LA “MORA DEL DEUDOR” Y EL PROYECTO DE

REFORMAS AL LIBRO DE OBLIGACIONES

Eduardo Barboza Beraún y Jaime Miranda Gómez

Eduardo Barboza Beraún*
Jaime Miranda Gómez**

La Comisión de Reforma del Código Civil

propone un cambio esencial en el libro de
Obligaciones. Este es el relacionado a la
mora del deudor y cómo ésta es abarcada
por nuestro ordenamiento.

Los autores nos sitúan en el campo del

artículo 1333, en el que se propone
cambiar el inciso segundo. Asimismo,
comentan la posibilidad de una
contradicción entre dicho artículo con
el Código de Comercio aún vigente.
Finalmente, concluyen que éste proyecto
de reforma está incompleto, y que es
necesario abarcar un tema al cual ellos
denominan “pendiente”.

*
Abogado. Profesor de Derecho de Contratos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
del Perú (PUCP). Socio del Estudio Echecopar Abogados.
**
Abogado. Asociado del Estudio Echecopar Abogados.

273
 I. INTRODUCCIÓN to”, el “incumplimiento” puede ser perfilado
como la no realización del comportamiento
El artículo 1333 del Código Civil Peruano de prometido; o como señala Wayar con más
1984 regula los mecanismos de constitución precisión, “toda disconformidad entre la con-
para la mora solvendi. No obstante, tal ducta obrada y la conducta debida implica, sin
regulación variaría sustancialmente con la más, incumplimiento”3.
implementación del interesante Proyecto de
Reforma al Libro de Obligaciones, elaborado El “incumplimiento” reviste entonces
por el Profesor Carlos Cárdenas Quirós. particular importancia para el presente
análisis, pues es en aquél donde sucede el
El presente trabajo tiene entonces por fenómeno moratorio4.
finalidad, describir y explicar la situación
actual de la mora solvendi, y muy en particular, Si bien existen no pocas definiciones de
analizar las implicancias de la modificación “mora”, encontramos bastante completa
pretendida por el Proyecto de Reforma antes la propuesta por Espin, quien la caracteriza
indicado. como el “retraso culpable en el cumplimiento
de la obligación, que no impide su ulterior
Así, el análisis contenido en los párrafos cumplimiento por no hacer imposible la
siguientes, será, como dijo Echecopar: prestación”5. Ahora, atendiendo al sujeto
“elemental (…), pero (…) permitirá que incumple la obligación, la mora se divide
concentrarse en los asuntos cardinales en mora del deudor (mora solvendi) y mora
y no distraer la atención sobre temas de del acreedor (mora accipiendi); siendo que
secundaria importancia o en el debate en los párrafos siguientes nos ocuparemos
doctrinario de posibilidades o construcciones solamente de la primera de las nombradas.
jurídicas ajenas a nuestra legislación”1.
En este sentido, la “mora del deudor” ha sido
II. DEL INCUMPLIMIENTO Y LA MORA delineada por la más autorizada doctrina
como el “retraso, contrario a derecho, de la
Indistintamente de las diversas definiciones prestación por una causa imputable a aquél”6.
que existen sobre “las obligaciones” (y sus Sin embargo y como se verá en los acápites
variadas fuentes), lo cierto es que éstas siguientes, no basta el retraso culpable, sino
deben ser cumplidas; aunque no siempre que además, subsista el interés del acreedor
ocurra esto. Como bien dice Diez-Picazo con respecto a la obligación, por serle útil su
“Cumplimiento e incumplimiento, son así cumplimiento7.
las dos grandes alternativas en que puede
desembocar el vehículo dinámico en que la III. EFECTOS DE LA MORA SOLVENDI
obligación consiste”2.
A consecuencia de la mora solvendi, se
Así pues, y como antítesis del “cumplimien- generan los siguientes efectos:

