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MÉTODOS ALTERNATIVOS DE
SOLUCIÓN DE CONFLICTOS:
PERSPECTIVA MULTIDISCIPLINAR
Marta GONZALO QUIROGA (Directora/Editora)

Isabel BAZAGA FERNÁNDEZ, Marta GONZALO QUIROGA y Rosa VENTAS SASTRE
(Coordinadoras)
Autores
(por orden de aparición)
Marta GONZALO QUIROGA Javier GUILLÉN CARAMÉS
Isabel BAZAGA FERNÁNDEZ José María CHILLÓN MEDINA
Rafael GIL NIEVAS Angelines CANO LINARES
Enrique NAVARRO CONTRERAS Francisco JIMÉNEZ GARCÍA
Paulino FAJARDO MARTOS Julia RUILOBA ALVARIÑO
Armando CASTANEDO ABAY Aranzazu ROLDÁN MARTÍNEZ
Carlos ALCOVER DE LA HERA Mar ALARCÓN CASTELLANOS
Fernando RODRÍGUEZ MAZO Óscar GÓMARA ROMEO
Rosa VENTAS SASTRE Isabel Araceli HOYO SIERRA
Flora CALVO BABIO
Servicio de
publicaciones
Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro, incluido el diseño de la cubierta,
puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotoco-
pia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y sistemas de recuperación, sin
permiso escrito del AUTOR y de la Editorial DYKINSON, S.L.
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Universidad Rey Juan Carlos
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Los autores
Madrid
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Teléfono (+34) 91 544 28 46 - (+34) 91 544 28 69
e-mail: [email protected]
http://www.dykinson.es
http://www.dykinson.com
ISBN: 84-9772-862-9
Preimpresión por:
Besing Servicios Gráficos S.L.
e-mail: [email protected]
ÍNDICE
PRÓLOGO ........................................................................................................ 19
PRESENTACIÓN............................................................................................. 21
Isabel Bazaga Fernández
INTRODUCCIÓN A LOS MASC: DIAGNÓSTICO DE LA

SITUACIÓN GENERAL ................................................................................ 25
Marta Gonzalo Quiroga
I. INTRODUCCIÓN.................................................................................. 26
II. ACLARACIÓN DE CONCEPTOS OBJETO DE ESTUDIO............. 27
III. ÁMBITO DE APLICACIÓN. PERSPECTIVA
MULTIDISCIPLINAR ............................................................................ 27
IV. CARACTERÍSTICAS DE LOS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE
RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS (MASC)....................................... 28
V. ANTECEDENTES Y ESTADO ACTUAL DEL TEMA ....................... 30
VI. DIMENSIÓN INTERNACIONAL ....................................................... 30
VII. PRIORIDAD SOCIAL, CIENTÍFICA Y POLÍTICA ........................... 31
MEDIACIÓN Y NEGOCIACIÓN:
ESTRATEGIAS Y PRÁCTICAS PARA
LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
LA DIRECTIVA DE MEDIACIÓN EN LA COMUNIDAD EUROPEA... 35
Rafael Gil Nievas
I. ANTECEDENTES................................................................................... 36
II. OBJETIVO Y ÁMBITO DE LA DIRECTIVA....................................... 37
1. Desde la óptica que podríamos llamar “competencial” o
“territorial del litigio” ........................................................................ 37
8 Índice
2. Por otra parte, se plantea la cuestión del ámbito material de

aplicación.............................................................................................. 38
3. Ámbito territorial de la Comunidad Europea ............................... 39
III. DEFINICIONES DE MEDIACIÓN Y MEDIADOR .......................... 40
1. Mediación ............................................................................................. 40
2. Mediador............................................................................................... 43
IV. REMISIÓN A LA MEDIACIÓN ........................................................... 44
V. CALIDAD DE LA MEDIACIÓN .......................................................... 45
VI. EFICACIA DEL ACUERDO OBTENIDO A TRAVÉS DE LA
MEDIACIÓN........................................................................................... 46
VII. CONFIDENCIALIDAD DEL PROCEDIMIENTO RESPECTO
DEL PROCESO....................................................................................... 50
VIII. EFECTOS DE LA MEDIACIÓN SOBRE EL TRANSCURSO DE
PLAZOS ................................................................................................... 53
1. Plazos para el ejercicio de una acción ............................................. 54
2. Plazos para la realización de un acto procesal .............................. 55
IX. OTRAS DISPOSICIONES ..................................................................... 56
X. CONCLUSIONES .................................................................................. 56
EL PROYECTO DE DIRECTIVA DE MEDIACIÓN Y LA

MEDIACIÓN COMERCIAL INTERNACIONAL.................................... 59
Enrique Navarro Contreras
I. INTRODUCCIÓN Y CUESTIONES PREVIAS.................................. 59
1. Objeto .................................................................................................... 59
2. Concepto de Mediación Comercial Internacional........................ 60
II. JUSTIFICACIÓN DE LA IDONEIDAD DE UNA LEGISLACIÓN
EUROPEA SOBRE MEDIACIÓN ........................................................ 60
III. DIRECTIVA Y NO REGLAMENTO SOBRE MEDIACIÓN............. 61
IV. EL ÁMBITO MATERIAL DE LA FUTURA DIRECTIVA .................. 62
1. Mediación comercial y Mediación en otro tipo de conflictos .... 62
2. Mediación internacional y Mediación para supuestos internos 63
3. Mediación y figuras afines ................................................................ 64
V. MEDIACIÓN CONVENCIONAL Y MEDIACIÓN POR
DERIVACIÓN DE UN PROCEDIMIENTO JUDICIAL.................... 64
VI. MEDIACIÓN Y PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES JUDICIALES ... 65
VII. OTRAS CUESTIONES........................................................................... 65
Índice 9
1. Acuerdo de sumisión a Mediación .................................................. 65

2. Naturaleza jurídica del acuerdo final.............................................. 65
3. Responsabilidad y formación de los mediadores......................... 66
VIII. CONCLUSIONES .................................................................................. 66
ESTRATEGIA Y MEDIACIÓN. Análisis de las ventajas estratégicas que

para la solución de conflictos empresariales ofrecen los principios y
garantías que regulan la Mediación............................................................. 69
Paulino Fajardo Martos
I. INTRODUCCIÓN Y OBJETO.............................................................. 70
1. Introducción: la elección del mecanismo de solución................. 70
2. Objeto: identificar ventajas estratégicas de la mediación........... 70
3. “De lege ferenda”: principios y garantías de la mediación. su
naturaleza ............................................................................................. 70
II. EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DEL CONFLICTO Y DE LOS
MECANISMOS DE SOLUCIÓN ......................................................... 71
1. Evolución del concepto de conflicto............................................... 71
2. De la solución a la gestión del conflicto ......................................... 71
3. Enfoque multidisciplinar .................................................................. 71
4. Ventajas de la mediación. .................................................................. 72
III. COMPLEJIDAD DE LA ESTRATEGIA EN LA MEDIACIÓN ......... 72
1. Estrategia dual frente a mediador y partes .................................... 72
2. Cautela estratégica .............................................................................. 73
3. Estrategia solutiva: fases.................................................................... 73
IV. ESTRATEGIAS SOLUTIVAS: PRINCIPIOS Y GARANTÍAS DE
LA MEDIACIÓN. SUS VENTAJAS ESTRATÉGICAS........................ 74
1. Actuaciones previas ............................................................................ 74
A) Finalidad .......................................................................................... 74
B) Desarrollo en la práctica .................................................................. 74
2. análisis del tipo de conflicto y elección del mecanismo de
solución ................................................................................................. 75
A) Naturaleza de la mediación: ¿autocomposición? ............................. 76
B) Mediación: principios y garantías ................................................... 77
C) Mediación: ventajas ......................................................................... 78
3. Estrategias y tácticas a desarrollar durante la mediación ........... 80
A) Estrategia del mediador ................................................................... 81
10 Índice
B) Estrategia de las partes dirigida al mediador................................... 81

V. DE LEGE FERENDA.............................................................................. 82
1. Conclusiones y recomendaciones.................................................... 82
2. Epílogo .................................................................................................. 83
“MEDIACIÓN Y CONFLICTO COMERCIAL EL ABC PARA EL

ABOGADO Y EL EMPRESARIO DE HOY”.............................................. 85
Armando Castanedo Abay
INTRODUCCIÓN ............................................................................................ 85
I. EL CONTRATO Y LAS MODALIDADES DE RAD EN EL
COMERCIO INTERNACIONAL......................................................... 87
II. DE LA NEGOCIACIÓN COMERCIAL A LA MEDIACIÓN
COMERCIAL .......................................................................................... 89
III. EL CONFLICTO COMERCIAL. SISTEMA DE PREVISIÓN-
SOLUCIÓN ............................................................................................. 91
IV. LA MEDIACIÓN COMERCIAL PROFILÁCTICA. UNA TESIS
PARA ANALIZAR................................................................................... 92
V. MEDIACIÓN COMERCIAL PROFILÁCTICA Y PROCESOS DE
INTEGRACIÓN ...................................................................................... 93
VI. LA DINÁMICA DE LA CONFRONTACIÓN FRENTE A LA
DINÁMICA DE LA COLABORACIÓN .............................................. 98
VII. BASES COMERCIALES CLAVES DONDE “ATACA” EL
CONFLICTO COMERCIAL ................................................................. 101
VIII. UNA AJUSTABLE CARACTERIZACIÓN DEL CONFLICTO
COMERCIAL, O LOS 10 PELDAÑOS DE LA ESCALADA DEL
CONFLICTO COMERCIAL ................................................................. 103
BIBLIOGRAFÍA................................................................................................. 111
LA MEDIACIÓN COMO ESTRATEGIA PARA LA RESOLUCIÓN

DE CONFLICTOS: UNA PERSPECTIVA PSICOSOCIAL..................... 113
Carlos María Alcover de la Hera
I. INTRODUCCIÓN.................................................................................. 113
II. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA MEDIACIÓN............. 115
III. FUNCIONES Y ROL DEL MEDIADOR............................................. 119
IV. ESTRUCTURA DE LA MEDIACIÓN .................................................. 122
V. TÉCNICAS Y HABILIDADES DE MEDIACIÓN............................... 124
VI. CONCLUSIONES .................................................................................. 127
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................................... 128
Índice 11
LA NEGOCIACIÓN COMO ESTRATEGIA PARA LA

RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS: UNA PERSPECTIVA
PSICOSOCIAL................................................................................................. 131
Fernando Rodríguez Mazo
I. INTRODUCCIÓN.................................................................................. 132
II. UNA VISIÓN PSICOSOCIAL DEL CONFLICTO............................ 132
III. ESTILOS CONDUCTUALES EN LA RESOLUCIÓN DE
CONFLICTOS ........................................................................................ 134
IV. LA NEGOCIACIÓN DESDE UNA PERSPECTIVA
PSICOSOCIAL........................................................................................ 139
1. Definición y tipos................................................................................ 139
2. Proceso de la negociación.................................................................. 141
A) Preparación remota de la negociación y definición del conflicto...... 141
B) Preparación del contexto de negociación.......................................... 142
C) Búsqueda de alternativas mutuamente aceptables........................... 142
D) Evaluación de las alternativas y decisión de una solución
negociada.......................................................................................... 142
E) Puesta en marcha de la solución ...................................................... 143
F) Evaluación de la negociación ........................................................... 143
V. HABILIDADES Y ESTRATEGIAS DE NEGOCIACIÓN................... 143
1. Habilidades y estrategias propias de la negociación ................... 144
A) Técnicas para la definición del conflicto........................................... 144
B) Técnicas para la creación de valor .................................................... 144
C) Técnicas para la reclamación de valor .............................................. 145
2. Habilidades de comunicación .......................................................... 145
VI. CONCLUSIÓN....................................................................................... 146
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................................... 147
SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS

EN EL ÁMBITO PENAL Y FAMILIAR
LAS MEDIDAS DE INTERVENCIÓN INFORMAL COMO
MECANISMO DE SOBRESEIMIENTO DEL EXPEDIENTE EN EL
DERECHO PENAL DE MENORES............................................................. 151
Rosa Ventas Sastre
I. PREMISA INTRODUCTORIA ............................................................. 151
II. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR MEDIACIÓN PENAL? ......................... 152
12 Índice
III. EL ORIGEN LEGAL DE LA MEDIACIÓN ........................................ 153

1. La normativa internacional ............................................................... 154
2. El principio de oportunidad.............................................................. 155
3. El principio de intervención mínima.............................................. 157
IV. CONTENIDO DE LA MEDIACIÓN PENAL..................................... 157
V. PROGRAMAS DE MEDIACIÓN EN EL DERECHO PENAL DE
MENORES............................................................................................... 159
VI. CONCLUSIONES .................................................................................. 161
VII. BIBLIOGRAFÍA CITADA ...................................................................... 164
LA MEDIACIÓN EN LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE

MENORES ........................................................................................................ 165
Flora Calvo Babío
I. INTRODUCCIÓN.................................................................................. 165
II. DEFINICIÓN DE SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE
MENORES............................................................................................... 166
III. DIFERENTES TIPOS DE MEDIACIÓN EN SUSTRACCIÓN
INTERNACIONAL DE MENORES..................................................... 167
IV. LA MEDIACIÓN A ALTO NIVEL ....................................................... 168
V. LA MEDIACIÓN EN AUSENCIA DE CONVENIO ......................... 169
VI. LA MEDIACIÓN EN EL MARCO DEL CONVENIO DE LA
HAYA DE 1980 SOBRE ASPECTOS CIVILES DE LA
SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES....................... 170
CONCLUSIÓN ................................................................................................. 176
MÉTODOS EXTRAJUDICIALES DE SOLUCIÓN

DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL CONSUMO
NUEVOS RETOS EN LA CONFIGURACIÓN JURÍDICA DE LOS
MÉTODOS EXTRAJUDICIALES EN EL ÁMBITO DEL CONSUMO 179
Javier Guillén Caramés
I. INTRODUCCIÓN: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ........... 179
II. SISTEMATIZACIÓN DE LAS DIVERSAS MODALIDADES DE
INTERVENCIÓN DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
EN EL ARBITRAJE ................................................................................. 181
III. BREVE APROXIMACIÓN A LA ACTIVIDAD
ADMINISTRATIVA ARBITRAL Y SU INCIDENCIA EN LA
PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS ............ 185
Índice 13
1. Tipología de la actividad administrativa arbitral según la

legislación sectorial. Las distintas posibilidades de elección
para el consumidor y usuario en función del sector económico
en el que se desenvuelva ................................................................... 187
2. ¿Pueden calificarse estas modalidades de actividad
administrativa de verdadero arbitraje? Rasgos característicos
que permitan configurar a esta forma de actividad como un
verdadero arbitraje.............................................................................. 190
IV. ADMINISTRACIÓN Y ARBITRAJE DE CONSUMO ....................... 191
1. Configuración legal del arbitraje de consumo .............................. 192
2. Distinción con la figura del arbitraje institucional del artículo
14 LA ...................................................................................................... 193
3. Peculiaridades de la organización administrativa del arbitraje
de consumo y sus posibles disfuncionalidades ............................ 195
V. PROPUESTA DE REFORMA DEL SISTEMA ARBITRAL DE
CONSUMO ............................................................................................. 198
VI. CONCLUSIONES .................................................................................. 201
BIBLIOGRAFIA................................................................................................. 202
EL ARBITRAJE: ASPECTOS
JURÍDICOS, CONSTITUCIONALES E INTERNACIONALES EN
LA SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS
SITUACIÓN ACTUAL DEL ARBITRAJE EN ESPAÑA COMO
MÉTODO ALTERNATIVO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS.......... 207
I. MARCO GENERAL: EL ARBITRAJE EN ESPAÑA COMO
PRINCIPAL MÉTODO ALTERNATIVO DE SOLUCIÓN DE
CONFLICTOS ........................................................................................ 208
II. REGULACIÓN ACTUAL DEL ARBITRAJE EN ESPAÑA: LA LEY
60/2003, DE 23 DE DICIEMBRE, DE ARBITRAJE (LA) .................... 209
1. Antecedentes........................................................................................ 209
2. Sistemática............................................................................................ 210
III. CRITERIOS INSPIRADORES DE LA ACTUAL LEGISLACIÓN
ESPAÑOLA DE ARBITRAJE................................................................. 211
1. Armonización y unificación.............................................................. 211
2. Arbitraje común y arbitrajes especiales.......................................... 212
3. Sistema único para el arbitraje interno y el internacional:
¿monismo arbitral en la Ley 60/2003?.............................................. 213
14 Índice
4. Flexibilidad: Repercusión en la arbitrabilidad ............................. 214

5. Criterio antiformalista........................................................................ 215
6. Límite a la intervención judicial: Fomento de la automía
arbitral .................................................................................................. 215
IV. ANÁLISIS SISTEMÁTICO DE LOS PRINCIPALES CAMBIOS
LEGISLATIVOS INTRODUCIDOS EN ESPAÑA EN MATERIA
DE ARBITRAJE ....................................................................................... 216
1. Novedades en el ámbito de aplicación espacial, temporal y
material ................................................................................................. 216
2. Reconocimiento primigenio del arbitraje internacional ............. 217
3. Del convenio arbitral y sus efectos.................................................. 219
A) Forma y contenido. Arbitraje on line ............................................... 219
B) El convenio arbitral internacional ................................................... 219
4. De los árbitros...................................................................................... 220
A) Novedades terminológicas y numéricas........................................... 220
B) Prevalencia del arbitraje de Derecho sobre el de equidad ................. 221
C) Diferencia en la cualificación profesional de los árbitros entre el
arbitraje interno y el internacional .................................................. 222
D) De la competencia de los árbitros. Medidas cautelares .................... 222
5. Procedimiento arbitral ....................................................................... 224
6. El laudo ................................................................................................. 225
7. Acción de anulación ........................................................................... 226
8. Ejecución............................................................................................... 227
V. INADMISIÓN A TRÁMITE DE LA CUESTIÓN DE
INCONSTITUCIONALIDAD AL ART. 5, APARTADO A) LA. ....... 228
VI. CONCLUSIONES .................................................................................. 229
INFORMACIÓN SOBRE LA LEY ESPAÑOLA 60/2003, DE

ARBITRAJE. (SITIOS WEB Y BIBLIOGRAFÍA) ......................................
Marta Gonzalo Quiroga 233
SITIOS WEB ...................................................................................................... 233
BIBLIOGRAFÍA (SELECCIÓN DE MONOGRAFÍAS Y ARTÍCULOS
DE LA LEY 60/2003 DE ARBITRAJE)............................................................. 233
Monografías ................................................................................................ 233
Artículos....................................................................................................... 234
Índice 15
MUESTRA DE UN PROCEDIMIENTO ARBITRAL AD HOC:

PERSPECTIVA PRÁCTICA JURÍDICO-EMPRESARIAL...................... 235
I. INTRODUCCIÓN.................................................................................. 235
II. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.................................................... 236
III. PROCEDIMIENTO ARBITRAL ........................................................... 237
IV. ITINERARIO DE LOS PASOS BÁSICOS A DAR EN UN
PROCEDIMIENTO DE ARBITRAJE AD HOC.................................. 239
CONCLUSIONES............................................................................................. 245
VISIÓN DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL: DE LA

REGULACIÓN UNITARIA A LA CONSIDERACIÓN DE UN
ORDENAMIENTO SINGULAR .................................................................. 247
José María Chillón Medina
I. UN LENTO CAMINO LLENO DE OBSTACULOS PARA EL
RECONOCIMIENTO DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL ......... 249
II. LA LEY DE ARBITRAJE DE 2003. UN PUENTE HACIA LA
MODERNIDAD...................................................................................... 254
III. MONISMO APARENTE EN LA LEY VERSUS DUALISMO REAL
Y CRECIENTE ........................................................................................ 257
MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN

DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL
DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
Y RELACIONES INTERNACIONALES
APLICACIÓN DE PROCEDIMIENTOS ALTERNATIVOS DE
SOLUCIÓN DE CONFLICTOS A UN CASO CONCRETO: LA
DESINTEGRACIÓN DE LA ANTIGUA YUGOSLAVIA ....................... 267
Angelines Cano Linares
I. INTRODUCCIÓN.................................................................................. 267
II. CONFLUENCIA Y SUCESIÓN DE CONFLICTOS Y
ACTUACIONES EN LA ANTIGUA YUGOSLAVIA.......................... 269
1. Antecedentes del conflicto ................................................................ 269
2. Fases del conflicto ............................................................................... 271
A) La fase interna y la internacionalización del conflicto..................... 271
B) Croacia ............................................................................................. 275
C) Bosnia-Herzegovina ......................................................................... 277
D) Kosovo .............................................................................................. 280
16 Índice
III. UNA MEDIDA NOVEDOSA: LA CREACIÓN DE UN

TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL AD HOC........................... 284
IV. INSUFICIENCIA DE LOS MEDIOS PACÍFICOS.............................. 285
LAS COMISIONES INTERNACIONALES DE INVESTIGACIÓN:

CASO DE DARFUR (SUDÁN) ..................................................................... 291
Francisco Jiménez García
I. LAS COMISIONES INTERNACIONALES DE INVESTIGACIÓN
COMO MECANISMO NO JURISDICCIONAL DE ARREGLO
DE CONTROVERSIAS INTERNACIONALES. LA
MONITORIZACIÓN DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL. 292
II. REVITALIZACIÓN Y REFORMULACIÓN DE LAS
COMISIONES DE INVESTIGACIÓN. MECANISMO DE
MANTENIMIENTO DE LA PAZ Y LA SEGURIDAD
INTERNACIONALES E INSTRUMENTO DE LA DIPLOMACIA
PREVENTIVA. LAS COMISIONES DE LA VERDAD COMO
MECANISMO DE RESPONSABILIDAD ALTERNATIVA............... 294
1. La determinación de los hechos en las Naciones Unidas. La
Declaración sobre la determinación de los hechos por las
Naciones Unidas en la esfera del mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales ................................................................. 294
2. Las Comisiones de la Verdad, Justicia y Reconcialiación:
mecanismo alternativo de responsabilidad. Las víctimas como
protagonistas........................................................................................ 296
III. LAS NUEVAS COMISIONES DE INVESTIGACIÓN EN LOS
CONFLICTOS INTERNACIONALES ................................................ 298
IV. LAS COMISIONES DE INVESTIGACIÓN ANTE LAS CRISIS
HUMANITARIAS Y EL DERECHO INTERNACIONAL PENAL.
INFORME DE LA COMISIÓN INTERNACIONAL DE
INVESTIGACIÓN PARA DARFUR PRESENTADO AL
SECRETARIO GENERAL EN ATENCIÓN A LA RESOLUCIÓN
1564 (2004) DEL CONSEJO DE SEGURIDAD DE 18 DE
SEPTIEMBRE DE 2004: ENTRE EL CONSEJO DE SEGURIDAD
Y LA CPI ANTE UN CONFLICTO INTERNACIONAL EN
CURSO..................................................................................................... 302
V. CONCLUSIÓN....................................................................................... 305
LOS PROCEDIMIENTOS POLÍTICOS DE CONTROL DEL

CONSEJO DE EUROPA O LA EXPRESIÓN DE UN NUEVO
PRINCIPIO DE SEGURIDAD DEMOCRÁTICA.....................................
307
Julia Ruiloba Alvariño
Índice 17
SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS

EN EL ÁMBITO LABORAL
PROCEDIMIENTOS DE SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE
CONFLICTOS ESTABLECIDOS POR ACUERDO
INTERPROFESIONAL O POR CONVENIO COLECTIVO .................. 321
Dra. Aránzazu Roldán Martínez
I. CONCEPTOS PRELIMINARES PREVIOS ........................................ 321
1. Tipos de conflictos laborales: individuales, colectivos y
plurales.................................................................................................. 322
2. Tipos de conflictos colectivos: conflictos jurídicos y conflictos
de intereses........................................................................................... 323
II. DATOS SOBRE CONFLICTIVIDAD LABORAL EN ESPAÑA ....... 324
III. LOS PROCEDIMIENTOS DE CONCILIACIÓN, MEDIACIÓN Y
ARBITRAJE PREVISTOS EN CONVENIO COLECTIVO ............... 326
IV. LOS PROCEDIMIENTOS ESTABLECIDOS POR ACUERDO
INTERPROFESIONAL. ESPECIAL REFERENCIA AL ASEC III .... 327
1. Los acuerdos sobre solución de conflictos en Españ ................... 327
2. Conflictos y procedimientos regulados en el ASEC .................... 328
A) Aplicación del ASEC y conflictos incluidos en su ámbito ............... 328
B) Procedimientos de solución de los conflictos.................................... 329
C) Efectos de la iniciación ..................................................................... 330
D) Eficacia jurídica de los laudos y acuerdos ........................................ 331
E) Valoración general de la aplicación del ASEC.................................. 331
LA SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS EN EL

ÁMBITO LABORAL: PANORÁMICA GENERAL .................................. 335
María del Mar Alarcón Castellanos
I. INTRODUCCIÓN. APROXIMACIÓN A LOS MEDIOS DE
SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS: VENTAJAS E
INCONVENIENTES.............................................................................. 335
II. DELIMITACIÓN DE LOS MEDIOS EXTRAJUDICIALES DE
SOLUCIÓN DE CONFLICTOS: CONCILIACIÓN, MEDIACIÓN
Y ARBITRAJE .......................................................................................... 337
III. LA CONCILIACIÓN EN EL ÁMBITO LABORAL: EL INTENTO
DE CONCILIACIÓN PREVIA AL PROCESO LABORAL............... 339
IV. LA MEDIACIÓN COMO MEDIO DE SOLUCIÓN DE
CONFLICTOS EN MATERIA LABORAL .......................................... 341
V. APROXIMACIÓN AL ARBITRAJE LABORAL.................................. 342
18 Índice
CONTRIBUCIONES
SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS EN MATERIA DE
EXTRANJERIA ................................................................................................ 347
Óscar Gómara Romeo
LA IDONEIDAD DE LOS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE

SOLUCIÓN DE CONFLICTOS.................................................................... 355
Isabel Araceli Hoyo Sierra
I. ACERCA DE LOS CONFLICTOS........................................................ 356
II. LOS MÉTODOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS................. 357
III. LA SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS............................................ 360
IV. LA ALTERNATIVIDAD DE LOS MÉTODOS DE SOLUCIÓN DE
CONFLICTOS ........................................................................................ 362
PRÓLOGO
El 14 y 15 de septiembre de 2005 tuvieron lugar en la Universidad Rey
Juan Carlos de Madrid las primeras Jornadas sobre “Métodos Alternativos de
Solución de Conflictos (MASC)”, integradas en el proyecto de investigación
PPR-2004-56 URJC, que me honro en dirigir. Por primera vez, desde una pers-
pectiva multidisciplinar, un grupo de investigadores y docentes pertenecien-
tes a las distintas áreas de conocimiento implicadas en los MASC (juristas, so-
ciólogos, politólogos, empresarios y psicólogos) se reunieron junto al
legislador comunitario e importantes figuras de la práctica española e interna-
cional para reflexionar y debatir sobre cuestiones relativas a los MASC.
Fruto de aquel encuentro científico es la obra que ahora tienen en sus manos.
Si bien es cierto que al final la valoración de una obra depende de la calidad de las
ponencias y trabajos científicos presentados, algo que sólo a los lectores corres-
ponderá juzgar, merece la pena resaltar que una publicación de esta magnitud, en
cuanto a la diversidad de temas abordados, multiplicidad de puntos de vista refe-
ridos y autores que en ella han participado, no ha sido una empresa fácil de reali-
zar. Por ello, deseo agradecer a diversas personas e instituciones en particular el
resultado de la misma. En principio, al Servicio de Publicaciones de la URJC que
junto a la editorial Dykinson han hecho posible esta publicación. En segundo lu-
gar, a las compañeras que me han ayudado en la coordinación de esta obra, las
profesoras Isabel Bazaga Fernández y Rosa Ventas Sastre. En tercer lugar, a San-
tiago Díaz de Sarralde Miguez, que con su apoyo ha dado siempre fuerzas y ener-
gías para emprender y continuar con entusiasmo esta empresa. Por último, agra-
decer a todos los miembros del Proyecto de investigación sobre “Métodos
alternativos de solución de conflictos” su dedicación y esfuerzo constante.
En Madrid, a 14 de abril de 2006, día de San Valeriano.
MARTA GONZALO QUIROGA

Directora del Proyecto de Investigación PPR-2004-56 sobre MASC
Profesora Titular (i) de Derecho Internacional Privado
Universidad Rey Juan Carlos de Madrid
PRESENTACIÓN
ISABEL BAZAGA FERNÁNDEZ
Profesora del Área de Ciencia Política y de la Administración
Este monográfico, como se ha señalado con anterioridad, es el resultado

de un dilatado proceso de trabajo que se comenzó un año atrás con la conce-
sión de la ayuda a la investigación PPR-2004-56 URJC y que ha culminado con
las primeras jornadas sobre “Métodos Alternativos de solución de conflictos”
celebradas los días 14 y 15 de diciembre del 2005 en la Facultad de Ciencias Ju-
rídicas y Sociales de la Universidad Rey Juan Carlos. Los trabajos aportados
corresponden en esencia a los contenidos y participantes del proyecto y semi-
nario mencionados, pero debemos señalar que dado el calado que se le ha
querido otorgar a la publicación se han ido incorporando perspectivas de in-
vestigación y colaboradores que pudieran completar el panorama de aplica-
ción temática e institucional de los “Métodos Alternativos de Solución de
Conflictos”. De hecho, el éxito de las primeras Jornadas se ha consolidado.
Nos encontramos ahora, inmersos en las segundas jornadas sobre MASC, que
en el marco de la URJC se celebran en mayo/junio de 2006.
Nos encontramos así con una monografía que pretende ser un instru-
mento de diversos usos. Puede servir para que los no iniciados pero con inte-
rés en estos asuntos se familiaricen con los mecanismos extrajudiciales para la
solución de conflictos, aunque también puede constituirse en un punto de
partida para la reflexión profunda de los expertos en la materia. En cualquier
caso, estamos ante un campo de estudio con gran futuro, como se encargan de
poner en evidencia los distintos trabajos que se presentan.
La monografía comienza con un “Diagnóstico de la situación general” a car-
go de Marta Gonzalo Quiroga y se articula en seis partes cada una de ellas con un
22 Presentación
objeto de estudio privativo y diferenciado. En la primera parte, se agrupan los

trabajos que versan sobre Mediación y Negociación como estrategias para la so-
lución de conflictos, al tiempo que se ofrece un análisis de los aspectos prácticos
de su aplicación. La segunda parte hace referencia a la solución extrajudicial de
conflictos en el ámbito penal y familiar. En la tercera el objeto de estudio son los
métodos extrajudiciales de resolución de controversias en el ámbito del consu-
mo. La parte cuarta, ofrece un análisis exhaustivo del arbitraje, sus aspectos jurí-
dicos, constitucionales e internacionales en la solución extrajudicial de conflictos.
En la quinta parte se agrupan las reflexiones relativas a la aplicación de métodos
alternativos de solución de conflictos en el ámbito del Derecho internacional pú-
blico y las Relaciones internacionales. La parte sexta recoge los procedimientos
extrajudiciales de conflictos en el ámbito laboral. Finalmente, se incorporan dos
aportaciones adicionales, la primera analiza la oportunidad de la aplicación de
estos procedimientos en materia de extranjería y la segunda reflexiona sobre la
idoneidad de los métodos alternativos de solución de conflictos.
A continuación, vamos a relatar brevemente los trabajos concretos que se
incorporan destacando sus objetivos principales y los contenidos básicos. La
aportación que comentaremos en primer lugar es la de Rafael Gil Nievas que
en su artículo “La directiva de mediación en la Comunidad Europea” analiza
con detenimiento los contenidos de la directiva europea sobre mediación que
se deberá adaptar por cada uno de los estados miembros previsiblemente a
partir de enero del año 2006. En este artículo se define el objetivo y ámbito de
la directiva, se describe el concepto de mediación y mediador, así como se re-
flexiona sobre la calidad y eficacia de los procesos de mediación. En el trabajo
propuesto por Enrique Navarro Contreras “El proyecto de directiva de me-
diación y la mediación comercial internacional” se ofrece una reflexión gene-
ral sobre la regulación de la mediación en la legislación europea a la par que se
estudia su impacto y aplicación en el marco de las operaciones de comercio in-
ternacional. En definitiva, se estudia con detenimiento la figura de la “media-
ción comercial internacional”. La aportación de Paulino Fajardo aproxima
una reflexión para el análisis de las ventajas estratégicas que ofrecen los prin-
cipios y garantías que regulan la mediación para la solución de conflictos em-
presariales. En la línea de aplicación de la mediación en materia comercial se
ubica el trabajo de Armando Castanedo Abay bajo el título “ Mediación y con-
flicto comercial. El ABC para el abogado y el empresario de hoy”; esta aporta-
ción presenta un análisis de caso específico en el que se reflexiona sobre la efi-
cacia y eficiencia de la mediación como instrumento para resolver conflictos
comerciales derivados del incumpliendo de compromisos, tanto relativos al
comercio en el marco territorial nacional como en el internacional.
Los profesores Carlos María Alcover de la Hera, “La mediación como es-
trategia para la solución de conflictos: una perspectiva psicosocial” y Fernan-
do Rodríguez Mazo “La negociación como estrategia para la solución de con-
Presentación 23
flictos: una perspectiva psicosocial”, ofrecen una aproximación psicosocial

para el estudio y aplicación de los instrumentos de mediación y negociación.
En sendos artículos se ofrece una reflexión serena sobre la necesidad de incor-
porar estas perspectivas a la dinámica de las relaciones sociales en tanto que se
constituyen como un instrumento para el reforzamiento de la sociedad civil y
del ciudadano en su papel de “elector cívico”.
Las aportaciones que se detallan a continuación analizan la solución ex-
trajudicial de conflictos en el ámbito penal y familiar. En la línea de ofrecer
una reflexión teórica, pero también un panorama de la casuística, se encuen-
tra el trabajo de Rosa Mª Ventas Sastre sobre “Las medidas de intervención in-
formal como mecanismo de sobreseimiento del expediente en el derecho pe-
nal de menores”. En este artículo se describen los principales contenidos de la
mediación penal de menores, su aplicación en España, un análisis comparado
de la figura y un diagnóstico de su eficacia. En el mismo sentido se enmarca el
artículo de Flora Calvo Babío sobre “La mediación en la sustracción interna-
cional de menores”, en esta aportación se ofrece un análisis de los principales
contenidos de esta medida en experimentación para solucionar el problema
de la sustracción de menores. Se ofrece, por tanto, un análisis de caso a raíz de
la experiencia de la asociación REUNITÉ
Como se habrá constatado, la primera parte de las aportaciones se ocupan
del estudio de los instrumentos de mediación y negociación en distintos ámbitos
de aplicación. El trabajo de Javier Guillén sobre “Nuevos retos en la configura-
ción jurídica de los métodos extrajudiciales en el ámbito del consumo”, plantea
una reflexión en forma de diagnóstico sobre los problemas que plantea la apli-
cación de estas figuras al ámbito del consumo desde la perspectiva que dan los
diez años de aplicación del Real Decreto 636/1993 de 3 de mayo. En este trabajo
se ofrece un estudio en profundidad desde el prisma de las Administraciones
Públicas y de su intervención en este procedimiento con la firme intención de
obtener orientaciones para la mejora del sistema arbitral de consumo.
Las aportaciones que vamos a analizar a partir de ahora hacen referencia
a las medidas extrajudiciales agrupadas bajo el concepto de arbitraje. Los apor-
taciones de Marta Gonzalo Quiroga “Situación actual del arbitraje en España
como método alternativo de solución de conflictos” y “Muestra de un proce-
dimiento arbitral ad hoc: una perspectiva práctica jurídico-empresarial”, ofre-
cen una reflexión teórico-práctica del arbitraje como figura más utilizada en la
solución de conflictos tanto por empresas como por particulares. En sendos
trabajos, la par que se realiza una definición de los principales contenidos del
arbitraje se ofrece un diagnóstico sobre su utilidad y perspectivas. José Mª
Chillón Medina en “Visión del arbitraje internacional: de la regulación unita-
ria a la consideración de un ordenamiento singular ” ofrece un análisis de la
evolución del arbitraje internacional para analizar a continuación los aspectos
relativos a esta figura en la legislación actual.
24 Presentación
Una de las líneas de investigación del proyecto es la relativa a la aplica-

ción de los métodos alternativos en la solución de conflictos en materia de re-
laciones internacionales. Es en este ámbito de estudio en el que se enmarcan
las aportaciones que analizamos a continuación. El artículo “Aplicación de
procedimientos alternativos de solución de conflictos a un caso concreto: la
desintegración de la antigua Yugoslavia” de Angelines Cano Linares, describe
los principales aspectos y fases del conflicto, para finalmente ofrecer un diag-
nóstico de la utilidad de los procesos de negociación. Asimismo, ofrece una
valoración sobre la creación y puesta en marcha del Tribunal Penal Internacio-
nal. En el caso de Francisco Jiménez García “Las comisiones internacionales
de investigación: el caso Darfur (Sudán)”, en la línea señalada se procede a
una reflexión sobre la utilidad de las comisiones internacionales de investiga-
ción y su eficacia en la valoración y resolución de conflictos. Culminan las
aportaciones en materia de relaciones internacionales con el documento pre-
sentado por Julia Ruiloba Alvariño, su aportación “Los procedimientos políti-
cos de control del Consejo de Europa o la expresión de un nuevo principio de
seguridad democrática” analiza los instrumentos empleados para garantizar
el cumplimiento de los compromisos en materia de democracia y respeto a los
derechos humanos.
La aplicación de mecanismos extrajudiciales de solución de conflictos es
muy usual en materia de relaciones laborales. La monografía que presenta-
mos incorpora la perspectiva de Derecho del Trabajo de la mano de los artícu-
los “Procedimientos de solución extrajudicial de conflictos establecidos por
acuerdo interprofesional o por convenio colectivo” de Aranzazu Roldán Mar-
tínez y “La solución extrajudicial de conflictos en el ámbito laboral: panorámi-
ca general” de Mª del Mar Alarcón Castellanos.
Finalmente, se incorporan dos aportaciones específicas de Oscar Gómara
Romeo analiza en su artículo “Solución extrajudicial de conflictos en materia
de extranjería” la oportunidad de incorporar algún tipo de mecanismo de esta
naturaleza al derecho de extranjería. Isabel Hoyo Sierra en “La idoneidad de
los métodos alternativos de solución de conflictos” analiza la aptitud de los
métodos para alcanzar el objetivo perseguido cual es la resolución de un con-
flicto planteado.
INTRODUCCIÓN A LOS MASC:
DIAGNÓSTICO DE LA
SITUACIÓN GENERAL
Sumario: I. Introducción.- II. Aclaración de conceptos objeto de estudio.- III. Ámbito

de aplicación. Perspectiva multidisciplinar.- IV. Características de los méto-
dos alternativos de resolución de conflictos (MASC).- V. Antecedentes y esta-
do actual del tema.- VI. Dimensión internacional.- VII. Prioridad social, cien-
tífica y política.
El carácter actual y eminentemente práctico de esta publicación trata

esencialmente de dar respuesta a una de las mayores dificultades a las que se
enfrentan las sociedades modernas: la de facilitar el acceso de los ciudadanos
a la justicia. Para ello es fundamental trabajar en otros mecanismos de resolu-
ción de conflictos, alternativos a las formas tradicionales de justicia, que res-
pondan de mejor modo y manera a las demandas de la sociedad actual. Con
estos objetivos y, a modo de diagnóstico general de la situación actual, tras
una breve introducción (1) se partirá de una aclaración de los conceptos obje-
to de estudio en la presente edición (2) a la que seguirá una explicación de su
ámbito de aplicación u orientación desde una perspectiva multidisciplinar (3).
A continuación, se expondrán las características esenciales de los métodos al-
ternativos de solución de conflictos –MASC– (4), los antecedentes y el estado
actual del tema (5) y su dimensión internacional (6). Para finalizar, se plasmará
su prioridad social, científica y política en nuestra sociedad (7).
26 MARTA GONZALO QUIROGA
I. INTRODUCCIÓN
Como es sabido, el acceso a la justicia es un Derecho Fundamental consa-

grado por el artículo seis del Convenio europeo de protección de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales. Derecho elevado a principio gene-
ral de Derecho comunitario por el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamen-
tales de la Unión Europea que se encuentra reconocido en todas las constitucio-
nes democráticas del mundo, en concreto en el artículo 24 de la Constitución
española. Así, el Derecho a la justicia es una exigencia a la que todos los Estados
deberían responder garantizando su aplicación práctica en particular mediante
la puesta a disposición de procedimientos judiciales accesibles a todos los ciuda-
danos rápidos y poco costosos.
Sin embargo, la insatisfacción de la ciudadanía con respecto a la justicia es
un hecho probado. Cada vez son mayores y más evidentes las tendencias que
reflejan el creciente descontento de la opinión pública por los defectos de la
Administración jurisdiccional. Los litigios ante los tribunales se multiplican,
los procedimientos tienden a alargarse y los gastos ocasionados por dichos
procedimientos aumentan. La cantidad, la complejidad y el carácter oscuro o
demasiado técnico de los textos legislativos contribuyen a dificultar el acceso a
la justicia, siendo el de la dilación en la resolución de los procedimientos uno
de los aspectos más preocupantes.
Particularmente, en España la justicia se encuentra colapsada, despresti-
giada y carente de medios para afrontar el volumen de casos que se le presen-
tan. Si a las pocas posibilidades de agilizar los asuntos que esperan su turno le
sumamos el aumento de la desconfianza del ciudadano medio en el orden ju-
risdiccional, no es de extrañar el progresivo recelo hacia el poder judicial ob-
servado en los últimos tiempos. Además, en el contexto comunitario e inter-
nacional, a los problemas de saturación de los tribunales se añaden cuestiones
a menudo complejas de conflictos de leyes en el espacio y en el tiempo y de ór-
denes jurisdiccionales competentes, así como las dificultades de carácter lin-
güístico y financiero.
Todos estos inconvenientes provocan en la práctica que la justicia tenga un
efecto disuasorio que dista sobremanera de su primer objetivo, cual es el de pro-
teger y dar amparo al justiciable. Urge, pues, la necesidad de ofrecer soluciones
a esta problemática de gran actualidad e indudable trascendencia practica. Para
ello, se propone aquí trabajar en el análisis de métodos más eficaces y prácticos
para la resolución de conflictos. Métodos alternativos al orden jurisdiccional
que contribuyan a modernizar el sistema judicial y a simplificar los mecanismos
jurisdiccionales sin suponer una pérdida de garantías para el justiciable.
Ello no implica que las iniciativas destinadas a fomentar los métodos clási-
cos de justicia también sean defendidas. Se ha de encontrar una complemen-
Introducción a los MASC: Diagnóstico de la situación general 27
tariedad y una armonía entre las mismas. De ahí que se presuma la buena aco-
gida de esta iniciativa dirigida a garantizar un mejor acceso a la justicia para
todos los ciudadanos en los más diversos ámbitos. Entendiendo por justicia su
acepción primera. Es decir, la de la Justicia “a secas”, sin diferenciar la forma ju-
dicial o extrajudicial de acceder a ella.
II. ACLARACIÓN DE CONCEPTOS OBJETO DE ESTUDIO
La noción de modalidad o método alternativo de solución de conflictos

(MASC) designa a los procedimientos extrajudiciales de resolución de contro-
versias aplicados por un tercero/s de forma imparcial. Entre ellos se incluirá al
arbitraje y a aquellas medidas conocidas universalmente como ADR: Alterna-
tive Dispute Resolutions o Amicable Dispute Resolutions, entre las que destacan la
mediación y la conciliación. Estas dos últimas, sin ir más lejos, permiten a las
partes volver a entablar un diálogo para encontrar una solución a su conflicto,
en vez de encerrarlos en una lógica de confrontación de la que normalmente
surge un vencedor y un vencido. La importancia de tal demanda es muy visi-
ble, por ejemplo, en cuanto a los conflictos familiares, pero su utilidad poten-
cial es muy amplia en cuanto a otro tipo de litigios, como aquellos que afectan
a los consumidores, a los conflictos laborales, a los que surgen de los contratos
de seguro, etc. Todos ellos, objeto de análisis en la presente publicación.
III. ÁMBITO DE APLICACIÓN. PERSPECTIVA MULTIDISCIPLINAR
El tratamiento de los MASC se circunscribirá preferentemente al ámbito

del Derecho civil, procesal, mercantil, constitucional, laboral, administrativo,
penal e internacional. A partir de los cuales se ofrecerá un estudio de su im-
portancia política y práctica gracias a la investigación en este campo de em-
presarios y profesionales de Ciencia Política y de la Administración. Se ha que-
rido, pues, hacer una obra pluridisciplinar. Por ello, se quiere subrayar ante
todo su importancia de cara a su originalidad, novedad y trascendencia prác-
tica. Por primera vez, un equipo investigador formado por distintos departa-
mentos tratará este aspecto desde diferentes ámbitos de aplicación.
Ahora bien, su novedad en cuanto a la orientación y el enfoque no está re-
ñida con la experiencia ni la especialización en el tema de los participantes en
esta publicación. Esta se encuentra avalada por tratarse de líneas de investiga-
ción que ya habían comenzado a ser desarrolladas por separado en los respec-
tivos departamentos. Por ello, aunque la línea de investigación sea nueva en
cuanto a la amplitud de disciplinas que albergan las distintas Áreas y Departa-
mentos implicados, no lo es en la calidad y especialización de los componen-

tes del equipo de investigación cada uno de los cuales ha manifestado su par-
ticular interés desde sus respectivos ámbitos. Perspectiva multidisciplinar que
redundará de manera muy positiva en dotar a la publicación de un carácter
actual, integral y completo.
IV. CARACTERÍSTICAS DE LOS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE

RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS (MASC)
Los MASC, como su propio carácter alternativo indica, implican ser elegi-
dos en detrimento de otra opción. En primer lugar, en detrimento de la vía ju-
dicial. Ahora bien, no se trata de negar la posibilidad de acudir a la justicia or-
dinaria, ya que como característica esencial los métodos extrajudiciales se
basan en la autonomía de la voluntad. Se trata, entonces, de que las partes
puedan optar libremente por otros medios legales para resolver sus divergen-
cias. Y para ello, claro está, estos otros medios deben ofrecer alguna que otra
ventaja respecto a la jurisdicción. Precisamente, son estas ventajas las que
convencen cada vez más a particulares y empresas que se deciden a incluir en
sus contratos cláusulas por las que voluntariamente se remiten para la solu-
ción de sus conflictos, futuros o presentes, al arbitraje, nacional o internacio-
nal, a la mediación, la conciliación, la transacción, etc. La elección de estos me-
canismos les proporcionan, entre otras, las siguientes ventajas respecto a la
justicia tradicional:
• Rapidez y reducción de costes: La elección de un MASC resuelve
una importante cuestión temporal. Por ejemplo, un arbitraje suele durar
entre seis, ocho meses o, incluso un año y medio como máximo, depen-
diendo de si es nacional o internacional. Si el mismo caso es decidido en
un tribunal estatal la media de tiempo empleada duplica y a veces quintu-
plica a la señalada. El MASC ahorra en tiempo lo que podría conllevar
gastarlo en un juicio de varios años con las consiguientes consecuencias
económicas sobre el caso. Este ahorro de costes proporciona un medio de
lo mas adecuado para luchar por los derechos del justiciable sin temor a
perder más tiempo y dinero del que, a lo mejor, ya le es debido. Como
prueba de ello, se ha demostrado que los particulares y empresas usuarias
de los MASC, entre los que destaca el arbitraje, pueden ahorrar tiempo y
dinero frente a los juicios ordinarios. Siguiendo con un ejemplo en la
práctica en el caso de impagos por valor a unos 90.000 euros recurrir a la
vía judicial supondría unas costas de unos 15.000 euros y entre 24 a 34 me-
ses de tiempo. Utilizando los servicios de una empresa de arbitraje el cos-
te se reduciría a unos 7000 euros y el periodo de resolución no superaría
los seis u ocho meses como máximo. Además, las sentencias judiciales fir-
mes se hacen esperar años y en no pocas ocasiones el resultado es dema-

siado incierto. Un laudo arbitral es directamente ejecutable. Evitando así
perderse en el interminable devenir de recursos hasta que se logra una
sentencia firme.
• Por otro lado, el propio coste del MASC es un factor esencial que debe
ser tenido en cuenta de cara a la elección del mismo. Generalmente este es su-
fragado por las partes, aunque también, como en los casos de los arbitrajes,
mediaciones o conciliaciones laborales o de consumo, puede darse que am-
bas partes participen del beneficio de justicia gratuita. Aspecto este último
que contribuye a su elección desde una perspectiva muy favorable al impli-
car un claro acercamiento de la administración judicial al ciudadano.
• La confidencialidad o discreción a la hora de resolver los conflic-
tos es otro factor esencial. Se impedirá con ello que se cuestione la ima-
gen pública de empresas y particulares por una cuestión que de resolver-
se en juicio se haría pública. En un juicio todas las partes acaban
sufriendo un desgaste de medios e imagen y soportando una importante
pérdida económica. Por eso, cada vez es más frecuente dejar en manos de
MASC la resolución de sus conflictos.
• Otra de las características de los MASC es su flexibilidad. En el sen-
tido de que, en principio, las partes son libres de recurrir a un MASC, de
decidir qué organización y qué persona se encargará del proceso, de de-
terminar el procedimiento que vaya a seguir, de optar por participar per-
sonalmente o por hacerse representar durante el procedimiento, etc.
• La especialidad de los tribunales en los litigios que deciden. Los
tribunales que integran los distintos MASC suelen estar formados por
persona/s especializadas en la materia sobre la que tienen que resolver. In-
dudablemente, ello aporta una ventaja respecto a los juicios ordinarios,
en los cuales no es habitual acceder a tribunales particularmente forma-
dos en cada una de las cuestiones objeto de controversia.
• Por último, la modernidad de los MASC es otra de las ventajas que
les permiten su mayor y mejor adaptabilidad a las nuevas circunstancias
y necesidades de la sociedad actual. Las nuevas tecnologías han penetra-
do con fuerza en el mundo de la justicia. En especial, en la llamada justicia
electrónica o justicia on-line que mediante los MASC ofrece la posibilidad
de resolver determinadas controversias a través de la red.
En segundo lugar, escoger uno de los MASC significa hacerlo en detri-
mento de los demás que no resultan elegidos. No obstante, en la práctica estos
suelen presentarse de modo alternativo. Por ejemplo, comenzar por una con-
ciliación o una mediación y acabar en la vía arbitral. En este aspecto, lo impor-
tante es conocerlos todos, saber cuáles son sus características y qué ventajas
aportan sobre el resto. En definitiva, qué atractivos ofrecen cada uno de ellos
para que prevalezca su elección sobre los demás.
V. ANTECEDENTES Y ESTADO ACTUAL DEL TEMA
Desde inicios del nuevo milenio España en particular y la Comunidad Eu-

ropea en general se han preocupado de crear y garantizar un espacio de liber-
tad, seguridad y justicia en el que los MASC tienen un importante papel que
jugar. Pese a ello y a su protagonismo actual los MASC no son una novedad.
Encuentran sus raíces en los antiguos métodos de resolución de conflictos la
mayoría de los cuales fueron desplazados con la aparición del Estado moder-
no y el consiguiente orden jurisdiccional. Hoy, sin embargo, estos están expe-
rimentando un desarrollo acelerado y sin precedentes.
La multiplicidad y riqueza de perspectivas, doctrina y práctica que en los
últimos años está apareciendo sobre el tema ha sido de una inestimable ayuda
para la realización de los presentes trabajos. De hecho, el desarrollo y la po-
tenciación de algunos MASC en los últimos tiempos es abrumadora. Por ejem-
plo, en España se está apostando claramente por el mecanismo arbitral, en
consonancia con las últimas corrientes internacionales. Origen de la aproba-
ción de la actual Ley de arbitraje. La Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbi-
traje (LA) aprobada el 26 de diciembre de 2003, que pretende fomentar esta fi-
gura como alternativa a los juzgados y hacer de España un centro de
referencia de MASC, tanto para Europa como para los países latinoamerica-
nos.
VI. DIMENSIÓN INTERNACIONAL
Desde un punto de vista internacional los MASC han adquirido una rele-
vancia esencial. Es fácil intuir que, más aún que los litigios domésticos, los liti-
gios internacionales se caracterizan por su mayor lentitud y el mayor coste de
los procedimientos. Pero, también es cierto que los conflictos internacionales
se han disparado en los últimos años, derivados de la realización del mercado
interior comunitario y a una escala superior de la intensificación de los inter-
cambios y la movilidad de los ciudadanos por todo el mundo con la consi-
guiente multiplicación de las demandas internacionales que llegan a los tribu-
nales. Por todo ello, los MASC figuran en la actualidad en todas las agendas
nacionales, internacionales y en una serie de organizaciones internacionales
que muestran en la potenciación de los MASC un interés prioritario.
En el ámbito del comercio electrónico los MASC son objeto de recomen-
daciones actuales en una serie de organizaciones internacionales no guberna-
mentales, como GBDe (Global Business Dialogue on e-commerce), TABD
(Transatlantic Business Dialogue) y TACD (Transatlantic Consumer Dialogue)
cuyos trabajos sigue atentamente la Comisión Europea. En el marco comuni-
tario hay que destacar el actual proyecto de Directiva que se va a ocupar, eso
sí, de un único método alternativo de resolución de conflictos, la mediación.
Aspecto éste sobre el que versan los primeros trabajos de esta publicación.
VII. PRIORIDAD SOCIAL, CIENTÍFICA Y POLÍTICA
Todos los Jefes de Estado y de Gobierno han reconocido en diversos mo-

mentos la importancia que tiene el fomentar los MASC como prioridad en to-
dos sus programas sociales, políticos y científicos. En la UE, desde el Consejo
de Viena de 1998, pasando por el Consejo Europeo de Tampere en octubre de
1999 y por la cumbre europea de Lisboa de marzo de 2000, hasta el Plan de ac-
ción de Europa 2002, se ha instado en la importancia de promover los nuevos
MASC, procurando el mejor entorno posible para su desarrollo y calidad. De
ahí, la elaboración del famoso Libro Verde, sobre las modalidades alternativas
de solución de conflictos, Bruselas, 19.04.2002, COM (2002/03/04)); la Propues-
ta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre ciertos aspectos
de la mediación en asuntos civiles y mercantiles COM(2004) 718 final - 2004/
0251 (COD) y el reciente Dictamen del Comité Económico y Social Europeo
sobre la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre
ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles COM(2004)
718 final - 2004/0251 (COD) publicado el 17 de noviembre de 2005.
En España se ha hecho especial hincapié en esta prioridad en el ámbito de
la sociedad de la información donde se reconoce el papel de los nuevos servi-
cios en líneas de solución de conflictos (ODR: Online Dispute Resolution). Se
pretende la solución de litigios transfronterizos a través de Internet, al igual
que nos estamos preparando para transponer la Directiva comunitaria de me-
diación cuando ésta entre en vigor (las previsiones más optimistas apuntan
para el último trimestre de 2006 o primero de 2007), a través de lo que serán las
bases para una futura Ley de Mediación del Estado español.
MEDIACIÓN Y NEGOCIACIÓN:
ESTRATEGIAS Y PRÁCTICAS PARA
LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
LA DIRECTIVA DE MEDIACIÓN EN
LA COMUNIDAD EUROPEA1
RAFAEL GIL NIEVAS2
Abogado del Estado y Consejero de Justicia en la
Representación Permanente de España ante la Unión Europea
Sumario: I. Antecedentes.- II. Objetivo y ámbito de la directiva: 1. Desde la óptica que po-
dríamos llamar “competencial” o “territorial del litigio”. 2. Por otra parte, se plantea
la cuestión del ámbito material de aplicación. 3. Ámbito territorial de la Comunidad
Europea.- III. Definiciones de mediación y mediador: 1. Mediación. 2. Media-
dor.- IV. Remisión a la mediación.- V. Calidad de la mediación.- VI. Eficacia
del acuerdo obtenido a través de la mediación.- VII. Confidencialidad del pro-
cedimiento respecto del proceso.- VIII. Efectos de la mediación sobre el trans-
curso de plazos: 1. Plazos para el ejercicio de una acción. 2. Plazos para la realización
de un acto procesal.- IX. Otras disposiciones.- X. Conclusiones
El objeto de la ponencia es la Directiva de mediación en la Comunidad

Europea. Hemos de advertir que se no se trata de un texto normativo ya apro-
bado sino de una propuesta que está ahora mismo en fase de negociación y
que previsiblemente debería ser adoptada a principios del año próximo, pro-
bablemente con numerosos cambios en el articulado con respecto de la pro-
puesta original de la Comisión Europea circunstancia que necesariamente
debe tenerse en cuenta.
1.
Presentada por la Comisión Europea el 28 de octubre de 2004 (Documento 13852/04)
2.
Forma parte de la delegación española que negocia esta Directiva junto a D. Pascual
Ortuño Muñoz, Magistrado destinado en la Escuela Judicial de Barcelona. Lo expresado en ésta
ponencia responde a la opinión del autor y no debe ser considerado como la opinión del Reino
de España.
36 RAFAEL GIL NIEVAS
I. ANTECEDENTES
En el Tratado de Ámsterdam, la Comunidad Europea fijó el objetivo de es-

tablecer un espacio de libertad, de seguridad y de Justicia, entre otras mane-
ras, adoptando medidas en el ámbito de la cooperación judicial civil.
Las conclusiones del Consejo Europeo de Támpere de 1999 invitaban al
Consejo y a la Comisión a elaborar una nueva legislación para instaurar los
denominados ADR (alternative dispute resolution) o métodos alternativos de
resolución de litigios.
Fruto de éstas previsiones se ha estado trabajando en aras de preparar
una propuesta que potenciara los mismos y, a su vez, estableciera la adecuada
coordinación entre los ADR y el proceso judicial partiendo de la premisa de
intentar establecer procedimientos que puedan resolver controversias sin ne-
cesidad de acudir al proceso judicial, pero sin merma del derecho de acceso a
la Justicia en los casos en que sean precisos, de acuerdo con la voluntad de las
personas implicadas ya que estos ADR deben estar presididos por el principio
de voluntariedad de las partes.
En 2002 la Comisión Europea presentó un libro verde en el que se hacía un
detenido estudio de las legislaciones de los Estados miembros en la materia así
como de la normativa sectorial de la propia Comunidad Europea (esencialmente
en el ámbito del consumo) y en el que se planteaban determinadas cuestiones.
Como consecuencia de las contestaciones presentadas al libro verde, la Comisión
entendió que no debía entrar en la regulación de la figura del mediador sino que
se debía incentivar la autorregulación. Ello ha dado lugar, junto a la propuesta de
Directiva, a un denominado Código de conducta en materia de mediación que,
sin carácter vinculante, establece determinados criterios respecto de los requisitos
y comportamientos que se entiende debe cumplir un buen mediador.
Centrándonos en la propuesta de Directiva, subrayamos que, como tal
Directiva, no tendría, en principio, aplicación directa sino que serán los Esta-
dos miembros los que habrán de trasponer la normativa de la Directiva a la le-
gislación nacional. Así se prevé ya en la Ley 15/2005 de 8 de julio de modifica-
ción del Código Civil y La Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de
separación y divorcio cuya Disposición Final tercera dice que “el Gobierno re-
mitirá a las Cortes un proyecto de ley sobre mediación basada en los princi-
pios establecidos en las disposiciones de la Unión Europea…”, es decir, de
acuerdo con la Directiva que se apruebe.
Hecha esta introducción, haremos un análisis del texto de la propuesta de
Directiva tal y como la presentó la Comisión. Este texto, sin duda y como ya
dijimos, va a sufrir modificaciones pero nos puede servir de criterio para seña-
lar los puntos esenciales sobre los que incidirá la normativa futura así como
La directiva de mediación en la Comunidad Europea 37
los criterios básicos que se impondrán por la misma y que después deberán re-
flejar los Estados miembros en los instrumentos de transposición.
II. OBJETIVO Y ÁMBITO DE LA DIRECTIVA
El artículo 1 de la propuesta se ocupa tanto del objetivo como del ámbito

de la Directiva. Como objetivo se señala el de “facilitar el acceso a la resolución
de litigios promoviendo el uso de la mediación en asuntos civiles y mercanti-
les y asegurar una relación dinámica entre la mediación y el proceso judicial”.
Este precepto nos plantea la cuestión del ámbito de aplicación que tendrá
la Directiva, lo que conviene analizar desde una triple óptica.
1. Desde la óptica que podríamos llamar “competencial” o

“territorial del litigio”
Para que la CE pueda actuar en un ámbito determinado o en una materia

concreta debe de estar habilitada para ello por el Tratado de la Comunidad
Europea. Las condiciones que para ello han de cumplirse conforme al artículo
65 del TCE, al cual se remite el artículo 61 del mismo texto legal, son que sean
necesarias para el buen funcionamiento del mercado interior y que tengan re-
percusión transfronteriza.
Esta repercusión transfronteriza a la que se refiere el artículo 65 TCE viene
siendo interpretada desde una óptica muy estricta por una gran mayoría de
Estados miembros que consideran que sólo existe si las partes en el litigio es-
tán domiciliadas o son residentes en distintos Estados miembros (definición
tomada del artículo 2.1 de la Directiva 2002/8/CE del Consejo de 27 de enero
de 2003, destinada a mejorar el acceso a la justicia en los litigios transfronteri-
zos mediante el establecimiento de reglas mínimas comunes relativas a la jus-
ticia gratuita para dichos litigios.)
La defensa del criterio restrictivo y por tanto contrario al propuesto por la
Comisión, se fundamenta mas que en una interpretación literal del art. 65 del
TCE, en el temor de los Estados miembros a que puedan ser alterados sus sis-
temas procesales internos para supuestos en los que no aparece ningún ele-
mento aparente con repercusión transnacional considerando que, si se deja
abierta tal posibilidad, tarde o temprano sus sistemas procesales internos que-
darían afectados por normativa comunitaria e incluso se regularían directa-
mente por la CE.
La propuesta de Directiva sin embargo parte de un ámbito amplio de apli-
cación de modo que se aplicaría a todo supuesto de mediación que se diera en
el territorio comunitario.
La interpretación restrictiva está dando lugar a efectos paradójicos. En

concreto, los efectos de esta interpretación están siendo la posible creación de
un Derecho paralelo a los sistemas nacionales, lo que conlleva distintas conse-
cuencias e incluso distorsiones según el instrumento dando en algunos casos
lugar a resultados paradójicos como consecuencia de ello.3
Cabria la posibilidad de acudir a otros preceptos del TCE y en concreto al
art. 95 (sobre aproximación de legislaciones para el establecimiento y funcio-
namiento del mercado interior) para utilizarlo como base legal aunque es difí-
cil que así suceda puesto que existe una importante resistencia de los Estados
miembros a fundar instrumentos de cooperación judicial civil en artículos dis-
tintos de los específicamente previstos para la misma.
En todo caso, y para resumir, caben dos opciones y es que la Directiva ten-
ga aplicación a casos tanto transfronterizos como meramente internos o que
se reduzca solo a los transfronterizos entendidos como aquellos en los que las
partes están domiciliadas o son residentes en distintos Estados miembros. En
este caso, los Estados miembros al transponer deberán decidir si voluntaria-
mente extienden o no su aplicación a los casos internos siendo los más proba-
ble que así lo hagan puesto que parece difícil bifurcar la regulación de una ma-
teria que, por definición, requiere de poca regulación.
2. Por otra parte, se plantea la cuestión del ámbito material de

aplicación
Hemos visto que este se extiende a las materias civiles y mercantiles. Sin
embargo el concepto de civil y mercantil en el Derecho comunitario es un con-
cepto autónomo que no coincide plenamente con la concepción que en la le-
gislación interna española podemos tener de las materias que se encuadran
en el orden jurisdiccional civil. El Tribunal de Justicia de la CE ha señalado rei-
teradamente que el concepto de civil y mercantil no puede ser interpretado
solamente a la luz de la división de ordenes jurisdiccionales que puedan exis-
tir en cada Estado miembro sino que debe serlo por referencia, primero, a los
objetivos del Convenio de Bruselas de 1968 y del Reglamento 44/2001 y, se-
gundo, por referencia a los principios generales que se deducen de todos los
sistemas jurídico-nacionales. Por tanto, el concepto de “civil y mercantil” es en
3.
El ejemplo clásico es el derivado del artículo 7 c) de la Directiva 2002/8/CE conforme al
cual en los pleitos transfronterizos los beneficiarios de asistencia jurídica gratuita en ciertos ca-
sos tienen derecho al pago de los gastos de desplazamiento. En España, como en la inmensa
mayoría de los Estados miembros, la asistencia jurídica gratuita no cubre esta prestación por lo
que, por ejemplo, para un mismo pleito en Irún, al beneficiario de justicia gratuita residente en
Hendaya se le pagarían los gastos de desplazamiento mientras que al beneficiario residente en
Melilla no se le cubrirían esos costes.
gran medida el que resulta de las materias cubiertas por el Convenio de Bruse-
las y por el Reglamento 44/2001. En lo que al Derecho español respecta queda-
rían incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva los pleitos derivados
“del contrato individual de trabajo”, en cuanto para el mismo los artículos 18 a
21 del Reglamento 44/2001 establece normas especiales de competencia judicial.
En este punto queremos hacer una particular reseña al Derecho de fami-
lia. Si bien muchas veces se considera que el derecho de familia es el campo
esencial en el que se mueve la mediación, no debe tenderse a considerar el
mismo como su objeto exclusivo, pues si bien puede servir en este campo para
evitar la acritud con la que pueden desenvolverse determinados procesos fa-
miliares, suprimir o atenuar el impacto psicológico del litigio o intentar pre-
servar una cordialidad mínima que permita y facilite el contacto con los hijos e
incluso que pueda reducir el dramático índice de violencia doméstica y ade-
más las leyes de las Comunidades Autónomas sobre mediación suelen tener
como objeto exclusivo la mediación familiar, el campo posible de la mediación
es mucho más amplio puesto que puede abarcar todas las materias que se en-
tienden como civiles y comerciales y, de hecho, la Directiva no contiene previ-
siones específicas para la mediación en materia de familia.
Hacemos ahora referencia al derecho de familia puesto que el mismo tie-
ne un régimen particular en la CE. Antes de la entrada en vigor del Tratado de
Niza todos los instrumentos en materia de cooperación judicial civil reque-
rían de unanimidad de los Estados miembros reunidos en el Consejo previo
informe no vinculante del Parlamento Europeo. Tras la entrada en vigor del
mismo sólo se mantiene la unanimidad para las materias de Derecho de fami-
lia y para el resto se sigue el procedimiento de codecisión (art. 251 TCE) en el
que las potestades decisorias se dividen entre el Parlamento Europeo y el
Consejo y en éste se actúa por mayoría cualificada y no por unanimidad.
Con ello tenemos tres posibles escenarios procedimentales. Primero. Co-
decisión basándose en el artículo 65 TCE. Segundo. Unanimidad por conside-
rar la Directiva como materia de Derecho de familia. Tercero. Codecisión si se
basa la Directiva en el artículo 95 TCE no previsto específicamente para la co-
operación judicial civil.
3. Ámbito territorial de la Comunidad Europea
Para acabar con el ámbito diremos que el artículo 1 considera como Estado
miembro de la Comunidad Europea a los efectos de la Directiva a todos los Es-
tados miembros con la excepción de Dinamarca. Esto se debe a que Dinamar-
ca no participa en la cooperación judicial civil. Esta circunstancia está refleja-
da en los artículos 1 y 2 del Protocolo sobre la posición de Dinamarca anexo al
Tratado de la Unión Europea y al Tratado Constitutivo de la Comunidad Eu-
ropea. Igualmente destacar que, de acuerdo con sus protocolos, UK e IRL tie-
nen un derecho de opción positivo en este ámbito a ejercer dentro de los tres
meses siguientes a la presentación de la propuesta por la Comisión, habiéndo-
lo ejercido ambos en sentido afirmativo.
III. DEFINICIONES DE MEDIACIÓN Y MEDIADOR
El artículo 2 se ocupa de las mismas.
1. Mediación
La mediación plantea el problema de su naturaleza jurídica. Dejando a un

lado la consideración que el Derecho Internacional Público hace de la media-
ción como un método de solución de controversias internacionales en las que
el mediador realiza una propuesta que puede o no ser libremente aceptada
por las partes, se pueden encontrar diversas tendencias sobre la naturaleza de
la misma y pueden, simplificando mucho, agruparse en dos.
Concepción privada. Propugnaría una visión puramente contractualista de
la mediación. Dentro de la misma hay quien opta por no regular nada (dejan-
do la materia como un contrato atípico) y quien considera que deberían regla-
mentarse determinados extremos que harían diferenciar la mediación de
otras materias contractuales, extremos tales como la preparación del media-
dor, el secreto profesional, la posibilidad de plazo de revocabilidad del acuer-
do alcanzado como consecuencia de la mediación y la posibilidad de dotar de
una eficacia especial al acuerdo alcanzado.
Concepción pública. Desde el momento en que la mediación se sitúa en un
contexto público se convierte en un medio de resolución de controversias al-
ternativo al proceso judicial. Este carácter público puede derivar de diversos
factores. Así, de que la propia Administración o Corporaciones (piénsese en
los Colegios profesionales) ofrezcan servicios de mediación, velen por la cuali-
ficación y responsabilidad de los mediadores, etc.…Pero quizá el carácter pú-
blico puede entenderse que provendría esencialmente de la particular rela-
ción que pueda tener la mediación con el proceso judicial y, en concreto, de la
posibilidad de que el Tribunal pueda propiciar o remitir a la mediación, de las
consecuencias sobre la prescripción para el ejercicio de acciones y de suspen-
sión de los plazos para la realización de actos procesales, del secreto profesio-
nal, de la especial eficacia de la que pueden quedar dotados los acuerdos al-
canzados como consecuencia de la mediación, muy distinta a la de los
contratos e incluso de la imposición por ley del intento de mediación como re-
quisito previo a la apertura de un proceso judicial.
La propuesta de Directiva opta por una definición amplia ya que concep-

túa la mediación como “todo proceso, sea cual sea su nombre o denomina-
ción, en que dos o más partes en un litigio son asistidas por un tercero para al-
canzar un acuerdo sobre la resolución del litigio, independientemente de si el
proceso es iniciado por las partes, sugerido u ordenado por un órgano juris-
diccional, o prescrito por el Derecho nacional de un Estado miembro”.
Desde un punto de vista terminológico, la utilización del término “proce-
so” debe ser corregida en la versión española y sustituida por “procedimien-
to”, dado que “proceso” tiene un carácter eminentemente judicial y la media-
ción es un procedimiento extrajudicial.
De otra parte, parece que, en principio, se tiene un concepto amplio de la
mediación de tal manera que abarcaría diversas figuras en las que el tercero in-
tenta que las partes lleguen a un acuerdo. Así incluiría la concepción de la me-
diación de Derecho Internacional Público en la que el mediador ofrece pro-
puesta de solución que puede o no ser libremente aceptada por las partes, los
“buenos oficios” en la que el tercero intentaría aproximar a las partes pero sin
ofrecer propuesta formal de solución que puede o no ser libremente aceptada
por las partes, la mediación “privada” o “convencional” que no guarda relación
con un proceso judicial, la mediación iniciado el proceso, la conciliación... Sin
embargo, éste concepto a priori amplio de la mediación queda matizado por el
considerando 8 en el que se dice: “Esta Directiva deberá abarcar los procedi-
miento donde dos o más partes en un conflicto son asistidas por un mediador
para alcanzar un acuerdo amistoso sobre la resolución del conflicto, pero exclu-
ye los procedimientos que tienen una cierta naturaleza jurisdiccional como el
arbitraje, el recurso al Defensor del Pueblo, las denuncias de consumidores, la
determinación por experto o procesos administrados por órganos que formu-
lan una recomendación formal, ya sea jurídicamente vinculante o no, para re-
solver el conflicto.”
Desde un punto de vista sistemático no parece correcto que la definición
contenida en el articulado sea, no matizada, sino importantemente limitada a
través de un considerando de tal modo que hay que acudir a los consideran-
dos para descubrir que quedan fuera los procedimientos que culminan con
propuesta formal que puede o no ser libremente aceptada por las partes.
Igualmente no resulta clara la referencia a la mediación de consumo, puesto
que difícilmente podría justificarse la plena exclusión de la misma y quizá la
referencia obedezca más al deseo de mantener la normativa específica en la
materia pero sin perjuicio de que pueda acogerse a la Directiva en lo que a las
relaciones con el proceso judicial se refiere.
Nuestra legislación positiva en la materia, básicamente autonómica, no tie-
ne un concepto claro de mediación de tal modo que en algunos casos se hace re-
ferencia expresa a la posibilidad de los mediadores de proponer soluciones que
pueden ser o no libremente aceptadas por los sujetos en conflicto (artículo 7 de

la Ley 4/2001 de 31 de mayo del Parlamento Gallego sobre mediación familiar),
en otros la referencia se hace a la obligación del mediador de “ayudar a buscar
posibles soluciones al conflicto planteado” ( artículo 19 de la Ley 1/2001 de 15 de
marzo del Parlamento Catalán sobre mediación familiar) lo que implícitamente
podría comprender la posibilidad de proponer un acuerdo que puede o no ser
aceptado por las partes y, finalmente, en otros casos se habla de “promover la
comprensión entre las partes” propiciando que “las partes tomen sus propias
decisiones disponiendo de la información y del asesoramiento suficiente para
que desarrollen los acuerdos de una manera libre, voluntaria y exenta de coac-
ciones” (artículo 9 de la Ley 7/2001 de 26 de noviembre del Parlamento de la Co-
munidad Valenciana sobre mediación familiar y artículo 8 de la Ley 15/2003 de 8
de abril del Parlamento Canario de mediación familiar).
Centrándonos en la definición propuesta por la Directiva, una cuestión
que puede ser recurrente es la forma de conseguir que queden excluidos los
supuestos de mediación “ad hoc”. Dado que la propuesta no regula el proce-
dimiento ni concreta el modo en que se inicia, la definición de mediación po-
dría incluir todo supuesto en el que, sin seguirse procedimiento alguno, se ha
producido una intervención de un tercero para que las partes que se encuen-
tran en una disputa solventen sus diferencias aunque tal intervención sea me-
ramente accidental y espontánea. Nos encontraríamos ante una mediación
según el proyecto de Directiva, mediación que, conforme a las legislaciones
nacionales podría dar lugar a remuneración y tendría efectos con respecto al
plazo para el ejercicio de acciones.
Para excluir éstos supuestos de mediación “ad hoc” convendría que se hi-
ciera una referencia a que, si el procedimiento se inicia por las partes, es por su
voluntad libre y consciente de querer acudir a éste procedimiento en cuanto
tal dejando constancia escrita de ello. En el Derecho español, el procedimien-
to de mediación siempre requiere que las personas en conflicto acepten el pro-
cedimiento de mediación (la Ley 7/2001 valenciana prevé que pueda iniciarse
la mediación a solicitud de cualquiera de las partes en conflicto, pero para que
se inicie realmente el procedimiento se precisa de la voluntad de ambas partes
dado que la persona mediadora tiene que ser aceptada por ambas, artículos 7
y 14). Por tanto, convendría que constara fehacientemente la aceptación libre
y consciente de la mediación por ambas partes a efectos de poder excluir los
supuestos de mediación “ad hoc” y de tener una fecha cierta a efectos de la
“suspensión de la caducidad y la prescripción” de la que trata el artículo 7 y de
la que hablaremos posteriormente.
Con respecto de la mediación a la que se acude por voluntad de las partes,
se planteó en el libro verde la posibilidad de que se pactara por contrato que
las controversias que surgieran como consecuencia de la ejecución del mismo
se intentarían resolver por medio de la mediación con carácter previo al ejerci-
cio de cualquier tipo de acción judicial. Esta posibilidad, en principio sería ad-
misible conforme al principio de libertad de pactos. No obstante el temor a
que se estableciera como condición general de la contratación en contratos de
adhesión y que con ello se perjudicara el derecho de la parte más débil a tener
libre acceso a los Tribunales hizo que tal posibilidad no fuera incorporada en el
proyecto de Directiva. Sin embargo, pudiera haberse explorado la posibilidad
de que se estableciera dicha cláusula en un contrato de adhesión pero hacien-
do depender de la sola voluntad del consumidor el acudir a la mediación, si lo
desea, con carácter previo al ejercicio de la acción judicial.
De otro lado, la posibilidad de que el procedimiento de mediación sea
prescrito por ley permite salvaguardar los supuestos en que se considere pre-
ciso imponer legalmente la misma. La imposición obligatoria de la mediación
como requisito previo al ejercicio de acciones judiciales puede sonar extraña
pero, sin embargo, no nos es ajena a nuestro Derecho puesto que existen algu-
nos supuestos como ocurre con la conciliación obligatoria previa al proceso la-
boral ante el servicio administrativo correspondiente o ante el órgano que
asuma éstas funciones (artículos 63 y siguientes de la Ley de Proceso laboral) o
con la mediación en caso de controversia en materia de invenciones laborales
(artículo 140 de la Ley 11/1986 de 20 de marzo de Patentes)
Finalmente el artículo 2 de la propuesta de Directiva añade que “no inclui-
rá los intentos del Juez por solucionar el litigio en el curso del proceso judicial
referente a dicho litigio” lo que permite que no se considere sometido al mis-
mo régimen el intento de conciliación realizado ante el Tribunal o los intentos
de acuerdo o transacción impulsados por éste una vez iniciado el proceso.
2. Mediador
La propuesta de Directiva define al mediador de manera muy simple

como “todo tercero que lleva a cabo una mediación, independientemente de
su denominación o profesión en el Estado miembro concernido y del modo
en que haya sido designado o se le haya asignado la mediación.”
El único problema que puede plantear ésta definición es el referente al
“modo en que haya sido designado”, punto éste en que nos remitimos a lo an-
tes expuesto sobre la necesidad de evitar que queden comprendidos los casos
que hemos calificado como de mediación “ad hoc” asegurando, al propio
tiempo, la certeza de la fecha en que se inicia la mediación. Igualmente, se deja
a los Estados miembros la potestad de decidir las personas que pueden tener
la posibilidad de ejercer la función de mediador con lo que se salva los requisi-
tos de titulación previstos por las distintas leyes autonómicas (así artículo 7 de
la Ley valenciana 7/2001, artículo 5 de la Ley canaria 15/2003, artículo 7 de la
ley catalana 1/2001…).
IV. REMISIÓN A LA MEDIACIÓN
La remisión a la mediación que pueda efectuar el órgano judicial se en-

cuentra contemplada en el artículo 3. Así se prevé que “el órgano jurisdiccio-
nal que conozca de un asunto, cuando proceda y teniendo en cuenta todas las
circunstancias del caso, podrá proponer a las partes el uso de la mediación
para solucionar el litigio. En todo caso, el órgano jurisdiccional podrá requerir
que las partes asistan a una sesión informativa sobre el uso de la mediación”.
Con ello se distingue entre 1) la posibilidad que ha de tener siempre el ór-
gano jurisdiccional de invitar (pero no imponer) a las partes a acudir a la me-
diación y 2) la potestad que se atribuye al Tribunal para requerir a las partes a
que acudan a una sesión informativa sobre la misma, para que conozcan las
ventajas que les puede ofrecer una solución “pacífica” y extrajudicial del con-
flicto, pero salvaguardando el derecho de las partes a tener libre acceso a los
Tribunales, si así prefieren dirimir su controversia.
Este precepto debe de ponerse en relación con el artículo 7 que analizare-
mos más adelante referente a los efectos de la mediación sobre el transcurso
de plazos ya que es importante que quede bien determinada la fecha que debe
considerarse como de comienzo de la mediación a efectos de establecer cuan-
do se interrumpen o suspenden plazos.
No se establece nada sobre los costes de ésta sesión informativa. Parece
que al tratarse de una mera sesión informativa la misma debería de ser gratui-
ta y no suponer coste alguno para las personas en conflicto, máxime si se tiene
en cuenta que el tribunal les puede imponer forzosamente acudir a la misma.
Sobre quién hará esa sesión informativa tampoco se dice nada por lo que
los Estados miembros podrán reglar la materia como consideren conveniente.
Lo que quizá sí convendría precisar es que el Tribunal debe poder imponer a
las partes la sesión informativa pero, en el caso de que la sesión informativa la
vayan a desarrollar los propios mediadores u entidades privadas de media-
ción, el Tribunal no debe poder imponer a las partes que la sesión informativa
se haga ante uno en concreto, dado que fomentaría una excesiva proximidad
entre mediadores y Tribunales pudiendo éstos ordenar que la sesión informa-
tiva se desarrolle con aquél mediador con el que tengan una más estrecha re-
lación. Una posibilidad que podría analizarse en España es que ésta sesión in-
formativa se desarrolle en el propio Tribunal a través de los Secretarios
Judiciales a los que el artículo 456.3 c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial les
atribuye competencia en materia de conciliaciones desarrollando la labor me-
diadora que le es propia.
El apartado segundo del artículo 3 consagra que “la Directiva no afectará a
la legislación nacional que prevea el uso obligatorio de la mediación o la sujete a
incentivos o sanciones, ya sea antes o después de la incoación del proceso ju-

dicial, siempre que tal legislación no impida el derecho de acceso al sistema judi-
cial”. La razón de ello es que en determinados Estados miembros, el no acudir a
la correspondiente sesión informativa puede tener repercusiones en cuanto a
las costas del proceso. Se trataría así de permitir a los Estados miembros man-
tengan o puedan establecer éste sistema con el objetivo de “incentivar” a las
partes a acudir a la sesión informativa. Constituiría un sistema similar al estable-
cido en España para el orden jurisdiccional social en el que si la parte no acude
al intento de conciliación previo al proceso laboral y, posteriormente, la senten-
cia que se dicte es contraria al mismo, le pueden ser impuestas determinadas
sanciones pecuniarias (artículos 66.3 y 97.3 de la Ley de Procedimiento laboral).
El mismo apartado 2 del artículo 3 de la propuesta establece una salva-
guardia en pro del acceso a la Justicia de tal modo que, bajo ningún concepto,
pueda establecerse una legislación que impida el mismo.
V. CALIDAD DE LA MEDIACIÓN
Conforme al artículo 4 de la propuesta de Directiva “la Comisión y los Es-

tados miembros promoverán y fomentarán el desarrollo y la adhesión a códi-
gos de conducta voluntarios por parte de los mediadores y las organizaciones
que presten servicios de mediación, tanto a nivel comunitario como nacional,
así como otros mecanismos efectivos de control de calidad referentes a la pres-
tación de servicios de mediación.” Se añade que “los Estados miembros pro-
moverán y fomentarán la formación de los mediadores para permitir que las
partes en el litigio elijan a un mediador que pueda llevar a cabo una media-
ción eficaz de la manera esperada por las partes.”
No se fijan criterios mínimos obligatorios para determinar que personas
pueden ejercer la función de mediador sino que se establece, por una parte, una
obligación de los Estados miembros de promoción de los códigos de conducta y,
por otra parte, una obligación de promover la formación de los mediadores.
El establecimiento de criterios mínimos ha sido rechazado por la propia
Comisión por la consideración de que las personas idóneas para el ejercicio de
la función de mediador pueden variar en cada Estado miembro de acuerdo
con sus tradiciones jurídicas y sus concepciones sociales. En su lugar se opta
por la promoción de los códigos de conducta. Habiéndonos ya referido ante-
riormente al código de conducta no vinculante promovido por la propia Co-
misión4, señalaremos simplemente que la mención en el proyecto de Directi-
4.
Este código de conducta puede consultarse en la siguiente dirección:
http://europa.eu.int/comm/justice_home/ejn/adr/adr_ec_code_conduct_en.pdf
va (bien sea en éste artículo, bien sea al definir al mediador) de la necesaria

imparcialidad, objetividad y buena fe del mediador, aún cuando ya figuren en
el código de conducta, no estarían de más y probablemente serían bien recibi-
das por los Estados miembros
En cuanto a la promoción de la formación de los mediadores debería de
ser una función que puedan realizar los Estados miembros tanto directa como
indirectamente sirviéndose, por ejemplo, de los colegios profesionales por lo
que podría ser aconsejable que se hiciera constar esta circunstancia.
Por otra parte, plantea dudas la frase “mediación eficaz de la manera es-
perada por las partes”. Si se entiende por “la manera esperada” la consecución
de un resultado, de un acuerdo, la frase no tiene sentido dado que la media-
ción no garantiza que las partes vayan a llegar a un acuerdo sino el intento de
aproximar posturas para la consecución del mismo. Por ello quizá la frase
apropiada pudiera ser “que pueda llevar a cabo la mediación con la imparcia-
lidad y buena fe esperada por las partes” o algo de éste mismo estilo.
En definitiva, este artículo es un precepto genérico, que no concreta las
obligaciones de los Estados miembros de modo preciso, pero que impone a los
mismos un deber genérico de promoción de los códigos de conducta y de la
formación de los mediadores que debe poder ser realizado directa o indirecta-
mente.
Un último comentario quisiéramos hacer sobre éste precepto y es el refe-
rente a su ubicación sistemática entre el artículo que versa sobre la remisión a
la mediación por el Tribunal y el que se ocupa de la concesión por parte del Tri-
bunal u otra autoridad de fuerza ejecutiva al acuerdo resultado de la media-
ción. Parece que el artículo 4, visto su carácter genérico, debería figurar inme-
diatamente después de las definiciones de mediación y mediador y antes de
entrar en la materia propiamente judicial.
VI. EFICACIA DEL ACUERDO OBTENIDO A TRAVÉS DE LA

MEDIACIÓN
El artículo 5, que se ocupa de ésta materia, reviste un carácter esencial en

la Directiva y en la relación entre el proceso judicial y la mediación. De acuer-
do con el mismo “Los Estados miembros asegurarán que, a petición de las par-
tes, el acuerdo alcanzado tras una mediación pueda ser confirmado por una
resolución, sentencia, o instrumento auténtico o de cualquier otra forma por
un órgano jurisdiccional o entidad pública que haga ejecutorio el acuerdo de
manera similar a una resolución judicial en virtud del Derecho nacional, siem-
pre que el acuerdo no sea contrario al ordenamiento europeo ni al ordena-
miento nacional del Estado miembro donde se formule la solicitud”.
La filosofía del precepto no puede, en principio, sino ser alabada puesto

que si la mediación produce como resultado la consecución de un acuerdo,
debe intentar garantizarse el mismo de modo que no quepa la posibilidad de
abrir o reabrir un proceso judicial sobre el fondo del asunto. Se conseguiría así
una verdadera eficacia de la mediación como un método alternativo al proce-
so judicial para la solución de controversias evitando que se convierta en un
simple procedimiento previo al proceso judicial.
Se requiere la petición de ambas partes para que el acuerdo pueda ser
“confirmado”. Es claro que ambas partes han de confirmar el acuerdo, lo que
no es claro es que la petición de confirmación tenga que tratarse de una peti-
ción conjunta. Debe de ser suficiente la petición de una parte aunque la reite-
ración ante el Tribunal o autoridad del consentimiento al acuerdo tiene que
producirse en todas ellas. En definitiva, parece que debe centrarse la atención
en la confirmación de las partes y no en la petición de las mismas.
De otra parte el término “confirmación” no parece aquí el apropiado. No
es la resolución, sentencia o instrumento auténtico la que confirma el acuer-
do, sino que son las propias partes las que confirman el acuerdo que el Tribu-
nal aprueba, sanciona u homologa.
Los comentarios anteriores suponen pequeñas correcciones técnicas y
lingüísticas que no deben llevar aparejadas dificultades y no deben conducir-
nos a interpretaciones erróneas.
Se exige para que la “confirmación” se produzca que el “acuerdo no sea con-
trario al ordenamiento europeo ni al ordenamiento nacional del Estado miembro
donde se formule la solicitud”. Se podría plantear teóricamente la cuestión de qué
ocurre con los supuestos de la mediación transfronteriza ya que puede solicitarse
la “confirmación” en cualquiera de los Estados miembros que pueda tener relación
con la mediación por residir o estar domiciliada en él alguna de las partes de tal
modo que si no se consigue la “confirmación” en un Estado miembro por ser con-
traria al ordenamiento nacional de dicho Estado miembro donde se ha formulado
la solicitud, pueda acudirse a otro Estado miembro distinto para obtener la misma.
Ello plantearía directamente la cuestión de la ley aplicable a la mediación
que parece que no podría ser otra que aquella en la que se desarrolle el proce-
dimiento de mediación debiendo ser ésta ley la que se analice para determi-
nar si el acuerdo alcanzado como consecuencia de la mediación infringe o no
el ordenamiento jurídico y debiendo ser las autoridades de éste Estado las que
“confirmen” el acuerdo. Se podrían plantear todavía dudas sobre en qué Esta-
do miembro se desarrolla el procedimiento de mediación, máxime teniendo
en cuenta la posible proliferación futura de la mediación “on-line”. En éstos
casos podría considerarse que, en defecto de pacto sobre ley aplicable la mis-
ma debería ser la del lugar en el que tenga su sede el mediador siendo desea-
ble que coincidiera con el domicilio o residencia de una de las partes.
Sin embargo, esta disertación es en gran parte teórica, sobre todo en la

mediación meramente convencional, puesto que tratándose de un acuerdo
entre partes es indiferente que al mismo se haya llegado a través de la media-
ción. En efecto, lo mismo que un acuerdo entre partes puede solicitarse se ele-
ve a escritura pública en cualquier Estado miembro, también un acuerdo re-
sultante de mediación podría elevarse a escritura en cualquier Estado
miembro. La dificultad podría producirse en los casos en los que un Estado
miembro entienda que es suficiente la petición (o confirmación) de una sola
parte para que un acuerdo en documento privado sea homologado u aproba-
do sin ser precisa la confirmación al acuerdo de la otra parte puesto que po-
dría dotarse al acuerdo de una homologación judicial con todos sus efectos
(posible ejecutividad) en un Estado miembro por la petición (o confirmación)
de una sola parte cuando ello no sería posible en otros Estados miembros.
Siguiendo con la “confirmación” del acuerdo, debe quedar claro que cuan-
do se habla de un acuerdo contrario al ordenamiento jurídico nos estamos refi-
riendo al “ius cogens” o derecho necesario (normas de orden público) puesto
que sí debe de ser posible renunciar, vía acuerdo, a derechos dispositivos.
De otra parte la sanción u homologación de un acuerdo es algo que el Tri-
bunal, en ocasiones, debe de apreciar en equidad por lo que tampoco debería
producirse en los casos en los que el acuerdo pueda ser claramente lesivo a los
intereses de una de las partes o de un tercero (con especial consideración res-
pecto de los menores).
Expuesto lo anterior analizando la redacción propuesta por la Comisión
europea, quisiéramos hacer diversas observaciones:
1. Por una parte, quizá sería conveniente dar a las partes un periodo
de retractación o reflexión de tal modo que el acuerdo privado suscrito
entre ellas como resultado del procedimiento de mediación carezca de
todo valor (incluido el valor propio de los documentos privados) si no lo
ratifican transcurrido un periodo de tiempo o bien dar a las partes la posi-
bilidad de privar al acuerdo de todo valor mediante declaración en tal
sentido dentro de un determinado periodo de tiempo que necesariamen-
te debe de ser breve.
2. Lo acordado en mediación y no homologado, confirmado u eleva-
do a escritura es un mero negocio jurídico privado y reflejado en docu-
mento privado. Su cumplimiento, se deja a la buena fe de los contratantes
y, si surge conflicto sobre el mismo, en defecto de nueva mediación y
acuerdo, habría de solventarse la controversia judicialmente lo que su-
pondría acudir a un proceso y quizá este proceso tendría un objeto aún
más amplio que la controversia original. Parece conveniente, por tanto, la
confirmación u homologación. Dicho esto podemos distinguir dos hipó-
tesis diferentes:
a) Hipótesis primera. Lo podemos calificar como el supuesto de me-

diación “convencional”. En éstos casos en los que no existe relación algu-
na con un proceso judicial la eficacia del acuerdo alcanzado en mediación
es meramente contractual, similar pues a la eficacia de una transacción no
judicial en nuestro derecho civil (artículos 1809 y siguientes del Código
Civil) o del acuerdo de conciliación previo al proceso laboral (ya que el ar-
tículo 67 de la Ley de Procedimiento Laboral dice que puede ser impug-
nado por las partes y por quienes pudieran sufrir perjuicio mediante el
ejercicio de la acción de nulidad por las causas que invalidan los contra-
tos). Su inclusión en escritura pública, si constare con claridad la existen-
cia de obligaciones susceptibles de ejecución, podría convertir estos
acuerdos derivados de un procedimiento de mediación en títulos ejecuti-
vos como los descritos en el artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
e incluso, si la obligación que se contiene en la escritura es un reconoci-
miento de deuda, podría dar lugar a la expedición de un certificado de Tí-
tulo ejecutivo europeo conforme al Reglamento 805/2004 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 por el que se crea un título
ejecutivo europeo para créditos no impugnados.
b) Hipótesis segunda. La podemos llamar mediación “judicial y le-
gal” en cuanto nos referimos a los acuerdos adoptados en una mediación
derivada de un proceso judicial, seguida una vez iniciado el proceso así
como los que por ley puedan requerir ser aprobados por la autoridad ju-
dicial (como por ejemplo el convenio regulador de la separación o el di-
vorcio). Todos ellos deberían ser sólo objeto posible de homologación ju-
dicial y no notarial y tendrían el mismo carácter ejecutivo que una
sentencia (así lo establecen los artículos 1816 del Código Civil, 517 de la
Ley de enjuiciamiento civil y 84 de la Ley de Procedimiento Laboral).
3. Por último, conviene señalar que no se establecen normas especia-
les sobre reconocimiento y ejecución en un Estado miembro de lo acuer-
dos derivados de la mediación “confirmados” en otro Estado miembro.
Ello supone que para ejecutar, por ejemplo, en un Estado miembro ex-
tranjero los acuerdos de mediación “confirmados” en España debe acu-
dirse a los instrumentos comunitarios de cooperación judicial civil que es-
tablecen el régimen aplicable en los Estados miembros al reconocimiento
y ejecución de resoluciones judiciales y extrajudiciales dictadas en otro
Estado miembro.5
5.
Además del ya citado Reglamento 805/2004, deben considerarse los Reglamentos 44/
2001 del Consejo de 22 de diciembre de 2000 relativo a la competencia judicial, el reconocimien-
to y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil y al Reglamento 2201/
2003, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y
ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por
el que se deroga el Reglamento (CE) numero 1347/2000.
Por otra parte, la propuesta de la Comisión, en su párrafo segundo, pre-

viene que los Estados miembros comunicarán a la Comisión qué órganos ju-
risdiccionales o entidades públicas son competentes para recibir las solicitu-
des de “confirmación”.
Este precepto va en la línea con la obligación que en distintos Instrumen-
tos comunitarios (ej. Reglamento 44/2001, Reglamento 2201/2003 o Reglamen-
to 805/2004) se impone a los Estados miembros de comunicar a la Comisión los
Tribunales que sean competentes para determinadas funciones a efectos de
que la Comisión de publicidad o esta información.
VII. CONFIDENCIALIDAD DEL PROCEDIMIENTO RESPECTO DEL

