobierne o lo modifiquen a su arbitrio durante la unión. Por cuanto “afirmar
que el derecho extranjero consagra la elección con muy limitadas excepciones es tergiversar la realidad. Es cierto
que la mayor parte de los países de Europa occidental y de América latina permiten en alguna medida la opción
entre diversos regímenes, más no es cuestión de legislar según costumbres y tradiciones extrañas sino de acuerdo
a las del país”51.

El anteproyecto elevado por el Dr. Augusto Cesar Belluscio, - siendo en el mismo el régimen de comunidad de
ganancias imperativo -, en lo que hace a la disolución de la comunidad, cabe referir que la extinción del régimen
de comunidad se produce por distintas causales, algunas de las cuales ponen fin a todo régimen y otras lo
reemplazan por el de separación de bienes. Pone fin a todo régimen, la muerte probada o presunta (en el día de la
muerte), la anulación del matrimonio putativo y la sentencia de divorcio vincular.

Determina que la comunidad sea reemplazada por la separación de bienes, la sentencia de separación personal y
la sentencia de separación de bienes. Siempre que la disolución depende de una sentencia, opera
retroactivamente a la notificación de la demanda pero uno de los cónyuges puede solicitar que la retroactividad se
extienda, para ellos, hasta el día de su separación, por lo que el tribunal podrá acceder por razones de equidad.

La acción de separación de bienes procede a solicitud de uno de los esposos sin que se admita la subrogación de
sus acreedores, por las siguientes causales configuradas en el otro cónyuge: mala administración que ponga a
aquél en riesgo de perder su eventual derecho a los bienes gananciales; concurso preventivo o quiebra; curatela
por un tercero. Asimismo, puede ser pedida por separación de hecho sin voluntad de unirse, causal distinta al
“abandono” que prevé la legislación vigente en el art. 1294. 52

Con relación al anteproyecto de Cód. Civ., la comisión creada por Decreto Nº 685/95 integrada por los Dres.
Héctor Alegría - Atilio Aníbal Alterini - Jorge Horacio Alterini - María Josefa Méndez Costa - Julio César Rivera -
Horacio Roitman, que fuera elevado el 18 de diciembre de 1998 al Ministro de Justicia de la Nación, en su
fundamentación, dice haber tomado como “fuente inmediata” el proyecto de la comisión designada por el dec.
468/92 (Adla, LII-B 1641),53 acepta la elección que los contrayentes efectúen por uno de los regímenes
organizados - con régimen supletorio de comunidad de ganancias - el acceso a la separación de bienes
sobreviniente al régimen de comunidad está previsto en hipótesis análogas, es decir, la separación judicial de los
esposos (artículo 469, d), la separación judicial de bienes (ídem, d) y además, el cambio de régimen convenido
(ídem, f)54: el último párrafo del art. 474 dispone “En los casos de separación judicial de los cónyuges y separación
judicial de bienes, los cónyuges quedan sometidos al régimen establecido en los arts. 497 a 501”.

En cuanto al cambio de régimen convencional, sólo puede darse a la separación de bienes si lo efectúan esposos
sometidos al de comunidad.

La separación de bienes se produce en consecuencia de la separación judicial no disolutoria del vínculo

matrimonial (arts. 469, d y 474) con la retroactividad que se fija en el segundo texto recién citado y que se
considera en el número siguiente.

El acceso a la separación de bienes en virtud de sentencia específica. La acción ejercida por uno de los cónyuges
pudo haber sido la de separación de bienes solicitada por alguna de las causales que se enuncian en el art. 471, a
saber, la mala administración del otro que le acarrea el peligro de perder su eventual derecho a los bienes
gananciales (inciso a), el concurso preventivo o la quiebra de aquél (inciso b), la curatela del mismo por un tercero
(inciso d) y, lo que es novedoso, la separación conyugal de hecho sin voluntad de unirse (inciso c).

Con respecto a esta hipótesis, téngase en cuenta que los esposos separados de hecho no deben necesariamente
promover judicialmente la separación de bienes porque no hay inconveniente en lo que acuerden con los
requisitos del convenio entre cónyuges, en cuyo caso no procede la retroactividad que se menciona a
continuación.

En la operatividad de todos los supuestos de acción de separación de bienes, la sentencia es retroactiva a la

notificación de la demanda quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe que no sean adquirentes a
título gratuito y sin perjuicio de que, a pedido de uno de los esposos, el tribunal decida, fundándose en razones de
equidad, que en las relaciones entre ellos los efectos de la extinción se retrotraigan al día de la separación de
hecho (artículo 474, primer párrafo)
4.6 INDIVISION POST-SOCIETARIA.

4.6.1 Concepto.
Existe indivisión cuando dos o más personas tienen derechos en común sobre un bien o un conjunto de bienes
sin que exista división material de sus partes.

Indivisión post comunitaria: (o post societaria) es la que se produce entre los cónyuges o entre uno de ellos y
lo sucesores universales del otro o entre los sucesores mortis causa de ambos desde la disolución de la
sociedad conyugal hasta la partición de los bienes. La indivisión post comunitaria es la situación en que se
halla la masa de bienes gananciales desde la disolución hasta la partición. Sobre esa masa tienen un derecho
proindiviso por partes ideales iguales ambos cónyuges.

Si la disolución se ha producido en vida de ambos o de un cónyuge y los sucesores del otro si la disolución ha
operado por muerte.

4.6.2 Diferentes teorías.

SOCIEDAD CONYUGAL DISUELTA EN VIDA DE AMBOS CONYUGES

Las soluciones doctrinarias en cuanto a la situación jurídica de los gananciales en el período estudiado, se
diversifican en dos corrientes principales:

Soluciones basadas en la inexistencia de división post societaria:

Esta niega la configuración de una indivisión de los gananciales como consecuencia de la disolución de la
sociedad conyugal para enfocar toda la problemática como la de una liquidación, con las consiguientes
consecuencias “los gananciales de los cónyuges se confunden ipso iure en una sola masa; la administración
y disposición de los mismos continua como era antes de la disolución, cada una de las dos masas de
gananciales debe soportar un pasivo, el derecho de cada cónyuge a compartir la mitad de los gananciales del
otro se hará efectivo sobre el activo neto, es decir una vez satisfechas las deudas que pesan sobre ellos (es la
tesis de Fassi y Bossert)

Zan n o n i d i s t i n gue e n t r e l a d i s o l u c i ó n en v i d a y la d i s o l u c i ón p o r c a u s a de m ue r te. Para el primer caso,

como resultado de continuar los esposos como titulares de los derechos sobre los respectivos gananciales,
las relaciones de comunidad que la disolución crea entre los cónyuges interesan fundamentalmente al vínculo
interno que se establece a los fines de la liquidación sin trascender externamente como cotitularidad de
cada uno de los derechos que integran la comunidad.