1
Echecopar, Luis. “Derecho de Sucesiones”. Lima: Gaceta Jurídica. 1999. p. 5.
2
Diez Picazo, Luis. “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial”. Volumen 1. Madrid: Tecnos. 1979. p. 610.
3
Wayar. Ernesto. “Derecho Civil. Obligaciones”. Segunda Edición. Buenos Aires: Depalma. 2004. p. 487.
En el mismo sentido, De la Puente señala: “(…) la obligación se cumple mediante la ejecución de la prestación.
(…). El incumplimiento de la obligación se produce cuando el deudor no ejecuta plena y oportunamente
la correspondiente prestación”. De la Puente y Lavalle, Manuel. “La Mora y el Incumplimiento”. En:
Advocatus 13. 2005. p. 166.
4
Al respecto, Osterling Parodi y Castillo Freyre señalan que: “Nunca habrá mora sin la preexistencia de una
obligación, independientemente de la fuente que le haya dado nacimiento. De esta forma, puede afirmarse
que el primer presupuesto material u objetivo de responsabilidad civil es precisamente el incumplimiento de
una obligación ya existente. Por eso, dentro de la vida de la obligación no podría hablarse de mora antes
de que exista incumplimiento”. Osterling, Felipe y Mario Castillo. “Compendio de Derecho de las
Obligaciones”. Lima: Palestra Editores. 2008. p. 905.
5
Espín, Diego. “Manual de Derecho Civil Español”. Quinta edición. Volumen III. Madrid: Revista de Derecho
Privado. 1974. p. 206.
6
Ennecerus, Ludwig; Theodor Kipp y Martin Wolff. “Tratado de Derecho Civil”. Tomo 2. Volumen 1.
Barcelona: Bosch. 1954. p. 261.
7
Como bien apunta Cárdenas “Lo que resultará verdaderamente indispensable será que el interés del acreedor
se conserve intacto”. Cárdenas, Carlos. “Reflexiones a propósito de la mora del deudor: algunos temas
puntuales” En: Libro Homenaje a Felipe Osterling Parodi. Volumen I. Lima: Palestra Editores. 2008. p. 625.

274
- Relevancia jurídica del retraso: El el retardo o la falta de cumplimiento
retraso en sí mismo, es un hecho sin puntual de la obligación. Siguiendo en
trascendencia jurídica; por lo tanto, este punto a LaFaille10, el factor objetivo

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para que aquél produzca efectos de la mora es la falta de ejecución
legales, se requiere además de la oportuna, que presupone por tanto
constitución en mora al deudor. Y es la exigibilidad de la prestación:
que como se explicita en el acápite VI, plazo vencido, condición realizada u
si vencida la obligación el acreedor no observancia de los requisitos previos.
la exige, demuestra con ello que tal
retraso no lo afecta (operando una - Un elemento subjetivo, esto es la
“prórroga tácita” del plazo). imputabilidad en el retraso; toda vez
que éste debe ser causado por el
La mora actúa entonces, como vehículo dolo o culpa del deudor. Como bien
para configurar el denominado apunta el autor antes citado (LaFaille),
“retraso jurídicamente relevante” o para que esta responsabilidad por
como se ha dicho, “el retraso traducido el retardo tenga existencia legal, es
a términos jurídicos”8. menester que el deudor haya caído en
incuria o desidia.
- Factor desencadenante de
responsabilidad: La constitución en La Exposición de Motivos del Código
mora habilita además al acreedor, a Civil recoge expresamente los dos el-
ejercitar las respectivas acciones de ementos antes mencionados, indican-
tutela al crédito que le corresponden do: “Para que el deudor quede consti-
(resolución del contrato, pago de tuido en mora se precisa un retardo
penalidades y otras), al igual que en el cumplimiento de la obligación.
activa la obligación indemnizatoria Además, que tal retardo le sea imput-
a cargo del deudor, quedando éste able (…)”11.
sujeto a la reparación de los daños que
su retraso (imputable) haya causado al - Posibilidad y utilidad de la prestación.
acreedor; este efecto indemnizatorio Es presupuesto de la mora, el hecho
está recogido por el artículo 1336 del de que la prestación sea susceptible
Código Civil9. de cumplimiento, y a pesar de este
cumplimiento tardío, sea aún útil
IV. ELEMENTOS DE LA MORA SOLVENDI para el acreedor. Al respecto, Diez-
Picazo opina que: “Si la prestación se
Quedando definida la institución bajo análisis ha hecho imposible, o no es ya idónea
así, como sus efectos, listamos y explicamos para satisfacer el interés del acreedor,
brevemente sus elementos constitutivos. no hay, hablando rigurosamente,
mora (…)”12. Justamente a raíz de
- Un elemento objetivo, constituido por este presupuesto, resulta discutible
el retraso, que no es sino la tardanza, la procedencia de la mora en las

8
Al comentar la posición expuesta, Diez-Picazo señala que: “El retraso por sí solo es un hecho jurídicamente
intrascendente. Sólo cuando al retraso se añaden los presupuestos necesarios para entender al deudor
constituido en mora, aparecen unas consecuencias jurídicas y el retraso es elevado a la categoría de lesión
del derecho de crédito y de violación de la relación obligatoria”. Diez-Picazo, Luis. Op. cit. p. 664.
Reconocemos sin embargo, que esta posición no es la única existente al respecto. Cabe precisar además,
que el comentario antes transcrito, lo hace Diez-Picazo a título informativo, sin participar de la referida
posición.
9
Artículo 1336.- Responsabilidad del deudor en caso de mora.
El deudor constituido en mora responde de los daños y perjuicios que irrogue por el retraso en el cumplimiento
de la obligación y por la imposibilidad sobreviniente, aun cuando ella obedezca a causa que no le sea
imputable. Puede sustraerse a esta responsabilidad probando que ha incurrido en retraso sin culpa, o que la
causa no imputable habría afectado la prestación, aunque se hubiese cumplido oportunamente.
10
LaFaille, Héctor. “Derecho Civil”. Tomo 6. Volumen 1. Buenos Aires: Ediar Editores. 1947. pp. 158 y
siguientes.
11
Revoredo, Delia. “Exposición de Motivos y Comentarios del Código Civil”. Tomo V. Lima. 1985. p. 459.
12
Diez-Picazo, Luis. Op. cit. p. 664