PROCESO
El artículo 6 se ocupa de la materia y lleva por rúbrica “admisibilidad de las

pruebas en los procesos civiles” prohibiendo a “las personas implicadas en la
administración de los servicios de mediación” dar testimonio o presentar prue-
bas en los procesos judiciales civiles en relación con determinados extremos.
En primer lugar debemos referirnos al ámbito de ésta restricción que no
alcanza a los proceso penales (para los que no hay base jurídica ni en el artícu-
lo 65 del TCE ni en todo el referido Tratado sin perjuicio de que sí la haya en el
Tratado de la Unión Europea), así como en los casos que entren en juego con-
sideraciones de orden público, como riesgo para los menores o se trate de pre-
venir un daño a la integridad física o psicológica de una persona.
De otra parte debe destacarse la ambigüedad de la expresión “personas
implicadas en los servicios de mediación”, puesto que persona implicada pue-
de ser cualquiera que pueda tener relación con el mediador (como, un recep-
cionista de las oficinas del mediador) y debe de ser matizada.
En cualquier caso, el problema más importante que puede generar el artícu-
lo 6 de la propuesta de mediación es el alcance concreto del deber de confi-
dencialidad. Generalizando y simplificando mucho la cuestión puede decirse
que caben dos opciones al respecto:
Primera opción. Supondría que el mediador no pueda ser testigo en juicio
en el caso de que la mediación no alcance un resultado y haya de acudirse a
los Tribunales. En definitiva, para la generalidad de los supuestos el mediador
quedaría legalmente incluido entre los testigos con deber de guardar secreto,
si bien y a diferencia de lo que previene el artículo 371 de la Ley de Enjuicia-
miento Civil, con carácter absoluto por lo que no se atribuye la decisión última
al Tribunal no pudiendo éste imponer la declaración.
Esta opción de confidencialidad en juicio del mediador y de las partes en
la mediación se justificaría así: El carácter confidencial de la mediación es una
de las piezas esenciales de la metodología de la mediación y una de las dife-

rencias básicas con respecto del proceso judicial que se rige por el principio de
publicidad. La mediación, por su naturaleza, propugna que las partes en con-
flicto colaboren entre sí para buscar la solución más razonable y la mejor ajus-
tada y conveniente a las circunstancias que concurren de tal modo que las par-
tes en conflicto puedan quedar razonablemente satisfechas por el acuerdo
alcanzado. Pero el procedimiento de mediación es, ante todo, voluntario para
las partes lo que determina que el procedimiento de mediación puede quedar
interrumpido por la voluntad de una sóla de las partes sin que se haya alcan-
zado un acuerdo sobre la controversia dejando así expedita la vía judicial.
Pues bien, para estos supuestos la eventualidad de que se utilice ante los tribu-
nales la información obtenida en el ámbito de una mediación que se suponía
confidencial puede poner en serio riesgo la característica esencial del sistema
de mediación que es la confianza de las partes y el intento por parte de las mis-
mas de alcanzar un acuerdo con el apoyo de un tercero. Ninguna de las partes
en conflicto va a exponer todas sus cartas en la mediación ante la contraparte
si tuviera el temor de que tales informaciones posteriormente van a ser utiliza-
das en su contra en un proceso judicial.
Por lo tanto, para reforzar la confianza de las partes en el procedimiento
de mediación y, como consecuencia, conseguir un espíritu de apertura a la
consecución de acuerdos sería conveniente reforzar el carácter confidencial
del procedimiento de mediación y para ello sería menester establecer con ab-
soluta claridad, que el mediador no podrá ser llamado ante los tribunales en
calidad de testigo o como perito y que las partes no podrán utilizar la informa-
ción obtenida en un ulterior proceso judicial contradictorio.
Segunda opción. La segunda opción determinaría que si bien puede impo-
nerse un deber general de confidencialidad con respecto del proceso de me-
diación, el Tribunal, en última instancia, pueda decidir al respecto. Se trataría
de una postura asimilable a la contenida en el art. 371 de la Ley de Enjuicia-
miento Civil, según el cual “cuando por su estado o profesión, el testigo tenga
el deber de guardar secreto respecto de hechos por los que se le interrogue, lo
manifestará razonadamente y el Tribunal, considerando el fundamento de la
negativa a declarar, resolverá, mediante providencia lo que proceda en Dere-
cho”.
La justificación de esta posición sería: si se llega a juicio por fracasar la me-
diación, el deber último del Tribunal deber de ser impartir Justicia para lo que
debe poder conocer todos los elementos de hecho y de derecho que pudieran
determinar su decisión. No se trataría de negar la posible confidencialidad del
procedimiento de mediación, sino de permitir que el Tribunal, en casos excep-
cionales y de forma motivada, levante la misma en beneficio de la impartición
de Justicia. Sería un sistema similar al vigente en España y modificarlo en pro
de una confidencialidad casi absoluta del mediador podría situar a los media-
dores en mejor situación que a los propios abogados ya que respecto a éstos, el
Tribunal, aplicando el artículo 371 LEC, podría en casos extremos ordenar la
declaración6. En todo caso, esta postura que propugna la posibilidad de que el
mediador sea llamado a declarar en juicio en casos excepcionales podría inter-
pretarse que encuentra un cierto acomodo en el propio artículo 6 cuando deja
fuera de la confidencialidad los casos en que entren en juego “consideracio-
nes de orden público” lo que podría garantizar que, en excepcionales circuns-
tancias, el Tribunal pueda hacer declarar al mediador.
Ello en cuanto al mediador ya que, de otro lado, respecto de las partes, se
podrían plantear dudas sobre si las partes en la mediación deben guardar con-
fidencialidad respecto de los datos que hayan conocido en la previa media-
ción en el caso de que ésta fracase y deba acudirse a un proceso judicial ya que
es posible argumentar que se les podría privar con ello de la posibilidad de uti-
lizar los medios apropiados para su defensa. No obstante, si se quiere generar
un clima de acercamiento entre las partes en el procedimiento de mediación
parece que la confidencialidad respecto de los datos que hayan conocido en la
mediación debe de ser garantizada siempre que esos datos no los haya obteni-
do la parte a quién favorezca también de otro modo. Por ejemplo, en una in-
terpretación estricta, una de las partes podría presentar un documento en el
procedimiento de mediación que le perjudique y el mismo no podría presen-
tarse en un eventual juicio por la parte a quién favorezca. Con ello la parte de
mala fe puede intentar acudir a una mediación para presentar informaciones
que le perjudiquen, decidir dar por terminado el procedimiento de mediación
y acudir a un proceso judicial en el que tales informaciones no podrían ser uti-
lizadas contra él aún cuando la otra parte las hubiera obtenido o hubiera podi-
do obtener también por otra vía. Para evitar éstas situaciones quizá debería re-
conducirse el precepto a las informaciones que han podido ser obtenidas
exclusivamente mediante el procedimiento de mediación y no de otro modo y
atribuir un cierto poder discrecional al Tribunal sobre la materia.
Hay que añadir que las leyes españolas sobre mediación recogen la confi-
dencialidad y reserva del mediador con un alcance general. Así, el art. 9 e) de
la Ley valenciana 7/2001, el art. 4 de la Ley 15/2003 canaria, el art. 11 de la Ley
gallega 4/2001, el art. 13 de la Ley catalana 1/2001…Pero las excepciones que se
recogen al principio general de reserva y confidencialidad varían según la
normativa ante la que nos encontremos:
La Ley 1/2001 catalana, después de prohibir ser testigo o perito en juicio,
exceptúa la información no personalizada utilizada para fines de formación e
investigación, así como los supuestos en los que exista una amenaza para la vi-
6.
Sobre la extensión del secreto profesional del abogado véase el artículo 437 de la LOPJ
y la jurisprudencia de interpretación del mismo (ejemplo, el Auto del Tribunal Constitucional
de 11 de diciembre de 1989 (RTC 1989, 600 Auto).
da, integridad física o psíquica de una persona y los casos en los que existan
hechos delictivos perseguibles de oficio.
La Ley valenciana 7/2001, después de sentar el principio de confidenciali-
dad, en cuanto a las excepciones se remite, en primer lugar a la legislación so-
bre secreto profesional y a la aceptación expresa de las partes para levantar tal
obligación, prevé normas especiales para la búsqueda de orígenes biológicos,
recoge la obligación procesal de confidencialidad sólo en cuanto al testimonio
y exceptúa la información no personalizada con fines de investigación o for-
mación, la existencia de amenaza para la vida o integridad física o psíquica de
una persona y el conocimiento de un posible hecho delictivo. Sin embargo,
caso de que la mediación hubiera sido “remitida” por la autoridad judicial se
ha de dar a ésta traslado de las actuaciones realizadas.
La Ley canaria 15/2003 recoge, con carácter general, la obligación de confi-
dencialidad, sin prever excepción alguna.
La Ley gallega 4/2001 exceptúa del deber genérico de confidencialidad la
consulta para datos estadísticos, toda información requerida por el Ministerio
Fiscal o por el Tribunal.
La Ley castellano-manchega 4/2005 de 24 de mayo impone al mediador el
deber de mantener reserva respecto de los hechos conocidos en el curso de la
mediación, salvo que el levantamiento de la misma sea compatible con la le-
gislación vigente respecto al secreto profesional o exista aceptación expresa de
ambas partes, especificando después que el deber general de confidenciali-
dad cesa en el caso de que todas las partes del procedimiento lo autoricen así
como en los casos previstos en las leyes procesales si el Juzgado o Ministerio
Fiscal requieren el expediente.
Muchas de las Comunidades autónomas que hasta hoy no tienen ley de
mediación, están preparando una normativa sobre la materia por lo que no es
descartable que en el plazo de 2-3 años tengamos un mínimo de diez leyes au-
tonómicas sobre la materia las cuales deberían seguir los principios que se es-
tablezcan en la Directiva.
VIII. EFECTOS DE LA MEDIACIÓN SOBRE EL TRANSCURSO DE

PLAZOS
El artículo 7 se ocupa de la “Suspensión de la caducidad y la prescripción”

que tendrá lugar cuando:” (a) las partes acuerden recurrir a la mediación; (b)
el órgano jurisdiccional ordene recurrir a la mediación; o(c) sea obligatorio re-
currir a la mediación de conformidad con el Derecho nacional de un Estado
miembro.” En los supuestos en que la mediación termine sin lograrse un
acuerdo “el plazo volverá a correr desde el momento del término de la media-
ción sin acuerdo de solución, a contar desde la fecha en que una o ambas par-
tes o el mediador declaren terminada la mediación o se retiren efectivamente
de ella.” Finalmente se establece que “el plazo se ampliará en cualquier caso al
menos un mes a contar desde la fecha de su reanudación, salvo cuando sea un
plazo en el que se deba ejercitar una acción para evitar que una medida provi-
sional o similar deje de surtir efecto o se revoque.”
El precepto nos suscita distintos comentarios.
En primer lugar, terminologicamente deben hacerse varios comentarios.
Los plazos para el ejercicio de una acción normalmente son plazos de pres-
cripción (aunque en algunos supuestos lo son de caducidad) y los plazos, una
vez en el proceso para el ejercicio de los distintos actos procesales, lo son siem-
pre de caducidad.
El término que se usa y el efecto que se busca es el de la suspensión que
supone que el periodo en el cual se está desarrollando la mediación no cuenta
para el ejercicio del plazo lo cual es distinto de la interrupción que supone que
el plazo se tiene que volver a contar desde el principio. Los plazos de prescrip-
ción, tradicionalmente se interrumpen y no se suspenden como establecen los
artículos 1973 a 1975 del Código Civil (la Ley catalana 29/2002 del Código civil
de Cataluña ha regulado la suspensión de la prescripción pero no para éstos
supuestos).
En definitiva, los plazos a los que se refiere el precepto son en nuestro De-
recho tanto de prescripción como de caducidad y para ambos lo que se prevé
en la propuesta de Directiva es la suspensión y no la interrupción.
1. Plazos para el ejercicio de una acción
Si se trata de plazos para el ejercicio de una acción (lo que parece claro
quedaría incluido en la dicción “relativo a la demanda”), nuestro Derecho no
contempla para éstos casos norma que de manera específica se refiera a la in-
terrupción o suspensión de la prescripción por consecuencia de la mediación.
Quizá podría entenderse incluido el supuesto de mediación en la referencia a
la “reclamación extrajudicial del acreedor” (artículo 1973 del Código Civil) en
cuanto la mediación pueda suponer la existencia de una controversia entre
partes en el que una de las partes reclama algo a la otra o se reclaman mutua-
mente.
No obstante, en Cataluña, dado que el artículo 121-11 b) de la Ley 29/2002
del Código civil de Cataluña al referirse a las causas de interrupción de la
prescripción recoge el “inicio del procedimiento arbitral relativo a la preten-
sión o la interposición de la demanda de formalización judicial del arbitraje”
podría también entenderse que existe un apartado específico relativo a la inte-

rrupción de la prescripción como consecuencia de los métodos alternativos
de resolución de litigios y al existir una norma específica podría incluso enten-
derse inaplicable a la mediación la causa de interrupción del apartado c) que
es la “reclamación extrajudicial de la pretensión”.
A todo lo expuesto hay que añadir que en nuestro Derecho “la reclama-
ción extrajudicial” no es causa de suspensión de la prescripción sino de inte-
rrupción de la misma por lo que habría que procurar que el precepto de la Di-
rectiva fuera más amplio y hablara tanto de suspensión como de interrupción.
2. Plazos para la realización de un acto procesal
Una vez iniciado el proceso los plazos previstos para el cumplimiento de

los trámites procesales son de caducidad y la misma sí admite la suspensión.
La suspensión está prevista en el artículo 19.4 de la Ley de Enjuiciamiento civil
que previene que “las partes podrán solicitar la suspensión del proceso, que
será acordada mediante auto, por el tribunal, siempre que no perjudique el in-
terés general o a tercero y que el plazo de suspensión no supere los sesenta
días.” Por tanto, la suspensión del proceso como consecuencia de la media-
ción no es una medida necesaria que deba adoptar el Tribunal tan pronto
como tenga constancia del inicio del proceso de mediación sino que se trata,
en nuestro Derecho vigente, de una posibilidad para el caso de que ambas
partes lo soliciten o lo solicite una y la otra lo acepte (artículo 8.2 de la Ley cata-
lana 1/2001 y artículo 13.2 de la Ley valenciana 7/2001). Por mor de la Directiva
la suspensión se produciría por el acuerdo de las partes en recurrir a la media-
ción sin necesidad de un acuerdo expreso de las mismas sobre la suspensión
del proceso.
Ahora bien, parece que lo que deba producir la suspensión no sea el
acuerdo de las partes en acudir a la mediación sino la comunicación de tal
acuerdo al Tribunal ya que no parece que pueda suspender el curso del proce-
so algo de lo que no tenga constancia el órgano judicial. De ahí la importancia
de que el acuerdo de las partes de acudir al proceso de mediación conste de
modo fehaciente para que ese acuerdo pueda presentarse por cualquiera de
las partes al órgano judicial produciendo la suspensión de plazos.
Queda en pie la duda de si el plazo que media entre que el Tribunal ordena
a las partes acudir a una sesión informativa sobre la mediación y la fecha en que
esta sesión informativa se celebra considerando inmediatamente después las
partes que prefieren seguir con la vía judicial y prescindir de acudir al procedi-
miento de mediación, produce o no la suspensión del plazo para el trámite pro-
cesal en el que se encuentren en el momento en que el Tribunal remitió a las par-
tes a la sesión informativa. Parece que debe producirse la suspensión pero en la

redacción de la propuesta de Directiva este extremo no está aclarado.
IX. OTRAS DISPOSICIONES
Los artículos 8, 9 y 10 contienen normas tipo en materias de publicidad,

fecha de transposición y entrada en vigor. Normas, todas ellas, que no plan-
tean dificultad alguna ni interés especial.
X. CONCLUSIONES
Fuera del análisis que ya hemos realizado, me parece difícil exponer adi-
cionales conclusiones jurídicas concretas máxime teniendo en cuenta que la
propuesta está siendo objeto de un debate que determinará que la redacción
de numerosos preceptos sea alterada. Por ello en las conclusiones quisiera ser
“extra jurídico” y recordar dos frases que me parecen interesantes para dar a
la mediación su verdadera medida. Una frase me la dijo un gran abogado ju-
bilado que después de haber tenido a lo largo de su vida profesional infinidad
de pleitos decía siempre “el proceso es la muerte de la razón y del Derecho”.
Ante la cara de estupefacción de un simple estudiante de Derecho como era
yo y que tenía casi idealizado lo que era un juicio, mi amigo me explicaba la
frase recordando un caso en que por un determinado proceso desde la sen-
tencia de primera instancia una parte (una familia) prácticamente lo había
perdido todo ya que se había procedido a la ejecución provisional de la sen-
tencia a favor de la otra parte (otra familia). La primera familia recurrió en
apelación y perdió, recurrió en casación y perdió, recurrió en amparo ante el
Tribunal Constitucional y…ganó tras doce años de litigios en los que había pa-
sado de ser una familia acomodada a una familia en situación de necesidad
que no podía hacer la provisión de fondos del abogado y que tuvo que cam-
biar a los hijos de colegio. La segunda familia durante esos doce años disfrutó
de una situación económica muy holgada derivada de la ejecución de la sen-
tencia de primera instancia. Cuando tuvo que ejecutarse la sentencia del Tri-
bunal Constitucional que le obligaba a reintegrar todo lo obtenido con los
oportunos intereses, esta segunda familia cayó en la más absoluta ruina eco-
nómica. Mi amigo abogado lanzaba la pregunta ¿a alguna de las dos familias
le compensó ir a juicio?
La segunda frase está escrita y expuesta en carteles de algunos juzgados
norteamericanos. “El divorcio contencioso perjudica seriamente la salud”.
Creo que sobran los comentarios aunque podía añadirse “no sólo de los cón-
yuges sino especialmente de los hijos e incluso de otros parientes y allega-

dos”.
Es lo cierto que nuestra cultura del litigio no se supera con una simple Di-
rectiva comunitaria sino que para ello hace falta una conciencia social que in-
centive el espíritu de compromiso y favorezca la posibilidad de acuerdo vien-
do al mismo siempre como posible por lejano que parezca. Pero también es
cierto que para alcanzar una cierta cultura de la mediación se debe dar a la
misma una cierta publicidad y una mínima cobertura jurídica que garantice
que por el hecho de acudir a la mediación ninguna de las partes verá perjudi-
cada su posición haciendo, además, ver a las partes la posibilidad que existe
de alcanzar un acuerdo ejecutable de una manera más simple, rápida y menos
gravosa tanto en lo económico como en lo personal que mediante un proceso
judicial. Por ello, la propuesta de Directiva no merece sino apoyo en cuanto a
sus intenciones y en cuanto al hecho de que no regule más extremos que los
estrictamente necesarios para garantizar que la posición de las parte después
de acudir a la mediación nunca va a ser peor que la que tenían en origen. Es-
peremos que pueda ayudar a conseguir una progresiva conversión de la cul-
tura de la reclamación en la cultura del acuerdo. Conversión que será lenta
pero permitirá que algunos conflictos destinados a solventarse en juicio y a
crear animadversión entre las partes se resuelvan “casi amigablemente” y se
reduzca –siquiera minimamente– la abrumadora carga de trabajo que pesa
sobre los Tribunales.
EL PROYECTO DE DIRECTIVA DE
MEDIACIÓN Y LA MEDIACIÓN
COMERCIAL INTERNACIONAL
ENRIQUE NAVARRO CONTRERAS
Profesor Titular de Derecho Internacional Privado
Consultor DAVIES ARNOLD COOPER ABOGADOS
Sumario: I. Introducción y cuestiones previas: 1. Objeto. 2. Concepto de Mediación Comer-

cial Internacional.- II. Justificación de la idoneidad de una legislación europea
sobre mediación.- III. Directiva y no reglamento sobre mediación.- IV. El ám-
bito material de la futura directiva: 1. Mediación comercial y Mediación en otro
tipo de conflictos. 2. Mediación internacional y Mediación para supuestos internos.
3. Mediación y figuras afines.- V. Mediación convencional y mediación por de-
rivación de un procedimiento judicial.- VI. Mediación y prescripción de ac-
ciones judiciales.- VII. Otras cuestiones: 1. Acuerdo de sumisión a Mediación. 2.
Naturaleza jurídica del acuerdo final. 3. Responsabilidad y formación de los media-
dores.- VIII. Conclusiones
I. INTRODUCCIÓN Y CUESTIONES PREVIAS
1. Objeto
El objeto de las siguientes páginas es exponer una serie de reflexiones per-

sonales sobre el modo en que debería producirse la regulación de la media-
ción en la futura legislación europea sobre esta figura1. Se adopta una pers-
1.
Estas reflexiones fueron expuestas en las Jornadas sobre “Métodos Alternativos de So-
lución de Conflictos” que tuvieron lugar los días 14 y 15 de septiembre de 2005 en la Universi-
dad Rey Juan Carlos de Madrid y que fueron dirigidas por la Pr. Dra. Marta Gonzalo Quiroga.
60 ENRIQUE NAVARRO CONTRERAS
pectiva de análisis más reducida cuál es el tratamiento que debe recibir la

mediación como método de solución de conflictos entre sociedades mercanti-
les en el marco de operaciones de comercio internacional. Por lo tanto, el obje-
to central del presente trabajo es la forma en que el legislador europeo debería
tratar lo que vamos a denominar Mediación Comercial Internacional.
2. Concepto de Mediación Comercial Internacional
En términos muy generales podemos definir la mediación como todo

proceso en que dos o más partes recurren a un tercero para la solución de un
conflicto. Esta es la definición que el legislador comunitario ha incluido por el
momento en el Proyecto de Directiva. Como ya hemos señalado, cuando se
habla de mediación en el ámbito de las relaciones comerciales de sociedades
mercantiles, estamos haciendo referencia a lo que podemos llamar Mediación
Comercial, por analogía con el Arbitraje comercial y, cuando la controversia
surge de relaciones de comercio transfronterizo, podemos hablar de Media-
ción Comercial Internacional para resolver los conflictos vinculados a más de
una jurisdicción.
II. JUSTIFICACIÓN DE LA IDONEIDAD DE UNA LEGISLACIÓN

EUROPEA SOBRE MEDIACIÓN
Es adecuado que el legislador comunitario regule específicamente la me-

diación porque es una vía de solución de conflictos que puede ayudar al incre-
mento del intercambio de bienes y servicios intracomunitarios. Si se agiliza la
resolución de conflictos entre empresas, se fortalece el comercio, y, en conse-
cuencia, el mercado único europeo de bienes y servicios.
Las ventajas que suelen citarse al referirnos a la Mediación en general, y
que también se extraen de la mediación comercial pueden resumirse en las si-
guientes:
• supone una reducción de los costes de reclamación ante tribuna-
les.
• es un método más rápido que las soluciones judiciales.
• permite a las partes el mantenimiento de las relaciones comercia-
les.
• es confidencial.
• permite la preservación de la reputación comercial de las partes.
• tiene una mayor gama de soluciones frente a las soluciones judi-
ciales porque permite un mayor grado de especialización.
El proyecto de directiva de mediación y la mediación comercial internacional 61
• permite un uso más eficiente de los recursos judiciales.

En el ámbito de los Estados miembros, tenemos el claro ejemplo del Reino
Unido donde la mediación y otros procedimientos afines constituyen una al-
ternativa real a los procesos judiciales. En este Estado, en el periodo compren-
dido entre 1996 y 2002, en el 52% de las mediaciones instadas por jueces ingle-
ses, se llegó a un acuerdo sin necesidad de reanudar el procedimiento judicial.
Debe tenerse presente que, los tribunales ingleses pueden incluso imponer
sanciones a las partes cuando el juez estima que su conflicto puede resolverse
mediante ADR y las partes renuncian a intentarlo2.
La situación del Reino Unido contrasta con la de España, donde el año pa-
sado menos del 10% de las disputas comerciales, nacionales e internacionales,
se resolvieron por medio de Mediación.
III. DIRECTIVA Y NO REGLAMENTO SOBRE MEDIACIÓN
La primera crítica que puede efectuarse al Proyecto de Directiva es preci-

samente la técnica legislativa empleada. En este sentido, es un hecho incon-
testable que la Directiva ha sido el instrumento estrella de armonización de le-
gislaciones hasta fechas recientes en el ámbito europeo. No obstante, ha
demostrado en numerosas ocasiones que no cumple con los objetivos preten-
didos de efectiva coordinación de legislaciones. Esto se debe a que los Estados
se han mostrado, en muchos casos, “perezosos” a la hora de transponer las
normas comunitarias, sobrepasando los plazos de transposición indicados y,
en otros, llevando a cabo la incorporación a su ordenamiento interno de ma-
nera incompleta o unilateral.
En frecuentes ocasiones, cuando la nueva norma puede chocar con regu-
laciones internas, para preservar estas últimas, el legislador estatal “olvida” in-
corporar algunos artículos de la Directiva en cuestión. Estas prácticas, real-
mente más habituales de lo deseable, no han contribuido en modo alguno a la
consecución de legislaciones armonizadas o meramente coordinadas que
constituyesen un instrumento impulsor para el mercado3.
En conclusión, la vía del Reglamento comunitario se hubiera mostrado
más adecuada, por cuanto, con su directa aplicabilidad, elimina la incertidum-
2.
Vid. los casos ante la Court of Appeal in UK: Halsey v Milton Keynes General NHS Trust
[2004] EWCA Civ 576 y Dunnett v Railtrack [2002] 1 WLR 2434.
3.
En el ámbito de las Directivas europeas de Seguros que contienen normas de derecho
aplicable, algún autor comentó muy ingeniosamente que la contemplación de estas últimas pa-
recía la de un espectáculo de televisión codificado pero sin descodificador (C. Berr, “Droit euro-
péen des assurances: la directive du 22 juin 1988 sur la libre prestation des services”, Rev. trim.
dr. eur., 1988, núm. 4, pp. 655-685.
bre del cuando, el como y el qué va a ser lo finalmente vigente en cada Estado
miembro y aplicable por sus jueces y tribunales.
IV. EL ÁMBITO MATERIAL DE LA FUTURA DIRECTIVA
1. Mediación comercial y Mediación en otro tipo de conflictos
La segunda de las reflexiones tiene que ver con el ámbito de aplicación mate-
rial de la futura norma. Según nos consta, la Directiva regulará la Mediación
como solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil. Lo anterior
quiere decir que los conflictos que se produzcan entre dos sociedades mercantiles
multinacionales estarán regulados bajo el mismo régimen jurídico que se aplicará
a los conflictos que surjan, por ejemplo, cuando una de las partes sea un consumi-
dor o cuando el conflicto se produzca en el seno de las relaciones de familia.
Los intereses originados en relaciones de derecho privado pueden ser
muy distintos. En el ámbito de las sociedades mercantiles, aquéllos pueden
reducirse a los puramente patrimoniales, mientras que cuando una de las par-
tes es un consumidor, el mantenimiento del equilibrio entre las partes y, en
consecuencia, la protección de la parte débil, es un valor prioritario. Lo mismo
se puede decir de los conflictos originados en el ámbito de las relaciones fami-
liares, situaciones en las que la protección de los menores o la no discrimina-
ción son presupuestos ineludibles.
Lo anterior ha estado bien presente en otras normas de Derecho interna-
cional privado comunitario como son los llamados Reglamentos de Bruselas I
y Bruselas II4. El primero hace expresa exclusión de su ámbito de aplicación en
su artículo 1.2 a) de las cuestiones relativas al “estado y la capacidad de las per-
sonas físicas, los regímenes matrimoniales, los testamentos y las sucesiones”.
Cuestiones estas de las que se ocupa el llamado Reglamento Bruselas II. Mien-
tras que para las materias relativas a los contratos de consumidores, de segu-
ros o de trabajo, aunque si son objeto de tratamiento en Bruselas I, el legisla-
dor estableció subregímenes especiales para ellas.
Es decir, el legislador comunitario ya ha tenido en cuenta con anteriori-
dad los diferentes intereses en presencia a la hora de regular cuestiones muy
4.
Reglamento (CE) número 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a
la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia
civil y mercantil (DOCE núm. L 012, de 16 de enero de 2001).
y Reglamento (CE) número 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a
la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimo-
nial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) número 1347/2000
(DOUE núm. L 338, de 23 de diciembre de 2003).
ligadas a la resolución de conflictos en el ámbito de las relaciones privadas in-

ternacionales, cuales son la competencia judicial internacional y el reconoci-
miento y ejecución de decisiones judiciales.
Parece razonable sostener que una nueva Directiva de Mediación debería
ocuparse de manera exclusiva de la Mediación comercial, mientras que otras de-
berían hacerlo de la Mediación para otro tipo de conflictos. Una solución interme-
dia sería que, aunque sólo se adoptase una única norma se estableciesen en ella
distintos regímenes para cada tipo de conflictos de naturaleza diversa.
En definitiva, en el caso de los conflictos en los que es característico el des-
equilibrio de fuerzas, es necesaria una regulación diferenciada, manteniendo al
menos el modelo de otros Reglamentos comunitarios, como el del Reglamento
de Bruselas I de regulación específica en otras Secciones de la misma norma.
Lo anterior, aun a riesgo de caer en una excesiva fragmentación legislati-
va, porque debe primar la especialización de soluciones. En este sentido, el
Derecho de familia internacional tiene muy poco que ver con el Derecho del
comercio internacional.
2. Mediación internacional y Mediación para supuestos internos
Otra de las disyuntivas que habrá de plantearse el legislador europeo es

si la nueva norma regulará todo tipo de conflictos o sólo aquellos con conten-
gan el elemento de internacionalidad. Aunque lo último es una práctica ya
existente en el ámbito de la regulación de determinados sectores del comer-
cio internacional, como, por ejemplo, los casos más conocidos y representati-
vos, de la Convención de las Naciones Unidas sobre la compraventa interna-
cional de mercaderías de 11 abril 1980 o, en el ámbito del transporte el
Convenio CMR, no se advierte por que debe tener una regulación distinta la
solución de conflictos entre dos sociedades mercantiles con un conflicto loca-
lizado en el contexto geográfico y jurídico de un único Estado a un conflicto
entre dos sociedades mercantiles europeas cuyo elemento de extranjería sea
su situación en distintos Estados. El establecimiento de un distinto régimen
en función de que se trate de una relación privada internacional o interna, in-
corpora un elemento de imprevisibilidad de la respuesta jurídica que, crea
una barrera al comercio. Lo ideal desde el punto de vista del favorecimiento
del intercambio de los bienes y servicios es que la regulación fuera uniforme
ya se trate de conflictos internos o transfronterizos. La falta de previsibilidad
hace que los operadores se muestren más reticentes a la hora de establecer re-
laciones con sociedades radicadas en otros Estados y traten de constreñir su
ámbito de negocio al entorno jurídico con el que se muestran más familiari-
zados. Un mercado único implica, si no un derecho único si un conjunto de
normas coordinadas.
3. Mediación y figuras afines
En contraposición a lo expresado en el Libro Verde sobre las modalidades

alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercan-
til, el Proyecto de Directiva parece que se va a ocupar de un único método al-
ternativo de resolución de conflictos, la Mediación. Lo anterior constituye un
acierto porque la mediación, expresión entendida en sentido amplio es la que
mejor se refiere a la figura nuclear de los procedimientos extrajudiciales y ex-
tra-arbitrales de solución de conflictos. Los otros métodos (Mini Proceso,
Med-Arb, Evaluación neutral e incluso conciliación) pueden ser considerados
como variantes de la Mediación.
V. MEDIACIÓN CONVENCIONAL Y MEDIACIÓN POR DERIVACIÓN

DE UN PROCEDIMIENTO JUDICIAL
En el ámbito del comercio internacional, las partes deben tener la posibili-

dad de crear su propio marco de reglas para llegar a un acuerdo a través de la
Mediación. Por analogía con el arbitraje en este punto, entendemos que debe
permitirse la estructuración de la Mediación “ad hoc”. En este sentido, la futu-
ra norma debería incluir un modelo de procedimiento para aquellas partes
que prefieran no someterse a una institución de mediación o no quieran crear
su procedimiento “ad hoc”.
Pero también debe considerarse un segundo tipo de Mediación, la deriva-
da de un procedimiento judicial. Los jueces deben impulsar, por las ventajas
antes comentadas de la resolución de conflictos por esta vía, el recurso de las
partes a la mediación cuando considere que el conflicto suscitado reúna una
serie de caracteres que hacen que hacen la situación propicia para que no sea
necesario agotar la vía judicial.
Por este motivo, creo que se debería incluir una mención expresa en la Ley
de Enjuiciamiento Civil. En nuestro caso, la modificación debería quedar in-
troducida en los arts. 414 y ss., facilitando así la ramificación del proceso que
puede conducir a un acuerdo.
En el supuesto de la Mediación convencional o autónoma a un procedi-
miento judicial, debe plantearse si el procedimiento debe cumplir con algunos
principios mínimos, como ocurre en el caso del arbitraje, o no. Pensemos por
ejemplo en el principio de la contradicción que debe operar en un arbitraje (artí-
culo 24 Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje) cuando la experiencia de
las principales instituciones de mediación norteamericanas e inglesas, es que no
existe esta contradicción en el procedimiento, ya que algunas de las opiniones
expresadas por cada una de las partes no llegan a la otra para ser rebatidas.
VI. MEDIACIÓN Y PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES JUDICIALES
Cuestión fundamental que debe quedar resuelta es la de la prescripción

de la acciones judiciales y la Mediación. Entendemos, como así expresaba el
propio Libro Verde que cuando se inicie una Mediación, se debe suspender el
plazo de ejercicio de la acción que pueda plantearse ante el tribunal compe-
tente. Este problema adquiere una dimensión más compleja cuando la media-
ción se produce en un Estado y el Tribunal competente se encuentra situado
en otro, con lo que la armonización de legislaciones será fundamental en lo re-
lativo al momento en que se inicia la mediación, cuando finaliza y se reanuda
el plazo de prescripción y por supuesto, qué debemos entender por media-
ción o como se debe probar realmente que ha existido en otro Estado. Pero es
sumamente importante que la Mediación interrumpa el ejercicio de las accio-
nes judiciales que se deriven de los mismos hechos para que el paso del tiem-
po no pueda ser manejado por los intereses de las partes en los procedimien-
tos de Mediación.
VII. OTRAS CUESTIONES
1. Acuerdo de sumisión a Mediación
En la práctica comercial, la sumisión a Mediación suele estar documenta-

da contractualmente. Se trata de una cláusula genérica de solución de conflic-
tos incorporada al contrato al que pretende encontrar una vía de solución en
caso de divergencias. En este sentido, como en otros sectores del comercio in-
ternacional, debe primar la libertad de forma a la hora de configurar el acuer-
do a Mediación. El único presupuesto exigible es la existencia de la voluntad
de las partes de recurrir a este Método.
2. Naturaleza jurídica del acuerdo final
En este punto debe preservarse la confidencialidad de los pactos para las

partes, todo lo que implicase la publicidad de las soluciones adoptadas supon-
dría un freno a la Mediación, puesto que uno de sus atractivos es que las par-
tes resuelvan sus conflictos sin que su imagen en el mercado se resienta a la
hora de seguir operando.
No obstante lo anterior, sí debe arbitrarse un mecanismo para obligar a
quien se ha comprometido en un acuerdo a compelerle a cumplirlo. En ese
punto sí que el acuerdo debe poder convertirse en ejecutivo sin necesidad de
recurrir a un procedimiento judicial como si se tratase de un incumplimiento

contractual puesto que entonces se “judicializaría” en exceso la Mediación.
Lo óptimo sería que los acuerdos tuvieran una validez en todo el territorio
comunitario, es decir, que un conflicto solucionado a través de esta vía no pu-
diera ser abierto de nuevo en otro Estado miembro donde los tribunales de
ese Estado pudieran declararse competentes, o, lo que es lo mismo, que opera-
se una suerte de Mediación-pendencia cuando el procedimiento de Media-
ción está vivo y que cuando ya hay acuerdo este pueda ser ejecutivo en caso
de incumplimiento por alguno de los participes, en cualquier Estado miem-
bro.
3. Responsabilidad y formación de los mediadores
En la práctica del comercio internacional es habitual que las partes esco-

jan al tercero dirimente debido a su conocimiento del sector que se trate, nor-
malmente se elige a alguien que opera en el mercado. Pero no se suele tener en
cuenta que un mediador debe poseer más formación que la meramente técni-
ca, que un mediador debe ser un guía hacía el acuerdo y como tal debe reunir
otras cualidades.
De igual modo y al igual que otras muchas profesiones, debería estar so-
metido a un régimen de responsabilidad civil profesional, por ejemplo si el
mediador no es imparcial o viola la confidencialidad del procedimiento. En
este punto habría que determinar cuál es la diligencia que se le debe exigir al
mediador.
VIII. CONCLUSIÓNES
En relación con la futura Directiva de Mediación, si no Reglamento, se

pueden extraer las siguientes conclusiones:
1) La Mediación como método ADR puede tener efectos positivos
para los operadores del comercio internacional y para el propio mercado
único europeo.
2) El proyecto de Directiva debe profundizar en la regulación de de-
terminados problemas para no quedarse en una simple norma de míni-
mos que no cumpla ninguna función.
3) En vez de Directiva, debería ser un Reglamento para eliminar las
posibles diferencias entre las legislaciones de transposición de los Estados
miembros.
4) Debe existir una regulación uniforme de la Mediación comercial

con independencia de que se ocupe de la resolución de conflictos interna-
cionales o internos.
5) La Mediación comercial debe tener un tratamiento separado a la
Mediación en otros sectores (familia, consumo, trabajo, sanidad, escue-
la…) puesto que responde a intereses muy distintos.
6) La futura regulación debe proponer la modificación de las legisla-
ciones procesales de los Estados miembros para dotar a los jueces de la
competencia y medios necesarios para motivar a las partes a acudir a la
Mediación en aquellos conflictos propicios para ello.
7) La Mediación debe interrumpir el plazo de prescripción de las ac-
ciones judiciales.
8) La futura norma debe regular la forma en que debe producirse el
acuerdo de sumisión a Mediación.
9) La futura norma debe preservar la confidencialidad de la Media-
ción y debe articular un sistema para que se pueda pedir la ejecución del
acuerdo sin necesidad de recurrir a un ulterior procedimiento judicial de
revisión de fondo de lo acordado.
10) La formación y la responsabilidad del mediador son cuestiones
que deben ser objeto de tratamiento en la futura norma.
ESTRATEGIA Y MEDIACIÓN1
Análisis de las ventajas estratégicas que para la
solución de conflictos empresariales ofrecen los
principios y garantías que regulan la Mediación
PAULINO FAJARDO MARTOS
Abogado y Solicitor
Socio DAVIES ARNOLD COOPER
Sumario: I. Introducción y objeto: 1. Introducción: la elección del mecanismo de solución.

2. Objeto: identificar ventajas estratégicas de la mediación. 3. “De lege ferenda”:
principios y garantías de la mediación. su naturaleza.- II. Evolución de la teoría
del conflicto y de los mecanismos de solución: 1. Evolución del concepto de con-
flicto. 2. De la solución a la gestión del conflicto. 3. Enfoque multidisciplinar. 4. Ven-
tajas de la mediación.- III. Complejidad de la estrategia en la mediación: 1. Es-
trategia dual frente a mediador y partes. 2. Cautela estratégica. 3. Estrategia
solutiva: fases.- IV. Estrategias solutivas: principios y garantías de la media-
ción. Sus ventajas estratégicas: 1. Actuaciones previas: A) Finalidad. B) Desa-
rrollo en la práctica. 2. análisis del tipo de conflicto y elección del mecanismo de so-
lución: A) Naturaleza de la mediación: ¿autocomposición? B) Mediación:
principios y garantías. C) Mediación: ventajas. 3. Estrategias y tácticas a desa-
rrollar durante la mediación: A) Estrategia del mediador. B) Estrategia de las
partes dirigida al mediador.- V. De lege ferenda: 1. Conclusiones y recomen-
daciones. 2. Epílogo
1.
Estas notas se corresponden con algunas de las reflexiones que expuse en las Jornadas
sobre “Métodos Alternativos de Solución de Conflictos” que, bajo la dirección de la Profesora
Gonzalo Quiroga, se desarrollaron en el campus de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universi-
dad Rey Juan Carlos de Madrid, los días 14 y 15 de Septiembre de 2005. Son parte de un desa-
rrollo más amplio y acabado en el que trabajo desde hace algunos años y que se publicará como
monografía en breve. Deben ser, pues, tratadas como provisionales y “ad addenda et tollenda”.
70 PAULINO FAJARDO MARTOS
I. INTRODUCCIÓN Y OBJETO
1. Introducción: la elección del mecanismo de solución
La primera decisión estratégica para la solución de un conflicto entre em-

presas es la elección del mecanismo, tradicional o alternativo,2 de solución de
conflictos más adecuado a los intereses de las partes.
En la práctica esta decisión viene condicionada, en parte, por la tipología
y características del conflicto y, principalmente, por las distintas ventajas que
los principios y garantías (reglas del juego) que regulan los diversos mecanis-
mos3 ofrecen para la protección de los intereses de las partes en un sentido
muy amplio (económico-financieros, jurídicos, comerciales y de imagen).
2. Objeto: identificar ventajas estratégicas de la mediación
El objeto de estas reflexiones es analizar las estrategias solutivas seguidas

habitualmente por las partes en conflicto, para identificar las ventajas que de-
rivan de los principios y garantías que, normalmente, regulan la mediación, y
que determinan que sea el mecanismo alternativo de solución de conflictos
empresariales más utilizado en el ámbito internacional.
3. “De lege ferenda”: principios y garantías de la mediación. su

naturaleza
Se pretende, “de lege ferenda”, realizar una serie de consideraciones en

torno a la conveniencia de que la proyectada legislación armonizadora de los
MASC en el ámbito de la Unión Europea sea de mínimos. Proponemos que re-
gule aquellos principios y garantías que:
(i) Protegen y refuerzan las ventajas que hacen a las partes optar es-
tratégicamente por la mediación como MASC más adecuado para la solu-
ción de conflictos comerciales.
2.
Seguimos el modelo comúnmente aceptado en el Reino Unido, de comprender bajo
la terminología “Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos” (MASC), todo método no deci-
sorio de resolver conflictos. El modelo norteamericano incluye toda alternativa al proceso judi-
cial y, en consecuencia, también el arbitraje.
3.
El profesor Moura, en su excelente artículo sobre mediación, en el que identifica la
mayor parte de las cuestiones que esta figura suscita hoy para el Derecho Internacional Priva-
do, (Moura, D “Mediaçao Comercial Internacional”, en Jornadas sobre Cuestiones Actuales del
Derecho Mercantil Internacional (págs. 801 a 810) celebradas el 22 de octubre de 2004 en la Cá-
tedra “Mariano Aguilar Navarro” de la Universidad Carlos III de Madrid), habla de mecanis-
mos complementarios y no alternativos (pág. 803).
Estrategia y mediación 71
(ii) Son conformes a la verdadera naturaleza no procesal de la media-

ción como negociación estructurada y dirigida, basada en la asimetría de
información y orientada a la negociación dual del mediador con las partes.
II. EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DEL CONFLICTO Y DE LOS

MECANISMOS DE SOLUCIÓN
1. Evolución del concepto de conflicto
La consolidación de la mediación, como mecanismo alternativo preferente

de solución de conflictos empresariales, se facilita en la segunda mitad de siglo
XX4 por el desarrollo paralelo de la teoría del conflicto, que se hace más compleja.
Frente al entendimiento meramente bilateral y confrontacional del con-
flicto (intereses contrapuestos), se admite una estructura compleja compatible
con propuestas más flexibles y creativas de solución5.
2. De la solución a la gestión del conflicto
Simultáneamente, y en consecuencia, el concepto de solución de conflic-

tos, entendido hasta entonces exclusivamente como eliminación, se amplia
para comprender también en su ámbito la gestión del conflicto en cuanto que
minimización de sus aspectos negativos y maximización de sus consecuencias
positivas6. Ya no se trata, pues, de dar la razón a una de las partes sino de al-
canzar un acuerdo constructivo entre ellas. Evoluciona, pues, desde la nego-
ciación y no desde el proceso.
3. Enfoque multidisciplinar
Para poder proponer un acuerdo, en favor de ambas partes, más allá de

decidir a favor de una, el ámbito de lo jurídico se expande, igualmente, inte-
4.
La reforma de la legislación procesal civil inglesa (Wolf Reform 1996) que se concretó
en las Civil Procedure Rules (1998) supuso un fuerte estímulo a la utilización de la mediación en
conflictos comerciales, auspiciado fuertemente por los jueces ingleses (Cfr. Dodson, Ch “Me-
diation. A commercial approach to dispute resolution”, PLC, Oct. 1999, págs. 25 a 35).
5.
Redorta, J “Cómo analizar los conflictos. La tipología de conflictos como herramienta
de mediación”, Barcelona, 2004, págs. 62 a 81, que analiza los elementos estructurales del con-
flicto y su evolución desde las teorías dicotómicas a las triangulares y a otras más complejas.
6.
Cfr, la obra R. Mmookin, S. Peppet y A, Tulumello “Resolver conflictos y alcanzar
acuerdos. Cómo plantear la negociación para generar beneficios”, Barcelona, 2002, que aborda
la cuestión utilizando numerosos ejemplos prácticos. Una obra de enfoque parecido es la del
profesor Fisher, (que fundó el Proyecto de Negociación de la Universidad de Harvard), “Más
allá de Maquiavelo”, Buenos Aires, 1994.
grando una visión multidisciplinar de los mecanismos de solución que inclu-

ye, principalmente, conocimientos y criterios propios de la psicología7, socio-
logía y otras ciencias sociales.
4. Ventajas de la mediación.
Es en este contexto, más complejo, de análisis conflictual, en el que la me-

diación despliega sus ventajas:
1. La mediación supera la estructura dual de los mecanismos tradi-
cionales, únicamente acordes con enfoques confrontacionales.
2. También, en la medida que el mediador controla el proceso de ela-
boración de propuestas de soluciones, aunque no la adhesión a las mis-
mas, permite una gestión aceptable del conflicto no necesariamente
orientada a la solución, sino a su gestión.
3. Finalmente, frente a mecanismos de heterocomposición tradicio-
nales (proceso y arbitraje), la mediación se evade del enfoque estricta-
mente jurídico, exigiendo del mediador otros conocimientos, principal-
mente de psicología social.
III. COMPLEJIDAD DE LA ESTRATEGIA EN LA MEDIACIÓN
1. Estrategia dual frente a mediador y partes
El concepto tradicional de estrategia (bélica), entendida como plan glo-

bal8 frente al conflicto, parte de orientar todo acto de las partes para los fines
perseguidos en la disputa.
Sin perjuicio de que la mediación tienda a mitigar el carácter confronta-
cional9 en la solución del conflicto, esto no implica que las partes no hayan de
utilizar las tácticas y escaramuzas propias de los mecanismos de heterocom-
posición. De modo que, también en la mediación, a cada acto de parte se fija
“una meta que corresponda a un objetivo”10.
7.
No podemos dejar de hacer referencia aquí al, de nuevo, excelente y reciente trabajo
coordinado desde el Departamento de Sevilla por Lourdes Munduate y Francisco José Medina,
“Gestión del Conflicto, Negociación y Mediación” y que, como manual, es una aportación rigu-
rosa y práctica a la materia. (Munduate, L y Medina, F.J. coord., Madrid, 2005).
8.
Cfr. Von Clausewitz, C “De la Guerra”, Madrid, 2005, págs. 139 y ss. Traducido por
Carlos Fortea.
9.
Carroll, E & McKie, K “International Mediation. The art of business diplomacy”,
Kluwer Law International, 1999.
10.
Von Clausewitz, op. cit., pág. 139.
El matiz diferencial estará en la necesidad de proyectar una estrategia

dual. En la mediación, al retener las partes el poder decisorio, las tácticas per-
suasivas se habrán de orientar simultánea o sucesivamente al mediador (para
condicionar una propuesta de solución ventajosa) y a la otra parte o partes
(para condicionar su aceptación de la propuesta del mediador).
2. Cautela estratégica
Tratándose de conflictos susceptibles de ser referidos a mecanismos deci-

sorios de heterocomposición (procesal o arbitraje) de no lograr ser mediados
satisfactoriamente, las estrategias son aún más complejas. Se habrá de primar
la administración y economía de la información, tanto en alegaciones como en
pruebas, para evitar perjudicar la estrategia de los eventuales posteriores pro-
cesos haciendo pública toda la información o documentación relevante.
En la práctica, la estrategia se centrará, en estos casos, en elegir qué infor-
mación proporcionar, y cómo y cuándo ocultar, desvelar, dosificar o desfigu-
rar otros datos11.
3. Estrategia solutiva: fases
En este contexto, en cualquier estrategia solutiva en una mediación, po-

dríamos identificar tres fases principales:
1) Actuaciones previas de protección de posiciones y de obtención de
información táctica del contrario.
2) Análisis de la tipología del conflicto y elección del mecanismo de
solución más adecuado en función de su naturaleza y de los principios y
garantías que lo regulan.
3) Diseño de las tácticas a desplegar durante el desarrollo del meca-
nismo12, para condicionar al mediador y a las partes y para proteger la in-
formación propia relevante en un eventual posterior mecanismo de hete-
rocomposición.
11.
Esto no debiera desalentarnos, pues como afirman Denis Jeambar e Yves Roucade
(”Elogio de la Traición. Sobre el arte de gobernar por medio de la negociación”, Barcelona,
1999), “Los compromisos más eficaces suponen las mayores traiciones. No hay acuerdos más
sólidos que los concertados entre hombres a priori hostiles”.
12.
Me permito recomendar en este aspecto la obra (Negociar para con-vencer, Madrid,
2004) dirigida y coordinada por Mercedes Costa (Directora del Centro de Negociación y Media-
ción del Instituto de Empresa) y de la que también son coautoras María del Pilar Galeote y Ma-
riana Segura. De nuevo un libro reciente, de autores españoles, que viene a dotar de la mayor
calidad nuestro acervo doctrinal y práctico en estas materias.
IV. ESTRATEGIAS SOLUTIVAS: PRINCIPIOS Y GARANTÍAS DE LA

MEDIACIÓN. SUS VENTAJAS ESTRATÉGICAS
Las reflexiones que desarrollaremos a continuación se centran, principal-

mente, en la segunda de esas fases, para identificar los principios y garantías
que regulan la mediación y las ventajas estratégicas que para las partes se de-
rivan de ellos.
1. Actuaciones previas
A) Finalidad
El proceso de solución de cualquier conflicto se inicia normalmente des-
plegando una serie de actuaciones tendentes, principalmente, a asegurar las
bases de la propia posición y, eventualmente, a mejorarla obteniendo infor-
mación del contrario.
Estas escaramuzas previas cobran especial valor en el contexto de la ac-
tual conflictología:
• Por un lado, porque ya implican gestión del conflicto en sentido
estricto, minimizando los aspectos negativos del conflicto para las partes
en cuanto que racionaliza las hostilidades al conceptuarlas como un inicio
de alguno de los modelos de mecanismos acuñados para la solución, con in-
dependencia del resultado final. (Por decirlo de otra manera, su inicio
permite atisbar el principio del fin).
• Por otro lado, y aunque resulte paradójico en relación a nuestro co-
mentario anterior, en determinados tipos de conflictos el posicionamien-
to y el avivamiento del conflicto permite acelerar y optimizar su gestión o su so-
lución. De nuevo simplificando: “si vis pacem para bellum”, sería una buena
manera de ilustrar esta nueva función asignada en la teoría del conflicto a
la fase previa.
B) Desarrollo en la práctica
Tácticamente, las partes realizan en la práctica las siguientes actuaciones:
Inicialmente se fija la pretensión formal, esto es, lo que se dice que se quiere.
El planteamiento variará enormemente en función de los modelos cultura-
les13, el grado de arrogancia, agresividad y sinceridad de las partes. Será im-
prescindible, pues, decodificar esta manifestación en el contexto cultural ade-
13.
Fukuyama, F, “La gran ruptura”, Madrid, 1999, pág. 411 y ss. en relación a la necesidad
de compartir códigos culturales (cultura común) para negociar normas de cooperación.
cuado, pues de lo contrario, podría frustrarse cualquier intento de

autocomposición derivando, inevitablemente, a fórmulas decisorias de hete-
rocomposición14.
Simultáneamente, las partes pretenden en este momento proteger las po-
siciones negociadoras (sin pretender ser exhaustivo):
• Interrumpiendo plazos de prescripción cumpliendo con requisi-
tos de procedibilidad (p.ej.: conciliaciones previas obligatorias).
• Solicitando documentación necesaria para conformar la posición
propia informal o formalmente (diligencias preliminares)15.
• Previniendo expresamente que éstas u otras actuaciones puedan
interpretarse tácitamente en algún sentido (actos propios).
• Acreditando la buena fe para evitar sanciones jurídicas por abuso
de derecho o temeridad.
• Dejando opciones abiertas al diálogo o al complemento de infor-
mación mutua y a soluciones no confrontacionales y,
• En el ámbito no anglosajón16, amenazando con las más cruentas
hostilidades jurídicas.
2. Análisis del tipo de conflicto y elección del mecanismo de

solución
Fijada la posición inicial y habiendo obtenido información preliminar so-

bre la posición contraria, las partes gestan la primera decisión estratégica a la
que hacíamos referencia: elección del mecanismo de solución más adecuado.
Atenderán, de un lado, a la tipología del conflicto17, a las características parti-
culares del mismo y, principalmente, a los intereses que, una vez filtrada la in-
formación obtenida en la fase previa, le conviene proteger.
Por otro lado, valorarán las ventajas que derivan de los distintos mecanis-
mos de solución disponibles.
14.
Un buen ejemplo de esto puede ser la práctica procesal civil en España, en la que el in-
tento de acuerdo “que ponga fin al proceso” previsto al regular la audiencia previa (art. 414
LEC) no es ya ni una formalidad, pues los jueces tienden a evacuar el trámite sin siquiera refe-
rirse a la posibilidad de acuerdo.
15.
Lib. II, Capt. II, artículos 256 a 263 de nuestra LEC.
16.
En parte por la obligación deontológica para los profesionales jurídicos de avisar pre-
viamente al ejercicio de acciones judiciales, lo cual, en positivo, implica que si se anuncian han
de materializarse. También el uso de las cartas “without prejudice” condiciona de forma distinta
el uso que se hace de esta fase preparatoria de actuaciones.
17.
Sobre tipos de conflicto. Cfr. Redorta, J., op. cit., págs 133 y ss. También sobre la téc-
nica creada por este autor para el análisis de conflictos y que denomina CAT© (Conflict Analysis
Tipology), págs. 317 y ss.
Anticipábamos la importancia de este primer paso estratégico, en cuanto

que, obviamente, el tipo de guerra condiciona el desarrollo de todos los com-
bates18.
En la cuestión que hoy nos ocupa, la primera pregunta sería, valoradas las
fortalezas y debilidades propias y del contrario y, principalmente, el tipo de
conflicto: ¿protege mejor mis intereses la autocomposición que la heterocom-
posición?, ¿cuándo es la mediación el mecanismo óptimo para gestionar/solu-
cionar el conflicto?
La respuesta vendrá condicionada, anticipábamos, por las ventajas que
identifican las partes en los principios y garantías que regulan la mediación.
No obstante, antes de concretar estos principios conviene realizar algunas
consideraciones sobre la naturaleza de la mediación.
A) Naturaleza de la mediación: ¿autocomposición?

En nuestra opinión, procedería revisar la naturaleza de la mediación en
relación a otros mecanismos de solución de conflictos.
En el ámbito anglosajón, donde tiene su origen la figura en su actual configura-
ción, se define estrictamente como negociación estructurada, y se encuadra
entre los mecanismos de autocomposición únicamente porque las partes re-
tienen la capacidad decisoria.
A nuestro modo de entender este enfoque soslaya la enorme influencia
que el mediador tiene en el resultado final, al retener una importante facul-
tad: la conformación de la propuesta de solución.
Por ello, aceptando el concepto de negociación estructurada como correc-
ta, creemos que sería más descriptivo y conforme a la naturaleza de la media-
ción hablar de “negociación estructurada y dirigida”. Se trata de hacer referen-
cia a una nota muy distintiva como es la proactividad, no decisoria, del mediador.
Admitimos que este enfoque podría variar la naturaleza de la figura, que po-
dría pasar a ser entendido como un mecanismo de heterocomposición “sui
generis” no decisorio, en vez de autocompositivo.
Es precisamente en el ámbito anglosajón donde entendemos que este
cambio sería más asumible. Sociológicamente19, existe una mayor confianza
en el tercero interviniente en los mecanismos de solución frente al ámbito
18.
Dodson, Ch., op. cit., pág. 34, describe sumariamente las características de los distin-
tos mecanismos alternativos de solución de conflictos.
19.
La confianza jurídica se confirma por las radicales interpretaciones que hacen los Tri-
bunales ingleses de la negativa de alguna de las partes a iniciar un proceso de mediación y que
se traduce en la imposición de costas, incluso, si las pretensiones de esa parte fueron íntegra-
mente estimadas en la sentencia (Cfr. Halsey, V., Milton Keynes General NHS Trust (2004) EW-
Ca, Cir. 575 y Dummett V. Railtrack )2002) 1 WLR 2434.
continental, donde parece que la intervención de un tercero viene a restringir

–que no a acomodar– la capacidad de decisión que retienen las partes. Igual-
mente es habitual en el ámbito anglosajón limitar las facultades de mediador a
un ámbito concreto e, incluso, que el Juez pueda inducir a acudir a la media-
ción20.
Tampoco encaja en nuestras figuras históricas del hombre bueno o conci-
liador el concepto actual de mediación, por la ausencia de estructura en aque-
llos mecanismos, sin perjuicio de ser los antecedentes más cercanos y respon-
der a la misma idea de retención de la capacidad de decisión en las partes y
existencia de un tercero que promueve el acercamiento21.
B) Mediación: principios y garantías

¿Cuáles son los principios y garantías que regulan la mediación y cuáles
las ventajas estratégicas para las partes que de ahí derivan?
El principio fundamental es claramente el de igualdad22. En concreto, la
igualdad de armas23 en el desarrollo del mecanismo, entendida como igual-
dad de oportunidades de alegación y de prueba.
Esta obvia coincidencia con los mecanismos de heterocomposición deci-
sorios (arbitraje, proceso judicial), de corte absolutamente procesal, se desdi-
buja al incorporar otras garantías, que en su conjunto, caracterizan a la media-
ción.
Frente a la publicidad propia del proceso judicial, la mediación comparte
con el arbitraje la confidencialidad, matizada, no obstante, al preverse el riesgo
de que el conflicto derive hacia un proceso judicial o arbitraje de no resultar
exitosa la mediación.
Frente a la contradicción, esencial en arbitraje y proceso, en la mediación
el instrumento más útil para el mediador es la asimetría de información, que
condiciona toda contradicción entre las partes.
Frente al procedimiento regulado (principio de legalidad procesal), rígido
en el proceso judicial continental, menos rígido en el anglosajón y flexible en
el arbitraje, la mediación parte de una estructura informal y flexible.
20.
El Derecho Romano, ya distinguía dos modelos de arbitros, el “arbiter datus o delega-
tus” y el “arbiter ex compromiso”. Uno nombrado por el magistrado para decidir una cuestión liti-
giosa concreta y el otro nombrado por las partes para dirimir la controversia. (Cfr. Digesto 4.8).
21.
No obstante, la figura del “componedor o “amigable componedor” es más asimilable
al dictamen de terceros, por su carácter decisorio, aunque desprovisto de formalismos.
22.
Por todas cfr. la STC de 10 de Noviembre de 1981 que inicia la interpretación del prin-
cipio de igualdad y que se mantiene inalterable.
23.
“Die Waffengleiheit”, cfr. Gimeno Sendra, V., y otros, “D: Procesal”, Tomo I, Vol. I, Va-
lencia 1989, pág. 302 y ss.
De nuevo frente a los mecanismos decisorios tradicionales, la mediación

no es decisoria sin perjuicio de figuras híbridas (mediación-arbitraje24) y de la
funcionalidad que se quiere asignar a la capacidad de proposición de la solu-
ción del mediador.
De la conjunción de estos principios y garantías de la mediación deriva
una serie de ventajas a valorar por las partes al decidir estratégicamente qué
mecanismo de solución aplicar a su conflicto.
Aunque es cierto que todos los principios y garantías comentados se re-
troalimentan recíprocamente, en cada uno priman ciertas ventajas:
C) Mediación: ventajas
1) NO EROSIÓN: La principal ventaja sustantiva de la mediación para la

solución de conflictos empresariales es que minimiza la erosión de las relaciones
entre las partes. Esto se facilita, singularmente, si se extrema la asimetría de la
información conforme al siguiente modelo, que impide la contradicción.
Las partes facilitan alegaciones y pruebas únicamente al mediador, que
no las traslada abiertamente a la otra parte, sino que las utiliza únicamente
para hacer su propia relación de hechos probados. Esto le permite ir socavan-
do los errores fácticos de las partes en sus respectivas entrevistas con ellos, de-
purándolos hasta hacer aceptable la propuesta del mediador.
Al no trasladar abiertamente a una parte la posición de la otra, se evita el
posicionamiento confrontacional. En la medida que las partes sólo se reúnen
para evaluar una propuesta concreta de solución, se impide la contradicción.
Las alegaciones se discuten con el mediador. La contradicción queda restrin-
gida a la relación parte/mediador.
De esta forma, se limita la erosión de las relaciones comerciales entre em-
presas, que siguen manteniendo relaciones comerciales simultáneamente al
desarrollo del mecanismo de solución o que lo harán a continuación25. Igual-
mente, se protege de la erosión a las relaciones personales entre los represen-
tantes de las respectivas empresas, que, en la práctica, tanto condicionan las
relaciones empresariales.
24.
Junto al profesor Navarro Contreras, hemos desarrollado en Davies Arnold Cooper
Abogados, un modelo (Modelo Fajardo-Navarro) muy eficiente de híbrido, que distingue una
fase de depuración fáctica configurada como mediación y una eventual fase de aplicación jurí-
dica decisoria, configurada como arbitraje.
25.
Fukuyama, F., op. cit., págs. 279 y ss., utiliza el ejemplo de las “babosas” (grupos de in-
dividuos que se asocian espontáneamente para viajar en un mismo vehículo hasta llegar a un
número que les permita utilizar las autovías con carriles exclusivos para vehículos de alta ocu-
pación) para ilustrar aquellas situaciones en las que “cierto grado de orden social (limitado,
pero efectivo) puede evolucionar de modo ascendente”.
Desde este punto de vista (no erosión), la mediación se percibe como un

mecanismo más eficiente que la negociación.
En concreto, la no erosión se valora especialmente en sectores económi-
cos de competencia restringida, endogámicos por la existencia de cruces de
paquetes accionariales, en los que las condiciones de mercado obligan a ope-
rar a través de “joint ventures” o de uniones temporales de empresas, o en los
que el control estatal o público es fuerte26.
2) NO DECISORIO: El carácter no decisorio de la mediación en la que las
partes retienen el control sobre la continuación de la mediación y sobre el acuer-
do, se valora por las partes, especialmente, en los conflictos empresariales in-
ternacionales y en situaciones jurídicamente muy inciertas.
Se acude, por este motivo, a la mediación cuando existe riesgo de co-
rrupción, cláusulas de legislación o jurisdicción locales que no se pueden
aceptar, conflictos de gran complejidad técnica, contratos elaborados bajo
un sistema jurídico que serían interpretados bajo otro distinto, incluso, en
sus principios.
Las partes quieren mantener el control, también, cuando prima en su vo-
luntad obtener no una solución en sentido estricto, sino la gestión del conflic-
to, con la expectativa de lograr soluciones creativas que favorezcan, incluso,
un incremento de las relaciones.
3) INFORMAL: La estructura informal implica, indudablemente, una rapi-
dez y ahorro de costes que distingue a la mediación de otros mecanismos (arbi-
traje, proceso judicial). Un factor que decanta a las partes a acudir a la media-
ción es que el tiempo medio empleado no suele superar las 24 horas y
difícilmente, de ser solutiva, supera las 72 horas. El porcentaje de éxito de la
mediación supera el 90%, la experiencia y especialización sectorial del media-
dor, unida a los medios que facilitan las instituciones de mediación, avalan
esta ventaja27.
Está singularmente indicada en situaciones en las que el conflicto demo-
ra, hace peligrar o suspende la ejecución de un contrato28, el reparto de divi-
dendos o bonuses o la financiación de un proyecto.
26.
Dodson, Ch., op. cit., pág. 26, acerca del interés del mercado asegurador por favorecer
la utilización de MASC, instrumentalizado en el “Market ADR Commitment 1998”.
27.
Cfr. Dodson, Ch., pág. 26 sobre estadísticas.
28.
En los sectores de la ingeniería y la energía, la construcción, la figura llamada “Adju-
dication” en el Reino Unido, o “Disputes Boards” en el contexto internacional, parece la más
indicada para evitar demoras en la ejecución de los contratos, sin perjuicio de acudir poste-
riormente a la mediación, pues las decisiones en aquel mecanismo son provisionales. En rela-
ción al Reglamento de la ICC que regula esta figura, Cfr. Cairns, D. y Madalena, I., “El Regla-
mento de la ICC relativo a los dispute boards”, Rev. Jur. La Ley, año XXVI, nº 6258, de 23 de
mayo de 2005.
La mediación, desde esta perspectiva de optimización de los costes de

transacción, ha recibido un notabilísimo empuje doctrinal desde los partida-
rios de Análisis Económico del Derecho29.
4) CONFIDENCIALIDAD: Las ventajas asociadas al principio de confiden-
cialidad en la mediación han favorecido su preferencia frente a la negociación
tradicional y al proceso judicial.
Esta característica ha primado entre empresas cotizadas, sometidas a pro-
cesos de venta o fusión, en conflictos relacionados con nuevos productos o
procesos en desarrollo, o en situaciones en las que la protección de la imagen30
tiene singular relevancia.
No obstante, y frente al arbitraje, la confidencialidad es limitada en la mediación,
en la medida en que su inicio no impide la posterior incoación de un proceso judi-
cial o arbitraje, si una o ambas partes deciden retirarse o poner fin a la mediación
sin haber solventado el conflicto o sin haberlo gestionado constructivamente.
Los riesgos provienen de que:
La asimetría de la información no se haya respetado escrupulosamente,
habiendo obtenido, cualquiera de las partes, información relevante durante la
mediación abortada, utilizable en los posteriores procesos31.
Durante esos eventuales arbitrajes o procesos, hagan referencia a particu-
lares del posicionamiento de las partes durante la discusión de las propuestas
de solución suscitadas en la mediación.
El proceso de mediación sea un híbrido de mediación o arbitraje, con co-
incidencia de las figuras de árbitro y mediador en la misma persona.
Las soluciones a los problemas apuntados resultan obvias. Por un lado, se-
guir una estructura negociadora que extreme la asimetría, incluso en las pro-
puestas de solución. Por otro lado, cuando se regulen híbridos mediación/ar-
bitraje, prohibir que el mediador pueda actuar como árbitro32.
3. Estrategias y tácticas a desarrollar durante la mediación
No obstante exceder esta cuestión del ámbito objetivo de estas reflexio-

nes, conviene realizar unas consideraciones que derivan del principio asimé-
trico y de la naturaleza comentada del mecanismo.
29.
Cfr. Coase, R “The problem of Social Cost”, Journal of Law and Economics, vol. III, oct.
1960, pág. 1 a 44. Como iniciador del movimiento doctrinal, parte del “coste de transacción ce-
ro” para internalizar los efectos externos de un conflicto (Teorema de Coase).
30.
Cfr. el interesante comentario del profesor Moura en relación a la utilización de la me-
diación como elemento de marketing. (Moura, D., op. cit. pág. 808).
31.
Cfr. sobre los riesgos. CARR, I, “Mediation: Features, Associated issues and Harmoni-
sation on the Horizon”, Journal of International Commercial Law, 2004, págs. 263 y ss.
32.
Sorprendentemente en el ámbito estadounidense, la Uniform Mediation Act no incluye
la imparcialidad como requisito del mediador.
La posición del mediador condiciona la táctica a seguir en el desarrollo de

la mediación, tanto por el mediador como por las partes. Esto se debe a que el
mediador retiene el control de la información, por la asimetría y, además, re-
tiene la iniciativa y contenido de la propuesta de solución, sin perjuicio de la
naturaleza autocompositiva (no decisoria).
A) Estrategia del mediador

El mediador debiera orientar su estrategia dual y activamente al sucesivo
desgaste de la posición de cada una de las partes33. Teleológicamente, se trata-
rá de acomodar los intereses, expresados por las partes al mediador a la reali-
dad fáctica que sólo el mediador ha conocido contradictoriamente34.
Si este proceso se conduce eficientemente respecto de ambas partes, en el
momento de valorar la propuesta debiera existir una sincronía entre los inte-
reses de ambas partes y el contenido de la propuesta que, lógicamente, facili-
tará el éxito del proceso35.
La habilidad del mediador permitirá, en casos complejos o extremos, in-
ducir la solución estimulando el conflicto controlada y/o parcialmente36.
B) Estrategia de las partes dirigida al mediador

Las partes, aun reduciendo su capacidad decisoria, han de orientar su es-
trategia desplegando tácticas dirigidas no frontalmente contra la otra parte,
sino contra el mediador.
33.
Indudablemente la teoría de juegos del matemático John Von Mcumann y los desa-
rrollos sobre “el dilema del prisionero” serán de gran utilidad al configurar este tipo de estra-
tegias. En relación a las prevenciones no utilitaristas sobre estas teorías, merece la pena cono-
cer las reflexiones de William Poundstone en “El dilema del prisionero”, (Madrid, 1995), que
en las págs. 253 y ss. (Maquiavelo y el utilitarismo), nos sirven para conectar con la ética del
mediador: “La teoría de juegos admite infinitas lecturas, pues refleja sólo el sistema de valo-
res de los que la aplican. A veces las recomendaciones hechas por la teoría de juegos parecen
maquiavélicas; se debe a que, en general, el código moral de los que usan la teoría es maquia-
vélico”. (pág. 255).
34.
Cfr. Vincenzo Lo Cascio (“Gramática de la argumentación”, Madrid, 1998), para quien
la valoración del grado de sinceridad depende de la habilidad del decodificador (pág. 99), en un
contexto de manipulación. Más adelante (págs. 297 y ss.) cita a F. Van Eemeren y R. Grooten-
dorst (“Speech Acts in Argumentative Discussions”, Dordrecht, 1984) autores de la lista de re-
glas del acto argumentativo ideal y sus infracciones.
35.
Fukuyama, F., op. cit., pág. 412, aclara el papel de la cultura como fuente de informa-
ción para resolver el dilema del prisionero.
36.
Cfr. en Munduate, L. y Medina F.J., op. cit., el trabajo que abre el volumen (págs. 21 a
43) cuyos autores son E. Van de Vlient y C.K.W. de Drew y titulado “El conflicto en las organiza-
ciones. La optimización del rendimiento mediante la estimulación del conflicto”.
La estrategia adecuada ha de partir de reconocer el control del mediador

sobre el resultado del mecanismo, en cuanto que tiene la iniciativa sobre qué
solución proponer y cuándo hacerlo, sobre la base de la información que ha
obtenido de forma asimétrica, pero contradictoria.
No se trata de persuadir a la otra parte para que sea sensible a los intereses
propios, sino de persuadir al mediador.
V. DE LEGE FERENDA37
La existencia de un Proyecto de Directiva de Mediación38, nos obliga a

concretar algunas propuestas que, a nuestro entender, debieran ser tenidas en
cuenta por el legislador comunitario, al regular la mediación comercial.
1. Conclusiones y recomendaciones
a) La normativa, siendo de mínimos, debiera garantizar cumplidamente el

principio de igualdad de armas, pero sin complejos ni enfoques procesales.
b) El diseño de la estructura de la mediación debe ser ajeno a lo procesal39 en
su concepción y más ligado a la realidad empresarial a la que quiere servir. Se-
rían las empresas quienes optarían estratégicamente por la mediación frente a
otros mecanismos disponibles, buscando las siguientes ventajas, principal-
mente:
(i) No erosión de relaciones comerciales entre las partes (incluso fa-
vorecimiento de nuevas o más intensas relaciones comerciales).
(ii) El control sobre la decisión lo retienen las partes, sin perjuicio de
las amplias facultades del mediador para conformar la propuesta.
(iii) Rapidez y ahorro de costes.
(iv)Confidencialidad.
c) La estructura debe ser no contradictoria entre las partes, para evitar la ero-
sión (excepto respecto de la propuesta concreta de acuerdo).
No obstante debe existir libre acceso de las partes al mediador y, recíproca-
mente, el mediador debe tener facultades inquisitoriales frente a las partes y posi-
37.
Cfr. De Boisseson, M., “Thoughts on the future of ADR in Europe : A Critical Approach”,
Arb. Int., vol. 15, núm. 4, 1999, págs. 349 a 357.
38.
Cfr. sobre antecedentes el “Libro Verde sobre modalidades alternativas de solución de
conflictos”, Bruselas, 19 de Abril de 2002, COM (2002/03/04).
39.
Un estudio desde el Derecho procesal español (parcialmente obsoleto hoy por ser an-
terior a la vigente LEC) es el de la profesora Barona (“Solución extrajurisdiccional de conflic-
tos”, Valencia, 1999.
bilidad de valorar la “ficta confessio” consecuencia de su inactividad. El meca-

nismo debe permitir la contradicción con el mediador.
El principio será aplicable a alegaciones y pruebas. La inmediación se li-
mitará al mediador.
d) La confidencialidad se conseguirá extremando el principio asimétrico de
la información.
En consecuencia con figuras híbridas (mediación-arbitraje), haber sido
mediador será causa de abstención/recusación para el árbitro.
e) El mediador debiera orientar su estrategia a la negociación dual y activa. Su
formación tendrá un enfoque multidisciplinar (no exclusivamente jurídico)40.
2. Epílogo
La mediación surge como evolución de la negociación, estructurándose.

No surge como evolución del proceso. La mediación comercial fracasaría
como alternativa que supere la crisis de los mecanismos tradicionales de solu-
ción de conflictos, si se regulase bajo un prisma procesal. De ese modo, termi-
naría adoleciendo de las mismas patologías que el proceso judicial como suce-
dió con el arbitraje.
40.
Más allá aún, ético y emocional. Como anticipó a finales del siglo XVII el diplomático
francés, François de Callière (“Negociando con príncipes”, Madrid, 2001). “Para constituirse en
buen negociador no basta con detentar cantidad de ideas, rapidez mental u otras cualidades
propias de la inteligencia. Es necesario, también, poseer cualidades que dependan del corazón.
No existe otro empleo que requiera mayor elevación y nobleza de sentimientos en cuanto a la
manera de actuar”, (pág. 55).
“MEDIACIÓN Y CONFLICTO
COMERCIAL.
EL ABC PARA EL ABOGADO
Y EL EMPRESARIO DE HOY”
DR. ARMANDO CASTANEDO ABAY1
Doctor en Ciencias Jurídicas
Sumario: Introducción. I. El contrato y las modalidades de RAD en el comercio inter-

nacional.- II. De la negociación comercial a la mediación comercial.- III. El
conflicto comercial. Sistema de previsión-solución.- IV. La mediación comer-
cial profiláctica. Una tesis para analizar.- V. Mediación comercial profiláctica
y procesos de integración. Conclusión preliminar.- VI. La dinámica de la
confrontación frente a la dinámica de la colaboración.- VI. a.- La dinámica de
la colaboración.- VII. Bases comerciales claves donde “ataca” el conflicto co-
mercial.- VIII. Una ajustable caracterización del conflicto comercial, o los 10
peldaños de la escalada del conflicto comercial. Conclusiones y propuesta.
INTRODUCCIÓN
En los tiempos en que vivimos se hace más evidente cada día que el proceso
de mediación, nacido para la solución alternativa de “conflictos menores” (inter-
1.
Dr. Armando Castanedo Abay. Doctor en Ciencias Jurídicas por las Universidades de
la Habana, Cuba y Universidad de Valencia, España. Autor del libro: “Mediación. Una alternati-
va para la resolución de Conflictos”. Miembro efectivo de la Junta Directiva del Forum Mundial
de Mediación.Arbitro y mediador comercial internacional. E–mail: [email protected]
86 ARMANDO CASTANEDO ABAY
personales, familiares, laborales), ha devenido en eficiente herramienta frente a la

conflictividad comercial derivada del incumplimiento de compromisos comer-
ciales, tanto domésticos entre empresas nacionales, como internacionales.
El número de demandas por no honrar deudas con arreglo a contratos
precedentes, compromisos contraídos y claras intenciones de intercambio de
bienes y servicios finalmente no concertados formalmente, ha aumentado de
forma considerable y, por supuesto, acompañado este incremento de peligro
consustancial para el crédito empresarial.
Ya Ronald Gilson, especialista en asuntos económicos, alertó acerca de la
causa del referido aumento cuantitativo de demandas comerciales, sugirien-
do como tal la desaparición del Tabú que impedía a las grandes compañías de-
mandarse entre ellas2.
La participación de empresas en litigios y procedimientos legales, se con-
vierte de hecho en una ecuación con resultado de resta en cuanto a su historial
comercial, y un camino directo a la pérdida de posibles nichos de transaccio-
nes comerciales importantes.
Por otro lado –y de no menor trascendencia– los costos de los procedi-
mientos legales que enfrentan las empresas producto de lo referido con ante-
rioridad, se mantiene increscendo considerablemente.
“Muchos empresarios, en el afán de controlar los gastos en concepto de honora-
rios legales de sus empresas, se han dedicado activamente a vigilar la resolución
de sus conflictos. Los abogados empleados a tiempo completo por las empresas, y
que hasta ahora se limitaban a tratar los asuntos legales de la compañía con las
firmas de abogados ajenas a las empresas, empiezan a tener que ocuparse directa-
mente de los litigios, para mantener así los gastos bajo control”3.
No cabe duda alguna que en medio de un proceso de globalización eco-
nómica como el que se produce en la actualidad, se descubre la saturación de
mercados y la lucha sin cuartel por estos; por tanto es perfectamente razona-
ble la contrapartida empresarial de una audaz disminución de costos en aras
de la defensa de la rentabilidad en todas las áreas estratégicas de acción, sien-
do una de trascendente importancia, la conflictividad comercial.
Desde esta perspectiva, la mediación comercial se inserta en la estrategia
básica del mundo comercial, haciendo que se cree y desarrolle la táctica de tra-
tar las diferencias comerciales de una manera ágil y en un ambiente confiden-
cial como lo permite el proceso de mediación. De esta forma no sólo se redu-
cen costos procedimentales, sino que aumenta la factibilidad empresarial para
2.
Ronal J, Gilson y Robert H. Mooking: Cooperation and competition in litigation, Can
Lawyers Dampen Conflict?, presentado en la Conferencia: New Theoretical Perspectives on dispute
Resolution. Universidad de Stanford, Febrero de 1993.
3.
Singer, Linda R: “Resolución de conflictos. Técnicas de actuación en los ámbitos empresarial,
familiar y legal”, Editorial Paidós, Buenos Aires, 1ra edición, 1996, Pág. 82.
Mediación y conflicto comercial. el ABC para el abogado y el empresario de hoy 87
el acceso a mercados y negocios de alta exigencia de crédito comercial y poco

interés en negociar con empresarios litigantes.
Ha sido reconocida, si atendemos a los signos que ofrecen las estadísticas
de los procesos de mediación comercial –aumento mantenido de un prome-
dio de un 10% anual–, la importancia que representa para los empresarios el
evitar engrosar sus dossieres de conflictividad.
I. EL CONTRATO Y LAS MODALIDADES DE RAD EN EL COMERCIO

INTERNACIONAL
Como es sabido, el instrumento legal utilizado por excelencia para ofrecer

garantías del ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes en las
transacciones comerciales, es el contrato.
Esta figura jurídica comienza, en el actual siglo XXI, a convertirse en vórti-
ce y a la vez punto de referencia en cuanto al índice de utilización de la media-
ción comercial.
Ya las cláusulas compromisorias establecidas en la legitimación jurídica
de la transacción comercial, comienzan a incluir a la mediación como primaria
alternativa para la resolución de los conflictos que se produzcan en la ejecu-
ción contractual.
Pero, como si fuera poco, los empresarios que acudían con anterioridad a
las negociaciones comerciales de su interés acompañados muchas veces de la
asesoría de sus abogados y contadores, hoy complementan su preparación
con sugerencias claves de negociadores y mediadores profesionales.
También la apodada “contratación de un juez” por el Wall Street Journal,
es una variante que comienza a proliferar. Esta se basa en la contratación de
un juez ya jubilado de sus funciones como tal, para que intervenga en el con-
flicto siguiendo las reglas del arbitraje, sin tomar en consideración el prece-
dente judicial, y con decisión vinculante en caso de apelación al sistema juris-
diccional operante4.
El llamado “arbitraje de baloncesto” u “oferta final arbitrada”, es otra de
las modalidades a que acuden las empresas tomando en cuenta la perspectiva
de que los conflictos aumentan costos no solo desde el punto de vista financie-
ro, sino moral, y por tanto en eficiencia también.
Esta modalidad consiste en la presentación por las partes de una oferta límite
al árbitro, alejándose un poco de las soluciones de compromiso y allanando el ca-
4.
En el Estado de California esta variante ha estado habilitada por Ley desde hace cerca
de un siglo, pero no ha sido hasta nuestros días que las empresas se han percatado y a la vez se
han visto compelidas –por adecuado a sus intereses– a su utilización.
mino hacia una efectiva negociación o mediación antes de pasar al arbitraje. El ár-
bitro en este caso se limita a elegir, entre las ofertas presentadas, la que a su juicio
es más viable y se corresponde mejor con los intereses de las partes.
En la búsqueda –por el empresariado– de alternativas que coadyuven a
ser más efectivos, ágiles y económicos los procedimientos de solución de con-
troversias comerciales, también se ha recurrido a los procesos simplificados,
juicios expeditivos con jurado y expertos imparciales. Todos ellos actúan en el
marco y desde la perspectiva de la factibilidad de la solución al conflicto co-
mercial propiciando la presencia del tercero neutral5.
El proceso simplificado se ha diseñado para permitir a las partes las mismas
ventajas que el de mediación, con la diferencia de que la presentación preliminar
se hace a través de letrados, no se le denomina juicio, sino “contratación de juez”,
y finalmente se convirtió en lo que se conoce hoy como minitrial (minijuicio).
“Un ejemplo citado con mucha frecuencia, es el del proceso simplificado que tuvo
lugar en 1982 entre Texaco y la Borden Company, en el que esta última acusó a la pri-
mera de cometer acciones monopolistas, y que llevó a ambas compañías a renegociar
el contrato de suministro de gas en unos términos que ni siquiera se habían discutido
anteriormente, los representantes de las compañías firmaron también un nuevo
acuerdo de transporte de gas por parte de Texaco a Borden, muy favorable para esta
última. Ambas compañías tuvieron ganancias netas que nadie, que hubiera revisado
las reclamaciones interpuestas en el juzgado, se hubiera podido imaginar”6.
5.
Este concepto de neutralidad del tercero interviniente se encuentra en estos momen-
tos en tendencia a modificación por cuanto se cuestiona la terminología: “neutralidad para”, si
en realidad se asiste a las partes o se facilita su negociación ; la referida tendencia lo conduce a
ser sustituido por el concepto de “parcialidad compartida”, sin que esta parcialidad induzca la
idea de complicidad.
6.
Singer Linda, R: Ob., cit. Pág.89. La propia autora nos comenta otro caso singular que
resolvió los aspectos críticos del conflicto entre las empresas Kaise Aluminium and Chemical
Corporation y American Cynamid Company que habían firmado el compromiso CPR según el
cual, en caso de conflicto con algún otro de los firmantes, deberían intentar alguno de los méto-
dos de Resolución alternativa de litigios antes de incoar la causa en el juzgado. Aún así los abo-
gados tardaron tres años en lograr que ambas empresas químicas aceptasen someter a un pro-
ceso simplificado un caso cuyos perjuicios estaban valorados en 260.000 dólares. American
Cynamid le había suministrado Ácido Sulfúrico a Kaiser para la fabricación de fertilizantes. Los
granjeros de Luna Island, que compraron el fertilizante, alegaron que esta había afectado a sus
cosechas. Kaiser negoció con los granjeros y luego demandó a American Cynamid, alegando
que su producto químico estaba en mal estado.
Durante el proceso simplificado, las negociaciones acabaron en un callejón sin salida, ya
que las ofertas de los directores divergían en más de 20000 dólares. Con el fin de salir del punto
muerto – este sería un impasse para tercero según nuestra perspectiva de proceso de medica-
ción (nota del autor) – los ejecutivos decidieron que el asesor imparcial, un juez retirado del Tri-
bunal Supremo de New Jersey, emitiese un dictamen vinculante. Cada directivo escribió en un
trozo de papel una cantidad y el asesor, a quien se había advertido que no buscase una solución
de compromiso repartiendo la cantidad entre ambas partes, debía levantar el papel que en su
opinión contuviese la propuesta más realista. El caso se solucionó. Ídem, pág.90.
En 1985 vio la luz una propuesta de guía para empresarios que dirigían
empresas en cuanto a la solución de controversias, esta guía denominó a la
mediación el “gigante dormido” de la resolución de conflictos y el medio más
poderoso, en potencia, para que las partes alcancen términos de acuerdo7.
También se hace notar desde hace varios años, particularmente en el sec-
tor de los grandes proyectos de edificaciones, el proceso denominado partne-
ring referido al seguimiento constante y sistemático de la probabilidad con-
flictual y de los conflictos que se produzcan.
Se basa en seguir un proyecto de colaboración entre inversionistas, arqui-
tectos, constructores, potenciales compradores y todo aquel que de una ma-
nera u otra esté ligado a los referidos grandes proyectos, para avanzar en los
mismos a través de acuerdos preliminares.
Este sistema refleja previsión y se ha convertido, por un lado, en un cami-
no de profilaxis conflictual y, por el otro, de aumento del índice de eficiencia y
concordia en las transacciones mercantiles tan necesario para llevar adelante
estos proyectos.
Todas estas modalidades –desde nuestra perspectiva– se presentan con el
alcance de ser solamente tales. Nuestra posición se basa en que no es pruden-
te, e incluso podría conspirar contra la efectividad del proceso de mediación
comercial, el hecho de trabajarlo a partir de los llamados “modelos”.
Tal afirmación se basa en la experiencia práctica que indica –a partir de la
propia flexibilidad y ajustabilidad del proceso de mediación comercial– que
todos los conflictos comerciales son diferentes.
Estos nacen y se desarrollan a partir de percepciones humanas y –como
demostrado por las ciencias psicológicas– estas se forman como reflejo de his-
toria, idiosincrasia, cultura, escenario, intereses y otros muchos factores que
inciden en la subjetividad de los protagonistas del conflicto comercial.
Por tanto, el uso de modelos, al desconocer estos trascendentales factores
para la conducta humana, podría empañar la visión del mediador cuyo trabajo
fundamental transita por la exacta comprensión del reflejo de los intereses de
los mediados con el profundo análisis de sus acciones, omisiones y reacciones.
II. DE LA NEGOCIACIÓN COMERCIAL A LA MEDIACIÓN COMERCIAL
En el mundo de la comercialización y las transacciones mercantiles ha re-

sultado de utilidad –que más que técnica se erige en presupuesto básico para
cerrar tratos– la utilización de la negociación durante siglos, desde el trueque
de bienes y servicios, hasta la compraventa contratada.
7.
James F. Henry y Jethro K, Lieberman, The Manager’s Guide to Resolving Legal Disputes, 1985.
La negociación comercial se basa en lo que pudiéramos llamar el “efecto

ping-pong” en lo referido al intercambio de la puja por los intereses de las par-
tes. Su esencia estriba en el encuentro de los negociadores sin la intervención
–al menos definitoria del proceso– de un tercero, y generalmente el punto me-
dio preliminar es el “cortar el pastel por la mitad”.
Las negociaciones comerciales, ya sean “creativas” o “de reclamación”8 –en
el primer caso centrados en el objetivo de implementar nuevos o ajustar pro-
yectos, y en el segundo referidos a dificultades en la ejecución de acuerdos–
llevan implícito el interés de las partes de mantener la relación comercial.
La negociación comercial tiene como denominador común con la media-
ción comercial, la protección de cuestiones esenciales en comercio internacio-
nal como lo son el crédito y los grandes nichos de transacciones comerciales.
La primera ha resultado ser lo suficientemente eficaz como para mante-
nerse durante mucho tiempo en la preferencia de los empresarios en cuanto a
evitar o aliviar conflictos que afecten sus objetivos como tales.
Pero, en los últimos años de la década de los 90 y en los que delimitan tem-
poralmente los albores del advenimiento del nuevo siglo XXI, se ha ido focali-
zando por estos cierta efectividad conveniente a sus propósitos en el campo
comercial en cuanto al incremento del uso de la mediación comercial.
Tomando como punto de referencia básico las técnicas descritas por Fisher,
Ury y Patton en su trascendental libro “Getting To Yes”9 acerca del llamado
modelo de Harvard de negociación, entre los que se encuentran: la genera-
ción de opciones vinculados a los intereses de las partes negociantes; determi-
nar directrices aceptadas por todos; diferenciar metas de percepciones, o inte-
reses de posiciones; vigencia de las limitaciones en la negociación; y
comprensión acerca de las alternativas de solución posibles, entre otras; se ha
demostrado que en mediación podrían resultar más efectivas debido a la cua-
lidad de “neutralidad” o de “parcialidad compartida” del mediador10.
Evidentemente, la efectividad en el logro de estas técnicas que por demás pre-
sentan macroparámetros para la mediación se puede lograr con mayor facilidad
8.
David A. Lay y James K. Sebenius, The Manager as Negociator: Bargaining for Cooperative
and Competitive Gain, 1986.
9.
Roger Fisher, Bruce Patton y William Ury: Getting To Yes, 2da edición, 1992. También se
puede ver en Howard Raiffa: The Art and Science of Negotiation, 1982; William Ury: Getting past No,
Negotiating with difficult people, 1991.
10.
Claro, en el proyecto de Harvard la negociación es entendida como más cercana a la
mediación por la existencia del negociador como tercero. Bajo nuestro prisma y conceptualiza-
ción de la negociación, esta se produce entre las partes en conflicto sin la intervención de un ter-
cero, y por tanto el análisis perceptivo en cuanto a la despersonalización del conflicto, se logra
sacar a las personas del “dibujo conflictual”, de una forma más eficaz, desde la perspectiva de la
mediación.
desde la posición del tercero interviniente, que desde la perspectiva de las “trinche-
ras” en que usualmente se encuentran las partes en las controversias comerciales.
III. EL CONFLICTO COMERCIAL. SISTEMA DE PREVISIÓN-SOLUCIÓN
En cuanto a la forma de actuación de los mediadores comerciales, aún no

parecen homogenizarse patrones claramente delimitados.
“Algunos prefieren centrarse en la resolución de los problemas comercia-
les y destacar el papel de las partes en la solución del conflicto, sin presionar-
las a alcanzar un acuerdo pronosticando lo que un juez sentenciaría; otros
mediadores, por el contrario, más familiarizados con la esencia del conflicto
que con las técnicas de mediación, se preocupan más por lograr un acuerdo
rápido que por favorecer las relaciones de las partes de cara al futuro11.
Ello unido a las características que presenta la mediación comercial, –algunas
de ellas apuntadas por Andrew Floyer12 como su flexibilidad, voluntariedad, ra-
pidez, producción de acuerdos creativos, utilización de lenguaje sencillo, solucio-
nes de sentido común, eficacia en función de los gastos y el mantenimiento de las
relaciones– no deja espacio a duda en cuanto a que la mediación comercial co-
mienza a matizar al propio comercio internacional de bienes y servicios.
Desde este ángulo de visión, el sistema empresarial debía volcar su inte-
rés –y esta es una propuesta para análisis– hacia la mediación como instaura-
dora de un sistema de profilaxis conflictual, más que como herramienta de re-
solución de conflictos cuando estos ya han aparecido.
Por esta vía, y sustentando la propuesta, se precisa no solo ya del conoci-
miento, la utilización, y la previsión de la posibilidad de la mediación en las
cláusulas compromisorias contractuales, si no de su uso racional y ajustado a
las características singulares de cada negocio y conflicto comercial.
Se toma como un hecho a partir de que en el comercio de hoy los gerentes,
directivos y efectivos negocian sus acuerdos por escrito introduciendo provi-
siones que ayuden a solucionar disputas, de aparecer estas13.
Va siendo hora de que el empresariado comercial se incline hacia la propia
capacitación, así como la del personal que trabaja en sus negociaciones comer-
ciales en el mundo de hoy en el que un acuerdo de transacción comercial se
puede realizar en minutos desde un extremo al otro del globo terráqueo.
11.
Carrulla, Pedro Benitez: La mediación: Una alternativa para resolver conflictos empresaria-
les; “WWW.derecho.com/boletin/artículos/artículo 0051.latin
12.
Floyer Acland, Andrew: Cómo utilizar la Mediación para resolver conflictos organizaciona-
les, España, 1997, Pág. 42-50.
13.
Hundley, Kermit.http://www.longandshortofprofits.com/business-services/lawsvits.htm
De esta manera la interrelación comercial, desde la perspectiva que la es-

tudia como el objeto de análisis de la profilaxis conflictual comercial, transita
desde la pura negociación entre negociadores interesados (que basa su esen-
cia en el intento por maximizar las ganancias) y la utilización de los métodos
alternos de resolución de conflictos, una vez generados estos, hasta el comien-
zo de una nueva era en la que se balancee y pondere el distanciamiento rela-
cional humano provocado por el desarrollo tecnológico: la era de la “cultura
de paz” en el intercambio comercial internacional.
Para el desarrollo de esta nueva era –más previsora que solucionadora de
conflictos comerciales– habrá que considerar los diez requisitos de un eficien-
te mediador que mencionaba Simkin:
1. La paciencia de Tob.
2. La sinceridad y tenacidad de los ingleses.
3. El talento de los irlandeses.
4. La resistencia física de los corredores de maratón.
5. La habilidad para esquivar al contrario de un jugador de fútbol
americano.
6. La astucia de Maquiavelo.
7. La técnica para sondear la personalidad de un buen psiquiatra.
8. La capacidad de guardar secretos de un mudo.
9. La piel de un rinoceronte.
10. La sabiduría de Salomón14.
En relación con estos requisitos de Simkin, es curioso y ajustado como
“traje a la medida” la alusión a la sabiduría de Salomón, según la Biblia Rey de
Israel y de Judá, quién reinó entre los años 970 al 931 A.C. y acerca del cual se
nos hace recurrente el pasaje bíblico acerca de un juicio sobre dos mujeres que
se disputaban la maternidad de un recién nacido.
La “sentencia de equidad” de Salomón se hizo tan famosa que hasta en
nuestros días se llama salomónica a aquella decisión que balancea los intere-
ses de todas las partes, que no se inclina a una u otra.
Y esta es la idea que guía a la que hemos dado en llamar la “mediación co-
mercial profiláctica”.
IV. LA MEDIACIÓN COMERCIAL PROFILÁCTICA. UNA TESIS PARA