E n la s e g u n d a h i p ó te s is, sostiene que el titular de los gananciales integra el patrimonio en comunidad

sujeto a liquidación y partición, esto es, una única masa con los bienes propios del difunto; comunidad que
trasciende al exterior.

V i d a l T a qu in i , al fin de la sociedad conyugal sucedía la indivisión post comunitaria hasta la partición, con los
cambios sobre la administración y disposición de la masa indivisa que determinaba la aplicación del art. 3451
y la realización de la liquidación. Entiende que si la causal de disolución ha sido la muerte de uno de los
esposos, la indivisión dependerá de la concurrencia de otros herederos y que la coexistencia de la indivisión
post régimen y de la indivisión hereditaria impone diferentes tratamientos ante la diversa calidad de los bienes
que alimentan ambas indivisiones y en las relaciones con terceros.

4.6.3 Caracteres.

Soluciones basadas en la existencia de indivisión post societaria

Admitida la aparición de un derecho común de ambos esposos sobre los gananciales, como consecuencia de la
disolución de la sociedad conyugal, debe concluirse que queda fijada la composición del patrimonio.

El patrimonio de cada cónyuge se incrementa en la medida en que existan gananciales de titularidad del
otro y disminuye en la medida en que haya de compartir los de su titularidad.

Todo esto acontece cualquiera sea la causa de la disolución, con la peculiaridad de que cuando es por causa
de muerte, la parte de gananciales correspondientes al difunto integra la indivisión hereditaria y que las
dos indivisiones coexisten hasta la distribución definitiva de los gananciales del sobreviviente y los herederos
del otro en la partición hereditaria (aunque con el orden lógico de prelación)

Esa situación en que se halla la masa de bienes gananciales desde la disolución hasta la partición constituye
la indivisión post comunitaria que viene a ser una especie de indivisión caracterizada como la que existe
cuando dos o más personas tienen derechos en común sobre un bien o un conjunto de bienes, sin que exista
división material de sus partes.

Otros autores buscan la pauta de solución en la indivisión post societaria caracterizada como condominio
sobre las cosas gananciales y copropiedad sobre los bienes no cosas gananciales. Esto por que opinan que con
la disolución de la sociedad conyugal se actualiza el derecho en expectativa de cada cónyuge sobre la mitad
de los bienes gananciales hasta entonces de propiedad del otro. Así a la disolución surge entre los cónyuges
un dominio por mitades sobre las cosas muebles o inmuebles que revistan el carácter ganancial y se
encuentren en el patrimonio de cualquiera de ellos.

Otro tanto ocurre con los créditos y derechos de cualquier especie, sobre los cuales nace la copropiedad al
producirse la disolución.

CONSECUENCIAS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Bienes que recaen en condominio o copropiedad

Todos los bienes gananciales existentes en el patrimonio de los esposos a la disolución de la sociedad
conyugal caen con condominio o copropiedad entre ellos, con excepción de los gananciales anómalos.

D e u d as de l os c ó n y u ges

Las deudas nacidas durante la vigencia de la sociedad conyugal conservan su cualidad de personales o
comunes. Para las contraídas después de la disolución y para las emergentes de la conservación y
administración de los gananciales y las resultantes de las operaciones de liquidación, también.

Uso exclusivo de los bienes comunes

El condominio de cosas recibe una importante aplicación cuando se lo acepta admitir el uso exclusivo por uno
de los cónyuges con la debida compensación, si exigida por el otro.

Esto se vincula en nuestra legislación con el art. 211. En el III Encuentro de Abogados Civilistas (1989)
concluyeron así. El cónyuge que ocupa en forma exclusiva y excluyente un inmueble ganancial durante el
período de indivisión post comunitaria debe compensar al otro cónyuge el valor locativo del cual se ve
privado mediante la fijación de una canon proporcional a la parte de éste. Este canon compensatorio
comenzará a correr a partir del reclamo judicial o extrajudicial que efectúe el cónyuge y no desde el comienzo
de la ocupación por el otro, considerándose que hasta que se produzca el reclamo ha existido consentimiento
tácito con la ocupación.

4.6.5 Administración.

Gestión de los bienes comunes

Las VII Jornadas de Derecho Civil (1979) recomendaron lo siguiente en cuanto a la administración de los bienes
durante el período de liquidación de la sociedad conyugal:

1.- la administración de los bienes gananciales debe realizarse de acuerdo entre los cónyuges. En caso de
desacuerdo decidirá la autoridad judicial.

2.- en este criterio no se aplica en principio a la administración de establecimientos comerciales,

industriales, agrícolas o de cualquier otra especie, cuando ella ha sido ejercida exclusivamente por uno de los
cónyuges, en virtud de su titularidad única y de su mayor idoneidad.

3.- en cualquier caso el cónyuge que administre bienes gananciales esta obligado a rendir cuentas al otro de
la administración ejercida después de la disolución de la sociedad conyugal.

4.6.4 Bienes que comprende.

Disolución

La disposición de los bienes comunes debe sujetarse a las normas del condominio. Por lo tanto el condómino
no puede enajenar, ni constituir servidumbre ni hipotecas en perjuicio de los condóminos (art. 2682) ni otorgar
actos jurídicos que importen un ejercicio actual e inmediato del derecho del todo de la cosa (art. 1331) bajo
sanción de nulidad. Estas normas suponen la inscripción del derecho común, mientras no haya sido efectuada,
debe satisfacerse el requisito del art. 1277, en el interés del consorte no titular originariamente.
Planteada esta situación el cónyuge no titular originario expresa su consentimiento (ya no su
asentimiento) con las respectivas consecuencias.

4.6.6 Responsabilidad de los cónyuges.

4.7 LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La liquidación de la sociedad conyugal consiste en el conjunto de operaciones que se realizan para posibilitar
la partición de los bienes gananciales asegurando a cada cónyuge la satisfacción del derecho que les
confiere el artículo 1315 del Código Civil.
Fundamentalmente, las operaciones comprenden la determinación del carácter de los bienes, la fijación de
su valor, el pago de las deudas de los cónyuges hacia terceros, el ajuste de las relaciones patrimoniales
entre los esposos y la separación de sus bienes propios.
La liquidación de la sociedad conyugal consiste en el conjunto de operaciones que se realizan para
posibilitar la partición de los bienes gananciales asegurando a cada cónyuge la satisfacción del derecho que
les confiere el art. 1315.