275
 “obligaciones de no hacer”13. la situación de espera injustificada y
perjudicial para él”.
Finalmente, para que opere el
instituto bajo análisis, se requiere de la Nótese que tal requerimiento debe
denominada “constitución en mora”; ser claro, expreso e inequívoco con
tema que es tratado en el apartado respecto a la exigencia de pago, no
siguiente. surtiendo mayores efectos aquéllas
comunicaciones que se hacen a título
V. SISTEMAS DE CONSTITUCIÓN EN “informativo” o a manera de recordar
MORA la existencia de una obligación impaga.
Citado a Borda no constituye inter-
Estos sistemas no son sino, los mecanismos o pelación “el simple envío de una cuen-
modos previstos para la “configuración de la ta vencida, ni el telegrama en el que se
mora”: anuncia el propósito de demandar la
rescisión del contrato o declarándolo
- Mora ex personae o mora con rescindido, ni la demanda por resolu-
interpelación: Aquí, la “interpelación” ción, porque en ninguno de estos hay
o “requerimiento” tiene efectos reclamo de pago”16. De igual parecer
constitutivos de mora. En este sentido, es Castán Tobeñas: “En cambio, no
los Mazeaud14 precisan que: “Por sí sola, sería intimación un simple recuerdo
la simple llegada del vencimiento no particular o un acto que no pueda cali-
es suficiente, por lo tanto, para que el ficarse de exigencia de pago, puesto
deudor se encuentre en mora. Así era ya que lo que desea el Código es que se
en Roma: dies non interpellat pro homine demuestre haber acabado la toleran-
(el día no interpela por el hombre)”. cia o benevolencia del acreedor”17.

Ahora, el requerimiento exigido por la - Mora ex re o mora sin interpelación: A

mora ex personae debe ser entendido diferencia del anterior, en este sistema
en palabras de Puig Peña15 como “(…) la mora opera automáticamente por el
aquélla manifestación de la voluntad sólo transcurso del tiempo sin que sea
del acreedor por cuya virtud éste hace necesaria interpelación alguna.
saber al deudor que debe cumplir
inmediatamente la prestación, no Siguiendo a Osterling y Castillo “este
estando dispuesto a esperar por más tipo de mora –también conocida como
tiempo este cumplimiento. Con frase mora automática– no requiere que el
vulgar diríamos que al acreedor se le ha acreedor, una vez vencido el término
agotado la paciencia, y ni un momento fijado para el cumplimiento de la
más tolera que siga produciéndose obligación, intime al deudor, ya que el

13
Si bien es un tema harto controversial a nivel doctrinal, basta decir para estos efectos que, en nuestro
sistema legal vigente, la institución de la “mora” no aplica para la “obligación negativa” (o con prestación de
no hacer). Entre los argumentos que sustentan lo expuesto, tenemos:
El Código Civil descarta la mora en las obligaciones con prestaciones de no hacer. Esto queda claro a
partir de la regulación dada en los artículos 1160 y 1333 del Código Civil, cuyos preceptos omiten toda
referencia a las prestación de no hacer, ocupándose únicamente de las prestaciones de dar y de hacer, esto
es, de prestaciones de carácter positivo. Véase al respecto: Cárdenas, Carlos.” La Mora del deudor en las
obligaciones con prestación de no hacer”. En: THEMIS-Revista de Derecho 12. Lima. p. 77.
Un sector mayoritario de la doctrina nacional participa de la posición aquí asumida: “El primer requisito de la
mora del deudor es el retardo en el cumplimiento de la obligación. Es este un elemento de hecho que tiene
carácter ineludible. Se advierte, por tanto, que la mora es una institución propia de las obligaciones de dar y
hacer, cuando el incumplimiento consista en un retraso, pero que ella queda descartada en las obligaciones
de no hacer”. Revoredo, Delia. Op. cit. p. 332.
14
MAZEAUD, Henri y Jean LEÓN. “Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda”. Volumen II. Buenos Aires:
Ediciones Jurídicas Europa-América. 1960. p. 393.
15
Puig Peña, Federico. “Compendio de Derecho Civil Español”. Tercera edición. Tomo 3. Madrid: Ediciones
Pirámide S.A. 1976. p. 154.
16
Borda, Guillermo. “Manual de Obligaciones”. Cuarta Edición. Buenos Aires: Editorial Perrot. 1970. p. 66.
17
Castán Tobeñas, José. “Derecho Civil Español, Común y Foral”. Tomo 3. Madrid: Instituto Editorial Reus.
1954. p. 142.