ANALIZAR
Cuando nos referimos a la mediación comercial profiláctica, estamos in-

tentando significar la necesidad de capacitación avanzada de todos aquellos
14.
E. Simkin, William: Mediation and the Dynamics of Collective Bargaining, 1971.
que operan en una transacción comercial; por tanto derivarla en cultura de

mediación comercial es adecuado, o, si se quiere, en cultura de paz comercial.
¿Hacia qué dirección se dirige?
El objetivo básico, lidereando otros secundarios como puede ser la pacifi-
cación de la conflictividad comercial, se perfila como la preparación y previ-
sión a priori de la manera más efectiva de conducir las negociaciones prelimi-
nares y sustanciales, de tal forma que se organice la ejecución de contratos y
convenios comerciales para que la ejecución de estos transite por caminos me-
nos proclives a la aparición de conflictos.
No debemos olvidar que en el caso de Argentina, los juzgados comercia-
les debieron suspender recientemente el ingreso de casos por imposibilidad
de absorberlos.
No se trata de – ni tan siquiera – perfeccionar los sistemas de mediación
comercial para que sirvan de paliativo a situaciones como la expuesta; no se
trata de “más médicos para curar”, sino de prevenir la “enfermedad” consus-
tancial a las interrelaciones humanas que hacen operar el comercio interna-
cional.
Tampoco se trata de evitar la conflictividad comercial –cuestión muy poco
probable– que incluso puede ser una señal de avance negocial si recordamos
la famosa frase del Quijote: “ladran Sancho, es señal de que avanzamos”, de lo
que se trata es de, por un lado cubrir con previsión parámetros conflictuales y,
por otro, sacar provecho de la propia producción de los conflictos comercia-
les.
Si el sistema de mediación comercial profiláctica tiende a generar puentes
sobre los conflictos de la misma especie, los negocios podrán transitar por
ellos llegando a ser productivos, más que a pesar de la propia existencia del
conflicto, gracias a ella.
V. MEDIACIÓN COMERCIAL PROFILÁCTICA Y PROCESOS DE

INTEGRACIÓN
En el mundo actual los procesos de integración que se vienen producien-

do marchan tirados de la veloz “locomotora comercial”.
Es de todos conocido como –incluso– las mediaciones más complejas son
las que tienen como protagonistas mediados a personas de diferente cultura,
historia e idiosincrasia.
El que estas personas negocian para obtener “leña” para la referida “loco-
motora comercial”, es ya el síndrome del siglo XXI.
Las mediaciones del tipo indicado son las más complejas pues al tratar la
mediación con percepciones humanas, estas –tan disímiles– distan mucho de
ser homogéneas o sinérgicas en sus apreciaciones, valoraciones y, en fin, inte-
reses.
No por gusto se han ratificado las convenciones de Panamá, Nueva York y
Viena; el Consejo que aglutina a las Cámaras de Comercio del MERCOSUR ha
conformado su Centro de Mediación con sedes en cada uno de los países inte-
grantes del acuerdo; la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial ha
decidido agregar a su estructura la Mediación Institucional; y el Banco Intera-
mericano de Desarrollo ha apoyado estos procesos intensificándolos median-
te préstamos no reembolsables.
Todo ello frente a los nuevos y “más prometedores” desafíos de los con-
flictos por monopolio comercial; por utilización de patentes relacionados con
productos transgénicos; de la bioética genética, de la transfronterización; del
uso del espacio; del e_commerce (comercio por Internet); por jaqueos electró-
nicos o, por la aparición de las “class actions” (intereses difusos) y por la
“aventura comercial” con alto insumo de propiedad intelectual.
Va siendo el momento oportuno también entonces para que la mediación
de Salomón, de los indios Navajos en el Norte, los Aimara en el Sur, los Cuá-
queros en Occidente, las comunidades orientales; de Hermes, el Dios griego
mediador de los entuertos olímpicos, juegue su rol en la evolución en espiral
de la historia y encienda “luz verde” en cuanto a poner a mano del empresario
el alivio a su mayor preocupación: la correlatividad conflictual con la eleva-
ción de costos de todo tipo.
En tal sentido van apareciendo los llamados “mini juicios”, el “sistema ju-
dicial multipuertas”, los “paneles de neutrales” de la OMC o el CISCI, el Cen-
tro de Arbitraje y Mediación Comercial de las Américas. En América Latina,
Argentina presenta las leyes de Mediación de Córdoba y Buenos Aires como
muy atinadas15, Venezuela cualifica con rango constitucional la Mediación, en
Colombia se trabaja ya por Ley (640/2001) la conciliación, en Costa Rica con su
Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y promoción de la Paz Social (Ley
7727/1997); en Cuba en su Código de Familia y en propuesta un Decreto Ley
para la institucionalización de la mediación comercial en su Cámara de Arbi-
traje de Comercio Internacional ; en Ecuador se le otorgó también rango
Constitucional (18 de Junio de 1996) y la RO/145 regulatoria de la Mediación;
15.
A mi juicio una de las más completas leyes de Mediación es la de la Provincia de Cór-
doba, en Argentina, esta ley 8838, con la modificación de la ley 9031, en su artículo 1ro regula:
“Instituyese en todo el ámbito de la Provincia de Córdoba y declárese de interés público provin-
cial la utilización, promoción, difusión y desarrollo de la instancia de mediación con carácter
voluntario, como método no adversarial de resolución de conflictos, cuyo objeto sea materia
disponible por los particulares, que se regirá por las disposiciones de la presente Ley”.
en el Salvador se regula en la Ley Procesal de Familia, en el Código Procesal

Penal y en la Ley del Menor Infractor; en México en disímiles leyes y con la
creación de centros de Mediación en ciudades como Sonora, Querétaro, San
Pedro, Oaxaca, Monterrey, Estado de México; en Paraguay en la ley 26.876 con
la Conciliación Prejudicial Obligatoria; en Perú con la Ley de igual denomina-
ción.
En Norteamérica, tanto Canadá como Estados Unidos mantienen los sis-
temas de mediación comercial adscriptos a tribunales y al sistema privado.
En Europa, particularmente España, Italia, Francia y Alemania, centros
especializados marchan al frente en el desarrollo de la mediación comercial.
Asia, y específicamente China y Japón tienen ya cultura tradicional y vas-
ta en mediación comercial y participan del Forum Asia-Pacífico de Mediación.
El Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional de Ginebra
del 21 de Abril de 1961. artículo VII.2 menciona el arbitraje de equidad al regu-
lar que “las partes, en ejercicio de esa autonomía de voluntad..., son libres
para elegir un arbitraje de equidad…” incluso, los conflictos aparecen origina-
dos en la propia indeterminación jurídica y se resuelve esto incluyendo flexi-
bilidad; como otro ejemplo, en la Convención Interamericana sobre Derecho
aplicable a los contratos Internacionales suscrita en México el 18 de Marzo de
1994, existe una ausencia casi total de reglas de conflicto de tipo clásico, y la
presencia concomitante, de algunos métodos que consagran reglas suma-
mente flexibles. Todas estas regulaciones buscan aliviar la falta de uniformi-
dad de calificaciones, la determinación del punto de conexión, la oportunidad
de interponer la excepción de orden público internacional, y la consideración
de la Ley más favorable a los intereses de la parte débil, como verdaderos en-
tuertos Kantianos.
Desde antaño, centros de importancia en el mundo comercial internacio-
nal, han incursionado en lo relativo a impulsar el nacimiento de reglas y nor-
mativas-modelo que sirven de catalizadoras en relación con el desarrollo de la
mediación comercial.
“Entre las dos Guerras Mundiales, el ochenta por ciento de las disputas cono-
cidas por la corte Internacional de Comercio (ICC) fueron resueltas mediante
conciliación”16.
Así, el Centro Internacional para la Solución de Disputas relativas a Inver-
siones (ICSID) adoptó reglas de conciliación en 1967, ofreciendo servicios de
resolución de conflictos comerciales a inversionistas extranjeros que tuvieran
desacuerdos conflictuales con los gobiernos receptores.
16.
Schwartz, Eric A. International Conciliation and the ICC”, Eleven Joint ICSID/ICC/AAA
Colloquium on International Arbitration, San Francisco, California Oct, 17, 1994
El Centro de Dispute Settlement Understanding (DSU) de la Organiza-

ción Mundial del Comercio, proporciona servicios de Conciliación y Media-
ción en Disputas Comerciales.
La Comisión de Naciones Unidas para el Comercio(UNCITRAL), en el
año 1981; la Asociación de Arbitraje Americano, AAA, en 1987; la Cámara In-
ternacional de Comercio en 1988; y la Organización Mundial para la Propie-
dad intelectual, WIPO, en 1994, también han incursionado en el estableci-
miento de patrones y servicios relativos al uso de la mediación comercial.
Y, por su parte, el Forum Mundial de Mediación, creado en 1993 durante
la Conferencia Internacional de Mediación celebrada en Irlanda, cuya auspi-
ciadora fue la gran mediadora y amiga Bárbara Wood, y constituido oficial-
mente en 1995 durante la Asamblea que tuvo lugar en San Lorenzo de El Esco-
rial (Madrid) e inscrito en el Registro español de Asociaciones Civiles y su
Congreso; en Congresos celebrados en La Habana, Cuba, en Diciembre de
1998; Cerdeña, Italia, en septiembre del año 2000; y en Buenos Aires, Argenti-
na en Mayo del año 2003, y a celebrarse en Suiza su próximo Congreso, agluti-
na a estudiosos y practicantes del orbe por una cultura de paz global.
Ha aparecido además, en los esfuerzos de los mediadores experimenta-
dos por trazar pautas y patrones para el proceso de mediación, el llamado
“modelo estratégico”, que defiende Rubén Calcaterra-, el cual se fundamenta
en el método circular narrativo de Sara Cobb pero, en su caso, parte del su-
puesto que la mediación es, fundamentalmente, un proceso estructurado en
etapas, estadios o pasajes.
La idea que sugiere su esencia, no dista mucho de la tesis que exponemos;
ella se conforma a partir de la movilización del proceso en torno a tres princi-
pios: la desconstrucción del conflicto, la reconstrucción de la relación y la co-
construcción de la solución. Todo ello conduce al objetivo básico del método
de transformar las historias para predisponer a las partes y preparar el contex-
to de la negociación17.
Nuestra proposición se separa de la concepción literal del “modelo de me-
diación” y añade a los principios mencionados por Calcaterra, el de la com-
prensión por parte de los mediados de sus potencialidades negociadoras y el
que pudiéramos llamar la creación de una “identidad negociadora” a través
del desarrollo de la mediación comercial.
Conclusión preliminar:
La construcción de esta identidad negociadora es a lo que intentamos dar
significado cuando nos referimos a la capacitación en el ámbito comercial en
17.
Calcaterra, Rubén Alberto: El modelo estratégico de Mediación. Supuestos y fundamentos,
Anexo, Pág. 59. Mediadores en Red. L@Revista. Divulgación de métodos para la resolución pacífica
de conflictos. Año 1, No.3, Julio 2003.
las técnicas de la mediación especializada. Puede ello convertirse en el ger-

men de un comercio internacional de nuevo tipo bajo el principio de la com-
prensión y la colaboración desde la perspectiva de su crédito esencial y en la
buena fe que –por esencia– propugna.
El escenario comercial mundial ha despertado ante la necesidad de su
irradiación sustancial, no se detendrá su esencia y, por tanto, es vital despertar
su protección. No es un sueño, es una realidad, despertemos a su llamado.
En cuanto a los que se oponen, no nos preocupemos mucho, como expre-
sara el poeta Rilke, aquel que ha despertado es un soñador para los que toda-
vía duermen.
Grafiquemos un tanto nuestras consideraciones
Ahora, de proponernos escenificar el iter o recorrido del conflicto comer-
cial, quizás coincida Ud en proponer observar lo que ocurre entre dos conten-
dientes de campeonato que juegan al tennis, los cuales –no conformes con el
resultado– bracean probando fuerzas.
También es posible que coincida en que después del braceo, en vez de es-
tar satisfechos por haber probado fuerzas físicas, es posible que la distancia
entre ellos se haga mayor sobre todo si la victoria ha sido compartida; es decir,
uno ganó al tennis y el otro al braceo.
Ya que hablamos de mediación, Ud y yo nos preguntamos ¿Por qué?, si
han compartido victorias.
Ello ocurre por lo claro que resulta el hecho de que en realidad su relación
no ha nacido en el interés de “compartir”, sino de “competir”. Y la competen-
cia presupone el interés de “tomar el control del desenlace” a favor de uno y
no de dos.
Pues bien, algo similar ocurre en el iter del conflicto comercial, desde que
se encuentra en su estado latente hasta que desemboca en su expresión de
tangibilidad subjetiva.
En él, las partes tantean desde la distancia intentando maximizar sus “vic-
torias” y minimizar sus “derrotas”. De hecho, las partes negocian desde posi-
ciones prediseñadas a las cuales se aferran con todas sus fuerzas, “cavan sus
trincheras” y usan su “arsenal de armas”.
Mientras más “poderosa” logran hacer cada posición, “trabajan” mejor en
contra de su propia relación comercial, muchas veces sin percatarse de lo que
ocurre y la trascendencia de sus conductas.
No cabe duda de que en la práctica comercial ocurre en ocasiones que el
interés se centra en no continuar, por una u otra razón, con la relación comer-
cial.
Pero también es cierto que en este sector relacional, por lo mutante que re-
sulta, es más conveniente cerrar una puerta de manera elegante y amistosa,
que abrir una a la pérdida de una posible oportunidad futura.
Para asegurarnos de que se verifique esta afirmación, el primer paso es co-
nocer como funciona el conflicto comercial; del mismo modo que si tuviéra-
mos cultura de tennis de campeonato y braceo, disminuiríamos las distancias
con quienes competimos.
VI. LA DINÁMICA DE LA CONFRONTACIÓN FRENTE A LA DINÁMICA

DE LA COLABORACIÓN
El conflicto comercial se presenta o aparece luego de transcurrida la pri-

mera fase de su proceso de formación, su iter psíquico y su expresión en suti-
lezas.
La singularidad de este tipo de conflicto, y sobre todo en su prima facie,
radica en que generalmente se formen los más álgidos en etapas de pleno de-
sarrollo económico de sus protagonistas y especialmente por el interés de es-
tos de posicionarse convenientemente en tal sentido, y por ello el empeño en
controlar todo tipo de acontecimiento que tenga relación con su negocio, de
ello florece la tensión que hace fértil la posibilidad conflictual.
A partir de la lógica anterior se producen saltos bruscos en el sistema emo-
cional del comerciante, el cual pasa un estadío a otro de una sola vez, se trans-
forma bruscamente de dar la imagen del pintor Mario Cararadossi en Tosca de
Puccini, a ser el propio dictador de Chaplin en el filme “el gran dictador”.
La dinámica que introduce los “condimentos” al “cocido” del conflicto es
esencialmente mercantilista, y como tal se presenta como la tirantez de dos
posturas de suma para sí; que no han previsto la posibilidad de resta o tan si-
quiera de equilibrio.
El que nazcan y de comprometan “bloques comerciales”, como lo que ha
venido ocurriendo en los últimos años, más que una vía de colaboración, for-
talece la posición de quienes se enfrentan por ganar el mayor provecho posi-
ble. De acuerdo con las jerarquías que los intereses decidan y decanten, se
mueven las acciones y omisiones de las partes en pacto comercial, hasta que
concurren ante un interés conflictual y emerge la disputa comercial.
La dinámica conflictual articula –de modo transaccional– con precisión
matemática, la pugna por controlar los designios del enfrentamiento y, final-
mente, el “vencer al otro”.
Encontrándose en esta situación conflictual, se presenta como un verda-
dero “crossover” el modificar la postura de fuerza de las partes, pero sí se pue-
de – y con verdadera eficacia – variar la interpretación de la referida postura,

punto clave de la mediación comercial con su tendencia a poner en la mesa de
negociaciones el derecho de las partes a elegir entre opciones varias nacidas
de ellas en tanto opten por la multiplicidad, el cambio de prisma y el reconoci-
miento existencial de su negocio con primacía sobre el propio conflicto.
No hay que ver espejismos en la dinámica conflictual teniendo a las más
complejas disputas aún con largo tiempo de existencia.
El conflicto comercial –como todo proceso– nace, se desarrolla y muere
(de una forma u otra). Cuando se marca el momento de más profunda madu-
rez de este tipo de conflicto, es el preciso instante en que sus protagonistas co-
mienzan a percibir el llamado sentimiento de pérdida, que puede, con su re-
currencia, convertirse en enfático y alejado de cualquier retórica, y por tanto
conduce a las partes a hacer un poco más de “culto” al vínculo comercial que
ha su posible pérdida.
Para ello, sobre todo cuando se necesita del vínculo comercial, se intenta
encontrar un equilibrio entre las “posiciones agresivas” y las “defensivas”.
Pero ocurre que como estas no van dirigidas a un mismo fin, es decir no
son parte de la misma balanza, pues el “equilibrio” intentado no se logra y –en
muchas ocasiones– se profundiza el conflicto.
Una característica del conflicto comercial que indica en la generalidad de
los casos la necesidad de “evitar una guerra abierta” al menos, lo constituye el
hecho de que antes del establecimiento de un vínculo comercial, han sido in-
numerables los recursos que se han utilizado y en términos de futuro se ha
trazado toda una estrategia que ha requerido muchas energías.
A) La dinámica de la colaboración
Además, en la utilización de estos recursos y energías se han hecho públi-

cas políticas, principios, vías, métodos y herramientas negociales que ya han
pasado a engrosar los fondos informativos de la otra parte, que en cualquier
momento podrían ser utilizados en beneficio de una parte y en demérito de la
otra.
Es decir, que de una intención de suma, con el conflicto se cae en la fórmu-
la suma-resta, y se comienza a pensar en costo-beneficio en cuanto al desenla-
ce conflictual.
La dinámica de la colaboración comienza a ejercer su influencia en la
“curva baja” conflictual; luego de que las pasiones y las emociones produje-
ron su primer “tirón” conductual que enfrentaron sus posiciones, aunque no
necesariamente a las primeras en este momento.
Cuando los empresarios –por la probable trascendencia negativa del

asunto– comienzan a sentir la verdadera necesidad de la mediación (muchas
veces sin saberlo), cuando las prerrogativas con que contaban en el negocio de
que se trate ya no fluyen sin contratiempos, se impone entonces la búsqueda
de alternativas que resulten muros de contención a las posibles pérdidas en el
posicionamiento comercial.
Por lo anterior, es que el mediador comercial experimentado escoge como
momento oportuno para su labor como tal, el momento preciso en que co-
mienzan las primeras interpretaciones no comprendidas o espera para entrar
en fase de confluencia hasta que los mediados más que por la distancia, opten
por la cercanía. Recordemos las tres conversaciones de Douglas Stone18 .
De esta forma el mediador comercial tiene recorrido la mitad del camino
de su eficiencia al mediar, cuenta con la voluntad y –lo que es más importan-
te– con la necesidad de adopción de acuerdos.
Esta necesidad de acuerdos se esfuerza y transforma en interés con fuerza
suficiente para transformar las percepciones de los mediados con el apoyo,
por supuesto, de las técnicas de mediación comercial que el mediador em-
pleara ya en un escenario favorable para arribar a reencuadres, reconocimien-
to, legitimación y finalmente a acuerdos lo suficientemente productivos y fa-
vorecedores en cuanto a expectativas de los mediados.
Sería aconsejable que el empresariado comercial se permee de la idea de
que incluso lo referido a actitudes, creencias, valores, liderazgo, historia, cul-
tura organizacional o sea –en dos palabras– la “cultura corporativa” de su em-
presa, gana en crédito, en espacio, en conducción efectiva de energías, al em-
plear la mediación para la solución de sus conflictos comerciales.
Se ha demostrado que organizaciones corporativas que utilizan los méto-
dos autocompositivos en la solución de sus disputas comerciales, son, a final
de cuentas, más productivas y no sólo mantienen, sino que elevan su prestigio
y crédito en el ámbito comercial local, nacional e internacional.
18.
En su texto “Difficult conversations. How to discuss what matters most”. New York, Vi-
king, Penguin Putman Inc., 1999. retoma la idea en “Emoción y Conflicto. Algunas ideas”, en L@ Re-
vista de Mediadores en Red, Año 1, No.2, marzo del 2003,p. 9. “En Conversaciones difíciles propone-
mos que mucho de lo que ocurre en un conflicto puede ser dividido en tres niveles, o, como decimos
en el libro, tres conversaciones. La primera es la sustancia, y aquí prestamos especial atención a un
concepto muy conocido por los mediadores: cada persona ve al mundo desde su propia perspectiva.
La segunda conversación se relaciona con el rol que los sentimientos juegan en el conflic-
to. Si dos personas están involucradas en un conflicto, una o las dos van a estar experimentando
fuertes sentimientos, como enojos, dolor, vergüenza o traición.
Probablemente el nivel más profundo es el de la tercera conversación, al que llamamos
conversación de la identidad. Aquí es donde nos preguntamos: ¿Qué dice este conflicto de mí
mismo?. ¿De qué modo lo que yo puedo oír en este conflicto, impacta sobre como me veo a mi
mismo en el mundo, sobre como me siento conmigo mismo y sobre como quiero ser visto?”.
VII. BASES COMERCIALES CLAVES DONDE “ATACA” EL CONFLICTO

COMERCIAL
Por sus características intrínsecas de singularidad y particularidad, ade-

más de por buenaventura para todos, el conflicto comercial no ataca al comer-
cio en sentido lato, sino que –todo lo contrario– se dirige a debilitar las bases
de una negociación o transacción comercial particular y singular.
No por ello deja de tener entidad generalizadora, pues los “tentáculos”
del “pulpo conflictual comercial” –en principio y ante todo– hacen tambalear
el crédito comercial.
Como si fuera poco, incide directamente en la imagen corporativa comer-
cial de la empresa y los mercados, por su parte, abren la puerta de salida a
quienes hacen complejo –por conflictividad– el escenario comercial.
Debido a esto, es definitivamente trascendente para el record comercial
de cualquier empresario dedicado al comercio, el tener claro los ámbitos clave
que pueden sufrir detrimento a partir de la aparición de conflictos en las disí-
miles aristas de los negocios que ejecutan.
A continuación se detallan algunas de ellas:
1. Intereses compartidos: Al aparecer el conflicto, el socio comercial
se cuestiona la cantidad y calidad de lo que hasta ese momento ha com-
prendido como intereses compartidos y pudiere decidir que son menos o
de menor importancia algunos. De este modo se hace menos gruesa la
franja de intereses comunes, y se aleja la posibilidad de llegar a acuerdos
productivos.
2. La asimetría en el comercio internacional: Resulta que esta, con la
aparición de conflictos, se profundiza y por consiguiente se polarizan aún
más las posibilidades futuras de cerrar negociaciones comerciales.
3. Exportaciones e importaciones globales: Estas, al contar con so-
cios disímiles y su paso por diferentes nichos comerciales, en el momento
de aparición de conflictos –como el narrado de la banana– puede condu-
cir a perder socios comerciales y alianzas estratégicas indispensables para
la continuidad del negocio de que se trate y fundamentalmente para la
ampliación del espectro comercial empresarial.
4. Desviación de comercio hacia otros socios: En realidad en el
mundo de hoy aumenta la “preferencia negocial” con “partners” o “so-
cios” que mantengan un “dossier conflictual limpio” o, por lo menos, con
el menor índice conflictual posible.
5. Agenda comercial positiva: “El buen negocio llama al buen nego-
cio”; así se escucha con probada sistematicidad de quienes, expertos en
negociación comercial, amplían su ámbito negocial “catapulteándose” a
partir de experiencias comerciales que “hagan oído y llaman a agendar” a

los competidores.
6. Defensa de la competencia: En materia de crédito por bajo índice
conflictual no es preciso competir directamente, sino que primero se pro-
duce la autocompetencia del propio empresario. Al momento de lograr
un bajo índice conflictual, apoyado en la mediación comercial, contará
con un arma letal contra la competencia: su imagen de conducir adecua-
damente sus negocios, aún en momentos de dificultades.
7. Fondos estructurales y de cohesión: Estos, referidos a economía pre-
vista para alianzas, como las que usan la Unión Europea en su proceso de in-
tegración, evidentemente se pueden reducir al paralelo de los gastos de ener-
gías en cuanto al mejor tratamiento que se ofrezca a los conflictos que
aparezcan en el camino del logro de los objetivos de unidad programados.
8. Potenciales alianzas estratégicas: Ningún empresario, sobre todo
con la movilidad del comercio internacional inserto en el proceso globaliza-
dor actual, es capaz de predecir las alianzas estratégicas que necesitará en un
futuro. Por tanto, fortalece su potencialidad demostrando contar con la forta-
leza de maniobrabilidad aún en tiempos de conflicto comercial.
9. Aranceles elevados, barreras técnicas y cuotas: La desconfianza y
el débil crédito comercial conduce en el mundo del comercio a la imposi-
ción de “filtros de garantía comercial” a aquellos negocios que no se consi-
deren lo suficientemente seguros. Un aporte a la garantía comercial lo
ofrece el contar con experiencia en solventar, y finalmente honrar, cada
compromiso contraído.
10. Estilo gerencial: Nunca el estilo gerencial de “ordeno y mando” ha
dado resultados verdaderamente satisfactorios, y en comercio internacio-
nal ha devenido en una técnica nefasta como considero queda claro para
todos los operadores comerciales. El hacer transitar los negocios y la ge-
rencia por el reencuadre operacional, la satisfacción mutua de intereses y
la comprensión productiva como catalizadores del éxito, ha quedado de-
mostrado que conduce a mucho mejores resultados.
11. Instancias Internacionales: La utilización de instancias interna-
cionales institucionalizadas y preconcebidas para hacer conocer y resol-
ver conflictos comerciales, en muchas ocasiones representa el doble o el
triple del costo financiero del propio conflicto. Resultan más en cantidad
y menos eficientes por ser complejos los mecanismos formales a seguir
para obtener una decisión con fuerza vinculante que, a final de cuenta,s
se asemeja muchísimo a una sentencia judicial por sus efectos.
12. La relación transcultural: Saben quienes operan en el ámbitoco-
mercial, de las dificultades sistemáticas en la comunicación entre diferen-
tes culturas para cerrar y ejecutar un negocio. No hay proceso de resolu-
ción de disputas mejor dotado que la mediación para encontrar los
resortes comunicativos más eficaces en estos casos, toda vez que estudia
el conflicto intercultural y el posible entrecruzamiento de la semántica del
lenguaje a través de códigos de conocimiento compartido.
13. La percepción negocial: Le llamamos de este modo al camino psi-
cológico por donde transita el negocio comercial desde que se encuentra
en estado latente, cuando se contrata y hasta cuando se ejecuta.
Está claro que la aparición del conflicto comercial depende en gran medi-
da de la percepción que tengan del desarrollo del negocio sus protagonistas.
Y, por otro lado, está demostrado que la mediación trabaja –no por el cambio
de percepciones– sino por la comprensión de los mediados- de que existen
distintas percepciones las que, al reconocerse, reconstruyen el puente comu-
nicacional como paso primario en la solución de su conflicto.
14. Micro y macrodinámica contextual19: Un empresario no realiza
sus operaciones en un solo contexto pues sabe perfectamente que mien-
tras “controle” mejor la variabilidad de contextos relacionados con sus lí-
neas de negociación, será más productivo. Los conflictos conducen a los
inexpertos en relación con ellos mismos a disminuir sustancialmente el
“tamaño del foco” con que miran la realidad a la cual se enfrentan, a con-
centrar energías para “vencer” para “doblegar al adversario” (que al mo-
mento de negociar era el “socio”).
La mediación comercial rompe con este esquema, permitiendo la identifi-
cación proactiva de la fortaleza comercial que representa trascender el conflic-
to y la modificación del propio contexto a partir de ella.
Otros muchos ámbitos en el comercio internacional son susceptibles de
ser invadidos por consecuencias negativas a partir de un tratamiento inade-
cuado de los conflictos que se presentan en los mismos, todo depende del tipo
de negocio, de sus partes y sus proyecciones en el marco referencial de las
transacciones concretas que se realicen.
VIII. UNA AJUSTABLE CARACTERIZACIÓN DEL CONFLICTO

COMERCIAL, O LOS 10 PELDAÑOS DE LA ESCALADA DEL
CONFLICTO COMERCIAL
Ante todo, siguiendo la maestría de análisis de Brian Muldoon20, listo en

breve secuencia el tránsito de la subjetividad y la objetividad circunstancial
por la que pueden atravesar las partes que se enrolen en un conflicto.
19.
Pearce y Cronen (1980) basan su estructuración conceptual de los significados hacien-
do depender a estos de los contextos en los cuales se intenten transmitir y, a su vez, trabajan la
recontextualización por otros niveles de los referidos significados.
20.
Véase Muldoon Brian: “El corazón del Conflicto”, título original: “The herat of Con-
flict”; 1ra Edición, Ediciones Paidós Ibérica, S.A., 1998.
El dominio de la vida por la pasión y su fuente conflictual que alimenta las

raíces del conflicto. La causa de la pasión, la pérdida como experiencia solita-
ria y la consiguiente ira desencadenando en el moralismo21.
1. No es el conflicto en sí, sino como se reacciona ante él.
2. La pugna por tomar el “control”. La diferencia entre hacerse con el
control y reestablecer el orden. “El efecto boomerang” o la “suma nula”.
3. El conflicto conformado y sistematizado cíclicamente por varias
disputas.
4. Afrontando la responsabilidad de las incertidumbres y lo descono-
cido frente a la necesidad del equilibrio.
5. Desde la comprensión hacia la compasión, su inoperancia con la
fractura del puente comunicacional y la lejanía de la colaboración.
6. Partiendo de la sinergia, hacia el enfrentamiento compulsivo.
7. Las piedras en el camino del pensamiento relacional.
8. Llega la polaridad distanciadora, el efecto “imanes repeliéndose”.
9. La jerarquía, su paso a la confrontación y al caos.
Hagamos un primer paréntesis e imaginemos a un empresario en medio
de un conflicto pues los bienes que ha contratado girando contra un 40% de
los recursos financieros de que dispone su empresa han sido entregados, del
100%, sólo un 15%, y la mitad de ese 15% ha legado al lugar pactado en tales
condiciones que no pueden ser usados en el destino final por un cambio so-
brevenido de los requerimientos estructurales del mismo.
Ha llamado Ud. insistentemente a su contraparte comercial, este le evade.
Cuando logra contactarle en un restaurante, de pura casualidad, por mucho
que Ud. le comenta, él, fríamente, le contesta que espera por el pago sin más.
¿Qué pensaría Ud.? ¿Cómo reaccionaría? ; ¿Cuáles serían sus acciones in-
mediatas?
Transitemos entonces los 10 peldaños de la escalada del conflicto comercial.
Hagamos un segundo paréntesis antes de transitar los diez peldaños de la
escalada del conflicto comercial y para fortalecer la base de su comprensión,
recordemos las fases que integran el ciclo de un conflicto tratadas por Kries-
berg22, desde su perspectiva de la escalada conflictual.
Ciclos de la Escalada: Casi todos los conflictos pasan por períodos en los
que su intensidad incrementa o disminuye. Este ciclo es una respuesta diná-
21.
“El moralismo es el medio por el cual el intelecto se convierte en esclavo del instinto
de supervivencia”. Idem, p.37.
22.
Kriesberg Louis: “ Constructive Conflicts: From Escalation to Resolution”, Lanbam,
MD. Rowman & Littlefield, 1998.
También puede tomarse como referencia doctrinal: Glasl Friedrich: “Confronting Conflict,
Bristol: Howthron Press, 1999.
mica a las acciones y reacciones de las partes, las que con su comportamiento
contencioso estimulan una conducta de índole similar.
La desescalada puede realizarse por medio de estrategias destinadas a
disminuir las hostilidades. Las fases que integran el ciclo de un conflicto son
las siguientes:
• Surgimiento: Es la fase en la cual el conflicto latente se convierte en
un conflicto manifiesto, ya sea por primera vez entre las partes involucra-
das o como un resurgimiento del mismo.
• Escalada: Es cuando las partes intensifican sus acciones para obte-
ner sus propósitos. Usualmente se manifiesta a través de hostilidades ha-
cia el adversario.
• Polarización: Sucede cuando todos los aspectos de la relación en-
tre las partes comienzan a deteriorarse. El contacto entre las partes dismi-
nuye y la comunicación se termina. Generalmente, hay un incremento en
la cantidad de asuntos problemáticos.
• Ampliación: Ocurre cuando las partes comienzan a conseguir el
apoyo de aliados y patrocinadores con el objetivo de incrementar el nú-
mero de las personas con interés en el resultado del conflicto.
• Incitación: En las últimas etapas del conflicto, las partes llegan a un
punto en el cual se ven obligados a continuar o intensificar el conflicto, sin
ninguna oportunidad de retirarse en forma segura u honorable. Comien-
za el temor de desprestigio, el no querer asumir el costo de un error, el de-
seo de venganza y el interés por recuperar lo perdido.
• Desescalada: Sucede cuando las partes, algunas veces con la ayu-
da de un intermediario, toman acciones que tienden a demostrar su dis-
ponibilidad de deponer su conducta conflictiva, ya sea unilateralmente o
de forma condicionada.
• Retirada: Es la fase en la cual las partes se involucran en un proce-
so destinado a reducir, resolver o terminar un conflicto.
Ahora ya es tiempo de retomar los diez peldaños de la escalada del con-
flicto comercial y explicar el “movimiento de cada pie” en la “subida” y en el
“descenso”, todo ello inmersos en el conflicto narrado con anterioridad.
El dominio de la vida por la pasión y su fuente que alimenta las raíces del
conflicto. Las causas de la pasión, la pérdida como experiencia solitaria y la
consiguiente ira desencadenando en el moralismo.
De nuestro ejemplo de partida recordemos que el empresario tiene en
juego el 40% de los recursos financieros de su empresa.
Entonces ¿cómo incide en él este primer “peldaño”?
Pues no solo afecta su estrategia comercial, sus objetivos o sus recursos,
sino que también incide en su vida personal, en las relaciones con su familia,
con sus amistades, le consume una gran parte de su tiempo, la manera de ver
la vida se torna diferente, centra su atención y se apasiona, y en muchos casos
se obsesiona, con la solución.
Entra en el dilema de que una solución, aunque no deseada, puede ser la
pérdida de la asociación comercial, o de un mercado activo o de uno en pro-
tección.
En este último temor –el sentimiento de pérdida– se siente solo y atrae el
complejo de culpa hacia él por el posible desenvolvimiento conflictual.
Ello desencadena en los llamados “valores comerciales”, sobre todo en el ata-
que que sufre el crédito ganado durante largo tiempo y le llega entonces –como
por arte de magia dicen algunos entrevistados– el sentimiento de ira que no es
más que la impotencia sobre el control de la situación.
Fijémonos que peso soporta en sus hombros en estos momentos el em-
presario de nuestro ejemplo, y llama la atención el hecho de que con esa pesa-
da “mochila” tiende a seguir escalando. Me pregunto entonces si no sería con-
veniente e inteligente, de tener que cargar la “mochila”, hacerlo entre tres en
un proceso – entiéndase mediación – de descarga de la misma?
Sigamos a nuestro protagonista al segundo peldaño.
No es el conflicto en sí, sino como se reacciona ante él.
Esto es una verdad de Perogrullo, pero que a veces no se toma en conside-
ración por la preocupación de cómo “moverse” con la pesada “mochila”.
Comento que siempre me ha llamado la curiosidad cuando se discute en
mediación si el conflicto es positivo o negativo, teniendo que reconocer que
mi postura ha variado con la experiencia práctica.
Creo que analizado el conflicto en sí, este ni resulta positivo ni negativo.
Sin embargo, en dependencia de cómo reaccionemos ante él, puede ser lo uno
o lo otro.
La cuestión es si decidimos –por una u otra razón y como ha quedado di-
cho– cargar la “mochila” solos o desempacarla con la colaboración de otros.
En el primero de los supuestos, no estamos haciendo otra cosa y no nos
quedará más remedio que subir al siguiente peldaño de la escalada del con-
flicto. En el segundo, podemos utilizar incluso la aparición de este para, tras-
cendiéndolo, fortalecer nuestra relación y afianzar los resortes que nos con-
duzcan al logro final de nuestros objetivos.
Por tanto, según como enfrentemos el conflicto, este resultará contrapro-
ducente o productivo.
¿Lo acompañamos al tercer escalón?
3. La pugna por tomar el “control”. La diferencia entre hacerse con el con-

trol y restablecer el orden. El “efecto boomerang” o la “suma nula”.
El que nuestro empresario se encuentre en el tercer peldaño significa que
ha transitado por los dos anteriores, y en el segundo ha decidido enfrentar al
conflicto desde el ángulo negativo.
Por tanto carga la ya pesada “mochila” conflictual y además solo. Ello sig-
nifica que se aleja del orden o estabilidad que mantenía la relación comercial
antes de la manifestación del conflicto, y por ello, en vez de ver claro un resta-
blecimiento del orden, intenta por todos los medios tomar el “control” pujan-
do por dirigir a su voluntad otras que no son esta.
Por supuesto que lo más probable que le ocurra desde esta “posición de
mando” es que su conducta tienda a profundizar aun más el conflicto empu-
jándole a llegar al cuarto escalón.
4. El conflicto conformado y sistematizado cíclicamente por varias dispu-
tas.
La estructura de cualquier conflicto generalmente se compone de varias
controversias que se entrecruzan, lo alimentan y fortifican frente al inepto in-
tento de solución.
El conflicto comercial es uno de los que definitivamente se estructura des-
de diversos ángulos y lo componen disímiles disputas fundamentado ello por
las características del ámbito comercial en el cual nace y se desarrolla.
Debido a lo dicho, nuestro empresario tendrá, como hasta ahora, dos ca-
minos.
El primero, de decidir solucionarlo, no podrá desempacar la “pesada mo-
chila” de una sola vez, sino que tendrá que elegir, con ayuda profesional en
mediación, cuáles serían los pasos para extraer peso con mayor facilidad.
De optar por continuar con la mochila, despreciando el intento especiali-
zado de solución, entonces no le quedaría más remedio que, con precisión pi-
tagórica, acumular el peso para que le permita continuar su andar, y solo le
quedaría el empeño por modelar comportamientos sugeridos, que al final no
es más que un menguado recurso.
Entonces el peso de su mochila se compondrá de múltiples elementos, co-
mo:
• Honra de deudas.
• Opciones de negociación futura en peligro.
• Negocio preliminar preparando otros de mayor envergadura.
• Obstrucción de Marketing.
• Alineación con la competencia.
• Desestabilización de alianzas estratégicas.
• Discriminación comercial.
• Empleo improductivo de recursos personales, materiales y financieros.
• Posicionamiento en el mercado.
• Victimización de la asociación comercial.
• Deslegitimación comercial.
• Tratamiento de estereotipos conflictuales.
• Disonancia cognoscitiva.
• Utilización de estrategias encubiertas.
• Deterioro de la fuerza comercial lograda en común.
• Conductas comerciales polarizadas, unilaterales y condicionadas.
• Otros.
Que no son más que posibles disputas que conforman el conflicto comer-
cial.
Dependería mucho de los intereses de los involucrados en el conflicto co-
mercial, el modo de tratar cada una de ellas para que sean acomodadas o ex-
traídas de la “mochila conflictual”.
5. Afrontando la responsabilidad de las incertidumbres y lo desconocido,
frente a la necesidad del equilibrio.
Evidentemente cuando nuestro empresario se enfrenta al conflicto sin
haber utilizado las ventajas de la mediación profiláctica con anterioridad a la
aparición del conflicto comercial, este se enfrenta a una nueva situación con
un alto grado de incertidumbre y desconocimiento acerca de su evolución.
Si además no cuenta con experiencias similares anteriores que le indiquen
la efectiva ponderación del enfrentamiento al nuevo escenario y no acude a
ser asistido por quienes estudian el conflicto por ser este el objeto de análisis
de la mediación, pues resultará la factibilidad de un elevado por ciento de
probabilidades de error conductual.
En la historia comercial se ha demostrado que mínimos errores conduc-
tuales en el manejo de sus intrínsecos conflictos, pueden conducir a daños mi-
llonarios; a la velocidad del comercio actual podría ser fatal.
Quizás en alguno de los “peldaños” anteriores de la escalada conflictual,
con la llegada de la mediación se podría reducir el daño del conflicto comer-
cial en un considerable grado. Pero llegando a esta altura, pudiéramos conver-
tirnos en magos y adivinadores frente al empresario de nuestro ejemplo y de-
cirle: “Vas como disparado al sexto peldaño, reacciona o no tendrás opción”.
6. Desde la comprensión hacia la compasión, su inoperancia con la fractu-
ra del puente comunicacional y la lejanía de la colaboración.
Cuando en nuestra frase le sugerimos su reacción inmediata, lo estamos
invitando a contrarrestar el escenario conflictual con reflexiones compartidas
con su contraparte en busca de comprensión y compasión, cuestión esta nada

sencilla pues ya habrá nuestro empresario valorado las pérdidas y preparado
una contención pensando en “extraer del desastre lo más posible minimizan-
do sus efectos”, pero sin pensar que de este modo el daño se afianzará y cerra-
rá la puerta a toda alternativa de modificabilidad perceptiva.
De esta postura hacia la ruptura del puente comunicacional con la otra
parte protagonista del conflicto comercial existirá sólo un “pestañazo” y, prác-
ticamente sin percatarse, irán a las “trincheras” de un combate desgastante
absolutamente improductivo.
Percatémonos a donde hemos llegado desde un punto de partida en que
era definitivamente necesaria la colaboración.
7. Partiendo de la sinergia, hacia el enfrentamiento compulsivo.
Lo que en un momento inicial se constituyó como una relación sinérgica
entre nuestro empresario y su socio comercial, en el séptimo peldaño se con-
vierte en una relación cada vez más individualizadora y conductora al “rastri-
lleo” de las más “sofisticadas armas” para “doblegar al enemigo” y tomar –des-
de un falso concepto– el “control” de la situación.
8. Las piedras en el camino del pensamiento relacional.
A este octavo “peldaño” le llamo “el intento de desescalada” del conflicto,
pues también él tiene derecho al cansancio.
Es el momento en que nuestro empresario, con el conflicto a cuestas en su
“mochila”, piensa más en la dificultad para subir que en el propio peso de su
carga.
Como hemos visto, sus fuerzas se han tensado al máximo, ha usado sus
“armas desde su “trinchera” y, está claro, se va percatando que entra en una
ecuación de resta muy peligrosa.
Observa los peldaños transitados y percibe que la relación sinérgica la ha
dejado bien atrás, y entonces cae en el dilema al cual nombro “el vacío conflic-
tual”: ¿Desandar el camino, saltar escalones hacia abajo o continuar en un
desgaste evidente?
Este es otro momento muy oportuno para la mediación comercial, ya no
es que se opte por ella, ya es una necesidad.
9. Llega la polaridad distanciadora, el efecto “imanes repeliéndose”.
Si el “vacío conflictual” lleva al empresario de nuestro supuesto al noveno
peldaño, en este intentará toda una serie de alternativas, pero no ya para solu-
cionar el conflicto, sino para “vencer “ en el mismo y mediante “estrategias ca-
tapulteadas”.
En realidad lo que logra es un mayor distanciamiento de la real, eficiente

y productiva resolución del conflicto y la preparación para escalar a la cima
del conflicto, el caos.
10. La jerarquía, su paso a la confrontación y al caos.
De hecho, en el anterior escalón nuestro protagonista se sustentará en po-
siciones de superioridad intentando demostrar jerarquía para que por un
lado no le “dobleguen” y por el otro intentar “doblegar ”; de esta posición a la
confrontación directa, no hay más que un fugaz pensamiento en tal sentido.
Y por tanto llega, con la fricción directa, el resurgimiento de los momen-
tos más intensos del conflicto, que de conjunto configuran el llamado caos
conflictual.
Como hemos podido analizar, la mediación comercial tiene más y menos
adecuados momentos para intervenir mientras el conflicto del mismo tipo es-
cala, pero en cualquiera de ellos puede evitar desgaste innecesario, proteger el
crédito comercial e incidir directamente en la factibilidad del logro de impor-
tantes y trascendentes objetivos comerciales.
Con el conocimiento de las características y cualidades de los conflictos co-
merciales, ya estamos dando el primer paso y con este ya poseemos el cincuenta
por ciento para lograr reacciones productivas ante este tipo de controversias ferti-
lizando el terreno para relaciones comerciales cualitativamente superiores.
Conclusiones:
1.- En el ámbito del comercio internacional hay más de previsible que de
“fuerza mayor” o “caso fortuito”, por tanto los métodos alternos de solución
de controversias en este pueden jugar un papel determinante en su desarro-
llo armónico preparándole un camino lo más llano posible en cuanto a la pro-
ducción de disputas a partir de inejecuciones e incumplimientos en honras de
contratos o acuerdos.
2.- La mediación comercial profiláctica y post conflicto asegura el precia-
do crédito del empresario que opera en el comercio internacional, lo que –evi-
dentemente– le es más importante para favorecer su continuidad comercial y
le asegura mercados y nichos comerciales futuros.
3.- El conflicto comercial internacional puede ser analizado desde el pris-
ma de ser una oportunidad para moldear fortalezas comerciales empresaria-
les y un punto de partida de inigualable partida para la consecución de algo
que era un sueño, pasó a ser una necesidad y hoy es una realidad: la media-
ción comercial.
Propuesta:
Incluir el estudio de la mediación comercial en todos los niveles de ense-
ñanza de pre-grado y postgrado, y para todo operador del comercio interna-
cional en el mundo de hoy con las tantas alianzas económicas que –estratégi-
camente– pueden ser establecidas, creo que es la mejor propuesta que debe
desprenderse del presente trabajo.
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LA MEDIACIÓN COMO ESTRATEGIA
PARA LA RESOLUCIÓN DE
CONFLICTOS: UNA PERSPECTIVA
PSICOSOCIAL
CARLOS MARÍA ALCOVER DE LA HERA
Área de Psicología Social. Departamento de Ciencias Sociales
“Una forma de organizar la vida social es preferible a otra (o mejor) cuando es

capaz de integrar mayor pluralidad de diferencias. (…) En el seno de esas múlti-
ples diferencias habrá conflictos y oposiciones irreductibles: es preferible la forma
de organización social que es capaz de conjugar e integrar las relaciones sociales
contradictorias sin recurrir al exterminio ni a la aniquilación física o moral de los
individuos o grupos atípicos”.
Javier Echeverría, Telépolis.
Sumario: I. Introducción.- II. Concepto y características de la mediación.- III. Funcio-

nes y rol del mediador.- IV. Estructura de la mediación.- V. Técnicas y habili-
dades de mediación.- VI. Conclusiones.- Referencias bibliográficas
I. INTRODUCCIÓN
Como consecuencia de complejos fenómenos sociales, políticos, econó-

micos, históricos y tecnológicos, las sociedades actuales se caracterizan por la
114 CARLOS MARÍA ALCOVER DE LA HERA
gran diversidad de los miembros que las componen y que conviven –en ar-
monía o enfrentados– en ellas. Las diferencias pueden ser de raza, de religión,
de lengua, de cultura, de valores, de ideas, de tendencias sexuales, de costum-
bres, de aptitudes físicas e intelectuales, de nivel económico, de intereses u ob-
jetivos o de otras muchas que las personas pueden llegar a tener1. Si bien es
cierto que en las dos últimas décadas el reconocimiento y el respeto de las di-
ferencias se han incrementado notablemente, concediendo voz2 y creando es-
pacios que permitan que todas las voces sean escuchadas y cuenten con igual-
dad de oportunidades para utilizarlas, también resulta inevitable el aumento
de conflictos, disensiones y enfrentamientos entre los individuos, grupos o
sociedades que perciben sus diferencias como irreconciliables o antagónicas.
Así, pueden encontrarse múltiples ejemplos tanto de escenarios sociales don-
de la diversidad no impide la convivencia pacífica y constructiva como de
contextos donde las diferencias parecen irresolubles y conducen al enfrenta-
miento abierto y violento. Incluso en ocasiones una misma sociedad puede
pasar de un extremo a otro sin apenas transición3.
Si se adopta una perspectiva que privilegia a las sociedades que fomentan
y potencian la diversidad y rechazan e impiden su amordazamiento o su ne-
gación, los conflictos resultan naturales, inevitables e, incluso, potencialmente
positivos. La “salud social”, valga la expresión, de un estado, una comunidad,
una organización, un colectivo o un grupo no está en función sólo de la canti-
dad de conflictos que existe en su seno, sino también y fundamentalmente de
su voluntad y su capacidad para afrontarlos, gestionarlos y resolverlos. Lo
que es negativo no es el conflicto en sí mismo, sino el no querer, no saber o no
poder solucionarlo. Tan perjudicial puede resultar negar la posibilidad o la
existencia de conflicto (se estaría en un estado utópico o totalitario) como rehu-
sar o permanecer pasivo ante él (por voluntad o por incapacidad).
Por todo ello, en estas páginas se adopta una perspectiva que reconoce la
existencia de conflictos –latentes o manifiestos– como fenómeno característico
de toda organización social, que considera que esos conflictos pueden y de-
ben –en la medida de lo posible– ser resueltos por las partes implicadas (direc-
tamente o con la participación de terceras partes) y que los conflictos son, en ge-
1.
Echevarría (1994).
2.
Hirschman (1970).
3.
Valga como ejemplo suficientemente ilustrativo lo ocurrido en la ciudad bosnia de Sa-
rajevo en la década de los noventa del siglo XX: una ciudad en la que, no sin fricciones y sin con-
flictos periódicos, habían sido capaces de convivir durante siglos personas pertenecientes a las
cuatro grandes religiones monoteístas –musulmanes, católicos, ortodoxos y judíos– y a diferen-
tes etnias, y que fue objeto de una destrucción sistemática y cruel en la que participaron ciuda-
danos que hasta poco antes formaban parte del mismo país. Sin duda, con la destrucción de Sa-
rajevo se pretendía acabar con un símbolo, negando la posibilidad de lograr la convivencia
entre grupos diferentes.
La mediación como estrategia para la resolución de conflictos: Una perspectiva psicosocial 115
neral, positivos –o tienen consecuencias positivas– cuando se afrontan como

oportunidades para dinamizar las relaciones o como elementos para el cam-
bio.
En el capítulo anterior se analizó la negociación como técnica para la reso-
lución de conflictos en la que las partes implicadas lo hacen directamente; en
este, se presenta una síntesis de los aspectos más importantes de la mediación
como técnica en la que las partes implicadas cuentan con la ayuda de una terce-
ra neutral e independiente, por lo que, en ocasiones, se considera a la media-
ción como una negociación asistida. Por último, es necesario señalar que el aná-
lisis que se presenta sobre el proceso de mediación adopta una perspectiva
psicosocial, donde se considera el contexto y los procesos psicosociales en los
que se produce4, y que es complementaria a las perspectivas jurídica, econó-
mica, política o sociológica, también necesarias para su completa compren-
sión.
II. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA MEDIACIÓN
El gran incremento producido en los últimos treinta años en el desarro-

llo y la utilización de la mediación5 ha tenido como consecuencia la existen-
cia de múltiples enfoques y definiciones de ella. Pueden encontrarse impor-
tantes diferencias en su naturaleza, especialmente en lo que se refiere a la
mayor o menor capacidad de intervención activa por parte del mediador, así
como en los objetivos que se pretenden lograr con ella. No se trata de un
concepto unívoco y las definiciones son muy numerosas6. Por ello, se ofrece
4.
Munduate, Byrne y Dorado (1996).
5.
No debe entenderse con esto que la mediación es una técnica “nueva”, antes al contra-
rio: Deborah Kolb (1983) la consideraba “la segunda profesión más vieja del mundo”. En realidad, en
la mayor parte de las culturas han existido personas que por su prestigio, por su sabiduría o por
estar investidas de algún tipo de autoridad moral han actuado como mediadores naturales, lo
que en la clásica distinción de Jean-François Six (1995) se denominan “mediadores ciudada-
nos”, al igual que han sido relativamente frecuentes los denominados por este mismo autor
“mediadores institucionales”. Ya en el siglo XX, los países anglosajones especialmente han con-
tado con numerosas figuras mediadoras institucionalizadas, y ha sido en estos últimos treinta
años cuando la utilización de la mediación ha tenido una rápida expansión, tanto geográfica
como en sus ámbitos de aplicación. En el ámbito hispano, sin duda ha sido Argentina el país
donde inicialmente y con mayor expansión la mediación se ha convertido en una herramienta
ampliamente utilizada en la resolución de conflictos (véase, por ejemplo, Suares [1996]). En los
últimos años cada vez se ha prestado más atención al papel desempeñado por los factores cultu-
rales en la mediación y la negociación en general (véase, por ejemplo, Carnevale, Cha, Wan y
Fraidin [2005]).
6.
Martínez de Murguía (1999). Pueden consultarse diferentes definiciones, por ejem-
plo, en Vinyamata (2003a).
a continuación una definición que recoge lo esencial de las formuladas por

distintos autores7.
La mediación es un procedimiento, compuesto por una serie de estrate-
gias y técnicas, mediante el cual las partes implicadas, con la participación y
ayuda de un mediador imparcial e independiente, identifican, formulan y
analizan las cuestiones en disputa, con el objetivo de desarrollar y proponer
ellas mismas opciones o alternativas que les permitan llegar a un acuerdo que
solucione el conflicto o mejore las relaciones entre las partes.
Una premisa básica de la mediación es la voluntariedad de las partes en
acudir al mediador y embarcarse en un proceso de mediación, así como la
aceptación sin reservas del mediador como persona imparcial e independien-
te sin ninguna relación con el problema o conflicto que las enfrenta, de mane-
ra que lo perciban como una figura que les va ayudar a encontrar un acuerdo,
pero nunca como un enemigo ni tampoco como un aliado.
La característica más importante de la mediación, y lo que la distingue
esencialmente de la negociación, es la intervención de una tercera parte que
ayuda a los individuos o grupos implicados en el conflicto a resolverlo. Ahora
bien, el mediador ha de mantener una posición neutral acerca del fondo del
problema, sin opinar o valorar las actitudes o el comportamiento de las partes,
así como tampoco proponer o tomar decisiones sobre las soluciones o alternati-
vas propuestas por los implicados. Es decir, el mediador no tiene capacidad
para imponer la solución al conflicto8 (a diferencia de lo que ocurre en el caso
del arbitraje, donde la tercera parte sí tiene capacidad de tomar una decisión al
respecto), y simplemente ha de facilitar que las partes implicadas lleguen a un
acuerdo. En suma, el mediador tiene la responsabilidad de lograr un proceso se-
7.
La bibliografía sobre mediación es amplísima, por lo que resulta imposible ofrecer
aquí una revisión completa de las referencias disponibles. En castellano resultan útiles, además
de los ya citados, entre otros, los trabajos de Baruch Bush y Folger (1996); Diez y Tapia (2004);
Folger y Jones (1997); Gottheil y Schiffrin (1996); Moore (1995); Redorta (2004); Serrano y Mén-
dez (1999); Suares (1996); Vinyamata (1999). También Internet resulta una fuente de informa-
ción muy útil; se recomiendan, entre otras muchas, las siguientes direcciones: http://www.crn-
hq.org/ (Conflict Resolution Network); http://www.mediacion.com (mediación en general);
http://www.cidcm.umd.edu/ (Center for Internacional Development & Conflict Management);
http://www.incore.ulst.ac.uk/ (International Conflict Research); http://www.tc.columbia.edu/
icccr/ (International Center for Cooperation & Conflict Resolution); además se recomienda la
siguiente página: http://www.geocities.com/Athens/8945/ que ofrece una lista de vínculos con
sitios web relacionados con resolución de conflictos, bibliografías, informaciones, etc.
8.
No obstante, no todos los enfoques sobre mediación están de acuerdo acerca del pa-
pel más o menos activo del mediador, encontrándose posturas que van desde la no intervención
(lo que lo aproximaría a la figura de la tercera parte que interviene en una conciliación, donde las
partes suelen haber llegado previamente a un acuerdo y el conciliador se limita a ser una espe-
cie de testigo) hasta la participación activa, por ejemplo, proponiendo soluciones cuando las
partes implicadas no lo hacen o no aceptan las propuestas realizadas por ellas mismas.
guro, garantizando idénticas oportunidades para todas las partes implicadas,

dejando la responsabilidad a éstas acerca del contenido del acuerdo alcanzado9.
El segundo elemento fundamental de la mediación es su objetivo, si bien
existen diferencias según los distintos enfoques. Parece obvio que toda media-
ción ha de perseguir la obtención de una solución o un acuerdo que resuelva
el problema, pero esto no siempre es lo único deseable o posible. Así, por
ejemplo, en el muy utilizado y difundido modelo de Harvard, también conocido
como modelo de solución de problemas o modelo directivo, es esencial llegar a un
acuerdo, reduciendo las causas de la discrepancia y aproximando los objeti-
vos de las partes, mientras que desde otros planteamientos se considera que
los objetivos son simplemente tácticos y provisionales, y que lo importante es
lograr una mejora de las relaciones entre las partes enfrentadas (por ejemplo,
en el modelo propuesto por Sara Cobb), e incluso para otros autores, como Ba-
ruch, Bush y Folger, los acuerdos carecen de importancia, ya que lo funda-
mental es que los actores implicados adquieran la capacidad de gestionar por
sí mismos los conflictos y logren transformar sus relaciones10.
Estos planteamientos tan diferentes se explican mejor si se tienen en
cuenta, algo siempre esencial, el contexto, las relaciones y las características de
los implicados en un proceso de mediación11. Así, si se trata por ejemplo de un
conflicto de tipo comercial o empresarial, o incluso de un conflicto laboral como
puede ser pactar una rescisión de contrato, parece evidente que el objetivo ha
de ser lograr un acuerdo que acepten ambas partes, de manera que en estos
casos será más recomendable utilizar modelos como el de Harvard. Pero hay
otras situaciones donde lo importante no sea lograr un acuerdo definitivo o
que cierre un conflicto (quizá también porque esto no sea posible), sino perse-
guir que las partes implicadas logren recuperar o establecer su capacidad de
diálogo, de escucha, de consideración o de respeto mutuo, es decir, que sean
capaces de asumir la creencia sobre su propia capacidad de resolver sus dife-
rencias o enfrentamientos sin recurrir a terceras partes, ya sea un mediador o
un juez. Se alude, entre otros muchos, a conflictos familiares, relacionales, or-
ganizacionales, institucionales, comunitarios, etc., en los que se desea –o re-
9.
Lewicki, Weiss y Lewin (1992).
10.
Estas distinciones son algo esquemáticas, pero no se dispone de espacio para profun-
dizar en los planteamientos que subyacen tras estos enfoques. Para un resumen de los aspectos
esenciales de estos modelos, véase por ejemplo, Boqué (2003) y Vinyamata (2003a).
11.
Sin olvidar la importancia del tipo de conflicto, o su morfología, que lógicamente tam-
bién influye sobre los procedimientos empleados para resolverlo. Se han propuesto multitud
de tipologías o patrones de conflicto, por lo que resulta imposible aquí mencionar todos ellos.
Puede ser útil, por su capacidad de integración, la propuesta por Josep Redorta (2004), cuya
simple enumeración es la siguiente: Patrones de conflicto: a) de recursos escasos; b) de poder; c)
de autoestima; d) de valores; e) estructural; f) de identidad; g) normativo; h) de expectativas; i)
de inadaptación; j) de información; k) de intereses; l) atributivo; m) de relaciones personales; n)
de inhibición; y ñ) de legitimación.
sulta imposible que sea de otra manera– que las relaciones se mantengan a
medio o largo plazo; piénsese, por ejemplo, en el caso de los contextos univer-
sitarios, donde es frecuente que sus miembros permanezcan durante muchos
años en el mismo departamento o servicio: si además de las diferencias o con-
flictos existentes se añade la incapacidad o la imposibilidad de los implicados
para relacionarse, se está ante situaciones que pueden tener consecuencias
que van mucho más allá del problema de origen (por no mencionar otro ejem-
plo paradigmático, como pueden ser las comunidades de vecinos o de propie-
tarios). Parece, en consecuencia, que en este caso centrarse exclusivamente en
la solución de un problema concreto no puede ser lo más operativo, ya que en
este tipo de relaciones donde las diferencias pueden ser muy profundas es
probable que los enfrentamientos y los conflictos surjan con frecuencia, de
manera que parece preferible que la mediación logre al menos lo que los mo-
delos de Sara Cobb o de Baruch, Bush y Folger persiguen.
Por último, y en relación con lo anterior, mencionar la gran diversidad de
ámbitos de aplicación donde la mediación resulta posible y ha mostrado su
eficacia en la resolución de conflictos. Sin entrar en las particularidades de
cada uno de ellos, cabe mencionar los siguientes12:
• Mediación derivada desde un tribunal de justicia.
• Mediación empresarial o de negocios.
• Mediación laboral.
• Mediación familiar.
• Mediación vecinal o comunitaria.
• Mediación víctima-ofensor (en material penal).
• Mediación escolar o en ámbitos educativos.
• Mediación en ámbitos sanitarios.
• Mediación en situaciones de acoso o mobbing (sin que sean materia
penal).
• Mediación urbana o ciudadana relacionada con asuntos públicos.
• Mediación de Ombudsman (o Defensores en distintos ámbitos: del
pueblo, del menor, del ciudadano, del lector, universitario, etc.).
También se han obtenido buenos resultados en las situaciones donde han
intervenido dos o más mediadores13, estrategia conocida habitualmente como
co-mediación14, y en la que trabajan juntos y con igualdad de estatus condu-
12.
Pueden encontrarse análisis más detallados en: Grover Duffy, James y Olczak (1996);
Martínez de Murguía (1999); Six (1995); y ejemplos de aplicaciones y casos prácticos, por ejem-
plo, en Aréchaga, Brandoni y Finkelstein (2004) y Vinyamata (2003b). Por supuesto, existe tam-
bién una amplia bibliografía especializada en cada uno de los ámbitos de aplicación que resulta
imposible citar aquí.
13.
Martínez de Murguía (1999).
14.
Charlton y Dewdney (1995).
ciendo la mediación cuando la naturaleza de los problemas o conflictos re-

quiere varias perspectivas; por ejemplo, en casos de divorcio, donde puede
intervenir un mediador experto en asuntos legales (quien se encargaría de
mediar en asuntos jurídicos y económicos) y un mediador titulado en Psicolo-
gía (responsable de mediar en cuestiones relativas a la custodia de los hijos).
III. FUNCIONES Y ROL DEL MEDIADOR
Como se ha dicho más arriba, la función esencial del mediador consiste en

ayudar, en asistir, en facilitar a las partes implicadas en un conflicto en relación
con dos aspectos básicos: en primer lugar, en todo lo que se refiere al proceso
mediante el cual las partes interactúan, se comunican, se relacionan y plan-
tean alternativas o soluciones a sus problemas; para ello, el mediador ha de
procurar crear un entorno de confianza, en el que las partes se sientan seguras
de que van a poder expresar sus opiniones libremente, ser escuchadas, ser res-
petadas y no ser forzadas o presionadas para aceptar propuestas con las que
no están de acuerdo. Y en segundo lugar, en aquellos aspectos relacionados
con los objetivos que persigue el proceso de mediación, ya se trate de alcanzar
acuerdos, de mejorar la comunicación o las relaciones entre las partes, o de
ambas cosas, que sería la meta óptima.
De manera más específica, las funciones más importantes del mediador
pueden resumirse en las siguientes15:
• Reducir la tensión que puede existir por los enfrentamientos pre-
vios entre las partes.
• Facilitar la comunicación entre ellas.
• Propiciar y ayudar en la formulación de propuestas positivas y de
acuerdos, como parte del proceso o como su culminación.
• Escuchar para promover la reflexión de las personas sometidas a
presiones y conflictos.
• Generar confianza en las soluciones propuestas por las partes.
• Derivar los casos hacia otros profesionales cuando la mediación
resulte ineficaz.
Esta última función se relaciona con uno de los límites de la mediación: es
conveniente tener presente que no todos los conflictos pueden ser resueltos a
través de ella. Esta inadecuación puede detectarse bien antes de iniciarla (por
ejemplo, en el caso de que exista un gran desequilibrio de poder o de estatus
entre las partes, cuando la relación se encuentra tan deteriorada que parece
imposible que pueda darse capacidad de escucha o de comunicación o cuan-
15.
Vinyamata (2003a).
do parece claro que se requiere la intervención de un árbitro o una figura con

capacidad para imponer una solución), bien cuando el proceso ya se ha inicia-
do y se plantean asuntos o problemas irresolubles (por ejemplo, cuando se re-
quiere la intervención de otras instancias –jueces, médicos, psicólogos, etc.–,
por existir indicios de delito o de trastornos psicológicos graves –el mediador
nunca debe pretender erigirse en juez o en terapeuta–, o cuando las solucio-
nes afectan de alguna manera a terceras personas que no desean implicarse
en el conflicto y en la mediación). En definitiva, como cualquier otra estrategia
de resolución de conflictos, la mediación no es una panacea, y cada caso re-
quiere de un detallado análisis previo que permita decidir acerca de la posible
eficacia del proceso. Desgraciadamente, en ocasiones cierto voluntarismo,
una excesiva confianza en sí mismo o creencias irreales del mediador –cuando
no una flagrante falta de ética– conducen a la aplicación indiscriminada de la
técnica, que puede tener como consecuencia la frustración experimentada
por las partes debido a la pérdida de tiempo y a la percepción de ineficacia
cuando la mediación no resultaba adecuada. En el peor de los casos, un inten-
to de mediación cuando no resulta pertinente su utilización puede agravar los
conflictos o generar otros nuevos.
En cuanto al rol16 que esencialmente ha de desempeñar el mediador, que
se desprende de las funciones que se acaban de mencionar, consiste en facili-
tar una discusión centrada en los intereses, mediante técnicas relativas al pro-
ceso y la comunicación entre las partes, que permita desvelar las preocupacio-
nes y problemas de las partes, e implicándolas en la búsqueda de soluciones y
acuerdos17.
Específicamente, este rol implica la adopción de las siguientes conductas
y actitudes:
• Mejorar la comunicación entre las partes, lo que puede permitir la
mejora en las relaciones y contribuir a su entendimiento.
• Ayudar a definir claramente su problema y los orígenes o causas
del mismo.
• Ayudar a comprender los intereses de cada parte, es decir, sus mo-
tivaciones.
• Ayudar a generar opciones y alternativas para solucionar la disputa.
• No imponer una solución al problema, y hacer que sean las partes
las que decidan.
Como ya se mencionó en el epígrafe II, existen diferencias de criterio
acerca del papel activo que el mediador debe adoptar en mayor o menor me-
dida. En general, se recomienda que sea asertivo y activo en todo lo que se re-
16.
O conjunto de roles, como prefiere designarlo Moore (1996).
17.
Slaikeu (1993).
fiere al proceso de mediación, es decir, en mantener el respeto a las reglas del

juego donde este se desarrolla, interviniendo cuando no se respetan los tur-
nos de palabra, cuando se agrede verbalmente o se menosprecia al otro (o al
mediador) o cuando se desvían del análisis de los problemas que han origi-
nado la mediación. También es aconsejable mantenerse en todo momento
neutral en cuanto al contenido de la disputa, sin deslizar opiniones, comen-
tarios, expresiones o gestos que impliquen una toma de partido por una u
otra parte. Sin embargo, existen discrepancias en relación con otros aspec-
tos; por ejemplo, en todo lo que se refiere a si el mediador ha de sugerir o
proponer alternativas y soluciones cuando las partes no lo hacen o cuando
no se muestran de acuerdo con ninguna de las planteadas por ellas mismas.
Ciertos enfoques sostienen que el mediador no debe aportar nada que no
haya sido expresado o propuesto por las partes, aunque esa actitud pasiva
conlleve la no obtención de un acuerdo, mientras que otros apoyan un papel
más activo del mediador, sugiriendo alternativas cuando se alcance un pun-
to muerto o cuando detecte posibles consecuencias negativas del acuerdo
que se pretende alcanzar.
Evitando ambos extremos, parece razonable sugerir que sea cada media-
dor el que a partir de su experiencia y conociendo cada caso concreto tome
una decisión al respecto, sin adoptar un rol inflexible –en uno u otro sentido–
sea cual sea el carácter de la mediación. Cualquier mediador con experiencia
habrá reconocido situaciones en las que, con independencia del enfoque que
adopte, sugerir una solución que está en el aire pero ninguna parte se decide a
formular puede resultar en ocasiones una salida para ellas, ya que al escuchar
en boca del mediador lo que piensan o lo que no sabían cómo formular lo per-
ciben con más claridad y supone un refuerzo psicológico nada desdeñable;
conviene recordar que, desde esta perspectiva psicosocial, parece comproba-
do que los seres humanos necesitan validar a partir de los otros sus actitudes y
sus comportamientos para creer en ellos o afianzarlos, y que cualquier refuer-
zo interpersonal o social contribuye en gran medida a mantenerlos o recha-
zarlos. Sin embargo, y de manera inversa, la percepción de omnipotencia que
a veces puede sentir el mediador conduce con frecuencia hacia una interven-
ción precipitada, o ajena o contraria a los intereses de las partes, quienes pue-
den sentirse presionadas –de manera real o imaginaria– a aceptar la solución
del mediador, bien debido a la influencia ejercida por él bien como una mane-
ra de resolver el problema rápidamente.
Por último, y aunque se recomienda que el mediador acepte la solu-
ción a la que han llegado las partes a pesar de que este no la comparta o no
le parezca la mejor, la intervención siempre es necesaria cuando la solu-
ción sea inaceptable legal, ética o moralmente, o cuando implique y perju-
dique a terceros o se prevea que puede generar más conflictos que los que
soluciona.
IV. ESTRUCTURA DE LA MEDIACIÓN
En el capítulo de esta misma obra dedicado a la negociación18 se mencio-

nó que desde una perspectiva psicosocial el conflicto se considera como un
proceso, es decir, como un fenómeno dinámico en el que se pueden identificar
diferentes fases a través de las cuales dicho conflicto y las relaciones entre las
partes se transforman, influyen y retroalimentan, modificándolo y condicio-
nando su evolución.
Teniendo en cuenta esta visión dinámica, la mediación se considera como
un proceso en sí mismo que se enmarca a su vez en un proceso más amplio: la
propia historia del conflicto que pretende ayudar a resolver. Por ello, la media-
ción siempre ha de contextualizarse en el marco del conflicto en el que se utili-
za, ya que supondría un error grave que el mediador considerase que el pro-
ceso de mediación comienza ex novo. Nunca es así, y conocer las características
de las relaciones previas entre las partes y los acontecimientos que se han pro-
ducido en torno al conflicto supone un factor fundamental, ya que puede
condicionar en gran medida el desarrollo y los resultados de la mediación.
Dicho esto, resulta evidente que cada proceso de mediación es, en cierto
modo, único, por lo que cualquier generalización sobre su estructura puede
inducir la creencia de que existe un patrón único de actuación, cuando real-
mente no es así. Por otro lado, y como ya se mencionó, los distintos modelos
existentes acerca de la mediación, especialmente en lo que se refiere a sus ob-
jetivos (véase el epígrafe II), implican la posibilidad de estructuraciones dis-
tintas. No obstante estas matizaciones, resulta posible identificar determina-
dos elementos estructurales que parecen indispensables en todo proceso de
mediación, teniendo siempre en cuenta la importancia de ser flexibles y adap-
tarlos a las características y desarrollo de cada caso concreto.
Las fases esenciales que estructuran el proceso de mediación son las si-
guientes19:
1. “Premediación”: Introducción y “contrato” verbal de las partes so-
bre la participación en la mediación.
En ella, las partes reciben del mediador información sobre el proceso y se
comprometen libremente a participar. Concretamente, los contenidos que de-
ben transmitirse son los siguientes20:
• Explicitar la aceptación de las partes de someterse al proceso (vo-
luntariedad) y de aceptar al mediador.
18.
Rodríguez Mazo.
19.
Se sigue aquí el modelo propuesto por Butts, Munduate, Barón y Medina (2005). Pue-
den consultarse también, entre otros, los formulados por Acland (1990) o Calcaterra (2002).
20.
Martínez de Murguía (1999).
• Conocer las posibilidades y los límites de la mediación, es decir,

ajustar las expectativas de las partes a la capacidad potencial de la técnica
para resolver conflictos.
• Garantizar la confidencialidad del proceso.
• Garantizar la libertad de abandonar si se desea.
• Respetar los turnos de palabra.
• Asegurar que todas las partes tendrán las mismas oportunidades
de expresar sus puntos de vista, opiniones, etc.
2. Recogida y síntesis de la información.
Las partes comparten la información respecto al conflicto o problema que
les concierne y expresan cómo les afecta o las consecuencias que tiene para
ellas, así como el modo en que están viviendo la situación.
3. Identificación de los temas nucleares y acuerdo sobre el esquema o
guión a seguir.
El mediador, con el acuerdo de las partes, establece una división de las
partes del problema y el orden a seguir en su análisis y discusión.
4. Generación de ideas y opciones sin compromiso en los temas tra-
tados.
El mediador facilita la discusión de manera que se planteen alternativas y
aumente la flexibilidad de las partes21.
• Negociación para encontrar soluciones razonables u óptimas.
Las partes evalúan las alternativas y formulan acuerdos sobre los diversos
temas en discusión.
• Recapitulación, acuerdo/s final/es y cierre.
El mediador agrupa los acuerdos parciales o el final y redacta el acuerdo,
que ha de ser aceptado en sus términos y firmado por las partes, aunque no
siempre es estrictamente necesario hacerlo así; puede ser suficiente con un
acuerdo y un compromiso verbal. En todo caso, es recomendable realizar un
seguimiento acerca del cumplimiento por las partes del acuerdo.
• ¿Acuerdos vinculantes?
Existen diferentes opiniones al respecto, entrando ya en el ámbito legal.
Dependiendo del tipo de mediación y según el ordenamiento jurídico de
cada país, se otorga carácter vinculante o no a lo firmado o a lo aceptado por
escrito (por ejemplo, a través de un mensaje de correo electrónico), y se puede
21.
En realidad, implica en gran medida la utilización por el mediador del método mayéuti-
co socrático; es decir, son las partes las que tienen que alumbrar las posibles soluciones y ponerse
de acuerdo sobre ellas.
utilizar o no como prueba ante un juez o una instancia legal, ámbito este que
excede el análisis realizado en este capítulo.
V. TÉCNICAS Y HABILIDADES DE MEDIACIÓN
Además de los conocimientos y la experiencia que todo mediador ha de

poseer en relación con el campo específico en el que ejerce su función, se pue-
de identificar una serie de habilidades y de técnicas cuyo dominio ha de ser
inexcusable, y que se pueden considerar transversales, es decir, independien-
tes de las competencias específicas asociadas al campo de intervención, ya se
trate de una mediación familiar, comercial, escolar, penal, etc22.
Entre las técnicas y habilidades más importantes que el mediador ha de
manejar (y que coinciden en buena parte con las analizadas en el proceso de
negociación) se encuentran las siguientes23:
• Escucha activa empática.

También se denomina habitualmente “parafrasear”; en esencia, implica
por parte del mediador recoger la información expresada por las partes, po-
nerla en sus propias palabras y devolverla a los emisores, incluyendo tanto el
contenido como las emociones expresadas.
• Reenmarcación de frases negativas.

Se conoce también con los términos “reformulación” o “reencuadre”; con-
siste en una paráfrasis realizada por el mediador sobre las opiniones expresa-
das por las partes en la que se eliminan los comentarios dañinos, desagrada-
22.
Conviene, no obstante, ser prudente en el catálogo de habilidades naturales o caracte-
rísticas personales que los mediadores han de poseer; por ejemplo, González-Capitel (2001) re-
coge las citadas habitualmente en la literatura: abierto, imparcial, flexible, dúctil, sagaz, inteligente,
escucha activo, facilitador de comunicación, paciente, honesto, enérgico, creativo, ágil, honrado, íntegro,
empático, sentido del humor, perseverante, imaginativo, sincero, objetivo, buen carácter. En niveles nor-
males o equilibrados, estas características no son exclusivas de superhombres o supermujeres, sino
de personas con cierto perfil y experiencia, lo que no debe alejar de la posibilidad de formarse
como mediador a quien no se reconozca de inmediato en esa descripción. Otros enfoques han
tratado de definir las características del mediador eficaz (Serrano, 1996), distinguiendo entre ha-
bilidades personales (autoridad, habilidades sociales, experiencia, objetividad, dominio de la
comunicación verbal y no verbal, etc.) y habilidades intelectuales (inteligencia, conocimiento
sobre la problemática a tratar y capacidad para generar nuevas ideas y propuestas).
23.
Puede consultarse un detallado análisis de estas habilidades en el capítulo citado de
Butts, Munduate, Barón y Medina (2005).También es útil el catálogo propuesto por Charlton y
Dewdney (1995).
bles o negativos (ataques personales, descalificaciones, insultos, mentiras,

tergiversaciones, ataques al mediador, etc.). Es muy importante para el “con-
trol de la ira”, es decir, para evitar que las emociones negativas dominen la con-
ducta de las partes implicadas en el proceso de mediación.
• Realizar preguntas.
Es muy importante que el mediador pregunte directamente a las partes
para permitir a éstas expresar intereses, deseos, objetivos, etc., que en ocasio-
nes los implicados no dicen abiertamente.
Los tipos de preguntas más frecuentes son:
• De clarificación. Se refiere a la búsqueda de confirmación y de com-
probación a través de preguntas significativas y relevantes a las partes so-
bre asuntos implicados en la discusión, pero tratando de evitar que las
preguntas sean amenazadoras, inquisitoriales u opresivas.
• Preguntas cerradas. Usadas para clarificar y comprobar, suelen te-
ner un carácter dicotómico, es decir, sólo se puede responder “sí/no”, “de
acuerdo/en desacuerdo”, etc. Hay que tener cuidado con su empleo, ya
que cuando son inadecuadas pueden obstaculizar la comunicación.
• Preguntas abiertas. Formuladas de manera que se permita la res-
puesta libre y matizada, se utilizan para buscar respuestas creativas y am-
pliar el espectro de la discusión. Suelen formularse mediante los términos
“por qué”, “qué”, “dónde”, “quién”, “cómo” o “cuándo”.
• Equilibrar el poder.
Como ya se señaló más arriba, en las situaciones donde el desequilibrio de
poder entre las partes es muy elevado (y/o se percibe como insalvable), hay
que determinar la viabilidad de la mediación. Si ésta es factible, aunque exis-
tan desequilibrios de poder, tanto explícitos (por ejemplo, diferencias jerár-
quicas) como tácitos (por ejemplo, diferencias de género), el mediador ha de
procurar que la parte “débil” se sienta segura y pueda expresar y manifestar
sus opiniones, deseos, etc., de manera que en el proceso el poder esté equili-
brado en la mayor medida posible.
• Intercambiar roles.
Consiste en la invitación del mediador a que cada parte se ponga en el lu-
gar de la otra, con el objeto de percibir la realidad desde su punto de vista y
ver las posibles reacciones ante cualquier propuesta o alternativa. Requiere
un esfuerzo de imaginación de las partes que suele ser muy eficaz cuando se
logra.
• Proyectar hacia el futuro.

Se trata de que el mediador sitúe a las partes en escenarios hipotéticos
para comprobar posibles reacciones o consecuencias ante alternativas que se
estén discutiendo y que pudieran llegar a ser reales. Se formulan por medio
de frases condicionales: “qué pasaría si…”.
• Gestionar la ira y las emociones fuertes.

El mediador ha de evitar la excesiva tensión, angustia, miedo o emociones
“fuertes” sentidas por las partes durante el proceso.
También ha de saber cuándo utilizar técnicas de “afrontamiento”, que
consisten en nombrar abiertamente las emociones y tratar de atenuarlas bus-
cando la causa subyacente, y técnicas de “enfriamiento”, es decir, proponer
descansos, recesos o sesiones por separado cuando las emociones negativas
impidan la comunicación o la relación entre las partes.
También es muy importante que en todo momento el mediador trate de
controlar sus propias emociones y mantener la serenidad, a pesar de que la
tensión del proceso se incremente.
• Resolver los estancamientos con intervenciones.

Cuando la mediación entra en un impasse, debido a bloqueos o a posturas
inflexibles de las partes, el mediador ha de buscar salidas a la situación: cam-
bios de temas, cambios de espacio físico, invitación a participar a terceros o ex-
pertos, uso del humor, etc.
Ahora bien, cuando el mediador propone alternativas o sugerencias, és-
tas han de ser neutrales y no manifestar inclinaciones o tomas de partido ha-
cia la posición de ninguna parte.
• Velar por la eficacia de los resultados del proceso.

El mediador ha de tener como prioridad velar por la calidad del acuerdo,
tanto en lo que se refiere a las consecuencias que puede tener para las partes
como los posibles efectos sobre terceros.
Aunque el acuerdo suele ser el objetivo de la mediación, conviene que el
mediador no olvide, cuando sea posible y deseable, mejorar las relaciones en-
tre las partes, de manera que sean capaces por sí mismas de resolver disputas
futuras y de incrementar su percepción de poder para hacerlo.
Asimismo, ha de perseguir el logro de la satisfacción y la confianza de las
partes con el proceso de mediación.
Por último, aunque no se alcance un acuerdo, estos dos últimos resultados

deben perseguirse siempre, de manera que las partes no abandonen la media-
ción con la sensación de que ha sido el proceso el que ha fracasado.
• Intervenir de modo neutral con el contenido y asertivo con el proceso.

El mediador ha de mantener la mayor neutralidad con los temas en dis-
puta, sin inclinarse hacia una u otra parte o hacia soluciones propias.
Del mismo modo, debe ser asertivo (no agresivo) con el proceso de media-
ción: cumplir con las pautas, respeto entre las partes, posibilitar la comunica-
ción y expresión de los intereses de las partes, etc.
• Otras habilidades:
Capacidad de escucha y paciencia.
Capacidad de síntesis y de potenciación de las soluciones que propongan
las partes.
Imparcialidad, a pesar de las ofensas que se hayan dirigido entre las par-
tes.
Optimismo, capacidad de desarrollo de sentido del humor.
Habilidad para transmitir serenidad.
Sencillez en la expresión de lo que es y pretende lograr la mediación (con-
trolar expectativas).
Sensibilidad ante las emociones de las personas, pero también capacidad
para no dejarse influir por los intentos de las partes para que se ponga de su
parte (“chantaje emocional”).
Mostrar y garantizar la confidencialidad del proceso.
Por último, todo mediador ha de contar con una actitud ética: no “teóri-
ca”, sino con una actitud pragmática24, así como tener conocimientos de los
procesos psicosociales de los conflictos, de las relaciones interpersonales y de
la comunicación (verbal y no verbal).
VI. CONCLUSIONES
La mediación como técnica para resolver conflictos en muy diversos ám-

bitos puede ser sumamente eficaz siempre que se tengan en cuenta los ele-
mentos que se han tratado brevemente en este capítulo. Cuenta con benefi-
24.
Vinyamata (2003a).
cios y ventajas demostrados sobre los procesos de confrontación y

adversariales (como son los tribunales de justicia)25, siendo quizá uno de los
más importantes, desde la perspectiva psicosocial que se adopta aquí, la de
proveer las bases para que las partes implicadas se sientan protagonistas tanto
del proceso seguido como de los resultados obtenidos, aumentando asimismo
su nivel de participación en los procesos de toma de decisiones que conduz-
can a acuerdos26. Evidentemente, con ello no se quiere decir que la mediación
deba sustituir a los otros mecanismos empleados para la resolución de conflic-
tos o que se deba utilizar para todo tipo de problemas, sino que, tras un por-
menorizado análisis del tipo de conflicto, características de las partes implica-
das, equilibrio de poder entre ellas y conocimiento de la historia o el pasado
del conflicto, tomar una decisión acerca de su posible eficacia. Asimismo, el
mediador ha de poseer una formación adecuada, contar con experiencia y co-
nocimiento del ámbito específico sobre el que va a intervenir y poseer un re-
pertorio de características y habilidades específicas que garanticen su idonei-
dad. Fomentar una cultura de mediación, es decir, unos valores y creencias que
permitan a las partes responsabilizarse y contar con capacidad para afrontar y
resolver sus conflictos, desacuerdos y problemas, puede resultar un mecanis-
mo sumamente eficaz para incrementar los niveles de convivencia, de respeto
y de armonía en las sociedades actuales caracterizadas por una elevada, y de-
seable, diversidad de los miembros que las componen.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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conflicto a través del fortalecimiento propio y el reconocimiento de los otros. Barcelona:
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BOQUÉ, Mª. C. (2003). Cultura de mediación y cambio social. Barcelona: Gedisa.
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CALCATERRA, R. A. (2002). Mediación Estratégica. Barcelona: Gedisa.
25.
Véase, para un análisis pormenorizado, Butts, Munduate, Barón y Medina (2005).
26.
Con ello se persigue el objetivo de dotar (o de incrementar) a las partes de empower-
ment, un término inglés de difícil traducción al castellano (si bien, por ejemplo, Vinyamata
[2003a] utiliza la traducción en este mismo contexto de empoderamiento), que se refiere al nivel
de poder conferido a los implicados para que asuman el protagonismo y sean capaces de plantear,
afrontar, analizar y resolver sus problemas o conflictos, en lugar de delegar o depender de otros
(por ejemplo, un juez o una figura de autoridad) para hacerlo.
CARNEVALE, P. I., CHA, Y. S., WAN, C. y FRAIDIN, S. (2005). Cultura y mediación de dis-
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LA NEGOCIACIÓN COMO
ESTRATEGIA PARA LA
RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS:
UNA PERSPECTIVA PSICOSOCIAL
FERNANDO RODRÍGUEZ MAZO
Área de Psicología Social. Departamento de Ciencias Sociales
“Homero se equivocó al decir: «Ojalá que la discordia desapareciese de entre los

dioses y los hombres». Porque si tal cosa ocurriera, todas las cosas dejarían de
existir”.
Heráclito
“En cada drama tiene que haber presente un conflicto. El final puede ser la re-
conciliación o la destrucción; o como la vida misma, puede no haber un final; pero
el conflicto es indispensable: si no hay conflicto, no hay drama”.
G. Bernard Shaw, The perfect wagnerite.
Sumario: I. Introducción.- II. Una visión psicosocial del conflicto.- III. Estilos conduc-
tuales en la resolución de conflictos.- IV. La negociación desde una perspec-
tiva psicosocial: 1. Definición y tipos. 2. Proceso de la negociación: A) Preparación
remota de la negociación y definición del conflicto. B) Preparación del con-
texto de negociación. C) Búsqueda de alternativas mutuamente acepta-
bles. D) Evaluación de las alternativas y decisión de una solución negocia-
132 FERNANDO RODRÍGUEZ MAZO
da. E) Puesta en marcha de la solución. F) Evaluación de la negociación.- V.