Fundamentalmente las operaciones comprenden la determinación del carácter de los bienes, la fijación de su
valor, el pago de las deudas de los cónyuges hacia terceros, el ajuste de las relaciones patrimoniales entre
los esposos y la separación de sus bienes propios.

La masa post societaria esta destinada a ser dividida entre los cónyuges o sus sucesores. Pero antes de
proceder a la partición es necesario establecer con precisión la composición de la masa por dividir. Para ello
es necesario:

1.- concluir los negocios pendientes

2.- determinar el carácter de los bienes y fijar su valor.

3.- ajustar las cuentas entre la sociedad conyugal y los cónyuges.

4.- separar los bienes de cada uno de los cónyuges para finalmente establecer el saldo
partible. Todo ese conjunto de operaciones es lo que configura la liquidación de la sociedad
conyugal.
4.7.1 Pasivo de la sociedad conyugal: las cargas del art. 1275 del Código Civil.
Art.1271.- Pertenecen a la sociedad como gananciales, los bienes existentes a la disolución de ella, si no se
prueba que pertenecían a alguno de los cónyuges cuando se celebró el matrimonio, o que los adquirió
después por herencia, legado o donación.
Material de internet.
El pasivo es la parte que corresponde a las deudas que tiene una empresa o una persona es el "debe".
En este caso la sociedad conyugal también tiene pasivos que pueden ser saldados o abonados por cualquiera de
los cónyuges antes de liquidarse la sociedad conyugal.
Podemos dividirlo en PASIVO PROVISORIO y PASIVO DEFINITIVO (a pesar de las críticas que ha recibido), porque lo
que hay que tener en miras es la sociedad conyugal (es el tema que nos ocupa), y cuando un cónyuge paga una
deuda, es provisorio entre los cónyuges que van a convertirlo en definitivo cuando arreglen sus cuentas entre si al
momento de la disolución de la sociedad conyugal.
Un ejemplo claro de esto es cuando vamos al cine o a la pizzería con un amigo, y uno paga la entrada o la
consumición (provisorio) y el restante le da su parte a la salida (definitivo).
Para resolver la cuestión y no llegar a la confusión es necesario dividir los actos como si fuera una obra de teatro
donde en el primer acto están en escena el acreedor y el o los cónyuge/s deudor/es, donde las normas de
aplicación surgen de la ley 11.357, articulos 5 (PRINCIPIO DE IRRESPONSABILIDAD) ó 6 (EXCEPCIÓN AL
PRINCIPO).
En el segundo acto sólo están los cónyuges (al momento de la disolución de la SC), para dirimir si alguno de ellos
pagó una deuda que no le correspondía todo por aplicación del artículo 1275 del Cód. Civil.
Esta norma indica cuales son las cargas de la sociedad conyugal, es decir a que gastos debe contribuir cada uno
de los cónyuges.
Pasivo Provisorio:
En el pasivo provisorio se verá entonces, que bienes puede ejecutar el acreedor de los cónyuges conforme a la
aplicación de los artículos 5 ó 6 de la ley 11.357.
El cónyuge deudor responde con todos los bienes que tiene a su nombre, pero si la deuda tiene como objetivo
cubrir algunas de las necesidades del artículo 6, el cónyuge no deudor responderá con sus frutos (sea de bienes
gananciales o propios).
En esta parte no tiene nada que ver la calificación de los bienes.
Lo importante es saber quién es el titular o quién los administra, el acreedor caerá sobre los bienes que estén
entonces a nombre de su deudor o que este administre, tal como se resolvió en autos " Avilan, H. M. v. Laino".
Pasivo Definitivo:
Al momento de la disolución de la sociedad conyugal, ésta se liquidará.
Si alguno de los cónyuges pagó con dinero de la SC una deuda propia (ejemplo: saldó hipoteca sobre un bien de su
propiedad), éste deberá una recompensa a la SC por dicho valor. Asi también si con dinero propio (herencia),
abona gastos que son cargas de la sociedad conyugal.
4.7.2 Las recompensas.
Son indemnizaciones entre los cónyuges con el propósito de asegurar a ambos esposos la exacta
participación por mitades en los bienes gananciales, igualdad que puede haber resultado afectada por la
gestión durante el régimen tanto en detrimento de los gananciales y a favor de los propios como en
detrimento de los propios y a favor de los gananciales. Estas se saldan durante la liquidación de la sociedad
conyugal, nunca antes de su disolución.

R e co m pen s a: son los créditos entre uno de los cónyuges y la sociedad conyugal que surgen con motivo de la
gestión patrimonial de los bienes propios y gananciales durante la vigencia de la sociedad conyugal y que
deben ser determinados después de su disolución para establecer con exactitud la masa que ha de entrar en
la partición.

4.7.3 Liquidación de la Sociedades conyugales simultáneas y sucesivas Art. 1314 C.C.

Puede ocurrir que se contraiga n segundo matrimonio sin haberse liquidado la sociedad conyugal formada
en el primero, y que pendiente esa liquidación se disuelva la segunda sociedad conyugal. En tal caso debe
procederse a liquidar ambas comunidades, teniendo en cuenta que la parte del bínubo en la primera
indivisión postcomunitaria es bien propio de la segunda sociedad conyugal, y que sus frutos posteriores al
segundo matrimonio son gananciales de éste.

A solucionar las cuestiones que pueden plantearse en la liquidación simultánea de sociedades conyugales
sucesivas está destinado el art. 1314 C.C. , según el cual “cuando haya de ejecutarse simultáneamente la
liquidación de dos o más sociedades conyugales contraídas por una misma persona, se admitirá toda clase
de prueba a falta de inventario para determinar el interés de cada una; y en caso de duda, los bienes se
dividirán entre las diferentes sociedades, en proporción al tiempo de su duración, y a los bienes propios de
cada uno de los socios”.

Caso de b i ga m ia – Ar t. 1 316 C. C .

La superposición de sociedades conyugales puede tener lugar también en el caso de que el segundo
matrimonio se haya celebrado sin estar disuelto el primero –es decir cuando hay bigamia- si es que hay
buena fe de uno o ambos contrayentes de aquél.
El Código Civil dispone en su art. 1316: “Si ha habido bigamia, y en el segundo matrimonio aparente, la mujer
ha sido de buena fe, la esposa legítima tiene derecho a la mitad de los gananciales adquiridos hasta la
disolución del matrimonio. La segunda mujer podrá repetir contra la parte de gananciales del bígamo y contra
los bienes introducidos por él durante el matrimonio legítimo, los gananciales que le hubieren correspondido
durante su comunidad con él, si el matrimonio hubiese sido legítimo”.