276
 simple paso del tiempo interpelará por Entre los fundamentos –aparte de los
el hombre”18. históricos– que sustentan tal postura,
tenemos:

Eduardo Barboza Beraún y Jaime Miranda Gómez

VI. POSTURA ACTUAL DEL CÓDIGO CIVIL
- La denominada “Teoría de la Prórroga
Resulta pertinente para facilitar este análisis, Tácita del Plazo”, la cual establece
transcribir el artículo 1333 del Código Civil: que la falta de requerimiento por
parte del acreedor, apenas vencido
“Artículo 1333.- Incurre en mora el obligado el plazo de la obligación, acarrea una
desde que el acreedor le exija, judicial o extensión tácita del plazo primigenio
extrajudicialmente, el cumplimiento de su (operando una suerte de “plazo de
obligación. gracia”) y evidencia además, que el
No es necesaria la intimación para que la retraso no causa perjuicio alguno
mora exista: al citado acreedor. Así, De Gasperi
1. Cuando la ley o el pacto lo declaren indica “(…) mientras [el acreedor]
expresamente. permanece inactivo, la ley interpreta
2. Cuando de la naturaleza y circunstancias de que su silencio supone que la omisión
la obligación resultare que la designación no le perjudica y que, entretanto, está
del tiempo en que había de entregarse el autorizando al deudor para que siga
bien, o practicarse el servicio, hubiese sido demorándose”20.
motivo determinante para contraerla.
3. Cuando el deudor manifieste por escrito Este mismo argumento es el invocado
su negativa a cumplir la obligación. por la propia Exposición de Motivos
4. Cuando la intimación no fuese posible por del Código Civil: “Vencida la obligación,
causa imputable al deudor.” si el acreedor no la exige, demuestra
con ello que el retardo no lo afecta.
Contrastando los “sistemas constitutivos” Se estima, por tanto, que tácitamente
antes descritos dentro del texto del vigente está prorrogando el plazo”21.
artículo 1333, podemos concluir que nuestro
Código Civil, acoge como regla general, el - La que para estos efectos llamaremos
sistema de la mora ex personae (según se “Teoría de la Buena Fe”, sustentada
desprende del tenor de su primer párrafo); y por Llambías, en el sentido que
de manera excepcional admite la mora ex re, el fundamento de la mora ex
en caso se verifiquen alguno de los supuestos personae “reside en la conveniencia
enumerados en el segundo párrafo del citado de esclarecer la conciencia de las
artículo 1333. partes para que entre ellas reine la
buena fe y ninguna pueda abusar de
Esto no constituye novedad alguna en nuestro situaciones equívocas (…) ese sistema
sistema legal, toda vez que los antecedentes de constitución en mora se adapta
legislativos de nuestro Código Civil, adoptaron apropiadamente a nuestros hábitos
idéntica posición19. de vida y valoraciones sociales (…)

18
Osterling Parodi, Felipe y Mario Castillo Freyre. “Código Civil Comentado”. Segunda edición.
Tomo 6. Lima: Gaceta Jurídica. 2007. p. 773.
19
Decimos esto porque la mora ex personae fue ya recogida nuestros anteriores cuerpos normativos civiles:
Artículo 1254 del Código Civil de 1936.- Incurre en mora el obligado, desde que el acreedor le exija judicial o
extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación.
Empero, no será necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista:
Cuando la ley o el pacto lo declaren expresamente;
Cuando de su naturaleza y circunstancias resultare que la designación de la época en que debía entregarse
la cosa, o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligación.
Artículo 1264 del Código Civil de 1852.- Incurre en mora, el que no cumple con entregar la cosa ya debida,
después que no se le exige; y también, el que no la entrega el día señalado en el pacto, si se expresó que lo
hiciere sin necesidad a pedírsela.
20
De Gasperi, Luis. “Tratado de Derecho Civil”. Volumen II. Buenos Aires: Tipográfica Editora Argentina.
1964. p. 221.
21
Revoredo, Delia. Op. cit. p. 459.

277
 [porque] es frecuente que el acreedor inciso 2 del ya citado artículo 63.
tolere ciertos retardos mínimos,
porque confía en el deudor y atiende No obstante, resulta pertinente analizar
a sus dificultades momentáneas, sin si efectivamente se trata de regulaciones
descargar sobre él todo el peso de sus paralelas (y dispares), o si tal dualidad no es
derechos”22. tal.