Habilidades y estrategias de negociación: 1. Habilidades y estrategias propias de
la negociación: A) Técnicas para la definición del conflicto. B) Técnicas para la
creación de valor. C) Técnicas para la reclamación de valor. 2. Habilidades de
comunicación.- VI. Conclusión.- Referencias bibliográficas
I. INTRODUCCIÓN
Basta con realizar un breve repaso a la historia universal para encontrar

que su transcurso gira en torno a la historia de sus conflictos. Estos han sido a
lo largo de los siglos y siguen siendo hoy en día, consustanciales al ser huma-
no: por ejemplo, las sociedades actuales de la mayor parte de los países desa-
rrollados intentan rescatar las diferencias entre las personas para discutir so-
bre ellas e integrarlas, como procesos naturales, en su seno. Son tan frecuentes
los conflictos que podría incluso considerarse que han sido heredados por el
homo sapiens ontogenética y filogenéticamente como mecanismos adaptati-
vos, pues pocas son las especies animales que no los sufren entre sus miem-
bros sin que ello signifique ni mucho menos su desaparición o una desventaja
con otras especies competidoras. Los conflictos son procesos en realidad ge-
neralizados a todos los seres vivos, pues hasta los expertos en botánica em-
plean el término para explicar pugnas entre especies vegetales por la consecu-
ción de recursos escasos, como la luz del sol o los nutrientes. Pero volviendo al
nivel humano, estos procesos no solo se presentan a nivel global, entre nacio-
nes o sociedades, sino que son propios de los niveles más íntimos de la vida,
como puede ser el afectivo o el familiar.
Como es lógico, un fenómeno tan extendido entre los seres vivos, y particu-
larmente entre los humanos, requiere para su estudio una visión amplia y mul-
tidisciplinar. La gestión del conflicto, la negociación y la mediación, constituyen
procesos cuya complejidad implica un acercamiento que debe estudiarse desde
el punto de vista de distintas ciencias y disciplinas, afirmación esta de la que el
volumen que el lector tiene entre sus manos es una muy buena prueba. Duran-
te este y el próximo capítulo, los autores intentarán ofrecer una visión distinta a
las más habituales del Derecho, la Sociología o la Economía pero, como no po-
dría ser de otra forma, directamente relacionada con ellas.
II. UNA VISIÓN PSICOSOCIAL DEL CONFLICTO
La Psicología Social estudia científicamente el comportamiento y los pro-

cesos mentales humanos configurados como resultado del ambiente y el con-
La negociación como estrategia para la resolución de conflictos: ... 133
texto social en el que la persona se ubica. De esta forma, un enfoque psicoso-

cial implica el estudio de la relación entre los individuos, la influencia entre
estos y los grupos a los que pertenecen o con los que se identifican, con las or-
ganizaciones en las que trabajan o utilizan como usuarios, con sus sociedades,
culturas, etcétera.
Desde este punto de vista, es fácil suponer que los psicólogos sociales tie-
nen un importante papel que desempeñar en el estudio de los conflictos y las
formas de ser gestionados. Por un lado, se desarrollan a partir de procesos de
interacción entre personas, grupos y organizaciones, lo que constituye el obje-
to mismo de estudio de la Psicología Social. Por otro, la gestión de los conflic-
tos ya sea mediante negociación, mediación o cualquier otro procedimiento
requiere de nuevas interacciones, en este caso oportunistas, sin las cuales las
partes nunca quedarían satisfechas.
Una definición de conflicto que puede resultar de utilidad para compren-
der el plano psicosocial del mismo puede ser la siguiente:
“El conflicto es un proceso que comienza cuando una parte percibe que la otra
afecta negativamente o está próxima a afectar negativamente a algo que le con-
cierne”1.
El análisis pormenorizado de la definición lleva a reflexionar, en primer
lugar, sobre el término proceso: los conflictos son dinámicos, compuestos siem-
pre por fases complejas2, las cuales no siguen un patrón de reproducción fijo,
con repeticiones a veces frustrantes de momentos que ya se creían superados,
sorprendentes avances y desconcertantes recesos.
Las partes en conflicto son las entidades (personas, grupos, organizaciones,
sociedades, religiones, etcétera) que experimentan dicho proceso.
Por último, para que se produzca un conflicto es necesario que al menos
una de las partes perciba un riesgo de verse afectada por el comportamiento
de la otra u otras. Esta percepción es otro de los elementos básicos del enfoque
psicosocial del estudio del conflicto, ya que uno de los principios clave de la
Psicología habla de la importancia de lo subjetivo frente a lo objetivo. De for-
ma esquemática se puede afirmar que para explicar buena parte de las facetas
del comportamiento humano, en este caso la existencia de un conflicto, lo
realmente importante es lo que perciben las partes respecto a esa situación de-
terminada. A efectos prácticos poco le importa la “realidad”, si es que esta exis-
tiera, a un subordinado que se siente amenazado por las artimañas de un
compañero menos cualificado para conseguir un ascenso. Es posible que este
último no tenga la mínima intención de buscar dicho ascenso, pero si el pri-
1.
Thomas (1992, p. 653).
2.
Habitualmente se considera que un conflicto transcurre por tres fases diferenciadas:
Intensificación o escalada, estancamiento y desescalada. Puede consultarse Rubin (1993) para
un análisis en profundidad de estas partes del conflicto.
mero así lo percibe, el conflicto es inevitable. Las percepciones humanas, las

atribuciones, los prejuicios y estereotipos, las actitudes y las motivaciones son
aspectos íntimamente relacionados con las situaciones conflictivas, y todos
ellos son estudiados en profundidad por la Psicología Social3.
Las principales preocupaciones de la Psicología Social respecto al conflic-
to pueden resumirse en los siguientes puntos4:
1. ¿Qué condiciones dan lugar a un proceso de resolución de conflic-
to constructivo o destructivo?
2. ¿Qué circunstancias, estrategias y tácticas conducen a una parte a
hacerlo mejor que otra en una situación conflictiva?
3. ¿Qué determina la naturaleza de un acuerdo entre partes en con-
flicto si es que con capaces de llegar a un acuerdo?
4. ¿Cómo se puede utilizar a terceras partes para prevenir que los
conflictos lleguen a ser destructivos o cómo puede ayudar en puntos
muertos o en negociaciones emponzoñadas orientarse hacia una gestión
constructiva de sus conflictos?
5. ¿Cómo se puede educar a las personas para que aprendan a mane-
jar sus conflictos constructivamente?
6. ¿Cómo y cuándo intervenir en conflictos prolongados o intrata-
bles?
7. ¿Cómo comprendemos que conflictos étnicos, religiosos e identita-
rios tomen frecuentemente un curso de conflicto intratable o destructivo?
8. ¿En qué medida son aplicables en otros contextos culturales las
teorías del conflicto que han sido ampliamente desarrolladas en los Esta-
dos Unidos y en la Europa Occidental?
9. ¿Cómo vencer la opresión de la que son objeto las partes más débi-
les implicadas en conflictos étnicos, religiosos, raciales, conflictos por ra-
zones de sexo, laborales, o en los que se producen entre gobiernos auto-
cráticos y sus ciudadanos?
III. ESTILOS CONDUCTUALES EN LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
Como se argumentó anteriormente, puede afirmarse que los conflictos

son procesos consustanciales a los seres humanos. Resulta imposible encon-
3.
Tal y como señalaba el sociólogo William Thomas “Las situaciones son reales y tendrán
consecuencias reales si las personas las perciben como tales” y muchos años antes, en el siglo I, el filó-
sofo neoestoico Epicteto “No son las cosas mismas las que perturban a los hombres, sino las opiniones
que tienen de ellas”.
4.
Deutsch (2002).
trar a una única persona que haya evitado durante toda su vida encontrarse
no en una, sino en varias situaciones más o menos conflictivas; y si esto fuera
posible, sería un indicativo de inmadurez o quizá en casos extremos, de falta
de salud mental. La explicación a esta supuesta paradoja se encuentra en la in-
vestigación sobre los resultados de los conflictos: en contra de lo que pueda pa-
recer al sentido común, los conflictos son necesarios5 ya que pueden, entre
otros beneficios, fomentar la innovación y la creatividad, así como el reconoci-
miento de la legitimidad de distintos puntos de vista; por otra parte, facilitan
la predisposición al trabajo interdisciplinario, aumentan las habilidades de co-
municación de las partes y cuando se resuelven de modo cooperativo, pue-
den contribuir a establecer una identidad grupal y cohesión6. Desde este pun-
to de vista puede señalarse que quien no experimenta conflictos se estanca, no
accede a los procesos de maduración necesarios para la supervivencia de una
sociedad, organización o persona.
Sin embargo no todos los conflictos resultan positivos, e incluso los que
cumplen una función provechosa corren el riesgo de enquistarse si no se ini-
cian los procedimientos adecuados para su gestión y posterior resolución en
el momento adecuado. Entre los resultados disfuncionales de los conflictos
puede citarse los altos niveles de insatisfacción y frustración por parte de
quienes se sienten no escuchados o derrotados, el gasto excesivo de tiempo o
de recursos materiales (por ejemplo durante una huelga prolongada en una
organización laboral), el sentimiento de desconfianza o los problemas de co-
municación. Parece claro que el dominio de las estrategias de gestión resulta
fundamental para evitar estos y otros problemas7.
La resolución o atenuación de un conflicto puede abordarse empleando
diferentes procedimientos. Por una parte hay que señalar la gestión estructural
del conflicto. Estas intervenciones se realizan a nivel organizacional e inten-
tan mejorar la situación conflictiva modificando algunos parámetros del dise-
ño de la propia organización, como los mecanismos de diferenciación e inte-
gración, de jerarquía y poder, algunos procedimientos de pagas e incentivos,
etcétera8.
Hay que señalar en este punto que la gestión estructural del conflicto se en-
cuentra directamente entroncada con la prevención del mismo. El fomento de la
5.
Sin embargo, como bien señala Serrano (2005), no todo conflicto es necesario, pues
muchos son inútiles en su génesis, planteamiento y desarrollo, obedeciendo a razones espurias
y sin rastro de cambio positivo o constructivo.
6.
Véase por ejemplo Tjosvold (1988) y Fernández Ríos (1999).
7.
No todos los resultados disfuncionales de los conflictos se limitan a los problemas co-
mentados. En ocasiones se pueden encontrar situaciones más graves, donde la violencia física y
psicológica están siempre presentes: terrorismo, extorsión, delincuencia, etcétera son casi siem-
pre resultados de conflictos más o menos manifiestos en las sociedades.
8.
Medina, Luque y Cruces (2005).
interdependencia positiva9 (en detrimento de la negativa) entre las partes suscep-

tibles de sufrir un conflicto puede evitar los aspectos disfuncionales más impor-
tantes mencionados con anterioridad. Como parece lógico, es especialmente útil
evitar que surjan aquellos conflictos de los que se esperan más resultados positi-
vos que negativos. Entre las posibilidades de prevención pueden citarse:
1. Buscar metas de orden superior, donde los elementos en conflicto
puedan ponerse de acuerdo.
2. Facilitar el trabajo en equipo y premiar los objetivos grupales sobre
los individuales.
3. Procurar que las partes conozcan el fin último de las decisiones
que les afectan.
4. Intentar que las partes sepan cómo su comportamiento afecta a
otras personas.
5. Procurar que las organizaciones tengan valores y metas claros, co-
nocidos por todas las partes10.
El segundo tipo de gestión se basa en cómo las partes pueden abordar el
conflicto a través de comportamientos concretos. Se trata de la gestión conduc-
tual del conflicto. Se fundamenta en la aplicación de fórmulas comportamen-
tales adaptadas a las situaciones concretas en las que se produce y desarrolla
el conflicto. De esta forma, mediante el aprendizaje y formación en ciertas ha-
bilidades, las partes pueden hacerse competentes en cómo y cuándo emplear
las conductas adecuadamente11.
Son diversos los modelos que se han construido para explicar y aplicar la
gestión conductual del conflicto12. En las siguientes páginas se comentarán de
forma resumida e integrada los dos que posiblemente mayor aceptación han
tenido entre los investigadores del área13. Dichos acercamientos, sintetizados
gráficamente en la figura 1, recogen cinco estilos básicos para la resolución de
conflictos, empleándose dos variables clasificadoras: el interés en los asuntos
de la propia parte y el interés en los asuntos de la otra parte. Los intereses se
refieren a la cantidad de motivación de una persona o parte para conseguir
sus propios objetivos o de los demás y están determinados por características
personales o situacionales14.
9.
La interdependencia positiva se basa en la búsqueda de objetivos comunes, mientras que
la interdependencia negativa surge de los objetivos divergentes (Munduate y Martínez, 1994).
10.
Medina, Luque y Cruces (2005).
11.
Rahim (1992).
12.
Puede consultarse Medina, Luque y Cruces (2005) para una revisión completa de los
estilos conductuales de la gestión de conflictos.
13.
Nos referimos a los modelos de Rahim, cuya última versión ha sido publicada en 2002,
y de Van de Vliert y Euwema (1994).
14.
Friedman, Tidd, Currall y Tsai (2000) por ejemplo, realizan un resumen de las princi-
pales opciones disposicionales y situacionales.
Figura 1: Estilos conductuales en la resolución de conflictos

Interés en los asuntos de la otra parte Interés en los asuntos de la propia parte
Alto Bajo
Alto
Obligación o
Integración
Acomodación
Compromiso
Dominación Evitación
Bajo
Fuente: adaptado de Rahim (2002, p. 217)
• El estilo de integración o solución de problemas implica un alto interés

en los asuntos propios y en los de la otra parte. Se emplea para buscar al-
ternativas satisfactorias para todas las partes implicadas. Especialmente
útil para la resolución de problemas, es abierto al intercambio de informa-
ción acerca de prioridades o preferencias y a la indagación de necesidades
coincidentes entre las partes. Entre las conductas propias de este estilo de
gestión está la búsqueda de información para abordar el problema o el
análisis conjunto de la situación con la otra parte.
• La obligación o acomodación se emplea en casos donde se descuidan
los asuntos propios para satisfacer a los de la otra parte. Busca minimizar
las diferencias y enfatiza los aspectos comunes, ya sea por altruismo o por
la búsqueda de beneficios a corto o medio plazo. Puede utilizarse por tan-
to, de forma estratégica. Acatar las sugerencias del oponente o realizar
concesiones son comportamientos típicos de este estilo de gestión del
conflicto.
• El estilo de dominación o competición se plantea el conflicto en térmi-
nos de ganar-perder. Fuerza la conducta para conseguir sus objetivos y a
menudo rechaza o ignora los intereses y necesidades de la otra parte. Las
conductas de dominación se dividen en lucha directa y lucha indirecta15.
— La lucha directa implica acciones que pretenden la reducción
del nivel de aspiraciones del contrario. Por ejemplo, discutir abierta-
mente sobre las motivaciones, valores y expectativas de los otros, o
atacar mediante acoso, comentarios hirientes, amenazas o acusacio-
nes.
15.
Van de Vliert y Euwema (1994).
— La lucha indirecta busca la dominación, pero evitando el enfren-

tamiento directo. Se utilizan trabas, dilaciones burocráticas, gestiones
interesadas de la agenda, etcétera.
• El estilo de evitación se vincula al abandono y a la demora. Em-
pleándolo no se satisfacen los intereses propios ni los de la otra parte, sino
que se aplaza el conflicto. Entre las conductas de evitación cabe destacar
poner excusas, trivializar el problema, guardar silencio, emplear generali-
zaciones y estereotipos16 y hacer continuamente preguntas irrelevantes.
• El compromiso busca realizar concesiones a cambio de que la otra
parte ceda también. Se busca tomar una decisión que, aunque no satisfaga
plenamente a ninguno e incluso suponga diferir el logro de objetivos pro-
pios, sea mutuamente aceptable. La diferencia con la integración hay que
buscarla en que esta pretende la maximización de los intereses de ambas
partes, cosa que no ocurre en el compromiso17. Una conducta típica de
compromiso se produce cuando las partes ceden en algunos intereses a
cambio de otros.
Estos estilos conductuales pueden clasificarse en función de la variable
“estilo cooperativo-estilo competitivo” (véase Fig. 2). Entre los primeros es po-
sible realizar la distinción entre estrategias de no confrontación, donde se si-
túan la evitación y la acomodación, y negociación, donde se incluyen el com-
promiso y la integración. Por otra parte, el método competitivo básico es la
dominación.
Figura 2: Negociación y estilos conductuales en la resolución de conflictos
EVITACIÓN
NO
CONFRONTACIÓN ACOMODACIÓN
COOPERACIÓN
COMPROMISO
NEGOCIACIÓN
INTEGRACIÓN
COMPETICIÓN DOMINACIÓN
Fuente: Elaboración propia
En los próximos apartados de este capítulo se realizará una exposición so-

bre los aspectos básicos de la negociación, partiendo de la base de que se trata
de una estrategia cooperativa de gestión del conflicto, compuesta básicamen-
te por elementos de compromiso e integración.
16.
Borisoff y Victor (1989).
17.
Thomas (1992).
IV. LA NEGOCIACIÓN DESDE UNA PERSPECTIVA PSICOSOCIAL
El estudio de la negociación ha seguido tres tradiciones diferentes18: la

primera puede considerarse normativa y proviene de manuales redactados
con la intención de ofrecer recomendaciones y ejemplos a los negociadores; la
segunda se basa en modelos matemáticos desarrollados por economistas; por
último, la tercera es eminentemente conductual y desarrolla teorías predicti-
vas sobre el impacto que tienen las condiciones ambientales sobre el negocia-
dor, sus objetivos y sus resultados. Esta última es la única que se apoya en una
tradición psicosocial, y por ese motivo es la más adecuada para apoyar la ex-
posición de las siguientes páginas.
1. Definición y tipos
La negociación puede definirse como un proceso en el que dos o más par-

tes, mediante comunicación verbal directa o indirecta, discuten la forma de
una acción conjunta mediante la que manejar un conflicto surgido entre
ellas19.
Todas las situaciones de negociación tienen características comunes20:
a) Hay dos o más partes implicadas.
b) Aparece un conflicto de intereses subyacente.
c) Existe una cierta relación de poder entre las partes.
d) Las partes expresan tener la voluntad de llegar a un acuerdo.
e) Se produce un proceso sistemático de ofertas y contraofertas que
protagonizan la fase más relacional de la negociación.
f) Existen aspectos tangibles e intangibles, es decir, aspectos materia-
les (por ejemplo económicos) y psicológicos y sociales (por ejemplo acti-
tudes y emociones).
Existen diferentes tipos de negociación en función de las estrategias con-
ductuales elegidas para gestionar el conflicto. Los negociadores diseñan su ac-
tuación a partir de la que resulte más beneficiosa en función de sus objetivos:
• Negociaciones Distributivas
Llamadas también de ganar-perder o negociaciones suma cero, se carac-
terizan por el hecho de que lo que una parte gana, la otra lo pierde. De esta
forma, ponen el énfasis en reclamar el valor. Las negociaciones salariales donde
18.
Pruitt y Carnevale (1993).
19.
Morley y Stephenson (1977).
20.
Medina y Munduate (2005).
el único valor que se pone en juego es el dinero, constituyen un ejemplo de

este tipo de tratos.
Entre las conductas propias de las negociaciones distributivas se sitúan la
realización de ofertas iniciales, la habilidad para influir en el contrincante, y la
planificación de las ofertas y contraofertas.
• Negociaciones Integradoras
También denominadas tratos todos ganan o suma positiva, se caracteri-
zan por el hecho de que tienen por objetivo el que todas las partes resulten be-
neficiadas tras la negociación. El aspecto fundamental es la creación de valor21.
Estos tratos se basan en el estilo de gestión de conflicto de integración o solu-
ción de problemas.
Para abordar una negociación integradora las dos partes deben estar mo-
tivadas para participar en la elaboración de alternativas positivas y en la selec-
ción de las más adecuadas, cooperando siempre entre ellas para conseguir la
distribución óptima de los recursos. Las habilidades de comunicación básicas
(véase el epígrafe 5.2 de este capítulo), así como el desarrollo de la autonomía,
de la creatividad o del trabajo en equipo, son también necesarias para un
abordaje satisfactorio de estas negociaciones.
Este tipo de tratos proporcionan una mayor satisfacción tanto con el pro-
ceso como con los resultados, al no sentirse frustrada ninguna de las dos par-
tes ya que no hay “perdedores” ni “ganadores”. Por otra parte, los resultados
tienen una mayor permanencia temporal que en las negociaciones distributi-
vas.
• Negociaciones Mixtas
No siempre es posible intentar gestionar un conflicto mediante una nego-
ciación integradora. Por ejemplo, es habitual que alguna de las partes se sienta
más fuerte o poderosa que la contraria, o que la colaboración al cien por cien
en el proceso integrador pueda ser interpretada como una claudicación por el
grupo al que el negociador representa. En las negociaciones mixtas, los impli-
cados no siguen una única estrategia, sino que ambas partes combinan ele-
mentos de suma positiva y de suma cero, en función de la fase de la negocia-
ción en la que se encuentren y de sus objetivos específicos a cada momento. Se
trata de la forma más habitual de negociación en la vida real. Las negociacio-
nes internacionales o la firma de convenios laborales pueden ilustrar este tipo
de tratos mixtos.
21.
Las nociones de reclamación y creación de valor en la negociación serán desarrolladas
en el epígrafe 5.1 de este mismo capítulo.
2. Proceso de la negociación
Las fases básicas que estructuran el proceso de negociación son las si-
guientes22:
1. Preparación remota de la negociación y definición del conflicto.
2. Preparación del contexto de la negociación.
3. Búsqueda de alternativas mutuamente aceptables.
4. Evaluación de las alternativas y decisión de una solución negociada.
5. Puesta en práctica la decisión.
6. Evaluación de la efectividad de la negociación.
Antes de comenzar con la exposición de las diferentes fases, debe señalar-
se que el modelo expuesto es tan solo una más entre las posibilidades al alcan-
ce de los negociadores, pero no tiene un carácter normativo. Las siguientes fa-
ses, si bien son recomendables, no siempre se producen en los procesos de
negociación sin que ello signifique obligatoriamente una práctica incorrecta.
A) Preparación remota de la negociación y definición del conflicto

Preparar la negociación consiste en analizar la situación de las partes y
conseguir la mayor cantidad de información posible23. La primera decisión de
todo el proceso de negociación es tan simple como la respuesta a la pregunta
¿este conflicto es susceptible de ser resuelto mediante negociación? Tomar la decisión
sobre negociar o no requiere a su vez responder a otras cuestiones:
• ¿Existe interdependencia entre las partes?
• ¿Ambas partes perciben la existencia del conflicto?
• ¿Hay posibilidad de una interacción oportunista?
• ¿Existe una posibilidad real de acuerdo?
Solamente en el caso de que la respuesta a estas cuatro preguntas sea po-
sitiva, merecerá la pena iniciar un proceso de negociación. En caso contrario,
es recomendable que las partes empleen otros cauces legales o la vía judicial.
Es el momento de comenzar la investigación de la situación, a través de la reco-
gida de información sobre las raíces del conflicto24 y conociendo los objetivos pro-
pios y los de la otra parte. De esta forma no se dejará lugar a la improvisación25, as-
22.
Se sigue una versión resumida y adaptada del modelo propuesto por Costa y López
(1996), añadiendo algunos momentos de trato distributivo y reclamación de valor.
23.
Munduate y Medina (2005b).
24.
Como señalan Munduate y Medina (2005b), cuanto mayor sea la información sobre la
propia situación y la de la otra parte, se podrá conseguir un mayor control de la situación du-
rante el proceso de interacción.
25.
En el apartado 5.1 se mencionan algunas estrategias para favorecer este análisis de la
situación conflictiva.
pecto este imprescindible durante la totalidad del proceso. Conocer cuáles son las
necesidades e intereses que hay detrás del conflicto desde ambos puntos de vista
resulta de especial utilidad a la hora de realizar una planificación rigurosa.
Esta primera fase es también la adecuada para decidir quién va a partici-
par en el proceso. Suele resultar de utilidad, cuando se quiere fomentar la co-
operación, no emplear a un negociador que en el pasado se haya caracteriza-
do por mostrarse agresivo con la otra parte, ya que este deberá comunicar
confianza, generando actitudes positivas entre los negociadores de la parte
contraria. La apertura de posibles canales de comunicación alternativos, por si
la interacción cara a cara fuese imposible o poco procedente, es también una la-
bor a realizar en esta fase.
B) Preparación del contexto de negociación

Durante esta fase debe elegirse de forma consensuada el lugar físico donde
se celebrarán las interacciones propias al proceso de negociación, la disposición
de los negociadores en la mesa (e incluso la forma de la mesa que se empleará) y
quienes se sentarán en ella como negociadores o como observadores. Es el mo-
mento adecuado para crear un clima de confianza entre las partes con gestos de
buena voluntad hacia el otro, por ejemplo aceptar plazos temporales poco be-
neficiosos.
C) Búsqueda de alternativas mutuamente aceptables

La primera fase de interacción directa entre las partes se caracteriza por la
elaboración de múltiples alternativas de forma cooperativa. Se trata de un
momento fundamentalmente creativo, donde los juicios o críticas no tienen
cabida. Las técnicas básicas de creatividad grupal, como por el ejemplo el co-
nocido brainstorming, constituyen aquí un apoyo imprescindible, así como las
estrategias de creación de valor.
D) Evaluación de las alternativas y decisión de una solución negociada

La segunda parte de la interacción cara a cara implica utilizar estrategias
tanto distributivas como integradoras. En un primer momento se busca infor-
mación de la viabilidad de cada una de las alternativas listadas en la fase ante-
rior. Se trata de una interacción cooperativa donde las decisiones deben to-
marse por consenso. A continuación, la evaluación se realiza en función de
criterios tales como las consecuencias, ventajas, inconvenientes, recursos,
tiempo necesario, grado de apoyo u oposición de cada una, etcétera.
Una vez la lista ha quedado reducida a las alternativas admisibles para las
dos partes, es de esperar que se inicie una fase distributiva, donde los negocia-
dores intentarán emplear estrategias que les permitan acceder a la mayor can-
tidad de recursos que les ayuden a cubrir sus objetivos.
E) Puesta en marcha de la solución
La negociación no finaliza con la elección de la solución negociada. Por el

contrario, una vez seleccionada la alternativa más satisfactoria para las partes,
comienza la planificación de su puesta en práctica. Deben asignarse tareas y res-
ponsabilidades de evaluación y redactarse cronogramas con plazos precisos.
F) Evaluación de la negociación
Por último, la negociación finaliza con la evaluación de efectividad de la

gestión del conflicto: ¿Tiene la decisión tomada el éxito inicialmente espera-
do? Cada vez está siendo mayor el esfuerzo de los investigadores para em-
plear criterios objetivos en la medición de efectividad negociadora, teniendo
en cuenta que los criterios no deben centrarse únicamente en la medida de los
resultados alcanzados (efectividad de los resultados), sino también en el análi-
sis del proceso seguido por los negociadores (efectividad del proceso)26. Como
conclusión resulta casi innecesario señalar que si se determina que la solución
no funciona, esta debe ser revisada.
V. HABILIDADES Y ESTRATEGIAS DE NEGOCIACIÓN
Los negociadores pueden valerse de ciertas habilidades y estrategias en

los procesos de gestión del conflicto. Como conductas o grupos de conductas
que son, todas ellas son perfectamente entrenables, por lo que cualquier per-
sona que reciba la formación adecuada puede capacitarse adecuadamente
para afrontar con éxito una negociación. A efectos de claridad explicativa, se
han dividido en dos grupos en función de la generalidad de su objeto: por
una parte, las específicas a la negociación, solo aplicables a este tipo de proce-
sos; por otra parte, las habilidades de comunicación, mucho más generales y
susceptibles de ser empleadas para un amplio abanico de situaciones de inte-
racción social.
26.
El trabajo de Dorado y Medina (2005) es especialmente recomendable para la revisión
de los distintos modelos de la efectividad en los procesos negociadores. Cabe destacar el siste-
ma de categorías para el análisis de la efectividad sistémica en la gestión del conflicto, donde se
distingue entre resultados sustantivos y relacionales. Entre los primeros: importancia de los
asuntos en conflicto, proximidad de una solución, calidad de la solución acordada y probabili-
dad de un nuevo conflicto entre las partes en el futuro; entre los segundos: confianza entre las
partes, comprensión mutua, clima entre las partes y relaciones personales entre las partes.
1. Habilidades y estrategias propias de la negociación
Este grupo de técnicas son propias a los procesos de negociación, y se cen-

tran en la definición del conflicto, la creación de valor y la reclamación del
mismo.
A) Técnicas para la definición del conflicto

Como se vio anteriormente, la definición del conflicto es uno de los mo-
mentos básicos del proceso de negociación. De la exactitud en dicha defini-
ción va a depender el que los negociadores construyan una imagen correcta
de la situación a la que se deben enfrentar, algo completamente necesario para
tener éxito en sus objetivos.
La redacción del nivel de aspiración implica la respuesta a la pregunta
“¿qué deseo obtener de la negociación?”. Se define como el conjunto de obje-
tivos optimistamente realistas en la negociación27. Para construirlo debe con-
seguirse tanta información como sea posible de otros acuerdos previos, con
conflictos y contextos similares al que se va a enfrentar.
La construcción de la mejor alternativa a un acuerdo negociado (MAAN28) su-
pone la búsqueda de información para crear el mejor escenario alternativo, en
otra mesa, si no se llega a un acuerdo en la negociación. Determinar y desarro-
llar las mejores alternativas que cada una de las partes tiene en caso de no lle-
gar a un acuerdo protege de malos resultados y ayuda a conseguir mejores
acuerdos29. Cada parte debe buscar su MAAN e intentar averiguar el de la
otra. De este modo conocerá el punto del que no puede bajar en la reclama-
ción del valor, y por otro lado, establecerá el punto exacto a partir del cual se
pueden tomar decisiones relevantes como aceptar o rechazar propuestas fina-
les. Si se negocia, por ejemplo, el precio de una vivienda y existe un segundo
comprador interesado que ofrece un precio ya fijo, ese será el MAAN del ven-
dedor. El comprador tendrá que buscar viviendas de similares características y
conocer su precio para generar su propio MAAN.
B) Técnicas para la creación de valor

La creación de valor implica ampliar los recursos que se encuentran enci-
ma de la mesa de negociación, de esta forma se consigue no centrar toda el
proceso en la reclamación del recurso en disputa. Empleando un conocido
27.
28.
Es bastante frecuente que incluso en la literatura en castellano sobre negociación se
haga referencia al MAAN con sus siglas anglosajonas BATNA (best alternative to a negotiated
agreement).
29.
Malaret (2003).
ejemplo30, las negociaciones puramente distributivas intentar trocear el pastel

mientras que las negociaciones integradoras buscan sacar nuevos pasteles,
que previamente no estaban en disputa. En resumen, crear valor en la nego-
ciación consiste en transformar lo que parece ser un conjunto fijo de recursos,
en un conjunto de recursos que son distintamente valorados por los negocia-
dores, por lo que se pueden distribuir de modo que se otorgue a cada negocia-
dor lo que más valore (trueque)31.
Existen diversas técnicas que pueden emplearse para crear valor32, como
la construcción de confianza, compartir información, detectar diferencias en
las prioridades de las partes, trabajar con intercambios de intereses, de aver-
sión al riesgo, de preferencias temporales y de capacidades y habilidades.
C) Técnicas para la reclamación de valor

En el lado contrario a la creación de valor se sitúa la reclamación del mis-
mo, es decir, el reparto del pastel de la negociación. El modelo expresado en
estas páginas implica la utilización de estrategias integrativas, pero es eviden-
te que llegado un cierto punto del proceso, es necesario que se produzca un
“reparto” de recursos. Siempre que sea posible, este reparto debería realizarse
sobre el pastel ya ampliado.
Las estrategias de reclamación son abundantes. Casi todas ellas intentan
modificar las percepciones de la otra parte respecto a la zona de negociación pro-
pia, es decir, hacer creer que el propio MAAN es más elevado que el real, y que
el nivel de aspiración es lo más alto posible. Para conseguir este objetivo se
emplean tácticas como el regateo, emplear valores sentimentales, unir conflic-
tos para complicar la situación, planificar las ofertas de apertura, realizar la
primera oferta, deslegitimar ofertas iniciales desmesuradas o centrarse en los
intereses y alejarse de las posiciones. Otras tácticas menos éticas, pero muy
frecuentes, son las amenazas, engaños, emplear símbolos de poder, utilizar
desprecio, lenguaje soez e incluso violencia.
2. Habilidades de comunicación
Las habilidades de comunicación se caracterizan por su aplicabilidad a

todo tipo de situaciones, ya sean estas laborales, afectivas o de cualquier natu-
raleza. Su práctica y posterior aprendizaje se traduce en una mejora significa-
30.
Se emplea aquí la archiconocida metáfora del pastel de la negociación, presente en la
mayor parte de las monografías sobre el tema y acuñada por Bazerman y Neale (1983).
31.
32.
Puede consultarse Munduate y Medina (2005a) para una revisión de estrategias tanto
distributivas como de creación de valor.
tiva de la capacidad de relación del individuo33. En un proceso de negocia-

ción, su utilización se traduce principalmente en una mejor comprensión de
los objetivos e intereses de la otra parte, el respeto hacia los contendientes, la
defensa de los derechos propios y el fomento de la creatividad.
a) Escucha activa empática: escuchar implica una elaboración activa del
discurso del otro. La escucha implica la eliminación de distractores, el em-
pleo de una comunicación no verbal adecuada (mirada, asentimientos, et-
cétera), no interrumpir, no juzgar, realizar resúmenes y reformular lo di-
cho por la otra parte entre otros comportamientos.
b) Hacer preguntas abiertas: negociar supone preguntar continuamen-
te por qué y por qué no. Otro tipo de preguntas útiles son aquellas conoci-
das como comprometidas, las cuales se emplean cuando se cree que se está
ocultando información, por ejemplo: “es habitual que alguien en tu situa-
ción se comportara así ¿es eso lo que estás haciendo?”.
c) Mostrar reconocimiento: agradecer los esfuerzos de la otra parte
puede resultar enormemente motivador, siempre que se trate de un reco-
nocimiento percibido por la otra parte como claramente sincero.
d) Dar retroalimentación: se trata de indicar a la otra parte lo que cree-
mos positivo en su postura y lo que, por el contrario, consideramos mejo-
rable. Se trata esta de otra habilidad motivadora de la continuación del
proceso.
e) Asertividad: el manejo eficaz de situaciones conflictivas se constitu-
ye en una de las necesidades más acuciantes para un negociador. La aser-
tividad implica la consecución de los objetivos propios sin violar los dere-
chos de la otra parte. Las habilidades de comunicación asertiva son
fácilmente entrenables, y quien las domina se encuentra en una situación
muy ventajosa para afrontar un proceso de negociación.
f) Creatividad: las fases de creación de alternativas requieren que
quienes participan en ellas dominen distintas técnicas de creatividad.
Existe una amplia variedad de estas herramientas, y son sobradamente
conocidos la tormenta de ideas, la técnica delphi, el grupo nominal o el Philips
6-6 por citar tan solo algunos ejemplos.
VI. CONCLUSIÓN
En este capítulo se ha realizado una introducción al lector en el análisis

psicosocial de los procesos de conflicto y negociación. En primer lugar, se han
33.
Puede consultarse Costa y López (1996) para un excelente repaso a las principales ha-
bilidades comunicativas aplicadas a un entorno laboral.
señalado las características de este enfoque psicosocial, para a continuación

ofrecer una definición de conflicto como un proceso sujeto a las percepciones
de posible afectación entre dos partes. Los conflictos, como realidades fre-
cuentes en la naturaleza humana que son, pueden desempeñar un importan-
te papel en la maduración de quienes pasan por ellos, por lo que sus resulta-
dos no son siempre negativos. Sin embargo, en ocasiones resulta necesario
gestionarlos y resolverlos, y entre las estrategias más útiles, aunque no siem-
pre aplicable, se encuentra la negociación, un procedimiento fundamentado
en la integración y el compromiso. Para realizar una negociación eficaz es ne-
cesario dar una serie de pasos orientados a favorecer la cooperación y la crea-
ción de valor. Más adelante se requerirán procedimientos de reclamación de
valor y, por último, una evaluación de todo el proceso. Las habilidades de ne-
gociación se han mostrado como las herramientas necesarias para poder desa-
rrollar y culminar el proceso adecuadamente.
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SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL
DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO
PENAL Y FAMILIAR
LAS MEDIDAS DE INTERVENCIÓN
INFORMAL COMO MECANISMO DE
SOBRESEIMIENTO DEL
EXPEDIENTE EN EL DERECHO
PENAL DE MENORES
ROSA VENTAS SASTRE
Prof. ª Ayudante Doctor de Derecho penal de la URJC
Sumario: I. Premisa introductoria.- II. ¿Qué se entiende por mediación penal?- III. El
origen legal de la mediación: 1. La normativa internacional. 2. El principio de
oportunidad. 3. El principio de intervención mínima.- IV. Contenido de la media-
ción penal.- V. Programas de mediación en el derecho penal de menores.-
VI. Conclusiones.- VII. Bibliografía citada
I. PREMISA INTRODUCTORIA
En el contexto de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la

responsabilidad penal de los menores1 (en adelante LORRPM) la reparación
del daño causado y la conciliación del delincuente con la víctima revisten un
interés particular. Son mecanismos o medidas de intervención informal que
permiten, en aras al principio de oportunidad e intervención mínima, sobre-
seer el expediente, siempre que el menor infractor haya cometido un hecho
1.
BOE núm. 11, de 13 de enero de 2000.
152 ROSA VENTAS SASTRE
delictivo de escasa importancia sin violencia o intimidación. La LORRPM

concede así, al menos para estas infracciones, un claro predominio de los cri-
terios educativos y resocializadores sobre los de defensa social, basados esen-
cialmente en la prevención general.
II. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR MEDIACIÓN PENAL?
La Decisión Marco Del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de

2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal2, nos da la clave al
definir la mediación en causas penales como “la búsqueda, antes o durante el
proceso penal, de una solución negociada entre la víctima y el autor de la in-
fracción en la que medie una persona competente” (art.1.e).
Más exhaustivamente, la mediación penal se puede definir como un pro-
ceso de interacción entre el delincuente y la víctima donde interviene un ter-
cero, que no es árbitro, ni juez, sino que tan sólo contribuye a que otros deci-
dan y se pongan de acuerdo en la adopción de una solución no punitiva ante
el conflicto delictivo planteado. La solución acordada quedará conformada
con dos elementos básicos: la conciliación y la reparación3, siendo la finalidad
última perseguida por la mediación el llegar a alcanzar una Justicia restaurati-
va, que sustituya a la vindicativa a través de un acuerdo no retributivo entre
ofensor y víctima. Con ello se conseguirá además restablecer la estabilidad ju-
rídica quebrada por la comisión del hecho delictivo.
La importancia de la mediación ha sido puesta de relieve, además de en
la normativa internacional que analizaremos a renglón seguido, en el artículo
10 de la citada Decisión Marco, que bajo la rúbrica “mediación penal en el
marco del proceso penal”, señala que “1. Los Estados miembros procurarán
impulsar la mediación en las causas penales para las infracciones que a su jui-
cio se presten a este tipo de medida. 2. Los Estados miembros velarán porque
pueda tomarse en consideración todo acuerdo entre víctima e inculpado que
se haya alcanzado con ocasión de la mediación en las causas penales”.
En cuanto a la aplicación efectiva de la mediación en nuestro país, dispo-
ne el artículo 17 de la Decisión Marco que “los Estados miembros pondrán en
vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias
para dar cumplimiento a lo estipulado en la presente Decisión Marco, en lo
que se refiere al artículo 10, a más tardar el 22 de marzo de 2006”.
Así, pues, teóricamente hasta el 22 de marzo de 2006 todos los países
miembros de la Unión Europea, si aún no lo habían hecho, deberían haber in-
corporado la mediación a su Derecho interno.
2.
Actos adoptados en aplicación del Título VI del Tratado de la Unión Europea.
3.
Cfr. ROLDÁN BARBERO, H.: “La mediación penal: entre el orden legal y la voluntad
de mejorar”, en Revista penal, núm. 11, enero 2003, pp. 118.
Las medidas de intervención informal como mecanismo de sobreseimiento del expediente ... 153
III. EL ORIGEN LEGAL DE LA MEDIACIÓN
Hasta la fecha, el reconocimiento legal de la mediación se circunscribe ex-

clusivamente al ámbito del Derecho penal de menores, ya que la primera y
única referencia legal a este término se encuentra en la LORRPM4, siendo por
tanto relativamente reciente.
Ahora bien, sin pretender obviar el mérito de esta Ley, pionera en reco-
nocer la mediación e incorporarla a nuestro Derecho, no podemos olvidar
que fue la Ley Orgánica 4/1992, de 5 de junio, sobre reforma de la Ley regu-
ladora de la competencia y el procedimiento de los Juzgados de Menores (en
adelante LORCPJM) la primera que introdujo en nuestro Ordenamiento
una actuación extrajudicial. En efecto, el legislador de la LORCPJM conside-
ró que no era necesario dar una respuesta al menor infractor en el supuesto
contemplado en el artículo 15.1.Regla 6ª. Es decir, que una vez emitido el in-
forme del Equipo técnico y remitido por el Fiscal al Juez de Menores, éste, a
propuesta del Fiscal, podía dar por concluido la tramitación del expediente
“atendiendo a la poca gravedad de los hechos, a las condiciones o circuns-
tancias del menor, a que no se hubiese empleado violencia o intimidación, o
que el menor haya reparado o se comprometa a reparar el daño causado a la
víctima”. Igualmente, la Exposición de Motivos de la Ley otorgaba amplias
facultades al Juez “en orden a acordar la terminación del proceso con el ob-
jetivo de evitar, dentro de lo posible, los efectos aflictivos que el mismo pue-
da llegar a producir ”.
Por consiguiente, fue la LORCPJM la primera en otorgar amplias faculta-
des al Ministerio Fiscal para acordar la terminación del proceso.
En cuanto al Derecho penal de adultos, el término mediación, como he-
mos destacado anteriormente, tan sólo se encuentra anunciado en la Decisión
Marco Del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al es-
tatuto de la víctima en el proceso penal5. Esto no significa que en la práctica no
hayan existido experiencias de este tipo a través de una Justicia penal negocia-
da, tal y como ha venido sucediendo principalmente en Cataluña, Comuni-
dad pionera en la puesta en práctica de la mediación, concretamente a partir
4.
Esta es la razón por la que ha sido el Derecho penal de menores el ámbito en el que
han venido desarrollándose la mayoría de las mecanismos extrajudiciales de solución de con-
flictos. Esto ha convertido a la Justicia juvenil, como señala TAMARIT SUMALLA, en un campo
de experimentación de nuevas prácticas criminológicas y político-criminales. Cfr. TAMARIT
SUMALLA, J. M.: “La mediación reparadora en la Ley de responsabilidad penal del menor”, en
VVAA.: Justicia penal de menores y jóvenes. Análisis sustantivo y procesal de la nueva regula-
ción, Valencia, 2002, p. 47.
5.
Como destaca NIETO MARTÍN, A., en VVAA.: “Mediación penal y Justicia alternati-
va”, en Revista penal, núm. 15, 2005, p. 208, la mediación ha sido una institución que tradicio-
nalmente ha tenido un escaso reconocimiento en el Derecho penal español.
de 19906. Sin olvidar, no obstante, el problema que conlleva la falta de un ex-

preso reconocimiento legal.
1. La normativa internacional7
Ya con anterioridad a la reiterada Decisión Marco Del Consejo de la

Unión Europea de 15 de marzo de 2001, distintos organismos internacionales
habían venido aconsejando desde la década de los 80 la conveniencia de
adoptar un sistema de mediación. En el marco de la Justicia juvenil también
destacaron la prevalencia del tratamiento de naturaleza educativa sobre los
efectos negativos de la prisión. En este sentido, la Resolución 78 (62) del Con-
sejo de Europa sobre transformación social y delincuencia juvenil, adoptada
por el Comité de Ministros el 29 de noviembre de 1978, recomendaba a los Go-
biernos: revisar las sanciones y otras medidas aplicadas a los jóvenes e incre-
mentar su contenido educativo y social; limitar las sanciones y otras medidas
que entrañen privación de libertad, así como desarrollar métodos alternativos
de tratamiento.
Adentrándonos de lleno en materia de mediación, el Consejo de Europa
ha realizado diferentes Recomendaciones8 a los Gobiernos de los Estados
miembros para que utilicen métodos alternativos de solución de conflictos. A
título de ejemplo, la Recomendación (85) 11, adoptada por el Comité de Mi-
6.
Sobre la importancia de la mediación, cfr. GIMÉNEZ SALINAS I COLOMER, E: “La
mediación en el sistema de Justicia juvenil: una visión desde el Derecho comparado”, en Eguz-
kilore, núm. 10, San Sebastián, diciembre 1996, p. 203; MARTÍNEZ GUIJARRO, J. L.: “La Ley del
Menor de Castilla-La Mancha”, en Justicia con menores infractores y menores víctimas, coordi-
nado por MARTÍN LÓPEZ, Universidad de Castilla-La Mancha, 2000, pp. 143-164.
7.
Además de la citada en este apartado, resulta de interés en el ámbito del Derecho pe-
nal de menores, y respecto de la materia que nos ocupa, la siguiente normativa: 1. Directrices
para la prevención de la delincuencia juvenil (Direcciones de Riad). (Resolución 45/112, de 14
de diciembre de 1990, de la Asamblea General de las Naciones Unidas); 2. Reglas para la protec-
ción de los menores privados de libertad. (Resolución 45/113, de 14 de diciembre de 1990, de la
Asamblea General de las Naciones Unidas). En cuanto a las Resoluciones de Derecho comuni-
tario, destacan: Resolución del Parlamento Europeo A3-314/91, de 13 de diciembre, sobre los
problemas del niño en la Comunidad europea; Resolución del Parlamento europeo A3-172/92,
de 8 de julio, sobre la Carta europea de Derechos del niño. Otros documentos del Consejo de
Europa, también relevantes en esta materia, son los correspondientes a la 44 Sesión plenaria,
del 29 de mayo al 2 de junio de 1995, del Comité europeo sobre los problemas criminales y el In-
forme sobre la aplicación de la Recomendación Nº (87) 20 sobre las reacciones sociales a la de-
lincuencia juvenil, así como la Recomendación Nº R (88) 6 sobre las reacciones sociales a la de-
lincuencia juvenil entre jóvenes procedentes de familias inmigrantes.
8.
Las Recomendaciones del Consejo de Europa, que se realizan en virtud del artículo
15.b del Estatuto, aunque no tienen carácter vinculante para el legislador, ya que no forman
parte de nuestro Derecho positivo, son sin embargo de gran importancia, ya que inspiran la ac-
tuación de nuestros Poderes públicos.
nistros del Consejo de Europa de 28 de junio de 1985, sobre la posición de la

víctima en el marco del Derecho penal y del proceso penal, recomienda exa-
minar las ventajas que pueden presentar los sistemas de mediación y concilia-
ción. Por su parte, la Recomendación (87) 20, de 17 de septiembre de 1987, del
Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre Reacciones sociales ante la
delincuencia juvenil, cuya Regla II se refiere a la desjudicialización, recomien-
da: alentar el desarrollo de los procedimientos de mediación, a fin de evitar a
los menores las consecuencias derivadas del sistema de Justicia penal; asegu-
rar la aceptación por el menor de las eventuales medidas que condicionan la
desjudicialización y, si es preciso, la colaboración de su familia; por último, re-
comienda conceder una adecuada atención tanto a los derechos de la víctima
como a los del menor. Por último, la Recomendación (87) 21 del Comité de Mi-
nistros del Consejo de Europa, de 17 de septiembre de 1987, sobre la asistencia
a las víctimas y la prevención de la victimización, recomienda: fomentar las
experiencias de mediación entre el delincuente y su víctima; y evaluar los re-
sultados examinando, en particular, en qué medida se preservan los intereses
de la víctima.
Igualmente, las Naciones Unidas, a través de su Resolución 40/33, de 28
de noviembre de 1985, por la que se aprueban las Reglas Mínimas sobre la Ad-
ministración de la Justicia de Menores, más conocidas como Reglas de Bei-
jing9, han alentado a los Estados miembros para que incorporen la mediación
a su Derecho interno.
2. El principio de oportunidad
Llama poderosamente la atención la relación existente entre el escaso y

reciente reconocimiento legal de la mediación penal y, en cambio, la amplitud
de experiencias prácticas que se han realizado hasta la fecha. Precisamente,
esto ha sido posible en aquellos países cuyos Ordenamientos jurídicos tienen
reconocido el principio de oportunidad10, como es el caso de Nueva Zelanda,
que ha convertido la mediación en la forma habitual de resolver conflictos en
el ámbito del Derecho penal de menores11.
9.
En cuanto al alcance de estas Reglas, pese a que no forman parte de nuestro Derecho
positivo, deben sin embargo ser tenidas en consideración por los Poderes públicos, tal y como
ha manifestado el Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones.
10.
Véase un interesante estudio de este principio en GARCÍA PÉREZ, O.: “Los actuales prin-
cipios rectores del Derecho penal juvenil: un análisis crítico”, en Revista de Derecho penal y Crimi-
nología, 2ª Época, num. 3 (1999), pp. 49 y 50. Otro estudio detallado sobre el principio de oportuni-
dad en GONZÁLEZ CANO, M. I.: “Nuevas manifestaciones del principio de oportunidad en la Ley
Orgánica de responsabilidad penal de los menores”, en Tribunales de Justicia 2000/7, pp. 827-844.
11.
Cfr. ROLDÁN BARBERO, H.: “La mediación penal: entre el orden legal y la voluntad
de mejorar”, cit., p. 119.
En España también se han llevado a cabo diversas experiencias en media-

ción penal, principalmente en el marco de la Justicia juvenil en la Comunidad
Autónoma de Cataluña12. La LORCPJM, mediante el reconocimiento implíci-
to del principio de oportunidad, hizo habitual la práctica de la mediación en el
Derecho penal de menores, aunque el término mismo no se recogiera.
Siguiendo la misma línea que la anterior, La LORRPM acoge el principio
de oportunidad, que es en definitiva la vía que permite poner en práctica el
mecanismo de la desjudicialización13, evitando al menor infractor el proceso
penal formal a través de actividades fuera del marco judicial. Con ello, se da
cumplimiento a la Recomendación de las Reglas Mínimas de las Naciones
Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) y
a la Recomendación núm. (87) 20, de 17 de septiembre de 1987, del Comité de
Ministros del Consejo de Europa sobre Reacciones Sociales ante la Delincuen-
cia Juvenil, que en su Regla II, como ya hemos dejado constancia, recomienda
“alentar el desarrollo de procedimientos de desjudicialización y de mediación
(…) a fin de evitar a los menores la asunción por el sistema de Justicia penal y
las consecuencias derivadas de ello (…)”.
En virtud del principio de oportunidad se ofrece al titular de la acción pe-
nal, esto es el Ministerio Fiscal, la posibilidad de no ejercitarla, lo que en el artícu-
lo 18 de la LORRPM se denomina “desistimiento de la incoación del expe-
diente por corrección en el ámbito educativo y familiar”, siempre y cuando
“los hechos denunciados constituyan delitos menos graves sin violencia o in-
timidación en las personas, o faltas, tipificados en el Código penal o en las Le-
yes penales especiales. En tal caso, el Ministerio Fiscal dará traslado de lo ac-
tuado a la entidad pública de protección de menores para la aplicación de lo
establecido en el artículo 3 de la presente Ley14”. Aunque la Ley no haga refe-
rencia, el Ministerio Fiscal deberá motivar su decisión de no ejercitar la acción
penal en los supuestos previstos en este artículo, dada la importancia que sig-
nifica desistir de la incoación del expediente.
12.
Un estudio de la mediación en esta Comunidad Autónoma en: DELGADO MARTÍN, J.:
“La mediación de la Justicia de Menores. Una experiencia positiva”, en Actualidad penal, núm.
1-5, enero 1998, pp. 19-24.
13.
Un interesante estudio sobre la desjudicialización, en BERNUZ BENEITEZ, M. J.: “La
conciliación y la reparación en la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad
penal de los menores. Un recurso alternativo o complementario a la Justicia de Menores”, en
Revista de Derecho penal y criminología, 2ª Época, núm. 8 (2001), pp. 263-294.
14.
Este artículo establece: “Cuando el autor de los hechos mencionados en los artículos ante-
riores sea menor de catorce años no se le exigirá responsabilidad con arreglo a la presente Ley, sino
que se aplicará lo dispuesto en las normas sobre protección de menores previstas en el Código Civil
y demás disposiciones vigentes. El Ministerio Fiscal deberá remitir a la entidad pública de protec-
ción de menores testimonio de los particulares que considere precisos respecto al menor, a fin de va-
lorar su situación y dicha entidad habrá de promover las medidas de protección adecuadas a las cir-
cunstancias de aquél conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero”.
No obstante la importancia del citado artículo 18, lo que constituye la pie-

dra angular de la mediación en el ámbito del Derecho penal de menores es el
artículo 19 de la LORRPM, que regula el sobreseimiento del expediente por
conciliación o reparación entre el menor y la víctima, siendo éstas las medidas
de intervención informal. Para ello, se atenderá, según reza el citado artículo,
“(…) a la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor, de modo parti-
cular a la falta de violencia o intimidación graves en la comisión de los hechos
(…). El desistimiento en la continuación del expediente sólo será posible
cuando el hecho imputado al menor constituya delito menos grave o falta”.
3. El principio de intervención mínima
Además del principio de oportunidad, no podemos dejar pasar por alto la

importancia del principio de intervención mínima, consagrado a lo largo de
todo el articulado de la LORRPM (Arts. 14, 18, 19, 40 o 51), y anteriormente en
la LORCPJM (Art. 15.1. Regla 6ª).
Es por todos conocido que el principio de intervención mínima debe regir
y limitar el poder punitivo del Estado. Así, en la materia objeto de estudio este
principio se refiere a la restricción de la iniciación y celebración del proceso.
En realidad, ambos principios, tanto el de oportunidad como el de interven-
ción mínima, son los que permiten al Ministerio Fiscal instar, y al Juez acordar,
la finalización del proceso, acudiendo para ello a otras vías, como la concilia-
ción y reparación, que facilitan una efectiva reinserción del menor, además de
una satisfacción a la víctima.
IV. CONTENIDO DE LA MEDIACIÓN PENAL
El contenido de la mediación penal gira en torno a los siguientes elemen-

tos claves: la conciliación15; la reparación del daño causado a la víctima; o la
prestación de un trabajo o servicio a la comunidad.
Al margen de la mediación, el tercer y último elemento constituye en el
Derecho penal de adultos un deber o regla de conducta que puede imponer el
Juez durante el período de prueba de la suspensión condicional de la pena16.
En el ámbito del Derecho penal de menores también se encuentra recogido en
15.
En algunas ocasiones se ha denominado perdón. Por nuestra parte, dadas sus conno-
taciones morales, preferimos utilizar el término conciliación.
16.
En este sentido, el art. 83.1.Regla 5ª del Código penal de 1995 condiciona la suspen-
sión de la ejecución de la pena a “participar en programas formativos, laborales, culturales, de
educación vial, sexual y otros similares”.
el artículo 7.1.j de la LORRPM17, precepto que enumera todas las medidas sus-
ceptibles de ser impuestas al menor infractor.
Entrando ya en el contenido de la mediación en el ámbito del Derecho pe-
nal de menores, la reparación del daño causado y la conciliación con la vícti-
ma presentan el común denominador de que el ofensor y el perjudicado por
la infracción llegan a un acuerdo, cuyo cumplimiento por parte del menor ter-
mina con el conflicto jurídico iniciado por su causa. La conciliación tiene por
objeto que la víctima reciba una satisfacción psicológica a cargo del menor in-
fractor, quien ha de arrepentirse del daño causado y estar dispuesto a discul-
parse. La medida se aplicará cuando el menor efectivamente se arrepienta y
se disculpe, y la persona ofendida lo acepte y otorgue su perdón. En la repara-
ción el acuerdo no se alcanza únicamente mediante la vía de la satisfacción
psicológica, sino que requiere algo más: el menor ejecuta el compromiso con-
traído con la víctima o perjudicado de reparar el daño causado, bien mediante
trabajos en beneficio de la comunidad, bien mediante acciones adaptadas a
las necesidades del sujeto, siendo en este caso el beneficiario la propia víctima
o perjudicado18.
A los efectos del artículo 19 de la LORRPM, se considerará producida la
conciliación cuando el menor reconozca el daño causado y se disculpe ante la
víctima y ésta acepte sus disculpas. Por reparación se entenderá el compromi-
so asumido por el menor con la víctima o perjudicado de realizar determina-
das acciones en beneficio de aquéllos o de la comunidad, seguido de su reali-
zación efectiva. Por tanto, el objeto de la reparación no es sólo la realización de
una prestación económica a la víctima, sino que también puede consistir en
otras actividades de carácter restaurativo, bien sea directamente al perjudica-
do o víctima, bien de modo indirecto a la comunidad. En el caso de que el me-
nor no cumpliera la reparación o la actividad educativa acordada, el Ministe-
rio Fiscal continuará la tramitación del expediente.
Como resultado de la normativa señalada en epígrafes anteriores, de las
Recomendaciones tanto del Consejo de Europa como de Naciones Unidas, y
de la misma praxis de la mediación, este mecanismo se ha difundido como un
método alternativo eficaz para la solución de conflictos penales. Esto ha traído
como consecuencia la creación de instancias públicas específicas destinadas a
la realización de tareas mediadoras. A dichas instancias pertenecen los Equi-
pos técnicos de menores, que están ligados al sistema de Administración de
Justicia y dependen orgánicamente de las Fiscalías de Menores. Su importan-
17.
Este artículo prevé como medida las prestaciones en beneficio de la comunidad, seña-
lando que “la persona sometida a esta medida, que no podrá imponerse sin su consentimiento,
ha de realizar las actividades no retribuidas que se le indiquen, de interés social o en beneficio
de personas en situación de precariedad. Se buscará relacionar la naturaleza de dichas activida-
des con la naturaleza del bien jurídico lesionado por los hechos cometidos por el menor”.
18.
Así aparece recogido en la Exposición de Motivos de la LORRPM.
cia es trascendental, ya que en el Derecho penal vigente constituyen el único

grupo al que se asigna expresamente una tarea mediadora19.
El Equipo técnico, que está formado por Psicólogos, Trabajadores sociales y
Educadores20, tiene la función de informar, según el art. 27.3 de la LORRPM, “si
lo considera conveniente y en interés del menor, sobre la posibilidad de que éste
efectúe una actividad reparadora o de conciliación con la víctima, de acuerdo
con lo dispuesto en el citado artículo 19 de esta Ley, con indicación expresa del
contenido y finalidad de la mencionada actividad”. Además de esta tarea, el
Equipo técnico debe elaborar informes sobre la situación psicológica, educativa,
y familiar del menor, así como sobre su entorno social (art. 27.1).
Por último, baste decir que aunque la finalidad perseguida por la desjudi-
cialización es sustituir el proceso penal formal por medidas de intervención
informal, reparación y conciliación, esto no debe significar, en ningún caso,
prescindir de las garantías procesales básicas reconocidas al menor, propias de
un Estado de Derecho21. De conformidad con lo propugnado por el Tribunal
Constitucional y los Tratados internacionales que versan sobre la materia, y
que han sido incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico, hay que insistir
en la necesidad de respetar al menor todas las garantías derivadas de nuestro
Ordenamiento constitucional. Esta normativa internacional exige para el me-
nor el mismo tratamiento garantista que se aplica para los adultos.
V. PROGRAMAS DE MEDIACIÓN EN EL DERECHO PENAL DE

MENORES
Entre los programas de mediación en el ámbito del Derecho penal de me-

nores cabe destacar el de la “Asociación Centro Trama”. Esta Asociación viene
19.
En cuanto al Derecho penal de adultos, apunta SEBASTIÁN CHENA, como un dato de in-
terés, que el medio idóneo para realizar las tareas mediadoras pueden ser las oficinas y los servicios
de atención a la víctima que se están poniendo en marcha desde la promulgación de la Ley 35/1995,
de 11 de diciembre, siempre que se les dote de medios suficientes y se permita que su función vaya
más allá de la mera información a las víctimas de los recursos previstos para el resarcimiento. Cfr. SE-
BASTIÁN CHENA, V: “Mediación y Justicia penal (I)”, en Otrosí, núm. 4, mayo 1999, p. 74, artículo
ganador de la tercera edición de los premios Antonio Maura de Textos jurídicos para colegiados.
20.
En este sentido, la LORRPM prevé en la Disposición Final Tercera, que el Ministerio o
las Comunidades Autónomas con competencias en la materia adopten las medidas oportunas
para la creación de cuerpos de psicólogos, educadores y trabajadores sociales forenses.
21.
La importancia de reconocer al menor estas garantías (presunción de inocencia, dere-
cho a ser notificado de las acusaciones, derecho a no responder, derecho al asesoramiento, de-
recho a la presencia de los padres o tutores, derecho a la confrontación con los testigos y a inte-
rrogar a éstos etc) ha sido destacado por la Resolución 40/33, de 29 de noviembre de 1985, de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, por la que se aprueban las Reglas Mínimas sobre la
Administración de la Justicia de Menores, o Reglas de Beijing.
desarrollando exitosamente22 desde el año 1994 actuaciones en el ámbito de

medidas alternativas al internamiento, tanto judiciales como extrajudiciales23,
a través de diferentes programas cofinanciados por el Ministerio de Trabajo y
Asuntos Sociales, el Instituto Madrileño del Menor y la Familia de la Comuni-
dad Autónoma de Madrid y el Instituto Asturiano de atención social a la in-
fancia, familia y adolescencia.
Antes de analizar los resultados y realizar una evaluación global del pro-
grama de mediación para menores infractores de la “Asociación Centro Tra-
ma”, resulta de interés constatar algunos datos24:
• En los últimos años se ha observado un incremento de la edad de
los menores que llegan a dicha Asociación. La mayoría de ellos (62%) se
encuentran comprendidos en el momento de la comisión del hecho delic-
tivo entre los 16 y 17 años. Por tanto, se puede decir que actualmente éste
es el tramo de edad más conflictivo.
• La mayoría de los jóvenes que llegan a esta Asociación pertenecen
al género masculino, alcanzando un 86% frente a un porcentaje de un
14% de niñas y mujeres jóvenes. Este es un dato que ha permanecido in-
variable a lo largo de los años.
En cuanto a los resultados del programa de medidas alternativas al in-
ternamiento para menores y jóvenes infractores llevado a cabo por la “Aso-
ciación Centro Trama”, dentro del cual esta Asociación incluye la media-
ción, en su doble faceta de conciliación y reparación, aunque no sean
medidas judiciales propiamente dichas, podemos afirmar que éstos han
sido positivos25.
22.
La evaluación global de los programas de medidas realizados en Asturias, Galicia y
Madrid es bastante positiva, teniendo en cuenta que del total de 214 expedientes cerrados antes
del 31 de diciembre de 2002, 167 corresponden a actuaciones cerradas por cumplimiento, es de-
cir, el 78% de los expedientes alcanzaron los objetivos inicialmente propuestos, al realizarse las
actividades programadas.
23.
Las medidas extrajudiciales son únicamente aquéllas que permiten sobreseer el expe-
diente, esto es, conciliaciones y reparaciones. Ahora bien, las segundas pueden consistir, como
ya hemos indicado, en una reparación directa a la víctima, o bien en tareas de reparación a la so-
ciedad u otros servicios a la comunidad. En cualquier caso, no deben confundirse con las medi-
das judiciales alternativas al internamiento que pueden tener el mismo contenido, pero que se
acuerdan en un procedimiento.
24.
Estos datos han sido facilitados por la propia “Asociación Centro Trama”.
25.
Desde luego donde la institución de la mediación ha tenido un alto porcentaje de
éxito ha sido en la Comunidad Autónoma de Cataluña. Según un informe del Equipo de
mediación del Departamento de Justicia de la Generalitat de Cataluña, en los procesos de
mediación efectuados en dicha Comunidad sólo existió un fracaso de un 16,6%. Cfr. OR-
NOSA FERNÁNDEZ, R.: Derecho penal de menores. Comentarios a la Ley Orgánica 5/
2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, Barcelona,
2001, p. 251.
• En primer lugar, porque tras analizar los datos cuantitativos de la

memoria de la Asociación correspondiente al año 2002, se observa que el
número de menores que han pasado por el Programa se ha incrementado
de 114 en el año 2001 a 206 en el 2002, lo que da constancia del interés que
despierta la adopción de medidas alternativas al internamiento como las
prestaciones en beneficio de la comunidad, representando un 30% del to-
tal de expedientes, o las tareas socioeducativas, cuyo número ha aumen-
tado sensiblemente, pasando de 10 en el año 2001 a 40 en el 2002.
• Ahora bien, en cuanto a las conciliaciones realizadas, si bien han
ido aumentado considerablemente pasando de 277 en el año 2001 a 427
en el 2002, sin embargo observamos que su porcentaje, en comparación
con el total de expedientes derivados a esa Asociación, sigue todavía sien-
do muy bajo, un 3% respecto del total.
VI. CONCLUSIONES
Muchas de las patologías del sistema penal vigente tienen su origen en la

obsesiva polarización en torno al castigo del culpable. La focalización sobre la
punición en el ámbito del Derecho penal de menores provocaría que sólo un
porcentaje mínimo de infracciones, la más graves, fuesen castigadas, y en algu-
nos casos sólo aquéllas cometidas por menores infractores con un determinado
perfil social. Además, resultaría sorprendente, y cuanto menos paradójico, que
mientras se introduce en nuestro Ordenamiento jurídico la desjudicialización,
acompañada de los programas de conciliación y reparación, en respuesta a los
principios que presiden el moderno Derecho penal (principio de intervención
mínima, subsidiariedad y ultima ratio), siguiese existiendo un movimiento ten-
dente a la retribución.
No obstante, tampoco hay que olvidar que la naturaleza jurídica de la
LORRPM es, además de educativa, sancionadora. Ahora bien, esta finalidad
retributiva, o sancionadora como eufemísticamente la denomina la Exposi-
ción de Motivos de la Ley, no debería encontrar justificación más allá de los
hechos descritos en la Disposición Adicional Cuarta, (homicidio, asesinato,
agresión sexual, delitos de terrorismo y todos aquéllos sancionados en el Có-
digo penal con una pena de prisión igual o superior a quince años)26. Mientras
tanto, para el resto de los hechos delictivos tipificados como faltas o delitos
menos graves, resulta necesaria una Justicia y una Política Criminal basadas
26.
La Disposición Adicional Cuarta de la LORRPM fue introducida, antes de su entrada
en vigor, por la LO 7/2000, de 22 de diciembre, de modificación de la LO 10/1995, de 23 de no-
viembre, del Código penal y de la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad
penal de los menores, en relación con los delitos de terrorismo.
en métodos alternativos de solución de conflictos, en la medida que conllevan

numerosas ventajas27:
1. Equilibrio entre el principio del interés superior del menor28, prin-
cipio inspirador de la LORRPM, y el reconocimiento de los derechos de
las víctimas29. Con ello se ha intentado dar a la víctima una mayor partici-
pación, frente al olvido o desinterés de la LORCPJM30.
2. Sin embargo, pese a que la Ley recoge, en virtud del principio de
oportunidad, la posibilidad de desistir de la incoación del expediente tra-
tándose de asuntos de bagatela (art. 18), sin embargo, en reconocimiento
del principio del interés superior del menor, habría sido más acertado
descriminalizar las faltas, ya que estos hechos delictivos no suponen un
atentado contra los intereses más legítimos de la comunidad.
3. Efectiva integración social del menor, ya que un Derecho penal ba-
sado en la reparación y conciliación es fundamentalmente un Derecho
penal resocializador. Todo acto reparador o conciliador implica no sólo la
reparación a la víctima, sino también el arrepentimiento del autor como
resultado de su responsabilidad por la falta o delito cometido. Por ello,
27.
Sin embargo, pese a sus indudables ventajas, la institución de la mediación no ha esta-
do exenta de críticas. Así, se ha reprochado por algunos autores que, incluso aunque el resulta-
do fuese positivo dejaría constancia del paso del menor infractor por el sistema penal. Esto sig-
nifica que en el supuesto de volver a ser denunciado, los operadores del sistema (Fiscal, Equipo
técnico, Juez, Policía etc.) podrían considerarlo reincidente. Además, existe la amenaza de con-
tinuar la tramitación del expediente si el menor finalmente no realiza la reparación a la que se
ha comprometido. Por ello, consideran que en el caso de no existir la estrategia de la mediación,
estos hechos de bagatela podrían haber sido despenalizados. Estas críticas de un sector de la
doctrina son mencionadas en AYORA MASCARELL, L.: “Alternativas al internamiento en la Ju-
risdicción de menores”, en CID, J./LARRAURI, E. (Coordinadores): Penas alternativas a la pri-
sión, Barcelona, 1997, p.268 y VENTAS SASTRE, R.: La minoría de edad penal, Madrid, 2003,
p. 234 y 235.
28.
El interés superior del menor, conforme establece la Convención sobre los Derechos
del Niño y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en sus sentencias 36/1991, de 14 de fe-
brero, y 60/1995, de 17 de marzo, debe ser el principio que informe la legislación de menores. En
este sentido, la citada Convención dispone en su artículo 3.1 “que las medidas que adopten las
Instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las Autoridades administra-
tivas o los órganos legislativos han de atender como consideración primordial al interés supe-
rior del menor. Este principio aparece recogido por primera vez en nuestra legislación en la
LORCPJM.
29.
Un estudio sobre los mecanismos de reparación del daño causado y conciliación con
la víctima, como cauce para la realización de los principios de superior interés del menor e in-
tervención mínima, en PERIS RIERA, J: “El método de mediación y reparación en el nuevo mar-
co de la responsabilidad penal de los menores previsto por la Ley Orgánica 5/2000”, en La Ley,
núm. 5250, pp. 1-4.
30.
No obstante, no será hasta la reforma de la LORRPM por Ley Orgánica 15/2003, de 25
de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código
penal, cuando se reconozcan plenamente los derechos de las víctimas, al admitir el ejercicio de
la acusación particular, ahora ya sin ningún tipo de cortapisa.
desde el punto de vista de la prevención especial, estos mecanismos cons-

tituyen el mejor sistema de reconocimiento por parte del menor de la in-
justicia que ha cometido con su infracción.
4. Se evitan las desventajas que conlleva la privación de libertad. Por
un lado, desde la perspectiva del menor infractor, se evita su exclusión so-
cial o etiquetado. No hay que olvidar que en el tratamiento jurídico del
menor infractor debe primar la intervención social y educativa, evitando
al máximo los efectos estigmatizantes del sistema penal. Por otro lado,
desde los intereses económicos del Estado, se evita el gasto excesivo que
supone el internamiento en un centro de menores (300 euros menor/día).
5. Se ha comprobado estadísticamente que la aplicación de métodos
alternativos de solución de conflictos no ha generado en los menores in-
fractores niveles más altos de reincidencia que aquéllos que permanecie-
ron incursos en un procedimiento estrictamente penal. Por ello, cabe re-
considerar la reciente orientación vindicativa que ha adoptado la Justicia
penal juvenil tras las últimas reformas.
6. Los programas de mediación y conciliación representan la mejor
garantía de solución eficaz del conflicto social entre menores infractores y
víctimas. De una parte, porque permiten dejar al menor que ha cometido
un hecho de escasa importancia al margen de la Justicia penal, evitando
de este modo los efectos estigmatizantes del proceso, a la vez que facilitan
una actuación resocializadora a través de actuaciones extrajudiciales de
destacado contenido educativo. Y, de otra parte, porque proporcionan un
elemento de satisfacción a la víctima. En este caso se trata de un enfoque
directo, o bien mediante tareas de reparación a la sociedad u otros servi-
cios a la comunidad.
7. En definitiva, diversificar la respuesta penal a través de la repara-
ción o conciliación, en aplicación del principio de oportunidad, aunque
ya haya comenzado el proceso, y un verdadero reconocimiento no sólo
de los derechos del menor sino también de la víctima, debe ser el eje cen-
tral sobre el que gire la Justicia de Menores.
Por todo ello resulta necesario alentar, desarrollar y mejorar los métodos
alternativos de solución de conflictos ya existentes en el ámbito del Derecho
penal de menores, y promover nuevos programas y mecanismos, en la medi-
da que los actuales son todavía escasos y poco desarrollados. Para conseguir
este objetivo puede resultar de utilidad el estudio de programas resocializa-
dores aplicados en otros países europeos que cuentan con una mayor expe-
riencia en este campo, como es el Proyecto Prejop aplicado en la ciudad de La
Haya.
Como colofón, podemos concluir que las medidas de intervención infor-
mal previstas como posible motivo de sobreseimiento del expediente, mere-
cen nuestra aprobación, dadas sus numerosas ventajas. Por ello, es lógico en-
tender que hayan alcanzado una gran aceptación entre nuestros doctrinarios.
VII. BIBLIOGRAFÍA CITADA
AYORA MASCARELL, L.: “Alternativas al internamiento en la Jurisdicción de menores”,

en CID, J./LARRAURI, E. (Coordinadores): Penas alternativas a la prisión, Barcelo-
na, 1997, pp. 253-275.
BERNUZ BENEITEZ, M. J.: “La conciliación y la reparación en la LO 5/2000, de 12 de ene-
ro, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Un recurso alternativo o
complementario a la Justicia de Menores”, en Revista de Derecho penal y crimino-
logía, 2ª Época, núm. 8 (2001), pp. 263-294.
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TAMARIT SUMALLA, J. M.: “La mediación reparadora en la Ley de responsabilidad penal
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procesal de la nueva regulación, Valencia, 2002, pp. 47-78.
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VVAA.: “Mediación penal y Justicia alternativa”, en Revista penal, núm. 15, 2005, pp. 185-
234.
LA MEDIACIÓN EN LA SUSTRACCIÓN
INTERNACIONAL DE MENORES
FLORA CALVO BABÍO
Profesora Asociada de Derecho internacional privado
Sumario: I. Introducción.- II. Definición de sustracción internacional de menores.- III.

Diferentes tipos de mediación en sustracción internacional de menores.- IV.
La mediación a alto nivel.- V. La mediación en ausencia de convenio.- VI. La
mediación en el marco del convenio de la haya de 1980 sobre aspectos civiles
de la sustracción internacional de menores
I. INTRODUCCIÓN
La mediación en materia de sustracción internacional de menores es una

iniciativa muy reciente que se está experimentando en el Reino Unido y que
puede servir para solucionar determinados supuestos de sustracción que se-
rían irresolubles por las vías ya establecidas o, aún siéndolo, para paliar los
traumas que se pueden generar en los menores que han sufrido una sustrac-
ción. En esta breve nota acerca de la mediación en la materia mencionada se
va a reflejar la experiencia de la asociación REUNITE1, extraída de su página
1.
Se trata de una asociación creada en el Reino Unido en el año 1986 esencialmente para
ayudar psicológica y jurídicamente a los padres, parientes, tutores, etc., que habían sufrido una
sustracción pero también para ayudar a comprender a los sustractores que la acción que han
realizado no es la vía adecuada para solucionar los problemas y puede causar enormes traumas
a sus hijos. La asociación REUNITE es semipública y fue cofundada por el Deparment for Cons-
titutional Affairs, the Foreign & Commonwealth Office and the Home Office.
166 FLORA CALVO BABÍO
web y de una conferencia impartida en el Ilustre Colegio de Abogados de Ma-

drid que más tarde fue publicada2.
II. DEFINICIÓN DE SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE

MENORES
Previamente a abordar como se desarrolla esta mediación en esta materia

preciso aclarar a que nos referimos cuando hablamos de sustracción o secues-
tro internacional de menores en el ámbito civil. Con este término no nos esta-
mos refiriendo al ilícito penal del que secuestra como medio de obtener un
rescate u otros objetivos como presión política etc. sino que estamos hablan-
do, generalmente, de una pareja en crisis en la que uno de los progenitores
priva al otro indebidamente de la compañía de su hijo o de sus visitas y lo tras-
lada del lugar en el que ese niño tiene su vida, su residencia habitual a otro lu-
gar diferente.
La sustracción internacional posee un componente añadido y es que ese
desplazamiento cruza un frontera; el niño no sólo es privado de su entorno
habitual sino que, además, cambia de país y, en la mayoría de los casos, de cos-
tumbres y de idioma.
La sustracción internacional de menores es un fenómeno creciente y
ante lo dramático de los casos, los Estados han procedido a firmar Tratados
internacionales3 por los que se garantiza la devolución de los niños sustraí-
dos al país en el que éstos tenían su residencia habitual. El más efectivo (tan-
to por el sistema que establece como por los numerosos Estados que en él
2.
D. Carter Director of REUNITE, “The work and role of reunite international child ab-
duction centre”, en la obra colectiva L. Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga, E. Pías García, y otros,
La sustracción interparental de menores, Madrid, Dykinson, 2005, pp. 137-148.
3.
A modo de ejemplo referenciamos aquellos suscritos por España:
*Convenio de la Haya de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de me-
nores (BOE núm. 202, de 24 de agosto de 1987, corr. Errores BOE núm. 155, de 30 de junio de 1989, y
BOE núm. 2 de 24 de enero de 1996)
*Convenio Europeo relativo al reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de
custodia de menores, así como el restablecimiento de dicha custodia, hecho en Luxemburgo el
20 de mayo 1980 (BOE núm. 210, de 1 de septiembre de 1984)
*Convenio entre el Reino de España y el Reino de Marruecos sobre asistencia judicial, re-
conocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y dere-
cho de visita y devolución de menores, hecho en Madrid el 30 de mayo de 1997 (BOE núm. 150,
de 24 de junio de 1997)
*Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la compe-
tencia, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones judiciales en materia matrimonial y
de responsabilidad parental por el que se deroga el reglamento (CE) núm. 1347/2000 (DOUE
núm. L 338, de 23 de diciembre de 2003).
La mediación en la sustracción internacional de menores 167
participan4) es el Convenio de la Haya de 1980 sobre aspectos civiles de la sus-

tracción internacional de menores. Este Convenio, que establece un sistema
de cooperación de autoridades, pretende garantizar la devolución de un me-
nor indebidamente sustraído en el plazo improrrogable de seis semanas, sin
que las autoridades del Estado al que haya sido llevado el menor puedan en-
trar en el fondo del asunto pudiendo oponerse a la restitución tan sólo por las
causas tasadas y concretas del Convenio. En este Convenio hay, sin embargo,
una gran ausencia, la de los países Islámicos, adonde van sustraídos cada año
decenas de niños a los que el progenitor indebidamente privado probable-
mente no vuelve a ver jamás.
III. DIFERENTES TIPOS DE MEDIACIÓN EN SUSTRACCIÓN

Teniendo en cuenta este panorama es preciso cuestionarse cuál va a ser

aquí el papel de la mediación.
La respuesta no es única porque mediación cabe en tres sentidos:
a) Mediación a alto nivel con participación de los Gobiernos. Nor-
malmente es una mediación que se produce de forma puntual y es provo-
cada por el eco mediático que ha tenido un determinado caso. Si tiene éxi-
to puede solucionar ese concreto supuesto (aunque no siempre), y puede
ayudar a que se adopten acuerdos a nivel gubernamental o se firmen
Convenios para solucionar las situaciones de este tipo que se puedan pro-
ducir en el futuro.
b) Mediación en los casos de sustracción en los que no exista Conve-
nio internacional, como en los supuestos en los que los niños han sido
sustraídos hacia algún país islámico.
c) Mediación en los procedimientos en los que se pueda poner en
funcionamiento el Convenio de la Haya de 1980.
4.
Estados parte: Alemania, Argentina, Australia, Austria, Bahamas, Bélgica, Belice,
Bielorrusia, Bosnia-Herzegóvina, Brasil, Bulgaria, Burkina Faso, Canadá, Chile, China,
Chipre, Colombia, Costa Rica, Croacia, Dinamarca, Ecuador, El Salvador, Eslovaquia, Es-
paña, Estados Unidos de América, Estonia, Ex República Yugoslava de Macedonia, Fidji,
Finlandia, Francia Georgia, Isla Montserrat y Bermuda, Grecia, Guatemala, Honduras,
Hungría, Irlanda, Islandia, Israel, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Mauricio,
México, Moldavia, Mónaco, Nicaragua, Noruega, Nueva Zelanda, Panamá, Países Bajos,
Paraguay, Perú, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, República Dominicana,
Rumanía, San Cristóbal y Nieves, Serbia y Montenegro, Sri Lanka, Sudáfrica, Suecia, Sui-
za, Tailandia, Trinidad y Tobago, Turkmenistán, Turquía, Uruguay, Uzbekistán, Venezuela
y Zimbawe.
IV. LA MEDIACIÓN A ALTO NIVEL
La mejor manera de abordar este tipo de mediación es describir el caso

Shaban-Arias Uriburu que gozó, recientemente, de un gran eco mediático. La
familia Shaban Arias Uriburu estaba formada en 1997 por Gabriela Arias Uri-
buru (34 años), argentina, hija de un ex –Embajador argentino en Guatemala,
su esposo Imad Mahm’d Shaban (42 años), de origen jordano nacionalizado
guatemalteco; y sus tres hijos: Karim (7 años), Zahira (5 años) y Sharif (3 años).
Surgida la crisis matrimonial a mediados del año 1997, el juez guatemalteco
otorgó la guarda y custodia de los hijos a la madre mediante resolución de 9
de diciembre de 1997, el 10 de diciembre de ese mismo mes y año el padre sus-
trajo a los niños y se los llevó a Aman (Jordania), lugar en el que obtuvo del
juez jordano una resolución por la que se le otorgaba la guarda y custodia de
los menores. La madre informó de la situación al gobierno argentino. A raíz
de ello, y tratando de que los niños fuesen devueltos a Guatemala y a la custo-
dia de su madre, el Presidente de la República Argentina envió cartas tanto al
Rey Hussein de Jordania como al Presidente de Guatemala. A partir de ese
momento comenzaron a intervenir en el asunto las altas instancias internacio-
nales, tratando de que, al menos, la madre consiguiese ver a sus hijos. Así en el
año 1998 se llevaron a cabo reuniones entre la madre y: la Secretaría General
de Naciones Unidas, la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones,
UNICEF, la Comisión de los Derechos del niño, el Secretario General de la
OEA.
Gracias al eco mediático de esta sustracción y a la presión internacional, la
Corte islámica de Jordania accedió a permitir que la madre pudiese visitar a
sus hijos aunque estas visitas no se pudieron llevar a cabo hasta diciembre
1998, fecha en la que Gabriela viajó a Jordania y pudo por fin ver a sus hijos
aunque supervisada su visita constantemente por una psicóloga.
Las visitas continuaron esporádicamente con grandes dificultades ante
las trabas que ponía constantemente el padre para que se pudiesen llevar a ca-
bo. Gabriela que había recurrido la resolución jordana que otorgaba la guarda
de los niños a su padre, obtuvo el 24 de julio de 1999 una resolución por la que
la Corte de Apelación Share’yyah reconoció los derechos de la madre sobre la
custodia de los menores y ordenaba que se le entregasen. Este fue un fallo in-
usual en la historia, donde por primera vez en una Corte islámica primaba el
respeto a los derechos individuales y universales de las personas, en este caso
de los menores.
A pesar de esta decisión histórica, Gabriela no ha podido por el momento
recuperar a sus hijos, tan sólo le han permitido verlos unas 10 veces al año. Las
visitas han sido siempre muy tensas porque madre e hijos están vigilados
constantemente por el padre y una “psicóloga” y en el momento en el que la
madre dice algo que el padre considera inconveniente las visitas se dan por fi-
nalizadas.
El principal resultado es que esta mediación, si bien ha fracasado en el
concreto supuesto, ha servido para concienciar a muchos Estados de la grave-
dad de estas cuestiones, les ha hecho reflexionar y ha provocado la elabora-
ción de Convenios internacionales en esta materia o la ratificación de los ya
existentes5.
V. LA MEDIACIÓN EN AUSENCIA DE CONVENIO
La mediación cobra un especial sentido en los supuestos en los que el

niño es sustraído hacia un Estado no miembro del Convenio de la Haya, espe-
cialmente si dicho Estado es un País islámico. Esta es la línea que está comen-
zando a trabajar REUNITE, porque, en estos casos, no sólo no se retorna al
menor al lugar de su residencia habitual sino que, generalmente, no se garan-
tizan las visitas con el progenitor que ha sido indebidamente privado de la
compañía de sus hijos, como se puede verificar claramente en el ejemplo reco-
gido en el número anterior.
REUNITE en estos casos está iniciando las siguientes líneas de actuación:
• Publicación de un libro de referencia que ofrezca una visión clara
de los aspectos legales, sociales, culturales y religiosos relativos a la familia
y especialmente a la custodia de menores, secuestro, de unos 45 países.
• Identificación de abogados especialistas, ONGs y Departamentos
gubernamentales para la mutua cooperación.
• Promover la conclusión de acuerdos bilaterales.
Fomentar el conocimiento y la comprensión a través del diálogo, entrena-
miento y educación.
Aunque la asociación mencionada no ha profundizado excesivamente, tal
y como veremos en el número siguiente que ha hecho con las sustracciones en
el marco del Convenio de la Haya, y, dada la situación de los países islámicos,
no cabe duda que esta se perfila como la única vía para tratar de superar las
sustracciones y conseguir que el sustractor acceda a llegar a algún tipo de
acuerdo razonable. De hecho, aunque entre España y Marruecos existe el con-
venio de restitución de menores mencionado anteriormente, dicho convenio
5.
Así a raíz de este caso Argentina ratificó el 5 de octubre de 2000 la Convención Intera-
mericana sobre Restitución de Menores. Argentina fue uno de los pocos países que se adhirió a
todos los protocolos internacionales, exhortando a que todos los Estados cumpliesen con lo
prometido, firmando y ratificando las Convenciones pertinentes sobre el secuestro de niños
por parte de uno de sus padres.
se ha revelado inoperativo y es preciso que iniciemos desde nuestro país una

vía para propiciar las mediaciones entre los sustractores, que se llevan indebi-
damente a los hijos a Marruecos, y los progenitores que se ven indebidamente
privados de sus hijos en España, especialmente teniendo en cuenta que las
sustracciones hacia Marruecos desde nuestro país están creciendo de una ma-
nera alarmante.
VI. LA MEDIACIÓN EN EL MARCO DEL CONVENIO DE LA HAYA DE

1980 SOBRE ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN
El Convenio de la Haya de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción in-

ternacional de menores establece un sistema de cooperación entre Autorida-
des Centrales designadas por los países miembros muy efectivo6. El sistema a
grandes rasgos y para los supuestos más frecuentes es el siguiente: cuando el
progenitor de un menor de 16 años que tiene sobre el mismo la guarda y cus-
todia (compartida o no) o el derecho a decidir en que país va a residir su hijo es
privado de dicha custodia o de dicho derecho en virtud de una sustracción in-
ternacional, tiene la facultad de acudir la Autoridad Central7 del Estado en el
que resida a fin de solicitar la restitución. Dicha Autoridad si verifica que efec-
tivamente se ha producido una sustracción, deberá transmitir la solicitud de
restitución a la Autoridad Central del Estado Miembro al que haya sido trasla-
dado indebidamente el menor. Esta última Autoridad verificará, en su propio
Estado, el domicilio en el que se encuentra residiendo el menor y trasladará el
expediente al órgano judicial competente para conocer de la sustracción.
Si el menor ha sido trasladado a España el competente es el Juzgado de
Primera Instancia correspondiente al lugar en el que se halle el menor que
haya sido objeto de un traslado ilícito. Dicho Juzgado, antes de ordenar la res-
titución inmediata del menor convocará una vista en la que se analizará, sin
entrar en el fondo del asunto, si se da alguna de las causas tasadas y concretas
de los artículos 12 y 13 del Convenio que impidan la restitución del menor.
6.
Acerca del Convenio vid. M. Adam Muñoz y S. García Cano coords., Sustracción inter-
nacional de menores y adopción internacional, Madrid, Colex, 2004. M. Montón García, La sustrac-
ción de menores por sus propios padres, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003; B. Gómez Bengoechea, As-
pectos civiles de la sustracción internacional de menores (Problemas de aplicación del Convenio de La
Haya de 25 de octubre de 1980), Madrid, Dykinson, 2003; I. Lázaro González coord.., Los menores en
Derecho español, Madrid, Tecnos, 2002.
7.
Cada Estado miembro tiene la obligación de designar una Autoridad Central, general-
mente un órgano administrativo, que será la encargada de recibir y enviar las solicitudes de resti-
tución, en España dicha Autoridad es la Subdirección General de Cooperación Jurídica interna-
cional que depende del Ministerio de Justicia y se encuentra ubicada en la C/ San Bernardo, 62.
La vista está regulada en los artículos 1.901 a 1.908 de la LEC de 1881 toda-
vía vigentes en tanto en cuanto no se elabore la Ley de cooperación jurídica
internacional y jurisdicción voluntaria (Disp. Finales 18 y 20 de la Ley de En-
juiciamiento Civil 1/2000) y se desarrolla según se describe a continuación:
• Podrá promover el procedimiento la persona, institución u orga-
nismo que tenga atribuido el derecho de custodia del menor, la Autoridad
Central española encargada del cumplimiento de las obligaciones im-
puestas por el correspondiente convenio y, en representación de ésta, la
persona que designe dicha autoridad. Normalmente es la Autoridad Cen-
tral española a través del Abogado del Estado la encargada de promover
el procedimiento (art. 1.902).
• Las actuaciones se practicarán con intervención del Ministerio Fis-
cal y los interesados podrán actuar bajo la dirección del abogado (art. 1.902).
• La tramitación del procedimiento tendrá carácter preferente y debe-
rá realizarse en el plazo de seis semanas desde la fecha en se hubiere soli-
citado ante el Juez la restitución del menor (art. 1.902).
• A petición de quien promueva el procedimiento o del Ministerio
Fiscal, el Juez podrá adoptar cualquier medida provisional de custodia
del menor que estime pertinente (art. 1.903).
• Promovido el expediente, el Juez dictará en el plazo de veinticua-
tro horas, resolución en la que se requerirá a la persona que ha sustraído o
retiene al menor, con los apercibimientos legales, para que en la fecha que
se determine, que no podrá exceder de los tres días siguientes, comparez-
ca en el juzgado con el menor y manifieste: a) si accede voluntariamente a
la restitución del menor a la persona institución y organismo que es titular
del derecho de custodia; b) si se opone a la restitución por existir alguna
de las causas establecidas en el correspondiente convenio cuyo texto se
acompañará al requerimiento.
• Si la solicitud de restitución se solicita por el Convenio de la Haya
de 1980 las causas establecidas para la no restitución son las siguientes:
— No debe de haber transcurrido un plazo superior a un año des-
de que se produjo la sustracción (art. 12). Si ha transcurrido más de ese
año, la restitución no es automática si se verifica que el menor está in-
tegrado en su nuevo medio;
— No se restituirá si se demuestra por el sustractor que la perso-
na, institución u organismo, que se hubiera hecho cargo de la persona
del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el
momento en que fue trasladado o retenido, o había consentido o pos-
teriormente aceptado el traslado o retención (art. 13);
— No se restituirá igualmente si se demuestra por el sustractor
que existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga
a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al me-

nor en una situación intolerable (art. 13);
— Por último la autoridad judicial o administrativa podrá asimismo
negarse a ordenar la restitución si comprueba que el propio menor se
opone a su restitución, cuando haya alcanzado una edad y un grado de
madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones (art. 13).
• En la comparecencia se oirá al solicitante y al Ministerio Fiscal y, en
su caso, y separadamente, al menor sobre su restitución. El Juez resolverá
por Auto dentro de los dos días siguientes a contar desde la fecha de la
comparecencia, si procede o no a la restitución, teniendo en cuenta el in-
terés del menor (art. 1.905 LEC).
• En la comparecencia el sustractor puede acceder a la devolución o
se puede oponer (únicamente basándose en las causas enumeradas ante-
riormente, porque el resto de las alegaciones, que entrarían ya en el fondo
de la cuestión, no serán tenidas en cuenta) (arts. 1.906 y 1.907).
• Celebrada la comparecencia y, en su caso, practicadas las pruebas
pertinentes dentro de los seis días posteriores, el Juez dictará auto dentro
de los tres días siguientes, resolviendo, en interés del menor y en los tér-
minos del convenio, si procede o no su restitución. Contra dicho auto sólo
cabrá recurso de apelación en un solo efecto, que deberá resolverse en el
plazo improrrogable de veinte días (art. 1.908 LEC).
Como podemos verificar a través de lo descrito, el procedimiento de resti-
tución es un procedimiento que se tramita con toda celeridad, por lo que cabe
preguntarse, ¿por qué acudir a la mediación en un supuesto en el que se ha
encontrado al niño sustraído en un Estado Miembro del Convenio de la Haya
de 1980 y va a ser enviado y entregado, sin lugar a dudas a la persona o enti-
dad que lo tenía bajo su custodia en otro Estado Miembro?
La razón para utilizar la mediación la podemos comprender a través de
un ejemplo: Imaginemos el supuesto de un matrimonio entre una francesa y
un español con dos hijos, residentes la familia en París. Surge la crisis matri-
monial y el tribunal francés otorga la guarda y custodia de los menores a la
madre, volviéndose el padre a residir a España. El tribunal francés le ha otor-
gado unos derechos de visita entre los que se encuentra el de tener consigo a
sus hijos durante un mes entero en el verano. El padre tiene consigo a los ni-
ños en España el mes de agosto y, aprovechando esas visitas, decide no devol-
verlos y matricularlos en un colegio en España. La madre pone en funciona-
miento el Convenio de la Haya y en España; tras localizar a los niños a través
de la INTERPOL, se cita al padre a una vista en la que se le oirá y, si no se apre-
cia que exista alguna causa que impida la devolución de los menores a Fran-
cia, se ordenará la misma. Si la relación entre los cónyuges es muy enconada,
la restitución será, probablemente, muy traumática para los niños.
Los estudios, llevados a cabo por REUNITE, que se han hecho sobre niños
que habían sufrido una sustracción que se había resuelto de forma traumática,
concluyen que casi todos los menores presentaban similar y anormal compor-
tamiento. Dicho comportamiento incluía: a) pérdida de confianza; b) miedo a
abandonar la seguridad del círculo familiar y de la gente que el menor cono-
cía; c) profundo sentimiento de culpa que se podía expresar directamente o a
través de tristeza, ira, o comportamientos como autodestrucción o desórdenes
alimenticios (anorexia o bulimia); d) grandes dificultades para trabar relacio-
nes personales y de amistad.
Por ello se consideró por la asociación citada que era mucho menos trau-
mático para los hijos que la sustracción se resolviese con un cierto acuerdo de
los padres, que propiciase una solución “amistosa” al conflicto que pudiese
minimizar estos traumas y garantizar un pacífico contacto de los hijos con am-
bos progenitores.
Se verificó a través de casos reales que un acuerdo entre los padres logra-
do a través de una mediación servía en general para:
• Evitar procedimientos judiciales contenciosos en ambos países.
• Evitar una nueva sustracción por el otro progenitor a modo de re-
vancha.
• Evitar retrasos en solucionar la situación.
• Conseguir que los padres participasen activamente en llegar a un
acuerdo que garantice el futuro de su familia.
Sin embargo, a pesar de los beneficios innegables de un proceso de me-
diación, se constató por los especialistas contratados por REUNITE que exis-
tían unos puntos débiles en la mediación que debían ser tenidos en cuenta a
fin de que el procedimiento ofreciese toda clase de garantías y fuese utilizado
por los afectados por la sustracción dichos puntos débiles eran los siguientes:
Seguridad.-La mediación en sustracción internacional de menores no se
podía poner en práctica sola, sino que debía ser una operación complementa-
ria al procedimiento judicial de retorno, cuando se ha iniciado el proceso de
retorno ante los tribunales y todavía no ha finalizado. El tribunal debía garan-
tizar, en todo momento, el hecho de que el menor va a permanecer localizable
en ese país y no va a ser trasladado a otro, puesto que si el sustractor aprove-
chaba la mediación para volver a sustraer, la mediación perdería la confianza
de los padres afectados.
Velocidad.-El proceso judicial de restitución de menores es un proceso de
emergencia que debe finalizarse, como se ha referido anteriormente, seis se-
manas después de haberse iniciado. Consecuentemente, cualquier mediación
tenía que ser organizada, y concluida en un período de tiempo inferior. Una
mediación que se celebrase tras la finalización del procedimiento judicial era
susceptible de dilatar indebidamente el proceso, lo cual en estos casos resulta-

ba algo inaceptable.
Aceptación internacional.-La mediación sólo puede funcionar si tanto
los gobiernos como los litigantes tienen fé en ella. Esta aceptación es fácil en
países como Gran Bretaña en los que la mediación se utiliza con gran frecuen-
cia, pero es más difícil en países como Estados Unidos en los que está despres-
tigiada por ser un vía de solución de conflictos que utilizan las personas que
no pueden pagarse un pleito.
Accesibilidad.-En los casos de sustracción es posible (y bastante probable
en el marco de la UE) que uno de los progenitores no conozca el idioma del Es-
tado en el que se está llevando a cabo la Audiencia de las partes en la aplica-
ción del Convenio de La Haya, por ello es muy importante indicarle que la
mediación que se le propone no es una manera de dilatar el procedimiento ni
de hacerle desistir de su requerimiento de restitución. Se le ha de hacer enten-
der que el procedimiento puede seguir su curso aunque exista mediación y
que tendrá derecho, a que se obtenga una decisión que acuerde la restitución.
El padre extranjero que ha sufrido la sustracción debe contar en todo momen-
to con traductores e interpretes que le permitan conocer y comprender con
precisión lo que está sucediendo en el procedimiento.
Incentivo.-Es necesario que el progenitor no custodio tenga un verdade-
ro incentivo para someterse a una mediación y este puede ser el hecho de que
a pesar de no tener la custodia va a poder también decidir sobre el futuro de
sus hijos y van a garantizarse el cumplimiento de sus derechos de visita por
parte del progenitor custodio.
Especialización.-Para tener éxito, cualquier esquema de mediación debe
contar con la aprobación y el apoyo de las partes y sus abogados. Es impres-
cindible que el esquema de la mediación, sea realmente de co-mediación, es
decir, un equipo compuesto por un mediador abogado y otro no abogado.
Ello requerirá que los mediadores esté familiarizados con los supuestos inter-
nacionales de sustracción de menores y que tengan la capacidad de trabajar
efectivamente en colaboración con abogados y gobiernos extranjeros. Los de-
rechos de los dos países implicados pueden ser diferentes y es preciso tener
un gran cuidado con estas diferencias a fin de que el proceso no se vaya a pi-
que.
Obligatoriedad de la decisión.-Una vez que el acuerdo ha sido alcanza-
do, no debería existir dificultad alguna en asegurar que el Tribunal que se en-
cuentra aplicando el Convenio de la Haya lo va a aceptar y va a plasmar los
contenidos de dicho acuerdo en una resolución. Se ha de prestar una especial
atención en asegurar que la resolución que contiene el acuerdo es lo suficien-
temente fehaciente y comprensible para evitar que pueda ser ignorada en un
país extranjero y evitar innecesarios pleitos subsiguientes.
En Inglaterra y Gales, REUNITE, está garantizando la puesta en marcha

de un proyecto piloto de mediación en sustracción de menores que fue puesto
en práctica en noviembre de 2003.
Este proyecto se ofreció a padres que habían solicitado una orden de re-
torno de niños trasladados indebidamente a Inglaterra y Gales. Se les ofreció
la mediación como un medio de resolver el problema, no como un requisito
previo para llevar a cabo los procedimientos del Convenio de la Haya.
La Mediación ofrecida por REUNITE fue aceptada en 20 casos. Analizan-
do los primeros 7 casos se pudo verificar que la mediación tuvo éxito en dos
casos de sustracción desde España, en otros dos desde Irlanda, y en otro des-
de Francia y fracasó en dos casos: sustracciones producidas desde Croacia y
Alemania.
Tomando como ejemplo uno de los casos expuestos, el de una sustracción
desde España esta discurrió de la siguiente manera:
• El día 2 de enero de 2003 la madre británica sacó a los menores de
España, país en el que vivían y los instaló en el Reino Unido.
• Desde enero a diciembre de 2003 el padre y la madre realizaron
una serie de viajes entre España y el Reino Unido tratando de solucionar
amistosamente la situación.
• Finalmente en diciembre de 2003 el padre desde España puso en
funcionamiento el Convenio de la Haya de 1980 y solicitó la restitución de
los menores cuando habían sido sustraídos desde hacía más de un año.
• El 5 de enero de 2004 La High Court of England and Wales, consi-
deró que este era un caso susceptible de someter al proyecto piloto de me-
diación de REUNITE (debido a que, con motivo del transcurso del año la
restitución o no se produciría o no sería automática) y fijó la audiencia
para el mes de febrero.
• Los padres aceptaron la mediación y, durante todo el proceso, RE-
UNITE le asignó gratuitamente un intérprete al padre.
En el presente caso, los padres fueron capaces de reunirse y discutir el fu-
turo de su familia y llegar a un acuerdo que fue dibujado entre ambos en un
“memorando de entendimiento”. Dicho Memorando fue examinado por am-
bos padres y por los abogados y sometido al Tribunal que lo convirtió en una
resolución que fue presentada ante las Autoridades españolas. Por lo tanto, si
alguna de las partes no cumpliese la resolución, la otra podría solicitar el cum-
plimiento obligatorio ante los Tribunales.
En los casos de mediación del proyecto piloto REUNITE asistió a los pa-
dres que habían sido privados de sus hijos y cubrió sus gastos de viaje y aloja-
miento mientras duró el proceso y se ocupó igualmente de los gastos de me-
diadores e interpretes.
CONCLUSIÓN
Los casos de sustracción internacional de menores no hacen sino incre-

mentarse cada año que transcurre y los canales internacionales que existen
para lograr la restitución, o bien no son efectivos en todos los países, o bien no
sirven para evitar los enormes traumas que produce una sustracción en los ni-
ños que la han sufrido. La mediación en estos casos es una iniciativa pionera
que se puesto en práctica en el Reino Unido y que ofrece, por el momento re-
sultados muy esperanzadores. Es necesario que se profundice en ella, espe-
cialmente para ponerla en práctica con respecto a las sustracciones que se lo-
calizan en países islámicos, porque, probablemente va a ser ésta la única
manera de poder solucionar la sustracción y obtener la restitución de los me-
nores al verificarse que, aún en el caso de que existan Convenios internaciona-
les con estos países, éstos no funcionan de forma satisfactoria.
MÉTODOS EXTRAJUDICIALES DE
SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL
ÁMBITO DEL CONSUMO
NUEVOS RETOS EN LA
CONFIGURACIÓN JURÍDICA DE
LOS MÉTODOS EXTRAJUDICIALES
EN EL ÁMBITO DEL CONSUMO
JAVIER GUILLÉN CARAMÉS
Profesor Titular de Derecho Administrativo
Sumario: I. Introducción: planteamiento del problema.- II. Sistematización de las di-

versas modalidades de intervención de las administraciones públicas en el
arbitraje.- III. Breve aproximación a la actividad administrativa arbitral y su
incidencia en la protección de los consumidores y usuarios: 1. Tipología de la
actividad administrativa arbitral según la legislación sectorial. Las distintas posibi-
lidades de elección para el consumidor y usuario en función del sector económico en el
que se desenvuelva. 2. ¿Pueden calificarse estas modalidades de actividad adminis-
trativa de verdadero arbitraje? Rasgos característicos que permitan configurar a esta
forma de actividad como un verdadero arbitraje.- IV. Administración y arbitraje de
consumo: 1. Configuración legal del arbitraje de consumo. 2. Distinción con la figura
del arbitraje institucional del artículo 14 LA. 3. Peculiaridades de la organización ad-
ministrativa del arbitraje de consumo y sus posibles disfuncionalidades.- V. Pro-
puesta de reforma del sistema arbitral de consumo.- VI. conclusiones.- Bi-
bliografía
I. INTRODUCCIÓN: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Han transcurrido, a día de hoy, ya más de diez años desde la implantación

del sistema arbitral de consumo en nuestro país mediante la aprobación del
180 JAVIER GUILLÉN CARAMÉS
Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo, y hemos asistido con agrado a su rápida

implantación en toda España, produciéndose importantes logros en la resolu-
ción extrajudicial de conflictos en materia de protección de los consumidores.
No obstante, y a pesar de su indudable éxito desde la perspectiva de los
consumidores y me atrevería a decir que también desde la de los empresarios,
el sistema arbitral de consumo plantea una serie de problemas en la actuali-
dad, vistos desde el prisma de las Administraciones Públicas y de su interven-
ción en este procedimiento que hace necesaria la reflexión así como la búsque-
da de posibles soluciones de lege ferenda que ayuden a mejorar el sistema
arbitral de consumo.
Dos son los principales problemas que, a mi juicio, se plantean en la actua-
lidad en la resolución extrajudicial de conflictos en materia de consumo. Por
un lado, el legislador ha implantado diversos sistemas de resolución de con-
flictos en favor de los consumidores y usuarios, al margen o mejor dicho en
paralelo al sistema arbitral de consumo, en ámbitos sectoriales concretos de
indudable trascendencia para los consumidores y usuarios. Un claro ejemplo
de esta problemática puede encontrarse en la progresiva liberalización de de-
terminados servicios públicos como son los de la energía, servicios postales,
telecomunicaciones, etc., que van a ser prestados por diversos operadores pri-
vados en un régimen de libre concurrencia lo que va a conllevar que la protec-
ción de los consumidores o usuarios de estos servicios demande una especial
atención tanto por parte de la legislación específica de cada uno de estos sec-
tores liberalizados, como por la legislación de consumo. Las diversas normas
que regulan estos sectores se han hecho eco de esta necesidad y han previsto
en casi todas ellas un doble sistema alternativo de resolución extrajudicial de
conflictos: de un lado, el específico de la ley sectorial de naturaleza jurídico-
administrativa y, de otro, la remisión al sistema arbitral de consumo que,
como se examinará, tiene una naturaleza jurídica que podría calificarse de hí-
brida, pues tiene por una parte aspectos que caen bajo la regulación específica
de Derecho Administrativo como pueden ser la organización y los actos que
desarrollan las Juntas arbitrales, mientras que por otra parte los conflictos que
resuelve el Colegio arbitral como la resolución que pone final a los mismos –el
laudo– son de naturaleza jurídico privada. Pues bien esta doble solución, con
sus distintas y muy diferentes consecuencias jurídicas puede provocar dis-
funciones importantes, como tendremos ocasión de examinar, en lo que se re-
fiere a la protección de los consumidores.
La segunda cuestión que resulta necesario traer a colación deriva del pro-
pio sistema arbitral de consumo, tal y como se encuentra previsto en el RD
636/1993, especialmente en lo que se refiere a su procedimiento y a la configu-
ración orgánica del mismo. Baste en este momento apuntar sucintamente dos
de los aspectos controvertidos que serán tratados posteriormente. En primer
lugar la configuración institucional del sistema de arbitraje de consumo,
Nuevos retos en la configuración jurídica de los métodos extrajudiciales ... 181
creándose dos estructuras para el desarrollo del mismo –Junta Arbitral y Cole-
gio Arbitral– con funciones obviamente distintas y con soluciones jurídicas
igualmente diferentes a los problemas que puedan plantearse de la adopción
de los actos que estos dos órganos emiten, puede provocar resultados paradó-
jicos como que los actos de las Juntas Arbitrales son actos administrativos que,
por tanto, pueden ser revisados por la jurisdicción contencioso-administrati-
va y que, al mismo tiempo, esos mismos actos pueden ser el fundamento o la
causa de nulidad del laudo emitido por el otro órgano que participa en el sis-
tema arbitral de consumo –el Colegio Arbitral– y que su ulterior revisión vía la
impugnación del laudo sea encomendada a la jurisdicción civil, en virtud de
lo dispuesto en el RD 636/1993 y en los artículos 40 y siguientes de la nueva
Ley 60/2003, de 23 de diciembre.
A esta posible disfunción que lleva aparejada el sistema arbitral de consu-
mo puede unírsele otra cuestión que más que un problema en sí del sistema
arbitral es una propuesta de mejora de lege ferenda que, en mi opinión, puede
propugnarse con los matices y las propuestas que aludiré a continuación, y
que va referida a la posibilidad de que la posible ejecución forzosa de los lau-
dos pueda ser encomendada a la Administración y no a la jurisdicción civil or-
dinaria como se prevé en la actualidad.
Serán sobre estas cuestiones sobre las que versará el presente trabajo en-
caminado principalmente a la consecución de un fin primordial que encuen-
tra su razón de ser en el artículo 51 de nuestra Carta Magna: la mejora en la
protección del consumidor mediante el establecimiento de procedimientos
eficaces por parte de los poderes públicos. La necesidad de progresar en estos
procedimientos y de mejorar los ya existentes resulta del todo necesario para
dar contenido y verdadera funcionalidad al mandato establecido en el citado
precepto
II. SISTEMATIZACIÓN DE LAS DIVERSAS MODALIDADES DE