4.8 PARTICIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

4.8.1 Normas Aplicables.

La partición de la sociedad conyugal esta regida sola por las normas referentes a la partición de las
sucesiones. El Código Civil no lo dice en forma general, sino solamente para el supuesto de disolución por
muerte, en el art. 1313, que expresa: “Disuelta la sociedad por muerte de uno de los cónyuges se procederá al
inventario y división de los bienes como se dispone en el libro cuarto de este Código, para la división de las
herencias”. Si embargo a dicha norma se arriba en todos los casos de disolución, por cualquier camino que se
siga.

En cuanto a la porción que a cada cónyuge -o sus sucesores mortis causa- le corresponde en la masa
común, el art. 1315 C.C. determina la división por mitades sin consideración a los aportes: “Los gananciales
de la sociedad conyugal se dividirán por iguales partes entre los cónyuges, o sus herederos, sin consideración
alguna al capital propio de los cónyuges, y aunque alguno de ellos no hubiese llevado a la sociedad bienes
algunos”.

4.8.2 Casos de indivisión forzosa.

ACTOS QUE NO PUEDEN REALIZAR NI AUN CON AUTORIZACIÓN JUDICIAL. –

Los padres no pueden hacer contrato alguno con los hijos que están bajo su patria potestad (art.
279). Como una reiteración de esta prohibición general, se señala que no pueden comprar bienes de
sus hijos (arts. 297 y 1361). Tampoco pueden constituirse en cesionarios de créditos, derechos o
acciones contra sus hijos, ni hacer partición privada con sus hijos en la herencia del otro progenitor
que ha fallecido, ni en otra herencia en la que sean con los hijos coherederos o colegatarios, ni obligar
a éstos como fiadores de ellos o de terceros.

La prohibición de contratar se justifica, pues la autoridad que ejerce el padre puede determinar que
imponga sus criterios, según su conveniencia. En cambio, el art. 1805 admite las do naciones de los
padres a los hijos, pues a través de este contrato sólo beneficio pueden obtener éstos.

Como excepción a la prohibición de contratar, puede señalarse la posibilidad de que los progenitores
asocien a su comercio al hijo que ha cumplido dieciocho años (art. 11, Cód. de Comercio); además,
cuando el causante o el cónyuge supérstite ha impuesto una indivisión forzosa (arts. 51 y 53, ley
14.394), es posible la constitución de sociedades, que abarcarán al hijo y al cónyuge supérstite (art.
28, ley 19.550).

ARTÍCULO 28.- Cuando los casos legislados por los artículos 51 y 53 de la Ley N° 14.394, existan herederos
menores de edad, éstos deberán ser socios con responsabilidad limitada. El contrato constitutivo deberá ser
aprobado por el juez de la sucesión. Si existiere posibilidad de colisión de intereses entre el representante
legal y el menor, se designará un tutor ad hoc para la celebración del contrato y para el contralor de la
administración de la sociedad si fuere ejercida por aquél.
ARTÍCULO 51.- Toda persona podrá imponer a sus herederos, aun forzosos, la indivisión de los bienes
hereditarios, por un plazo no mayor de diez años. Si se tratase de un bien determinado, o de un
establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya una unidad
económica, el lapso de la indivisión podrá extenderse hasta que todos los herederos alcancen la mayoría de
edad, aun cuando ese tiempo exceda los diez años. Cualquier otro término superior al máximo permitido, se
entenderá reducido a éste.

El juez podrá autorizar la división, total o parcial a pedido de la parte interesada y sin esperar el transcurso
del plazo establecido, cuando concurran circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad o interés
legítimo de tercero.

ARTÍCULO 53.- Cuando en el acervo hereditario existiere un establecimiento comercial, industrial, agrícola,
ganadero, minero o de otra índole tal que constituya una unidad económica, el cónyuge supérstite que lo
hubiese adquirido o formado en todo o en parte podrá oponerse a la división del bien por un término máximo
de diez años.

A instancia de cualquiera de los herederos, el juez podrá autorizar el cese de la indivisión antes del término
fijado, si concurrieren causas graves o de manifiesta utilidad económica que justificasen la decisión.

Durante la indivisión, la administración del establecimiento competerá al cónyuge sobreviviente.

Lo dispuesto en este artículo se aplicará igualmente a la casa habitación constituida o adquirida con fondos
de la sociedad conyugal formada por el causante, si fuese la residencia habitual de los esposos.

4.8.3 Convenios de partición previos a la disolución.

Los convenios sobre reconocimiento del carácter de los bienes, su tasación y adjudicación , son válidos. La
partición privada consiste, prácticamente, en ellos.

En excelente resumen de las posiciones mayoritarias de la doctrina sobre los convenios entre
cónyuges, fue aprobada la siguiente recomendación en las VII Jornadas de Derecho Civil:

"1°: Los convenios entre cónyuges disolutorios de la sociedad conyugal están prohibidos y son, en
consecuencia, nulos.
2°: Son también nulos los convenios sobre liquidación de la sociedad conyugal y partición de los bienes,
efectuados antes de la disolución de aquella, aunque fueren posteriores a la notificación de la demanda de
divorcio.
3°: Es admisible que los jueces tengan en cuenta las entregas hechas antes de la sentencia de divorcio
como anticipo de la parte de un esposo, en virtud del hecho mismo ya producido de la entrega, y no como
acto que convalida un convenio.
4°: Son válidos los reconocimientos que las partes hacen, antes de la disolución, del carácter propio o
ganancial de determinados bienes o deudas, o de la existencia de determinadas recompensas entre las
masas. Tales reconocimientos implican una prueba anticipada que puede hacerse valer en la liquidación,
pero caerán si se prueba que el consentimiento de una parte estuvo viciado, o que no responden a la
realidad, o fueron efectuados en perjuicio de terceros.
5°: En los divorcios tramitados según el artículo 67 bis, ley 2393, el convenio sobre liquidación y
partición incluido en la demanda, o presentado en la demanda, o presentado antes de la sentencia, no
tendrá validez mientras no sea ratificado expresa o tácitamente por las partes con posterioridad a la referida
sentencia, sin perjuicio de los efectos previstos 3) y 4), ni de su posible impugnación por la existencia de
algún vicio que afecte al acto jurídico, o por no respetarse el principio de partición por mitades de los bienes
gananciales".
CASOS ESPECIALES

Situación del "hogar conyugal" después de la disolución y después de la partición de la sociedad conyugal.