VII. LA MORA EN EL CÓDIGO DE Para acometer este análisis, cabe precisar

COMERCIO: ¿DOBLE RÉGIMEN? que los contratos, atendiendo al área que
cubren, pueden ser clasificados en civiles,
Sin perjuicio de lo antes expuesto, debemos comerciales y especiales. Así, (i) son civiles
precisar que el Código de Comercio los regulados por el Código Civil, o los que
(promulgado el 15.02.1902) contendría una no estándolo, se rigen por la aplicación
regulación particular de la mora para las supletoria de éste; (ii) son comerciales los
denominadas “obligaciones mercantiles”. que están sujetos a las normas del Código de
Comercio u otras leyes, y en general, los que
En efecto, el artículo 63 del código acotado tienen por contenido los llamados “actos de
establece: comercio”23; y (iii) son especiales aquellos que
presentan características propias y limitadas a
“Artículo 63.- Los efectos de la morosidad situaciones concretas24.
en el cumplimiento de las obligaciones
mercantiles, comenzarán: Se evidencia entonces la siguiente situación:
1. En los contratos que tuvieren día señalado
para su cumplimiento, por voluntad de las - La Sección Cuarta del Libro I del
partes o por la ley, al día siguiente de su Código de Comercio, denominada
vencimiento. “Disposiciones Generales sobre los
2. En los que no lo tengan, desde el día en Contratos de Comercio” resultaría
que el acreedor citare judicialmente al de exclusiva aplicación para los
deudor o le intimare la protesta de daños denominados “contratos comerciales”.
y perjuicios contra aquél ante un juez o
notario público.” - No obstante, la primera parte del
artículo 1353 del Código Civil25
Se aprecia entonces que el Código de establece textualmente que “Todos los
Comercio estaría regulando la mora de contratos de derecho privado, inclusive
manera disímil a la del Código Civil: (i) para los innominados, quedan sometidos a
aquéllas obligaciones que tienen plazo de las reglas generales contenidas en esta
cumplimiento determinado, operaría la sección”. Es decir, en virtud del citado
mora ex re o automática, según el inciso 1 artículo, las “Disposiciones Generales”
del artículo 63 bajo comentario; en tanto sobre contratos, contenida en el
que (ii) las obligaciones que no tengan Título I de la Sección Primera del Libro
plazo establecido (por convenio o por ley), VII (Fuentes de las Obligaciones) del
están sujetas a la mora ex personae, siendo Código Civil, se aplican a todo el ámbito
necesaria por tanto la interpelación, según el de la contratación privada.

22
Jorge Joaquín Llambías. Citado por Moisset de Espanés, Luis. “La Mora en el Código Civil del Perú
de 1984”. En: Universidad de Lima. Código Civil Peruano. Balance y Perspectivas. Congreso Internacional.
Tomo II. p. 134.
23
Esto, según el texto del artículo 2 del Código de Comercio: Los actos de comercio, sean o no comerciantes
los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas
en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas
reglas, por las del derecho común.
Serán reputados actos de comercio, los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza
análoga.
24
Arias-Schreiber, Max. “Exégesis del Código Civil Peruano de 1984”. Segunda edición. Tomo 1. Lima:
Gaceta Jurídica. 2000. p. 51.
25
Artículo 1353.- Todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a
las reglas generales contenidas en esta sección, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas
particulares de cada contrato.

278
Así las cosas, y estando claro que los “contratos que al respecto establece el Código Civil, dado
comerciales” están comprendidos dentro del la vocación supletoria que tiene este último29.
derecho privado (y por ende forman parte