INTERVENCIÓN DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS EN EL
ARBITRAJE
Con carácter previo al examen de las cuestiones apuntadas opino que

puede resultar conveniente el análisis de las diversas modalidades de partici-
pación de las Administraciones Públicas en los sistemas de resolución extraju-
dicial de conflictos, con la finalidad de aclarar y distinguir conceptos y catego-
rías. Esta clasificación se puede abordar desde una doble perspectiva: de un
lado, desde la participación de las Administraciones Públicas como parte de
un procedimiento arbitral, en cuyo caso habrá que distinguir si se trata de un
arbitraje de Derecho privado o si nos encontramos ante la posibilidad de con-
figurar un arbitraje de Derecho público; y, por otro, desde la actividad que

puede realizar la Administración pública resolviendo conflictos entre particu-
lares, que es lo que ha sido definido por la doctrina ius administrativa como ac-
tividad administrativa arbitral.
i) La posibilidad de que las Administraciones Públicas puedan resolver los
conflictos que se susciten con los particulares a raíz de la adopción de resolu-
ciones administrativas que afecten a éstos, acudiendo a la fórmula procedi-
mental del arbitraje ha resultado ser una cuestión altamente controvertida. La
causa fundamental se encuentra en que las materias y asuntos de los que cono-
ce la Administración no suelen ser de libre disposición por parte de las mismas
al encontrarse vinculadas a la satisfacción de los intereses generales. A ello hay
que añadir que en virtud del artículo 106.1 de nuestra Constitución «los Tribu-
nales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación admi-
nistrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifica» por lo
que parece en un principio, siguiendo una interpretación literal de este pre-
cepto, que se excluye la posibilidad de que mediante un convenio arbitral se
pueda eximir del control judicial una actuación de las Administraciones Públi-
cas. Sin embargo, esta interpretación en sentido estricto del tenor literal del ar-
tículo 106.1 de la Constitución podría verse atemperada cuando exista una al-
ternativa, prevista mediante norma con rango de ley, al control judicial
mediante otro mecanismo en el que un tercero revestido de la autoridad de ár-
bitro desempeñe funciones similares o equivalentes a las jurisdiccionales.
En este sentido parece decantarse el Tribunal Constitucional al señalar en
su sentencia 34/1995, de 6 de febrero, resolutoria de un recurso de amparo por
presunta violación del principio de igualdad y del derecho a la tutela judicial
efectiva en relación con la discrecionalidad técnica de comisiones administra-
tivas examinadoras, estableció tras examinar los artículos 1, 9 y 103.1 lo si-
guiente:
«Siendo los anteriores preceptos los presupuestos de la declaración contenida
en el artículo 106.1 CE, es claro que, del conjunto que se acaba de describir, se
desprende un diseño constitucional de control máximo de la actividad adminis-
trativa, en la que, salvo exclusión legal expresa y fundada en motivos suficientes
–que en todo caso corresponde valorar a este Tribunal– no se produzcan exencio-
nes en la regla general de sujeción de aquéllas al control y fiscalización de los Tri-
bunales de Justicia. Que esto es así se desprende de una jurisprudencia reiterada
de este Tribunal, que se ha ocupado de mantener que si bien la Constitución no ha
definido cuáles deben ser los instrumentos procesales que hagan posible ese con-
trol jurisdiccional, sí ha afirmado, en cambio, la necesidad de que dichos mecanis-
mos han de articularse de tal modo que aseguren sin inmunidades de poder, una
fiscalización plena del ejercicio de las atribuciones administrativas».
Por lo tanto y siguiendo una interpretación amplia de lo señalado por el
Tribunal Constitucional podría admitirse la posibilidad del sometimiento por
parte de la Administración al arbitraje, en base a la similitud que ostenta esta

institución con la actividad que desarrollan los órganos jurisdiccionales.
Pero a pesar de que puede resultar viable la institución arbitral para el so-
metimiento de las cuestiones conflictivas en las que se puedan ver inmersas
las Administraciones Públicas fruto de su actuación, resulta necesario deslin-
dar qué cuestiones pueden someterse a arbitraje y quedar exentas, por tanto,
del control jurisdiccional, así como qué tipo de arbitraje –de Derecho público
o privado– va a resultar ser el idóneo para la resolución de las cuestiones liti-
giosas de los entes administrativos.
En primer lugar, respecto a qué actuaciones de las Administraciones Pú-
blicas pueden ser objeto de arbitraje, la doctrina conviene que sólo sería viable
respecto a aquellas actuaciones que se encuentran sometidas a las reglas del
Derecho privado por un lado, y a los contratos y convenios por otro. En el pri-
mer supuesto sería posible el recurso a la institución arbitral puesto que al re-
ferirse a materias reguladas por el Derecho privado se encontrarían dentro
del ámbito de libre disposición de las partes. En el segundo caso, podría ser
válido debido a que el conflicto no surge de un acto administrativo, sino sobre
una relación jurídica Administración-administrado que precisa de interpreta-
ción. Así en este último supuesto, el árbitro no sustituiría al juez contencioso-
administrativo decidiendo sobre la validez o no de un acto administrativo,
sino que se limitaría a enjuiciar una relación administrativa conformada de
común acuerdo entre la Administración y el administrado.
El segundo interrogante acerca de qué tipo de arbitraje sería el adecuado
para la resolución de estos conflictos en los que la Administración actuará
como parte en el procedimiento arbitral, la respuesta va a depender, del mis-
mo modo, de la naturaleza de la relación jurídica controvertida.
En aquellos supuestos en los que la Administración actúa conforme a re-
glas de Derecho privado no existe obstáculo para que el arbitraje se encuadre
dentro del sistema regulado en la nueva Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de
arbitraje (en adelante, LA). De este modo la celebración del convenio arbitral
así como el desarrollo del procedimiento se encontrará sometida a los requisi-
tos y formalidades previstos en la propia LA. En el caso de las sociedades mer-
cantiles públicas y demás sociedades participadas por entes públicos, el some-
timiento del conflicto a arbitraje no precisará, en la mayor parte de los casos,
ningún requisito especial, y se tratará más bien de un fenómeno ordinario del
tráfico mercantil en el que la empresa desarrolla su actividad. En definitiva, lo
relevante va a ser la naturaleza –pública o privada– de la controversia sobre la
que pueda recaer el arbitraje y no la del sujeto que es parte de esa controver-
sia. Así, por ejemplo, no podrán ser objeto de este tipo de arbitraje las cuestio-
nes surgidas cuando entidades públicas empresariales como AENA o Puertos
del Estado actúen en el ejercicio de potestades administrativas aunque la ac-
tuación ordinaria de estos entes públicos se rija por el Derecho privado tal y
como prevé la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración
General del Estado (LOFAGE). Lo mismo sucederá con las cuestiones que sur-
jan en relación con el ámbito de contratación de las sociedades mercantiles
públicas, si el conflicto se refiere a aspectos de Derecho Público que puedan
regir la decisión de celebrar un contrato y la selección del contratista. Serán ar-
bitrables, en cambio, las controversias jurídicas de naturaleza privada aunque
una de las partes sea Administración Pública.
Distinto es el supuesto que se plantea cuando la naturaleza de la contro-
versia es de carácter jurídico-público. Se ha querido ver en el artículo 107.2 de
la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Pro-
cedimiento Administrativo Común (LPC) una habilitación a favor del arbitra-
je de Derecho Administrativo. En concreto el art. 107.2 dispone:
«Las leyes podrán sustituir el recurso de alzada, en supuestos o ámbitos secto-
riales determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por
otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y
arbitraje, ante órganos colegiados o comisiones específicas no sometidas a ins-
trucciones jerárquicas, con respeto a los principios, garantías y plazos que la pre-
sente Ley reconoce a los ciudadanos y a los interesados en todo procedimientos
administrativo.
En las mismas condiciones, el recurso de reposición podrá ser sustituido por
los procedimientos a que se refiere el párrafo anterior, respetando su carácter po-
testativo para el interesado».
La mención al arbitraje como fórmula sustitutiva de los recursos de alzada
y reposición, tal y como lo prevé este precepto, no parece que sea una vía al-
ternativa a la posibilidad de configurar un verdadero arbitraje de Derecho
Administrativo excluyente, por tanto, de la vía jurisdiccional contencioso-ad-
ministrativa. Sin ánimo de extendernos en estos aspectos, pues excede del
propósito de este trabajo, la doctrina se ha mostrado reacia ha admitir que la
previsión del art. 107.2 LPC suponga una base jurídica suficiente para que el
legislador admita el recurso al arbitraje en este tipo de controversias. Eso sí,
ello no impide que, mediante Ley, se admita y regule el arbitraje de Derecho
Administrativo, abriéndose a esta técnica de resolución de conflictos materias
a las que, en la actualidad, no cabe otra vía de resolución que la contencioso-
administrativa. En este sentido, esta hipotética Ley de Arbitraje Administrati-
vo debería delimitar de forma concreta y lo más preciso posible las cuestiones
jurídico-administrativas que podrían someterse a esta técnica de resolución
extrajudicial de conflictos.
ii) Una cuestión diferente a la que acabamos de examinar es la referida a
aquellos supuestos en que la Administración es la que se encarga de resolver
mediante la técnica arbitral, normalmente prevista por la legislación sectorial
(telecomunicaciones, energía, consumo, transportes, etc.), las controversias
que se puedan suscitar entre particulares. Esta forma de actividad administra-

tiva, denominada como actividad administrativa arbitral, fue definida por el,
profesor RAMÓN PARADA como aquella que «realiza la Administración Pública
cuando decide controversias o conflictos entre los administrados sobre dere-
chos privados o administrativos». De nuevo y, como puede desprenderse de
la definición que acabamos de señalar se configuran por el legislador dos for-
mas de actividad arbitral que pueden desarrollar las Administraciones Públi-
cas:
a) Aquella que resuelve controversias entre sujetos privados me-
diante actos administrativos. En estos supuestos no puede hablarse de un
arbitraje en sentido propio puesto que ni las partes escogen esta vía de
forma voluntaria pues viene impuesta ope legis; ni tampoco queda exclui-
da la vía judicial al ser el acto administrativo que resuelve el conflicto un
acto plenamente impugnable ante la jurisdicción contencioso-adminis-
trativa. Por tanto, sería más correcto de hablar de mecanismos de resolu-
ción de conflictos.
b) Por otro lado, se encontraría aquella actividad arbitral en que la
Administración resuelve conflictos entre particulares sobre derechos de
naturaleza estrictamente privada, mediante la emisión de un laudo de ca-
rácter privado, como ocurre en el arbitraje de consumo. Es en estos su-
puestos donde habrá que analizar las características de esta técnica jurídi-
ca de resolución de conflictos para poder vislumbrar si nos encontramos
ante un verdadero arbitraje o no.
Al estudio de estas dos técnicas de resolución de conflictos que prevé el le-
gislador sectorial dedicaremos el apartado siguiente.
III. BREVE APROXIMACIÓN A LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

ARBITRAL Y SU INCIDENCIA EN LA PROTECCIÓN DE LOS
CONSUMIDORES Y USUARIOS
Como acaba de apuntarse, la Administración actúa como árbitro en dife-

rentes supuestos previstos por la legislación sectorial resolviendo conflictos que
se suscitan entre personas privadas. Esta categoría de la actividad administrati-
va se ha venido produciendo en base a motivos y causas de muy diversa índole.
Entre estas pueden destacarse esencialmente dos de carácter muy significativo.
Así, de un lado, como consecuencia de los muy diversos avatares en que se ha
visto inmersa nuestra evolución constitucional, se ha dado entre nosotros una
vivencia defectuosa del principio de separación de poderes, y en especial del
contraste entre la Administración y la Justicia, así como el sometimiento de la
primera a la segunda. En este clima, en el que la Ley formal no estaba sometida
a ningún control superior, no resultaba extraño que el legislador sectorial sus-

trajera una determinada categoría de asuntos de la jurisdicción ordinaria, enco-
mendado su resolución a órganos más o menos híbridos o directamente admi-
nistrativos. Sin embargo, con la llegada de la CE y la reserva de la función
jurisdiccional a Jueces y Tribunales tal y como establecen los artículos 117 y 122
CE, puso punto final a esta práctica legislativa y conllevó la desaparición de las
denominadas jurisdicciones administrativas especiales.
Este proceso hizo que en alguno de esos ámbitos se sustituyera la jurisdic-
ción administrativa especial por un sistema de arbitraje voluntario. No obs-
tante, este proceso se ha vuelto ha invertir y, en la actualidad, nos encontra-
mos asistiendo a una nueva etapa caracterizada por la proliferación de
normas que atribuyen a distintos órganos administrativos la función de reso-
lución de conflictos, llevando en algunos supuestos al ámbito administrativo
controversias que son materialmente de índole civil, como ocurre en el caso
de la protección de los consumidores, lo que requiere abordar una breve re-
flexión acerca de este fenómeno.
Sin perjuicio de lo que expondremos en las líneas siguientes resulta necesa-
rio, a mi juicio, exponer, aunque sea someramente, cuál es el fundamento de este
tipo de arbitraje o de actividad arbitral que justifica la intervención de las Admi-
nistraciones públicas en la resolución de conflictos inter privatos y que, por tanto,
en un principio deberían caer dentro del ámbito del arbitraje regulado en la LA.
El punto de partida se encuentra en el art. 103. 1 CE en el que establece
que la Administración sólo puede actuar para el servicio de los intereses generales.
Esta regla constitucional marca el contorno y los límites al legislador a la hora
de atribuir nuevas potestades a las Administraciones y permite a su vez al Tri-
bunal Constitucional controlar la legalidad constitucional de las normas en
que se contengan estas habilitaciones. El interés, indudablemente público de
que los conflictos jurídicos que enfrentan a los diversos sujetos se resuelvan
mediante la intervención de terceros caracterizados por la nota de imparciali-
dad, no es suficiente por sí solo para legitimar una actuación administrativa
dirigida a su resolución, puesto que esta función se encuentra atribuida a los
órganos judiciales, como se deduce del ya citado art. 117 CE. Esto implica que
para que se encuentren debidamente legitimadas desde una perspectiva
constitucional las normas que atribuyen a la Administración la potestad de re-
solver este tipo de conflictos, mediante las fórmulas que ellas mismas pre-
vean, es necesario que esos conflictos afecten o se encuentren ligados con una
especial intensidad a algún interés público cuya tutela se encuentre de forma
directa encomendada a la Administración.
La concurrencia de este requisito resulta clara en la mayor parte de los su-
puestos que, a continuación examinaremos. En algunos casos porque la rápi-
da resolución de la controversia planteada es necesaria para que un determi-
nado sector o mercado pueda funcionar en la adecuadas condiciones de libre

competencia, como ocurre en los mercados de las telecomunicaciones o de los
servicios postales. El interés general que conecta con la atribución a la Admi-
nistración de esta potestad de resolver conflictos privados es el buen funcio-
namiento del mercado y la protección de los sujetos que participan en el mis-
mo, de tal modo que ese concreto interés público trasciende a los concretos
actores enfrentados en el conflicto y, por tanto, se encuentra así justificado el
fundamento legitimador de la intervención administrativa que está atribuido
de forma específica a la Administración. En otros supuestos, como en el caso
de la protección del consumidor o en el de los transportes, se entiende que el
correcto funcionamiento de un sector económico exige la previsión por parte
de las normas que lo tutelan de fórmulas alternativas a la judicial para la reso-
lución de conflictos, debido a la inadecuación de ésta para dar solución rápida
y eficaz a los problemas que se plantean en estos sectores concretos.
Pues bien, la concurrencia del elemento del interés público que justifique
la atribución de este tipo de potestades a la Administración es decidida por el
legislador que dispone de un amplio margen de discrecionalidad a la hora de
discernir si se dan los suficientes argumentos que aconsejen el otorgamiento o
no de la potestad de resolución de conflictos inter privatos a las Administracio-
nes públicas. La discrecionalidad de que goza el legislador ha de tener unos lí-
mites pues no cabe el otorgamiento con carácter general de una fase prejudi-
cial administrativa de resolución de conflictos. Por ello será necesario una
especial atención del legislador a la hora de examinar el interés público legiti-
mador de la intervención administrativa arbitral en un sector concreto que
deberá ser el mismo interés público –concreto y especifico– que legitima el
resto de las potestades administrativas que se ejerzan en ese sector. Fiel reflejo
de esta afirmación ha sido el desarrollo del principio rector de la política social
y económica consagrado en el art. 51 CE que dirige una mandato a los poderes
públicos encaminado a la protección de los consumidores mediante la im-
plantación de procedimientos eficaces que el legislador ordinario se ha encarga-
do de desarrollar en diversas normas, entre los que se encuentra la creación
de sistemas de resolución extrajudicial de conflictos en beneficio de los consu-
midores y usuarios, como es el caso del arbitraje de consumo.
1. Tipología de la actividad administrativa arbitral según la

legislación sectorial. Las distintas posibilidades de elección para
el consumidor y usuario en función del sector económico en el
que se desenvuelva
Distintas han sido las fórmulas y las soluciones adoptadas por el legisla-
dor tendentes a desarrollar mecanismos extrajudiciales de resolución de con-
flictos en lo que el papel que va a desempeñar la Administración hace que
puedan encajar dentro de lo que se ha denominado actividad administrativa

arbitral. Puede llevarse a cabo la siguiente enumeración de los diferentes tipos
de actividad arbitral dirigida a la resolución de controversias de naturaleza ju-
rídico-privada por parte de la Administración, tal y como lo ha recogido la le-
gislación positiva.
i) Una primera manifestación de forma de actividad arbitral es la que atri-
buye a órganos administrativos la condición de instituciones arbitrales de tal
forma que pueden intervenir en la resolución de conflictos entre sujetos de
Derecho privado. Es el caso del arbitraje de consumo, previsto con carácter
genérico en el art. 31 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
usuarios, de 19 de julio de 1984 (LGDCU) y que ha sido ulteriormente desarro-
llado por el Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo, de arbitraje de consumo, que
crea sus propios órganos de administración y resolución del arbitraje –Juntas
Arbitrales y Colegios Arbitrales–; arbitraje, además, al que es de aplicación su-
pletoria la LA, tal y como dispone su Disposición Adicional Unica: «Esta Ley
será de aplicación supletoria al arbitraje a que se refiere la Ley 26/1984, de 19
de julio, general de defensa de consumidores y usuarios, que en sus normas
de desarrollo podrá establecer la decisión en equidad, salvo que las partes op-
ten expresamente por el arbitraje en derecho».
Por lo tanto nos encontramos ante un sistema arbitral parecido al regula-
do con carácter general en la LA con las especificidades que le confiere el RD
636/1993 que serán objeto de estudio en el epígrafe siguiente, de tal modo que
la finalización del procedimiento arbitral se llevará a cabo mediante la emisión
del correspondiente laudo con los efectos jurídicos propios que le confiere la
LA que son de carácter privado. Este será con carácter general el arbitraje des-
tinado de forma concreta a la protección de los consumidores con indepen-
dencia de si se encuentran o no en un sector económico concreto, pues es el
que regula y asume la casuística especial que precisa la protección del ciuda-
dano como consumidor.
ii) Una segunda modalidad de la actividad administrativa arbitral o de reso-
lución de conflictos, es aquella en que el legislador encomienda y atribuye a ór-
ganos administrativos la función de fijar a falta de acuerdo entre las partes de
compensación o el precio que un sujeto debe abonar a otro a quien la Ley impo-
ne la obligación de contratar con el primero y le faculta a usar un determinado
bien o derecho. El fundamento de esta vertiente se encuentra en que el legisla-
dor quiere evitar situaciones monopolísticas o de falta de explotación de un
bien o derecho concreto. Ejemplo de esta figura puede encontrarse en la Ley 24/
1998, de 13 de julio, del servicio postal universal y de liberalización de los servi-
cios postales que prevé con carácter general en su art. 23.5 lo siguiente:
«Se garantiza el derecho de acceso a la red postal pública a todos los usuarios y,
en su caso, a los operadores postales a los que se les imponen obligaciones de ser-
vicio universal, en condiciones de transparencia, objetividad y no discrimina-

ción.
Los operadores postales distintos de los referidos en el párrafo anterior deberán
negociar con el operador al que se encomienda la prestación del servicio postal
universal las condiciones de acceso a la red postal pública, de conformidad con los
principios de transparencia, no discriminación y objetividad».
Como instrumento de garantía de estas obligaciones de servicio universal
el art. 5.3 de la citada norma atribuye al órgano del Ministerio de Fomento
«que reglamentariamente se determine, la resolución de las controversias que
surjan entre el operador al que se encomienda la prestación del servicio postal
universal y otros operadores postales que lleven a cabo servicios incluidos en
el ámbito de aquél, en relación con la existencia o no de los derechos exclusi-
vos, la suficiencia o insuficiencia de las garantías ofrecidas a los usuarios y la
posibilidad de acceso a la red postal pública. Igualmente, el citado órgano re-
solverá sobre la eventual producción de daños al operador al que se enco-
miende la prestación del servicio postal universal, derivados de la actuación
de otros operadores». A su vez la resolución del conflicto por parte del órgano
que se cree por el Ministerio de Fomento, será un acto administrativo y, por
ende, impugnable ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Esto signi-
fica que este mecanismo de resolución de conflictos no parece que pueda ser
calificado de verdadera actividad arbitral y, por tanto, de verdadero arbitraje
ya que la resolución que pone fin a la controversia no excluye la vía judicial.
Además desde el punto de vista de los consumidores no parece revestir
una especial importancia esta vía de resolución de conflictos pues rara vez al-
guna de las partes en controversia van a ostentar la condición de consumido-
res de acuerdo con las definiciones que la legislación de consumo hace de és-
tos, por lo que desde la perspectiva de nuestro estudio no se revela como un
instrumento útil para la protección administrativa del consumidor.
iii) Por último, podemos destacar una última modalidad de actividad admi-
nistrativa arbitral referida a cuando el legislador atribuye a las denominadas auto-
ridades reguladoras o Administraciones independientes, la potestad de resolver
los conflictos de que se planteen entre los diversos operadores, así como entre los
operadores y usuarios. Este es el supuesto previsto, por ejemplo, en el art. 38.1 de
la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones cuando dispo-
ne en su art. 38.1 dos vías para la resolución de este tipo de controversias. Dice así:
«Los operadores que exploten redes o que presten servicios de comunicaciones
electrónicas y los consumidores que sean personas físicas y otros usuarios finales
podrán someter las controversias que les enfrenten al conocimiento de las juntas
arbitrales de consumo, de acuerdo con la legislación vigente sobre defensa de los
consumidores y usuarios.
Para el supuesto de que no se sometan a las juntas arbitrales de consumo o que éstas
no resulten competentes para la resolución del conflicto, el Ministerio de Ciencia y
Tecnología establecerá reglamentariamente un procedimiento conforme al cual los

usuarios finales podrán someterle dichas controversias. En cualquier caso,, los proce-
dimientos que se adopten deberán ser rápidos y gratuitos y establecerán el plazo
máximo en el que deberá notificarse la resolución expresa, transcurrido el cual se po-
drá entender desestimada la reclamación por silencio administrativo. La resolución
que se dicte podrá impugnarse ante la jurisdicción contencioso-administrativa».
Dos son por tanto las posibilidades que tienen los consumidores y usua-
rios de los servicios de telecomunicaciones de cara a la resolución extrajudicial
de un posible conflicto con alguno de los operadores que presten estos servi-
cios: por un lado, el arbitraje de consumo previsto en el RD 636/1993 que ex-
cluye la vía judicial y que su resolución final se materializa en un laudo que
tiene fuerza de cosa juzgada; y, de otro, un procedimiento administrativo de
resolución de conflictos que, como veremos en el apartado siguiente carece de
los rasgos esenciales que definen todo arbitraje y que además es resuelto me-
diante una resolución administrativa que es perfectamente revisable por los
Jueces y Tribunales de lo contencioso-administrativo.
Esta doble vía que es característica de la nueva regulación de determina-
dos sectores económicos en fase de liberalización o ya liberalizados, ofrece
una nueva perspectiva para el consumidor ofreciéndole nuevos instrumentos
y procedimientos para la resolución extrajudicial de conflictos lo que sin duda
en un principio debe ser positivo de cara a la mejora de su protección. No obs-
tante, un exceso de mecanismos de este tipo puede provocar confusión o des-
información en los consumidores a la hora de conocer cuál de los mismos pue-
de resultar el más adecuado para la correcta defensa de sus intereses
económicos; si bien puede ocurrir, igualmente, que los consumidores aveza-
dos prueben una determinada vía y en función del resultado acudan a la otra.
A ello puede añadirse la disfunción que puede provocar esta vía alternativa
de resolución de conflictos que radica en la posibilidad de que el consumidor
y usuario acuda, como acabamos de comentar, primero a una de las vías ex-
puestas y ulteriormente a la otra, en función del resultado obtenido, o incluso
recurra a ambas, y se produzcan resultados distintos en cada una de los meca-
nismos empleados, con las distintas consecuencias jurídicas que ello puede te-
ner, recuérdese que la resolución en uno de los mecanismos será un laudo con
fuerza de cosa juzgada y en el otro será un acto administrativo impugnable
ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
2. ¿Pueden calificarse estas modalidades de actividad administrativa

de verdadero arbitraje? Rasgos característicos que permitan
configurar a esta forma de actividad como un arbitraje
Según ha podido examinarse tres son las modalidades que, según de

acuerdo con la legislación vigente, podrían subsumirse dentro de lo que se de-
nomina actividad administrativa arbitral. De cara a la protección de los consu-

midores y usuarios sólo nos interesan aquellas en que una de las partes tiene
dicha condición puesto que en caso contrario el conflicto quedará fuera del
ámbito de nuestro estudio. Por tanto, sería la institución del arbitraje de con-
sumo de un lado, y el establecimiento de un procedimiento administrativo es-
pecífico tendente a la resolución de conflictos, de otro, los mecanismos que la
Administración pone a disposición de los consumidores y usuarios de cara a
resolver al margen de la vía judicial sus hipotéticas controversias.
Sin embargo, para poder calificar de verdadero arbitraje a estas dos mo-
dalidades deben cumplir con algunos elementos o caracteres que son comu-
nes a todo mecanismo arbitral y que pueden agruparse en torno a los tres si-
guientes:
i) Voluntariedad. Se trata del elemento fundamental del arbitraje para
que este sea conforme a la Constitución. Para que las partes renuncien a
su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) a través del convenio
arbitral tiene darse el consentimiento expreso de sus titulares, pues se está
renunciando al ejercicio de un derecho fundamental.
ii) Exclusión de la vía judicial. Al someter las partes libremente la reso-
lución de la cuestión litigiosa al arbitraje y tener el laudo arbitral la fuerza
de cosa juzgada, se está reconociendo de forma expresa la exclusión de la
vía judicial. Por lo que el laudo arbitral sólo podrá ser revisado por la juris-
dicción ordinaria si se dan alguno de los supuestos de nulidad previstos
en la LA o en alguna otra Ley específica.
iii) Determinación y elección de los árbitros que resuelven la cuestión litigio-
sa. La participación en la designación de los árbitros o de los miembros del
colegio arbitral puede producirse de diversas formas como prevé la LA,
desde la designación nominal de los árbitros hasta la encomienda del ar-
bitraje a una institución que será la encargada de designar al árbitro tal y
como dispone el art. 14 LA.
Puede señalarse que, según lo expuesto, en puridad sólo el arbitraje de
consumo participa de los rasgos configuradores del arbitraje. Los procedi-
mientos o mecanismos de resolución de conflictos previstos en la legislación
sectorial anteriormente analizada no responden a este esquema por lo que no
cabe calificarlos de verdaderos instrumentos arbitrales.
IV. ADMINISTRACIÓN Y ARBITRAJE DE CONSUMO
Toda referencia al sistema arbitral de consumo nos sitúa en el problema

del acceso del consumidor individual a la justicia. Por todos es conocido la si-
tuación de debilidad en la que se encuentra el consumidor frente al empresa-
rio en las relaciones comerciales lo que requiere una intervención de los pode-
res públicos, tal y como predica nuestro art. 51 CE tendente a conseguir una
situación de igualdad entre ambos. De este modo el ulterior desarrollo legisla-
tivo de este principio rector de la política social y económica ha atribuido dife-
rentes derechos a los consumidores de tal modo que puedan ejercerlos ante
situaciones en las que éstos se puedan ver vulnerados.
Sin embargo, instaurar derechos sin poner a disposición de sus titulares los
adecuados mecanismos que garanticen su ejercicio efectivo privaría a estos de-
rechos de todo su valor y eficacia práctica, por lo que es indispensable asegurar
al consumidor una serie de canales jurídicos, sencillos, rápidos, eficaces y poco
costosos para que pueda hacer valer sus derechos, en caso de violación de los
mismos. Es por tanto en este contexto donde hay que enmarcar el nacimiento
del arbitraje de consumo que además, como veremos a continuación va a en-
marcarse dentro de la estructura orgánica de las Administraciones Públicas con-
figurándose como una verdadera prestación que éstas prestan a los consumido-
res dando a sí plena eficacia al mandato establecido en el citado art. 51 CE.
1. Configuración legal del arbitraje de consumo
El sistema arbitral de consumo tiene su base legal en el art. 31 LGDCU

cuyo tenor literal establece:
«1. Previa audiencia de los sectores interesados y de las asociaciones de consu-
midores y usuarios, el Gobierno establecerá un sistema arbitral que, sin formali-
dades especiales atienda y resuelva con carácter vinculante y ejecutivo para am-
bas partes las quejas o reclamaciones de los consumidores o usuarios, siempre que
no concurra intoxicación, lesión o muerte, ni existan indicios racionales de delito
, todo ello sin perjuicio de la protección administrativa y de la judicial, de acuerdo
con lo establecido en el artículo 24 de la Constitución.
2. El sometimiento de las partes al sistema arbitral será voluntario y deberá
constar expresamente por escrito.
3. Los órganos de arbitraje estarán integrados por representantes de los secto-
res interesados, de las organizaciones de consumidores y usuarios y de las Admi-
nistraciones públicas dentro del ámbito de sus competencias.
4. Quedarán sin efecto los convenios arbitrales y las ofertas públicas de someti-
miento al arbitraje de consumo formalizados por quienes sean declarados en con-
curso de acreedores. A tal fin, el auto de declaración del concurso será notificado
al órgano a través del cual se hubiere formalizado el convenio y a la Junta Arbi-
tral Nacional, quedando desde ese momento el deudor concursado excluido a to-
dos los efectos del sistema arbitral de consumo».
El art. 31 LGDCU postula un sistema arbitral basado en los siguientes ele-
mentos y principios:
• aformalismo del procedimiento;
• de carácter decisorio;
• imponiéndose a las partes si no pasan por él;
• de libre elección y sometimiento por parte de los interesados;
• alternativo de la actuación judicial; y
• administrado en cuanto a la organización preestablecida del arbi-
traje en la designación de los árbitros.
Este precepto que marca los rasgos esenciales de lo que debe ser el arbitra-
je de consumo fue impugnado por presunta invasión de las competencias que
las Comunidades Autónomas tenían en la materia defensa del consumidor y
usuario, si bien el Tribunal Constitucional declaró la plena constitucionalidad
del art. 31 en su sentencia 15/1989, de 26 de enero, al señalar que el estableci-
miento de un sistema general de arbitraje es materia que incuestionablemente
ha sido atribuida a la competencia exclusiva del Estado, en virtud de las cláu-
sulas primera, sexta y octava del art. 149.1 CE. A ello el Tribunal añadió en su
sentencia de 22 de marzo de 1991 que el establecimiento de un sistema de arbi-
traje se trata de una materia atribuida a la competencia del Estado, pues sien-
do el arbitraje un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pue-
den obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil, esto es la
obtención de una decisión que ponga fin al conflicto con todos los efectos de
la cosa juzgada, es evidente que la creación de órganos de naturaleza arbitral
y el establecimiento de dicho procedimiento heterocompositivo es materia
propia de la legislación procesal civil, relacionada en cuanto a los efectos del
laudo arbitral y al sistema de recursos, con la Administración de Justicia.
En base a esta jurisprudencia constitucional que confirmaba la competen-
cia exclusiva del Estado para establecer este sistema de arbitraje, se aprobó el
Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo, que regula el sistema arbitral de consu-
mo, y en el que se desarrolla todo este sistema arbitral.
Por último hay que destacar la aplicación supletoria de la LA tal y como
dispone su Disposición Adicional Unica: «Esta Ley será de aplicación supleto-
ria al arbitraje a que se refiere la Ley 26/1984, de 19 de julio (…) que en sus nor-
mas de desarrollo podrá establecer la decisión en equidad, salvo que las partes
opten expresamente por el arbitraje en derecho».
2. Distinción con la figura del arbitraje institucional del artículo 14 LA
El arbitraje de consumo es un arbitraje de los denominados institucionali-

zados, esto es, de aquéllos en los que el nombramiento de los árbitros es defe-
rido a una persona jurídica, a la que se confiere igualmente la administración
del arbitraje. Esta modalidad de arbitraje conviene distinguirla del arbitraje ad
hoc en el que las partes designan, para un conflicto concreto, a los árbitros o a
la persona, física o jurídica, a que defieren el nombramiento de los mismos, tal

y como dispone el art. 12 LA.
La LGDCU optó, con la finalidad de facilitar a los consumidores la tutela
de sus derechos así como de proteger los intereses generales de los mismos,
por crear un complejo de Juntas Arbitrales de Consumo, las cuales deben ex-
tenderse por todo el territorio, integrándose y formado parte de las diferentes
Administraciones territoriales (estatal, autonómica y local). De este modo, se
concede un protagonismo esencial a la Administración, tanto porque va a ser
la encargada de la gestión del arbitraje y del nombramiento de los árbitros, a
través de las mencionadas Juntas Arbitrales, como porque en el Colegio Arbi-
tral la presidencia del mismo corresponderá, salvo alguna excepción a un fun-
cionario de la Administración territorial donde se integre el arbitraje.
El arbitraje de consumo, por tanto, es un arbitraje institucionalizado en-
tendiendo esta calificación en el sentido expresado anteriormente, esto es, en
el que va a ser una persona jurídica determinada, en este caso una Adminis-
tración de carácter territorial, la que va a llevar la administración del arbitraje,
así como la designación de los árbitros que van a resolver la cuestión litigiosa.
No cabe, en mi opinión, subsumir el arbitraje de consumo dentro de la figura
del arbitraje institucional previsto en el art. 14 LA que regula una modalidad
distinta y está pensada, igualmente, con una finalidad distinta a la que prevé
el de consumo. Dice así el art. 14 LA:
«1. Las partes podrán encomendar la administración del arbitraje y la designa-
ción de árbitros a:
a) Corporaciones de derecho público que puedan desempeñar funciones arbi-
trales, según sus normas reguladoras, y en particular el Tribunal de Defensa de
la Competencia.
b) Asociaciones y entidades sin ánimo de lucro en cuyos estatutos se prevean
funciones arbitrales.
2. Las instituciones arbitrales ejercerán sus funciones conforme a sus propios
reglamentos».
En este precepto se está encomendando la organización del arbitraje a unas
instituciones específicas como son las corporaciones de derecho público, el Tri-
bunal de Defensa de la Competencia (tanto del Estado como los autonómicos
que se vayan creando) y las asociaciones y entidades sin ánimo de lucro. Ningu-
no de estos sujetos pueden englobarse dentro de lo que la doctrina administra-
tiva ha calificado de administraciones territoriales que son las del Estado, Co-
munidades Autónomas y los Entes Locales que es donde se ubica propiamente
el arbitraje de consumo. Por ello entiendo que el arbitraje institucional previsto
en el artículo 14 LA se está refiriendo a la posibilidad de que el sistema general
de arbitraje previsto en la LA pueda ser atribuido o encomendado a uno de los
sujetos ya sea una personificación jurídico pública, caso de las Corporaciones
de Derecho Público y el Tribunal de Defensa de la Competencia, ya sea una per-

sonificación jurídico privada, caso de las asociaciones y entidades sin ánimo de
lucro, pero en ningún caso puede entenderse que el arbitraje de consumo pue-
da quedar comprendido en esta categoría, al menos tal y como se encuentra
configurado en la actualidad por la LGDCU y el RD 636/1993.
Cuestión distinta será que los consumidores y usuarios puedan someter
sus controversias, especialmente si desean que el arbitraje sea de Derecho, al
arbitraje general regulado en la LA y que, además, sea un arbitraje institucio-
nal en virtud de los dispuesto en el art. 14 LA, en vez de someterlo al régimen
específico del arbitraje de consumo regulado en el RD 636/1993 que suele re-
solver en equidad la mayor parte de las controversias ante el planteadas. No
debe olvidarse de todas formas la previsión del art. 10.4 LGDCU al señalar
que: «Los convenios arbitrales establecidos en la contratación a que se refiere
este artículo serán eficaces si, además de reunir los requisitos que para su vali-
dez exigen las leyes, resultan claros y explícitos. La negativa del consumidor y
usuario a someterse a un sistema arbitral distinto del previsto en el artículo 31 de esta
Ley no podrá impedir por sí misma la celebración del contrato principal». Por lo que
será el consumidor o usuario el que decida libremente a qué tipo de arbitraje
desea someter la cuestión litigiosa.
3. Peculiaridades de la organización administrativa del arbitraje de

consumo y sus posibles disfuncionalidades
El sistema arbitral de consumo descansa en la existencia de dos órganos:

las Juntas Arbitrales de Consumo y los Colegios Arbitrales.
i) Conforme a lo establecido en el art. 3 del RD 636/1993 las Juntas Arbitra-
les de consumo son órganos administrativos que se integran dentro del ámbi-
to organizativo de la administración territorial que las crea. Así en el caso de la
Junta Arbitral de Consumo de ámbito nacional el citado precepto dispone en
su apartado primero que ésta se encuentra adscrita al Instituto Nacional de
Consumo y conocerá «de las solicitudes de arbitraje presentadas a través de
las asociaciones de consumidores y usuarios cuyo ámbito territorial exceda
del de una Comunidad Autónoma, por los consumidores y usuarios que estén
afectados por controversias que superen asimismo dicho ámbito». Por otro la-
do, el apartado segundo señala para el caso de las Juntas Arbitrales de Consu-
mo, de ámbito municipal, de mancomunidad de municipios, provincial y au-
tonómico que se establecerán por la Administración General del Estado
«mediante acuerdos suscritos a través del Instituto Nacional de Consumo, con
las correspondientes Administraciones Públicas».
La naturaleza jurídico administrativa de las Juntas Arbitrales de Consu-
mo es un hecho difícilmente discutible, además de encontrarse plenamente
integradas dentro del conjunto orgánico de cada una de las Administraciones

territoriales que las crea a través del acuerdo formalizado con el Instituto Na-
cional de Consumo, hay que destacar que la composición de las mismas debe
ajustarse a lo previsto en el art. 3.4 del RD 636/1993:
«Las Juntas Arbitrales de Consumo estarán compuestas por un Presidente y
un Secretario, cargos que deberán recaer en personal al servicio de las Adminis-
traciones Públicas y serán designados por la Administración de la que dependa la
Junta, publicándose su nombramiento en el Diario Oficial correspondiente».
La consecuencia jurídica fundamental de que las Juntas Arbitrales sean
órganos administrativos integrados en el ámbito organizativo de una Admi-
nistración territorial es el de que determinadas resoluciones que puedan
adoptar y que produzcan efectos frente a terceros deben ser consideradas
como actos administrativos y, por tanto, se encuentran sometidos al régimen
jurídico propio de Derecho Administrativo recogido fundamentalmente en la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administracio-
nes Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPC).
ii) El segundo órgano que señala el RD 636/1993 encargado del arbitraje
del consumo es el Colegio Arbitral, que es el órgano que en sentido estricto
puede ser considerado como institución arbitral pues es el que va a resolver el
conflicto entre las partes. La naturaleza jurídica del mismo es una cuestión
complicada de resolver y que desde la perspectiva del régimen jurídico que se
aplica al arbitraje de consumo no tiene una especial trascendencia por lo que
no abundaremos sobre la cuestión.
El Colegio Arbitral se encuentra integrado por tres árbitros, designados
por la Junta Arbitral del siguiente modo (art. 11.1 RD 636/1993): a) el Presiden-
te del Colegio Arbitral que pertenecerá al personal de la Administración de la
que dependa la Junta, y deberá ser licenciado en Derecho; b) el representante
de los consumidores que será designado por una organización de consumido-
res en el caso de que ésta haya sido la que formule la reclamación o si la recla-
mación se presenta directamente en la Junta Arbitral, el vocal será designado
de oficio entre los representantes propuestos previamente por las asociacio-
nes de consumidores; c) el representante de los empresarios que será el desig-
nado por éstos en la Junta Arbitral, cuando el reclamado forme parte de una
organización adherida al sistema arbitral, mientras que en el resto de los casos
lo será el designado de oficio entre los propuestos previamente por las organi-
zaciones empresariales que se hayan adherido a la misma.
Pues bien lo que nos interesa destacar es que el Colegio Arbitral será el
que conozca de la cuestión litigiosa y resolverá mediante la emisión del co-
rrespondiente laudo que es la resolución que pone fin al procedimiento arbi-
tral y tiene fuerza de cosa juzgada de tal modo que solo podrá ser solicitada su
nulidad ante la jurisdicción civil ordinaria en base a alguno de los motivos ta-
sados en el art. 41 LA.
Este procedimiento bifásico que nos depara el sistema arbitral de consu-

mo en donde nos encontramos una mezcla de elementos de Derecho público,
por un lado, con elemento de Derecho privado, por otro, hace que nos plan-
teemos algunas disfunciones de este sistema del que pueden reflejarse, sin
ningún ánimo de exhaustividad las dos siguientes.
Así, por ejemplo, en primer lugar puede señalarse que cuando la Junta
Arbitral de Consumo no acepte alguna solicitud de arbitraje, procediendo a su
archivo, por tratarse de cuestiones que se encuentran excluidas del arbitraje
de consumo en función de lo previsto en el art. 2.2 del presente RD, nos en-
contramos ante un acto administrativo que podrá ser recurrible bien en vía
administrativa en función de las normas que regulen la organización y el fun-
cionamiento de la Administración donde se integre la Junta Arbitral, bien en
vía jurisdiccional ante los Jueces y Tribunales de lo contencioso –administrati-
vo. Ello supone que en caso de recurso judicial será el juez contencioso-admi-
nistrativo el que resolverá si se trata o no de un asunto que puede ser objeto
del arbitraje de consumo. Esta consecuencia puede revestir una cierta impor-
tancia pues si en función de esta hipotética resolución judicial (en el caso de
que se decidiera que el conflicto no puede encuadrarse dentro de las causas
excluidas del art. 2.2 del RD 636/1993) y la Junta Arbitral decide admitir la
cuestión litigiosa a trámite, designando a tal efecto el Colegio Arbitral y deci-
diendo este sobre la controversia objeto del arbitraje de consumo, ¿podría una
de las partes alegar la nulidad del laudo en base al art. 41.1.e) LA («el laudo
sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y
pruebe: e) Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de
arbitraje»)? Además el recurso se plantearía ante la jurisdicción civil, por lo
que ¿qué ocurriría si el juez civil declara la nulidad del laudo en base al art.
41.1.e) LA? Como puede observarse nos encontraríamos ante una contradic-
ción entre lo resuelto por el juez contencioso-administrativo y el juez civil.
Otro ejemplo que puede ilustrar la imbricación de lo público y lo privado
en el sistema de arbitraje de consumo puede venir referido al régimen jurídico
que debe aplicarse al sistema de notificaciones que deben realizar las Juntas
Arbitrales. La confusión puede venir de la lectura de la Disposición Adicional
Única de la LA que declara que esta norma es de aplicación supletoria al RD
636/1993. Esta norma reglamentaria no prevé cuál es el régimen jurídico por el
que se van a regir las notificaciones mientras que la LA recoge en su art. 5
como deben regularse las notificaciones en el arbitraje. La duda surge en tor-
no a si debemos aplicar al arbitraje de consumo, en concreto a las notificacio-
nes que realizan las Juntas Arbitrales, lo dispuesto en el art. 5 LA, o al ser un ór-
gano administrativo se le aplican los arts. 58 y 59 LPC, ya que al tener un
carácter básico dicha norma debe ser aplicada ante cualquier actuación de las
Administraciones Públicas. En mi opinión, al ser la LPC una norma que tiene
el carácter de básica en función de lo señalado en el art. 149.1.18ª CE y al ser las
Juntas Arbitrales órganos administrativos, es esta Ley y no la LA la que debe

aplicarse al régimen de las notificaciones.
Opino que estos dos ejemplos son los suficientemente ilustrativos de la
problemática jurídica que encierra el RD 636/1993 donde se entremezclan ele-
mentos de Derecho público y de Derecho privado lo que contribuye, a mi jui-
cio, a crear confusión a los usuarios de este sistema de resolución extrajudicial
de conflictos demandando de una revisión en los términos en los que expon-
dremos a continuación.
V. PROPUESTA DE REFORMA DEL SISTEMA ARBITRAL DE

CONSUMO
La concurrencia de elementos públicos y privados en el sistema arbitral

de consumo regulado en el RD 636/1993 es un hecho incuestionable a raíz de
su confusa configuración a este respecto, como ha quedado expuesto en las lí-
neas precedentes. A ello se une la multiplicidad de de posibilidades de resolu-
ción extrajudicial de controversias que el legislador sectorial ha desarrollado
en aras a una eficaz protección del consumidor y usuario que, en numerosos
casos lo que va a producir es el efecto contrario, esto es, la creación de un clima
de confusión en éste ante la diversidad de posibilidades existentes no sabien-
do, en la mayor parte de los casos, cuál puede ser la más conveniente para la
defensa de sus intereses o, acudiendo a todas ellas con las distintas conse-
cuencias jurídicas que ello puede tener.
Por ello considero oportuno clarificar un poco el panorama y proponer de
lege ferenda la siguiente medida tendente a mejorar el arbitraje de consumo.
Este sistema arbitral es un arbitraje institucionalizado, en el sentido que he-
mos señalado anteriormente, es decir, integrado y prestado por las Adminis-
traciones públicas territoriales, por lo que se trata de una forma de actividad
administrativa en la que en aras de la consecución de un interés general –la
protección de los consumidores y usuarios– se resuelven conflictos inter priva-
tos, mediante la resolución del Colegio Arbitral denominada laudo. Este laudo
que reviste una naturaleza jurídico privada tiene la fuerza de cosa juzgada,
por lo que sólo en el supuesto de que concurran alguna de las causas de nuli-
dad previstas en el art. 41 LA puede ser revisado por la jurisdicción civil. Ade-
más en el supuesto de que una de las partes no cumpla o se atenga a lo dis-
puesto en el laudo arbitral corresponde al juez civil ordinario la ejecución del
mismo, por lo que en parte se está desnaturalizando la esencia del instrumen-
to arbitral que es la exclusión de la vía judicial para la resolución del conflicto.
Es precisamente en este punto donde podría radicar mi propuesta de reforma
y cambio del sistema arbitral de consumo que consistiría básicamente en ad-
ministrativizar del todo este sistema confiriendo al laudo arbitral la naturaleza

de resolución administrativa, de tal modo que ante el incumplimiento de alguna de las
partes (normalmente suele ser el empresario) sería la Administración, a través de la
Junta Arbitral, la que pudiera ejecutar el laudo arbitral (si bien quizás sería convenien-
te cambiar la denominación del mismo aunque en mi opinión se trata de una cuestión
menor), sin necesidad de que el consumidor tuviera que acudir a la vía judicial para so-
licitar dicha ejecución.
Este cambio precisaría de una reforma del RD 636/1993 y, además debería
llevarse a cabo mediante norma de rango legal, siendo insuficiente, a mi jui-
cio, el art. 31 LGDCU como elemento de cobertura legal. Por lo que debería de-
sarrollarse una Ley de Arbitraje de Consumo, Ley de carácter estatal pues
como ya hemos advertido se trata de elementos procesales cuya legislación se
encuentra atribuida de forma exclusiva al Estado.
i) La viabilidad de esta propuesta choca de todas formas con algunos obstá-
culos que precisan de una serie de puntualizaciones y explicaciones con el fin
de poder salvarlos y que esta propuesta esté vestida de coherencia jurídica. En
primer lugar, la clave de bóveda sobre la que pivota toda esta propuesta se en-
cuentra en la presencia de un interés público que justifique la intervención ad-
ministrativa sobre la protección del consumidor. Recordemos que el art. 103.1
CE prescribe que la Administración sólo puede actuar para el servicio de los in-
tereses generales. Este precepto constitucional limita al legislador a la hora de
conferir nuevas potestades a la Administración y permite al Tribunal Constitu-
cional controlar las Leyes en que se contengan dichas habilitaciones. Por este
motivo, para que estén debidamente justificadas desde esta perspectiva consti-
tucional, normas que atribuyan a la Administración la potestad de resolver con-
flictos inter privatos mediante resoluciones ejecutorias, es necesario que esos
conflictos afecten de modo esencial a algún interés público cuya tutela se en-
cuentre de forma directa encomendada a la Administración. Resulta indudable
que en el caso de la protección del consumidor y usuario la tutela de este interés
público hay que encontrarla atribuida a la Administración, así como al resto de
los poderes públicos, en el mandato que el art. 51 CE establece al respecto.
ii) El segundo obstáculo con el que podría chocar esta propuesta es con el
posible desplazamiento de un asunto desde la jurisdicción civil a la contencio-
so-administrativa. Resulta claro que la posible previsión por una norma de
rango legal de una potestad de resolución de conflictos entre particulares por
parte de las Administraciones públicas que desemboque en una resolución
administrativa impugnable ante la jurisdicción contencioso-administrativa,
implica un desplazamiento del orden jurisdiccional competente para conocer
de ese conflicto (civil), sin otra razón ni justificación que la puramente proce-
sal de haberse dictado una resolución administrativa en relación con ese asun-
to. Ello supondría asignar competencias a un orden jurisdiccional al margen
de lo previsto en el art. 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).
Además en el supuesto de que se pretendiera, mediante esta hipotética

Ley de Arbitraje de Consumo, llevar a cabo este desplazamiento la cuestión
sería la relativa a si es necesario que dicha norma tuviera que ser Ley orgánica,
al menos en lo que respecta a este punto. A este respecto se ha pronunciado el
Tribunal Constitucional en su sentencia 224/1993 señalando que el legislador
ordinario puede encomendar a uno u otro orden jurisdiccional el conocimien-
to de determinadas cuestiones litigiosas, pero sin contradecir la asignación ge-
nérica que efectúa el art. 9 LOPJ:
«siendo en principio correcto en términos constitucionales que una Ley ordi-
naria atribuya a determinado orden jurisdiccional el conocimiento de tales o cua-
les asuntos, integrando los genéricos enunciados de la LOPJ, la cuestión ha de
radicar en la verificación del grado de acomodo de aquélla a las previsiones de és-
ta, que, como propias de la reserva reforzada instituida por la Constitución, re-
sultan indisponibles para el legislador ordinario y gozan frente al mismo de la
fuerza pasiva característica de las Leyes Orgánicas (art. 81.2 CE), de modo que la
Ley ordinaria no pueda excepcionar frontalmente o contradecir el diseño de que
los distintos ordenes jurisdiccionales haya establecido la Ley Orgánica».
Por lo tanto, lo que no podrá hacer el legislador ordinario es alterar lo dis-
puesto en el art. 9 LOPJ. La pregunta entonces es ¿puede hablarse de «excep-
ción frontal» a tales criterios establecidos en el art. 9 LOPJ cuando el legislador
ordinario desplaza el límite de la jurisdicción contencioso-administrativa en
perjuicio de la civil, por el simple hecho de insertar una resolución adminis-
trativa en el sistema de resolución del conflicto, pero sin que la Administra-
ción que dicta la misma esté aplicando el Derecho Administrativo, ya que se
trata de una controversia materialmente privada? En mi opinión, lo que ocu-
rre es que el art. 9 LOPJ emplea dos criterios para delimitar el ámbito de cono-
cimiento de la jurisdicción civil y de la contencioso-administrativa, criterios
que radican en la naturaleza de la relación litigiosa, en el primer caso, y en la
presencia de una resolución administrativa, en el segundo. Con la consecuen-
cia de que, si se concede a la Administración la facultad de pronunciarse arbi-
tralmente sobre un asunto de naturaleza privada que no se encuentra regido
por normas administrativas, el conflicto que surge si una de las partes no está
de acuerdo con la decisión administrativa puede encajar en los dos títulos del
art. 9 LOPJ.
Por tanto, el desplazamiento de un asunto desde el orden civil al conten-
cioso no se opone a lo dispuesto en el art. 9 LOPJ, ni tampoco a lo señalado en
el art. 122.1 CE, aunque se encuentre exclusivamente basado en la interposi-
ción de una resolución administrativa en un conflicto sometido desde una
perspectiva material al Derecho privado.
iii) A pesar de lo que acabamos de afirmar respecto a la viabilidad del des-
plazamiento de una cuestión de índole civil a la jurisdicción contenciosa en
base a la configuración del laudo arbitral como una resolución administrativa,
igual no sería necesario en este sistema arbitral de consumo debido a que si en

un principio las partes lo que acuerdan es la exclusión de la vía judicial y el so-
metimiento de su controversia a un procedimiento específico, lo lógico será
que con independencia de la naturaleza –civil o administrativa– del laudo,
este sólo pueda ser revisado por una serie de causas que deberán estar tasadas
en esta futura Ley de Arbitraje de Consumo, tal y como ocurre en la actuali-
dad con la referencia que hay a las causas de nulidad previstas en el art. 41 LA.
De este modo, la jurisdicción contencioso-administrativa no estaría entrando
a conocer sobre cuestiones materiales de Derecho privado, sino sobre las posi-
bles causas de nulidad de la resolución administrativa que serían las generales
establecidas en el art. 62.1 LPC, así como las que pudieran preverse en esta
Ley de Arbitraje de Consumo (que el convenio arbitral no fuera válido, que no
ha sido debidamente notificada la designación de un árbitro, etc.); recuérdese
que la letra g) de este artículo establece como cláusula general de los motivos
de nulidad de los actos administrativos «cualquier otro que se establezca ex-
presamente en una disposición de rango legal». De este modo, la jurisdicción
contencioso-administrativa sólo entraría a conocer sobre cuestiones que le
son propias y no se produciría el desplazamiento del que hablábamos ante-
riormente. Además, la posible objeción que se podría hacer a la tesis aquí de-
fendida relativa a que la vía judicial no quedaría excluida en este supuesto al
ser la actuación de las Administraciones públicas impugnable ante la jurisdic-
ción contencioso-administrativa, se vería resuelta con esta posibilidad de que
sólo entraría a conocer sobre los supuestos de nulidad del laudo y no sobre el
fondo de la cuestión litigiosa.
VI. CONCLUSIONES
Diversas han sido las cuestiones examinadas a lo largo del presente artí-
culo que podrían conducirnos a las siguientes conclusiones que exponemos
de forma resumida:
• Deberían simplificarse los distintos procedimientos de resolución
de conflictos en los que intervienen los consumidores y usuarios en aras a
una mejor y más eficaz protección de sus derechos, eminentemente los de
carácter económico.
• Necesidad de modificar el RD 636/1993 de arbitraje de consumo.
• Esta reforma debería llevarse a cabo mediante una norma con ran-
go de Ley. De este modo podría elaborarse una Ley específica de Arbitraje
de Consumo.
• Esta Ley podría configurar el laudo como una resolución adminis-
trativa, de tal modo que la Administración pudiera ejecutarlo en caso de
que una de las parte no lo cumpliera. Ello no tendrá que significar un sig-
nificativo incremento en la carga de trabajo para las Administraciones pú-
blica puesto que el número de laudos que requieren ejecución es pequeño
(el 1,59% según la Memoria Arbitral del 2003) y sí supondría una más efi-
caz protección del consumidor. Además tampoco implicaría una mayor
duración del procedimiento arbitral puesto que el plazo de resolución del
mismo podría venir impuesto en la Ley, tal y como hace el actual RD 636/
1993 (4 meses, art. 14).
• Igualmente, la posible reticencia con que el sector empresarial pu-
diera ver a esta administrativización del sistema arbitral, podría mitigarse
con diversas fórmulas de fomento del sistema que redundarán en su be-
neficio. También podrían preverse medidas específicas como ha hecho la
reciente Ley13/2003, de 17 de diciembre, de defensa y protección de los
consumidores y usuarios de Andalucía que prevé en su art. 93 la condo-
nación de sanciones para las empresas infractoras que se encuentren so-
metidas a los procedimientos de arbitraje.
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EL ARBITRAJE: ASPECTOS
JURÍDICOS, CONSTITUCIONALES E
INTERNACIONALES
EN LA SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL
DE CONFLICTOS
SITUACIÓN ACTUAL DEL ARBITRAJE
EN ESPAÑA COMO MÉTODO
ALTERNATIVO DE SOLUCIÓN DE
CONFLICTOS
MARTA GONZALO QUIROGA1
Sumario: I. Marco General: El arbitraje en España como principal método alternativo

de solución de conflictos.- II. Regulación actual del arbitraje en España: La
Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje (LA): 1. Antecedentes. 2. Sistemá-
tica.- III. Criterios inspiradores de la actual legislación española de arbitraje:
1. Armonización y unificación. 2. Arbitraje común y arbitrajes especiales. 3. Sistema
único para el arbitraje interno e internacional: ¿Monismo arbitral en la Ley 60/2003?
4. Flexibilidad: Repercusión en la arbitrabilidad. 5. Criterio antiformalista. 6. Límite
a la intervención judicial: Fomento de la autonomía arbitral.- IV. Análisis sistemáti-
co de los principales cambios legislativos introducidos en España en materia
de arbitraje: 1. Novedades en el ámbito de aplicación espacial, temporal y material.
2. Reconocimiento primigenio del arbitraje internacional. 3. Del convenio arbitral y
sus efectos: A) Forma y contenido. Arbitraje on line. B) El convenio arbitral inter-
nacional. 4. De los árbitros: A) Novedades terminológicas y numéricas. B) Pre-
valencia del arbitraje de derecho sobre el de equidad. C) Diferencia en la
cualificación profesional de los árbitros entre el arbitraje interno y el ar-
1.
Doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Abogada, especia-
lista en contratación internacional, Derecho del comercio internacional y arbitraje comercial in-
ternacional. Profesora Titular interina de Derecho Internacional Privado en la Universidad Rey
Juan Carlos de Madrid. Directora del Proyecto de Investigación PPR-2004-56 origen de la pre-
sente publicación.
bitraje internacional. D) De la competencia de los árbitros. Medidas cau-

telares. 5. Procedimiento arbitral. 6. El laudo. 7. Acción de anulación. 8. Ejecu-
ción. IV. Inadmisión a trámite de la cuestión de inconstitucionalidad al art. 5,
apartado a) LA.- VI. Conclusiones.
I. MARCO GENERAL: EL ARBITRAJE EN ESPAÑA COMO PRINCIPAL

MÉTODO ALTERNATIVO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
En España, desde finales del último medio siglo hasta la actualidad, hemos
sido testigos privilegiados de una evolución cultural notable en el mundo del ar-
bitraje como método alternativo de solución de conflictos (MASC). De hecho, de
todos los MASC existentes en la actualidad el arbitraje es hoy en día el mecanismo
heterocompositivo más conocido y utilizado en nuestro país tanto por empresas
como por particulares. Tal es así que según datos recientes el arbitraje es el sistema
de resolución de conflictos alternativo a la justicia estatal más empleado por las
empresas españolas, en particular por aquellas que operan en la esfera internacio-
nal, y el número de arbitrajes se incrementa en nuestro país cada año en todos los
ámbitos. Así, a modo de ejemplo, el Tribunal de Barcelona administró en 2004 un
18% más de arbitrajes que en 2003 y cuenta, desde su fundación en 1989, con un
número superior a 1300 arbitrajes que han pasado por dicho Tribunal.
Si a éste incremento en la práctica arbitral española le unimos la política
proarbitral abanderada por la nueva ley española de arbitraje 60/2003, objeto de
analisis en el presente trabajo, el proyecto gubernamental de realizar una cam-
paña institucional para concienciar a las empresas de las ventajas de la justicia
arbitral; la puesta en marcha de un “Observatorio de arbitraje” donde puedan par-
ticipar también empresarios; la creación en junio de 2005 del “Club español de ar-
bitraje” con el fin de promocionar a nuestro país como sede internacional en esta
materia; y el dato de que Madrid, en el año 2006, es la sede del Congreso Ibero-
americano de Arbitraje, no es exagerado afirmar que en España el sector del ar-
bitraje está viviendo un momento de auge sin precedentes2.
No obstante, se observa que el auge experimentado por la justicia arbitral
no es el mismo en el ámbito empresarial que en la ciudadanía en general. Si
bien, es un hecho probado que las empresas españolas recurren cada vez más al
arbitraje para solucionar sus litigios antes que acudir a los tribunales; un estudio
reciente del Consejo Económico y Social señala que sólo dos de cada diez espa-
ñoles conoce que existe la posiblidad de resolver conflictos al margen de los juz-
2.
En este sentido, un claro ejemplo del propósito de dar a conocer y difundir el arbitraje
en todos los ámbitos como MASC se evidencia en el interés de su difusión social reflejado en el
artículo de HIDALGO, S.“Los árbitros levantan el vuelo”, en el Diario El País, Sección Negocios, 11 de
septiembre de 2005, p. 44 y el primer Congreso del Club Español del Arbitraje, los días 12 y 13 de
junio de 2006 en Madrid que tiene por título: “El arbitraje en Europa e Iberoamérica: Perspecti-
vas actuales y retos de futuro”. Inaugurado por S.M. el Rey y el Ministro de Justicia.
Situación actual del arbitraje en España como método alternativo de solución de conflictos 209
gados, y de ese dos de diez más de la mitad sólo conoce la posibilidad arbitral.
Estos datos conforman un argumento más de cara a la consecución del objetivo
esencial de la presente publicación, cual es, el de dar difusión de los diferentes
MASC para que los conozca la sociedad y del papel esencial que dentro de los
MASC tiene el arbitraje, tanto interno como internacional, en particular en Es-
paña a partir de su proyección comunitaria y especialmente iberoamericana3.
II. REGULACIÓN ACTUAL DEL ARBITRAJE EN ESPAÑA: LA LEY 60/

2003, DE 23 DE DICIEMBRE, DE ARBITRAJE (LA)
1. Antecedentes
Nuestro país es un claro ejemplo de como la correspondencia legislativa

ha sido fundamental en la referida evolución del arbitraje como MASC. Con la
aprobación, el 26 de diciembre de 2003, y posterior entrada en vigor, el pasado
26 de marzo de 2004, de la Ley 60/2003, de arbitraje (LA)4, se ha puesto de ma-
nifiesto como, en relativamente poco tiempo, en España se ha pasado de una
fuerte prevención hacia la justicia arbitral, o incluso de su rechazo frontal
como método alternativo de solución de controversias, a reconocer al arbitra-
je como el instrumento de justicia más adecuado para solucionar conflictos y,
con ello, prevenir y reducir la sobrecarga de trabajo de los Tribunales estatales.
Hasta el momento de la Ley 60/2003, en España sólo habían existido dos
legislaciones encargadas de regular la materia arbitral. La Ley de Arbitrajes de
Derecho Privado, de 22 de diciembre de 1953 (LADP) y la Ley 36/1988, de 5 de
diciembre, de Arbitraje de 1988, derogada por la actual legislación. Las tres
normativas coinciden únicamente en su aprobación, todas en el mes de di-
ciembre, pero difieren esencialmente en casi todo lo demás. De hecho, mien-
tras que la Ley de 1953 habia sido ampliamente criticada por la práctica y la
doctrina internacional y foránea hasta el punto de ser conocida en España
como “la Ley antiarbitraje”, la legislación de 1988 estaba considerada en líneas
generales de manera muy positiva5.
3.
Poniendo de relieve la vocación española de incrementar y potenciar sus relaciones co-
merciales internacionales a través de la nueva Ley española de arbitraje, con especial intensidad en
el área latinoamericana, cf. GONZALO QUIROGA, M., “Proyección latinoamericana de la nueva
Ley española de arbitraje”, en el Libro Homenaje a E. Elías Laroza: Estudios de Derecho Societario, Lima,
2005, pp. 297-326 y GONZALO QUIROGA, M., “Clases prácticas para abordar el arbitraje en la Ley
española 60/2003, de arbitraje” Revista de Economía y Derecho, Vol. 3, nº 10, otoño 2006, pp. 39-46.
4.
Publicada en el Boletín Oficial del Estado español, BOE, núm. 309, de 26 de diciembre de
2003 (http://www.boe.es/boe/dias/2003-12-26/pdfs/A46097-46109.pdf)
5.
Sobre el particular, cf. GONZALO QUIROGA, M., “La nuova legge spagnola sull’arbi-
trato”, Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 2005, pp. 20-33.
No obstante, con el paso de los años y las nuevas circunstancias del mer-
cado la Ley 36/1988 pronto quedó desfasada, comenzando a evidenciar sus ca-
rencias en cuanto a ciertas lagunas e imperfecciones técnicas que se manifes-
taban en particular en su faceta internacional. Estos argumentos unidos a las
necesidades de mejora y seguimiento de la evolución del arbitraje y la conve-
niencia de acomodar el sistema español a la Ley Modelo de la UNCITRAL so-
bre Arbitraje Internacional, elaborada por la Comisión de Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI/UNCITRAL), de 21 de ju-
nio de 1985, equiparándolo, a su vez, con el resto de sistemas arbitrales con-
temporáneos, sirvieron a los redactores de la actual legislación para justificar
la necesidad de reforma y consiguiente promulgación de la vigente Ley espa-
ñola de arbitraje 60/20036. Legislación que, de esta manera, debe su origen a la
creciente evolución del arbitraje y a la necesidad de actualización jurídica de
este medio de solución de conflictos7.
2. Sistemática
La actual LA se aprobó por la via de urgencia8. Consta de una Exposición

de Motivos, nueve Títulos integrados por cuarenta y seis artículos, una dispo-
sición adicional, una disposición transitoria, una disposición derogatoria y
tres disposiciones finales. El Título I, artículos uno al ocho, contiene las dispo-
siciones generales sobre arbitraje. El ámbito de aplicación de la Ley (art. 1), las
materias objeto de arbitraje (art. 2); la determinación del carácter internacio-
nal del arbitraje (art. 3); las reglas de interpretación que deben guiar la actual
6.
Los mencionados redactores de la Ley de Arbitraje 60/2003 que realizaron la reforma,
son los profesores VERDERA Y TUELLS y DÍEZ-PICAZO de la Universidad Complutense de
Madrid, OLIVENCIA de la Universidad de Sevilla y MANTILLA-SERRANO de Shearman &
Sterling.
7.
De hecho, al reconocimiento actual del arbitraje en nuestro sistema ha contribuido
que hoy en día se encuentra afianzada la convicción generalizada de la conveniencia de pro-
mover decididamente la difusión del arbitraje mediante la instrumentación normativa del
principio del favor arbitri o favor arbitralis. Principio que ha sido consagrado como uno de los
esenciales, sino el más, en la vigente Ley española de arbitraje, cf., VERDERA Y TUELLS, E., La
Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje entre la tradición y la innovación, Discurso leído el 6 de ju-
nio de 2005, en el acto de su recepción como académico de número por el Excmo. Sr. D. Evelio
Verdera y Tuells y Contestación del Excmo. Sr. D. Aurelio Menéndez Menéndez, publicado por
la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid, 2005, p. 23.
8.
Este es uno de los puntos que suscitó en su día cierta controversia. Pese a que la mayo-
ría de la doctrina emitió un juicio crítico favorable hacía la entonces nueva Ley española de ar-
bitraje, también coincidieron en señalar que la técnica legislativa empleada para ello no fue la
más adecuada. En este sentido, CHILLÓN MEDINA y MERINO MERCHÁN, Valoración crítica
de la Nueva Ley de arbitraje, Diario La Ley, año XXV, núm. 5945, 2 de febrero de 2004, p. 14, versión
electrónica en www.laley.net, y BURGOS LADRÓN DE GUEVARA, Aproximación a la nueva Ley
60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, en Diario La ley, año XXV, nº 5978, 18 de marzo de 2004, p. 1.
legislación (art. 4); las reglas sobre notificaciones, comunicaciones y cómputo

de plazos (art. 5); la renuncia tácita a las facultades de impugnación (art. 6); las
limitaciones sobre la intervención judicial en el arbitraje (art. 7); y las normas
de competencia objetiva y territorial para los procedimientos de apoyo y con-
trol del arbitraje (art. 8).
El Título II, regula los requisitos y efectos del convenio arbitral (arts. 9 al
11). El Título III (arts. 12 al 21) se dedica a la regulación de la figura del árbitro o
árbitros. El Título IV regula la competencia de los árbitros (art. 22) y la potes-
tad de los árbitros para adoptar medidas cautelares en los procedimientos ar-
bitrales (art. 23). El Título V se dedica de lleno a regular las actuaciones arbitra-
les (arts 24 al 33). El Título VI (art. 34 al 39) regula el laudo y otras formas
posibles de terminar el procedimiento arbitral. El Título VII, art. 40 al art. 43, la
anulación y la revisión del laudo. El Título VIII, art. 44 y 45 se dedica a la ejecu-
ción forzosa del laudo. Finalmente, el Título IX, compuesto por un único pre-
cepto, el artículo 46, regula el exequátur de los laudos arbitrales extranjeros,
haciendo un reenvío expreso al Convenio de Nueva York de 10 de junio de
1958 sobre el reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras
(-CNY-BOE n. 162 y 164, de 9 y 11 de julio de 1977).
Sobre la base de esta sistemática y con el propósito de facilitar su conoci-
miento y difusión práctica, dirigida a la propia difusión del arbitraje como
MASC, en los siguientes apartados se analizará la Ley española de Arbitraje des-
tacando sus características fundamentales y en qué consisten sus principales no-
vedades. Para ello, tras exponer en la primera parte del trabajo los criterios prin-
cipales que inspiraron la reforma (epígrafe III), se procederá a realizar un análisis
sistemático de la regulación base del régimen jurídico español de arbitraje indi-
cando cuáles han sido sus novedades (epígrafe IV). Para finalizar, se establecerán
unas conclusiones a modo de breve balance en el que se concretarán los aspectos
más controvertidos, positivos e innovadores de la Ley (epígrafes V y VI).
III. CRITERIOS INSPIRADORES DE LA ACTUAL LEGISLACIÓN

ESPAÑOLA DE ARBITRAJE
1. Armonización y unificación
La Ley española de Arbitraje es ante todo una ley que busca unidad de cri-
terios y una mayor uniformidad basada en la armonización legislativa. De
cara al exterior, la armonización tiende a equiparar la legislación arbitral de to-
dos los países que han decidido adoptar el modelo ofrecido por la Ley Tipo,
con especial incidencia en Latinoamérica9. De cara al interior, logra armonizar
9.
Países que, unidos a los de otros ámbitos jurídicos, en la actualidad, son más de cua-
renta. Todos ellos en la página web de la UNCITRAL: http://www.uncitral.org.
el régimen jurídico español del arbitraje con las novedades introducidas por
la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)10.
Uno de los más destacados ejemplos de este propósito armonizador, des-
tinado fundamentalmente a la proyección internacional de la LA, ha sido la
supresión de la protocolización notarial del laudo (art. 37.8). Exigencia que
como tal es desconocida en la mayoría de las legislaciones arbitrales del ámbi-
to comparado y en la totalidad de los Tratados internacionales sobre la mate-
ria. Sin embargo, es cierto que la ley no se ha librado del todo del llamado “las-
tre protocolizador”, ya que se sigue refiriendo a él e incluso lo permite siempre
que una de las partes lo solicite por considerarlo conveniente a sus intereses
(art. 37.8). Con ello, se deja la puerta abierta de par en par para que en España
se siga llevando a cabo la práctica tradicional de la protocolización notarial del
laudo arbitral. La reforma ha desperdiciado así una inmejorable oportunidad
para haber acabado con esta práctica definitivamente.
En todo caso, la importancia de la armonización como primer objetivo
perseguido por el legislador español se hace desde la convicción de que una
mayor uniformidad en las leyes reguladoras del arbitraje ha de propiciar su
mayor eficacia como medio de solución de controversias. El aspecto armoni-
zador de la nueva Ley es, pues, fundamental.
2. Arbitraje común y arbitrajes especiales
La armonización se complementa con el carácter unificador de la propia

Ley. Ello se traduce en que la Ley española de Arbitraje es una norma de dere-
cho común general aplicable íntegramente a todos los arbitrajes que no tengan
una regulación concreta. Pero, también, se aplica supletoriamente a los arbitra-
jes que la tengan, salvo en lo que sus especialidades se opongan específicamen-
te a lo previsto en la LA o salvo que alguna norma legal disponga expresamente
su inaplicabilidad. En consecuencia, los llamados arbitrajes especiales (deporte,
arrendamientos, consumo, transporte, seguros, propiedad intelectual e indus-
trial, etc.) serán regulados, a partir de ahora, por la LA 60/2003 en los casos de si-
lencio u omisión normativa.
Ahora bien, ello será así siempre y cuando la pretendida especialidad no
pretenda alterar o suplantar aquellos aspectos que son esenciales en el arbitra-
je. Es decir, sus presupuestos: la autonomia de la voluntad de las partes, la ar-
bitrabilidad de la diferencia, el convenio arbitral y que el laudo arbitral equi-
valga a una sentencia judicial. Se impone esta aclaración porque en los
últimos años, dada la amplia apertura a la arbitrabilidad de la controversia y la
proliferación de los llamados arbitrajes especiales, ha surgido también la nece-
10.
BOE núm. 7, de 8 de enero de 2000; corr. de errores, BOE núm. 90, de 13 de abril.
sidad de salvaguardar a la institucion arbitral frente a extensiones impropias

donde se llama arbitraje a aquello que en pura lógica con la institucion arbitral
no lo es11.
3. Sistema único para el arbitraje interno y el internacional:

¿Monismo arbitral en la Ley 60/2003?
El carácter unificador del que hace gala la actual LA se precisa en la instau-

ración de un sistema único o monista para el arbitraje interno e internacional.
He aquí una importante novedad. Por primera vez se ha articulado en España
una regulación unitaria para ambos tipos de arbitrajes. Se recoge así el sistema
monista. Dinámica que, por otra parte, es la habitual entre todos los Estados
que han adoptado la Ley Modelo de la Uncitral. No obstante, pese a su unifi-
cación en un sólo cuerpo de preceptos ambos tipos de arbitraje no deben ser
confundidos. De todos es conocido que en la práctica el arbitraje internacional
tiene un carácter específico guiado por una mayor flexibilidad. De ahí que, en
general, aunque la mayoría de las disposiciones de la Ley sean comunes al ar-
bitraje interno y al internacional (normas procedimentales incluidas, Título V,
arts. 24 al 33), existen preceptos adaptados específicamente al arbitraje inter-
nacional y a las exigencias de flexibilidad que exige el comercio internacional.
Estos son, siguiendo la sistemática de la propia LA 60/2003 y por orden de apa-
rición:
• El artículo 1: Aplicación de la Ley a los arbitrajes internacionales
cuyo lugar se halle en territorio español;
• Art. 2.2: Sometimiento del Estado al arbitraje equiparando su ca-
pacidad para comprometer con la del resto de particulares;
• Art. 3: Definición propia del arbitraje internacional;
• Art. 8.6: Tribunales competentes para otorgar el exequátur del lau-
do arbitral;
• Art. 9.6: Derecho aplicable al convenio arbitral;
• Art. 15.1: Establecimiento de la condición de abogado en ejercicio
para ser árbitro en los arbitrajes internos pero no en los internacionales;
• Art. 34.2: Derecho aplicable al fondo;
• Art. 37.2: Plazo para dictar el laudo;
11.
Es lo que se conoce como una “arbitrabilidad exacerbada” que tiende a llevar los meca-
nismos propios de la institución arbitral a aquellos sectores donde la justicia estatal se muestra
ineficaz. Ello se ha dado en llamar el “paroxismo” o la “banalidad” del arbitraje por B. OPPETIT,
Théorie de l’arbitrage, París, 1998, p. 8. Y por GONZALO QUIROGA, M., Arbitrabilidad de la contro-
versia internacional (en derecho de la competencia y condiciones generales de contratación: arbitraje inter-
nacional de consumo, seguros y trabajo), Granada, Alhulia, 2003, pp. 33-44.
• Art. 39.5: Ampliación del plazo para corregir, aclarar y comple-

mentar el laudo en los arbitrajes internacionales; y
• Art. 46: Extranjería del laudo y normas aplicables.
Preceptos que evidencian la existencia de un monismo que no es tan es-
tricto como el que se enuncia en la propia exposición de motivos de la Ley 60/
2003. Únicamente, siguiendo la estela monista de la Ley Modelo de la Unci-
tral, la actual legislación pretende alejarnos de las discusiones teóricas acerca
del enunciado (monista, dualista o dualista “incompleto”) de la legislación de
arbitraje acercándonos, desde su autodenominación monista, a posiciones
más realistas y actuales consistentes en evidenciar, simplemente y desde el
lado exclusivo de la práctica, cuáles son las soluciones diferentes y diferencia-
doras que exige el arbitraje internacional como herramienta esencial de solu-
ción de controversias en el comercio internacional.
Aún así, es cierto que en sentido estricto sigue existiendo dualismo en la
actual Ley de arbitraje a pesar de la denominación exclusivamente monista
que ésta hace de si misma. Prueba de ello es, precisamente, el listado de artícu-
los citados. Disposiciones que de modo particular, diferente y, por tanto, dua-
lista respecto al resto del sistema, se aplican con carácter de exclusividad al ar-
bitraje internacional. En consecuencia, el dualismo, entendido éste como
mero compositor dispositivo en los artículos exclusivamente adaptados al ar-
bitraje internacional, se encuentra así referido en la actual legislación arbitral.
No obstante, las consecuencias que conlleva el mencionado grado de
dualismo son exiguas. El dualismo dista de ser un concepto negativo que lleve
a la confusión. Es meramente un concepto diferenciador y necesario para po-
tenciar la fluidez de una práctica arbitral internacional, generalmente más
flexible y adaptada a las circunstancias del mercado que aquella interna. No
hay que olvidar que la Ley Modelo de referencia de nuestra actual LA encuen-
tra sus orígenes en una armonización internacional de las legislaciones de ar-
bitraje y, por tanto, sería más apropiado decir que es el arbitraje interno el que
se ha visto contagiado por los criterios arbitrales internacionales, excepto en
los propiamente procedimentales, y no a la inversa.
4. Flexibilidad: Repercusión en la arbitrabilidad
Otro de los puntos esenciales que han inspirado la actual reforma trata de
dotar a la legislación española de arbitraje de una mayor flexibilidad. En espe-
cial, en materia de arbitrabilidad de la controversia, identificada en el art. 2
con la disponibilidad del objeto por las partes conforme a derecho. Si bien, el
criterio de disponibilidad coincide con el previsto también en el art. 2 de la an-
terior Ley de arbitraje 36/1988, es en el modo de entender dicha disponibili-
dad dónde radica la flexibilidad. Disponibilidad como cláusula abierta que ha
de ser entendida en un sentido amplio y no en virtud de una serie de listas

ejemplificativas sobre lo que se considera arbitrable o inarbitrable como ocu-
rría antaño, ya que antes, en el art. 2. 1 de la Ley de arbitraje de 1988 se dictaba,
a modo de lista dividida en tres apartados, una serie de materias sobre las que
se impedía el arbitraje.
Una vez precisado que son cuestiones arbitrables aquellas que son disponi-
bles, puede ser también que existan cuestiones que sean disponibles para las
partes pero respecto a las cuales se quiera excluir o limitar su carácter arbitrable.
Estos casos no pueden ser precisados en abstracto y exceden el ámbito de una
regulación general del arbitraje, como es el de la LA 60/2003. Por lo que podrían
ser en su caso objeto de disposiciones específicas en otros textos legales, según
el sexto párrafo del punto núm. II de la Exposición de Motivos de la LA.
La flexibilidad enunciada es consecuente con la importancia que la nueva
Ley concede a la autonomía de la voluntad reflejada en el procedimiento arbi-
tral y en las reglas de interpretación de la legislación. En estas últimas, se espe-
cifica que debe primar la autonomía de la voluntad de las partes directamente
o, en su caso, de manera indirecta, mediante la declaración de voluntad de
que el arbitraje sea administrado por una institución arbitral o se rija por un
reglamento arbitral (art. 4).
5. Criterio antiformalista
El criterio antiformalista impregna toda la Ley. A través de él se ha preten-

dido recuperar el carácter dinámico del arbitraje como una de las principales
causas que llevan a preferirlo como MASC sobre los procesos judiciales. Con
esta finalidad se han introducido importantes novedades conducentes a faci-
litar el dinamismo procesal en las reglas sobre notificaciones, comunicaciones
y plazos en el procedimiento arbitral (art. 4 y 5). Criterio antiformalista que se
refuerza, en particular, en cuanto a los requisitos formales del convenio arbi-
tral (Art. 9). Por primera vez, se da cabida y reconocimiento a los nuevos me-
dios de comunicación y a las nuevas tecnologías (art. 9.3). Se consagra, tam-
bién por vez primera la validez de la cláusula arbitral por referencia, o lo que
es igual, aquella que consta en un documento separado del contrato principal
(art. 9. 1 y 2). Al antiformalismo contribuye, además, la siguiente novedad
consistente en procurar la restricción de la intervención judicial en el arbitraje
a los procedimientos que sean estrictamente necesarios.
6. Límite a la intervención judicial: Fomento de la automía arbitral
La actual legislación del arbitraje en España responde al objetivo inspirador

de reducir la intervención de los tribunales judiciales en los procedimientos ar-
bitrales. Propósito que se refleja suficientemente en el precepto núm. 7: “En los

asuntos que se rijan por la presente Ley no intervendrá ningún tribunal, salvo en los ca-
sos que ésta así lo disponga”. Ello fomenta la autonomía del propio sistema arbitral.
Su configuración ya no pretende ser alternativa al proceso jurisdiccional sino
que se ofrece como un sistema propio, acabado e independiente.
Con este objetivo, también innovador, se supera lo que en España se de-
nominaba la “formalización judicial del arbitraje”. A partir de ahora, al juez le se-
rán vedadas sus anteriores prerrogativas para controlar la validez del conve-
nio arbitral y la arbitrabilidad de la controversia. El papel del Juez quedará
reducido en la primera fase del arbitraje a la facultad de poder nombrar sim-
plemente a los árbitros, pero no podrá controlar ni la validez del convenio ar-
bitral ni la del presupuesto material. La legislación responde así al objetivo de
conferir una máxima autonomía al arbitraje restringiendo la actuación de los
tribunales a actuaciones judiciales mínimas y tasadas por la propia Ley. As-
pecto que es entendido en sentido positivo en correspondencia con la inde-
pendencia y autonomía que se le quiere proporcionar.
Los árbitros tendrán, también por vez primera en España, la potestad
para dictar medidas cautelares, aunque sigan careciendo de potestad ejecuti-
va para poder ejecutar dichas medidas (art. 23). De este modo, la intervención
de los tribunales se reduce al apoyo y control de ciertas decisiones que los ár-
bitros no pueden realizar por si mismos en sede arbitral, tal y como son las re-
lativas a la eficacia del convenio arbitral, la administración de las pruebas que
los árbitros no pueden llevar a cabo, la ejecución de ciertas medidas cautelares
adoptadas por los árbitros y la anulación y ejecución del laudo.
IV. ANÁLISIS SISTEMÁTICO DE LOS PRINCIPALES CAMBIOS

LEGISLATIVOS INTRODUCIDOS EN ESPAÑA EN MATERIA DE
ARBITRAJE
1. Novedades en el ámbito de aplicación espacial, temporal y

material
La importancia práctica del ámbito de aplicación de una ley de arbitraje es

trascendental. Sirve de base al cliente potencial del arbitraje, generalmente
empresas internacionales, para tomar su decisión sobre qué lugar eligen como
sede del arbitraje que pretenden iniciar. En este sentido, el ámbito de aplica-
ción espacial de la Ley española de Arbitraje es decididamente territorial. Se
aplica a todos los arbitrajes que tengan lugar en el territorio español sean estos
de carácter interno o internacional (art. 1). No obstante, hay determinados
preceptos, todos ellos contemplados en el art. 1.2, que se refieren a ciertos ca-
sos de intervención judicial que deben aplicarse también a aquellos arbitrajes

que se desarrollen o se hayan desarrollado en el extranjero. La territorialidad
trasciende, además, al ámbito procesal puesto que se trata de normas procesa-
les que han de ser aplicadas por tribunales españoles.
En cuanto al ámbito de aplicación temporal, la Ley entró en vigor en Es-
paña el 26 de marzo de 2004 (disposición final tercera). En consecuencia, se
aplicará a todos los arbitrajes que se celebren con posterioridad a esa fecha con
independencia del momento en que se haya pactado el convenio arbitral.
Ahora bien, el régimen transitorio ofrece una importante particularidad con-
sustancial a la importancia que se concede al convenio. En el apartado prime-
ro de la disposición transitoria única se especifica que aún en los casos en que
el demandado hubiese recibido el requerimiento de someter la controversia a
arbitraje o se hubiese iniciado el procedimiento arbitral antes de la entrada en
vigor de la nueva LA, la normativa de ésta última se aplicará al convenio arbi-
tral y a sus efectos. Para el resto, será de aplicación la anterior Ley de arbitraje
de 1988.
En tercer lugar, el ámbito de aplicación material ofrece como principal no-
vedad su extraordinaria flexibilidad en cuanto al entendimiento de la disponi-
bilidad señalado con anterioridad. Se introduce también la regla, para el arbi-
traje internacional, de que los Estados y entes dependientes de ellos no
pueden hacer valer las prerrogativas de su ordenamiento jurídico (art. 2.2). Se
pretende con ello que, bajo los efectos del convenio arbitral, el Estado sea tra-
tado exactamente igual que un particular.
2. Reconocimiento primigenio del arbitraje internacional
Como nota determinante la vigente Ley española de arbitraje ha recono-

cido, por vez primera en España, la existencia propiamente dicha del arbitraje
internacional. Tipo de arbitraje que había sido rechazado en la LADP por ser
considerado contrario al orden público y cuyo reconocimiento se había evita-
do en la anterior Ley 36/1988 hasta el punto de no hacer una mención expresa
al mismo como arbitraje internacional sino como arbitraje extranjero al que no
se le aplicaba la normativa arbitral internacional al efecto sino, según dictaba
el Titulo X de la LA 1988, “Las normas de Derecho internacional privado”.
En la actualidad, el art. 3.1 de la LA de 2003 concreta las causas por las que
será considerado internacional el arbitraje para el ordenamiento jurídico es-
pañol en conexión con el criterio orientador de la Ley Modelo. Así, en virtud
del art. 3 para que un arbitraje sea internacional tendrían que darse alguna de
estas tres circunstancias: a) Que, en el momento de celebración del convenio
arbitral, las partes tengan su domicilio en Estados diferentes; b) Que el lugar
del arbitraje, determinado en el convenio arbitral o con arreglo a éste, el lugar
de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación ju-

rídica de la que dimane la controversia o el lugar con el que ésta tenga una re-
lación más estrecha, esté situado fuera del Estado en que las partes tengan sus
domicilios; c) Que la relación jurídica de la que dimane la controversia afecte a
los intereses del comercio internacional.
Ahora bien, en la práctica pueden surgir dudas acerca de la contradic-
ción existente entre la definición de arbitraje internacional contenida en el
art. 3 y la dictada en el art. 46.1 de la propia LA, donde se entiende por laudo
extranjero aquel que es pronunciado fuera del territorio español. Según este
precepto, un laudo dictado en nuestro país nunca podría ser calificado de
extranjero a pesar de ser claramente internacional respecto al art. 3.1. Se nie-
ga, con ello, la posibilidad de dictar un laudo internacional en territorio na-
cional y en consecuencia se vulnera uno de los objetivos esenciales de la
nueva Ley de arbitraje, cual es el hacer de España sede de arbitrajes interna-
cionales (EM. I).
La discusión, sin embargo, se revela artificial. Ésta se deriva una vez más de la
tendencia a utilizar el criterio territorialista en la legislación arbitral y dejar de in-
terpretarlo adecuadamente. En una moderna legislación arbitral como la actual
no ha lugar a perderse en conceptos de extranjería y extraterritorialidad para defi-
nir la internacional de un laudo arbitral a no ser que ello sea referido al entendi-
miento del concepto de extranjería en su sentido más elemental. Es decir, defen-
diendo la extranjería del laudo en la negación de nacional que el concepto general
de extranjería implica en si mismo. Un laudo extranjero, considerado así interna-
cional a efectos de su reconocimiento y ejecución en España, es aquel que “no” ha
sido dictado en el territorio español, por la simple razón de que un laudo interna-
cional dictado en España no precisaría aquí del exequátur.
Por estos motivos, las polémicas creadas en torno a la definición de inter-
nacionalidad entre los artículos 3 y 46 de la actual legislación arbitral resultan
un tanto estériles. Se aboga así por ignorar la contradicción que propicia la in-
clusión del referido apartado del art. 46. 1, contraria no sólo a la realidad prác-
tica sino a otro precepto de la propia Ley, cual es el citado art. 3. En definitiva,
en lo que atañe a la definición exclusiva de arbitraje internacional se apuesta
por entender como válida única y exclusivamente la definición de internacio-
nalidad recogida en el art. 3 LA. O, dicho de otro modo, el artículo 46 sólo sería
válido para la finalidad con la que ha sido trazado. Esto es, para los casos en
los que se precisa el exequátur de un laudo dictado fuera de España, entendi-
da así la internacionalidad del mismo a efectos de su reconocimiento y ejecu-
ción en España. En este supuesto, tal y como reza la propia Ley, el exequátur
de laudos extranjeros se regirá por el Convenio de Nueva York sin perjuicio
de lo dispuesto en otros convenios más favorables a su concesión y se sustan-
ciará según el procedimiento establecido en el ordenamiento procesal civil
para el de sentencias dictadas por tribunales extranjeros.
3. Del convenio arbitral y sus efectos
A) Forma y contenido. Arbitraje on line