El articulo 1277 exige asentimiento del cónyuge no titular y no administrador para disponer del inmueble
propio del otro cónyuge o ganancial adquirido por este, en que este radicado el "hogar conyugal", si hubiera
hijos menores o incapaces, aun después de disuelta la comunidad de bienes.

La norma, como ha hecho notar Bellascio, debe entenderse referida a la disolución de la sociedad conyugal
por causa diferente de la muerte, pues no puede hablarse de asentimiento del difunto.

Los intereses que la ley intenta proteger podrían serlo en este caso recurriendo al expediente proporcionado
por el artículo 53, ley 14.394, que se refiere a "casa habitación construida o adquirida con fondos de la
sociedad conyugal... si fuese la residencia habitual de los esposos", sobre la cual puede recaer indivisión
temporaria por voluntad del cónyuge sobreviviente. Si se tratase de bien propio del difunto, este hubiera
podido establecer la indivisión por testamento (art. 51 de la misma ley). Por fin, efecto similar resulta de la
aplicación del artículo 3573 bis.

En los otros supuestos de disolución es necesario distinguir entre un bien propio y un bien ganancial. Si se
trata de lo primero, la norma introduce una innovación muy importante que traba su disponibilidad. El
mismo resultado se produce si se trata de un bien originalmente ganancial después de la partición si hubiera
sido adjudicado a uno de los cónyuges, pero no se altera prácticamente la situación de estos mientras dura
la indivisión post-societaria.

En todo caso el obstáculo puesto a la libre disponibilidad de estos bienes es transitorio, pues desaparecerá
cuando cesen las circunstancias previstas (ser sede del "hogar conyugal" y existencia de hijos menores o
incapaces), con la consiguiente necesidad de probarlo para que el titular pueda disponer sin la intervención
del otro cónyuge y resulten contemplados los intereses de terceros.

Recuérdese, por fin, que el bien puede ser afectado por deudas contraídas por los cónyuges, pues no está
protegido como, por. Ejemplo, el bien de familia, por una al menos relativa inembargabilidad.

Del "hogar familiar" podrá disponerse con el acuerdo de los cónyuges, dejándose a los esposos discernir
sobre el interés de los hijos menores o incapaces. Faltando el acuerdo podrá recurrirse a la autorización
judicial que se concederá si el bien es prescindible y el interés familiar no resulta comprometido. Si es
preciso adjudicar quien habiten los hijos menores o incapaces, por razones obvias.

Resta preguntarse si el cónyuge titular del dominio que no habita el inmueble tiene derecho a alguna
indemnización por la privación de su uso, o si el cónyuge en, idéntica situación tiene derecho a ser
compensado cuando se trata de un bien ganancial.

Estimamos que pueden aplicarse por analogía las soluciones propuestas en estos casos para el bien de
familia, a saber: derecho a recompensa a favor del excluido si se trata de bien ganancial; ningún derecho a
su favor, si se trata de bien propio, porque es inaplicable al caso la teoría de las recompensas. La solución
puede resultar inequitativa, aunque justificable en el interés de los hijos. A falta de previsión legal, vi juez
podría establecer esa compensación por razones de equidad, sin dejar de atender a esos intereses
superiores, imputándola a los alimentos que el excluido soporta.

Bienes que permanecen indivisos después de la disolución de la sociedad conyugal.

Ciertos bienes gananciales permanecen indivisos a pesar de la disolución de la sociedad conyugal e incluso
después de la división de otros gananciales. Continúan perteneciendo en condominio a ambos cónyuges o al
supérstite y a los herederos de su consorte.

a) El Bien de Familia, mientras no sea desafectado conforme con el régimen de la ley 14.394 , si
resulta imposible adjudicarlo a uno de los cónyuges por tratarse del único bien ganancial al no existir otros
bienes para formar la hijuela del no adjudicatario o sus herederos.
La administración corresponde al supérstite o al que lo habite, según decisión judicial, procediendo
compensación a favor del cónyuge excluido del goce o de los herederos no beneficiarios del Bien de Familia.

b) Los bienes que perinanexcan indivisos según las dis-posiciones de los artículos 52 a 56 de la ley
14.394. Íntimamente vinculados con cuestiones sucesorias, analizamos solo y brevemente las indivisimes
que puede imponer el cónyuge supérstite, no sin aclarar que rehusamos al testador la facultad de imponer la
indivisión so bre los bienes gananciales (artículo 51) y que en la indivisión acordada por los herederos el
sobreviviente puede intervenir como heredero pero también como propietario de la porción de gananciales
que le pertenece como miembro de la disuelta sociedad conyugal (Régimen sucesorio de los bienes
gananciales, Nros. 193 y ss.).

Las indivisiones que puede imponer el cónyuge supérstite están especificadas en el artículo 53:
"Cuando en el acervo hereditario existiere un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero,
minero, o de otra índole tal que constituya una unidad económica, el cónyuge supérstite que lo hubiese
adquirido o formado en todo o en parte, podrá oponerse a la división del bien por un término máximo de diez
años. A instancia de cualquiera de los herederos, el juez podrá autorizar el cese de la indivisión antes del
término fijado, si concurrieren causas' graves o de manifiesta utilidad económica que justificasen la
decisión. Durante la indivisión, la administración del establecimiento competerá al cónyuge sobreviviente.

Lo dispuesto en este artículo se aplicara igualmente a la casa habitación construida o adquirida con fondos
de la sociedad conyugal formada por el causante, si fuese la residencia habitual de los esposos".

Son condominios de indivisión forzosa temporal mortis causa (Molinari°, Alberto D., Indivisiones hereditarias
y condominios forzosos organizados por la ley 14.394). Con respecto al cónyuge supérstite, constituyen un
derecho singular que adquiere originariamente al fallecimiento del consorte y por su causa, siempre que
pueda invocar el carácter de socio o el de heredero o ambos a la vez.

b.1 - INDIVISIÓN DE UNIDAD ECONÓMICA

La fórmula legal "unidad económica" adquirida o formada "en todo o en parte" por el supérstite, no satisface
la precisión técnica exigible en los textos normativos. Si bien la unidad económica formada íntegramente por
el sobreviviente con bienes o fondos propios esta fuera de la cuestión, no lo está la formada por ambo;

Cónyuges empleando bienes o fondos propios de uno y otro, con la que los bienes pertenecen a los dos en
condominio y quedan incorporados al acervo hereditario por la porción del difunto. Igualmente
la unidad económica puede estar formada por bienes propios y bienes gananciales.