Eduardo Barboza Beraún y Jaime Miranda Gómez

de la contratación privada), resulta válido Se desprende además, que no existen dos
afirmar que la Sección Cuarta del Libro I del regímenes de mora en nuestro sistema legal,
Código de Comercio ha quedado sustituida sino sólo uno: el regulado por el Código Civil30.
por la Sección Primera del Libro VII del Código
Civil.
VIII. PROPUESTA DE REFORMA DEL
En tal sentido y dado que la materia de la ARTÍCULO 1333: ANÁLISIS Y
norma anterior (Disposiciones Generales COMENTARIOS
sobre los Contratos de Comercio), es
íntegramente regulada por la norma nueva En el Proyecto de Reformas al Libro de
(Disposiciones Generales sobre Contratos del Obligaciones elaborado por el Dr. Carlos
Código Civil), se ha producido en estricto un Cárdenas Quirós, se ha propuesto la
supuesto de derogación tácita de la norma modificación del artículo 1333 en los términos
antigua; todo esto en aplicación del segundo siguientes:
párrafo del artículo I del Título Preliminar del
Código Civil26. “Artículo 1333.- Incurre en mora el obligado
desde que el acreedor le exija, judicial o
En el mismo sentido se pronuncia un sector de extrajudicialmente, el cumplimiento de su
la doctrina nacional. Así, desde la perspectiva obligación.
del Derecho Comercial, se ha señalado “Los No es necesaria la intimación para que la
arts. 50 al 63 de C. de C. contenidos en la mora exista:
parte dedicada a las disposiciones generales 1. Cuando la ley o el pacto lo declaren
sobre los contratos de comercio (…) ha sido expresamente
sustituida por el Título I de la Sección Primera 2. Cuando se trate de obligaciones a plazo
(Libro VII) del C.C. de 1984 (…)”27 [El énfasis determinado, en que opera por su sólo
es nuestro]. Por otro lado, y desde el lado vencimiento
civil, De la Puente indica que: “(…) la ineficacia 3. Cuando el deudor manifieste por escrito
abarca a toda la materia de las disposiciones su negativa a cumplir la obligación
generales de la Sección Cuarta del Libro I 4. Cuando la intimación no fuese posible por
del Código de Comercio, que ha quedado causa imputable al deudor” [El énfasis es
derogada tácitamente por el artículo 1353 del nuestro].
Código Civil (…)”28.
La reforma propone básicamente sustituir
En atención a lo señalado en precedencia, se el texto del actual inciso 2, con el siguiente
puede concluir que la regulación sobre mora tenor: “Cuando se trate de obligaciones a
contenida en el artículo 63 del Código de plazo determinado, en que [la mora] opera
Comercio, no estaría ya vigente, al haber sido por su solo vencimiento”.
derogada –de manera tácita– por el artículo
1353 del Código Civil. En consecuencia, Por las razones que a continuación se exponen,
para la mora de los “contratos comerciales”, encontramos plausible y coincidimos por
tendría que aplicarse entonces las normas tanto con la modificación propuesta:

26
Artículo I del Título Preliminar del Código Civil.- La ley se deroga sólo por otra ley.
La derogación se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o
cuando la materia de ésta es íntegramente regulada por aquélla.
Por la derogación de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado.
27
Montoya, Hernando y Ulises MONTOYA. “Derecho Comercial”. Tomo III. Lima: Editora Jurídica Grijley. 2006. p. 4.
28
de la puente y lavalle, Manuel. “El Contrato en General. Comentarios a la Sección Primera del Libro
VII del Código Civil”. Segunda edición. Tomo 1. Lima: Palestra Editores. 2003. p. 175.
29
El carácter supletorio que tiene el Código Civil encuentra sustento en su propio Artículo IX del Título Preliminar,
cuyo texto glosa: Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones
jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza.
30
Debemos señalar sin embargo que esta posición no es pacífica, en tanto existe un sector de la doctrina que
postula la dualidad de regímenes.

279
 - La experiencia demuestra que interpelación. Y es que podría decirse
en el tráfico patrimonial actual, que el régimen actual de mora, por
las obligaciones sujetas a plazo la razón antes expuesta, estaría
determinado son las más; y las que favoreciendo a los deudores pero
no tienen plazo determinado de no a los acreedores, toda vez que
vencimiento las menos. Para tales el factor tiempo (i.e oportunidad)
efectos, entendemos por (i) “plazo no adquiere mayor relevancia; esto
determinado”, a aquél fijado en último trasciende el ámbito jurídico
la obligación con indicación de su y se extiende incluso hasta el socio/
término inicial y término final, y en económico, pues “denota una
contraposición, por (ii) “plazo no economía poco escrupulosa, donde
determinado o indeterminado” al que la puntualidad o el tiempo o ritmo de
adolece ya sea de término inicial o satisfacción de los derechos no juega
final, o de ambos, por no haber sido un papel relevante o no suscita un
establecidos, ni fijados31. interés vitalmente apreciable”32.