El criterio antiformalista al que antes hacíamos referencia se hace notar
con especial intensidad en la extraordinaria flexibilidad de la que hace gala la
forma del convenio arbitral (art. 9, Titulo II). Por primera vez se han rebasado
en España las fronteras de la forma escrita. El convenio arbitral podrá constar
a partir de ahora por escrito, en un documento firmado por las partes o en un
intercambio de cartas, telegramas, télex, fax u otros medios de telecomunica-
ción que dejen constancia del acuerdo o, a través de soporte electrónico, ópti-
co o de otro tipo, siempre y cuando éste sea accesible para su ulterior consulta
(art. 9.3). También, se valida el convenio arbitral por referencia que conste en
un documento al que las partes se hayan remitido en cualquiera de las formas
anteriores (art. 9.4).
De este modo, la LA ha dado un apoyo decisivo al arbitraje electrónico o
arbitraje on line. Ahora, tanto el convenio arbitral como los actos propios del
procedimiento arbitral: notificaciones, comunicaciones y el propio laudo, ya
sea final o parcial, podrán tener cualquier soporte siempre que su contenido
sea accesible (art. 9.3). Gracias a esta importante novedad se confirma la cohe-
rencia del legislador español en esta Ley de Arbitraje con la Directiva 2000/31/
CE, del Parlamento y del Consejo, de 8 de julio de 2000 y con el arbitraje previsto en
la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, me-
diante la cual se ha transpuesto al derecho interno español la citada Directiva.
Ello no quiere decir que se hayan puesto los remedios para acabar con la pro-
blemática que suele acompañar al arbitraje on line, en especial la deslocaliza-
ción y problemas de orden público. La solución a dichos problemas vendrá
por una legislación especial sobre contratacion electrónica o servicios de la so-
ciedad de la información más que en una propia ley arbitral12.
B) El convenio arbitral internacional

Al tratarse de un sistema monista, con las particularidades dispositivas
anteriormente descritas respecto al arbitraje internacional, sería lógico pensar
que la misma flexibilidad aplicada a los requisitos formales del convenio arbi-
tral recogidos en el art. 9 sirviera tanto para el arbitraje interno como para el
internacional. Pero, para el arbitraje internacional existe ya una norma que re-
gula la forma del convenio arbitral en el art. II del CNY. Normativa a la que re-
mite el legislador español en el art. 9.6, según el cual, cuando el arbitraje fuera
12.
En relación con los problemas referidos a la deslocalización y al orden público en el ar-
bitraje electrónico o arbitraje on line, vid. GONZALO QUIROGA, M., Orden público y arbitraje in-
ternacional en el marco de la globalización comercial, Madrid, Dykinson, 2003, pp. 45-50.
internacional el convenio arbitral será válido si se cumplen los requisitos in-

cluídos en las normas jurídicas establecidas por las partes para regir el conve-
nio arbitral, o por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o
por el derecho español.
Existen así hasta tres posibilidades genéricas para determinar la norma
aplicable a la validez del convenio arbitral internacional. No obstante, si nos
centramos en las dos normativas que a priori tienen más posibilidades de ser
aplicadas, el art. II CNY y el art. 9 LA 60/2003, se plantea también la cuestión de
qué precepto sería de aplicación en aquellos casos en los que las dos normati-
vas fueran susceptibles de serlo, dada la aplicabilidad en principio prioritaria
del convenio neoyorquino y el carácter erga omnes del mismo. La respuesta
nos la da el propio CNY en el art. VII según el cual prevalecerá la normativa
más favorable para el reconocimiento y la ejecución. En consecuencia, dado
que en este caso la disposición neoyorkina (art. II) es más restrictiva que la es-
pañola (art. 9) en cuanto a la forma y efectos del convenio; se entiende que la
validez del convenio arbitral internacional deberá hacerse en España a partir
de ahora sobre la base del art. 9 LA.
4. De los árbitros
A) Novedades terminológicas y numéricas
Haciendo buena la máxima de que “el arbitraje vale lo que valen los árbitros”,
el nuevo texto legislativo dedica el Titulo III, compuesto por nueve artículos,
del 12 al 21, a regular la figura, el nombramiento y la responsabilidad de los ár-
bitros. Las novedades observadas en este campo no tienen una particular rele-
vancia y son principalmente de carácter terminológico y numérico. En cuanto
a las primeras, en la práctica se prefiere emplear la terminología relativa a “ár-
bitros” o “colegio arbitral” frente a la tradicionalmente utilizada de “tribunal arbi-
tral”. La razón que subyace tras este cambio obedece a un mero propósito cla-
rificador de la Ley. Simplemente, pretende evitar las típicas confusiones entre
tribunales judiciales y tribunales arbitrales eludiendo para ello su utilización
en el segundo caso.
Respecto al número de árbitros, éste difiere de la anterior LA de 1988 y
también de la Ley Modelo. Si bien, lógicamente el número de árbitros sigue
siendo impar, ahora, por razones de economía, la ley dictamina que a falta de
acuerdo en el número de árbitros se designará un sólo árbitro (art. 12), en lu-
gar de los tres a los que conducía la anterior legislación arbitral, art. 13 LA 1988
y art. 10. 2 de la Ley Modelo. También, por vez primera, se recoge expresamen-
te que cuando el colegio arbitral sea de tres árbitros cada parte designará un
árbitro y estos dos serán los que designen a un tercero que será el presidente
del colegio arbitral (art. 15.2 b). Como es sabido, hasta ahora la posibilidad del
árbitro ex parte no se contemplaba legalmente aunque si bien venía siendo una
constante en la práctica arbitral tanto interna como internacional.
También como novedad, la propia ley incorpora la obligación de los árbi-
tros de revelar cualquier circunstancia que pueda dar lugar a “dudas justifica-
das” sobre su independencia o imparcialidad. En cualquier momento del arbi-
traje cualquiera de las partes podrá pedir a los árbitros que aclare sus
relaciones con alguna de las otras partes (art. 17.2)13.
Por otro lado, si el arbitraje superase los tres árbitros, caso que en la prácti-
ca es bastante extraño, todos ellos serán nombrados por el tribunal competen-
te a petición de cualquiera de las partes (art. 15.2 c). No obstante, las causas de
recusación de los árbitros no se regulan ya con la clásica técnica de remisión
general a las causas de abstención y recusación de jueces y magistrados. A
partir de ahora se regularán a través de una cláusula general, art. 17.3, en la
que se especifican los principios conforme a los cuales deben actuar los árbi-
tros: principios de independencia e imparcialidad.
B) Prevalencia del arbitraje de Derecho sobre el de equidad
Como aspecto fundamental la LA potencia el arbitraje de derecho sobre el

de equidad. Al contrario que ocurría en la Ley de arbitraje de 1988, que esta-
blecía como regla general el arbitraje de equidad (art. 4.2 LA 1988), con la regu-
lación actual éste será una excepción. Hoy, la equidad sólo será admitida si las
partes hubieran autorizado a los árbitros expresamente para decidir en equi-
dad, bien de forma expresa, o bien de forma indirecta, mediante la remisión a
términos como “decisión en conciencia” o “ex aequo et bono”. Se ha invertido,
pues, en este sentido, la regla anterior que hacía prevalecer al arbitraje de
equidad si no se pactaba expresamente lo contrario. De modo que, al igual que
ocurre en la mayoría de la legislación comparada y en la propia Ley Modelo,
art. 28.3; la Ley 60/2003 se posiciona claramente a favor del arbitraje de Dere-
cho.
La razón de este giro es consustancial con el propósito de equiparar al ar-
bitraje con una verdadera y auténtica jurisdicción. Aunque, por otro lado, no
13.
Con ello, se quiere evitar la costumbre de algunos países como EEUU y las corruptelas
de otros que toleran que el árbitro “ex parte” tenga un alcance más allá de su mera designación y
se comunique con la parte que lo ha elegido con el propósito de favorecerla según la marcha del
procedimiento arbitral. Además, a partir del pasado 1 de mayo de 2004 se ha incluido la exigen-
cia de independencia y neutralidad de todos los árbitros, incluso los nombrados por las partes,
en el Código Ético para Árbitros de Disputas Comerciales, propuestos por la American Bar Association
y por la American Arbitration Association. Práctica puesta de relieve por MULLERAT, R., Principa-
les innovaciones de la nueva Ley de arbitraje, Diario La ley, año XXV, nº. 5999, 19 de abril de 2004, p. 3,
nota 1.
faltan voces que argumentan que la prevalencia del arbitraje de derecho con-
tradice la flexibilidad que pretendía inspirar la actual reforma, ya que el arbi-
traje de derecho es un sistema más rígido y estricto que el arbitraje de equi-
dad, más simple, rápido y para muchos más apropiado en la resolución de
controversias de carácter comercial14.
C) Diferencia en la cualificación profesional de los árbitros entre el arbitraje

interno y el internacional
A diferencia de la anterior legislación de 1988 podrán ahora ser árbitros en

España los notarios, los jueces y los magistrados (art. 13). No obstante, en los
arbitrajes internos que no se decidan en equidad se requiere la condición de
abogado en ejercicio, salvo acuerdo expreso en contrario (art. 15.1). Es esta
una de las disposiciones que más polémica ha ocasionado en la actual Ley de
Arbitraje. Por un lado, es un precepto que ha bastado a parte de la doctrina
para calificar la LA de “entreguista” y “contraria al arbitraje”15. Por otro lado, no
se acierta a vislumbrar el motivo por el cual se exige esta particular cualifica-
ción de los árbitros únicamente en los arbitrajes internos ni esta distinción en-
tre ambos tipos de arbitraje en este contexto.
Se trata de una disposición de corte corporativista al permitir que únicamen-
te sean los abogados en ejercicio los que entren a decidir sobre los arbitrajes de
Derecho, excluyendo a otros profesionales como los propios profesores de Dere-
cho, magistrados, notarios, etc16. Choca, además, que este requisito no se extienda
al arbitraje internacional de derecho donde podrá ser árbitro cualquier persona
aún sin cualificación jurídica. Además, si la misma Ley de Arbitraje pretende,
como se ha dicho, implantar una regulación monista hubiera sido deseable reser-
var la distinción entre arbitraje interno e internacional a casos más necesarios17.
D) De la competencia de los árbitros. Medidas cautelares
El Título IV lo forman dos artículos en los cuales se articulan dos de las prin-
cipales novedades de la actual Ley española de Arbitraje. La primera, se refiere
14.
Cf. CHILLÓN MEDINA y MERINO MERCHÁN, “Valoración…”, loc. cit., p. 14.
15.
Así lo ha calificado LORCA NAVARRETE, A.Mª., en Comentarios a la Nueva Ley de Arbi-
traje 60/2003 de 23 de diciembre, San Sebastián, Instituto Vasco de Derecho Procesal, 2004, dentro
del Prólogo de su monografía, donde expresa textualmente: “La Ley 60/2003, ha sido un acto legis-
lativo de “entreguismo”. Se ha “entregado” el arbitraje a unos profesionales (los abogados en ejercicio) que
en la práctica han sido los máximos obstáculos para que finalmente no exista una cultura de arbitraje en
España. Cuando un profesional no cree decididamente en el arbitraje “entregarle” la institución arbitral es
asegurar su más atinado fracaso.”
16.
Cf. MULLERAT, loc. cit., p. 5.
17.
Compartiendo de este modo la opinión de GOMEZ JENE, M., cf. El arbitraje internacio-
nal en la Nueva Ley de Arbitraje, en Diario La Ley, año XXV, núm. 5952, 11 de febrero de 2004, p. 2.
a la posibilidad de los árbitros para decidir sobre su propia competencia (art. 22)
Por vez primera, se reconoce de forma expresa el principio de “Kompetenz-Kom-
petenz” de los árbitros para decidir su ámbito y amplitud de competencia, art.
22.1. Principio considerado como un principio de orden público trasnacional
del arbitraje que, hasta ahora, sólo había sido apuntado de forma somera en la
anterior LA a través del principio de separabilidad del convenio arbitral18.
La segunda, confiere a los árbitros la potestad de adoptar medidas caute-
lares (art. 23). Con ello, la nueva regulación ha dado respuesta a dos de las
cuestiones que resultaban más problemáticas en la práctica procesal y arbitral
anterior en cuanto a las medidas cautelares en el arbitraje. La primera, se refe-
ría a la dificultad de concretar si se podían adoptar medidas cautelares incluso
antes de que se hubiera iniciado el procedimiento arbitral. La segunda, plan-
teaba si podían los árbitros adoptar medidas cautelares con la nueva regula-
ción. La solución a ambas cuestiones se ha resuelto en sentido afirmativo.
En relación con la primera cuestión, la polémica existente en España sobre
las medidas cautelares es fruto de una anterior regulación defectuosa, tanto
desde el punto de vista de la normativa procesal como arbitral. En efecto, la
normativa sobre medidas cautelares contemplada en la Ley 36/1988, de arbi-
traje, quedó afectada por la normativa procesal introducida en la reforma de
la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. En concreto, por los artículos 722 y 730.3
LEC y la disposición final 8, que modificó la redacción del anterior art. 11 LA
1988. Si bien las modificaciones introducidas por la regulación procesal apor-
taron algo de claridad a la ausencia de una normativa especifica en cuanto a
medidas cautelares en la LA 1988, tampoco la LEC consiguió aclarar muchas
de las cuestiones que se planteaban en la práctica al respecto.
Una de las más problemáticas consistía en concretar si era posible adoptar
medidas cautelares con anterioridad a la aprobación del laudo. La discusión, a
favor y en contra, fue seguida durante largo tiempo en España sobre todo en
las distintas Audiencias Provinciales que propiciaron la existencia de una le-
gislación contradictoria y poco clara al respecto19. A pesar de ello prevaleció la
corriente jurisprudencial favorable a la permisividad de las medidas cautela-
res con carácter previo al procedimiento arbitral.
Este criterio ha sido refrendado en su totalidad en la nueva redacción del art.
11.3 de la Ley 60/2003, que reza del modo siguiente: ”El convenio arbitral no impedirá
18.
La consideración del principio de competencia-competencia como un principio de or-
den público transnacional del arbitraje se encuentra en GONZALO QUIROGA, M., “Globaliza-
ción, deslocalización y arbitraje privado internacional: ¿utopía o realidad de un orden público
transnacional?, RCEA, vol. XVIII, 2000-2001, pp. 83-123.
19.
Para una visión sobre la práctica, cf. MAGRO SERVET, La adopción de medidas cautelares en el
procedimiento arbitral en la nueva Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, en relación con la Ley 1/2000,
de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, Diario La Ley, año XXV, núm. 6000, lunes, 29 de abril de 2004, p. 5.
a ninguna de las partes, con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su tramita-
ción, solicitar de un tribunal la adopción de medidas cautelares ni a éste concederlas”. La
adición de este nuevo apartado al art. 11 LA ha resuelto con claridad y de modo de-
finitivo la polémica existente en torno a la posibilidad de instar de un Tribunal la
adopción de medidas cautelares con las características precisadas en los arts. 722 y
730.3 LEC y en la propia reforma de la LA 60/2003. De este modo, la cuestión, antes
también dudosa, de si el hecho de plantear la petición de medidas cautelares ante
un tribunal supondría la renuncia tácita al arbitraje, se responde en sentido negati-
vo. El art. 11, referido al convenio arbitral, viene a confirmar que la solicitud de me-
didas cautelares a un tribunal no supondrá la renuncia tácita al arbitraje.
En relación con la segunda cuestión, una de las principales novedades de la
actual Ley trata de la potestad que se otorga a los árbitros para dictar dichas medi-
das. En el art. 23.1 se prevé, salvo acuerdo en contrario de las partes, la posibilidad
de que los árbitros podrán, a instancia de cualquiera de las partes, adoptar las me-
didas cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio. Los árbitros
podrán incluso exigir caución suficiente al solicitante de tales medidas. En primer
lugar, dicha potestad puede ser excluida por las partes, bien directamente o por
remisión a un reglamento arbitral. En caso contrario, se entenderá que aceptan
esta potestad. En segundo lugar, es claro que la LA otorga a los árbitros la potestad
declarativa en relación con las medidas cautelares, pero siguen careciendo de po-
testad ejecutiva respecto a las mismas. Por ello, la Ley 60/2003 posibilita a los árbi-
tros solicitar la adopción de medidas cautelares a la autoridad judicial correspon-
diente que, en virtud del art. 8, será el Tribunal del lugar en que el laudo deba ser
ejecutado y, en su defecto, el del lugar donde las medidas deban producir su efi-
cacia. El cauce procesal se podrá articular, ya sea con anterioridad a las actuacio-
nes arbitrales o durante su tramitación (art. 11. 3). De ahí que las potestades judi-
ciales y arbitrales en materia cautelar sean alternativas y concurrentes conforme
al principio de buena fe procesal (EM V). Por último, estas medidas gozarán de
potestad de ejecución como si se tratase de laudos (art. 23. 2)20.
5. Procedimiento arbitral
El Titulo V, arts. 24 al 33, regula las actuaciones arbitrales. Se refiere al proce-

dimiento arbitral caracterizado, una vez más, por su extraordinaria flexibilidad
al encontrarse limitado únicamente por el orden público procesal: principios de
audiencia, contradicción e igualdad (art. 24)21. Ello se debe a que las reglas sobre
20.
Sobre las medidas cautelares en el ámbito internacional, vid. el trabajo de CALVO CA-
RAVACA, A.L., Medidas cautelares y arbitraje privado internacional, Diario La Ley, año XXV, n. 6128,
16 noviembre 2004, pp. 1-13.
21.
En relación con el procedimiento arbitral vid. la reciente monografía de CUCARELLA
GALIANA, El procedimiento arbitral (Ley 60/2003, de 23 de diciembre de arbitraje), Bolonia, Studia Al-
bortiana, 2004.
el procedimiento arbitral son dispositivas, aplicables sólo si las partes no han

acordado nada directamente o por su aceptación de un arbitraje institucional o
de un reglamento arbitral, siempre y cuando garanticen las normas procesales
básicas. La rigidez se descarta también a favor de la flexibilidad en lo que respec-
ta a la determinación del lugar del arbitraje y del idioma, arts. 26 y 28 respectiva-
mente. A diferencia de la legislación anterior, el inicio del arbitraje se establece
en la fecha en que el demandado haya recibido el requerimiento de someter la
controversia a arbitraje, salvo que las partes, siempre en el ejercicio de la auto-
nomía de la voluntad, hayan convenido otra cosa (art. 27).
En la forma de las actuaciones arbitrales, art. 30, aunque la norma general
es que se celebren audiencias para la presentación de alegaciones, práctica de
pruebas y emisión de conclusiones, se permite, siempre que la circunstancia
del caso lo permita, es decir, cuando la celebración de la audiencia no sea es-
trictamente necesaria, que el procedimiento sea escrito. Con ello, se trata de
impedir que la inactividad de las partes paralice el procedimiento.
6. El laudo
El Titulo VI está dedicado al pronunciamiento del laudo y a la terminación

de las actuaciones arbitrales. Las principales novedades versan aquí sobre la re-
gulación de dos nuevos tipos de laudos: los laudos por consenso y los laudos
parciales. Los primeros, permiten que si durante las actuaciones arbitrales las
partes llegan a un acuerdo que ponga fin total o parcialmente a la controversia,
éstas podrán constar ese acuerdo en forma de laudo, siempre que el árbitro no
aprecie motivo para oponerse (art. 36). El laudo o laudos parciales serán de gran
utilidad para decidir diferentes cuestiones a lo largo de todo el proceso: la pro-
pia competencia de los árbitros, las medidas cautelares, el procedimiento, etc.
(art. 37.1) Además, el laudo parcial tiene el mismo valor que el laudo definitivo
aunque la acción de anulación sólo cabe para los segundos (art. 40).
Existen también novedades en cuanto al plazo para dictar el laudo y respec-
to a la ejecución inmediata de estos. El plazo para emitir el laudo, en defecto de
acuerdo de las partes, se computará dentro de los seis meses siguientes desde la
presentación de la contestación de la demanda arbitral o desde la expiración del
plazo para presentarla. No obstante, a diferencia de la Ley anterior, donde el
plazo debía ser de seis meses máximo, con la nueva Ley 60/2003, art. 37.2, el pla-
zo podrá ser prorrogado por los árbitros, salvo acuerdo en contrario de las par-
tes y mediante decisión motivada, por un plazo no superior a dos meses. Lo que
hace un total de ocho meses de plazo máximo para dictar el laudo.
Una vez realizada esta precisión, se considera criticable el hecho de haber fija-
do el mismo plazo para dictar el laudo tanto en los arbitrajes internos como en los
internacionales cuando la propia práctica indica que no existe un arbitraje interna-
cional de cierta relevancia que no sobrepase el año o, incluso, el año y medio de

duración. Por ello, de cara al futuro y con el propósito de procurar que España se
establezca como sede de arbitrajes internacionales, se aboga para que la restricción
del plazo de ocho meses fijado en el art. 37.2 in fine para dictar un laudo arbitral, se
circunscriba únicamente para los arbitrajes internos. De forma que se permita a las
partes, en el ejercicio de la autonomía de su voluntad, que puedan establecer un
plazo más alto para dictar el laudo en el caso de que éste fuera un arbitraje interna-
cional22. Extensión que se correspondería además con la técnica seguida por el le-
gislador español en otros preceptos de la actual legislación dedicados al arbitraje
internacional, como es el caso del art. 39.5, al expresar que los plazos de 10 y 20 días
establecidos para corregir, aclarar o complementar el laudo en los arbitrajes inter-
nos, se ampliaran en los casos en que el arbitraje sea internacional a uno y dos me-
ses, respectivamente. Para finalizar, otra de las novedades en esta parte del articu-
lado ha consistido en introducir, junto a la corrección y aclaración del laudo, la
figura del complemento del laudo para suplir omisiones, art. 39. 1 c.
7. Acción de anulación
El Título VII trata de la anulación y de la revisión del laudo. Aquí, como prin-
cipal novedad hay que destacar la supresión del clásico recurso de anulación con-
templado en la legislación anterior, art. 45, y su sustitución por la “acción de anula-
ción”, como proceso para impugnar la validez del laudo (arts. 40 al 42). No
obstante, los motivos de anulación del laudo, siguen siendo tasados y no permi-
ten, como regla general, una revisión del fondo de la controversia decidida en
sede arbitral23. En esta ocasión, aunque el elenco de motivos y su apreciación de
oficio o a instancia de parte se ha inspirado en la Ley Modelo, el legislador español
ha ido más allá tomando una opción muy positiva en cuanto a expresar que los
derechos de defensa de las partes pueden ser apreciados de oficio por el tribunal
que conozca de la acción de anulación. Esta apreciación de oficio por el Tribunal
es una solución que mejora la contenida en la propia Ley Modelo de la Uncitral.
Aspecto que hay que destacar por el esfuerzo que ha hecho el legislador español
en adaptar la Ley Modelo pero superando en la medida de lo posible determina-
dos aspectos que también en la Ley Tipo resultaban problemáticos.
Sin embargo, es una contradicción que, después de haberse establecido fi-
nalmente un plazo determinado para dictar el laudo, el art. 41 de la nueva ley
22.
De acuerdo con la propuesta de GOMEZ JENE, loc. cit., p. 3.
23.
Un examen de dichos motivos en LORCA NAVARRETE, “Los Motivos de la denomi-
nada acción de anulación contra el laudo arbitral en la vigente Ley de Arbitraje”, Diario La Ley,
año XXV, núm. 6005, 27 de abril de 2004, pp. 1-24. Sobre la prohibición de revisión de fondo en el
arbitraje, vid. GONZALO QUIROGA, M., “La quiebra del principio de prohibición de revisión
del laudo a través del orden público: Breve referencia al sistema español y a su nueva Ley de ar-
bitraje”, DeCITA, Derecho del Comercio Internacional: temas y actualidades, 2005, pp. 135-164.
no recoja, dentro de los motivos de anulación, que el laudo haya sido dictado
fuera de plazo. Dicha irregularidad no da lugar a una acción de anulación de
la sentencia arbitral y, en consecuencia, deja en manos de los árbitros la potes-
tad de dictar el laudo en el tiempo que estimen conveniente. Esto es, sin limite
temporal alguno. En este punto, habrá que estar a la práctica arbitral para ob-
servar como se desarrolla este tema y qué respuesta dan los propios árbitros y
los tribunales judiciales ante ésta imprecisión técnica.
8. Ejecución
El Título VIII regula la ejecución forzosa del laudo. Sobre el particular se

ha articulado otra novedad consistente en la ejecución inmediata de los lau-
dos. A partir de la nueva Ley las partes pueden proceder a la ejecución inme-
diata del laudo aún cuando éste sea objeto de una acción de anulación (art. 45.
1). Con ello se pretende acabar con una de las maniobras dilatorias más em-
pleadas en la práctica dedicadas a aplazar la ejecución del laudo.
Finalmente, el Título IX, dedica el art. 46 a regular el exequátur de los
laudos arbitrales extranjeros realizando un reenvío expreso a los conve-
nios internacionales en los que España es parte, en especial al Convenio de
Nueva York, de 1958. Normativa que se aplica con independencia de la na-
turaleza comercial de la controversia y de si el laudo ha sido dictado o no
en un Estado parte del Convenio, dado que España no formuló en su día
reserva alguna al mismo. En particular, como novedad en cuestión de com-
petencia para la ejecución de laudos arbitrales extranjeros, destaca el art.
8.6 que establece que: “Para el exequátur de laudos extranjeros será competente
el organo jurisdiccional al que el ordenamiento procesal civil atribuya la ejecución
de sentencias dictadas por Tribunales extranjeros”. Dichos órganos jurisdiccio-
nales son, a partir de enero de 2004, los Juzgados y Tribunales de Primera
Instancia24.
24.
El novedoso e importante aspecto que aquí ha cambiado es el órgano competente
para reconocer un laudo extranjero. Cambio particularmente relevante dado que, hasta la fe-
cha, el órgano competente era el Tribunal Supremo español, según el art. 955. I LEC, en un pro-
cedimiento que en la práctica venía tardando demasiado (entre año y año y medio). Sin embar-
go, gracias a la reforma del art. 955 de la LEC modificado por el art. 136 de la Ley 62/2003 de 30 de
diciembre de medidas fiscales, administrativas y del orden social, se establece que ahora la competen-
cia para conocer de las solicitudes de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras co-
rresponderá a los Juzgados de Primera Instancia del domicilio o lugar de residencia de la parte
frente a la que se solicita el reconocimiento o ejecución, o del domicilio o lugar de residencia de
la persona a quien se refieren los efectos de aquellas; subsidiariamente la competencia territo-
rial se determinará por el lugar de ejecución o donde aquellas sentencias y resoluciones deban
producir sus efectos. Disposición coincidente con la modificación producida en el art. 85.5 de la
Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial, (LOPJ) por el artículo único, punto número
once de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre.
V. INADMISIÓN A TRÁMITE DE LA CUESTIÓN DE

INCONSTITUCIONALIDAD AL ART. 5, APARTADO A) LA.
Una de las reflexiones más actuales de cara a la aplicación práctica de la

Ley española de Arbitraje y, en consecuencia, del arbitraje en España como
MASC, se centró en el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad
respecto al plazo y modo de notificaciones establecido en el art. 5 a) LA. Ello
fue debido a que, a tan sólo un año de la entrada en vigor de la nueva legisla-
ción arbitral, la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Madrid
(APM), promovió, el pasado 20 de abril de 2005, cuestión de inconstitucionali-
dad del art. 5, apartado a) de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje,
mediante Auto nº 4 recaído en el recurso de apelación 660/2003; por entender
que, salvo mejor criterio del Tribunal Constitucional, el apartado a) del citado
artículo 5, “comporta inseguridad jurídica, desigualdad de las partes, y vulneración
del derecho de defensa, proscritos constitucionalmente, en virtud de los artículos 9 y
14, en relación con el artículo 24 de nuestra Carta Magna”.
Sobre este particular, se ha de tener en cuenta que si tomamos en conside-
ración que el citado artículo 5 es en realidad una adaptación del artículo 3 de la
Ley Modelo de la Uncitral, sería difícil que el Tribunal Constitucional español
declarase anticonstitucional una norma que toma como referente a la Ley Mo-
delo, ya que sería tanto como decir que la Ley Modelo es anticonstitucional.
Además, si bien en la práctica del arbitraje se tiene la tendencia a acudir a las
leyes procesales del Estado para cubrir los posibles vacios o lagunas legales de
la Ley de Arbitraje, es esta una postura que no siempre es correcta y que obe-
dece a una excesiva judicialización de la institución arbitral. Por ello, en opi-
nión de expertos constitucionalistas, resulta objetable que el Auto nº 44 de la
APM mantenga que el último inciso del art. 5, apartado a) LA 60/2003, no se
adecue a las garantías formales y procesales a que se refieren los artículos
152.2º y 155.4, párrafo 2º en relación con los artículos 158 y 161 de la vigente
LEC y, por tanto, presuponga que exista una vulneración de la tutela judicial
efectiva del artículo 24.1 CE25.
De hecho el Tribunal Constitucional en el Auto TC 301/2005, de 5 de julio
de 2005, inadmitió a trámite la cuestión de inconstitucionalidad, y confirmó
que el precepto en sí no puede producir indefensión, sino, en todo caso, la
aplicación inadecuada del mismo, destacando que en el “... supuesto que la in-
dagación de la que habla el art. 5 a) LA hubiera sido realizada sin rigor lógicamente exi-
gible, es al propio órgano judicial, como garante inmediato de los derechos fundamen-
tales de las partes, a quien corresponde concluir que no merece el calificativo de
25.
Según MERINO MERCHÁN J.F., en “Tiro a la línea de flotación de la nueva Ley de ar-
bitraje”, http://www.injef.com, 29-04-2005, p. 2. Argumentos que el citado autor destaca a su vez
en “Minando el arbitraje”, Diario la Ley, núm. 6289, 6 de julio de 2005, pp. 1-3.
“indagación razonable” y que, por consiguiente, no ha surtido el efecto previsto en el

art. 5 a) LA. Lo que no cabe es abdicar del ejercicio de esta función de garante de los de-
rechos mediante el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad en la que se
postula la aplicación a los Laudos arbitrales de un determinado régimen de notificación
de las resoluciones judiciales que, como ya se ha puesto de manifiesto, prescinde de los
efectos anulados a la imposibilidad de practicarla por causas imputables a la parte...”.
El Auto añade que: “... en los arbitrajes no existe una representación causídica,
necesaria para la mayor parte de los procesos y cuya intervención tiende a evitar los
problemas que ocasiona la notificación personal de las resoluciones judiciales...”, lo
que respalda la constitucionalidad del precepto y evita que se amparen situa-
ciones de mala fe, tendentes a obstaculizar el procedimiento arbitral.
El Auto resalta además, de forma tangencial, el carácter dispositivo de
esta norma, y la posibilidad de establecer en el convenio arbitral otros meca-
nismos de notificación, que puedan, por ejemplo, dar por válida la notifica-
ción hecha en un determinado domicilio, imponiendo a las partes la obliga-
ción de informar a la contraria y al tribunal de cualquier cambio en el mismo.
VI. CONCLUSIONES
Es indudable que desde finales del siglo XX e inicios del XXI el arbitraje se
ha ido abriendo camino en España hasta su consolidación actual como princi-
pal método heterocompositivo de solución de conflictos. Es el más conocido y
utilizado, de entre los MASC, por las empresas españolas y por la ciudadanía
en general. No obstante, en la actualidad, nos encontramos a la espera de que
el arbitraje se instale definitivamente en nuestra sociedad para resolver con-
flictos de todo tipo, siempre y cuando, claro está, estos sean arbitrables. Para
ello, además de todas las iniciativas tomadas por el Gobierno, por grupos de
investigación desde la Universidad, como el que ha dado origen a ésta publi-
cación, y por distintas asociaciones públicas y privadas con el propósito de di-
fundir y concienciar a la ciudadanía española de las ventajas de acudir al arbi-
traje para resolver sus conflictos al margen de los juzgados, ha sido
fundamental la adaptación legislativa a la situación actual del arbitraje en Es-
paña a través de la Ley española de Arbitraje, 60/2003.
Así, a lo largo de todo el trabajo se ha evidenciado como el momento ac-
tual del arbitraje en España a través del recorrido legislativo realizado es clara-
mente favorable. Nos encontramos inmersos en una cultura pro arbitraje y,
por ende, pro-MASC. La actual LA es una buena Ley que, sin duda, promove-
rá y facilitará el arbitraje nacional e internacional en España, propiciando su
mayor eficacia como medio de solución de controversias, en particular, a par-
tir de su proyección internacional prioritaria en especial con el área Latino-
americana. Gracias a su adaptación a la Ley Tipo de la UNCITRAL, la Ley es-

pañola de Arbitraje se ha llegado a equiparar con gran parte de las leyes de ar-
bitraje contemporáneas más modernas y avanzadas. En la práctica, se ha lo-
grado, pues, una ley armonizada y moderna dirigida a actualizar el régimen
del arbitraje en España, acabando, así, con ciertos arcaísmos existentes en la
anterior Ley de 1988. Por estos motivos, también la propia LA 60/2003, merece,
en su conjunto, una valoración crítica positiva y así ha sido avalada por los co-
mentarios a la misma emitidos por la mayoría de la doctrina; siendo en todo
caso su mejor baluarte el haber sabido estar en consonancia “entre la tradición y
la innovación” experimentada por la práctica arbitral en nuestro país.
Entre los aspectos más innovadores y modernos de la Ley merece resaltar
el refuerzo de la eficacia del convenio arbitral y su mayor flexibilidad formal.
En consonancia con el criterio antiformalista, la nueva LA ha apostado clara-
mente por las nuevas tecnologías aplicadas al arbitraje, simplificando las noti-
ficaciones, las comunicaciones y los plazos, de cara a procurar una mayor fle-
xibilidad en el procedimiento arbitral. Ha potenciado, además, la autonomía
de la voluntad de las partes y ha incrementado la potestad de los árbitros para
dictar medidas cautelares que serán ejecutables como si de laudos se tratase.
Asimismo, confiere una máxima autonomía e independencia a los árbitros
frente a una mínima intervención de los tribunales de justicia en los procedi-
mientos arbitrales. También, ha reconocido, por vez primera, el arbitraje inter-
nacional en España, instaurando, a su vez como primicia, el sistema monista,
a partir del cual, la actual legislación arbitral se aplicará por igual, salvo deter-
minados preceptos, tanto al arbitraje interno como al internacional, promo-
viendo así la unidad de criterios en la aplicación y la práctica del arbitraje in-
ternacional. Se da preferencia, además, al arbitraje de derecho sobre el de
equidad y prioridad al arbitraje institucional frente al arbitraje ad hoc. Existe,
también, la posibilidad de que el laudo arbitral pueda ser inmediatamente eje-
cutado aunque éste sea objeto de una acción de anulación.
Entre los arcaísmos a los que ha puesto fin dos son los que más destacan.
Finaliza con la obligación de protocolizar el laudo ante notario. Y acaba, tam-
bién, con la dicotomía entre arbitraje de derecho y arbitraje de equidad y con
la obligación para los árbitros de decidir en equidad cuando las partes no hu-
bieran dictado otra cosa. No obstante, estos dos avances no están exentos de
críticas. En primer lugar, la Ley no se ha llegado a desprender del todo del las-
tre “protocolizador”, ya que se sigue refiriendo a él y lo permite siempre que
una de las partes lo solicite por considerarlo conveniente a sus intereses (art.
37. 8). En segundo lugar, se reitera que el dar siempre preferencia al arbitraje
de derecho sobre el de equidad es un aspecto que contradice la flexibilidad.
En particular, desde la perspectiva del arbitraje internacional los cambios
experimentados con la actual legislación arbitral, principalmente en los arts. 1,
2.2, 3, 8.6, 9.6, 15.1, 34.2, 37.2, 39.5 y 46, y en el resto de preceptos complemen-
tarios que conforman la actual LA 60/2003, dado el sistema monista vigente

con las particularidades dualistas enunciadas, han sido realmente importan-
tes. Es de agradecer con ello, el impulso otorgado al arbitraje internacional, así
como la actualización de numerosos aspectos de la LA, en general. Se trata, en
definitiva, de promover la elección de España como sede de arbitrajes inter-
nacionales con el objetivo de potenciar el atractivo de nuestro arbitraje como
método eficaz de resolución de controversias internacionales de carácter co-
mercial.
INFORMACIÓN SOBRE LA LEY
ESPAÑOLA 60/2003, DE ARBITRAJE
(SITIOS WEB Y BIBLIOGRAFÍA)
Profesora Titular de Derecho Internacional Privado
SITIOS WEB
Ley española de arbitraje: www.boe.es/boe/dias/2003-12-26/pdfs/A46097-46109.pdf

Página web de la UNCITRAL: www.uncitral.org.
Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París (CCI):
www.iccwbo.org/index_court.sp
Versión electrónica de diversos artículos referidos a la Ley 60/2003, publicados en la Revis-
ta jurídica la Ley: www.laley.net.
Publicación electrónica injef: http://www.injef.com.
BIBLIOGRAFÍA (SELECCIÓN DE MONOGRAFÍAS Y ARTÍCULOS DE LA

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MUESTRA DE UN PROCEDIMIENTO
ARBITRAL AD HOC: PERSPECTIVA
PRÁCTICA JURÍDICO-EMPRESARIAL
Profesora Titular (i) de Derecho Internacional Privado.
Sumario: I. Introducción.- II. Autonomía de la voluntad.- III. Procedimiento arbitral.-

IV. Itinerario de los pasos básicos a dar en un procedimiento de arbitraje ad
hoc: 1. Aceptación del arbitraje. 2. Tipo de arbitraje. 3. Número de árbitros y secreta-
ría del arbitraje. 4. Sede. 5. Idioma. 6. Notificaciones y comunicaciones. 7. Procedi-
miento: A. Fijación del objeto de la controversia y de los hechos. Prueba de
los hechos. B. Fase de argumentaciones jurídicas. C. Laudo. 8. Modificación de
los plazos. 9. Costas. 10. Honorarios.- V. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN
El objeto del presente trabajo está enfocado esencialmente a la práctica

elemental del arbitraje. Se trata de ofrecer un prontuario o, si se quiere, una
muestra o guía orientativa de un procedimiento de arbitraje ad hoc a través de
un recorrido esencial y muy resumido de los pasos básicos que se suelen dar
en la práctica arbitral1. Para ello, se recorrerán los puntos esenciales que habi-
1.
La guía que aquí se propone se refiere únicamente a los arbitrajes ad hoc donde, como
es sabido, son las partes o, en su defecto, el árbitro supuesto este último más frecuente en la
práctica quién o quienes diseñan el procedimiento de arbitraje de principio a fin. En los arbitra-
jes institucionales todo habrá de estar guiado de la mano del reglamento de la propia institu-
ción arbitral. En consecuencia, en este último caso no tendría mucho sentido ofrecer una guía
práctica del procedimiento, pues bastaría acudir al reglamento de cada una de las instituciones
que se dedican al arbitraje.
tualmente se fijan con el fin de dar lugar al procedimiento de arbitraje: acepta-

ción; tipo de arbitraje; número de árbitros; secretaría del arbitraje; sede; idio-
ma; notificaciones y comunicaciones; procedimiento: fijación del objeto de la
controversia y de los hechos, prueba de los hechos; fase de argumentaciones
jurídicas; laudo; modificación de los plazos; costas; honorarios; etc.
Todos los pasos están actualizados según la vigente Ley española de arbi-
traje, la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (LA)2. No obstante, a
efectos prácticos se introducirán las diferencias principales que sobre algunos
puntos existen respecto a la anterior Ley española de Arbitraje de 1988. Ahora
bien, en todo momento se tendrá en cuenta que se trata de una mera guía
práctica. En consecuencia, ésta es susceptible de sufrir las variaciones perti-
nentes según las circunstancias del caso, los árbitros correspondientes e, in-
cluso, cómo no, las preferencias de estos y de las propias partes, puesto que no
hay que olvidar que la piedra angular en todo procedimiento arbitral es la au-
tonomía de la voluntad.
II. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
La actual legislación de arbitraje española, la Ley 60/2003, otorga un papel

fundamental a la autonomía de la voluntad. Autonomía que se refleja con es-
pecial intensidad en la flexibilidad del procedimiento arbitral y en las reglas
de interpretación de la legislación. En estas últimas, se especifica que debe pri-
mar la autonomía de la voluntad de las partes directamente o, en su caso, de
manera indirecta mediante la declaración de voluntad de que el arbitraje sea
administrado por una institución arbitral o se rija por un reglamento arbitral
(art. 4). Así pues, tal y como viene siendo práctica habitual, tanto en España,
desde la Ley de arbitraje 36/1988, como en la casi totalidad de las legislaciones
arbitrales en el ámbito comparado; según lo decidan las partes en el convenio,
el procedimiento arbitral puede ser administrado por una institución arbitral
o ad hoc, diseñado de principio a fin por las partes y el árbitro o árbitros.
En el primer caso, el procedimiento de arbitraje se encuentra instituciona-
lizado. Bastaría acudir al reglamento de la institución arbitral elegida libre-
mente por las partes para observar el contenido del procedimiento que se va a
desarrollar. Cada institución tiene sus reglas sobre el procedimiento reflejadas
en sus correspondientes reglamentos. Normas que no ha sido necesario cam-
biar para adaptarlas a la actual legislación española de arbitraje. Ello se debe,
en especial, al criterio que guía toda la LA 60/2003, junto al de la referida auto-
nomía de la voluntad, cual es el de la flexibilidad, de la que se hace gala en par-
2.
BOE, núm. 309, de 26 de diciembre de 2003.
(http://www.boe.es/boe/dias/2003-12-26/pdfs/A46097-46109.pdf).
Muestra de un procedimiento arbitral ad hoc: Perspectiva práctica jurídico-empresarial 237
ticular en la regulación del procedimiento arbitral. En efecto, el Titulo V, arts.

24 al 33, regula las actuaciones arbitrales; procedimiento arbitral caracterizado
por su extraordinaria flexibilidad al encontrarse limitado únicamente por el
orden público procesal: principios de audiencia, contradicción e igualdad
(art. 24).
Esta flexibilidad también guía el procedimiento de arbitraje ad hoc. Proce-
dimiento que a pesar de que en muchas ocasiones es más recomendable, al
tratarse de un procedimiento “a medida”, no es uno de los procedimientos que
más se dan en la práctica. Ello se debe, fundamentalmente, a que lejos de la co-
modidad que ofrece la institucionalización anterior, donde todo está fijado
desde el inicio, someterse a un arbitraje ad hoc implica un trabajo mayor para
las partes y los propios árbitros en el diseño y posterior desarrollo del mencio-
nado procedimiento.
Por ello, con el propósito de facilitar la práctica del arbitraje en toda su am-
plitud, es decir, dando también facilidades para la práctica del arbitraje ad hoc,
en el presente trabajo se pretende ofrecer un modelo de un procedimiento de
arbitraje ad hoc. Se tratará así de mostrar una guía orientativa del procedimien-
to de arbitraje a través de un recorrido o itinerario esencial que sigue los pasos
básicos que se suelen dar en la práctica procedimental arbitral de este tipo de
arbitrajes.
III. PROCEDIMIENTO ARBITRAL
En España, las reglas sobre el procedimiento arbitral (Titulo V, arts. 24 al

33 LA 60/2003) son dispositivas, aplicables sólo si las partes no han acordado
nada directamente o por su aceptación de un arbitraje institucional o de un
reglamento arbitral, siempre y cuando garanticen las normas procesales bá-
sicas. Para que el procedimiento de arbitraje se ponga en marcha lo normal
es que éste se inicie de alguna de las dos formas siguientes. La primera, y
más habitual, consiste en que una de las partes requiera a la otra, u otras,
para proceder a someter la controversia al arbitraje pactado previamente
mediante la cláusula compromisoria. La segunda, no hace necesario la pre-
via existencia de un convenio arbitral para que el arbitraje dé lugar. Las par-
tes pueden decidir en el mismo o posterior momento de plantearse la con-
troversia, el someterse a un procedimiento de arbitraje materializando así el
convenio3. En todo caso, ya se haya pactado antes o después, para que se ini-
3.
Sobre las distintas formas de dar comienzo el procedimiento de arbitraje, vid., MUN-
NÉ CATARINA, “Efectos jurídicos derivados del inicio del arbitraje”, Anuario de Justicia Alterna-
tiva: Especial Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, Tribunal Arbitral de Barcelona y Editorial
Bosch, núm. 5. año. 2004, pp. 107-125.
cie el procedimiento de arbitraje por supuesto que ha de existir un convenio

que lo legitime.
Ahora bien, a diferencia de la legislación anterior, el inicio del arbitraje se
establece en la fecha en que el demandado haya recibido el requerimiento de
someter la controversia a arbitraje, salvo que las partes, siempre en el ejercicio
de la autonomía de la voluntad, hayan convenido otra cosa (art. 27). De este
modo, siguiendo el criterio inspirador de la Ley Modelo, art. 21, el momento
en que se entiende que el arbitraje comienza puede ser modificado por las
partes conforme al referido ejercicio de la autonomía de la voluntad. Modifi-
cación que puede ser debida a que las partes la hayan pactado expresamente
en el convenio arbitral o a que el reglamento de la institución arbitral al que se
sometan o aquel al que encarguen la gestión del arbitraje, tenga previsto otro
momento distinto para el inicio del arbitraje.
No obstante, siguiendo el modo más habitual según el cuál el art. 27 LA
tiene previsto el comienzo de las actuaciones arbitrales, es decir, en la fecha
en que el demandado haya recibido el requerimiento de someter la contro-
versia a arbitraje, surge la duda práctica de cómo y en qué forma ha de reali-
zarse el referido requerimiento para que éste sea valido. La respuesta nos la
da el propio art. 5 LA, que regula las notificaciones, comunicaciones y cóm-
puto de plazos. De tal forma que, el requerimiento que desencadene el inicio
del arbitraje se entenderá recibido el día en que se hay entregado en su do-
micilio, residencia habitual, establecimiento o dirección, siendo la forma de
realizarlo, bien por telex, fax u otro medio de telecomunicación electrónico,
telemático o de otra clase semejante que permita el envío y la recepción de
escritos y documentos que dejen constancia de su remisión y recepción y
que hayan sido designados por el interesado (art. 5. a). También, la misma
Ley de Arbitraje nos indica qué ocurre en los supuestos en que no se descu-
bra, tras una indagación razonable, ninguno de esos lugares. En estos casos,
el requerimiento o la notificación o comunicación de cualquier otro tipo, “se
considerará recibida” el día en que haya sido entregada o intentada su entrega,
por correo certificado o cualquier otro medio que deje constancia, ya sea en
el último domicilio, o residencia habitual, dirección o establecimiento cono-
cido del destinatario4.
4.
Precisamente, es éste último punto el que ha merecido una mención particular a efec-
tos prácticos debido a que, en la actualidad, presenta una cierta problemática en España de cara
a su repercusión práctica al estar siendo hoy cuestionado ante el planteamiento de una cues-
tión de inconstitucionalidad respecto al plazo y modo de notificaciones establecido en el art. 5.
a) LA. Sobre el particular, vid., GONZALO QUIROGA, M., “Situación actual del arbitraje en Es-
paña como método alternativo de solución de conflictos”, publicado en la presente obra, pp.
228-229.
IV. ITINERARIO DE LOS PASOS BÁSICOS A DAR EN UN

PROCEDIMIENTO DE ARBITRAJE AD HOC
En los siguientes epígrafes se va a ofrecer un modelo o guía práctica de un

procedimiento de arbitraje ad hoc, conforme a la reciente Ley española de Ar-
bitraje 60/2003, señalando, a su vez, las diferencias o principales cambios in-
troducidos respecto a la anterior Ley española de Arbitraje de 1988. Esta guía
o modelo, permitirá tener una referencia de cómo se articulan los procedi-
mientos de arbitraje en España, para aquel estudioso jurídico, jurista o empre-
sario, tanto europeo como iberoamericano, que quiera arbitrar en nuestro país
o, simplemente, esté interesado en el modelo básico español para adaptarlo,
después, a las peculiaridades de su sistema y de su legislación.
Así, la guía, aunque suficiente y completa en un sentido de mínimos, pue-
de ser ampliada y, como se ha enunciado, es susceptible de sufrir las variacio-
nes pertinentes según las circunstancias del caso, los árbitros correspondien-
tes y las preferencias de estos y de las propias partes. A continuación, el
recorrido que hay que fijar para dar lugar al procedimiento de arbitraje se de-
tendrá en los siguientes pasos esenciales: aceptación; tipo de arbitraje; núme-
ro de árbitros; secretaría del arbitraje; sede; idioma; notificaciones y comuni-
caciones; procedimiento del arbitraje: fijación del objeto de la controversia y
de los hechos, prueba de los hechos; fase de argumentaciones jurídicas; lau-
do; modificación de los plazos; costas y honorarios5.
1. Aceptación del arbitraje
Conforme a lo acordado durante la reunión preliminar mantenida el ----------

(Poner fecha) a las ------------- horas en -------------------------- (Lugar), se detallan a
continuación las Reglas de celebración del arbitraje en el asunto de referencia, a la
vez que confirmo mi aceptación como Árbitro (Artículo 16 LA 60/2003)
IMPORTANCIA DE LA ACEPTACIÓN: Diferencias entre el Art. 22.1 de la
Ley de Arbitraje 36/1988: “El procedimiento arbitral comienza cuando los árbitros
hayan notificado a las partes por escrito la aceptación del arbitraje”, con el art. 27 de
la actual Ley: “Salvo que las partes hayan convenido otra cosa, la fecha en que el de-
mandado haya recibido el requerimiento de someter la controversia a arbitraje se consi-
derará el inicio del arbitraje”, con las particularidades prácticas enunciadas en el
apartado III. 2 a este respecto.
5.
La guía que aquí se ofrece está basada en el «Modelo FAJARDO-NAVARRO». Modelo
creado por el abogado y solicitor P. FAJARDO MARTOS, socio del prestigioso despacho de abo-
gados Daries Arnold Cooper, y por el profesor y abogado E. NAVARRO CONTRERAS. De ahí
su alta fiabilidad, al ser este un modelo que ya ha sido utilizado en la práctica por sus creadores
obteniendo excelentes resultados. Vid. los trabajos de ambos en la presente obra colectiva. pp.
68-83 y pp. 59-67, respectivamente.
2. Tipo de Arbitraje
El arbitraje será ------------------ (institucional o, como en el caso ad hoc, es

decir, diseñado en cuanto a su procedimiento por el árbitro y las partes para la
resolución de la presente controversia).
El arbitraje será de derecho. Para la resolución de la controversia el árbitro
aplicará las normas jurídicas que considere apropiadas, incluyendo los usos y
costumbres en el sector -------------------- (por ejemplo: los usos y costumbres de
los contratos, del sector asegurador, transportes, etc., según el caso).
El árbitro tendrá facultades de amigable componedor. Podrá preguntar en
todo momento a las partes y a cualquier persona interesada en el proceso que
comparezca durante el procedimiento arbitral.
En este apartado, hay que recabar que al contrario que ocurría en la Ley
de arbitraje de 1988, que establecía como regla general el arbitraje de equidad
(art. 4.2 LA 1988) Ahora, al igual que ocurre en la mayoría de la legislación
comparada y en la propia Ley Modelo, art. 28.3; la Ley 60/2003 se posiciona
claramente a favor del arbitraje de Derecho. La equidad sólo será admitida, a
partir de ahora, si las partes hubieran autorizado a los árbitros expresamente
para decidir en equidad, bien de forma expresa, o bien de forma indirecta, me-
diante la remisión a términos como “decisión en conciencia” o “ex aequo et bono”.
3. Número de Árbitros y Secretaría del Arbitraje
La controversia será resuelta por el árbitro único, (Artículo 12 y 13 LA 60/

2003) D./Dña. --------------------------, abogado/a del Ilustre Colegio de Abogados
de-------- (Recordar que si en el caso el arbitraje fuese internacional no se preci-
saría que el árbitro fuese abogado ni que tampoco el colegio arbitral estuviese
formado por abogados (art. 15.1).
En este punto, es aconsejable especificar todos los datos de interés profe-
sional relacionados con el árbitro o árbitros. Es decir, si tiene una especializa-
ción acreditada en un sector específico del campo al que se refiera el asunto,
así como si es socio o integrante de algún despacho de abogados o cualquier
otro cargo que desempeñe en el momento del arbitraje.
Las funciones de Secretaría, cuya sede será la misma que la del arbitraje,
correrán a cargo de D./Dña. ------------------------ (A continuación, se aconseja
especificar categoría y puesto profesional).
4. Sede del Arbitraje
La sede del arbitraje se encontrará (Artículo 26 LA 60/2003) en el Despa-

cho de abogados de --------------------------------------------------------------------------
situado en la siguiente dirección------------------Teléfono: ---------------. Fax-----------

Correo electrónico -------------------------------------------------------------------
Se permite la celebración de audiencias y de deliberaciones en sede dis-
tinta a la del arbitraje. La determinación del lugar o sede es jurídicamente rele-
vante en muchos aspectos, pero su fijación no debe suponer rigidez para el
desarrollo del procedimiento (art. 26 LA60/2003).
5. Idioma del arbitraje
El idioma del arbitraje será el ----------------------------------------------------------

Artículo 28 de la LA 60/2003: 1. “Las partes podrán acordar libremente el idioma
o los idiomas del arbitraje. A falta de acuerdo, decidirán los árbitros, atendidas las cir-
cunstancias del caso. Salvo que en el acuerdo de las partes o en la decisión de los árbi-
tros se haya previsto otra cosa, el idioma o los idiomas establecidos se utilizarán en los
escritos de las partes, en las audiencias, en los laudos y en las decisiones o comunicacio-
nes de los árbitros”. 2. “los árbitros, salvo oposición de alguna de las partes, podrán or-
denar que, sin necesidad de proceder a su traducción, cualquier documento sea aporta-
do o cualquier actuación realizada en idioma distinto del arbitraje”.
6. Notificaciones y comunicaciones
Las notificaciones y comunicaciones (Artículo 5 LA 60/2003) entre el árbi-

tro y las partes se realizarán por correo electrónico. Cuando una parte se dirija
al árbitro lo hará con copia a la otra parte y a la Secretaría.
La única comunicación de las partes al árbitro de la que no se dará trasla-
do a la otra parte es el escrito de descripción de la controversia.
Direcciones de correo electrónico de las partes a efecto de notificaciones y
comunicaciones: (Ponerlas todas) ---------------------------------------------------------
7. Procedimiento del arbitraje
Las partes remitirán en un plazo de siete días naturales desde la recepción

de las presentes reglas, (plazos según estime el árbitro), un escrito de descrip-
ción de la controversia ------------------------------------ (Se aconseja aquí decir
cómo se quiere que sea dicho escrito, por ejemplo: de no más de 5 folios a una
cara, tipo de letra Times New Roman 12 e interlineado sencillo), en el que cons-
tará su nombre completo, calidad en la que intervienen y dirección. Todo ello
es variable, según lo que considere el árbitro.
En el escrito manifestarán su voluntad inequívoca de someter la resolu-

ción de la controversia al arbitraje, formalizando así el convenio arbitral.
De igual modo, describirán la naturaleza y circunstancias de la controver-
sia, pretensiones y adjuntarán los documentos que estimen oportunos. Con-
forme a lo acordado en la reunión preliminar, la parte -------------- entregará co-
pia del --------- (contrato, la póliza, etc. Es decir, del documento o documentos
controvertidos en cuestión) aceptada por -------------, así como copia del infor-
me emitido por los peritos (en el caso en que estos fueran necesarios) en rela-
ción con la presente controversia. Las partes podrán proponer la práctica de
otras pruebas.
De estas comunicaciones no se dará traslado a la otra parte.
A. Fijación del objeto de la controversia y de los hechos. Prueba de los hechos
Diez días (por ejemplo) después de la finalización del plazo para la recep-
ción de los escritos de exposición de la controversia, el día -----------------------, a
las ------- horas, se celebrará una reunión para fijar el objeto de la controversia
y de los hechos, y practicar la prueba.
En la reunión, el árbitro expondrá los puntos de acuerdo y desacuerdo en
relación con la fijación del objeto de la controversia y la determinación de los
hechos. A continuación, el árbitro oirá contradictoriamente a las partes, pri-
mero al representante de ------------------------------------------ como demandante
y después al de ----------------------------------- como demandado. Las partes ex-
pondrán cuál es, desde su punto de vista, el objeto de la controversia, su ver-
sión de los hechos y sus discrepancias y manifestarán su conformidad u opo-
sición a la práctica de las prácticas propuestas.
El árbitro resolverá sobre la conveniencia de la práctica de las pruebas y se
procederá a la práctica de las pruebas que el árbitro considere pertinentes.
En el plazo máximo de siete días desde la reunión y fijación del objeto de
la controversia y de los hechos, es decir, con fecha límite el día ----------------, el
árbitro enviará a las partes una comunicación en la que se delimitará el objeto
de la controversia en relación con los hechos que considera probados.
B. Fase de Argumentaciones jurídicas
Siete días después de la finalización del plazo para la recepción de la ante-

rior comunicación, el día ------------------, a las ---------- horas, se celebrará una
reunión en la que las partes argumentarán jurídicamente sus posiciones. Pri-
mero intervendrá el representante del demandante ------------- y después el
del demandado -----------. En esta fase no se discutirá sobre los hechos.
C. Laudo
Si durante cualquier fase del procedimiento las partes llegaran a un

acuerdo amistoso, el árbitro dictará un laudo que contendrá las circunstan-
cias de tal arreglo. Aquí el árbitro manifiesta la posibilidad de hacer uso de
sus facultades como amigable componedor. (También posibilidad de lau-
dos por consenso y de laudos parciales). (Artículos 36, 37, 38 y 39 LA 60/
2003).
El Titulo VI está dedicado al pronunciamiento del laudo y a la termina-
ción de las actuaciones arbitrales. Las principales novedades versan aquí so-
bre la regulación de dos nuevos tipos de laudos: los laudos por consenso y los
laudos parciales. Los primeros, permiten que si durante las actuaciones arbi-
trales las partes llegan a un acuerdo que ponga fin total o parcialmente a la
controversia, éstas podrán constar ese acuerdo en forma de laudo, siempre
que el árbitro no aprecie motivo para oponerse (art. 36). El laudo o laudos par-
ciales serán de gran utilidad para decidir diferentes cuestiones a lo largo de
todo el proceso: la propia competencia de los árbitros, las medidas cautelares,
el procedimiento, etc. (art. 37.1). Además, el laudo parcial tiene el mismo valor
que el laudo definitivo aunque la acción de anulación sólo cabe para los se-
gundos (art. 40).
De no producirse lo anterior, en el plazo de veinte días (por ejemplo) des-
de la celebración de la reunión de exposición de las argumentaciones jurídi-
cas, es decir, con fecha límite el día---------------------, el árbitro dictará un laudo
motivado que contendrá un plazo para su ejecución y que, ya sin protocoliza-
ción notarial (art. 37.8 LA 60/2003), será notificado a las partes.
Existen también novedades en cuanto al plazo para dictar el laudo y res-
pecto a la ejecución inmediata de estos. El plazo para emitir el laudo, en defec-
to de acuerdo de las partes, se computará dentro de los seis meses siguientes
desde la presentación de la contestación de la demanda arbitral o desde la ex-
piración del plazo para presentarla. No obstante, a diferencia de la Ley ante-
rior, donde el plazo debía ser de seis meses máximo, con la nueva Ley 60/2003,
art. 37.2, el plazo podrá ser prorrogado por los árbitros, salvo acuerdo en con-
trario de las partes y mediante decisión motivada, por un plazo no superior a
dos meses. Lo que hace un total de ocho meses de plazo máximo para dictar el
laudo.
8. Modificación de los plazos
El árbitro podrá, de oficio o a instancia de alguna de las partes, prorrogar,

acortar o suspender cualquiera de los anteriores plazos cuando el desarrollo
del arbitraje así lo aconseje.
9. Costas
Las costas del arbitraje comprenderán los honorarios del Árbitro o Ár-
bitros y cualquier otro gasto necesario para la realización del procedimien-
to arbitral. Las costas serán pagadas por partes iguales por las partes en li-
tigio.
10. Honorarios
Los honorarios a percibir por la intervención del árbitro y del Secretario

se calcularán con arreglo a una cuota horaria fijada de acuerdo a la experien-
cia y los trabajos a realizar por cada uno de ellos en el arbitraje. El árbitro ten-
drá una tarifa horaria de -------------------------------------- Euros y el Secretario
de -------------------Euros. Los honorarios se facturarán por el Despacho ----------
---------------------------.
1. Los gastos o suplidos que resulten necesarios serán objeto de fac-
turación o cargo junto con las facturas.
2. Forma de pago: las cantidades que resulten de aplicar el anterior
esquema, se abonarán, previa presentación de factura y deberán ir incre-
mentadas con el importe del IVA correspondiente.
Espero que lo anterior sea de vuestra conformidad, y quedo a la espera de

los escritos de descripción del objeto de la controversia con fecha límite el -----
--------- y a vuestra disposición para cualquier aclaración en relación con el
presente convenio arbitral y reglas de arbitraje.
Atentamente:
Firma del Árbitro
Lugar y fecha
CONCLUSIONES
Con el propósito de potenciar la práctica del arbitraje, tanto interno como

internacional en España y, en particular, que las sociedades y empresas multi-
nacionales, especialmente las europeas y las procedentes del área latinoame-
ricana, resuelvan sus litigios en nuestro país, hoy más que nunca está vigente
la antigua idea de hacer de España un verdadero sistema de arbitraje, seguro,
eficaz y fiable. De ahí que sea aconsejable mostrar a los principales clientes del
arbitraje, juristas y empresarios, una especie de modelo o guía orientativa de
un procedimiento arbitral ad hoc. Para ello, se han recorrido los pasos esencia-
les que hay que fijar para dar lugar al procedimiento de arbitraje en estos ca-
sos: aceptación; tipo de arbitraje; número de árbitros; secretaría del arbitraje;
sede; idioma; notificaciones y comunicaciones; procedimiento del arbitraje:
fijación del objeto de la controversia y de los hechos, prueba de los hechos;
fase de argumentaciones jurídicas; laudo; modificación de los plazos; costas;
honorarios; etc.
Con estos objetivos, el presente trabajo ha tenido el firme y único propósi-
to de dar a conocer y difundir el arbitraje según el modelo español ad hoc para
contribuir con ello a su especial proyección en todos los ámbitos. De este mo-
do, se persigue potenciar la práctica de los procedimientos de arbitraje en Es-
paña y, en particular, se trata de promover la elección de España como sede de
arbitrajes tanto internos como internacionales. Se pretende así que las empre-
sas, no sólo españolas sino también europeas e iberoamericanas, resuelvan
sus litigios en España.
VISIÓN DEL ARBITRAJE
INTERNACIONAL: DE LA
REGULACIÓN UNITARIA A LA
CONSIDERACIÓN DE UN
ORDENAMIENTO SINGULAR
JOSÉ MARÍA CHILLÓN MEDINA
Abogado, árbitro y consultor internacional. Profesor de la URJC
Sumario: I. Un lento camino lleno de obstaculos para el reconocimiento del arbitraje

internacional.- II. La Ley de arbitraje de 2003. Un puente hacia la moderni-
dad.- III. Monismo aparente en la Ley versus dualismo real y creciente
1. Que el arbitraje, como técnica alternativa de solución de conflictos ha

ganado carta de naturaleza y se ha consolidado en el mundo de nuestros días,
no es cuestión que se preste a la duda. Como tal, la utilización de la técnica en
que consiste es creciente en las mas variadas relaciones, sin menoscabo de su
esencial naturaleza voluntaria o de su carácter firmemente afianzado en la li-
bertad1 y en las técnicas jurídicas en que ésta se materializa o transmuta, como
son las propias de un mercado generalizado y globalizado, al que el arbitraje,
como técnica de solución de conflictos, rinde especial tributo. El arbitraje
como institución se perfecciona y se difunde en los mas diversos confines, ga-
nando adeptos, alcanzando ámbitos que antes le eran inasequibles y propi-
ciando soluciones en terrenos antaño vedados.
1.
Entre los principios configuradores del arbitraje como tal cabe recordar el de libertad
como lo entendió el TC en su sentencia 43/1988 de 16 de marzo. La libertad es el motor y funda-
mento de la institución arbitral (ATC 259/1993 de 20 de julio).
248 JOSÉ MARÍA CHILLÓN MEDINA
2. Una jurisprudencia consecuente, de conformidad al estricto papel de

control que asigna el ordenamiento a los tribunales respecto del arbitraje en
su conjunto, brindando apoyo y colaboración a las instancias arbitrales; unos
tratados y convenciones internacionales que incorporan la técnica de la sim-
plificación y de la uniformización en el derecho aplicable, con vocación de
amplia tendencia universal; una evolución constante de los ordenamientos
nacionales para ir reflejando las tendencias globales, en un alarde especifico
de adecuación del arbitraje a las realidades a las que sirve; una expansión sin
parangón, en fin, de las instituciones y de la práctica arbitral a nivel interna-
cional, han conformado progresivamente el escenario en que cabe situar aho-
ra el arbitraje como técnica relevante, si no exclusiva en la práctica, para la re-
solución eficaz de controversias derivadas del creciente y complejo trafico
mercantil internacional.
3. Dentro de esta dinámica de expansión, perfeccionamiento y adaptación
de la técnica arbitral a la solución de controversias, como vía alternativa a las es-
tablecidas, y singularmente a la justicia impartida por los jueces y tribunales del
Estado, adquiere especial relevancia la consideración del arbitraje como técnica
de derecho común, aplicable a los mas variados campos mediante la incorpora-
ción de especialidades. Se establece así un derecho común del arbitraje y unos
arbitrajes especiales, que alcanzan ámbitos tan precisos como el consumo, la
propiedad intelectual, el urbanismo, los seguros, los transportes y también as-
pectos de la relación administrativa en general, a través de una lenta e inexora-
ble penetración del arbitraje en los campos de la acción administrativa.
Ello constituye una faz habitual en la dinámica propia del crecimiento y
expansión de un ordenamiento. La respuesta a los retos de la expansión es
simple: se trata de organizar un arbitraje común y unos arbitrajes especiales,
con una serie de preceptos o de mecanismos propios de cada una de esas es-
pecialidades. Pero sin perder el acervo común y las líneas internas para la in-
terpretación o el desarrollo que son connaturales al derecho común, y que se
aplican al especial, cuando sea preciso.
4. Nuestra legislación ya se ha orientado, desde la ley de 1988, sobre esta
dicotomía de jus specialis y jus communnis, para dar cuenta de la realidad de
una técnica en expansión y en constante perfeccionamiento, como decimos.
La ley reciente de Arbitraje de 2003 también ha seguido por esta senda al in-
corporar diversos tipos de arbitraje y marcando las pautas y directrices para
su desarrollo.
5. Pero sin duda, el aspecto que mas llama la atención en nuestra ley vi-
gente de Arbitraje, de 2003, es la inclusión, de manera explícita y sin rodeos,
del arbitraje internacional, como singular y diferente del arbitraje común o
del interno que se aplica a relaciones conectadas en todos sus elementos al de-
recho patrio.
Visión del arbitraje internacional: De la regulación unitaria a la consideración ... 249
Esto constituye una novedad mayor, tanto mas que nunca en el ordena-
miento español se había abordado de manera tan explícita esta suerte de arbi-
traje ni se habían dedicado preceptos aplicables a la nueva categoría extraída
del fondo común del arbitraje en general. Interesa conocer en consecuencia el
sentido, el carácter, la naturaleza y el alcance del arbitraje internacional entre
nosotros, para dar cuenta de los lineamientos de un sistema que se percibe
mas como un jus singulare, que como un jus specialis, propiamente dicho.
Examinemos pues, sucesivamente, una breve síntesis de la evolución del
arbitraje en nuestra legislación,(I) para marcar los precedentes de la ley actual,
que será objeto de atención mas especial(II) y concluir finalmente con el análi-
sis de su configuración dentro del nuestro derecho del arbitraje en general.
(III).Y todo ello con los limites marcados en un trabajo de las presentes carac-
terísticas.
I. UN LENTO CAMINO LLENO DE OBSTACULOS PARA EL

RECONOCIMIENTO DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL
1. Pese a haber encarnado tempranamente en nuestra historia, en institu-

ciones y referencias de textos legales de los mas variados talantes, el arbitraje
como técnica no se vislumbra como institución de derecho sino a partir del fe-
nómeno de la Codificación y singularmente a partir del Código Civil y de la
Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.
2. Con independencia de la gran tradición del arbitraje en nuestro país, y
de la que la ley 60/2003, de 23 de diciembre, corresponde el último hito, con
importantes precedentes en el derecho romano, el Fuero Juzgo y el Breviario
de Alarico, en las Partidas y ya más modernamente en la Constitución de 1812,
a grandes rasgos la evolución de esta legislación puede conformarse como si-
gue:
A. Primera etapa. Sistema de la ley de enjuiciamiento civil de 1881
Se corresponde esta etapa con una asimilación, entre la sentencia judicial
y la sentencia arbitral propiamente dicha a efectos de su reconocimiento y eje-
cución. La vertiente del arbitraje internacional se ciñe casi exclusivamente a
los laudos extranjeros que han de incorporarse al ordenamiento interno a tra-
vés del trámite del exequatur. Y para ello se sigue un triple sistema: convencio-
nal, de reciprocidad y de control interno independiente o régimen de condi-
ciones.
El régimen convencional en esta etapa está significado por la presencia de
algunos tratados bilaterales, como el convenio hispano-suizo de 1896, y otros
que le siguieron y que permanecen vigentes, a reserva de lo que dispone el
art. VII de la Convención de Nueva York, pero fundamentalmente por la pre-

sencia del Protocolo y Convención de Ginebra de 1923 y 1927 que propiciaban
un marco general, aunque no exento de dificultades prácticas de aplicación,
para el reconocimiento y ejecución de los laudos dictados allende nuestras
fronteras. Las propias dificultades técnicas de los instrumentos ginebrinos de
1923 y 1927- que a la postre acarrearon la liquidación del sistema convencional
y su sustitución por la Convención de Nueva York de 1958- se sumaron a una
débil implantación de la cultura arbitral entre nosotros, doblada de un excesi-
vo rigor en los tribunales a la hora de reconocer los laudos provinentes del ex-
tranjero, que redundó sin duda alguna en perjuicio de la propia institución
del arbitraje. Pocos fueron los laudos homologados por el Tribunal Supremo y
no mayores fueron los logros en el plano del arbitraje doméstico.
B. Una segunda etapa es la correspondiente a la ley de Arbitraje Pri-
vado de 1953
La Ley de Arbitraje Privado de 1953 venia nimbada de un carácter priva-
tista y autárquico que acabaron por arruinar la institución, tanto en su esfera
interna como internacional.
En efecto, la ley de 1953 estuvo marcada por un sentido autárquico en la con-
cepción del arbitraje internacional y excesivamente ceñido al aspecto contractua-
lista que, junto a toda una serie de deficiencias técnicas oportunamente señaladas
por la doctrina, habían hecho de esta ley de arbitraje, una ley contra el arbitraje2.
En este sentido, la labor de la jurisprudencia, no demasiado proclive a favorecer
interpretaciones más allá de lo que la propia ley precisaba, hizo de la concepción
general de la misma, englobándola bajo el orden público, la premisa de un siste-
ma que inhabilitaba para su homologación cualquier laudo dictado en el extranje-
ro bajo los auspicios de una ley no nacional. El entendimiento de la ley de 1953
como de orden público terminó sentando como práctica habitual en el arbitraje
internacional la llamada rebeldía estratégica o por conveniencia en los arbitrajes
internacionales desarrollados allende las fronteras que acabó por quebrar el débil
cordón umbilical de la confianza mas elemental que era necesaria a una implanta-
ción, siguiera fuese mínima, de la institución arbitral.
Calificada de autárquica, entre otras calificaciones,3; la doctrina se pronunció
masivamente en contra de ella, 4lo que provocó, casi desde desde su promulga-
2.
Hizo fortuna en su momento la expresión del profesor Remiro Brotons, siendo gene-
ralizada la crítica doctrinal que limitaba extraordinariamente la técnica arbitral en la resolución
de disputas. Vid nota 3.
3.
Evelio Verdera Tuells, “La ley 60/2003 de 23 de diciembre de arbitraje, entre la tradi-
ción y la innovación”. Discurso leído el día 6 de junio de 2005, en el acto de su recepción como
académico de número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Madrid. 2005, la ca-
lifica de “régimen receloso limitador del arbitraje” (pg. 25), o de ley “contra el arbitraje”, según
fórmula estereotipada por A. Remiro Brotons, “Ejecución de sentencias arbitrales extranjeras
(los convenios internacionales y su aplicación en España).” Madrid 1980, pg. 21.
ción la necesidad de una urgente modificación de la ley, para hacerla discurrir por
cauces “que nos permita integrarnos en las corrientes actuales, evitando nuestro
apartamiento de una actividad tan importante como es el arbitraje”.
La ley de 1953 excluyó los arbitrajes internacionales, incluidos entre los arbi-
trajes ordenados por prescripción de derecho público. Esta precisión y una con-
cepción imperialista del orden público, tanto sustantivo como procesal, sirvió a la
jurisprudencia del Tribunal Supremo para cerrar un sistema, haciéndolo opaco a
una consideración siquiera fuese leve y minimalista del arbitraje internacional y
que, como decimos, sirvió para negar sistemáticamente, alegando para ello razo-
nes de orden público, el reconocimiento de los laudos extranjeros en multitud de
ocasiones, con lo que, en suma, se privaba de eficacia a los Convenios existentes
sobre la materia, tanto bilaterales como multilaterales, entre los que destacaba el
Protocolo y la Convención de Ginebra de 1923 y 1927.
Por otra parte, la ley de 1953 al prohibir el arbitraje institucionalizado, se
hacia especialmente proclive a ser considerada un obstáculo mayor en el de-
sarrollo y expansión de la técnica en el plano de las relaciones jurídicas priva-
das. No obstante, durante su vigencia se abordó alguna reforma para colmar
de alguna manera la flagrante ausencia del arbitraje internacional, en sus va-
riadas manifestaciones, entre nosotros5.
4.
Abundan los epítetos de carácter negativo sobre la ley de 1953 y así B.M. Cremades,
“Panorámica española del arbitraje comercial internacional”, Madrid 1975, pg. 19, que atribuye
a la misma el carácter de “un verdadero freno para el arbitraje en la vida jurídica española”; o
J. C: Fernández Rozas, “La situación del arbitraje comercial en España. Perspectivas de futuro”,
RCEA, III (1986), pg. 29 y siguientes que proclama que la LADP “nació con un doble condiciona-
miento negativo para la institución arbitral, reforzó el monopolio de la jurisdicción ordinaria, li-
mitando el ámbito de la autonomía de la voluntad de las partes y evitó referirse expresamente
al arbitraje comercial internacional, en cuyo ámbito se asistía a una notable distorsión entre el
jus specialis del arbitraje internacional y las normas que regían el arbitraje de derecho privado
en el plano interno”. Se venía a reconocer así el implícito dualismo en la regulación del arbitraje
internacional, que la ley de 1953 no acertaba a implementar. Ramos Méndez, en “La nueva re-
gulación del arbitraje en España”, incluida en el volumen “Arbitraje y litigios transfronterizos
en un foro global”, Barcelona 2005 pg. 5 y siguientes, no duda en calificar la ley de 1953 como “el
principal obstáculo para el desarrollo efectivo del mismo”.Con un punto de piedad, L. F. Regle-
ro Campos, “El convenio arbitral y las causas de nulidad del aludo en la ley de 5 de diciembre de
1988”. Madrid 1991, pg. 23 y 24, señala como las críticas vertidas contra la ley de 1953, han sido,
quizá, excesivamente despiadadas, pareciendo que los autores se olvidan de que fue el primer
texto legal que consagró la cláusula compromisoria, lo cual supuso un cambio radical respecto
de la situación anterior. En el mismo sentido, González Soria, “La intervención judicial en el ar-
bitraje. Recursos jurisdiccionales y ejecución judicial del laudo arbitral. Madrid 1988, pg. 73, re-
conoce que incorporó notables ventajas técnicas e importantes precisiones terminológicas al
sistema arbitral anterior.
5.
Otro intento notable de modificar el marco legal del arbitraje internacional lo consti-
tuyó el Real Decreto 1094/1981, de 22 de mayo, que venía a poner el énfasis sobre el desfase en-
tre “el creciente desarrollo del comercio internacional y la inexistencia de adecuados servicios
de arbitraje”. Se habilitaba en este decreto al Consejo Superior de Cámaras de Comercio, Industria
C. La tercera etapa se inicia con la ley 36/1988 de 5 de diciembre que si bien

trataba de alguna manera de corregir los excesos y deficiencias de la ley de 1953,
propiciando una visión híbrida del arbitraje, a la par contractualista y jurisdic-
cionalista6, incurría en otros aspectos negativos, que rápidamente la hicieron
desmerecer a los ojos de doctrina y jurisprudencia, abocando en suma al proce-
so de reforma que culminó con la elaboración de la ley vigente de 2003.
1. La pretensión modernizante de la ley de 1988 inducía a considerar
de alguna manera el arbitraje internacional, en términos que ya un giro
copernicano en la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de re-
conocimiento y ejecución de laudos extranjeros, había propiciado a partir
del Auto TS emblemático de febrero de 1981, vigente ya la Convención de
Nueva York sobre el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros de
1958 y que había sido ratificada en nuestro país en 1977.
2. Con todo, desde el punto de vista que ahora nos interesa, la ley de
1988 no acabó de establecer un criterio y un ámbito propios para el arbi-
traje internacional, proclive como estaba a considerarlo más bien en una
vertiente conflictualista ( no se sobrepasaba el umbral de un arbitraje con
elementos de extranjería) que le llevó a introducir determinadas reglas de
este tenor y al objeto de establecer un marco conflictual específico para el
arbitraje, derogatorio de las reglas conflictuales comunes al sistema de de-
recho internacional privado. Esta prevalencia del sistema conflictualista,
como también el alcance y contenido de sus reglas especiales, suscitó una
amplia polémica por parte de la doctrina más especializada que puso en
entredicho la bondad y la suficiencia del sistema legal, al menos en cuanto
al arbitraje internacional.
3. Un segundo punto de fricción o de crítica en la ley de 1988 estribaba
en la zozobra legislativa a la hora de establecer un marco coherente y con-
tundente en cuanto al reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros.
Acaso por no percibir el fondo del asunto –profundizando en la circunstan-
cia de que España no había hecho uso de la reserva de reciprocidad del artí-
culo II.1 de la Convención de Nueva York, y que hacía de ésta prácticamen-
te un marco universal para el reconocimiento y ejecución de laudos
5.
y Navegación, para realizar arbitraje en derecho y equidad a través de un servicio de arbitraje

comercial internacional y que constituye el origen de la Corte Española de Arbitraje. Era evi-
dente que la solución aportada por este decreto ley, más allá de la concreta creación de un mar-
co específico para la resolución de controversias en un ámbito geográfico determinado, no po-
día constituir, ni por rango ni por contenido, una solución a los numerosos y complejos
problemas que planteaba ya en ese momento la mera concepción de un arbitraje internacional
entre nosotros.
6.
Silvia Varona Vilar y Carlos Esplugues Mota. “Arbitraje (legislación básica)”. Tirant Lo
Blanch. Valencia 2004 pg. 10. Es bien cierto que esta ley permitió al menos afrontar la creación
de un cuerpo doctrinal relevante en torno al arbitraje, amén de conformar una mínima cultura
arbitral.
arbitrales extranjeros en nuestro país– junto al régimen convencional sus-

tentado en esta Convención se mantenía un régimen de derecho nacional
aparentemente coincidente con el primero pero que difería no obstante y
que no se justificaba, habida cuenta del carácter omnicomprensivo del pri-
mero y de la prácticamente nula posibilidad de aplicación del segundo.
4. La ley de Arbitraje de 1988 es empero considerada por la doctrina
como una ley de transición y más bien como una ley de luces y sombras, con
aportaciones positivas y proyectos de reformas que nunca se materializaron7.
Que la ley de 1953 había quedado desfasada no había duda. O más bien
cabría pensar que no había podido producir los frutos deseados en la regu-
lación mínimamente coherente e impulsora del arbitraje como técnica de
solución de conflictos. Una cierta apertura en las relaciones económicas in-
ternacionales, con la intensificación de acuerdos y convenios, junto a una
mayor cultura arbitral propiciada por la influencia de los operadores eco-
nómicos y de las instituciones corporativas, como las Cámaras de Comer-
cio, había contribuido al establecimiento de un cierto clima para la entroni-
zación del arbitraje entre nosotros. Por otra parte, resultaba paradójico que
España se había incorporado al régimen de la Convención de Nueva York
ya en 1977 y antes al Convenio de Ginebra de 1961, que sin duda alguna
constituían un verdadero avance sobre un concepción utilitarista y eficaz
del arbitraje internacional y del arbitraje a secas y que contrastaba con la po-
breza de nuestra regulación y los titubeos de la jurisprudencia.
5. Gran paso en este giro copernicano en la concepción y la eficacia
del arbitraje internacional entre nosotros constituyó el Auto de la Sala Pri-
mera del 11 de febrero de 1981, del que fue ponente el magistrado José
Beltrán De Heredia y Castaño8. La doctrina sentada por este Auto fue re-
cogida y reproducida ampliamente por numerosos Autos posteriores que
vinieron a hacer tabla rasa sobre los viejos fantasmas que se oponían al re-
conocimiento y ejecución de laudos extranjeros y que habían hecho del
arbitraje internacional un concepto prácticamente inexistente. En parti-
cular se arrumbaron los conceptos clave de la rebeldía estratégica de las
partes y del impedimento que suponía el no aplicar una ley de procedi-
miento que no fuese la específicamente marcada por nuestra ley interna.
6. La ley de 1988, quizá por las carencias señaladas en la ley anterior,
fue acogida como “agua de mayo” entre los doctrinarios y los prácticos del
arbitraje. Se venían a reconocer de una vez aspectos tales como el arbitraje
institucionalizado, la unificación de compromiso y cláusula compromisoria
y otros que eran- y son- clave en el desempeño del arbitraje como institu-
ción como el principio de competencia de la competencia o la eficacia sus-
7.
Evelio Verdera, op. cit. pg. 31.
8.
RCEA, volumen I 1984 pg. 149 y siguientes.
tantiva y procesal del convenio arbitral. La entronización de un sistema de

libertad sobre la amplia base configurativa de la ley de autonomía alineó la
ley con las modernas tendencias del arbitraje en ese momento.
Pero sin duda alguna su gran carencia vino a estar constituida una vez
más, por la regulación dada al arbitraje internacional. Desde este punto de
vista fue tachada la ley de “incompleta e inadecuada a la realidad del arbitraje
internacional9”.
Nuestra legislación ha ido siempre a rezago de las tendencias sobre arbi-
traje internacional, de modo manifiesto y ostensible respecto del arbitraje in-
ternacional, que llega incluso a la ley de 1988 y respecto de la cual el Tribunal
Supremo había declarado que únicamente era aplicable a los arbitrajes inter-
nos, pero en ninguna manera a los denominados internacionales, que ni si-
quiera figuraban como tales en esa ley (STS, 23 de julio de 2001), y que sostuvo
que “la ley de arbitraje tan solo resulta aplicable al arbitraje nacional y no al in-
ternacional, y menos aún al comercial internacional”.
La última etapa se corresponde con la ley 60/2003 de 23 de diciembre, de
arbitraje.
II. LA LEY DE ARBITRAJE DE 2003. UN PUENTE HACIA LA

MODERNIDAD
1. Partiendo de las crÍticas que había suscitado, ya desde su elaboración, la

ley de 1988, y plenamente instalados en el empeño de constituir un marco
9.
Sobre las críticas que ya afloraron en su momento en el trámite de elaboración parla-
mentaria de la ley con numerosas enmiendas en este sentido, véanse las observaciones de B. M.
Cremades “Arbitration in Spain”, Londres 1991, y las precisiones de J. C: Fernández Rozas, “Jus
mercatorum, Autorregulación y unificación del derecho de los negocios transaccionales”, Ma-
drid, 2003, pg. 68 – 69. Las críticas dirigidas contra la ley pueden resumirse en: ” la regulación in-
completa e inadecuada a la realidad del arbitraje internacional, concluyendo por un clima de
desconfianza hacia una institución tradicionalmente considerada intrusista en el ámbito juris-
diccional”. Es insistente en este punto la actitud de Bernardo María Cremades, que ha venido
desde hace años destacando las insuficiencias del régimen del arbitraje internacional entre no-
sotros, con tanta claridad como perseverancia. Son interesantes los siguientes trabajos de este
autor: “La situación del arbitraje comercial en España: perspectivas de futuro”, En RCEA; volu-
men III, 1986, pg. 29 – 52; “La reforma del arbitraje comercial internacional: crónica de un singu-
lar proceso legislativo”, en el volumen “el arbitraje internacional”, Zaragoza 1989, pg. 169-188;
“El largo camino hacia la ley 36/1988 de arbitraje” RCA volumen V (1988 – 1989). También es este
sentido ver Fernández Rozas y E. Artuch Iriveri, “Propuesta de reforma de la ley 36/1988, de 5
de diciembre, de arbitraje, elaborada por la Corte Española de Arbitraje (diciembre de 1996)”,
RCEA, volumen XIII 1997 pg. 303 – 357. Ramón Mullerat, “Principales innovaciones de la nueva
ley de arbitraje”, en La Ley, 19 de abril de 2004, pg. 4. la califica como exigencia de corte corpora-
tivista y total mente improcedente en el campo del arbitraje internacional.
adecuado y moderno para el arbitraje en España, y en particular para el arbi-

traje internacional, la nueva ley se inscribe en la órbita de modernización, in-
corporando las actuales tendencias en la regulación del arbitraje, tanto en su
especifica vertiente interna como en la internacional10.
2. La nueva ley irrumpe en un momento álgido en la evolución de la eco-
nomía y de la integración internacional de España. Su mejor justificación es la
que gira en torno a la patente circunstancia de que es el propio país el que se
ha transformado y también las relaciones económicas con el extranjero, lo que
ha motivado un cambio en la perspectiva de concepción y en el régimen pro-
pio del arbitraje internacional entre nosotros. La inserción de la economía es-
pañola en una economía mundial, en una perspectiva globalizadora u unifor-
mizadora de las relaciones comerciales, intensas en esta etapa, ha incidido en
la necesidad de reformar convenientemente la ley de arbitraje, haciéndola
discurrir por derroteros más afines y concordantes con una realidad que resi-
túa el arbitraje comercial internacional en el lugar que le corresponde. Sin
duda que en este ánimo también ha pesado el deseo, latente, de hacer de
nuestro país un foro atractivo de arbitrajes internacionales, haciéndolo com-
petir con otros países de más larga tradición y mejores y demostradas mañas
en la ubicación y atracción de arbitrajes llegados de otros países.
Pero distinto es el supuesto de que esto se consiga con las escasas mimbres
que aporta la ley en este punto.
3. Como característica esencial de la ley cabría destacar el objetivo de la
uniformización jurídica bajo modelos suficientemente explorados y asen-
tados en el mundo actual del arbitraje. No otro es el objetivo de la apuesta
que nuestro país hace a favor de la ley modelo elaborada por la Comisión
de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil internacional de 21 de
junio de 1985 (ley modelo de la UNCITRAL, según las siglas en inglés,
CNUDMI, según sus siglas en español o francés, indistintamente). La sim-
plificación en la incorporación de este instrumento constituye un logro
evidente como también arroja ya de entrada el lastre de las posibles discor-
dancias que una aplicación sin adaptaciones de la ley modelo ha provoca-
10.
De “moderna ley de arbitraje para el tráfico globalizado” la califica Evelio Verdera.
Op. cit. pg. 59. Entre los antecedentes de la misma está el compromiso del Ministro de Justicia
en 14 de enero de 2001 ante la Comisión de Justicia e Interior del Congreso de los Diputados, de
reformar y agilizar el funcionamiento de los órganos de justicia, que incluía la modificación de
la ley de arbitraje. En el pacto de Estado para la reforma legislativa de 29 de mayo de 2001, apar-
tado 18, se prevé la promulgación de una ley de arbitraje y un impulso destacado a los medios
alternativos de solución de conflictos (art. 19). Una especial sección de la Comisión General de
Codificación fue creada por Orden Ministerial de 24 de octubre de 2001 para la elaboración de
una nueva ley de arbitraje que finalmente recibió el encargo de redactar un anteproyecto inspi-
rado en la ley modelo UNCITRAL “teniendo en cuenta las exigencias de la uniformidad del de-
recho procesal arbitral y las necesidades de la práctica del arbitraje comercial internacional”.
do ya en otros países y que posiblemente también ha de producirlos en el

nuestro11.
Pero no fue ésta la única fuente de inspiración de nuestra ley de arbitraje; en
este sentido cabe recordar la influencia de las legislaciones de los países iberoame-
ricanos sobre arbitraje y que habían incorporado ya a la ley modelo adaptándola a
sus específicas connotaciones. Como también el peso decisivo de alguna ley mas
cercana, como la de Francia en su reforma de 1981 o de algún reglamento de insti-
tución tan relevante como la Corte de Arbitraje internacional de la CCI12.
4. Entre las características más destacables de la nueva ley cabe señalar las
siguientes:
1) La supremacía del principio de autonomía de la voluntad en la
configuración, organización y ordenación de los arbitrajes.
2) Empeño decidido del fomento de los arbitrajes internacionales en
nuestro país, identificando este tipo de arbitraje en relación al interno y
dotándole de un estatuto jurídico diferente( aunque limitado a algunos
preceptos según el tenor literal de la Exposición de Motivos de la ley). Se
marca de esta forma una diferencia notable respecto de la ley de 1988
siendo así que mientas para la primera se distinguía entre el arbitraje es-
pañol y el extranjero, la ley de 2003 opta nítidamente por diferenciar entre
el arbitraje interno y arbitraje internacional13.
3) Preferencia de los arbitrajes de derecho, invirtiendo la regla que la
ley de 1988 contenía a favor del arbitraje de equidad apostando por el ar-
bitraje de derecho en defecto de acuerdo de las partes.
4) Integración de las nuevas tecnologías, sobre todo en lo que respec-
ta a la conformación del convenio arbitral o del laudo y de los actos de co-
municación en el proceso.
5) Intervención judicial mínima (art. 7 L.A.) y con el carácter de cola-
boración durante el procedimiento y de control tasado por motivos ex-
trínsecos en la fase post arbitral.
11.
Se olvida con frecuencia la circunstancia de que la ley modelo es eso precisamente, un cliché
o modelo para adaptar a las circunstancias concretas de un país determinado y consecuentemente su-
jeta a desarrollos y aplicaciones concretas en cada país. La excesiva simplificación de la ley modelo, que
pretende con ello alcanzar en la medida de lo posible las más amplia gama de sistemas jurídicos en el
mundo, no se correspondería ciertamente con la necesidad de adaptar la misma a la concretas circuns-
tancias y sobre todo mentalidades en cuanto al desarrollo de procesos arbitrales concretos y muy dife-
rentes según los sistemas jurídicos. La ley modelo de la UNCITRAL sin duda alguna es un texto de ca-
lidad que aborda con profundidad y solvencia el fenómeno del arbitraje comercial internacional. Pero
es un texto pensado primordialmente para el arbitraje comercial internacional y que ya adolece de nu-
merosos defectos y carencias que constituyen el objeto actual de su estudio con vistas a su reforma.
12.
Fernando Mantilla Serrano. Ley de Arbitraje. Una perspectiva internacional. Iustel. Ma-
drid 2005, Pág. 33-35, que describe con minuciosidad y rigor los entresijos de la elaboración de la ley.
13.
Silvia Barona op. cit. pg. 68.
6) Mayores poderes a los árbitros en la organización, dirección e im-

pulso del procedimiento arbitral. Circunstancia que se extiende a la posi-
bilidad de adoptar medidas en salvaguardia del objeto del proceso y del
proceso mismo14.
Queda pues por analizar la forma en que nuestra ley de Arbitraje organi-
za la regulación del arbitraje internacional.
III. MONISMO APARENTE EN LA LEY VERSUS DUALISMO REAL Y