La doctrina mayoritaria estima que el articulo 53 incluye solamente bienes gananciales, que deben ser de
titularidad del supérstite o en caso contrario, que el aporte de este debe haber sido efectivo. "Los vocablos
adquisición y formación aluden principalmente al esfuerzo personal, al trabajo, pero no excluyen al que
contribuyo a la adquisición o formación del bien con el aporte de sus dineros propios o gananciales o de
gananciales incorporados al acervo común por su esfuerzo o causa" (Guastavino, E. P., IndivLsión impuesta
por el cónyuge supérstite, JA 1957-111, Sec. Doct. 30 y ss., VI).
Quedan así excluidos los gananciales de titularidad del difunto si no existe tal aporte o colaboración
concretos del sobreviviente, por ejemplo, si el que pretende la indivisión ha sido ajeno a la compra o
formación o a su desenvolvimiento o progreso.

"Es natural, dice Borda, que este privilegio solo se reconozca al creador de la riqueza y no al cónyuge que en
nada contribuyó a ella; tanto más cuanto que la, ley atribuye al cónyuge supérstite el derecho a administrar
el negocio, lo que no se explicaría si se reconociese a quien ha sido siempre ajeno a su administración'.
(Sucesiones, 11, p. 405).

Están incluidos o excluidos los gananciales que ya estuvieran indivisos a la muerte del causante por
encontrarse la sociedad conyugal disuelta y no liquidada? La opción por la afirmativa se encontraría fundada
de admitirse que la indivisión es susceptible de ser impuesta en vida de ambos esposos una vez disuelta la
sociedad conyugal, por ejemplo, por divorcio. Guastavino lo considera procedente porque el artículo 53 es
norma que integra las reglas peticionarias de la herencia aplicables en virtud de la remisión del artículo
1313, corroboradas por las de los artículos 1788 y 2698 (ante la problemática de la naturaleza jurídica de la
sociedad conyugal disuelta y no liquidada) y en armonía con el artículo 2715 que admite mantener la
indivisión para evitar perjuicios.

Pero el cónyuge supérstite no puede pretender la indivisión de los ex gananciales adjudicados a su cónyuge
en la partición ya concluida a su muerte, ya que eran personales del causante, ni la de los gananciales
anómalos de aquel, que por definición, no contribuyo a formar. No necesita imponerla sobre sus ex
gananciales, bienes personales suyos, ni sobre los gananciales anómalos de su titularidad, extraños a la
indivisión post societaria-hereditaria.
El articulo 53 abarca indudablemente a los gananciales de titularidad conjunta.

b.2 - INDIVISIÓN DE LA VIVIENDA COMÚN

La ley 14.394 emplea una formula distinta para caracterizar al inmueble sobre el cual el supérstite puede
imponer la indivisión:
Además de haber constituido la residencia habitual de los esposos debe tratarse de una casa habitación
construida o adquirida con fondos de la sociedad conyugal.

La descripción legal abarca el inmueble:

a) ganancial de titularidad del causante; b) ganancial de titularidad del supérstite;

c) ganancial de titularidad conjunta;
d) bien propio del causante por haberse edificado con fondos gananciales sobre inmueble propio suyo (art.
1266).

La exigencia de que haya sido residencia común desplaza, en principio, toda discusión sobre el inmueble
ganancial anómalo pues mediara divorcio o separación de hecho. No obstante, mediando separación de
bienes sin divorcio y convivencia conyugal hasta la muerte del causante, es razonable admitir la indivisión de
la vivienda común ganancial anómala o ex ganancial del causante sobre la cual el sobreviviente hereda
como si fueran bienes propios del difunto.

También puede exigirla el cónyuge putativo con respecto a la vivienda ganancial de titularidad del consorte
de buena o de mala fe o de •su titularidad, siempre que la convivencia se haya extendido hasta la muerte y
la nulidad del matrimonio se decrete posteriormente.

Es difícil reconocer el derecho del cónyuge putativo a imponer la indivisión del inmueble en que cohabito con
el causante hasta su deceso, ante el cónyuge legítimo que reclama su cuota de gananciales como partícipe
del régimen patrimonial matrimonial. Por su naturaleza de derecho sui generis aparece como debido aunque
se le niegue vocación hereditaria y como justo si ha contribuido a adquirirlo, aunque ello posponga la
satisfacción del derecho societario del cónyuge legitimo si no es posible incluir el bien en la hijuela del
putativo de acuerdo al artículo 1316. Pero entendemos que el cónyuge putativo carece de derecho a
imponer la indivisión porque esta constituye una excepción a la obligatoriedad de la partición (art. 3452),
inextensible a un caso no previsto por el legislador.
b.3 - GESTION DE LOS BIENES INDIVISOS

La administración de los bienes indivisos corresponde al cónyuge supérstite con las facultades de
condómino administrador y subsidiaria aplicación de las normas aplicables a los gananciales indivisos en
coincidencia de la indivisión pos societaria y la indivisión hereditaria.

b.4 - DEUDAS Y BIENES INDIVISOS

Los bienes indivisos son ejecutables por las deudas del causante y de la sucesión, pero no por las del
cónyuge sobreviviente o de los otros coparticipes, siéndolo si la parte que les corresponde en los beneficios
que produzca (art. 55).

c) El inmueble objeto del derecho de habitación viudal: No existe acuerdo doctrinario sobre si la
existencia del derecho de habitación viudal comporta la indivisión forzosa del inmueble afectado.
Según Barbero no es indispensable "la indivisión del bien para que el cónyuge supérstite pueda ejercitar el
derecho que le otorga la ley. El viudo o la viuda tendrá siempre el derecho de habitación, sea quien fuere el
que ha resultado adjudicatario de la nuda propiedad del inmueble" (El derecho de habitación del cónyuge
supérstite, parar. 116). Personalmente opinamos que la indivisión es inevitable cuando es el único inmueble
ganancial existente y no hay otros bienes de suficiente valor para formar la porción de los herederos del
causante, según supuestos que analizarnos en otros lugar (Régimen sucesorio de los bienes gananciales, NQ
232).

4.9 BIEN DE FAMILIA

CONCEPTO. - La ley 14.394 en sus arts. 34 a 50 organiza el régimen de bien de familia. Como
veremos, el propósito es crear un sistema mediante el cual pueda, el propietario de un inmueble,
asegurar la vivienda para él y sus familiares, o asegurarles el sustento a través de los ingresos que
pueden obtener con el trabajo personal que desarrollan en ese inmueble. A tal efecto el art. 34 dice:
"Toda persona puede constituir en 'bien de familia' un inmueble urbano o rural de su propiedad cuyo
valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda de su familia, según normas que se
establecerán reglamentariamente".