Consiguientemente, con esta - Además de lo señalado en el parágrafo

modificación se estaría invirtiendo el anterior pero en la misma línea, el
régimen actual de la “mora”: la mora actual artículo 1333 genera no pocos
ex re o automática se constituiría en la inconvenientes prácticos. Bajo el
regla general, dado que la mayoría de régimen vigente, muchos de los actos
obligaciones tienen plazo determinado o derechos que ejerza el acreedor,
(así como para los supuestos obviando la constitución en mora
enumerados en la segunda parte del (en los casos en que ésta opera ex
artículo 1333). Como contrapartida, personae), quedarían desestimados.
la mora ex personae operaría en vía
de excepción y quedaría limitada Así por ejemplo y retomando las
básicamente a aquéllas obligaciones ideas vertidas en el acápite III (en el
que no tienen plazo alguno. sentido que la mora asigna relevancia
jurídica al retraso y actúa como factor
- Ahora, y asumiendo que el régimen desencadenante de responsabilidad),
de mora del Código de Comercio el cobro de una penalidad, una acción
estuviera vigente (posición de la cual indemnizatoria o una resolutoria, a
no participamos según lo señalado en causa de un retardo, sin que medie
el acápite VII anterior), la modificación previamente la existencia de la mora,
propuesta conllevaría a que el régimen carecerían de sustento. Y esto porque
de mora contenido en aquél, guarde el acreedor, al no interpelar, no
correspondencia con la –nueva– habría sino convalidado dicho retraso,
normativa civil, eliminándose el prorrogando además el plazo de
supuesto tratamiento dispar que cumplimiento.
aparentemente existe al respecto.
- Por otro lado, nos declaramos
- Otro argumento a favor, es que los “creyentes” del Principio de la Buena
acreedores quedarían, en el caso de Fe, que se proyecta, en materia de
obligaciones para con ellos asumidos ejecución obligacional, como un
con vencimiento determinado, criterio de conducta conforme al
liberados de la “carga o diligencia cual deben desenvolverse las partes
adicional” que implica efectuar la (deudor/acreedor)33.

31
Padilla, René. “La Mora en las Obligaciones”. Buenos Aires: Editorial Astrea. 1983. p. 81.
32
Diez Picazo, Luis. Op. cit. p. 665.
33
Hay consenso en la doctrina en que la Buena Fe se ha plasmado legislativamente en dos sentidos: (i)
subjetivo, refiriéndose a la intención con la que obran las personas o la creencia con que lo hace, por lo
que se le llama “buena fe-creencia”, y (ii) objetivo, en la que actúa como regla de conducta que orienta la
actuación ideal del sujeto, lo que determine que se le denomine “buena fe-lealtad”. De La Puente Lavalle,
Manuel “La Fuerza de la Buena Fe” En: De los Mozos, José Luis (Director), Instituciones de Derecho Privado
– Contratación Contemporánea. Tomo 1. Lima: Palestra Editores. 2001. p. 276.

280
 No obstante esto, y si bien somos es conveniente efectuarla por la vía
conscientes de que el principio notarial (toda vez que el Notario
citado sustenta la mora ex personae certifica tanto la expedición como

Eduardo Barboza Beraún y Jaime Miranda Gómez

(según se ha señalado en el acápite la recepción de la comunicación
VI precedente), consideramos que interpelatoria); y (iii) costo tiempo,
justamente por la aplicación del reflejado en el lapso transcurrido entre
mismo, el acreedor que convino el vencimiento y la interpelación, sin
un plazo determinado para el considerar los tiempos invertidos en
cumplimiento de la obligación a su los costos señalados anteriormente.
favor, tiene la sana expectativa de que
su correspectivo deudor, desplegando La modificación propuesta, para el
un comportamiento serio, honesto caso de obligaciones sujetas a plazo
y leal (i.e. de Buena Fe), la cumpla (que constituyen como se ha dicho la
de manera espontánea en el plazo mayor parte del universo obligacional),
pactado sin necesidad de ninguna no haría sino reducir y hasta eliminar
interpelación. los costos antes listados, pues ninguno
de ellos sería ya necesario para la
En atención a lo expuesto, el Principio “constitución en mora” del deudor
de Buena Fe, abonaría también a favor (por operar ésta automáticamente);
de la modificación propuesta. en términos económicos “tales costos
serían iguales a cero”.
- Desde la perspectiva del Análisis
Económico del Derecho, la - Finalmente, debemos pronunciarnos
enmienda bajo comentario sobre el texto eliminado y sustituido,
reduciría los denominados “costos que recoge como supuesto de mora
de transacción”34. En palabras de automática el siguiente: “Cuando de
Alfredo Bullard, “celebrar un contrato la naturaleza y circunstancias de la
cuesta”35. Pero cuesta no sólo obligación resultare que la designación
celebrarlo, sino también ejecutarlo. del tiempo en que había de entregarse
el bien, o practicarse el servicio,
Es obvio que dentro de la etapa de hubiese sido motivo determinante
ejecución, se encuentra –en caso para contraerla”.
de no verificarse un supuesto de
mora automática– la interpelación Este supuesto parte de “asumir” que
exigida por el actual artículo 1333. las partes consideraron la fecha de
Para concretar la misma, es probable cumplimiento de la obligación como un
que el acreedor tenga que incurrir elemento esencialísimo; por lo tanto,
en una serie de costos, como si el obligado no cumple dentro del
podrían ser: (i) costos de asesoría plazo convenido, resultaría innecesaria
legal: a efecto de que un abogado la interpelación (pues el deudor sabía
le redacte adecuadamente el texto desde un inicio, que la ejecución
de la interpelación (pues como se ha inoportuna afectaba los intereses
advertido en los párrafos anteriores, del acreedor). Constituye entonces
debe tratarse de un requerimiento un presupuesto para la aplicación de
expreso, claro e inequívoco); (ii) costos esta forma de mora automática, el
notariales: si bien el Código Civil “conocimiento de la importancia del
no exige formalidad alguna para la plazo” por parte del deudor.
interpelación, no cabe duda que por
temas de certeza y demostrabilidad, De lo expuesto aparece el principal