CRECIENTE
1. Caben en teoría dos sistemas –dejando aparte por ahora las innumera-
bles combinaciones que se pueden establecer–, dos formas de regular el arbitra-
je internacional, dentro de un ordenamiento: regulación unitaria para ambos ti-
pos de arbitraje, interno e internacional, y regulación por separado, o aun en el
mismo cuerpo legal, mediante valores, principios, técnicas y contenidos dife-
rentes para cada uno de ellos. Monismo se llama el primer sistema, según nos
recuerda insistentemente la Exposición de Motivos de la ley de 2003, retoman-
do una arcaica nomenclatura, y dualismo el segundo, abocado a un ordena-
miento singular que configure el arbitraje internacional como tal.
Explícitamente nuestra ley se aviene con el primero de los sistemas. Pese a
que establece los criterios de una categorización para el arbitraje internacio-
nal, susceptible de serle aplicadas normas diferentes.
2. La ley modelo UNCITRAL parte de una proposición simple y en cierto
modo adecuada: lo que es bueno para el arbitraje interno es bueno para el ar-
bitraje internacional.15 Y así lo recoge paladinamente la Exposición de Moti-
vos de nuestra ley, con la consecuencia inmediata de inducir un sistema gene-
ral denominado monista, frente al modelo dualista de distinción de dos
14.
Modificando la lamentable situación de la ley de 1988, y que suponía que los jueces desde
la ley 1/2000 de 7 de enero de enjuiciamiento civil pueden seguir adoptando medidas cautelares ante
causam incluso. Es a partir de la ley del 2003 que los árbitros por sí mismos pueden adoptar las medi-
das cautelares en aseguramiento del objeto del proceso o del proceso mismo. Lo cual se limita a su
mero carácter declarativo pero no ejecutivo que correspondería al tribunal judicial.
15.
Sin pretender negar la exactitud de esta premisa, que ha hecho evolucionar sin duda
el arbitraje interno y el arbitraje en general, desde los postulados mas flexibles del derecho del
arbitraje internacional, a través de una jurisprudencia concienciada con la realidad diferente
del arbitraje internacional ( patente en la evolución jurisprudencial en Francia y otros países de
nuestro entorno), no es menos cierto que en muchos aspectos, las necesidades específicas del
comercio internacional postulan reglas diferentes a las del arbitraje interno, con independencia
de que ello sea “bueno o malo” y sí simplemente distinto. Piénsese por ejemplo en las normas
de determinación del derecho aplicable al fondo del asunto, o las que proclaman el carácter
unitario en el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros o, en los ordenamientos que así
lo establecen, laudos de carácter internacional.
cuerpos legales separados, con inspiración, principios, contenido y práctica

diferentes: el propio del arbitraje interno y el específico del arbitraje interna-
cional, tal y como ha quedado expuesto.
La propia ley se inclina por y justifica el sistema monista en su concepción
de tal manera que el régimen común y unitario del arbitraje, salvo contadas
excepciones, se aplica por igual al arbitraje interno y al arbitraje internacional.
Con independencia de lo que ello pueda suponer en cuanto a la rigidez intro-
ducida en el plano del arbitraje interno –que puede ser contraproducente con
el pretendido deseo de expansión, perfeccionamiento y modernización de
este tipo de arbitraje, y que en suma iría también en detrimento del propio ar-
bitraje internacional16– es lo cierto, que así planteado podría ser objeto de con-
fusión, al no cernir en su exacta dimensión el fenómeno del arbitraje interna-
cional, en su conjunto.
3. Este punto de vista se instala a partir de la percepción de que son “pocas
y muy justificadas las normas en que el arbitraje internacional requiere una
regulación distinta de la del arbitraje interno”17, y en base a ella los redactores
de la ley 60/2003 entienden que, a pesar de que el arbitraje internacional res-
ponda en muchas ocasiones a exigencias distintas a las del arbitraje interno,
“una buena regulación ha de serlo también para el arbitraje interno, y vicever-
sa”.
4. Son en efecto, pocos, según la ley los preceptos que son aplicables úni-
camente al arbitraje internacional. Se trata de disposiciones referentes al con-
venio arbitral (art. 96) a la arbitrabilidad (art. 96), o a la ley aplicable al fondo
del litigio (art. 34). Es de encomiar la actitud del legislador español que “inclu-
ye un régimen jurídico tremendamente flexible que, articulado sobre el prin-
cipio de autonomía de la voluntad, permite a las partes, y en defecto de ellas a
los árbitros, el recurso de las normas jurídicas anacionales. Superando, inclu-
so, las soluciones de la ley modelo en estos ámbitos18.
A estas reglas mencionadas es preciso añadir la del punto 2 del art. II:
“cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea una Estado, so-
ciedad o empresa controlada por un Estado, no podrá invocar las prerrogati-
vas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones dimanantes del
convenio arbitral”.
El número 6 del art. 9 dice: “cuando el arbitraje fuera internacional, el con-
venio arbitral será válido y la controversia será susceptible de arbitraje si cum-
ple los requisitos establecidos por las normas jurídicas establecidas por las
partes para regir el convenio arbitral, o por las normas jurídicas aplicables al
fondo de la controversia, o por el derecho español”.
16.
Como señala muy agudamente Silvia Varona y Carlos Esplugues. Op. Cit. Pg. 12.
17.
Exposición de motivos de la ley II.
18.
Comentarios... Op. Cit. Pg. 68.
5. Aquí en este punto la separabilidad conceptual y jurídica del arbitraje

internacional se alimenta o se fundamenta en la necesidad de introducir una
regla de unificación para la validez y eficacia del convenio cuando existen ele-
mentos de extranjería como los consignados en el art. 3. Es paladinamente
una situación que trasvasa con mucho los lineamientos del arbitraje interno,
donde obviamente no se dan estas circunstancias. El derecho del arbitraje in-
ternacional, en este punto como en otros, no es que sea bueno o malo respecto
del arbitraje interno, sino que es esencialmente distinto, porque distintos son
los ámbitos a los que se aplica y distintas las necesidades que son objeto de re-
gulación. Difícilmente tendría aplicación en este caso la regla aquella tantas
veces aludida de que lo que es bueno para el arbitraje interno lo es para el in-
ternacional. Se reintroduce aquí una regla conflictual que hace prevalecer la
ley de autonomía o el derecho de fondo y el derecho conflictual español,
como cláusula de cierre.
6. Ante un arbitraje específicamente internacional, por la concurrencia de
los criterios que son señalados en la propia ley, , los preceptos adquieren su
eficacia derogatoria o modificatoria respecto de la ley común, o del ordena-
miento común del arbitraje.
Son varios lo criterios, procedentes mayoritariamente de la ley modelo
UNCITRAL que concurren para calificar de internacional un arbitraje según
la ley de 2003.. Son de dos tipos: formales, jurídicos, mas cercanos a los puntos
de conexión habituales de los sistemas de conflicto( el domicilio de las partes
en el convenio arbitral y el lugar del arbitraje o de cumplimiento de las obliga-
ciones etc) y un criterio material, económico: la afección a los intereses del co-
mercio internacional.
Siendo alternativos estos criterios la posibilidad de acierto en calificar
como internacional una relación de la que deriva la controversia es mayor,
pero la desventaja se hace patente en la necesidad de determinar y dar senti-
do y alcance a un concepto jurídico indeterminado, como es el señalado en ul-
timo lugar como material o económico19.
7. Un examen siquiera sea superficial de la cuestión apunta ya inmediata-
mente a que el monismo puro no existe en la ley,( y mucho menos en la des-
bordante realidad del arbitraje internacional, hoy), habida cuenta de que se
19.
Como fórmula esta última de clara raigambre francesa ( jurisprudencia Matter, Arrêts
Galakis, Impex, Gotaverken, de la Corte de Casación) y que ha aflorado en algunos instrumen-
tos internacionales, como la Convención de Ginebra de 1961 y que se encuentra frontalmente
instalada ya en el art. 1492 del Código de Procedimiento Civil francés, que siguió a la importan-
te reforma de 1981. Fórmula ésta acrisolada en la práctica y en la dogmática francesa, por la inci-
dencia de una jurisprudencia prácticamente unánime antes y después de su consagración le-
gislativa. Cabe esperar que entre nosotros haya que contar con el esfuerzo también de nuestra
jurisprudencia en la función de dar una interpretación adecuada del precepto en línea con su
naturaleza y finalidad.
establecen criterios para calificar como diferente un arbitraje y preceptos que

son aplicables a la diferencia. Como también que existe un fondo de razones
que exigiría, por sus especificas connotaciones, una regulación diferente para
el arbitraje internacional que resuelve controversias surgidas de relaciones
económicas internacionales.
Pero bien miradas las cosas, tampoco puede afirmarse que exista una sepa-
ración absoluta entre el régimen aplicable al arbitraje interno y el aplicable al ar-
bitraje internacional, toda vez que ambos pertenecen al acervo común de la ins-
titución, y muchos elementos y fases del arbitraje, sea interno o internacional
han de ser regulados de idéntica manera. Se trata en ambos casos de la misma
institución, el arbitraje, y la naturaleza de éste –se ha dicho– no cambia por la
circunstancia de que el mismo adopte el carácter de la internacionalidad.
8. Partiendo pues de la base mas realista que comporta la presencia de un
monismo mas o menos abierto en relación a un régimen dual, asimismo de
mayor o menor alcance, importa señalar que los preceptos que la ley señala
como diferentes en su aplicación para el arbitraje internacional, constituyen
en realidad la puerta abierta a que se modele todo un ordenamiento del arbi-
traje internacional propio y especifico en cada una de las fases, las operacio-
nes y los elementos del arbitraje de este carácter o naturaleza.
9. A partir de la penetración del arbitraje institucionalizado, y de la fuen-
tes privadas que ello conlleva, o de la interpretación uniforme y extensiva que
los distintos tribunales del mundo dan de los preceptos de las Convenciones
internacionales, y en especial de la de Nueva York, se va modelando un orde-
namiento del arbitraje internacional, amplio, extenso y de complejidad cre-
ciente, atento a inspirar desarrollos, favorecer interpretaciones, colmar lagu-
nas y solventar dificultades de aplicación, pero dentro de una dinámica
marcada por razones y principios –pudiéramos decir también valores– que le
son propios.
10. A medida que avanzamos en el análisis de la teoría y de la practica del
arbitraje internacional observamos que el cuerpo de reglas, de prácticas y de
instituciones a que da lugar en el mundo de hoy permite inferir que estamos
ante una concepción distinta, aunque con origen común, ello es evidente, del
arbitraje interno.
11. El arbitraje internacional se ajusta cada vez mas a un sistema dualista
en el cual coexisten perfectamente ensamblados un acervo de reglas y de ins-
tituciones que conforman el arbitraje interno o común junto a otros que obe-
decen a necesidades, principios y desarrollos específicos de las relaciones co-
merciales internacionales y que apuntalan o avalan su separación respecto de
las reglas o del derecho propio del arbitraje interno.
Ello hace que, en suma, a la hora de aceptar o rechazar una concepción
monista o dualista del arbitraje como tal sea necesario entender cada uno de
los puntos y elementos que conforman la operación arbitral en su conjunto,

cuyo diseño, pese a tener una indudable base común –en ambos supuestos es-
tamos ante la institución común del arbitraje como técnica de solución de con-
flictos– obedece a postulados y principios esencialmente diferentes.
12. Muy sintéticamente este régimen dual se asienta sobre los siguientes
elementos:
a) Sobre la naturaleza del arbitraje propiamente dicha y su separación
conceptual respecto de otros métodos alternativos de solución de diferen-
cias. En este punto no cabe sino dejar constancia del rápido y creciente de-
sarrollo que en todos los ámbitos y sistemas y particularmente en el mundo
anglosajón, han tenido lo que se denomina SAD o solución alternativa de
diferencias que han provocado al menos una expansión en la concepción
del arbitraje como tal para acuñar y englobar alguna de estas técnicas. Nos
referimos concretamente a lo que René David denominaba el arbitraje del
año 2000 o arbitraje contractual extensible a la actuación de los árbitros en el
complemento o adaptación del un contrato en función de las circunstancias
sobrevenidas. La vieja técnica de adaptación de contratos suscita aún un
amplio debate en la esfera internacional y no todos los ordenamientos con-
testan de igual manera a la pregunta de si es posible ensanchar el concepto
de diferencias para articular el concepto unificado de controversia, que sea
válido y aceptable en los más variados confines. La Convención de Nueva
York en este punto determina que la diferencia que es objeto de la contro-
versia y que estaría pues en la base de la técnica o solución arbitral, no llega-
ría a abarcar aún otro tipo de conflictos entre las partes en un contrato, pero
la solución dista mucho de ser, por el momento, pacífica.
b) Régimen jurídico aplicable al convenio arbitral y sus efectos. Si-
guiendo la técnica del despiece de elementos existen circunstancias por
las cuales la regla conflictual para la determinación del derecho aplicable
a cada uno de los elementos, contenido y efectos del convenio arbitral,
sean diferentes y que convivan junto a reglas jurídico materiales en cuan-
to a la capacidad y al objeto arbitral como tal. Una uniformización asenta-
da en las Convenciones, en los derechos nacionales y en la práctica arbi-
tral ha alineado progresivamente sobre un trasfondo común las
disposiciones de un derecho internacional del arbitraje con postulados
distintos o alejados al menos de la pura concepción del arbitraje interno.
c) En cuanto a la fase de constitución del tribunal arbitral y habi-
da cuenta asimismo de la progresiva deslocalización del arbitraje
como una de las tendencias mas perceptibles en la ordenación actual
del arbitraje internacional y la mayor preponderancia dada a la auto-
nomía de la voluntad de las partes, ha ido conformando un sistema
distinto que las instituciones arbitrales internacionales no han hecho
más que ahondar y profundizar.
d) En cuanto al procedimiento arbitral, la pervivencia de la confron-

tación entre dos sistemas antagónicos –o casi– en la concepción y articula-
ción de las instancias del proceso y de sus garantías, como asimismo en la
disposición y práctica de la prueba, entre otras particularidades, de las
que dan cuenta cabal los reglamentos de los Centros o Cortes de arbitraje
internacional mas notorias en el mundo presente, hace que el sistema fi-
nalmente aceptado y seguido por estas instituciones de arbitraje interna-
cional, más atentas al fenómeno de la deslocalización y de la incidencia de
culturas jurídicas ancladas en sistemas jurídicos diferentes, constituya
también un punto más de alejamiento respecto de la conformación de los
arbitrajes puramente domésticos.
e) Particular importancia tiene en este esquema de diferenciación
trazado con total lógica el derecho aplicable al fondo del asunto cuadno se
está en presencia de un arbitraje internacional (art. 34.2) y que abre una
perspectiva inédita en la concepción del arbitraje internacional, por la
progresiva incorporación de normas privadas y cada vez más desvincula-
das de los marcos estatales.
f) Por último, es en relación al laudo dictado y a sus efectos de cosa
juzgada y título ejecutivo, en donde en mayor medida se ha dado tam-
bién desde antiguo la especifidad del arbitraje internacional, entendido
aquí como conjunto de reglas cuyo control se exige a través del cauce del
execuatur o del reconocimiento de laudos arbitrales extranjeros. El aspec-
to que ahora contemplamos del arbitraje internacional es el aspecto uni-
formizador para otorgar validez y eficacia a los laudos dictados,. en el
conjunto internacional de los países. La eficacia depende prácticamente
de este punto y a ello ha corroborado ampliamente la elaboración de con-
venciones multilaterales tales como la convención de Nueva York o la de
Washington de 1965 y que han conformado un marco jurídico idóneo
para el arbitraje internacional bajo esta premisa.
13. Desde otro punto de vista, es evidente que muchos de los logros in-
troducidos en el constante perfeccionamiento del arbitraje interno o sim-
plemente común, lo fueron primero en el campo del arbitraje internacio-
nal y desde ahí se incorporaron finalmente al complejo de normas de la
institución.
Baste recordar a este respecto, aspectos clave hoy en el sustento del arbi-
traje como institución, como serían entre otros la unificación de las clases de
convenio arbitral, superando la distinción entre cláusula compromisoria y
compromiso, diseñada en definitiva para fundamentar la prohibición o inefi-
cacia de la primera cuando no se materializaba en un compromiso propia-
mente dicho; o la necesidad de aceptar la capacidad del Estado y de sus ema-
naciones para estar a las resultas de un arbitraje pactado y que, rápidamente
reconocido, de forma directa o indirecta en el campo del arbitraje internacio-
nal, fue pasando también de manera más precisa y lenta al campo del arbitraje
interno en muchos países; la preponderancia del principio de autonomía de
la voluntad en el diseño del derecho aplicable a los distintos elementos o pie-
zas de la operación arbitral y que fue trasvasado progresivamente desde el
campo del arbitraje internacional al del arbitraje interno y la progresiva incor-
poración, por esta vía, de fuentes privadas en la regulación del arbitraje en ge-
neral; la restricción del concepto de orden público, ceñido a la exigua dimen-
sión del orden público internacional; el concepto y extensión de la
arbitrabilidad del litigio basado en el derecho de disposición de las partes y
eliminando progresivamente otros criterios que permanecían en el campo del
arbitraje interno, gracias al reconocimiento operado en el campo del arbitraje
internacional; el desarrollo de los procedimientos en sede arbitral con incor-
poración de principios comunes a todos los sistemas y una visión común en la
admisión y la práctica de las pruebas, diseñando un sistema único y uniforme
tanto para el arbitraje interno como para el internacional; la posibilidad de
aplicar al fondo del litigio, de manera progresiva, un sistema de fuentes no es-
tatales materializadas en los usos, principios generales del derecho y en las
propias estipulaciones del contrato, que se eleva como norma básica en cuan-
to al derecho aplicable al fondo en las convenciones internacionales y progre-
sivamente también en los derechos nacionales; el régimen de recursos y de
control sobre el laudo que ha pesado notablemente a la hora de aligerar el
control sobre los laudos internos de la misma manera que se hizo y se recono-
ció en el ámbito del arbitraje internacional, favoreciendo la existencia de un
único recurso o acción de nulidad sobre causas tasadas y motivos extrínsecos
sobre la estricta regularidad en la producción del laudo extranjero, alineado
por igual con el sistema de exequátur. Y otros.
La conclusión que de todo ello podría establecerse es que, efectivamente,
existe un conjunto de reglas, instituciones y preceptos en progresivo creci-
miento y desarrollo, por la práctica de los tribunales, de las instituciones arbi-
trales y de los ordenamientos tanto nacionales como Convencionales, tanto
procedimentales como de fondo, que alimentan de forma expansiva la ubica-
ción de un cuerpo de reglas propias del arbitraje internacional.
Reglas que son no solamente de tipo conflictual sino materiales y que con-
tienen principios que se justifican precisamente por la diferente naturaleza
del sistema de solución de controversias querido y deseado por las partes y
aceptado por los diversos ordenamientos en presencia20.
20.
Se sigue así de ello un modo de hacer tradicional en las instituciones del derecho: par-
tiendo de necesidades concretas y diferentes, la práctica elabora normas específicas propias y
atentas a esta necesidades. Posteriormente intervienen los prácticos del derecho incardinados
en las instituciones que van dando perfil a la serie de normas que finalmente son reconocidas
por la jurisprudencia tanto judicial como arbitral y pasan a los cuerpos legales tanto nacionales
como internacionales.
El resultado no es otro que el de la configuración de un sistema dualista

en expansión y perfeccionamiento crecientes, con elementos comunes a am-
bas clases pero con diferencias también de contenido, de principios y en suma
de concepción entre ambos sistemas jurídicos. Sistema dual que se considera
asimismo beneficioso en la manera que admite una interactividad entre los
dos ordenamientos en presencia, que redunda en suma en un perfecciona-
miento de las técnicas y un afianzamiento de los principios esenciales del arbi-
traje como institución.
MÉTODOS ALTERNATIVOS DE
SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL
ÁMBITO DEL DERECHO
INTERNACIONAL PÚBLICO Y
RELACIONES INTERNACIONALES
APLICACIÓN DE PROCEDIMIENTOS
ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE
CONFLICTOS A UN CASO
CONCRETO: LA DESINTEGRACIÓN
DE LA ANTIGUA YUGOSLAVIA
ANGELINES CANO LINARES
Profesora de Derecho Internacional Público de U.R.J.C.
Sumario: I. Introducción. II. Confluencia y sucesión de conflictos y actuaciones en la

antigua Yugoslavia: 1. Antecedentes del conflicto. 2. Fases del conflicto: A) La fase
interna y la internacionalización. B) Croacia. C) Bosnia-Herzegovina. D) Ko-
sovo.- III. Una medida novedosa: la creación del Tribunal Penal Internacio-
nal ad hoc.- IV. Insuficiencia de los medios pacíficos.
I. INTRODUCCIÓN
En un momento histórico, los primeros años de la última década del siglo

XX, en el que la Comunidad Internacional en su conjunto se encontraba llena
de ilusión por las positivas connotaciones que comportaba el fin de la guerra
fría, con la posible instauración de un Nuevo Orden Mundial, al tiempo que
los Estados Miembros de la Comunidad Europea trataban de sentar las prime-
ras bases de una Política Exterior y de Seguridad Común, la crisis que estalló
en los Balcanes supuso un nuevo y amenazador reto.
Un conflicto, en realidad una convergencia y sucesión de conflictos, que
puso a prueba los procedimientos de arreglo pacífico de controversias, los me-
268 ANGELINES CANO LINARES
canismos de gestión de crisis y el entonces recién reestrenado sistema de se-

guridad colectiva establecido en la Carta de las Naciones Unidas.
Así, la complejidad del supuesto de hecho y su extensión en el tiempo
permitieron poner a prueba algunos de los mecanismos existentes. Esto exi-
gió un gran esfuerzo diplomático no exento de buenas dosis de imaginación
lo que permite que este supuesto se pueda considerar como un banco de
pruebas para todos los mecanismos de arreglo de controversias existentes,
desde la negociación al arreglo judicial además de haber sido el precursor de
uno de los grandes logros de los últimos años: la creación de la Corte Penal
Internacional.
Esa sucesiva diversidad de situaciones conflictivas (algunas de las cuales
provocaron que se desencadenaran sangrientos enfrentamientos armados)
dio lugar a que tuvieran cabida prácticamente todos los procedimientos de
arreglo pacífico recogidos en el artículo 33.1 de la Carta de las Naciones Uni-
das1, así como el establecimiento de algunos completamente novedosos que
han tenido una gran incidencia en el desarrollo posterior del Derecho Inter-
nacional Público2.
Sólo uno de los procedimientos recogidos en esa disposición, las negocia-
ciones, entendidas como procedimiento independiente de auto solución y,
por tanto, sin intervención de tercero no ha sido utilizado por las partes desde
que el Consejo de Seguridad, en nombre de los Estados Miembros de las Na-
ciones Unidas3, adoptara la primera de sus resoluciones en relación con este
asunto. La primera actuación del Consejo de Seguridad respecto a Yugoslavia
tuvo lugar el mismo día en que se hizo efectiva la independencia de Eslovenia
y Croacia y fue acogida con absoluto beneplácito por las autoridades federales
1.
Artículo 33.1de la Carta de las Naciones Unidas (en adelante CNU): “Las partes en una
controversia cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguri-
dad internacionales tratarán de buscar solución, ante todo, mediante la negociación, la investigación, la
mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u
otros medios pacíficos de su elección”. Sobre resolución de conflictos y los medios y métodos de
arreglo pacífico de las controversias, vid., a título ilustrativo, F. HARTO DE VERA, Investigación
para la paz y resolución de conflictos, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004; R. M. RIQUELME COR-
TADO, “La promoción de medios y métodos de arreglo pacífico de las controversias en la con-
memoración del centenario de la Primera Conferencia Internacional de la Paz (1899-1999)”,
Anuario de Derecho Internacional, Tomo XV, 1999, pp. 385-469.
2.
Me refiero al establecimiento de la ya mencionada Corte Penal Internacional. Hoy en
día nadie cuestiona ya, pese a las diferencias, la importancia que como precursor tuvo para la
misma la creación, por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, del Tribunal Penal In-
ternacional para el territorio de la ex Yugoslavia, con competencia para enjuiciar a los presuntos
responsables de graves violaciones del derecho internacional humanitario desde el 1 de enero
de 1991 mediante la aprobación por unanimidad en la 3217ª sesión, de S/RES/827 (1993), de 25
de mayo de 1993.
3.
Cf. Artículo 24.1 CNU.
Aplicación de procedimientos alternativos de solución de conflictos a un caso concreto: ... 269
yugoslavas, que se esforzaban en aquel momento por conservar la integridad

de la Federación que representaban4.
Evidentemente, una vez desencadenados sobre el terreno los enfrenta-
mientos armados no hubo posibilidad alguna de negociación directa entre las
partes.
No obstante, los muy diversos procedimientos a los que recurrió la Co-
munidad Internacional para lograr la solución del conflicto convergieron to-
dos ellos en un único y principal objetivo: alcanzar un acuerdo; en realidad
sucesivos acuerdos, uno para cada una de las etapas que se produjeron, entre
las diferentes partes del conflicto.
Ello pone de manifiesto algunos de los más significativos cambios aconte-
cidos a lo largo del siglo XX. Entre estos, las novedosas características de los
conflictos internacionales surgidos en sus últimas décadas: conflictos internos
internacionalizados, la consecución de un acuerdo entre las partes como eje
central de la actuación de la Comunidad Internacional, con el recurso a “todos
los medios necesarios” para lograr su consecución, cuando así se considerase
conveniente. Asímismo, como recordara S. M. SCHWEBEL, cabe afirmar que,
tras un siglo de experiencia, el arreglo judicial no engendra en sí mismo la paz,
sino que es una situación de paz la que conduce al arreglo judicial de las con-
troversias5.
II. CONFLUENCIA Y SUCESIÓN DE CONFLICTOS Y ACTUACIONES

EN LA ANTIGUA YUGOSLAVIA
1. Antecedentes del conflicto
El conflicto en la región de los Balcanes, en el territorio de la antigua Re-

pública Federativa Socialista de Yugoslavia6 tuvo su origen inmediato en el
4.
S/RES/713 (1991), de 25 de septiembre de 1991, aprobada por unanimidad y resultado
final de la 3009ª sesión del Consejo de Seguridad, en la que intervino el Ministro de Asuntos Ex-
teriores yugoslavo con una declaración sobre la situación en su país en el momento mismo en
que dos de las Repúblicas federadas ya no reconocían su representación al haber hecho efecti-
vas sus respectivas declaraciones de independencia.
5.
El 27 de octubre de 1998, en un discurso ante la Asamblea General de la ONU, en su
condición de Presidente de la Corte Internacional de Justicia.
6.
En esta cuestión es necesario realizar algunas precisiones respecto a los términos em-
pleados sobre todo en relación con las denominaciones. Con el término Yugoslavia se hace refe-
rencia a todo el territorio de la antigua República Federativa Socialista de Yugoslavia; mientras
que la República Federativa Yugoslava (RFY) engloba exclusivamente a Serbia y Montenegro.
En cuanto a la ex República Yugoslava de Macedonia se recurrirá a su acrónimo inglés
(FYROM) por simplificación.
proceso de transformación del Estado, de carácter federal y socialista, para

dotarse de una nueva Constitución que se ajustara a los parámetros de las de-
mocracias occidentales con economía de libre mercado.
No obstante, debe señalarse que esa circunstancia solo fue el desencade-
nante inmediato, en una región compleja y de trágica y sangrienta historia.
Sus peculiaridades, disparidad y mosaico étnico, con falta de continuidad te-
rritorial de los diferentes grupos nacionales, no son sino el resultado de un pa-
sado fuertemente condicionado por su situación geográfica7.
Así, la última Constitución yugoslava, aprobada en 1974 por el Mariscal
Tito, había representado un importante esfuerzo, impuesto con mano de hie-
rro, para aunar, compensar y equilibrar la pluralidad étnica, religiosa, social y
económica que conformaba la población del territorio yugoslavo, establecien-
do la última de las demarcaciones republicanas y reconociendo oficialmente
la diversidad de nacionalidades, que convivían bajo ese único Estado8.
Por ello, el problema de los nacionales serbios, repartidos entre las dife-
rentes Repúblicas del antiguo Estado, ha sido el denominador común de los
7.
Yugoslavia fue uno de los Estados que conformaron la región del Sudoeste europeo
conocida como los Balcanes (junto a Rumanía, Bulgaria, Albania, Turquía y Grecia), protagonis-
ta y víctima de un proceso histórico convulso, caracterizado, desde el siglo XVI, por los enfren-
tamientos entre dos grandes imperios –el Imperio Otomano y el Imperio Austro-húngaro– y en
el que, ya en el siglo XX, tuvieron lugar dos guerras balcánicas, a las que siguieron los enfrenta-
mientos armados en el marco de la Primera Guerra Mundial, cuyo detonante se produjo en Sa-
rajevo, ciudad emblemática en este supuesto, así como en la Segunda Guerra Mundial. Hay
que remontarse a este periodo histórico remoto para entender el mosaico de nacionalidades del
Estado surgido después de la II Guerra Mundial y, muy especialmente, el de Bosnia Herzegovi-
na, máxima expresión de la herencia militar y administrativa de los Hasburgo, al recurrir a los
serbios como defensores de las fronteras del Imperio, los cuales, finalizada cada una de las con-
tiendas, permanecieron en sus nuevos lugares de asentamiento.El Estado surgido tras la última
contienda mundial, la República Federativa Socialista de Yugoslavia, se formó como un Estado
Federal Socialista, integrado por seis Repúblicas federadas, además de dos Provincias Autóno-
mas, adscritas a la República de Serbia. Las seis Repúblicas eran Eslovenia, Croacia, Bosnia-Her-
zegovina, Macedonia, Serbia y Montenegro. Voivodina y Kosovo constituían las dos Provincias
Autónomas serbias, una al Norte y la otra al Sur de la República.
8.
El término de nacionalidades en el caso de Yugoslavia responde exactamente a una ca-
tegoría jurídica, por cuanto los nacionales de ese Estado, desde la aprobación de la Constitución
de 1974, no gozaban necesariamente de la nacionalidad yugoslava sino que podían disfrutar de la
serbia, la montenegrina, croata, eslovena, macedonia, musulmana, albanesa, húngara, búlgara o
yugoslava, siendo todos ellos igualmente ciudadanos del mismo Estado. Los datos de adscripción
nacional de la población de Yugoslavia resultan altamente significativos de la situación y contri-
buyen a entender el proceso que se inició con la desintegración del Estado. De acuerdo con los da-
tos del último censo oficial yugoslavo, de 1989, del total de la población, solo un 5,4% se recono-
cían como yugoslavos mientras que el 36,3% eran serbios, 19,8% croatas, 8,9% musulmanes, 7,8%
eslovenos, 7,7 % albaneses, 6,0% macedonios, 2,6 % montenegrinos, 1,9% húngaros y el 3,6 % res-
tante, sin adscripción concreta. Cf. P. S. SHOUP, G.W. HOFFMAN, Problems of Balkan Security,
Shoutheastern Europe en the 1990s, The Wilson Center Press, Washington, 1990, p. 3.
sucesivos conflictos surgidos en la antigua Yugoslavia, ya que los serbios solo

podían ser todos ellos nacionales de un único y mismo Estado bajo una Yugos-
lavia unida, en la que constituían la minoría nacional mayoritaria.
Esta circunstancia indujo que, tanto en el inicial proceso negociador para la
transformación del Estado como posteriormente, frente a la desintegración, los
serbios cuestionaran las que fueran fronteras republicanas de Croacia y Bosnia-
Herzegovina. Ello provocó finalmente la quiebra sangrienta del Estado.
2. Fases del conflicto
A) La fase interna y la internacionalización del conflicto
En efecto, tras la desaparición de la Liga Comunista Yugoslava, la Federa-

ción Yugoslava afrontó el reto de la transición y de la necesaria modificación
de la Constitución vigente desde 1974.
El difícil equilibrio constitucional no superó el reto de la transformación.
A ello contribuyó, la celebración de las primeras elecciones plurales y libres en
las seis Repúblicas federadas que, con componentes de marcado carácter na-
cionalista, arrojaron unos resultados acordes con los muy diferentes panora-
mas socio-político de cada una de ellas.
Así, en Eslovenia y Croacia ganaron las opciones nacionalistas, mientras
que en Serbia y Montenegro se mantuvieron en el poder, con denominación
socialista y discurso nacionalista, los antiguos dirigentes comunistas9. En Bos-
nia-Herzegovina y Macedonia los votos se repartieron respondiendo con
exactitud a la pluralidad nacional de ambas. Por otro lado, también jugó un
papel importante la contraposición de los intereses económicos de las Repú-
blicas del Norte, Eslovenia y Croacia, más desarrolladas que el resto de la Fe-
deración y defensoras de un modelo confederal de Estado, con los defendidos
por Serbia y Montenegro, partidarias de conservar los vínculos federales exis-
tentes y mantener la hegemonía de la que disfrutaban a nivel federal.
La divergencia de planteamientos entre las diferentes Repúblicas federa-
das imposibilitó que el Gobierno federal pudiera liderar una transición y
transformación pacífica del Estado, produciéndose el colapso de las negocia-
ciones acerca del futuro modelo de Estado. Esto comportó que Eslovenia y
Croacia ejercieran el derecho de secesión formalmente reconocido en la Cons-
9.
En Serbia, ganó S. Milosevic que había alcanzado el poder en 1989, suspendiendo la
Autonomía de Kosovo y llevando a cabo una dura represión contra la población albanesa, abru-
madoramente mayoritaria en la Provincia. Por ello, Kosovo ostenta la doble condición de ser el
primer y el último de los “objetivos” y doble víctima de la violenta política nacionalista del diri-
gente serbio.
titución federal y proclamaran, unilateralmente, su independencia el 25 de ju-

nio de 1991 y con ello la internacionalización del conflicto, con el papel prota-
gonista desempeñado, en ese primer momento, por los Estados Miembros de
la Comunidad Europea.
No obstante, tras los esfuerzos pacificadores de la Comunidad Europea,
ambas Repúblicas pospusieron su independencia hasta el 25 de septiembre de
1991. Sin embargo, tales proclamaciones provocaron la reacción inmediata del
Ejército Popular Yugoslavo y su intervención, en defensa de la integridad te-
rritorial del Estado, aún cuando estuviera prácticamente al servicio de los in-
tereses de los serbios, por ser ésta la nacionalidad de la mayoría de su oficiali-
dad.
El carácter federal del Estado y la existencia de las unidades de Defensa
Popular, propias de cada una de las Repúblicas federadas, facilitaron la resis-
tencia armada de las Repúblicas secesionistas. El Ejército Popular Yugoslavo,
por su parte, se limitó esencialmente a tomar el control de aquellas zonas habi-
tadas mayoritariamente por los serbios, algo que solo ocurría en Croacia.
Por el contrario, en Eslovenia, debido a la homogeneidad étnica de la Re-
pública, los enfrentamientos armados apenas duraron un mes, ya que los me-
diadores comunitarios no se enfrentaron a excesivos problemas para alcanzar
un acuerdo de retirada del Ejército yugoslavo de esta República. Con la salida
del Ejército, Eslovenia logró su independencia efectiva.
Por otro lado, tras la firma, en Igalo, de los acuerdos de alto el fuego de 17
de septiembre de 1991, quedaron configuradas las primeras líneas del frente
en territorio croata. El 25 de septiembre de 1991, Eslovenia y Croacia hicieron
efectivas sus respectivas y pospuestas declaraciones de independencia, aún
cuando el Gobierno de Zagreb no controlase una parte de su territorio, en po-
der de los serbios de esa región con el respaldo del Ejército Yugoslavo10.
En ese contexto, a petición de numerosos Estados, básicamente occiden-
tales y vecinos fronterizos11, y en apoyo de los esfuerzos en pro de la paz em-
prendidos por los Estados miembros de la Comunidad Europea y de los Esta-
dos participantes en la Conferencia sobre la Seguridad y Cooperación en
Europa, las Naciones Unidas, a través de su órgano responsable principal del
mantenimiento de la paz y seguridad interacciónales, intervinieron en este
complejo supuesto.
El 25 de septiembre de 1991, el Consejo de Seguridad aprobó la resolución
713 (1991) y dio comienzo la cuestión que, al menos cuantitativamente, ha
10.
Sobre las regiones de Croacia habitadas mayoritariamente por serbios, vid. M. MIR-
KO, Krajina, Military Border Cause of Problem, Hrvstski put Ed., Toronto, 1991; Ch. CVIIC, “L’ave-
nir incertain de la Croatie”, Politique étrangère, 1994/1, pp. 145-157.
11.
Austria, Canadá, Bélgica, Francia, Reino Unido, Hungría y Checoslovaquia, entre otros.
centrado la mayor atención del Consejo de Seguridad12. En la misma, conside-

ró que, debido a los combates que tenían lugar en Yugoslavia, las pérdidas de
vidas humanas y las consecuencias que para los países de la región, especial-
mente en las zonas fronterizas tenían éstos, la persistencia de esta situación
constituía una amenaza a la paz y seguridad internacionales, procediendo a
una primera calificación ex artículo 39 de la Carta13 y decidió la imposición de
un embargo de armas completo y general para todos los suministros de armas
y equipos militares a todo el territorio de la todavía República Federativa So-
cialista de Yugoslavia14.
Esta primera decisión se ajustó a los esfuerzos mediadores emprendi-
dos, tanto por la Comunidad Europea15 como por la Conferencia de Seguri-
dad y Cooperación en Europa16, para facilitar y potenciar el diálogo político
que permitiera la transición del anterior régimen a un Estado democrático
con libertad de mercado, para lo que era necesario alcanzar un consenso
entre todas las partes respecto a una nueva Constitución para la Federa-
ción.
En efecto, el Consejo de Seguridad instó a las partes a observar estricta-
mente los acuerdos de cese el fuego de 17 y 22 de septiembre de 1991. Transcu-
12.
El 18,6 % de las resoluciones aprobadas por el Consejo y el 18,4 % de las declaracio-
nes presidenciales emitidas entre 1990 y 2003 fueron en relación con esta cuestión. En efecto,
desde aquel 25 de septiembre de 1991 hasta el 31 de diciembre de 2003, el Consejo de Seguri-
dad ha adoptado un total de 163 resoluciones y 125 declaraciones presidenciales, lo que re-
presenta que, desde que comenzó el conflicto, prácticamente una de cada cinco resoluciones
aprobadas por el Consejo de Seguridad estuvo dedicada a este supuesto. El periodo de ma-
yor actividad respecto a esta cuestión fue el comprendido entre 1992 y 1995, con un total de 89
resoluciones y coincide con los años en los que se produjeron los enfrentamientos armados
en Bosnia Herzegovina, sin que se hubiera alcanzado todavía una efectiva pacificación de
Croacia, pero sin que hubiera surgido todavía la cuestión de Kosovo. Del total de resolucio-
nes aprobadas por el Consejo de Seguridad en el periodo mencionado, ochenta y tres lo fue-
ron expresamente en virtud del Capítulo VII de la Carta. Las actuaciones de conformidad con
el mismo implicaron tanto la imposición de sanciones en virtud del artículo 41 de la Carta, re-
forzadas con varios bloqueos, así como ciertas autorizaciones limitadas de uso de fuerza ar-
mada.
13.
La misma a la que recurrió, reafirmando su resolución 713 (1991) y todas las ulteriores
pertinentes al decidir, actuando de conformidad con el Capítulo VII de la Carta, el estableci-
miento de un tribunal internacional para enjuiciar a los presuntos responsables de graves viola-
ciones del derecho internacional humanitario, cometidas en el territorio de la antigua Yugosla-
via, entre el 1 de enero de 1991 y una fecha a determinar una vez restaurada la paz.
14.
S/RES/724 (1991), de 15 de diciembre de 1991.
15.
Todavía en el ámbito de la Cooperación Política Exterior dado que todavía no se había
aprobado el Tratado de la Unión Europea (1992) ni establecido el pilar intergubernamental de la
Política Exterior y de Seguridad Común (PESC). Pero la proximidad en el tiempo permite consi-
derar esta intervención, que trató de aunar la voluntad política de los doce en la acción exterior,
como una primera manifestación de la que, al poco tiempo, sería la PESC.
16.
También todavía en ese momento CSCE que luego pasaría a ser OSCE.
rridos casi tres meses desde la imposición del embargo, se estableció el Comité
para seguir el cumplimiento de la sanción impuesta17.
Por otro lado, también se decidió, inicialmente, el establecimiento de una
Fuerza Internacional de Protección de las Naciones Unidas en Yugoslavia co-
nocida como UNPROFOR18. Su creación respondió a una primera petición
del Gobierno federal yugoslavo y, posteriormente, a las recomendaciones del
Secretario General de la Organización, como valiosa y costosa contribución de
las Naciones Unidas para facilitar las negociaciones políticas que permitieran
la consecución de un acuerdo político19.
Ésta se configuró inicialmente como una operación clásica de manteni-
miento de la paz, a petición del propio Estado, Yugoslavia. Sin embargo, en
17.
Ante las proclamaciones de independencia de las Repúblicas federadas y con carácter
previo a la admisión como Miembros de las Naciones Unidas de Eslovenia, Croacia, y Bosnia Her-
zegovina, se adaptaron los términos del ámbito territorial de aplicación de la medida a las nuevas
circunstancias sobre el terreno, siguiendo las del informe del Secretario General, de forma que se-
ría de aplicación a todas las áreas que habían sido parte de la antigua Yugoslavia. Con el comienzo
de las negociaciones que culminarían con el Acuerdo de Paz de Dayton, el Consejo aprobó S/RES/
1021 (1995), en la que estableció las condiciones y el plazo para la finalización del embargo de ar-
mas, por lo que puede considerarse que el posible levantamiento de las mismas trata de operar
como “incentivo” para la consecución de aquél. La firma del Acuerdo de Paris, el 14 de diciembre
de 1995, entre Bosnia Herzegovina, Croacia y la República Federal Yugoslava, fue comunicada al
Consejo de Seguridad por el Secretario General. Siguiendo lo establecido en el mencionado
Acuerdo, se fijó el 13 de marzo de 1996 como fecha de terminación del embargo de armas, aunque
asumiendo igualmente los términos de lo acordado en Dayton se mantenía en vigor el embargo
sobre las armas pesadas, municiones, minas, aviones militares y helicópteros. De nuevo, las previ-
siones de un acuerdo alcanzado por las partes, bajo supervisión internacional, son las decididas
por el Consejo de Seguridad, en este caso para la finalización de las sanciones impuestas. Un nue-
vo informe del Secretario General al Consejo de Seguridad acerca del cumplimiento del Anexo I-B
de los Acuerdos de Dayton y del Acuerdo sobre Estabilización Regional comportó que el Presi-
dente del Comité de Sanciones informara, mediante nota verbal de 18 de junio de 1996, que todas
las disposiciones relativas al embargo de armas habían dejado de estar en vigor.
18.
Que en un momento posterior, a partir de 1995, fue reemplazada por varias de dife-
rentes características debido a la diversidad de los respectivos mandatos: operación de las Nacio-
nes Unidas para el restablecimiento de la confianza en Croacia (ONURC), Misión de las Na-
ciones Unidas en Bosnia-Herzegovina (UNMIBH), Fuerza de Despliegue Preventivo de las Nacio-
nes Unidas en Macedonia (UNPREDEP). A las que se pueden añadir la Operación de la Admi-
nistración de Transición de las Naciones Unidas en Eslavonia Oriental, Baranja y Srijem Occi-
dental (UNTAES) así como la Misión de observadores de las Naciones Unidas en la península
de Prevlaka (MONUP),el Grupo de apoyo de la policía de las Naciones Unidas (UNPSG), la Mi-
sión de Policía de la Naciones Unidas para Bosnia-Herzegovina (IPTF) además de la Fuerza de
Implementación de la OTAN en Bosnia-Herzegovina (IFOR) reemplazada por la Fuerza de Es-
tabilización de la OTAN en Bosnia Herzegovina (SFOR), la Fuerza Multinacional de Seguridad
para Kosovo (KFOR). Todas ellas además junto a otras misiones tanto de la Unión Europea (con
la EUAM, para la administración de Mostar, por ejemplo, vid. al respecto F: PAGANI, “L’Admi-
nistration de Mostar par l’Union Européenne”, A.F.D.I., vol. XLII, 1996, pp. 234-254) como de la
OSCE (como KVM, la misión de verificación OSCE para Kosovo).
19.
S/RES/743 (1992), de 21 de febrero de 1992, aprobada por unanimidad en la 3055ª sesión.
ese momento ya se había producido la separación de Croacia, aún cuando to-

davía no fuera reconocida como Estado independiente.
Por ello, la primera misión de UNPROFOR fue la de facilitar la retirada
del Ejército Popular Yugoslavo de las zonas que ocupaba y controlaba en Cro-
acia, las de la población mayoritariamente serbia que no aceptó la indepen-
dencia de esa República o, al menos, no conforme a las fronteras configuradas
en la Constitución yugoslava de 1974.
La evolución operada en UNPROFOR, que vio modificado sucesiva y
progresivamente su mandato y su ámbito territorial de actuación, representa
uno de los aspectos más relevantes de este conflicto, por cuanto la inicial ope-
ración de mantenimiento de la paz, establecida sobre los presupuestos clási-
cos de éstas, terminó en una Fuerza de intervención de características diame-
tralmente opuestas a las primeras20.
Así, el mandato inicial de UNPROFOR sobre la base del acuerdo alcanza-
do en Croacia, la retirada del Ejército y el establecimiento de las zonas segu-
ras, se extendió a Bosnia Herzegovina. En esta República, se trataron de alcan-
zar acuerdos para la llegada de ayuda humanitaria y se le encomendó la
protección de los convoyes que la transportaban. Además, en un intento fra-
casado de paralelismo con la actuación en Croacia, se buscó igualmente esta-
blecer zonas seguras impuestas por resoluciones del Consejo de Seguridad.
Asímismo, UNPROFOR fue desplegada en la antigua República Federati-
va Yugoslava de Macedonia con carácter preventivo21. Además, el tratamiento
por parte del Consejo de Seguridad de UNPROFOR como nota propia de la
cuestión yugoslava se ajusta, además, a una de las características de la activi-
dad general del Consejo de Seguridad: el tratamiento indistinto, sucesivo e in-
cluso paralelo de una misma cuestión mediante resoluciones adoptadas en
virtud de los Capítulos VI y VII de la Carta.
B) Croacia
En un principio, la situación específica de Croacia quedó sujeta a la deter-
minación de amenaza a la paz y seguridad internacionales derivada de la si-
20.
De características similares a otras fuerzas y misiones autorizadas por el Consejo de
Seguridad en años posteriores. En este punto resulta muy ilustrativo la gradual y paulatina mo-
dificación del mandato de UNPROFOR, como resultado de las sucesivas resoluciones aproba-
das por el Consejo, que pasan de una redacción ciertamente confusa y susceptible de interpre-
taciones diferentes (como es el caso por ejemplo de S/RES/807 (1993), de 19 de febrero de 1993)
hasta la formulación clara de una autorización de uso de fuerza armada en cumplimiento del
mandato (S/RES/836 (1993), de 4 de junio de 1993).
21.
Dando finalmente lugar a la Fuerza de Despliegue Preventivo de las Naciones Unidas
(UNPREDEP), establecida por S/RES/983 (1995), de 31 de marzo de 1995 aprobada por unanimi-
dad en 3512ª sesión.
tuación general en la ex Yugoslavia, vinculada como se ha señalado al manda-

to de UNPROFOR en esa región.
La amplia ofensiva militar lanzada el 4 de agosto de 1995 por el Gobierno
de la República de Croacia, que incluyó el bombardeo de objetivos civiles, a
fin de recuperar el control sobre la parte de su territorio estatal en manos ser-
bias, en violación del Acuerdo de Cese el fuego de 29 de marzo de 1994 y en
presencia de la Operación de las Naciones Unidas para el Restablecimiento de
la Confianza en Croacia (ONURC)22, llevó al Consejo de Seguridad a exigir al
Gobierno de Croacia que cesara inmediatamente todas las acciones militares y
cumpliera plenamente todas las resoluciones pertinentes, pero la situación no
fue calificada como amenaza a la paz en aplicación del artículo 39 de la carta23.
Tampoco los informes de los organismos humanitarios de las Naciones
Unidas, incluidos los de ONURC, sobre violaciones graves del derecho inter-
nacional humanitario y de los derechos humanos en los antiguos sectores
Oeste, Norte y Sur de la República de Croacia, ni la exigencia firme para que el
Gobierno de Croacia adoptara medidas urgentes para ponerles fin y su exi-
gencia de respetar los derechos de la población serbia local, comportaron de-
terminación alguna24.
Sólo tras la firma del Acuerdo básico sobre la región de Eslavonia Orien-
tal, Baranja y Srjem Occidental, firmado el 12 de noviembre de 1995 por el Go-
bierno de la República de Croacia y las autoridades serbias locales, el 15 de
enero de 1996, el Consejo de Seguridad determinó, por primera vez de forma
específica, que la situación en Croacia seguía constituyendo una amenaza
para la paz y seguridad internacionales25 y actuando de conformidad con el
Capítulo VII de la Carta, decidió establecer, por un periodo inicial de doce me-
ses, una operación de mantenimiento de la paz de las Naciones Unidas para la
región, prevista en el Acuerdo, denominada “Administración de Transición de
las Naciones Unidas en Eslavonia Oriental, Baranja y Srjem Occidental” (UN-
TAES). Asímismo autorizó a los Estados, para que pudieran “tomar todas las
medidas necesarias”, con inclusión de apoyo aéreo directo, en defensa de UN-
22.
Establecida para cumplir las funciones previstas en el Acuerdo de Cese el fuego de 29
de marzo de 1994 y facilitar la aplicación del Acuerdo Económico de 2 de diciembre de 1994, el
31 de marzo de 1995, reemplazando a UNPROFOR en Croacia, con la aprobación por unanimi-
dad de S/RES/981 (1995) en la 3512ª sesión. Sin determinación específica, pero con actuación en
virtud del Capítulo VII de la Carta, con el fin de garantizar la seguridad y la libertad de circula-
ción del personal de las operaciones de mantenimiento de la paz de las Naciones Unidas en el
territorio de la ex Yugoslavia.
23.
Pese a la actuación, de conformidad con el Capítulo VII de la Carta, relacionada con la
presencia del personal de las operaciones de mantenimiento de la paz. Cf. S/RES/1009 (1995), de
10 de agosto de 1995.
24.
Cf. S/RES/1019 (1995), de 9 de noviembre de 1995.
25.
Con la aprobación por unanimidad de S/RES/1037 (1996), de 15 de enero de 1996.
TAES, y según proceda, prestar asistencia para la retirada, “a petición de la

UNTAES”.
Asímismo, el Consejo de Seguridad autorizó la Misión de Observadores
Militares de las Naciones Unidas (MONUP)26 para que siguiera verificando la
desmilitarización de la península de Prevlaka, cuyo mandato finalizó el 15 de
diciembre de 2002.
C) Bosnia-Herzegovina
El éxito parcial de la actuación internacional en Croacia, con el acuerdo y
la retirada de las unidades del Ejército Popular Yugoslavo, comportó que éstas
se dirigieran a las zonas serbias de Bosnia-Herzegovina. Ante la desintegra-
ción yugoslava, tanto Bosnia-Herzegovina como Macedonia proclamaron
igualmente su independencia, desencadenándose en la primera de estas Re-
públicas un sangriento conflicto armado.
La situación en Bosnia-Herzegovina fue, desde el momento mismo de la pro-
clamación de la independencia, el 30 de mayo de 1992, resaltada especialmente
por el Consejo de Seguridad en la misma decisión por la que se impusieron san-
ciones contra la República Federal Yugoslava (Serbia y Montenegro)27, potencian-
do las peculiaridades de las actuaciones del Consejo directamente relacionadas
con la prestación de la asistencia humanitaria. Posteriormente, se reforzaron las
sanciones, prohibiendo el tránsito de determinados productos e imponiendo un
bloqueo marítimo.
En efecto, la explosión del conflicto militar en Bosnia Herzegovina y el
apoyo prestado, respectivamente, por las autoridades de Belgrado y Zagreb a
26.
Los observadores militares de las Naciones Unidas fueron desplegados en la penínsu-
la de Prevlaka en octubre de 1992, al autorizar el Consejo de Seguridad, en su resolución 779
(1992), a UNPROFOR para que asumiera la responsabilidad de verificar la desmilitarización de
la zona. En 1995, esas funciones fueron asumidas por ONURC y, tras el término del mandato de
ésta, el 15 de enero de 1996, por la nueva operación, MONUP. El 11 de octubre de 2002, con la
aprobación de S/RES/1437 (2002), el Consejo de Seguridad aprobó la última de sus prórrogas
hasta el 15 de diciembre de 2002.
27.
Una situación que el Presidente musulmán de Bosnia Herzegovina siempre manifestó
que estaba agravada por el embargo de armas impuesto contra todo el territorio de la antigua Yu-
goslavia lo que favoreció las aspiraciones de los serbios. Finalmente, Bosnia Herzegovina interpuso,
el 20 de marzo de 1993, ante la C.I.J. una demanda que dio lugar a una primera sentencia de 11 de ju-
lio de 1996 (Aplicación de la Convención sobre la prevención y el castigo del crimen de genocidio. (Bosnia-Her-
zegovina vs. Serbia y Montenegro) Objeciones preliminares). Dicha sentencia fue objeto de una demanda
de revisión por parte de Yugoslavia que fue considerada inadmisible por la Corte (Sentencia de 3 de
febrero de 2003 sobre Demanda de revisión de la sentencia de 11 de julio de 1996 en el Asunto de la
Aplicación de la Convención para la prevención y represión del crimen de genocidio (Bosnia Herzegovina c/ Yu-
goslavia), excepciones preliminares. En el mismo sentido, Croacia también presentó una demanda con-
tra Serbia y Montenegro [Asunto relativo a la aplicación de la Convención para la prevención y la represión
del crimen de genocidio (Croacia c/ Serbia y Montenegro)].
los serbios y croatas de Bosnia Herzegovina motivaron que el Consejo de Se-

guridad exigiera, el 15 de mayo de1992, que cesaran de forma inmediata todas
las formas de injerencia externa en esa República, en particular, por parte de
las unidades del Ejército Popular Yugoslavo, de elementos del ejército croata y
que las fuerzas irregulares se dispersaran y entregaran sus armas.
El incumplimiento de estas exigencias comportó que, a los quince días, el
Consejo de Seguridad aprobara la resolución 757 (1992)28. Por la misma, ac-
tuando en virtud del Capítulo VII de la Carta, decidió imponer una serie de
sanciones de carácter económico comercial a la RFY (Serbia y Montenegro),
sin que afectase al trasbordo de mercancías; interrupción de las comunicacio-
nes aéreas, interrupción parcial de las relaciones diplomáticas, así como otras
de carácter cultural y deportivo, que podrían ser consideradas como excepcio-
nales debido a que el Consejo de Seguridad, nunca volvió a recurrir a ellas.
Las sanciones económicas fueron reforzadas por un bloqueo marítimo
impuesto, que complementó el fluvial en el Danubio, responsabilidad especí-
fica de los Estados ribereños. El bloqueo de los barcos extranjeros, en la parte
del Danubio que transcurre por la RFY, fue de nuevo reforzado en octubre de
1993 al igual que mediante una declaración del Presidente del Consejo se im-
pusieron peajes sobre tales barcos.
En 1993, la propuesta del plan de paz, elaborada por los países que inte-
graban el conocido como “Grupo de Contacto”, fue aceptada por Serbia pero
rechazada por los serbios de Bosnia Herzegovina, por lo que el Consejo de Se-
guridad aprobó la decisión 820 (1993), mediante la que se ampliaron las san-
ciones impuestas a la RFY, se reforzaron sus mecanismos de verificación, y se
establecieron controles especiales para el trasporte a través de las áreas de
Croacia y Bosnia Herzegovina controladas por las autoridades locales ser-
bias29, reforzándose el bloqueo fluvial en esa parte del Danubio30.
28.
S/RES/757 (1992), de 30 de mayo de 1992, aprobada en la 3082ª sesión por 13 votos a fa-
vor, ninguno en contra y las abstenciones de China y Zimbabwe. Sobre las sanciones impuestas
a la RFY y su aplicación, vid. E. KALPYRIS, R.VORK, .; E., NAPOLITANO; V.Y. GHEBALI,: Les
sanctions des Nations Unies dans le conflit de l’ex Yougoslavie: la coopération OSCE/UE; Bruyland Pa-
ris, L.G.D.J., 1995 ; P. MARTIN-BIDOU, “Les mesures d’embargo prises à l’encontre de la You-
goslavie”, A.F.D.I., XXXIX, 1993, pp. 262-285.
29.
Autoproclamadas en la República de SPRSKA (República Serbia de Bosnia-Herzego-
vina), nombre que conservaron tras los Acuerdos de Paz.
30.
Que fue modificado por S/RES/992 (1995), de 11 de mayo de 1995 para permitir el uso
de las esclusas de la ribera izquierda del Danubio mientras que se reparaban las de la ribera de-
recha. Tal decisión que se mantuvo en vigor hasta la suspensión de las sanciones (S/RES/1022
(1995), de 22 de noviembre de 1995), fue adoptada tras la recomendación en ese sentido del Co-
mité de Sanciones, al que a su vez Rumania había presentado la petición y contó con el apoyo
de los otros Estado partes en la Comisión del Danubio.
Un nuevo esfuerzo negociador, con una propuesta de distribución terri-

torial, realizada igualmente por los países del Grupo de Contacto, fue recha-
zada por los serbios de Bosnia Herzegovina, por lo que el Consejo de Seguri-
dad decidió, mediante S/RES/942 (1994), reforzar y extender las medidas ya
vigentes a las áreas de la República de Bosnia Herzegovina bajo control de las
fuerzas serbo bosnias.
Estas medidas fueron revisadas, sin cambios sustanciales, en enero, mayo
y septiembre de 1995, así como en enero de 1996. El 23 de septiembre, debido a
la decisión de las autoridades de Belgrado de apoyar el acuerdo territorial
propuesto y la decisión de cerrar la frontera internacional entre la República
Federal de Yugoslavia y la República de Bosnia Herzegovina para todos los
productos, salvo ciertos bienes de carácter humanitario, el Consejo de Seguri-
dad adoptó la resolución 943 (1994), por la que se suspendieran, por un perio-
do inicial de 100 días, prorrogados sucesivamente, algunas de las prohibicio-
nes impuestas contra la RFY, entre ellas, en relación con las comunicaciones
aéreas, los vuelos civiles de pasajeros.
Coincidiendo con el inicio, en Dayton, de las negociaciones sobre un
acuerdo de Paz, con la presencia de los máximos responsables de cada una de
las partes implicadas31, se aprobó la resolución 1022 (1995) por la que se deci-
dió la suspensión indefinida con efecto inmediato de la práctica totalidad de
las sanciones, aunque incorporando términos para una posible reimposición
inmediata, así como los criterios de terminación.
Por ello, las medidas siguieron en vigor para los serbios de Bosnia Herze-
govina hasta el cumplimiento de algunas de las obligaciones establecidas.
Finalmente, las medidas impuestas en el territorio de Bosnia Herzegovi-
na, controlado por los serbios, fueron suspendidas con carácter indefinido,
con fecha 27 de febrero de 1996, tras haber sido informado el Consejo de Segu-
ridad de que las fuerzas serbo bosnias se habían retirado a las zonas de separa-
ción establecidas en el Acuerdo de Paz, aunque con la posibilidad de reimposi-
ción automática, en caso de informe de incumplimiento, salvo decisión del
Consejo de Seguridad en otro sentido.
Asímismo, en cumplimiento del párrafo 4 de la resolución 1022 (1995), el
Consejo decidió que el levantamiento definitivo de las sanciones, contra la
RFY y la parte serbia de Bosnia Herzegovina, tendría lugar a los 10 días si-
guientes de la celebración de las primeras elecciones libres en Bosnia-Herze-
govina previstas en el Acuerdo de Paz (para la elección del Parlamento de la
Federación de Bosnia-Herzegovina, la Presidencia de ésta, la Asamblea Nacio-
nal y la Presidencia de la República de SPRSKA e incluso, de ser posible, la
elección de las diferentes autoridades legislativas cantonales y municipales).
31.
Croacia, Serbia, BOSNIA HERZEGOVINA.
Las elecciones previstas en el Anexo 3 del Acuerdo de Paz tuvieron lugar

el 14 de septiembre de 1996.
Las lecciones de la aplicación de las sanciones en este supuesto fueron ob-
jeto de estudio en la mesa redonda de Copenhague sobre las sanciones de las
Naciones Unidas en el caso de la antigua Yugoslavia bajo los auspicios de la
OSCE32.
Asímismo, tras la firma, el 10 de noviembre de 1995, del Acuerdo de Da-
yton sobre el establecimiento de la Federación de Bosnia–Herzegovina y el 14
de diciembre de 1995, del Acuerdo Marco General de Paz en Bosnia y Herze-
govina, el Consejo de Seguridad autorizó a los Estados a establecer una fuerza
de aplicación multinacional (IFOR) bajo mando y control unificados y tomar
todas las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de lo previsto en
los Acuerdos y sus Anexos33, transformada posteriormente en Fuerza de Mul-
tinacional de Estabilización (SFOR).
D) Kosovo
La situación en Kosovo, primera víctima de la radical política nacionalista
del Presidente Milosevic, que en 1989, suprimió la Autonomía de que disfruta-
ba, se mantuvo relativamente en calma a lo largo del proceso de desintegra-
ción de Yugoslavia.
Administrada oficialmente por las autoridades serbias, la abrumadora-
mente mayoritaria población albano-kosovar se organizó, pacíficamente y en
la sombra, como un “Estado” paralelo con I. RUGOVA, líder de la Liga Demo-
32.
Que tuvo lugar los días 24 y 25 de junio de 1996, con Dinamarca como país anfitrión y
en la que participaron representantes y expertos de 29 Estados así como de la Secretaría de las
Naciones Unidas, agencias humanitarias, Unión Europea, OSCE OTAN, UEO, y Comisión del
Danubio, directamente implicados en varios aspectos de la aplicación de las sanciones, que ex-
presaron sus puntos de vista sobre las lecciones aprendidas de la experiencia. El resultado de
este encuentro fue remitido al comité de Sanciones, el 19 de septiembre de 1996, que, a su vez,
decidió remitirlo al Presidente del Consejo de Seguridad (S/1996/776).
33.
S/RES/1031 (1995),de 15 de diciembre de 1995, aprobada por unanimidad en la 3607ª
sesión. Cf. J.M. SOREL, “L’accord de paix sur la Bosnie-Herzégovine du 14 décembre de 1995:
un traité sous bénéfice d’inventaire”, A.F.D.I., 1995, pp. 65-99; J. R. W.D. JONES, “The Implica-
tion of the Peace Agreement for the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia”,
E.J.I.L., 1996, pp. 226-244. Vid. Asimismo, P. C. SZASI, “The Protection of Human Rights
Through the Dyton/Paris Peace Agreement on Bosnia”, A.J.I.L., vol. 90, 1996-2, pp. 301-315, P.
GAETA, “The Dayton Agreements and International Law”, E.J.I.L., 1996-2, pp. 147-163; N.
FIGA-TALAMANCA, “The Role of NATO in the Peace Agreement for Bosnia and Herzegovi-
na”, E.J.I.L., 1996, pp. 164-175; J: SLOAN, “The Dayton Peace Agreement: Human Rights Gua-
rantees and their Implementation”, E.J.I.L., 1996, pp. 207-225; N. MAZIAU, “Cinq ans après, le
traité de Dayton-Paris à la croissée des chemins: success incertains et constats d’échec”, A.F.D.I.,
1999, pp.181-202.
crática de Kosovo, como Presidente, desde que éste resultara vencedor en las
clandestinas elecciones celebradas en mayo de 199234.
Sin embargo, a finales de febrero de 1998 se recrudeció de nuevo la repre-
sión de las fuerzas policiales serbias contra la población albanesa, al tiempo
que la resistencia armada y las ofensivas del denominado Ejército de Libera-
ción de Kosovo (ELK). Como denominador común con los anteriores supues-
tos, negociaciones y enfrentamientos sobre el terreno transcurrieron de forma
paralela.
El 31 de marzo de 1998, el Consejo de Seguridad, aprobó por unanimidad
S/RES/1160 (1998), en la que tomando nota de la propuesta del denominado
Grupo de Contacto35, actuando en virtud del Capítulo VII de la Carta instó a la
RFY a que adoptara las medidas necesarias para dar una solución política a la
cuestión de Kosovo e impuso un embargo de armas a todo el Estado, incluido
Kosovo, fijando las condiciones para su levantamiento.
Los esfuerzos negociadores se intensificaron e incluso se celebraron en-
cuentros entre RUGOVA y MILOSEVIC sin que por ello disminuyeran los
combates.
Finalmente, el 23 de septiembre de 1998, el Consejo de Seguridad consi-
deró que “el deterioro de la situación en Kosovo (RFY)” constituía una amenaza
para la paz y la seguridad en la región con la aprobación de S/RES/1199 (1998)
que contó exclusivamente con la abstención de China.
Una primera amenaza de uso de fuerza por parte de la OTAN facilitó la
consecución de un acuerdo para el establecimiento de una misión de verifica-
34.
La consideración de Estado y administración paralelos no es en absoluto exagerada,
por cuanto los albano-kosovares se dotaron de una constitución, parlamento y gobierno en la
sombra, además de organizar escuelas, asistencia sanitaria y ayudas sociales para la población
más necesitada. Kosovo presentó, junto a Eslovenia, Croacia, Bosnia-Herzegovina y Macedo-
nia, su solicitud de reconocimiento ante la Conferencia de paz para la antigua Yugoslavia. Ru-
gova, firme partidario de la independencia de Kosovo, pero exclusivamente por medios pacífi-
cos, consiguió además controlar, al menos hasta 1998, las tendencias y elementos más radicales,
partidarios de conseguirla por la fuerza de las armas. Quizás la falta de respuesta positiva a esta
opción pacífica contribuyera definitivamente a la radicalización de la población. Cf .C. GUTIÉ-
RREZ ESPADA,“Uso de la fuerza, intervención humanitaria y libre determinación (“la guerra
de Kosovo”)”, A.D.I., vol. XVI, pp. 93-132.; J. RINGELHEIM, “Considerations on the internatio-
nal Reaction to the 1999 Kosovo Crisis”, R.B.D.I.P., 1999/2, pp. 475-543; S. SUR, “L’affaire du Ko-
sovo et le droit international”, A.F.D.I., vol. XLV, 1999, pp. 226-279; S. ALBERT, “Le droit interna-
tional et le statut d’autonomie du Kosovo”, http://www.ridi.org/adi/199906a3.html
35.
Formado por los Ministros de Asuntos Exteriores de EE.UU., Rusia, Reino Unido,
Francia, Alemania e Italia. Párrafos 8 y 16 de S/RES/1160, de 31 de marzo de 1998, aprobada por
unanimidad en la 3868ª sesión. Por otro lado, la Asamblea General aprobó el 3 de marzo de 1998
una primera resolución sobre la situación de los derechos humanos en Kosovo (A/RES/52/13)
mientras que la Comisión de Derechos Humanos en su 54º periodo de sesiones formuló, el 24
de marzo de 1998 una declaración sobre la situación de los derechos humanos en Kosovo.
ción OSCE en Kosovo y la retirada sustancial de fuerzas serbias36. Sin embargo,

las propuestas de acuerdo siguieron sin ser aceptadas37 y los combates se reanu-
daron, intensificándose aún más en marzo de 1999. El 19 de marzo los inspecto-
res de la misión OSCE abandonaron Kosovo. El 3 de abril comenzaron los bom-
bardeos sobre Belgrado que finalizaron, oficialmente, el 10 de junio de 199938. El
Consejo de Seguridad guardó silencio al respecto, aunque aprobara el 14 de
mayo de 1999 una resolución sobre la situación humanitaria en Kosovo39.
36.
En efecto, el 13 de octubre, la OTAN marcó un plazo para que Milosevic aceptara las
exigencias impuestas y se dio la orden de activación que finalizó tras la aceptación por parte del
líder serbio del despliegue de un grupo de inspectores OSCE y la retirada sustancial de fuerzas
serbias de Kosovo. Por S/RES/1203 (1998), de 24 de octubre de 1998, el Consejo de Seguridad
acogió con beneplácito el acuerdo firmado en Belgrado el 16 de octubre para el establecimiento
de la misión OSCE de verificación en Kosovo.
37.
Los albaneses aceptaron el denominado Acuerdo de Rambouillet que, sin embargo,
fue rechazado por los serbios.
38.
Vid., Y. NOUVEL, “La position du Conseil de Sécurité face à la action militaire enga-
gée par l’OTAN et ses Etats membres contre la République fédérale de Yougoslavie”, A.F.D.I.,
vol. XLV, 1999, pp. 292-307, F. L. KIRGIS, “The Kosovo Situation and NATO Military Action”,
marzo 1999, ASIL Insights; F. L. KIRGIS, “NATO Interdiction of Oil Tankers”, abril 1999, ASIL In-
sights; B. SIMMA, “NATO, the UN and the Use of Force: Legal Aspects”, E.J.I.L., vol. 10, nº 1,
1999, pp. 1-22; A. CASSESE, “Ex iniuria ius oritur: Are We Moving towards International Legiti-
mation of Forcible Humanitarian Countermeasures in the World Community?”, E.J.I.L., Vol. 10,
nº 1, 1999, pp. 23-30; S. A. EGOROV, “The Kosovo Crisis and the Law of Armed Conflicts”,
R.I.C.R., nº 837, 2000, pp. 183-192; P. ROWE, “Kosovo 1999: The Air Campaign. Have the provi-
sions of Additional Protocol I withstood the test?”, R.I.C.R., nº 837, 2000, pp. 147-164; J. A. BUR-
GER, “International Humanitarian Law and the Kosovo Crisis: Lessons learned or to be Lear-
ned”, R.I.C.R., nº 837, 2000, pp. 129-145; N. VALTICOS, “Les droits de l’homme, le Droit
International et l’intervention militaire en Yougoslavie”, R.G.D.I.P., 2000/1, pp. 5-18; T. GAZZI-
NI, “NATO Coercive Military Activities in the Yugoslav Crisis (1992-1999), E.J.I.L., vol. 12, nº 3,
pp. 391-435; W. J. FENRICK, “Targeting and Proportionality during the NATO Bombing Cam-
paign against Yugoslavia”, E.J.I.L., vol. 12, 2001/3, pp. 489-502.
39.
Expresando su grave preocupación por la catástrofe humanitaria que tiene lugar en
Kosovo y zonas adyacentes de resultas de la crisis permanente. Cf. S/RES/1239 (1999), de 14 de
mayo de 1999 (Cf. P. KRÄHENBÜHL, “Conflict in the Balkans: Human Tragedies and the Cha-
llenge to Independent Humanitarian Action”, R.I.C.R., nº 837, 2000, pp. 11-29). Por otro lado, el
Secretario General de las Naciones Unidas, Kofi Annan, afirmó en el transcurso de una confe-
rencia en la Universidad de Michigan, en abril de 1999, que “Emerging slowly, but I relieve surely is
an international norm against the violent repression of minorities that will and must take precedent over
concerns of State sovereignty”. Por lo que no parece excesivo considerar que dicha intervención
armada fuera considerada como amparada por la ONU y surgieran voces defensoras de una
supuesta autorización implícita (cf. O. CORTEN, F. DUBUISSON, “L’hypothèse d’une règle
émergente fondant une intervention militaire sur une “autorisation implicite” du Conseil de
Sécurité”, R.G.D.I.P., 2000/4, pp. 873-910)o como reacción a una laguna o grieta de la Carta (Cf.
Ph. WECKEL, “L’emploi de la force contre la Yougoslavie ou la Charte fissurée”, R.G.D.I.P., 2000/
1, pp. 19-36). Otros autores tratan de establecer los elementos necesarios para la construcción
jurídica de la intervención de humanidad sin que por ello sea aceptada como tal la actuación de
la OTAN en Kosovo (CF. J. COMBACAU, S. SUR, Droit International Public, 5ª ed., Montchres-
tien, Paris, 2001, pp. 634-637. Por mi parte considero que el criterio de la prevalencia de la defensa
Este uso de fuerza armada provocó que la RFY (Serbia y Montenegro) in-
terpusiera ante la Corte Internacional de Justicia tantas demandas como Esta-
dos Miembros de la OTAN, participantes en los bombardeos, sobre la licitud
de éstos.40.
Por otro lado, confirmada la retirada de Kosovo de las fuerzas de seguri-
dad de la RFY y la suspensión de las operaciones aéreas de la OTAN contra
aquella, el Consejo de Seguridad aprobó, el 10 de junio de 1999, la resolución
1244 (1999) por la que encomendó al Secretario General el establecimiento de
una presencia internacional civil, que dio lugar a la Misión de Administración
Interina de las Naciones Unidas en Kosovo (UNMIK)41. Ésta coexistiría con la,
igualmente autorizada en la misma resolución, presencia internacional de se-
39.
de los derechos humanos respecto a la soberanía estatal, no puede equivaler a violación de la

norma imperativa que prohíbe el uso de la fuerza en las relaciones internacionales. Curiosa-
mente, las afirmaciones sobre la ilegalidad de esta intervención fueron especialmente intensas
años después, con ocasión de la intervención de EE.UU. en Iraq aunque algunas ya se habían
alzado con anterioridad (Cf. A. REMIRO BROTONS, “Un nuevo orden contra el Derecho Inter-
nacional: el caso de Kosovo”, www.reei.org; D. MOMTAZ, “La intervención humanitaria de la
OTAN en Kosovo y la prohibición de recurrir a la fuerza”, R.I.C.R., nº 837, 2000, pp. 89-102).
40.
Demandas presentadas el 29 de abril de 1999, asunto de la Legalidad del uso de la fuerza
(Serbia y Montenegro vs. Bélgica), la misma demanda contra: Canadá, Francia, Alemania, Italia, Holan-
da, Portugal, España, Reino Unido y Estados Unidos. WECKEL afirmó al respecto que es necesario
constatar la falsedad de la táctica judicial y de la argumentación yugoslava que, tras el rechazo
masivo de la propuesta rusa de resolución del Consejo de Seguridad condenatoria de la inter-
vención de la OTAN, buscó en la Haya un nuevo foro que le permitiera exponer internacional-
mente las tesis serbias,. Cf. Ph. WECKEL, “Cour Internationale de Justice. Affaires relatives à la
licéité de l’emploi de la force (Yougoslavie c. Allemagne et autres), Ordonnances du 2 juin
1999”, R.G.D.I.P., 1999/3, pp. 697-703. Por otro lado, tras la actuación de la OTAN en Kosovo, ésta
formuló un “un nuevo concepto estratégico”. Vid. C. RAMÓN, “La OTAN, vicaria de la ONU :
reflexiones sobre el sistema de seguridad colectiva, a la luz del “ nuevo concepto estratégico”
acordado en Washington” , A.D.I., vol., XV, 1999, pp. 363-383.
41.
Párrafos 10 y 11 de S/RES/1244 (1999), de 10 de junio de 1999. UNMIK se planteó sobre
cuatro pilares fundamentales en cooperación con otras organizaciones y agencias internacio-
nales: asuntos humanitarios (con ACNUR), administración civil (ONU), construcción de insti-
tuciones (OSCE) y reconstrucción (UE) y en cinco etapas.(Cf. Informe del Secretario General so-
bre Kosovo, de 13 de julio de 1999, S/1999/779). Sobre UNMIK, vid. E. LAGRANGE, “La mission
intérimaire des Nations Unies au Kosovo, nouvel essai d’ administration directe d’un terri-
toire”, A.F.D.I., vol. XLV, 1999, pp. 334-370; T. GARCIA, “La Mission .d’Administration intérimai-
re des Nations Unies au Kosovo (MINUK)”, R.G.D.I.P., 2000/1, pp. 61-71 ; H. STROHMEYER,
“Collapse and Reconstruction of a Judicial System : The United Nations Mission in Kosovo and
East Timor”, A.J.I.L., 2001/1, pp. 46-63 ; M. RUFFERT, « The Administration of Kosovo and East-
Timor by the International Community », I.C.Q.L., 2001, Vol. 50/3 , pp. 613-631 ; J. WOUTERS, F.
NAERT, “How Effective is the European Security Architecture ? Lessons from Bosnia and Koso-
vo”, I.C.Q.L., 2001, 50/3, pp. 540-576; M. J. MATHESON, “United Nations Governance of Post-
conflict Societies”, A.J.I.L., 2001/1, pp. 76-86; F. L KIRGIS, “Security Council Governance of Post-
conflict Societies: A Plea for Good Faith and Informed Decision Making”, A.J.I.L., 2001/3, pp. 579-
582.
guridad en Kosovo (KFOR), autorizada ésta a recurrir a todos los medios ne-
cesarios para el cumplimiento de las obligaciones impuestas, como responsa-
ble del establecimiento de un entorno seguro que permitiera el regreso de los
refugiados y personas desplazadas a sus hogares.
III. UNA MEDIDA NOVEDOSA: LA CREACIÓN DE UN TRIBUNAL

PENAL INTERNACIONAL AD HOC
Finalmente, el Consejo de Seguridad decidió el establecimiento de una

Comisión de expertos que investigara las violaciones del Derecho Internacio-
nal Humanitario que, tristemente, popularizaría la expresión “limpieza étni-
ca”. Con la aprobación, por unanimidad, de la resolución 808 (1993), siguien-
do las recomendaciones de la Comisión de Expertos y de los Co-Presidentes
de la Conferencia internacional sobre la ex-Yugoslavia, el Consejo de Seguri-
dad de las Naciones Unidas decidió la creación de un Tribunal penal para en-
juiciar los crímenes en la antigua Yugoslavia, como órgano subsidiario del
principal responsable del mantenimiento de la paz.
Ello representó, sin duda, la medida más audaz hasta ese momento jamás
decidida por el Consejo de Seguridad, dando lugar a una intensa polémica
doctrinal42.
Fuertemente discutida, desde el punto de vista de su adecuación a la Car-
ta y a los poderes y funciones atribuidos por ésta al Consejo de Seguridad, res-
pondió sin duda a una voluntad convergente de los Estados y hoy nadie duda
de que su creación contribuyera a acelerar la consecución del Tribunal Penal
Internacional.
Otra nota que debe ser destacada es la relativa a la competencia del Tribu-
nal43. La configuración, desde el primer momento, para perseguir las violacio-
42.
Vid. G. COHEN-JONATHAN, “La protection des droits de l’homme et l’évolution du
Droit international”, en La protection des droits de l’homme et l’évolution du Droit international, Co-
lloque de Strasbourg, Société Française pour le Droit International, Ed. A. Pédone, Paris, 1998,
pp. 307-341; F. PIGNATELLI Y MECA, “Consideraciones acerca del establecimiento del Tribunal
Internacional para el enjuiciamiento de los presuntos responsables de violaciones graves del
Derecho Internacional Humanitario cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia a partir de
1991” A.D.I., pp. 41-145; P. GAETA, “Is NATO Authorized or Obliged to Arrest Persons Indicted
by the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia?, E.J.I.L., vol. 9, nº 1, 1998, pp.
174-180; S. BOELAERT SUOMINEN, “The International Criminal Tribunal for the Former Yu-
goslavia and the Kosovo Conflict”, R.I.C.R., nº 837, 2000, pp. 217-252; J. B. DELGADO CANO-
VAS, Naturaleza y estructura básica del Tribunal Penal para la antigua Yugoslavia, Ed. Comares,
Granada, 2000.
43.
Entre los numerosos estudios sobre este Tribunal, vid. entre otros, M. CASTILLO, “La
compétence du Tribunal pénal pour la Yougoslavie”, R.G.D.I.P., 1994/1, pp. 61-87; M. A. BLAND,
nes graves de derecho internacional humanitario en el territorio de la antigua

Yugoslavia, permitió perseguir las cometidas en cualquier parte del mismo,
por tanto también los hechos ocurridos en Kosovo. Así, en el asunto Milosevic
(IT-02-54), se han formulado tres actas de acusación diferentes, las relativas a
Kosovo, Croacia y Bosnia-Herzegovina que, si bien muestran diferencias de
tiempo y ámbito territorial, ponen de manifiesto una misma finalidad en to-
das ellas: el control y monopolio serbio de determinados territorios44. Pero no
es el único asunto ante el Tribunal por los hechos ocurridos en Kosovo, antes
de la intervención, sin autorización del Consejo de Seguridad, de la OTAN.
En efecto, tres dirigentes serbios son igualmente acusados de los hechos ocu-
rridos en Kosovo45 mientras que varios de los responsables del Ejército de Li-
beración de Kosovo que, a partir de 1998 hizo frente con las armas a las fuerzas
serbias, fueron arrestados en febrero de 2003 por las fuerzas de SFOR y por las
autoridades eslovenas y transferidos al Tribunal46.
IV. INSUFICIENCIA DE LOS MEDIOS PACÍFICOS
Como se desprende de todo lo expuesto con anterioridad, la autorización

para recurrir a todos los medios necesarios tuvo en el caso de Yugoslavia un
43.
“An Analysis of the United Nations International Tribunal to Adjudicate War Crimes Committed in
the Former Yugoslavia: Parallels, Problems, Prospects”, http://www.law.inidiana. edu; L. VIERUC-
CI, “The First Steps of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia”, E.J.I.L., 1995,
nº 1, pp. 134-143; Ch. MEINDERSMA, “Violations of the Common Article 3 of the Geneva Conven-
tions as violations of the Laws or customs of War under Article 3 of the Statute of the International
Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia”, N.I.L.R., 1995, pp. 375-397; H. ASCENSIO, A. PELLET,
“L’activité du Tribunal Pénal International pour l’ex-Yougoslavie”, A.F.D.I., XLI, 1995, pp. 101-136; G.
H. ALDRICH, “Jurisdiction of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia”,
A.J.I.L., 1996, pp.64-69; VV.AA.: “Symposium: The International Tribunal for Former Yugoslavia Co-
mes of Age”, E.J.I.L., 1996, pp. 244-298; M. FINDLAY, “Synthesis in Trial Procedures? The Experience
of International Criminal Tribunals”, I.C.L.Q., vol. 50, 2001, nº 1, pp. 26-53.
44.
En concreto, en la segunda Acta de acusación modificada, de 20 de octubre de 2001, se
relatan las operaciones minuciosamente planificadas y coordinadas lanzadas por las Fuerzas de
la RFY y serbia contra los albaneses de Kosovo y la expulsión de cerca de 800.000 civiles, entre el 1
de enero de 1999 y el 20 de junio de 1999. En el acta de acusación, modificada el 23 de octubre de
2002, Milosevic es acusado de los hechos ocurridos antes del 1 de agosto de 1991 y continuados, al
menos hasta junio de 1992, para lograr que la población croata y el resto no serbio abandonase un
tercio del territorio de Croacia y el intento de establecer un nuevo Estado dominado por los Ser-
bios, la República Serbia de Krajina. (M, P. SCHARF, “The Indictment of Slobodan Milosevic”, ju-
nio 1999, ASIL Insights. En la última acta de acusación, de 22 de noviembre de 2002, se incluyó la
expulsión de los no serbios de amplias porciones del territorio de Bosnia Herzegovina.
45.
M. Milotinovic, como Presidente de Serbia y miembro del Consejo Supremo de las
Defensa de la RFY, D. Ojdanmic, Jefe del Estado Mayor de las Fuerzas Armadas de la RFY y N.
Sainovic, Viceprimer Ministro de la RFY en el Asunto Milutinovic et. al (IT-99-37).
46.
Los detenidos fueron inicialmente cuatro aunque uno de ellos fue liberado el 28 de fe-
brero de 2003. Cf. Asunto Limaj, Bala, Musliu (IT-03-66).
carácter y alcance muy diferentes a la efectuada tras la invasión y posterior

ocupación de Kuwait por parte de Iraq. Así, no hubo una única autorización
de carácter general para la consecución de un fin concreto, sino autorizacio-
nes parciales para fines específicos y diferentes.
Sin embargo, en el caso yugoslavo, al igual que en el iraquí, fueron los Es-
tados, bien en el plano nacional o por conducto de mecanismos regionales, los
autorizados a recurrir a todas las medidas necesarias, aunque la fuerza aérea
tuviera un protagonismo especial.
En consecuencia, se produjo una relativa proliferación de autorizaciones
limitadas de uso de fuerza, realizadas algunas de ellas en términos confusos,
además de establecer la vigilancia de las sanciones económicas impuestas.
A ello debe añadirse, la presencia de UNPROFOR sobre el terreno, prevista
como operación clásica de mantenimiento en Croacia, extendida territorial-
mente a Bosnia Herzegovina, al igual que a Macedonia47, sin que se pueda afir-
mar que los efectivos sobre el terreno y la dotación de éstos, se ajustara a las pre-
visiones de las sucesivas ampliaciones de su mandato, sobre todo en relación
con Bosnia Herzegovina. No cabe mantenimiento de la paz si ésta no existe48.
Porque, no puede negarse que la primera decisión del Consejo de Seguri-
dad fue una recomendación a los Estados para que adoptasen las medidas ne-
47.
Finalmente, el 31 de marzo de 1995 fue establecida UNPREDEP para reemplazar a
UNPROFOR en la ex República Yugoslava de Macedonia (FYROM). El mandato de UNPRE-
DEP continuó siendo esencialmente el mismo: vigilar y comunicar todo acontecimiento que se
produjera en las zonas fronterizas que pudiera afectar a la estabilidad de la República o a su te-
rritorio. Aunque en 1998 (S/RES/1186(1998) de 21 de julio de 1998) se amplió a la supervisión del
tráfico ilícito de armas, tras el embargo impuesto por S/RES/1160 (1998). Un total de diez resolu-
ciones fueron aprobadas en relación con UNPREDEP prorrogando su mandato hasta el 28 de
febrero de 1999 (vid. tablas que figuran en anexos). La finalización de esta Operación de las Na-
ciones Unidas fue debida a uno de los dos únicos vetos de China desde 1990, el 25 de febrero de
1999, al proyecto de resolución S/1999/201 (Cf. S/PV.3982). Con la salida de UNPREDEP, los es-
fuerzos por impedir la circulación no autorizada y el trasporte ilegal de armas a través de la
frontera entre Kosovo y Macedonia, fueron asumidos por la Misión de Administración Provi-
sional de las Naciones Unidas en Kosovo (UNMIK) y la presencia internacional de seguridad en
Kosovo (KFOR) tal y como puso de manifiesto el propio Consejo de Seguridad en la resolución
por la que acogió la firma del Acuerdo Marco en Skopje de 13 de agosto de 2001 (S/RES/1371
(2001), de 26 de septiembre de 2001) tras un brote de violencia condenado por el Consejo de Se-
guridad (S/RES/1345 (20019, de 21 de marzo de 2001).
48.
Esta circunstancia, junto a las dificultades surgidas en la coordinación de dos actua-
ciones diferentes, una Misión sobre el terreno y la autorización de uso de fuerza aérea para su
protección y la de las zonas seguras, contribuyen, probablemente, a entender lo ocurrido en
Srebrenica, que dio lugar a la elaboración de un informe por el Secretario General en cumpli-
miento de la Resolución 53/35 de la Asamblea General (A/54/549, de 15 de noviembre de 1999)
del que se desprende la inutilidad del esfuerzo por mantener la paz cuando no había ninguna
paz que mantener (P. 114). Vid. asimismo, VV.AA., “Leçons de la Yougoslavie”, Cahiers de Chaillot
14, marzo de 1994.
cesarias para facilitar, en coordinación con las Naciones Unidas, el suministro

por las organizaciones humanitarias competentes de la asistencia humanita-
ria a Sarajevo y demás partes de Bosnia49.
En segundo lugar, el cierre del espacio aéreo de Bosnia Herzegovina a to-
dos los vuelos militares, con excepción de los de UNPROFOR, a la que enco-
mendó su vigilancia, mediante el emplazamiento, cuando fuera necesario, de
observadores en los campos de aviación en el territorio de la ex Yugoslavia y
establecía un mecanismo de autorización e inspección. Una prohibición que
alcanzó, con la aprobación de la resolución 816 (1993) un carácter general para
todo el espacio aéreo bosnio, conllevando la modificación del mecanismo de
autorización.
En ella, se autorizó a los Estados para que, “bajo la autoridad del Consejo
de Seguridad y con sujeción a una estrecha coordinación con el Secretario Ge-
neral y la Fuerza”, tomaran todas las medidas necesarias en el espacio aéreo
de Bosnia Herzegovina para garantizar el cumplimiento de la prohibición de
vuelos, transcurrido un plazo de siete días desde la aprobación de la resolu-
ción.
Con carácter casi simultaneo, el mandato de UNPROFOR fue examinado,
así como aprobado el correspondiente informe del Secretario General, con la
adopción de la resolución 815 (1993) en la que la actuación con arreglo al Capí-
tulo VII de la Carta fue con el fin de “garantizar la seguridad de UNPROFOR y la
libertad de circulación en todas sus misiones”50. En ella, además, apoyó los esfuer-
zos de los Copresidentes del Comité Directivo de la Conferencia Internacio-
nal sobre la ex Yugoslavia para definir la condición futura de las zonas protegi-
das de las Naciones Unidas.
49.
S/RES/770 (1992), de 113 de agosto de 1992. Sin embargo, la decisión de crear la
Fuerza, para el momento en que se dieran las condiciones necesarias, entre otras el pleno
cumplimiento del acuerdo de alto el fuego firmado en Ginebra, Párrafos 1 y 2 de S/RES/724
(1991), no correspondió a una decisión en virtud del mencionado Capítulo y se realizó de
manera indirecta, aprobando un informe del Secretario General Informe del Secretario Ge-
neral de 11 de diciembre de 1991, presentado de conformidad con la resolución 721 (1991).
El informe contenía un plan para una posible operación de mantenimiento de la paz. Los
preparativos iniciales para la creación de la Fuerza de las Naciones Unidas fueron decidi-
dos en la tercera de las resoluciones aprobadas por el Consejo de Seguridad en relación con
Yugoslavia. En la misma decisión en la que actuando en virtud del Capítulo VII de la Carta
se creó el comité encargado de seguir las sanciones impuestas. Párrafo 5 de S/RES/724
(1991), de 15 de diciembre de 1991, aprobada por unanimidad en la 3023 ª sesión. Al respecto,
vid. M. MERCIER, Crimes Sans châtiments: l’action humanitaire en ex Yougoslavie 1991-1993,
Bruylant, Bruselas, 1994.
50.
S/RES/815 (1993), de 30 de marzo de 1993, aprobada por unanimidad en la 3189ª se-
sión. En la misma se reafirmaron todas las disposiciones de sus resoluciones 802 (1993) y 807
(1993). La autorización de uso de fuerza por parte de UNPROFOR para garantizar su seguridad
y su libre circulación parece por tanto confirmada.
Respecto a las zonas seguras51, tras esa primera referencia y la exigencia

posterior de que cesaran inmediatamente todos los ataques armados de las
unidades paramilitares de los serbo bosnios, con la aprobación, el 6 de mayo
de 1993, de S/RES/824 (1993), actuando de conformidad con el Capítulo VII de
la Carta, se declararon Sarajevo y otras ciudades como zonas seguras52.
Para garantizar el pleno respeto, de estas “zonas seguras” el Consejo de
Seguridad amplió el mandato de UNPROFOR y autorizó que, actuando en le-
gítima defensa, adoptase todas las medidas necesarias, incluido el uso de fuer-
za, en respuesta a los bombardeos. Además, de nuevo bajo la autoridad del
Consejo de seguridad y en coordinación estrecha con el Secretario General y
UNPROFOR, los Estados fueron igualmente autorizados a adoptar todas las
medidas necesarias, mediante el empleo de la fuerza aérea, en las zonas segu-
ras como apoyo a la Fuerza.
La firma de los Acuerdos de Paz en Bosnia Herzegovina no representó el
fin de las autorizaciones del Consejo de Seguridad para que los Estados recu-
rrieran a todas las medidas necesarias, pero sí cambios importantes. Así, en
cumplimiento de las previsiones de los Acuerdos, se autorizó el estableci-
miento de la Fuerza de Aplicación multinacional (IFOR), bajo mando y con-
trol unificados en cumplimiento de la función especificada en los mismos y la
autorización a los Estados que participaban en ella a tomar todas las medidas
necesarias para el cumplimiento de su misión así como para defenderse de los
ataques o amenazas de ataques. La sustitución de IFOR por la Fuerza multina-
cional de Estabilización (SFOR) mantuvo, en esencia, esas autorizaciones,
posteriormente reiteradas.
Por otro lado, también UNPROFOR, en cumplimiento de su mandato en
Croacia, fue autorizada para, actuando en legítima defensa, adoptar todas las
medidas necesarias, entre ellas la utilización de la fuerza para garantizar su se-
guridad y su libertad de circulación. Asímismo, se extendió a esta República el
51.
Cf. M. TORELLI, “Les zones de Sécurité”, R.G.D.I.P., 1995/4, pp. 788-848 ; M. BETTATI,
Le droit d’ingérence. Mutation de l’ordre international, Ed. Odile Jacob, Paris, 1993, pp. 229-
239.
52.
Párrafos 3 y 4 de S/RES/824 (1993), aprobada igualmente por unanimidad: “3.Declara
que Sarajevo, la capital de la República de Bosnia y Herzegovina, y otras zonas amenazadas, en particular
las ciudades de Tuzla, Zepa, Gorazde, Bihac y Srebrenica y sus alrededores, deberían ser tratadas como zo-
nas seguras por todas las partes interesadas y deberían permanecer libres de ataques armados y de cual-
quier otro tipo de acto hostil;4. Declara también que en esas zonas seguras se debería observar lo siguien-
te:(a) La cesación inmediata de los ataques armados o de cualquier otro acto hostil contra esas zonas
seguras y, bajo la vigilancia de observadores militares de las Naciones Unidas, la retirada de esas ciudades
de todas las unidades militares o paramilitares serbias de Bosnia a una distancia desde la cual dejen de
constituir una amenaza para su seguridad y la de sus habitantes;(b) El pleno respeto por todas las partes
de los derechos de la Fuerza de Protección de las Naciones Unidas y de los organismos humanitarios inter-
nacionales al acceso libre y sin trabas a todas las zonas seguras en Bosnia y Herzegovina y el pleno respeto
de la seguridad del personal encargado de esas operaciones;".
apoyo aéreo autorizado a los Estados. El establecimiento de ONURC en Cro-

acia comportó una nueva autorización a los Estados para adoptar todas las
medidas necesarias y para prestar apoyo aéreo inmediato en defensa de ésta
en el desempeño de su misión. Términos similares fueron los utilizados al ser
sustituida ONURC por UNTAES53.
Pero el uso de la fuerza armada en este complejo asunto no se limitó al le-
galmente previsto en la Carta de las Naciones Unidas, produciéndose, ampa-
rada en una supuesta “legitimidad humanitaria” (triste precedente de poste-
riores intervenciones armada) una campaña no autorizada de bombardeos
aéreos contra la RFY llevada a cabo por la OTAN.
Finalmente, tras ésta, se produjo el establecimiento de una doble presen-
cia internacional en Kosovo, una civil y otra de seguridad, por un periodo ini-
cial de doce meses54. Así, tras el Acuerdo Técnico Militar suscrito por la OTAN
y la RFY, el 9 de junio de 1999, se produjo el despliegue de la Fuerza Multina-
cional de Seguridad en Kosovo (KFOR)55.
Para finalizar este esfuerzo de síntesis, resaltaremos que existe un único
procedimiento de arreglo pacífico de controversias previsto en el artículo 33.1
de la Carta de las Naciones Unidas no mencionado hasta el momento: el arre-
glo arbitral. Sin embargo, también se recurrió al mismo para la resolución defi-
nitiva del estatuto de Brcko, de acuerdo con lo previsto en el Artículo V del
Anexo 2 de los Acuerdos de Paz de Dayton56.
53.
Párrafo 14 de S/RES/1037 (1995), de 15 de enero de 1995.
54.
S/RES/1244 (1999), de 10 de junio de 1999.
55.
Cf. M. GUILLAUME, G. MARHIC, G. ETIENNE, “Le cadre juridique de l’action de la
KFOR au Kosovo”, A.F.D.I., vol. XLV, 1999, pp. 308-334. En la que participa también España con
un contingente de aproximadamente 1.000 efectivos. Vid. http.www.mde.es.
56.
El auto definitivo (5 de marzo de 1999) sometió toda la Opstina de Brcko, anterior a la
guerra, a la soberanía exclusiva de Bosnia-Herzegovina, perteneciendo simultáneamente el te-
rritorio en condominio a las dos entidades que conforman el Estado, la República de Sparska y
la Federación croato-musulmana.
LAS COMISIONES
INTERNACIONALES DE
INVESTIGACIÓN:
CASO DE DARFUR (SUDÁN)
FRANCISCO JIMÉNEZ GARCÍA
Profesor TU de Derecho Internacional Público
y Relaciones Internacionales de la URJC
Sumario: I. Las comisiones internacionales de investigación como mecanismo no ju-

risdiccional de arreglo de controversias internacionales. La monitorización
de la Comunidad Internacional.- II. Revitalización y reformulación de las co-
misiones de investigación. Mecanismo de mantenimiento de la paz y la se-
guridad internacionales e instrumento de la diplomacia preventiva. Las comi-
siones de la verdad como mecanismo de responsabilidad alternativa: 1. La
determinación de los hechos en las Naciones Unidas. La Declaración sobre la deter-
minación de los hechos por las Naciones Unidas en la esfera del mantenimiento de la
paz y la seguridad internacionales. 2. Las Comisiones de la Verdad, Justicia y Recon-
cialiación: mecanismo alternativo de responsabilidad. Las víctimas como protagonis-
tas.- III. Las nuevas comisiones de investigación en los conflictos internacio-
nales.- IV. Las comisiones de investigación ante las crisis humanitarias y el
derecho internacional penal. Informe de la Comisión Internacional de In-
vestigación para Darfur presentado al Secretario General en atención a la
Resolución 1564 (2004) del Consejo de Seguridad de 18 de septiembre de
2004: entre el Consejo de Seguridad y la CPI ante un conflicto internacional
en curso.- V. Conclusión
292 FRANCISCO JIMÉNEZ GARCÍA
I. LAS COMISIONES INTERNACIONALES DE INVESTIGACIÓN