BIEN DE FAMILIA: Art. 34 a 50 Ley 14.394

4.9.1 Naturaleza jurídica.
Consiste en un inmueble urbano o rural cuyo valorno exceda las necesidades del sustento y vivienda de
la familia del propietario, reglamentariamente a establecerse (art. 34); produciendo efectos a partir de su
inscripción en el Registro Inmobiliario (art. 35); debiendo entenderse por familia la constituida por el propietario y
su cónyuge, sus descendientes o ascendientes o hijos adoptivos; o en defecto de ellos,sus parientes colaterales
hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el constituyente. (art. 36).

4.9.2 Norma aplicable.

NO PODRA: Ser enajenado ni objeto de legado o mejoras testamentarias, ni gravado no podrá sin la
conformidad del cónyuge; salvo causa grave o de manifiesta utilidad para la familia (art. 37)

NO SERA SUSCEPTIBLE: De ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aun en
caso de concurso, excepto las obligaciones provenientes de impuestos o tasas que graven el directamente el no
será inmueble, constituidos con arreglo a lo susceptible dispuesto en el art. 37, a créditos por construcción o
mejoras introducidas en la finca (art. 38); pudiendo no obstante embargarse hasta el 50% de los frutos producidos
por el bien en cuanto no sean indispensables para satisfacer las necesidades de la familia (art. 39)

ESTARA EXENTO: Del impuesto a la transmisión gratuita por causa de muerte en todo el territorio de la Nación
cuando ella se opere a favor de las personas mencionadas en el art. 36, siempre que no resultare desafectado
dentro de los cinco años de la transmisión (art.40).

EL PROPIETARIO Estarán obligados a habitar el bien o a explotar por cuenta propia el inmueble o la industria en
él existente.

SU FAMILIA salvo excepciones debidamente justificadas (art. 41)

LA INSCRIPCION: Del bien de familia, se gestionará ante las autoridades que determinen el Poder Ejecutivo
Nacional y los poderes locales en sus respectivas jurisdicciones (art. 42)
EL SOLICITANTE deberá justificar su dominio sobre el inmueble, las circunstancias de los arts. 34 y 36 de esta
ley y los gravámenes que pesan sobre los inmuebles; en tanto que si hubiere condominio, la gestión deberá ser
hecha por todos los copropietarios, justificando el parentesco requerido por el art. 36 (art. 43).

SI SE HUBIERE DISPUESTO POR TESTAMENTO: La constitución de un bien de familia, el juez de la sucesión

a pedido del cónyuge o, en su defecto de la mayoría de los interesados ordenará la inscripción en el registro
inmobiliario; pudiendo hacerse de oficio o a solicitud del asesor si hubiere incapaces (art. 44)

NO PODRA CONSTITUIRSE: más de un bien de familia, por lo que si alguienresultare ser propietario único de
dos o más bienes de familia, deberá optar por uno de ellos, bajo apercibimiento de mantenerse el constituido en
primer término (art. 45)

TODOS LOS TRAMITES Y ACTOS VINCULADOS: a la constitución e inscripción del bien de familia, estarán
exentos del impuesto de sellos, de derecho de oficina y de las tasas correspondientes al Registro de la Propiedad,
tanto nacional como provincial (art.46); debiendo la autoridad administrativa prestar gratuitamente el
asesoramiento y colaboración necesarias. Si ello no obstante, los interesados desearen la intervención de
profesionales, los honorarios de estos no podrán exceder, en conjunto, del 1% de la valuación fiscal (art. 47).

4.9.3 Bienes que pueden someterse.

SE PUEDE AFECTAR UN SOLO INMUEBLE. - Quien es propietario único de dos o más inmuebles, sólo
puede afectar al régimen a uno de ellos, conforme al art. 45; si ya hubiese afectado dos inmuebles,
dei)erá optar entre uno u otro para mantenerlo afectado; incluso sus acreedores podrán exigir ante la
autoridad de aplicación que se le intime para que practique dicha opción.

4.9.4 Efectos.
El bien de familia tiene por finalidad proteger patrimonialmente al núcleo familiar y poner a la propiedad
a salvo de una posible ejecución por remate.
El inmueble afectado al régimen del "bien de familia" no será susceptible de ejecución o embargo por
deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aún en el caso de concurso o quiebra, con excepción de las
obligaciones provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, gravámenes
constituidos en razones de causa grave o manifiesta utilidad para la familia, o créditos por construcción o
mejoras introducidas en la finca (art. 38 ley 14.394).
Es decir, que un inmueble inscripto como bien de familia, puede ser embargado pero no puede ser ejecutada por
deudas posteriores a su inscripción como tal, salvo por deudas propias del inmueble (expensas comunes,
impuesto inmobiliario, tasas municipales). Es por ello que cuando un inmueble ha sido afectado al régimen
del bien de familia, los dadores de un préstamo muy difícilmente lo aceptarán como garantía, ni como aval
de un préstamo bancario, aunque sí se puede hipotecar.
Si se decide vender el inmueble, previamente deberá desafectarlo del régimen del bien de familia.
Serán embargables los frutos que produzca el bien en cuanto no sean indispensables para satisfacer las
necesidades de la familia (art. 39 ley 14.394).
En ningún caso podrá afectar el embargo más del cincuenta por ciento de los frutos.
El "bien de familia" estará exento del impuesto a las transmisión gratuita por causa de muerte en todo el
territorio de la Nación (en el caso que dicho tributo llegue a existir) cuando ella se opere en favor de las
Apuntes, personas mencionadas en el artículo 36 y siempre que no resultare desafectado dentro de los cinco
años de operada la transmisión (art. 40 ley 14.394).
En los juicios referentes a la transmisión hereditaria del bien de familia, los honorarios de los profesionales
intervinientes no podrán superar al 3 % de la valuación fiscal, rigiéndose por los principios generales la
regulación referente a los demás bienes (art. 48 ley 14.394)