34
Los “costos de transacción” incluyen entre otros, “los costes de identificación de las partes con las que uno
ha de tratar, los costos que implica reunirse con dichas partes, los costes del proceso de negociación en sí y
los costes de la puesta en práctica de cualquier acuerdo al que se llegue”. Polinsky, Mitchell. “Introducción
al Análisis Económico del Derecho”. Barcelona: Editorial Ariel S.A. 1985. p. 22.
35
Bullard, Alfredo. “Ronald Coase y el Sistema Jurídico”. En: Derecho y Economía: El Análisis económico
de las instituciones legales. Segunda Edición. Lima: Palestra Editores. 2006. p. 104.

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 inconveniente de esta norma, y es que los obligados “inicia” sólo desde que el otro
implica una previa labor de indagación cumple con su prestación36.
de la voluntad y/o conocimiento de
las partes con respecto al “motivo Dicha norma pues, estaría afectando algunos
determinante”. mecanismos de tutela del crédito establecidos
por otras disposiciones del Código Civil; muy
Es por demás obvio que el en particular, y tal como se ha expuesto en
inconveniente advertido se salva un trabajo anterior, el artículo 1335 no haría
con el nuevo texto propuesto, en sino “inutilizar” la denominada Excepción
donde el sólo vencimiento del plazo de Incumplimiento regulada en el artículo
determinado despliega el fenómeno 1426 del Código Civil37. Nos explicamos
moratorio; no siendo necesaria brevemente.
entonces la –difícil– indagación en el
fuero interno de las partes, y sobre Por un lado, el artículo 1426 faculta a una parte
todo del deudor. a suspender el cumplimiento de su prestación
hasta que su contraparte cumpla con la suya; no
IX. UN TEMA PENDIENTE… obstante, constituye requisito para su invocación
que la parte contra la cual se excepciona haya
No obstante que estamos convencidos de la sido constituida en mora38. Ahora, según el
bondad de la modificación, no podemos dejar artículo 1335, la parte excepcionada sólo
de advertir que aún con la misma, el actual incurriría en mora desde el momento en que
articulado sobre mora seguiría generando la excepcionante cumpla con su prestación. En
algunos inconvenientes. síntesis y según la aplicación conjunta de estas
normas, “la parte excepcionante para quedar
Nos referimos en concreto al texto del habilitada a incumplir (al amparo de la Excepción
artículo 1335 del Código Civil, según el cual de Incumplimiento), tiene previamente que
“En las obligaciones recíprocas, ninguno de cumplir”.
los obligados incurre en mora sino desde que
alguno de ellos cumple con su obligación u Esta suerte de “colisión normativa”, ameritaría
otorga garantías de que la cumplirá”. una reformulación ya sea del artículo 1426 o
del 1335, a efecto de que ambas normas sean
Este artículo establecería entonces que correspondientes entre sí, antes que opuestas;
en caso de un vínculo obligacional con lo que bien podría darse dentro del Proyecto
prestaciones recíprocas, la mora para uno de de Reformas que motivó el presente ensayo.

36
Entendemos que la intención de esta norma es mantener el paralelismo que es inherente a las obligaciones
recíprocas, evitando que una de las partes requiera el cumplimiento (constituyendo en mora a la otra), cuando
esta misma parte –la reclamante- no ha cumplido con la prestación a su cargo. Si bien esto respondería a un
tema de equidad, la solución dada por la misma norma estaría quebrando el paralelismo que busca mantener.
Y es que dicha reciprocidad se trastocaría, toda vez que la norma estaría exigiendo a una parte cumplir con
su obligación para que la otra quede constituida en mora, a pesar de que ésta última no ejecute la recíproca
suya. En todo caso, reconocemos lo discutible del tema, tanto en la doctrina nacional como extranjera. Con
respecto a ésta última, puede consultarse la obra de Gema Diez-Picazo: La Mora y la Responsabilidad
Contractual.
37
Artículo 1426.- En los contratos con prestaciones recíprocas en que éstas deben cumplirse simultáneamente,
cada parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que se satisfaga
la contraprestación o se garantice su cumplimiento.
38
Sobre el particular y para mayor abundamiento, permítasenos remitirnos a Barboza Beraún, Eduardo.
“¿Excepción de Incumplimiento o excepcional dolor de cabeza?” En: Advocatus 9. 2003. p. 387.

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