4.9.5 Desafectación.
El art. 49 de la ley 14.394 prevé los casos en que procede la desafectación del bien de
 familia. Son ellos:
a) Por voluntad del constituyente, es decir, del propietario del bien, con la conformidad del
cónyuge, y si el constituyente no fuere casado, o el cónyuge fuese incapaz, "se admitirá el pedido
siempre que el interés familiar no resulte comprometido".
El control de mérito, en este caso, se defiere a la autoridad de aplicación que en la Capital Federal
es el Registro de la Propiedad. Contra las resoluciones que decidan controversias sobre la
desafectación cabe recurso de apelación ante el juez en lo civil (art. 50, ley 14.394), en el término que
establece la reglamentación.
Cuando ambos cónyuges prometieron en venta el inmueble por boleto privado, implícitamente
han acordado la desafectación; por lo cual corresponde proceder a ella si así lo solicita el otro
contratante a efectos de obtener la escrituración.
b) A solicitud de la mayoría de los herederos, cuando la constitución se hizo por disposición
testamentaria. Pero si el cónyuge supérstite del testador se opone a la desafectación o existen
herederos incapaces, compete al juez resolver lo que estime más conveniente para el interés familiar.
La ley da, en este caso, primacía a la oposición del cónyuge sobre la decisión de la mayoría de los
herederos, impidiendo que ésta, por sí sola, sea suficiente para ordenar la desafectación. Planteada la
oposición -o, aunque no exista, habiendo herederos incapaces-, el juez resuelve en definitiva tomando en
cuenta el interés familiar.
c) A solicitud de la mayoría de los condóminos, cuando el bien de familia comprende un
inmueble en condominio en las condiciones del art. 43, párr. 2º, de la ley 14.394. Para el
cómputo de la mayoría se toma en cuenta la proporción de las alícuotas de cada condómino.
d) De oficio o a instancia de terceros, cuando no subsisten los requisitos previstos en los arts.
34, 36 y 41 de la ley 14.394 o hubieren fallecido todos los beneficiarios. Se comprenden aquí
los supuestos en que el inmueble supere el valor fiscal establecido, según las normas
reglamentarias o, en todo caso, las necesidades de sustento o habitación del constituyente y de
su familia.
En diversos fallos se ha señalado, como causa de desafectación, que en el mueble ya no
conviven el propietario y los beneficiarios. Por lo que dijimos en el § 285 este criterio implica un
:; or, ya que la convivencia sólo se exige cuando los beneficiarios son colaterales; pero en cambio,
cuando los beneficiarios son ascendientes- o descendientes o cónyuge, por la mayor intimidad
afectiva que es de suponer existe entre ellos y el propietario, la ley no exige la convivencia, ni
para que se realice la afectación ni para que se la mantenga; de manera que siendo los ,¡
beneficiarios cónyuge, ascendientes o descendientes, es un error considerar que puede
desafectarse el inmueble por falta de convivencia con el propietario.

Un problema interpretativo complejo se presenta en cuanto el pedido de desafectación que formula

un acreedor por el hecho que de que subsiste un solo miembro del grupo familiar originario,
sea el propietario o sea uno de los beneficiarios. En el ámbito de la jurisprudencia hay
pronunciamientos que en tal caso disponen la desafectación, y también hay fallos que la rechazan.
En el sentido de negar la desafectación se invoca el texto del art. 49, inc. d, que la admite
en el caso de que hubieran fallecido todos los beneficiarios, lo que conduciría a sostener qué
mientras viva uno de ellos, o aun el propietario que en cuanto a los efectos también resulta ser
beneficiario, la afectación del in mueble no corresponde. Desde la perspectiva contraria puede
sostenerse que el régimen del bien de familia no es un simple sistema destinado a establecer la
inembargabilidad de un bien, ni tampoco un régimen cuyos efectos están exclusivamente des
tinados a ser opuestos por los beneficiarios frente a terceros-; sino que es un régimen que atiende
a la protección de un grupo familiar -que no existe si quedase un solo miembro, pues entonces ya no
puede hablarse de familia.'...., y que no sólo establece medidas de tutela del grupo familiar frente a
terceros (p.ej., la inembargabilidad), sino también formas de protección del grupo en su ámbito
interno, para evitar medidas del propietario que puedan perjudicar a la familia; en tal sentido, debe
tenerse presente que el régimen implica que el propietario no puede vender ni gravar, salvo con
ciertos recaudos, ni puede el propietario hacer "legado o mejora" por testamento respecto del
inmueble, e incluso se sostiene que los beneficiarios cuentan con prerrogativas ante el propietario,
como oponerse a la demolición del in mueble dispuesta por éste y aun habitar el inmueble.
e) En caso de expropiación, reivindicación, venta judicial decretada en ejecución autorizada por esta
 ley o existencia de causa grave que justifique la desafectación a juicio de la autoridad competente. Éstos
son casos en que la desafectación es una mera consecuencia de actos anteriores, como es la
expropiación o la reivindicación o la venta judicial del inmueble.
En cuanto a los acreedores del propietario, en el § 293 hemos explicado que sólo puede embargar y
ejecutar el bien quienes tienen un crédito de fecha anterior a la afectación. Ahora bien, estos
acreedores, cuando solicitan la desafectación para embargar, en realidad lo que sostienen es que la
afectación les es inoponible, sin perjuicio de que esta afectación conserve plenamente su vigor
respecto de los acreedores de fecha posterior. En consecuencia, la desafectación en este caso tiene
un efecto relativo, limitado al crédito del acreedor que pide el embargo y pretende llegar a ejecutar el
bien. Como se ve, este caso es dis- tinto de los restantes, pues en todos los demás la
desafectación tiene un efecto absoluto, con alcance para todos.

Registro Inmobiliario:

a) a instancia del propietario con la conformidad de su cónyuge;a falta o incapacidad de éste, procederá si el
interés familiar no resultare comprometido;
b) asolicitud de la mayoría de los herederos cuando el bien de familia se hubiere constituido por testamento , salvo
disconformidad del cónyuge supérstite o existencia de incapaces, en que resolverá el juez de la sucesión;
c) a requerimiento de la mayoría de los condóminos en proporción a sus partes;
d) de oficio o a instancia de cualquier interesado si no subsistieren los requisitos previstos en los arts. 34, 36 y 41
o hubieren fallecido todos los beneficiarios y
e) en caso de expropiación, reivindicación, venta judicial decretada en ejecución autorizada por esta ley o causa
grave que justifique la desafectación a juicio de la autoridad competente. (art. 49).

CONTRA LAS RESOLUCIONES DE LA AUTORIDADADMINISTRATIVA que en el orden nacional, denieguen la

inscripción del bien de familia, o decidan controversias referentes a su desafectación, gravamen u otras gestiones
previstas en esta ley, podrá recurrirse en relación ante el juez en lo civil de turno. (art. 50).