COMO MECANISMO NO JURISDICCIONAL DE ARREGLO DE
CONTROVERSIAS INTERNACIONALES. LA MONITORIZACIÓN
DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL
Las comisiones internacionales de investigación fueron creadas en las

Conferencias de la Paz de La Haya de 1899 y 1907, en cuyo intervalo se consti-
tuyó con éxito la Comisión Dogger Bank de 1904, como mecanismo alternati-
vo de solución de controversias de carácter no jurisdiccional con el objetivo
principal del esclarecimiento de una cuestión de hecho en disputa entre las
partes mediante un examen completo, contradictorio, objetivo e imparcial,
mecanismo que se insertaría y perfeccionaría en acuerdos y convenios poste-
riores1. Se trata de un mecanismo facultativo consentido convencionalmente
por los Estados implicados destinado a la investigación de cómo habían suce-
dido los hechos –caracterizados jurídicamente no como mera constatación so-
cial o fáctica– generadores de la disputa o controversia sin dirimir ni determi-
nar responsabilidades. Este procedimiento se incorporó sin esfuerzo alguno
en los mecanismo institucionales de los que empezó a dotarse la Comunidad
internacional a mediados del siglo XX, en particular, en el marco de las Agen-
cias u Organismos especializados de las Naciones Unidas (OACI, AIEA….), de
los Institutos de investigación y capacitación y Oficinas especiales de las Na-
ciones Unidas (UNICRI, UNIDIR, UNRISD, UNODC …), así como en los sis-
temas jurídicos de derechos humanos. Particularmente el Derecho Interna-
cional de los Derechos Humanos ha hecho suyas las comisiones de
investigación y las ha incorporado como mecanismos de control de los dere-
chos humanos. En tal sentido se pueden destacar los procedimientos públicos es-
peciales vinculados a la Comisión de los Derechos Humanos2, la Comisión de
Investigación y Conciliación en materia de Libertad Sindical y mecanismos de
control ad hoc en el marco de la OIT, así como la función preventiva y prospec-
tiva desempeñada por el Comité para la Prevención de la Tortura creado por
el Convenio Europeo para la Prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos
Inhumanos o Degradantes de 19873, procedimiento que ha sido asumido por
el Protocolo Facultativo de 2002 a la Convención onusiana contra la tortura de
1.
Cfr. sobre esta cuestión, W. I. Shore, Fact-Finding in the Maintenance of International Pea-
ce, Dobbs Ferry, New York, 1970.
2.
Además de estos procedimientos, cabe destacar la función del Alto Comisionado de
las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ante las crisis internacionales. Así la Resolu-
ción 1556 (2004) del Consejo de Seguridad acoge complacido la labor realizada por la Alta Co-
misionada al enviar observadores de derechos humanos a Sudán por la crisis de Darfur e insta
al Gobierno sudanés a su cooperación.
3.
Sobre este mecanismo, vid. J. Ruiloba Alvariño, El Convenio Europeo para la Prevención
de la Tortura y de las Penas o Tratos inhumanos o Degradantes, de 26 de noviembre de 1987. Su Aplica-
ción en España, Dykinson, Madrid, 2005.
Las comisiones internacionales de investigación: Caso de Darfur (Sudán) 293
1984. En el Derecho humanitario destaca la facultativa Comisión Internacio-

nal de Encuesta prevista en el artículo 90 del Protocolo I adicional a los Conve-
nios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las victimas de los conflic-
tos armados internacionales de 1977, aún cuando esta Comisión resulte más
virtual que operativa4. Asimismo, en la fase probatoria de numerosos conten-
ciosos internacionales instruida ante las jurisdicciones internacionales se ha
recurrido, a instancia de parte o de oficio, al establecimiento de comisiones de
investigación5.
En realidad se ha generado en el marco institucional una importante mul-
tiplicación de mecanismos de control y seguimiento de carácter político sobre
un mismo ámbito material que si bien responden a las características y finali-
dades específicas de cada una de las organizaciones internacionales que los
habilita, no impide que en ocasiones se aprecie un cierto solapamiento, más
cuando se trata de diferentes organismos operativos en un ámbito regional
común (por ejemplo, los distintos procedimientos de “monitoring” sobre de-
rechos humanos previstos por la UE, el Consejo de Europa y la OSCE) y, en es-
pecial, cuando la proliferación de los mecanismos de seguimiento no significa
necesariamente la garantía de su eficacia. Como se ha destacado respecto al
ámbito europeo, “la existencia de varios sistemas de control puede ser origen
de dificultades tanto para los «controladores» como para los «controlados».
Para los primeros, porque el solapamiento o doble empleo al que conducen el
seguimiento efectuado por la Asamblea parlamentaria y el «monitoring» del
Comité de Ministros afecta a la credibilidad de la organización y a la disponi-
bilidad de sus recursos. En cuanto a los segundos, porque origina una confu-
sión respecto a los Estados sometidos al procedimiento de control al descono-
cer, en ocasiones, la instancia que lo verifica y percibir mensajes distintos
provenientes de una misma Organización”6.
Respecto a las comisiones de investigación constituidas fuera de los pro-
cedimientos institucionales, se ha destacado que en aras a conferirles una ma-
yor credibilidad y operatividad se han de observar una serie de reglas referi-
das principalmente a tres extremos. En primer lugar, el mandato no sólo ha de
ser concreto sino que ha de ser objetiva y neutralmente determinado sin pre-
juzgar la investigación. En cuanto a la composición de la Comisión, los inte-
grantes de la misma han de responder a los criterios de competencia, objetivi-
dad, integridad e imparcialidad. Por último, en cuanto al Estado o Estados
4.
Para apreciar la inoperancia de esta Comisión basta con leerse su escueto último Infor-
me Público en http://www.ihffc.org/fr/index.html
5.
Vid. al respecto Fact-Finding before International Tribunals, Eleventh Sokol Colloquium,
R. B. Lillich (Ed.), Transnational Publishers, Virginia 1992.
6.
Cfr. J. Ruiloba Alvariño, “Los procedimientos de control sobre los derechos humanos
en el ámbito regional europeo. Un caso particular: la situación de los derechos humanos en Tur-
quía”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm.13, 2002, p.823.
investigados la necesidad de su consentimiento previo a la constitución y la

misión de la Comisión –al que habría que añadir el mantenimiento de consul-
tas acerca de los extremos de la investigación–, exige el compromiso del Esta-
do o Estados investigados de colaborar y no entorpecer las tareas de la misión,
así como las relativas al examen y consecución de las pruebas que estimen
oportunas7.
II. REVITALIZACIÓN Y REFORMULACIÓN DE LAS COMISIONES DE

INVESTIGACIÓN. MECANISMO DE MANTENIMIENTO DE LA PAZ
Y LA SEGURIDAD INTERNACIONALES E INSTRUMENTO DE LA
DIPLOMACIA PREVENTIVA. LAS COMISIONES DE LA VERDAD
COMO MECANISMO DE RESPONSABILIDAD ALTERNATIVA
1. La determinación de los hechos en las Naciones Unidas. La

Declaración sobre la determinación de los hechos por las
Naciones Unidas en la esfera del mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales
Este proceso de institucionalización de la determinación de los hechos no

podía resultar ajeno a las Naciones Unidas en su misión de mantenimiento de
la paz y la seguridad internacionales, por lo que inmediatamente se resalta el
potencial protagonismo que al respeto pueden y deben desempeñar los órga-
nos principales de la ONU, sin olvidar que el artículo 34 de la Carta prevé que
el Consejo de Seguridad podrá investigar toda controversia, o toda situación
susceptible de conducir a fricción internacional o dar origen a una controver-
sia, a fin de determinar si la prolongación de tal controversia o situación pue-
de poner en peligro la paz y la seguridad internaciones. Tal virtualidad es re-
saltada por la Asamblea General de forma general en la “Declaración de
Manila sobre el arreglo pacífico de controversias internacionales” (Res.37/10)
y en su “Declaración sobre la prevención y eliminación de controversias y si-
tuaciones que puedan amenazar la paz y la seguridad internacionales y sobre
el papel de las Naciones Unidas en esa esfera” (Res.43/5) y, de forma particu-
lar, en virtud de la Res.2329 (XXII) AG sobre la “Cuestión de los métodos para
la determinación de los hechos” de 8 de diciembre de 1967 y la “Declaración
sobre la determinación de los hechos por las Naciones Unidas en la esfera del
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales (Res. 46/59 de 9 de di-
ciembre de 1991), confirmadas en la Resolución 57/26 AG sobre la “Prevención
y solución pacífica de controversias” de 19 de noviembre de 2002.
7.
Vid. Thomas M. Franck y H.Scott Fairley, “Procedural due process in human rights
fact-finding by international agencies”, American Journal International Law, 1980-2, pp.308-345 y
“The Belgrade Mininal Rules of Procedure for International human rights fact-finding missions”,
American Journal International Law, 1981-1, pp.163-165.
Mediante estas resoluciones se asume la capacidad operativa de estas co-

misiones en el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales así
como su valor como instrumentos para promover el arreglo pacífico de con-
troversias y la prevención y eliminación de las amenazas a la paz, esto es,
como mecanismos de alerta temprana y de diplomacia preventiva. Preten-
den, además, provocar la actuación de los órganos de las Naciones Unidas en
unión con los Estados interesados y los organismos especializados y regiona-
les, reforzar el carácter institucional de este procedimiento, aun cuando siga
siendo imprescindible el consentimiento previo del Estado territorial donde
se va a efectuar la encuesta. Así, en la mencionada Declaración de 1991 no sólo
se recuerda que el Consejo de Seguridad, la Asamblea General y el Secretario
General pueden emprender misiones de determinación de los hechos en el
contexto de sus respectivas competencias, sino que además se indica que el
Consejo de Seguridad (también la Asamblea General) debería considerar la
posibilidad de llevar a cabo actividades de determinación de los hechos a fin
de cumplir con eficacia su responsabilidad primordial respecto al manteni-
miento de la paz y la seguridad internacionales, y considerar cuando proce-
diera la posibilidad de prever en sus resoluciones el recurso a la determina-
ción de los hechos. No obstante, la pieza clave y operativa sobre la que se
pretende articular este sistema de investigación es el Secretario General al que
se encomienda la tarea de la “alerta temprana” sobre controversias y situacio-
nes, dentro de la cual se incorpora la necesidad de activar las comisiones de
determinación de los hechos.
A tal efecto en la Parte IV de la Resolución se indica que “el Secretario Ge-
neral debería fiscalizar de manera regular y sistemática la situación de paz y
seguridad internacionales para alertar prontamente sobre las controversias o
situaciones que pudieren ponerlas en peligro. El Secretario general podrá se-
ñalar la información pertinente a la atención del Consejo de Seguridad y, si
procede, de la Asamblea General. Con este fin, el Secretario General debería
utilizar plenamente la capacidad de reunir la información de la Secretaría y
mantener en examen la posibilidad de mejorar esa capacidad”. Asimismo se le
encomienda preparar y mantener al día listas de expertos en diversos campos
que podrían participar en misiones de determinación de los hechos8. En reali-
dad, el Secretario General con anterioridad y posterioridad a esta Resolución
ha desempeñado un importante papel en la mediación de los conflictos inter-
nacionales no sólo de forma paralela a la actuación del Consejo de Seguridad
–la determinación de los hechos y los informes de Secretario General han pro-
vocado que el Consejo creara, modificara o extinguiera misiones u operacio-
nes de mantenimiento de la paz de las Naciones Unidas–, sino también a ini-
8.
Vid al respecto, Axel Berg, “ The 1991 Declaration on the Fact-finding by the United
Nations”, European Journal International Law, 1993, núm.4-1, pp.114-121.
ciativa propia en el cumplimiento de sus atribuciones, siendo significativa su

actuación respecto a la Comisión de investigación sobre la utilización de ar-
mas químicas en la guerra Irán-Iraq de 19879.
Al margen del carácter institucional, la naturaleza y estructura clásica
de estas comisiones se mantienen. En tal sentido se declara que se entenderá
por determinación de los hechos toda actividad encaminada a obtener un
conocimiento detallado de los hechos pertinentes de cualquier controversia
o situación que los órganos competentes de las Naciones Unidas necesiten
para desempeñar eficazmente sus funciones en relación con el manteni-
miento de la paz y la seguridad internacionales, exigiéndose que tal deter-
minación debe ser completa, objetiva, imparcial y oportuna. La decisión del
órgano competente de las Naciones Unidas de proceder a una determina-
ción de los hechos debería contener siempre un mandato claro para la mi-
sión de la determinación así como instrucciones precisas respecto al informe
final, el cual debería ser una mera presentación de los hechos, de carácter
fáctico.
2. Las Comisiones de la Verdad, Justicia y Reconcialiación:

mecanismo alternativo de responsabilidad. Las víctimas como
protagonistas
Las Comisiones de la Verdad constituyen una manifestación de la comi-

siones de investigación pero con la peculiaridad de que son aprobadas, con el
patrocinio o no de las Naciones Unidas así como de otras organizaciones in-
ternacionales u ONG (las Comisiones de El Salvador y Guatemala contaron
con la participación de las Naciones Unidas), a iniciativa de las autoridades
oficiales de los Estados (Presidente o Parlamentos) para investigar las violacio-
nes graves de los derechos humanos cometidas durante un conflicto o por re-
gímenes represivos en un periodo de tiempo determinado (por lo general, el
inmediato a su constitución) con la finalidad de elaborar un documento que
informe públicamente sobre las violaciones cometidas conforme a derecho,
identifique a las víctimas y señale, de forma genérica o nominalmente, a los
autores y responsables, además de presentar recomendaciones sobre medi-
das para hacer efectiva la verdad, la justicia y la reconciliación, incluyendo
medidas individuales y colectivas de resarcimiento e indemnización de las
víctimas (Comisiones de Indemnización). Incluso cabe la posibilidad de que
9.
Sobre esta cuestión vid. Bourloyannis “Fact-finding by the Secretary-General of the
United Nations”, New York Journal of International Law and Politics, 1991, pp. 641-669; M. J. Aznar
Gómez, “La Determinación de los hechos por el Secretario General de las Naciones Unidas en
el ámbito del mantenimiento de la paz y seguridad internacionales”, Revista Española de Derecho
Internacional, 1996-1, pp. 71-98.
se les otorgue la capacidad de decidir amnistías (supuesto previsto en la Co-

misión de la Verdad de Sudáfrica, aun cuando se trate de una amnistía condi-
cionada), lo que plantea numerosos problemas desde el momento en que el
Derecho internacional prohíbe las amnistías generales respecto de los deno-
minados crímenes internacionales. Entre las Comisiones de la verdad más re-
levantes cabe destacar las referidas a Argentina, Chile, El Salvador, Sudáfrica,
Alemania, Guatemala, Perú, Sierra Leona, Ghana, Rwanda, Uganda y Timor-
Leste10. En el caso de Sierra Leona y Rwanda, estas Comisiones actúan de for-
ma conjunta con los Tribunales penales internacionales creados para el enjui-
ciamiento de los crímenes cometidos.
La esencia de estas comisiones, no obstante, es que constituyen mecanis-
mos alternativos de responsabilidad complementarios a los procedimientos
jurisdiccionales de carácter penal, en los que las víctimas y el conflicto en sí (la
responsabilidad social colectiva) pasan a un primer plano. Frente al rígido for-
malismo de la persecución criminal individual, las Comisiones de la Verdad
constituyen el foro adecuado para dar voz a las víctimas y examinar a la luz de
los testimonios y pruebas presentadas la realidad del conflicto o del régimen
opresor, de tal forma que se puede reconstruir, de la forma más fiel posible, los
hechos acaecidos y comprender en toda su magnitud la tragedia vivida para
evitar su repetición en el futuro. Su éxito radica en la voluntad y madurez de
la propia sociedad a las que van dirigidas, así como en la exigencia de que las
Comisiones se doten de un mandato concreto y jurídicamente determinado y
se integren de personalidades de reconocida competencia, objetividad e im-
parcialidad.
Por sus características, estas comisiones difieren de los procedimientos ju-
diciales, aun cuando puedan resultar complementarias. No obstante, las posi-
bles amnistías o exculpaciones encubridoras de impunidades así como las in-
terferencias en las investigaciones criminales (se ha hablado, incluso de la
“fatiga de los testigos”), han planteado el debate acerca de la compatibilidad
entre ambos procedimientos, no sólo en el ámbito nacional sino también en el
internacional. No hemos de olvidar que se negó la constitución de una Comi-
sión de la Verdad para Bosnia-Herzegovina alegando que entorpecería la la-
bor del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia11 y en la elabo-
10.
Sobre los informes elaborados por estas comisiones así como bibliografía y documen-
tación sobre las mismas, resulta de especial interés las siguientes direcciones electrónicas: http:/
/www.truthcommission.org/ y http://www.cverdad.org.pe/lacomision/enlaces/index.php. Vid.
asimismo P. B. Hayner, Unspeakable Truths: Confronting State Terror and Atrocity, New York, 2001;
E. Cuya, “Las Comisiones de la Verdad en América Latina”, en http://www.derechos.org/ni-
zkor/doc/verdad.html; H. van der Merwe, “The Truth and Reconciliation Commission and
Community Reconciliation: An Analysis of Competing Strategies and Conceptualizations”
(http://www.csvr.org.za/papers/paphd1.htm).
11.
Cfr. P.B. Hayner, Unspeakable Truths....., op.cit. pp.206-212.
ración del Estatuto de la Corte Penal Internacional se discutió sobre la

incidencia de estas comisiones en el funcionamiento de la misma, incluso
dentro de la doctrina se ha planteado si el Fiscal de la Corte Penal Internacio-
nal podría invocar la existencia de una Comisión de la Verdad para funda-
mentar su decisión de no investigar o no enjuiciar un crimen internacional de
la competencia de la Corte por razones de “interés de la justicia” conforme al
artículo 53 del Estatuto12.
El éxito de estas Comisiones y su aceptación –e implicación– por parte de
la Comunidad internacional, ha influido de forma decisiva en la configura-
ción y en los métodos de trabajo de las comisiones internacionales de investi-
gación, en particular en aquellas referidas al esclarecimiento de crisis humani-
tarias.
III. LAS NUEVAS COMISIONES DE INVESTIGACIÓN EN LOS

CONFLICTOS INTERNACIONALES
En la práctica más reciente de las Naciones Unidas se ha experimentado

una importante proliferación de comités (Comité de Sanciones o el Comité
contra el Terrorismo creados por el Consejo de Seguridad), inspectores, gru-
pos de expertos o grupos de alto nivel que han desarrollados tareas de investi-
gación de muy diversa índole y bajo mandatos de distintos órganos de las Na-
ciones Unidas, en particular del Consejo de Seguridad. Baste con recordar la
labor desempeñada por los inspectores de Naciones Unidas bajo la cobertura
de la entonces famosa Resolución 1441 (2002) del Consejo de Seguridad sobre
las armas de destrucción masiva en Iraq cuyas propuestas no impidieron la
guerra contra este Estado declarada por el tripartido de las Azores.
De las distintas comisiones de investigación podemos destacar las si-
guientes:
1. La guerra de Yugoslavia y el genocidio Ruandés ha dado lugar a dis-
tintas y relevantes comisiones de investigación de los hechos cuyos infor-
mes han influido de forma decisiva en la evolución posterior del Derecho
Internacional, en concreto, del sistema penal internacional. A tal efecto se
han de destacar las Comisiones de Expertos creadas para investigar las vio-
laciones del Derecho internacional humanitario que tristemente populari-
zarían el término “limpieza étnica” y que darían lugar a la creación de los
respectivos Tribunales Penales Internacionales ad hoc para la antigua Yugos-
12.
Vid. D. Robinson, “Serving the interests of justice: amnesties, truht commissions and the In-
ternational Criminal Court”, European Journal International Law, núm.14, 2003-3, pp. 481-503. Su
conclusión a este respecto es totalmente negativa.
lavia y para Ruanda13 e inspirarían al Grupo de expertos de Naciones Unidas

para Camboya14, así como los autocríticos Informes Carlsson sobre la actua-
ción de las Naciones Unidas en Ruanda15, el Informe del Secretario General
sobre la caída de Srebrenica16 y el Informe Brahimi17 que recogen, entre otras
cuestiones, la necesidad de integrar el trabajo de la Oficina del Alto Comisio-
nado de las Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos en las operacio-
nes de paz18. En el referido informe del Secretario General se afirmaba que la
tragedia de Srebrenica ensombrecerá para siempre la historia de la Organiza-
ción y se proponía una revisión de las operaciones de mantenimiento de la
paz así como de las desmilitarizadas “zonas protegidas” y “zonas de seguri-
dad” que a la postre resultaron trampas mortales que propiciaron la comisión
del crimen de lesa humanidad perpetrado en Srebrenica. La tragedia de Sre-
brenica dio lugar, a su vez, al Informe elaborada por el Instituto Holandés de
Documentación de Guerra que provocó la dimisión del entonces Gobierno
de La Haya, responsable de los efectivos de las Naciones Unidas en ese encla-
ve. A estos informes habría que añadir el polémico Informe Final remitido al
Fiscal del TPIY por el Comité que examinó la campaña de bombardeos de la
OTAN contra la República Federal Yugoslava que, a pesar de los interrogan-
tes que dejaba abiertos sobre la ilicitud de los mismos, dio lugar al archivo de
la causa abierta ante el TPIY contra los miembros de la OTAN19.
13.
Vid. Resoluciones 780 (1992) y 935 (1994) del Consejo de Seguridad y M.C. Bassiouni,
“The United Nations Comission of Experts established pursuant to Security Council Resolution
780 (1992)”, American Journal International Law, 1994-4, pp.784-803, R. Kushen, K.J. Harris, “The
International Criminal Tribunal for Rwanda: the politics and pragmatics of punishment”, Ame-
rican Journal International Law, 1996-3, pp. 501-518.
14.
Vid. Steren R. Ratner, “The United Nations Group of Experts for Cambodia”, American
Journal International Law, 1999-4, pp. 948-953.
15.
Doc.S/1994/339, doc. S/1994/340 y doc. S/1999/1257.
16.
A/54/549 de 5 de noviembre de 1999 de acuerdo con la Res.53/35 de la AG.
17.
Doc. A/55/305-S/2000/809.
18.
Cfr. E. Domínguez, “Los procedimientos públicos especiales de la Comisión de Derechos
Humanos de Naciones Unidas y las nuevas dimensiones de la actividad del Consejo de Seguridad en
el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional” en http://www.reei.org/reei2/notas2.html.
19.
Final Report to the Prosecutor by the Committee Established to Review the NATO Bombing Cam-
paign Against the Federal Republic of Yugoslavia (http://www.un.org/icty/pressreal/nato061300.htm).
En su párrafo 90 el Informe concluye que: “NATO has admitted that mistakes did occur during the
bombing campaign; errors of judgment may also have occurred. Selection of certain objectives for
attack may be subject to legal debate. On the basis of the information reviewed, however, the com-
mittee is of the opinion that neither an in-depth investigation related to the bombing campaign as a
whole nor investigations related to specific incidents are justified. In all cases, either the law is not
sufficiently clear or investigations are unlikely to result in the acquisition of sufficient evidence to
substantiate charges against high level accused or against lower accused for particularly heinous
offences”. Sobre este particular, vid. A. Remiro Brotóns, “Desvertebración del Derecho internacional
en la sociedad globalizada”, Cursos Euromediterráneos Bancaja de Derecho Internacional,Valencia 2001,
p.205 y P. Benvenuti, “The ICTY Prosecutor and the Review Review the NATO Bombing Campaign
Against the Federal Republic of Yugoslavia” EJIL 2001, nº 12, pp.503-529.
2. El conflicto bélico y la crisis humanitaria en la República Democrá-

tica del Congo en el que están implicados Ruanda y Uganda. De este con-
flicto destacan, por un lado, los informes derivados de resoluciones del
Consejo de Seguridad: el Informe del Grupo de Expertos encargado de
examinar la cuestión de la explotación ilegal de los recursos naturales y
otras riquezas de la República Democrática del Congo, octubre de 200220,
el Informe de la Misión de las Naciones Unidas en la República Democrá-
tica del Congo (MONUC) relacionado con los hechos ocurridos en Ituri,
enero de 2002 a diciembre de 200321, y los distintos informes presentados
por el Grupo de Expertos al que se hace referencia en las Resoluciones
1533 (2004) y 1596 (2005) del Consejo de Seguridad22. Por otro, el informe
de investigación oficial de Uganda elaborado por la denominada “Comi-
sión Porter”. Estos informes han tenido y tienen un papel decisivo en los
distintos procedimientos jurisdiccionales de carácter internacional que se
están solventado sobre esta crisis. En este sentido, se han de resaltar las in-
vestigaciones penales abiertas por el Fiscal de la Corte Penal Internacional
respectos a los crímenes acaecidos en Uganda y República Democrática
del Congo23, así como los contenciosos que este conflicto tiene abiertos
ante el Tribunal Internacional de Justicia de las Naciones Unidas y que
por el momento ha dado lugar a la Sentencia de 19 de diciembre de 2005
dictada en el asunto de las Actividades armadas en el Congo (República Demo-
crática del Congo c. Uganda)24.
3. Oriente Medio. Referido al endémico conflicto Palestino, se ha de
destacar la Determinación de los Hechos de Sharm el-Sheikh (informe Mit-
chell) a propuesta de EEUU y con la participación de Israel, Autoridad Pa-
lestina, Jordania, Egipto, el Secretario General de las Naciones Unidas y la
UE25; el Informe sobre Yenin elaborado por el Secretario General de confor-
midad con la resolución ES-10/10 de la Asamblea General que presenta la
curiosidad de que se elaboró sin visitar la ciudad derruida y tras haber di-
suelto el Secretario General el equipo de investigación creado de conformi-
dad con la Resolución 1405 (2002) del Consejo de Seguridad como conse-
cuencia de la negativa de Israel a cooperar26. De todas formas, no se trata de
la única curiosidad atribuible a incumplidor Israel, pues también resulta de
especial importancia el Informe elaborado por el Secretario General sobre
20.
S/2002/1146.
21.
S/2004/573 de 16 de julio de 2004.
22.
Los últimos, S/2005/30 de 25 de enero y S/2005/436 de 5 de julio.
23.
http://www.icc-cpi.int/cases.html
24.
http://www.icj-cij.org/cijwww/cdocket/cco/ccoframe.htm
25.
El Informe puede consultarse en: http://www.nodo50.org/csca/na/na45/na45-
informe_mitchell.pdf con presentación y traducción de I. Alvarez-Ossorio, “El informe Mitchell.
Epílogo del proceso de Oslo”.
26.
Cfr. http://www.un.org/spanish/peace/jenin
la construcción del muro por Israel sobre territorio palestino27, puesto que
la Corte Internacional de Justicia se basó fundamentalmente en él para re-
solver su Opinión Consultiva sobre las Consecuencias jurídicas de un muro en
el territorio palestino ocupado dictada el 9 de julio de 200428, dictamen que ha
sido flagrantemente ignorado e incumplido por Israel.
Respecto a Oriente Medio destaca asimismo el Informe de la Comisión
Internacional Independiente de Investigación relativo al atentado terroris-
ta con bombas que tuvo lugar el 14 de febrero de 2005 en Beirut (Líbano) y
que causó la muerte del ex Primer Ministro de ese país, Sr. Rafiq Hariri, y
otras veintidós personas, además de causar lesiones a docenas de perso-
nas29. Esta Comisión fue instituida en cumplimiento de la Resolución 1595
(2005) del Consejo de Seguridad y en su informe se destaca que hay prue-
bas convergentes que apuntan a la participación de funcionarios tanto liba-
neses como sirios en este acto terrorista y de que es difícil pensar que tan
compleja conjura para cometer un asesinato se haya podido llevar a cabo
sin su consentimiento. Tal informe fue seguido de resolución del Consejo
de Seguridad –Resolución 1636 (2005)– adoptada en el marco del Capítulo
VII de la Carta de las Naciones Unidas que, bajo la supervisión de un Comi-
té creado al respecto, impone importantes medidas restrictivas contra las
personas involucradas en el atentado terrorista, incluyendo medidas finan-
cieras, y advierte a Siria de las responsabilidades internacionales en que
puede incurrir de no colaborar con la Comisión de Investigación. Además
se insiste en que Siria no debe injerirse, directa o indirectamente, en los
asuntos internos del Líbano, debe abstenerse de cualquier intento de deses-
tabilizar el Líbano y debe respetar escrupulosamente la soberanía, integri-
dad territorial, unidad e independencia política de este país.
4. Respecto a Iraq, además de los informes de los inspectores sobre el
desmantelamiento del arsenal iraquí, podríamos resaltar la Misión de deter-
minación de los hechos sobre el proceso de transición política de Iraq conclui-
da el 7 de junio de 2004 y realizada por el Asesor Especial del Secretario Gene-
ral, Sr Brahimi, que llegó a la conclusión, entre otras cosas, de que no podían
celebrarse elecciones dignas de crédito antes del 30 de junio de 2004 y que ha-
bría de formarse un gobierno provisional por otros medios30.
5. Los vuelos de la CIA. El informe de 13 de diciembre de 2005 del Rela-
tor y Presidente de la Comisión de Cuestiones Jurídicas y Derechos del Hom-
bre de la Asamblea Parlamentaria sobre la existencia de centros de detención
secretos en Estados miembros del Consejo de Europa y sobre los vuelos sus-
27.
Doc. A/ES-10/248.
28.
La Opinión puede consultarse en español en Doc. A/ES-10/273.
29.
Informe de 19 de octubre de 2005. El mandato de la Comisión ha sido prorrogado has-
ta el 15 de diciembre de 2005.
30.
S/2004/461 Anexo.
ceptibles de haber transportado a detenidos al margen de todo procedimien-

to judicial. Tras constatar que tanto las informaciones recabadas, no desmen-
tidas por los Estados Unidos, como los procedimientos judiciales en curso en
distintos países permiten reforzar la credibilidad de las alegaciones concer-
nientes al transporte y la detención temporal de personas arrestadas, fuera
de todo procedimiento judicial, en los países europeos. Por esta razón se de-
manda de los Estados miembros así como a las delegaciones parlamentarias
de los Estados en la Asamblea del Consejo de Europa que se comprometan
plenamente en la búsqueda de la verdad sobre esta cuestión y activen la
apertura de comisiones de investigación en los respectivos Parlamentos na-
cionales. Según el informe, es demasiado pronto para atribuir responsabili-
dades o complicidades de los Estados miembros en los actos ilícitos alegados,
pero la gravedad de los hechos y la concordancia de las informaciones reca-
badas justifican el desarrollo de una investigación en profundidad31.
IV. LAS COMISIONES DE INVESTIGACIÓN ANTE LAS CRISIS

HUMANITARIAS Y EL DERECHO INTERNACIONAL PENAL.
INFORME DE LA COMISIÓN INTERNACIONAL DE
INVESTIGACIÓN PARA DARFUR PRESENTADO AL SECRETARIO
GENERAL EN ATENCIÓN A LA RESOLUCIÓN 1564 (2004) DEL
CONSEJO DE SEGURIDAD DE 18 DE SEPTIEMBRE DE 2004: ENTRE
EL CONSEJO DE SEGURIDAD Y LA CPI ANTE UN CONFLICTO
INTERNACIONAL EN CURSO
Más que declarar el fin de la historia, deberíamos reiterar el ya clásico la

historia siempre se repite tozudamente. Ante la crisis humanitaria que atrave-
saba, y atraviesa, Sudán, especialmente agravada en Darfur, como consecuen-
cia de su enquistada guerra civil y ante la pavorosa y también enquistada inac-
tividad de la Comunidad internacional ante los conflictos africanos, absorta
en estos momentos en el conflicto iraquí, surge la Resolución 1564 (2004) del
Consejo de Seguridad que además de establecer la posibilidad de sanciones
económicas sobre el sector petrolífero (que se añadirían a las sanciones finan-
cieras y militares ya impuestas) estableció, al igual que ocurrió en el caso de
Yugoslavia y Rwanda, la creación de una Comisión Internacional de Investi-
gación para que determinara si se habían producido actos de genocidio32.
31.
http://press.coe.int/cp/2005/690a(2005).htm
32.
El 8 de mayo de 2004, el Presidente había establecido una Comisión Nacional de Investi-
gación y se constituyeron asimismo un Comité Parlamentario de Investigación y Comités sobre
violaciones cuyos informes son examinados por la Comisión internacional de investigación (vid.
pars.456 ss). Para un examen general de la crisis de Darfur y la actuación del Consejo de Seguri-
dad, vid C. García Encina, “La Comunidad internacional y Darfur” (16/5/2005) y C. Ruiz Miguel,
“Implicaciones geopolíticas de Darfur” (20/9/2004) en http://www.realinstitutoelcano.org.
El Informe presentado sobre Darfur en febrero de 2005 ante el Consejo de

Seguridad33 generó de forma casi inmediata la Resolución 1593 (2005), aproba-
da el 31 de marzo por 11 votos a favor y las abstenciones de EEUU, China, Brasil
y Argelia, que decide, en virtud del Capítulo VII de la Carta, remitir el asunto de
Darfur a la Corte Penal Internacional (CPI) en contra la opinión de Sudán que
ha invocado su condición de Estado no parte en el Estatuto de Roma y ha de-
nunciado la intolerable intromisión que esta Resolución supone en su soberanía
así como que constituye un abuso de poder y un acto de superioridad. Se man-
tiene, pues, la constante de que la actuación jurisdiccional penal internacional
viene precedida de una comisión de investigación decida por el Consejo de Se-
guridad, práctica que con el tiempo podría incardinarse en el mecanismo de ac-
tivación de la competencia de la Corte Penal Internacional a iniciativa del Con-
sejo de Seguridad previsto en el artículo 13 del Estatuto de Roma.
Al margen de estas consideraciones, se han de resaltar las siguientes ca-
racterísticas de la Comisión y el Informe presentado:
1. El carácter vinculante de la Comisión al aprobarse por el Consejo de
Seguridad en el marco del Capítulo VII de la Carta que “impide” que el Esta-
do investigado se pueda negar a colaborar y haga fracasar la determinación
de los hechos, tal y como ocurrió en el asunto de Yanin y el bloqueo israelí,
provocada en parte porque la Resolución sobre Yenin fue aprobada en virtud
del Capítulo VI de la Carta. No obstante, esta disparidad de actuaciones ante
crisis humanitarias en virtud de posiciones de poder (impunidad y castigo)
genera un doble rasero que dinamita la credibilidad del sistema.
2. La Resolución establece un mandato concreto: investigar las de-
nuncias de trasgresiones del Derecho internacional humanitario y las
normas de derechos humanos cometidas en Darfur por todas las partes,
constatar si se han producido o no actos de genocidio, e identificar a los
autores de tales transgresiones a fin de que los responsables rindan cuen-
tas de sus actos. Esta última cuestión exige de la Comisión que determine
los posibles mecanismos para la rendición de cuentas. En virtud de estas
funciones, la Comisión se dota de una naturaleza cuasi-judicial, acentua-
da por la presidencia de Antonio Cassese, antiguo Presidente TPIY. No
obstante, como se advierte en el Informe, si bien la Comisión debe reunir
un corpus verosímil de antecedentes que indiquen quiénes pueden ser
responsables de las transgresiones cometidas en Darfur, “no se han confe-
rido a la Comisión las atribuciones propias de un fiscal (en particular no
puede citar testigos u ordenar registros o decomisos ni puede pedir a un
juez que dicte órdenes de detención contra sospechosos). La Comisión
únicamente puede hacer valer la obligación del Gobierno del Sudán y de
los rebeldes de cooperar y, por lo tanto, sus atribuciones estarán limitadas
33.
Vid. S/2005/60.
por la forma en que los gobiernos y los rebeldes cumplan esta obligación”.
A pesar de que no es un órgano judicial, sin embargo en el Informe se ha-
cen importantes aportaciones desde el punto de vista del desarrollo del
Derecho internacional penal, actuando así como nexo entre la jurispru-
dencia de los Tribunales penales internacionales ad hoc y el Estatuto de
Roma de la CPI. En concreto, respecto a la calificación de conflicto arma-
do; la relación entre las milicias Janjaweed y el Estado (teoría del control
efectivo) respecto a la atribución de la responsabilidad internacional por
los crímenes cometidos así como la responsabilidad de los grupos de los
movimientos rebeldes (Movimiento y Ejército de Liberación del Sudán y
el Movimiento de Justicia e Igualdad); el Derecho humanitario aplicable a
los conflictos internos; las categorías de crímenes internacionales con es-
pecial referencia a los crímenes de lesa humanidad así como la noción de
genocidio y la definición de los grupos protegidos en función del criterio
subjetivo (conciencia de pertenencia a un grupo); las formas de responsa-
bilidad por crímenes internacionales: asociación ilícita para la comisión
de los crímenes y responsabilidad del superior ...
3. El Informe especifica las dificultades con las que se ha encontra-
do la Comisión, en particular las referidas a la cooperación de las autori-
dades gubernamentales. Sin embargo cobra especial interés el tema re-
lativo al tiempo, pues a menudo se invoca este factor para desestimar la
viabilidad de las comisiones de investigación respecto a la actuación del
Consejo de Seguridad. Si bien el Informe menciona que la Comisión de-
bió actuar con graves limitaciones de tiempo (tres meses), agravadas ha-
bida cuenta de la escala y la magnitud de los incidentes relacionados con
el conflicto de Darfur, no obstante indica que pudo reunir un conjunto
de materiales fidedignos y coherentes con respecto a las transgresiones
que ocurrieron y a las personas sospechosas de la comisión de las mis-
mas, por lo que estima que se ha dado un primer paso hacia la rendición
de cuentas.
4. Obviamente de este Informe destacan las recomendaciones pre-
sentadas de las que cabe resaltar las siguientes:
a) La remisión a la CPI por parte del Consejo de Seguridad, reco-
mendación que se hizo efectiva mediante la ya referida Resolución
1593 (2005) que activa la jurisdicción internacional universal exhor-
tando a todos los Estados, incluidos los Estados no partes en el Estatu-
to, y las organizaciones regionales a la cooperación plena. No obstan-
te, la Resolución, al igual que ocurrió en el caso de Liberia, instaura un
régimen de capitulaciones propia de la época colonizadora34 que ex-
34.
Vid. al respecto, E. García Rico, “La Resolución 1497 (2003) del Consejo de Seguridad:
una vuelta al régimen de capitulaciones en el Derecho internacional”, Revista Española de Dere-
cho Internacional, 2004-1, pp.185-194.
cluye de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional a los naciona-

les, los ex funcionarios o funcionarios o el personal de un Estado con-
tribuyente que no sea el Sudán y no sea parte en el Estatuto. El
Informe plantea otras alternativas judiciales de interés, en especial la
actuación judicial de otros Estados en virtud del principio de justicia
universal (excluyendo la jurisdicción universal in absentia), analizando
ambas alternativas en relación con el principio de complementarie-
dad y la cuestión de la primacía jurisdiccional de la CPI cuando su
competencia es activada por el Consejo de Seguridad, pues en este ca-
so, el art.18 del Estatuto no exige la notificación al resto de los Estados
partes. Tal cuestión queda abierta a la espera de la decisión que adopte
el Fiscal de la CPI.
b) La creación de una Comisión para la Verdad y la Reconciliación
así como la creación de una Comisión de Indemnización cuya regula-
ción es detallada en el Informe. Respecto a la Comisión para la Verdad
y la Reconciliación se refiere a la cuestión de las amnistías, rechazando
las generales y admitiendo con condiciones las “amnistías o inmuni-
dades parciales” (que no evitan el procesamiento penal aun cuando
excluyan del mismo las pruebas obtenidas ante la Comisión) y las am-
nistías para los delitos menos graves. De todas formas se concluye se-
ñalando que “la experiencia internacional reciente indica que es pro-
bable que estas comisiones únicamente tengan credibilidad y surtan
efecto si sus mandatos y su compasión se deciden mediante un amplio
proceso de consulta que incluya a la sociedad civil y a grupos de vícti-
mas. No se deberían crear comisiones de este tipo como sustituto del
poder judicial ni para crear una verdad distorsionada”. Por su parte la
Resolución 1593 (2005) subraya la necesidad de promover este tipo de
comisiones con la intervención de todos los sectores de la sociedad su-
danesa y con el apoyo de la Unión Africana y de la comunidad inter-
nacional en caso necesario.
V. CONCLUSIÓN
Este itinerario nos permite apreciar, aun cuando sea de forma sumaria, la
relevancia que han adquirido en la actualidad las Comisiones de Investigación
ante las controversias y situaciones internacionales al margen del éxito o fraca-
so de las mismas, pues en el fondo los éxitos y fracasos llevan a su vez implícitas
numerosas conclusiones del estado actual de la Comunidad internacional, de
su fortaleza, debilidades y deficiencias. Además desde la constitución de los
Tribunales Penales Internacionales, estas Comisiones han adquirido un prota-
gonismo prejudicial no previsto estatutariamente relativo a los poderes del Con-
sejo de Seguridad sobre la actuación y activación de la jurisdicción internacio-

nal ante crisis humanitarias. No obstante, la creación de estas Comisiones no
puede encubrir la inoperancia del Consejo de Seguridad ante situaciones que
exigen su intervención ni la pasividad de la Comunidad internacional ante
graves crisis humanitarias.
LOS PROCEDIMIENTOS POLÍTICOS
DE CONTROL DEL CONSEJO DE
EUROPA O LA EXPRESIÓN DE UN
NUEVO PRINCIPIO DE SEGURIDAD
DEMOCRÁTICA
JULIA RUILOBA ALVARIÑO
Prof. Titular de Derecho Internacional Público
A pesar de que la enorme proliferación de la Organizaciones Internacio-

nales haya conseguido romper el tradicional exclusivismo de los Estados, sub-
siste el eterno problema de cómo conciliar la soberanía e independencia con
las exigencias de la cooperación permanente e institucionalizada entre los Es-
tados. La relevancia de la soberanía explica que el desarrollo de los mecanis-
mos internacionales de garantía y control del cumplimiento por parte de los
Estados de sus obligaciones en materia de derechos humanos sea ostensible-
mente menor que en el plano normativo, apreciándose una mayor densidad
en el plano de los principios y las normas que la existente en el plano institu-
cional respecto a los mecanismos de control. No obstante, tanto en el ámbito
universal como en el regional se han producido avances considerables al esta-
blecer procedimientos susceptibles de controlar el cumplimiento de las obli-
gaciones asumidas por los Estados Partes en los distintos tratados sobre dere-
chos humanos1. Dentro del ámbito del Derecho Internacional de los Derechos
1.
Vid. CARRILLO SALCEDO, J.A., Soberanía de los Estados y Derechos Humanos en el dere-
cho internacional contemporáneo, 2ª edición, Tecnos, Madrid, 2001, pp. 108-109.
308 JULIA RUILOBA ALVARIÑO
Humanos y en el marco de los distintos sistemas convencionales, asistimos a

un desarrollo progresivo de los mecanismos de control destinados a garanti-
zar el cumplimiento de las obligaciones estatales derivadas de la participación
en tratados internacionales que, bien de forma genérica o instituidos para la
garantía de un derecho en concreto, tienen como objetivo la protección de los
derechos humanos.
El Consejo de Europa creado en 1949 representó, junto con el Plan Schuman
la forma más evolucionada de cooperación internacional entre Estados sobera-
nos, constituyendo un importante pilar en la estructura política de Europa al in-
novar las formas de cooperación desconocidas hasta entonces2. Los aconteci-
mientos históricos ocurridos entre 1989-1990, llevaron al Consejo de Europa a
participar de forma más activa para lograr que los Estados candidatos a la adhe-
sión adaptasen sus instituciones y sus ordenamientos jurídicos a los principios de
base del Estado democrático, sometidos a la preeminencia del derecho y a la pro-
tección de los derechos humanos. El nuevo escenario europeo indujo a los Esta-
dos miembros a asignar a la Organización la misión de “construir la democracia”,
principalmente, aunque no exclusivamente, en los antiguos Estados comunistas.
La Primera Cumbre celebrada en Viena los días 8 y 9 de octubre de 1993
había sido calificada de histórica al adoptar la arriesgada decisión de abrir las
puertas de la Organización a las todavía jóvenes democracias de Europa Cen-
tral y Oriental. En aquella ocasión, los Jefes de Estado y de Gobierno de los Es-
tados miembros del Consejo de Europa reunidos por primera vez, declararon
solemnemente su propósito de asegurar en el seno de la Organización el ple-
no respeto de los compromisos asumidos por todos los Estados miembros con
la firme convicción de que Europa podría llegar a ser “un espacio más amplio de
democracia”3. Desde esta perspectiva, la creación de los procedimientos políti-
cos de “monitoring” aparece íntimamente ligada al proceso de ampliación del
Consejo de Europa con el fin de garantizar el cumplimiento de los compromi-
sos asumidos por los Estados miembros en el momento de la adhesión, am-
pliándose posteriormente respecto a todos los Estados miembros.
Cuatro años más tarde, en la Segunda Cumbre celebrada en Estrasburgo los
días 8 y 9 de octubre de 1997, los participantes se mostraron convencidos en la De-
claración Final de que la cooperación era el gran instrumento para hacer frente a
los desafíos provocados por los cambios ocurridos en los últimos años. Simbolica-
mente, la extraordinaria “foto de familia” con el fondo de la capital alsaciana, reali-
zada casi cincuenta años después del rechazo del Plan Marshall por parte de los
Estados de Europa Central y Oriental bajo la influencia de la Unión Soviética, y
2.
Vid. SORENSEN, M., “Le Conseil de lÉurope”, R. des C., t. 81 (1952), p. 121.
3.
Vid. CARRILLO SALCEDO, J.A., “La Declaración de Viena de los Jefes de Estado y de
Gobierno de los Estados miembros del Consejo de Europa (9 de octubre de 1993)”, Introduc-
ción, RIE, 1994, vol. 21, p.120.
Los procedimientos políticos de control del consejo de Europa o la expresión ... 309
que supuso la separación de Europa en dos bloques escenificando así “la cortina
de hierro que se abatiría sobre Europa” denunciada por Winston Churchill en
1946, representaba también la reconciliación de Europa con ella misma. Al escribir
esa página de la Historia, los mandatarios del continente europeo proyectaron su
acción futura en cinco medidas concretas: el respeto de los compromisos asumi-
dos por los Estados miembros; el reforzamiento del Consejo de Europa en su acti-
vidad por excelencia como es la democracia y los derechos humanos por medio
de la adopción de tres medidas espectaculares: la puesta en marcha en el plazo de
un año de un nuevo Tribunal de Derechos Humanos, la creación del puesto de
Comisario de Derechos Humanos y la decisión de completar el reciente Conve-
nio sobre los derechos del hombre y la biomedicina mediante un Protocolo adi-
cional destinado a la prohibición de la clonación humana; la definición de las nue-
vas prioridades de la Organización dedicadas principalmente a la cohesión social,
la seguridad de los ciudadanos y los valores democráticos y diversidad cultural; la
reforma de las estructuras del Consejo de Europa iniciada ya en la Cumbre de
Viena con el fin de adaptar la Organización a la nueva misión y a su composición
ampliada y, por último, insertar los compromisos anteriores en un todo coheren-
te, ese “nuevo orden europeo” a punto de ser ya iniciado y para lo que solicitaron
la colaboración de otras organizaciones internacionales como era el caso de la
Unión Europea y la OSCE.
Cuando habían transcurridos sesenta años de la finalización de la Segunda
Guerra Mundial, treinta de la firma del Acta Final de Helsinki, veinticinco de la
aparición del sindicato “Solidaridad” y quince de la caida del Muro de Berlín, el
Consejo de Europa renovó su compromiso estatutario de consagrar todas sus
actividades a la consecución de su objetivo fundamental materializado en la de-
fensa de los derechos humanos, la democracia y el Estado de Derecho. Una vez
más, los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros del Consejo de
Europa reunidos en la Tercera Cumbre celebrada en Varsovia los días 16 y 17 de
mayo de 2005, expresaron su firme resolución de “vigilar el pleno respeto de los
compromisos asumidos con ocasión de su adhesión a la Organización por medio del diálo-
go político, la estimulación del debate democrático y el Estado de Derecho, la evaluación y
la participación en las actividades de asistencia y de seguimiento”4. Por primera vez,
cuarenta y seis democracias europeas con la única excepción de Bielorusia –o
sea, prácticamente la totalidad del continente europeo–, se reunieron en una
ciudad que representa a la vez las destrucciones masivas ocurridas durante la
Segunda Guerra Mundial y el proceso de reunificación que ponía fin de forma
definitiva a la división arbitaria y artificial que sufría el continente europeo.
Más allá del control de legalidad especialmente sofisticado que viene a
testimoniar casi a diario el carácter innovador del sistema de protección de de-
4.
Vid. “Declaración de Varsovia”, p. 5, www.coe.int/t/dcr/summit/20050517. (La traduc-
ción en nuestra).
rechos humanos establecido por el Convenio europeo para la protección de

los derechos humanos y de las libertades fundamentales, de 4 de noviembre
de 19505, el Estatuto del Consejo de Europa y el Reglamento de su Asamblea
Parlamentaria prevén sanciones de carácter político para el Estado miembro
que infinja gravemente lo dispuesto en el artículo 3 del Estatuto6. En primer
lugar, el artículo 8 del Estatuto prevé expresamente tanto la suspensión como
la expulsión del Estado miembro que incumpla sus obligaciones; en segundo
término, el artículo 9 autoriza la suspensión del Estado miembro que incum-
pla sus obligaciones financieras y, por último, el artículo 6 del Reglamento de
la Asamblea Parlamentaria permite rechazar la ratificación de los poderes de
una delegación7. Es preciso subrayar, que los anteriores mecanismos de con-
trol acompañados de sanciones relativamente importantes se inscriben en un
contexto particular de relación entre el Estado miembro cuya aptitud consti-
tucional y política respecto a los objetivos del Consejo de Europa no se discu-
te, ya que había sido ya avalada por la Organización al admitir a ese Estado
como miembro y que se reserva el derecho de castigar eventuales transgresio-
nes por causas estrictamente coyunturales y no estructurales. Sin embargo, la
simple referencia de la función tradicionalmente “punitiva” de los mecanis-
mos de control demuestra su inadecuación a la situación provocada por las úl-
timas ampliaciones originadas en el Consejo de Europa en la dirección de los
Estados de Europa Central y Oriental justamente liberados del yugo del tota-
litarismo comunista. Renunciando a su papel de simple avalista de aptitudes
anteriores a la adhesión, el Consejo de Europa se asignó una nueva misión
casi mesiánica al extender hacia los nuevos Estados miembros el modelo polí-
tico de la democracia liberal con el fin de establecer la seguridad en Europa.
5.
En adelante, el CEDH.
6.
En el Consejo de Europa existían ya otros mecanismos de control, uno de ellos jurisdiccio-
nal y varios no jurisdiccionales. El primero de ellos –el monitoring por excelencia– fue establecido por
el CEDH, viéndose profundamente reformado a partir de la entrada en vigor del Protocolo nº 11, el
1 de noviembre de 1998, que estableció un nuevo Tribunal de carácter permanente y que ha sido
descrito como el procedimiento más avanzado del mundo en materia de derechos humanos. Otros
convenios del Consejo de Europa prevén mecanismos no jurisdiccionales en los que intervienen ex-
pertos independientes como es el caso del Convenio europeo para la prevención de la tortura y de
las penas o tratos inhumanos o degradantes, la Carta Social europea y el Convenio-marco para la
protección de las minorías nacionles. Por último, el respeto de los compromisos es seguido por otra
vía que se encuentra en manos de los Comités Directores (Comité Director de derechos humanos,
de cooperación jurídica, etc.) que incluyen regularmente en el orden del día la aplicación de los ins-
trumentos elaborados por ellos mismos, bien sean recomendaciones o convenios, que no cuenten
con otro mecanismo de control. Si se tiene en cuenta que sus informes no son públicos y que sus
miembros son designados por los Gobiernos, se puede llegar a dudar de su imparcialidad aunque
en la práctica intervienen a menudo expertos externos independientes para realizar estudios com-
parativos sobre prácticas nacionales, en cuyo caso los documentos son públicos.
7.
Como fue el caso de la Resolución 547 de 30 de enero de 1967 por la que la Asamblea Par-
lamentaria rechazó la delegación parlamentaria griega surgida del “régimen de los coroneles”.
Ante esa nueva situación, el Consejo de Europa se ve en la necesidad de

crear un nuevo procedimiento por medio del seguimiento del respeto de los
compromisos asumidos por los Estados miembros con el fin de asegurar su
cumplimiento. Así, el mecanismo político de “monitoring” –iniciado por la
Asamblea Parlamentaria y poco tiempo después seguido por el correspon-
diente del Comité de Ministros– son prueba de la actitud extremadamente ge-
nerosa de la Organización respecto a los Estados candidatos a la adhesión ya
que en numerosos casos, fueron admitidos Estados en los que el funciona-
miento de la democracia pluralista, la preeminencia del derecho o la protec-
ción de los derechos humanos presentaban importantes lagunas o, incluso,
irregularidades flagrantes. La importancia de los mecanismos de “monitoring”
se debe, precisamente, al compromiso de los órganos del Consejo de Europa
de remediar lo más rápidamente posible las carencias observadas en el mo-
mento de la adhesión.
A raíz de la espectacular ampliación del Consejo de Europa a comienzos
de los años 90, la Asamblea Parlamentaria empezó a intervenir activamente en
el proceso de adhesión de los nuevos Estados a través de su “Opinión favora-
ble” como un requisito previo a la adhesión. A pesar de que el artículo 4 del Es-
tatuto del Consejo de Europa confiere al Comité de Ministros la responsabili-
dad política sobre la adhesión de un nuevo Estado (“Cualquier Estado
europeo…podrá ser invitado por el Comité de Ministros”), de hecho es la Asamblea
Parlamentaria quien controla todo el proceso. Las especiales circunstancias de
los Estados candidatos a la adhesión o, lo que es lo mismo, las deficiencias de-
mocráticas de su gran mayoría, llevaron a la Asamblea Parlamentaria a permi-
tir la entrada condicionada al posterior cumplimiento de los compromisos
que aparecían recogidos en la Opinión enviada al Comité de Ministros8. De
forma paulatina, la Asamblea Parlamentaria comenzó a implicarse en el segui-
8.
Cuando el Comité de Ministros invitó formalmente en su 1ª sesión en 1949 a que se
adhirieran a la Organización a Grecia, Turquía e Islandia, no solicitó la opinión de la Asamblea
sino que únicamente le informó de la decisión. Presionado por ella, el Comité de Ministros
adoptó ese mismo año la Resolución 49 (17) prohibiendo cualquier adhesión si no se consultaba
previamente a la Asamblea, principio que fue posteriormente consagrado en la Resolución es-
tatutaria de 1951 en virtud de la cual, el Comité de Ministros no puede admitir ni excluir a nin-
gún Estado miembro sin la Opinión previa de la Asamblea. La decisión por la que un Estado ad-
quiere la condición de miembro de la Organización reviste la forma de una Resolución del
Comité de Ministros en la que no se hace alusión alguna a la opinión de la Asamblea. Sin embar-
go, dicha práctica fue modificada con ocasión de la adhesión de Rumania en 1993 en la que ya
se citaba la Opinión de la Asamblea. Esto viene al caso respecto al valor jurídico de los compro-
misos adquiridos por los Estados miembros en el momento de la adhesión que son sólo “moral-
mente” obligatorios si aparecen citados únicamente en la Opinión de la Asamblea y que pue-
den a llegar a ser jurídicamente obligatorios si aparecen también en la Resolución del Comité de
Ministros (vid. MALENOVSKY, J., “Suivi des engagements des Etats membres du Conseil de
lÉurope par son Assemblé Parlementaire: une course difficile entre droit et politique”, AFDI,
XLIII, 1997, pp. 635 y 638-639).
miento de dichos compromisos ejerciendo una presión política sobre los Esta-
dos interesados para que remediaran sus deficiencias en un plazo lo más bre-
ve posible9.
Vemos, por tanto, que la Asamblea Parlamentaria ha sido la pionera en
materia de seguimiento de las obligaciones y de los compromisos asumidos
por los Estados Miembros en el marco de la Recomendación nº 1201 y de la Di-
rectiva nº 484, adoptadas el 1 de febrero de 1993, relativas ambas a la protec-
ción de los derechos de las minorías nacionales. La Recomendación nº 1201
vaticinaba la adopción por parte del Comité de Ministros de un protocolo adi-
cional al CEDH elaborado en el seno de la Asamblea Parlamentaria, propuesta
que fue desechada al adoptar en noviembre una Convenio marco sobre la ma-
teria. La Directiva nº 484 encargaba a la Comisión de asuntos jurídicos y de
derechos humanos, responsable del examen previo de las solicitudes de adhe-
sión de los nuevos Estados, la obligación de vigilar escrupulosamente para
que los derechos incluidos en el protocolo fueran respetados por parte de los
Estados solicitantes.
Convencida de la necesidad de abrir la Organización a las nuevas demo-
cracias, la Asamblea adoptó la Directiva nº 488 (Directiva Halonen) de 29 de ju-
nio de 1993, por la que se condicionaba la plena participación de las delegacio-
nes parlamentarias al respeto de los compromisos asumidos por los Estados
en el momento de la adhesión. Dicha Directiva, amplía ratione materiae el obje-
to de control que no se limita ya al respeto de las normas relativas a los dere-
chos de las minorías nacionales, sino que encomienda a la Comisión de asun-
tos jurídicos y de derechos humanos vigilar de cerca el respeto de los
compromisos asumidos por las autoridades de los nuevos Estados miembros
y de presentar a la Mesa un informe cada seis meses hasta verificar su cumpli-
miento. Además, por medio de la Directiva nº 485 solicita de la referida Comi-
sión la realización de un informe sobre la situación de los derechos humanos
en los Estados miembros, en el que se incluya la aplicación de las sentencias
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Posteriormente, en su Resolución 1031 (1994), la Asamblea Parlamentaria
concedía a los Estados el plazo de un año para ratificar el CEDH y mencionaba
–en una disposición que pasó casi inadvertida– que todos los Estados miem-
bros debían respetar las obligaciones suscritas en los términos del Estatuto de
la Organización, del CEDH y de todos los convenios de los que fueran Partes.
Aparte de esas obligaciones, las autoridades de ciertos Estados que se convir-
tieron en miembros de la Organización después de la adopción en mayo de
1989 de la Resolución 917 (1989) relativa al estatuto de invitado especial ante la
9.
Vid. RUILOBA ALVARIÑO, J., “Los procedimientos de control sobre los derechos hu-
manos en el ámbito regional europeo. Un caso particular: la situación de los derechos humanos
en Turquía”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, 13, Año 6, sep/dic. 2002, p. 793.
Asamblea Parlamentaria, habían adquirido con toda libertad en el transcurso

del examen realizado por la Asamblea de su solicitud de adhesión compromi-
sos concretos sobre ciertos puntos relativos a los principios fundamentales del
Consejo de Europa. Los compromisos más importantes aparecían expresa-
mente mencionados en las correspondientes Opiniones adoptadas por la
Asamblea. En esa misma Resolución, la Asamblea advierte que toda ausencia
de los compromisos libremente consentidos, en caso de que perdure, tendrá
sus consecuencias […]. Con este fin, la Asamblea podrá utilizar las disposicio-
nes pertinentes del Estatuto del Consejo de Europa y de su propio Reglamen-
to.
La Asamblea Parlamentaria ha ampliado y reforzado en tres ocasiones su
propio procedimiento de control. En abril de 1995, por medio de su Directiva
nº 508 (1995)10 relativa al respeto de las obligaciones y los compromisos asumi-
dos por los Estados miembros del Consejo de Europa, la Asamblea encarga a
su Comisión de asuntos jurídicos y de derechos humanos a través de un infor-
me y a la Comisión de asuntos políticos, a través de una Opinión, el continuar
vigilando el respeto de las obligaciones y los compromisos en todos los Esta-
dos miembros y de enviarle directamente un informe11. El anterior procedi-
miento ha sido sustituido, desde el 25 de abril de 1997, por un nuevo mecanis-
mo de control adoptado por la Comisión para el respeto de las obligaciones y
de los compromisos de los Estados Miembros del Consejo de Europa (deno-
minada Comisión de Seguimiento), creada a tales fines. El procedimiento a se-
guir ha sido introducido por la Resolución 1115 (1997), adoptada por la Asam-
blea el 29 de enero de 1997 y modificada por la Resolución 1431 (2005) el 18 de
marzo de 2005.
La Comisión de Seguimiento está encargada de vigilar el respeto de las
obligaciones adquiridas por los Estados miembros en los términos que dispone
el Estatuto del Consejo de Europa, el CEDH y todos aquellos convenios de la
Organización de los que sean Partes, así como los compromisos asumidos por
las autoridades de los Estados miembros con ocasión de su adhesión a la Orga-
nización12. De acuerdo a lo dispuesto en el párrafo 12 de la Resolución 1115, la
Asamblea Parlamentaria puede sancionar todo incumplimiento continuado de
las obligaciones y compromisos a los que están obligados los Estados miembros
y a la ausencia de cooperación en el proceso de seguimiento bajo la forma de
una recomendación o de una resolución, o rechazando la ratificación de los po-
deres de una delegación parlamentaria nacional al comienzo de la siguiente se-
sión ordinaria, o bien por medio de la anulación de los poderes ratificados en el
10.
Texto adoptado por la Asamblea Parlamentaria el 26 de abril de 1995. Esta Directiva re-
emplaza a la Directiva nº 488 (1993) y a la Resolución 1031 (1994).
11.
Conforme a esta Directiva, la Asamblea ha concluido el procedimiento de seguimien-
to sobre Estonia y Rumania (Resoluciones 1117 y 1123 y Recomendaciones 1313 y 1326).
12.
Vid. párs. 5, 13 y 14 de la Resolución 1115 (1997).
transcurso de la sesión actual conforme a las disposiciones de su Reglamento.

En caso de que el Estado miembro continúe su incumplimiento, la Asamblea
Parlamentaria podrá dirigir una Recomendación al Comité de Ministros solici-
tando la adopción de las medidas adecuadas previstas en los artículos 8 y 9 del
Estatuto del Consejo de Europa13. El nuevo Reglamento de la Asamblea, en vi-
gor desde el 24 de enero de 2000, menciona explícitamente la ausencia de respe-
to persistente de las obligaciones y compromisos y la falta de cooperación con
los procedimientos de seguimiento de la Asamblea entre las razones sustancia-
les por las que se puede rechazar los poderes de una delegación nacional que no
hayan sido ratificados todavía (artículo 8.2). Este rechazo puede adoptar la for-
ma de un Informe de la Comisión de seguimiento (artículo 8.1).
La Comisión de Seguimiento deberá rendir cuentas una vez al año a la
Asamblea Parlamentaria sobre la evolución en general de los procedimientos
de seguimiento y presentar al menos una vez cada dos años un informe sobre
cada Estado objeto del mismo. Los debates parlamentarios relativos al segui-
miento son públicos, aunque el procedimiento en la Comisión propiamente
dicho es confidencial. Los informes se refieren a un solo Estado para lo cual se
designan dos Relatores con el fin de respetar el equilibrio político y geográfi-
co. El informe comprende un proyecto de Resolución en la que consten pro-
puestas concretas para mejorar la situación en el Estado referido así como un
proyecto de Recomendación dirigida al Comité de Ministros.
A partir de 1998, la Comisión ha presentado siete Informes anuales sobre
el desarrollo del procedimiento de seguimiento de la Asamblea14. Desde 1997,
ha presentado un gran número de Informes sobre diversos Estados15. A día de
hoy, figuran en su programa de trabajo Albania, Armenia, Azerbaján, Bosnia-
Herzegovina, Georgia, Moldavia, Mónaco, Rusia, Serbia-Montenegro y Ucra-
nia. Cuando la Asamblea Parlamentaria decide dar por finalizado un procedi-
miento de seguimiento, declara al mismo tiempo su intención de proseguir el
diálogo con las autoridades nacionales sobre alguna de las cuestiones mencio-
nadas en las Resoluciones adoptadas, reservándose el derecho de reabrir
13.
Esas disposiciones figuraban ya en la Directiva 508 (1995).
14.
Vid. Doc. 8057 (Resolución 1155 y Recomendación 1366 (1998); Doc. 8359, Doc. 8734,
Doc. 9198, (Resolución 1260 y Recomendación 1536 (2001), doc. 9651, Doc. 10250 (Resolución
1412 (2004) y Doc. 10541.
15.
En 1997, la Asamblea Parlamentaria ha finalizado el procedimiento relativo a la Repú-
blica Checa y Lituania (Recomendaciones 1338 y 1339, Doc. 7898 y Adendum y Doc. 7896); en
1999, el procedimiento relativo a Eslovaquia (Recomendación 1419 y Resolución 1196, Doc.
8496); en enero de 2000, sobre Bulgaria (Resolución 1211 y Recomendación 1442 y Doc. 8616);
en abril de 2000, sobre la ex República yugoslava de Macedonia (Resolución 1213 y Recomenda-
ción 1453, Doc. 8669); Croacia (Resolución 1223 y Recomendación 1473, Doc. 8823); en enero de
2001, Letonia (Resolución 1236 y Recomendación 1490, Doc. 8924) y por último, en junio de 2004,
sobre Turquía (Resolución 1380 y Recomendación 1662, Doc. 10111).
cualquiera de ellos en caso de que las circunstancias así lo aconsejaran16. En el

transcurso del año 2000, la Comisión ha entablado un diálogo con Estonia, Li-
tuania, Rumania, Eslovaquia y la República Checa, en el 2001 con Bulgaria,
Croacia, ex República Yugoslava de Macedonia y más recientemente, en 2002,
con Letonia17. Próximamente, va a entablar un diálogo post-seguimiento con
Turquía.
Como hemos afirmado con anterioridad, la necesidad de un seguimiento
político desde un plano intergubernamental había sido colectivamente for-
mulado en la Declaración de Viena de 1993, en donde los Jefes de Estado y de
Gobierno de los Estados miembros del Consejo de Europa manifestaron estar
resueltos a asegurar en el seno de la Organización el pleno respeto de los com-
promisos asumidos. Poco más de un año después, el Comité de Ministros con-
cretó sus intenciones en la “Declaración sobre el respeto de las obligaciones
asumidas por los Estados miembros”, adoptada el 10 de noviembre de 1994 en
la que manifestaba su intención de examinar las cuestiones sobre el respeto de
los compromisos relativos a la democracia, derechos humanos y Estado de De-
recho en los Estados miembros. En el Preámbulo de la referida Declaración, se
precisaba que la base jurídica de su nueva misión era su propia responsabili-
dad estatutaria de asegurar el pleno respeto de dichos compromisos y que el
método contemplado sería un seguimiento político llevado de forma cons-
tructiva, fundado en el diálogo, la cooperación y la ayuda mutua. A continua-
ción, la Declaración expone que los Estados miembros, el Secretario General o
la Asamblea Parlamentaria están habilitados para someter al Comité de Minis-
tros una cuestión relativa a esa materia sobre la información que provenga
bien de la Asamblea Parlamentaria, la CSCE (hoy, OSCE) o bien en el marco de
los contactos y la cooperación con los Estados miembros. De este modo, se ins-
tituyó un nuevo procedimiento político de “monitoring” utilizado bajo los prin-
cipios de confidencialidad y no discriminación, complementario al resto de los
mecanismos ya existentes. Este hecho marcó de forma simbólica el final de la
presidencia búlgara del Comité de Ministros, que coincidía con la primera vez
que uno de los “nuevos” Estados ejercía la presidencia del Consejo de Euro-
pa18. La puesta en marcha del “monitoring”, no previsto en el Estatuto, quedó
directamente inscrita en los acontecimientos que marcaron la historia europea
a partir de 1989, reforzando así las atribuciones del Consejo de Europa.
16.
Vid. el Informe Anual de la Mesa de la Asamblea Parlamentaria (Doc. 8689 y add.)
adoptado por la Asamblea el 3 de abril de 2000.
17.
A causa del resultado satisfactorio, la Comisión de seguimiento ha recomendado a la
Mesa de la Asamblea concluir el diálogo con Estonia, Lituania, Rumania, Croacia y la República
Checa, respectivamente en enero de 2001, enero y mayo de 2002 y septiembre y octubre de
2003.
18.
Vid. HUBER, D., Une décennie pour l´Histoire. Le Conseil de lÉurope 1989-1999, Conseil
de lÉurope, 1999, p. 127.
Después de la “Declaración de 1994 sobre el respeto de los compromisos”,

el Comité de Ministros ha creado tres procedimientos distintos de “monito-
ring” en ocasiones interdependientes entre sí. En primer lugar, el procedi-
miento que aparece en el primer párrafo de la Declaración de 1994 consiste en
la creación de un dispositivo especial que permite al Comité de Ministros exa-
minar cualquier situación relativa a la democracia, los derechos humanos y el
Estado de Derecho en un Estado miembro y que puede ser planteada por uno
o varios Estados miembros, el Secretario General o sobre la base de una Reco-
mendación de la Asamblea Parlamentaria. Hasta ahora, este procedimiento
ha sido utilizado en dos ocasiones referidas ambas a la República de Cheche-
nia perteneciente a la Federación Rusa. La primera, a instancia del Secretario
General el 26 de junio de 2000 y la segunda, en abril de 2003 por medio de la
Recomendación 1600 (2003) de la Asamblea Parlamentaria. Además, en virtud
de lo dispuesto en el párrafo cuarto de la Declaración, el Comité de Ministros
puede, en el que caso de que estime que se imponga una acción concreta, en-
cargar al Secretario General una misión de contacto, información o consejo,
formular una opinión o una recomendación, realizar una comunicación a la
Asamblea o adoptar cualquier otra decisión de acuerdo a sus poderes estatu-
tarios. Esta disposición ha sido utilizada en el contexto el seguimiento operati-
vo de dos temas concretos: el funcionamiento de las instituciones democráti-
cas y la libertad de expresión e información. Más recientemente, en su
Recomendación 1600 (2003), la Asamblea Parlamentaria recomendó una ac-
ción concreta sobre la República de Chechenia.
La segunda modalidad del “monitoring” se puso en marcha en 1996 con el
fin de facilitar la aplicación de la Declaración de 1994. Este procedimiento con-
siste en verificar el cumplimiento de los compromisos sobre temas concretos y
respecto a todos los Estados miembros. El seguimiento temático ha examina-
do hasta ahora las siguientas materias: libertad de expresión y funcionamien-
to de las instituciones democráticas, funcionamiento del sistema judicial, de-
mocracia local, pena de muerte, policía y fuerzas de seguridad, efectividad de
los recursos judiciales, no discriminación y lucha contra la intolerancia y el ra-
cismo, libertad de conciencia y religión e igualdad entre hombres y mujeres.
Sobre la base de un nuevo procedimiento temático en vigor a partir de 2005, se
tratará el tema de la libertad de asociación19.
La tercera forma de “monitoring” se desarrolla para casos concretos una
vez que el Estado ha formalizado la adhesión al Consejo de Europa con objeto
de seguir de cerca los progresos realizados y las dificultades encontradas por
ciertos Estados miembros en el cumplimiento de sus obligaciones y compro-
misos. Este procedimiento ha sido utilizado con ocasión de la decisión de invi-
tar a Armenia y Azerbaján a adherirse a la Organización mediante la creación
19.
Vid. Monitor/Inf (2004).
de un Grupo de trabajo ad hoc (GT-SUIVI.AGO) que revisa periódicamente el

desarrollo democrático en los dos Estados a través del diálogo y las visitas. En
el mismo sentido, expertos independientes designados por el Secretario Ge-
neral y asistidos por el servicio de “monitoring”20 han examinado el caso de los
prisioneros políticos en ambos Estados aunque a partir de 2001, sólo se realiza
respecto de Azerbaján teniendo en cuenta que todos los prisioneros conside-
rados como políticos a juicio de los expertos independientes han sido libera-
dos y tendrán que volver a ser juzgados. Existe igualmente un seguimiento
regular post-adhesión sobre Bosnia-Herzegovina, Georgia y Serbia-Montene-
gro a partir de los Informes del Secretario General materializado en diversos
Informes trimestrales y semestrales sobre la estabilidad democrática y que son
publicados por dicho órgano. Como estos procedimientos están íntimamente
relacionados con programas concretos de cooperación, los Informes del Se-
cretario suministran también información en ese sentido.
Vemos, por tanto, que la puesta en práctica del procedimiento de “monito-
ring” no pevisto en el Estatuto del Consejo de Europa implica el reforzamien-
to de los poderes de una Organización que hasta entonces se había limitado a
avalar las aptitudes políticas anteriores a la adhesión y que en lo sucesivo se
comprometía a conducir a los Estados candidatos lo más rápidamente posible
al estándar constitucional y político exigido por el Consejo de Europa. La
apuesta de la Organización al abrir sus puertas a los Estados de Europa Cen-
tral y Oriental sin tradiciones democráticas consolidadas y conseguir así la re-
composición europea, conllevaba también el riesgo de modificar el tradicional
papel del Consejo de Europa que de ser un “Club de democracias” pasaba a
convertirse en una “Escuela de democracia” al servicio de la paz y de la estabi-
lidad europea21. La construcción de la seguridad democrática se convirtió así
en la nueva misión de la Organización a partir de su ampliación y que, a la vis-
ta de los resultados obtenidos haciendo abstracción de casos no exentos de
graves dificultades como es la República de Chechenia, ha superado las reti-
cencias de todos aquellos que veían peligrar la esencia misma del Consejo de
Europa al debilitar las condiciones de admisión. Sin embargo, la lentitud y las
dificultades que encontramos en la reacción de la Comunidad internacional
ante las violaciones de los derechos humanos deberían hacer reflexionar so-
bre la forma de prevenir esa clase de conflictos.
20.
Desde septiembre de 2000, la Unidad de Monitoring de la Secretaría General aparece
integrada en la nueva Dirección de Planificación Estratégica (DPS) bajo la denominación de
“Servicio de Monitoring”. Esta Dirección fue creada para ayudar al Secretario General en la idea
de reforzar los lazos entre los distintos procedimientos de “monitoring” del Consejo de Europa y
los diferentes programas intergubernamentales de cooperación (vid. Monitoring/Inf (2002)1,
nota 1).
21.
Vid. SCHNEIDER, C-. “Le contrôle des engagements du Conseil de lÉurope revisité
par l´ historie”, en Le Conseil de lÉurope acteur de la recomposition du territoire européen,
Cahiers de lÉspace Europe, nº 10, mai 1997, p. 132.
SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL
DE CONFLICTOS
EN EL ÁMBITO LABORAL
PROCEDIMIENTOS DE SOLUCIÓN
EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS
ESTABLECIDOS POR ACUERDO
INTERPROFESIONAL O POR
CONVENIO COLECTIVO
DRA. ARÁNZAZU ROLDÁN MARTÍNEZ
Profesora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Europea de Madrid
Sumario: I. Conceptos preliminares previos: 1. Tipos de conflictos laborales: indivi-

duales, colectivos y plurales. 2. Tipos de conflictos colectivos: conflictos jurí-
dicos y conflictos de intereses.- II. Datos sobre conflictividad laboral en Espa-
ña.- III. Los procedimientos de conciliación, mediación y arbitraje previstos
en convenio colectivo.- IV. Los procedimientos establecidos por acuerdo inter-
profesional. Especial referencia al ASEC III: 1. Los acuerdos sobre solución
de conflictos en España. 2. Conflictos y procedimientos regulados en el
ASEC: A) Aplicación del ASEC y conflictos incluidos en su ámbito. B) Procedi-
mientos de solución de los conflictos. C) Efectos de la iniciación. D) Eficacia jurí-
dica de los laudos y acuerdos. E) Valoración general de la aplicación del ASEC
I. CONCEPTOS PRELIMINARES PREVIOS
Por conflicto de trabajo hay que entender los desacuerdos entre las partes de
una relación laboral. No todos los conflictos son lógicamente iguales. Las razones
a las que obedecen, los sujetos y la naturaleza de los intereses afectados pueden
322 ARÁNZAZU ROLDÁN MARTÍNEZ
ser muy variados e influirán, además, en el modo de solucionarlos. Resulta, pues,

necesario empezar haciendo una clasificación dentro de los conflictos de trabajo,
atendiendo por un lado a los sujetos en litigio y a la naturaleza de los intereses de-
batidos, y por otro lado, a la finalidad perseguida al plantearse el conflicto. Aten-
diendo al primer criterio, hablamos de conflictos individuales y colectivos. Aten-
diendo al segundo criterio, se distingue entre conflictos jurídicos y de intereses.
1. Tipos de conflictos laborales: individuales, colectivos y plurales1
En primer lugar, debemos distinguir entre conflictos individuales y colec-

tivos. La diferencia entre ellos reside, no tanto cuantitativamente en el núme-
ro de trabajadores afectados –normalmente una pluralidad en los colectivos,
aunque pueda quedar también afectado un solo trabajador– cuanto cualita-
titvamente, en el objeto controvertido. Los conflictos colectivos afectan a inte-
reses colectivos, esto es, a los intereses generales de los trabajadores a diferencia
de los conflictos individuales o plurales, donde quedan afectados simplemen-
te intereses singulares o individuales yuxtapuestos.
En suma, son partes típicas de un conflicto individual de trabajo los mis-
mos sujetos del contrato singular, mientras que en el conflicto colectivo el titu-
lar del interés no es el trabajador singular, sino las organizaciones sindicales
de trabajadores, los órganos representativos del personal de la empresa e, in-
cluso, un grupo o colectividad de trabajadores2.
La separación entre uno y otro tipo de conflictos ha tenido y tiene impor-
tantes repercusiones sobre los respectivos sistemas jurídicos de solución.
Mientras que el conflicto individual se ha resuelto, tradicionalmente, en vía
procesal estricta, el conocimiento y decisión sobre el conflicto colectivo se en-
comienda a menudo a vías que no son jurisdiccionales: comisiones de conci-
liación, órganos arbitrales, órganos mediadores, ,etc. La razón del “procesalis-
mo” dominante en la resolución de los conflictos individuales y del
“antiprocesalismo” característico de los colectivos se encuentra, sin duda, en
el hecho de que los individuales son siempre conflictos sobre aplicación del
Derecho, en tanto que los colectivos pueden ser tanto conflictos de aplicación
como de regulación; conceptos que se explican a continuación3.
En la práctica, no obstante, resulta difícil distinguir el interés general o co-
lectivo del interés individual o singular, pues siempre existirá una zona inter-
meda en la que se podrá afirmar tanto la existencia de un interés colectivo como
plural, dado que, en ocasiones, un conflicto individual puede tener una dimen-
1.
Las definiciones proceden de SALA FRANCO, T., ALBIOL MONTESINOS, I, Derecho
Sindical, Tirant lo Blanch, 2000, pp. 505 y 506.
2.
Vid, MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, Tecnos, 2004, pp. 697-698.
3.
Vid, MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, Tecnos, 2004, pág.698.
Procedimientos de solución extrajudicial de conflictos establecidos ... 323
sión colectiva (ej: cuando un trabajador reclama individualmente una cantidad

económica porque no está de acuerdo con un sistema de valoración del puesto).
2. Tipos de conflictos colectivos: conflictos jurídicos y conflictos de

intereses
Dentro de los conflictos colectivos a su vez, debemos realizar una distin-

ción entre los conflictos jurídicos y conflictos colectivos económicos o de inte-
reses. Los primeros presuponen la existencia de una norma (legal, reglamen-
taria o convencional) y en ellos se discute su aplicación o interpretación.
Los conflictos económicos o de intereses se plantean cuando una de las
partes –normalmente los trabajadores– quiere introducir una nueva norma
convencional o pretende que se modifique o derogue la norma existente. El
conflicto colectivo de intereses tipíco es el que se produce con la ruptura de las
negociaciones de un convenio colectivo.
Los conflictos de intereses son siempre de carácter colectivo, mientras que
los jurídicos pueden ser individuales (la reclamación contra un despido indi-
vidual) o colectivos, si afectan a los intereses generales de un grupo de trabaja-
dores (discrepancias sobre la interpretación de un convenio).
Así como la solución típica del conflicto sobre aplicación del Derecho es la
solución jurisdiccional (lo que no impide que el art. 91 del Estatuto de los Tra-
bajadores –ET– extienda los procedimientos de mediación y arbitraje a los
conflictos de aplicación e interpretación de los convenios colectivos, e incluso
a la solución de los conflictos individuales de trabajo), la solución del conflicto
de regulación discurre o ha discurrido por muy diversas vías, no necesaria-
mente excluidas entre sí y que pueden sistematizarse de este modo:
• Solución inter partes por conciliación: los propios contendientes se
concilian (de modo informal o siguiendo un procedimiento prefijado, re-
curriendo o no a la mediación de un tercero).
• Solución inter partes por celebración de un convenio colectivo: las
partes en litigio ponen fin a sus diferencias negociando un convenio.
• Solución arbitral: el órgano arbitral dicta un laudo resolviendo el
conflicto.
• Solución jurisdiccional: el juez laboral dicta una llamada “senten-
cia colectiva” de carácter normativo.
• Solución administrativa: la Administración mediante laudo o acto
reglamentario, pone fin al conflicto normativo4.
Con esta perspectiva, la huelga no es un conflicto en sentido jurídico, sino
una medida que se adopta precisamente en el contexto de un conflicto colecti-
4.
Vid, MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, Tecnos, 2005, pág.699.
vo. Puede utilizarse no sólo como instrumento de presión durante la negocia-

ción de un convenio, sino, más en general, con el objetivo de defender los in-
tereses de los trabajadores. Con independencia de que durante la huelga se
suscitan conflictos, los más frecuentes surgen con ocasión de la designación
de los trabajadores encargados de los servicios de mantenimiento.
II. DATOS SOBRE CONFLICTIVIDAD LABORAL EN ESPAÑA5
La fórmula más habitual de medir la conflictividad laboral en España es el

cómputo del número de jornadas no trabajadas como consecuencia de las huel-
gas. Esta conflictividad viene reduciéndose notablemente en los últimos años,
aunque las cifras suben considerablemente en los años en los que han existido
huelgas generales planteadas como protesta por la política social del Gobierno.
También se observa en estos últimos años un cierto incremento de la conflictivi-
dad, aunque sin alcanzar los niveles del comienzo de la década de los 90.
Conflictividad laboral vinculada a la negociación colectiva
Jornadas no trabajadas (en miles)
Total Total Derivadas de la Negociación % sobre
Años (sin h.g.) (con h.g) Colectiva total
1990 2.442,8 -- 1.639,0 67,10
1991 4.421,3 -- 2.571,3 58,16
1992 4.055,8 6.246,5 1.660,8 40,95
1993 2.012,7 -- 1.177,6 58,51
1994 1.279,8 6.254,7 573,0 44,77
1995 1.442,9 -- 568,6 39,41
1996 1.552,9 -- 510,6 32,88
1997 1.790,1 -- 400,6 22,38
1998 1.263,5 -- 256,9 20,33
1999 1.477,5 -- 172,2 11,65
2000 3.577,3 -- 682,7 39,68
2001 1.917,0 -- 587,0 30,62
2001
1.725,7 -- 537,0 31,11
(ene-jul)
2002
351,7 4.622,7 207,0 58,85
(ene-jul)
5.
Vid, http://www.fsima.es/menu_solo.htm (última consulta 14 de septiembre 2005)
h. g. = huelga general
Jornadas no trabajadas (s in hue lga ge ne ral)
5.0 0 0 ,0 0
4 .50 0 ,0 0
4 .0 0 0,0 0
3 .50 0 ,0 0
3 .0 0 0,0 0
jornadas
2 .50 0 ,0 0
2 .0 0 0,0 0
1.50 0 ,0 0
1.0 0 0,0 0
50 0,0 0
0 ,0 0
19 9 0 19 9 1 19 9 2 19 9 3 19 9 4 19 9 5 19 9 6 19 9 7 19 9 8 19 9 9 2000 2001 2001 2002
(ene- (ene-
años jul) jul)
Las jornadas perdidas por huelgas relacionadas con la negociación de los

convenios, que en su momento representaron un porcentaje importante res-
pecto del conjunto de la conflictividad, se han reducido en los últimos años,
incrementándose las derivadas de otras causas, como por ejemplo los despi-
dos colectivos.
Normativa vigente
La normativa vigente en tema de procedimientos para la solución de con-
flictos colectivos es la siguiente.
a) El art. 37.2 de la Constitución según el cual “se reconoce el derecho de
los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo. La ley que
regule el ejercicio de este derecho, sin perjuicio de las limitaciones que pueda esta-
blecer, incluirá las garantías precisas para asegurar el funcionamiento de los servi-
cios esenciales de la comunidad”.
Este precepto constitucional aún no ha sido desarrollado legamente,
bastando para ello una simple ley ordinaria.
b) Los arts. 17 y ss del Real Decreto-Ley de Relaciones de Trabajo 17/
1977, de 4 de marzo –RDLRT–, si bien la STCo 11/1984, de 8 de abril, modi-
ficó sustancialmente determinados aspectos de los citados artículos.
c) La Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1995, cuyos arts.
151 a 160 regulan el proceso especial de conflicto colectivo.
d) Una serie de normas dispersas reguladoras de los mecanismos de
conciliación, mediación o arbitraje, tales como los arts. 82.2 ET (regulación
de la paz laboral), 82.3 ET (actuación de la Comisión Paritaria en casos de
descuelgue salarial de la empresa), 85.1 ET (procedimientos para resolver
discrepancias surgidas en los períodos de consulta previstos en los artícu-

los 40, 41, 47 y 51 ET, esto es traslados, modificaciones sustanciales, sus-
pensiones de carácter colectivo), 89.4 ET (mediación durante la tramita-
ción del convenio colectivo), 91 ET (procedimientos de solución de
conflictos colectivos de interpretación y aplicación de los convenios colec-
tivos), 9 RDLRT (mediación de oficio de la Inspección de Trabajo durante
la huelga) o 10.1 RDLRT (arbitraje obligatorio).
d) Los acuerdos inteprofesionales (estatales o de comunidad autóno-
ma) y los convenios colectivos (marco u ordinarios), estableciendo proce-
dimientos de conciliación, mediación o arbitraje atribuyendo tales funcio-
nes a las comisiones paritarias [arts. 85.2.) y 91 ET] o encomendándoselas
a otros sujetos (cuerpos de conciliadores, mediadores y de árbitros).
e) Cabe también que por acuerdo “ad hoc” en el caso de un concreto
conflicto colectivo se establezca un procedimiento específico de solución
del mismo.
III. LOS PROCEDIMIENTOS DE CONCILIACIÓN, MEDIACIÓN Y

ARBITRAJE PREVISTOS EN CONVENIO COLECTIVO
La capacidad de la negociación colectiva de regular todo tipo de materias

laborales y las referencias específicas en las normas a los procedimientos de
solución de conflictos establecidos en la negociación colectiva permiten que la
negociación colectiva disponga de un amplio margen de regulación de estos
procedimientos. Esto supone un reflejo de la situación general impulsada
desde la reforma del Estatuto de los Trabajadores de 1994 de trasladar la capa-
cidad de regulación desde la Ley al convenio colectivo. También se refleja en
esta situación la tendencia general a reducir la intervención de la Administra-
ción en las relaciones laborales. Así, por ejemplo, la conciliación ante Órganos
Administrativos en los conflictos jurídicos puede sustituirse por la mediación
ante un órgano creado en convenio colectivo, y, también, la resolución admi-
nistrativa en los procedimientos de despido colectivo puede ser sustituida por
un arbitraje.
En resumen, respecto de los conflictos jurídicos, los convenios colectivos
pueden crear órganos que ocupen el lugar tradicional de los órganos adminis-
trativos, y también establecer el arbitraje como solución alternativa a la judi-
cial. Para los conflictos de intereses, la negociación colectiva puede regular los
procedimientos de solución de estos conflictos, los casos en los que se aplican
y la forma de aplicar estos procedimientos, pudiendo incluso llegar a estable-
cer que la mediación sea de necesaria utilización, no sólo por acuerdo entre las
partes, sino a solicitud de una de ellas.
Los Acuerdos Interconfederales para la Negociación Colectiva (ANC) sus-

critos por las confederaciones empresariales y sindicales más representativas
en el período 2002-2004 han reiterado la voluntad de los agentes sociales de
favorecer la negociación, aplicación y administración de los convenios colecti-
vos, así como de impulsar la utilización de los diferentes procedimientos de
autocomposición de conflictos, tanto de carácter estatal como de Comunidad
Autónoma.
Concretamente, puede destacarse que los firmantes del ANC-2005 han
vuelto a recomendar acudir sin dilación a los sistemas de autocomposición de
conflictos laborales cuando existan situaciones de bloqueo de la negociación,
así como fomentar la utilización de estos servicios para la solución de las dis-
crepancias surgidas en los períodos de consultas en materia de movilidad
geográfica, modificación sustancial de condiciones de trabajo, suspensión de
contratos y despidos colectivos (arts. 40, 41, 47 y 51 del Estatuto de los Trabaja-
dores).
Además, en aras de conseguir una mayor eficacia y utilización de los ins-
trumentos de mediación y arbitraje, y para reforzar la autonomía colectiva, el
Acuerdo recomienda fomentar la adhesión de sectores y empresas a los dife-
rentes acuerdos sobre solución extrajudicial de conflictos laborales.
IV. LOS PROCEDIMIENTOS ESTABLECIDOS POR ACUERDO

INTERPROFESIONAL. ESPECIAL REFERENCIA AL ASEC III
1. Los acuerdos sobre solución de conflictos en España
En paralelo a los cambios normativos que ampliaron la capacidad de re-

gulación de la negociación colectiva, los Interlocutores Sociales se han dedica-
do de forma intensa a la negociación de acuerdos sobre procedimientos de so-
lución de conflictos. Estos Acuerdos se han producido tanto en el ámbito de
las Comunidades Autónomas, para los conflictos que se presenten en estos
ámbitos territoriales, como en el ámbito nacional con el ASEC. En la actuali-
dad, todas las CC.AA, con la excepción de Asturias, han firmado Acuerdos de
este tipo.
El Acuerdo sobre Solución Extrajudicial de Conflictos (ASEC) fue suscri-
to por las Organizaciones Sindicales y Empresariales más representativas en
enero de 1996, con una vigencia de 4 años. En enero de 2001 se suscribió el
segundo Acuerdo (ASEC-II), que estuvo en vigor hasta 31 de diciembre de
2004. El actual ASEC III se suscribió el 29 de diciembre de 2004 (Res.12 de ene-
ro de 2005, BOE del día 29) extendiéndose su vigencia hasta el 31 de diciembre
de 2008.
Tanto los Acuerdos autonómicos como nacionales, tienen en común su

origen negociado y su gestión por los Interlocutores Sociales, a través de Fun-
daciones o de Organismos de participación. En todos ellos la Administración
proporciona una ayuda económica, que repercute en la gratuidad de los ser-
vicios. Estos Acuerdos utilizan tanto la mediación como el arbitraje, y se apli-
can a los conflictos colectivos, jurídicos y económicos. Sólo algunos Acuerdos
se aplican a la solución de los conflictos individuales.
Donde aparecen las diferencias más importantes entre los distintos
Acuerdos es en la configuración de los Órganos de mediación. En unos casos
actúan mediadores, de forma individual o conjunta, mientras que en otros
Acuerdos se crean Órganos mixtos o colegiados, más vinculados en su com-
posición a las organizaciones firmantes de los Acuerdos.
Como puede observarse una de las principales características del sistema
español de solución de conflictos la constituye el protagonismo de los Agentes
Sociales y sus acuerdos, no sólo en la creación de los procedimientos de solu-
ción de conflictos, sino en la gestión y aplicación de estos procedimientos. El
modelo de gestión de los procedimientos del ASEC se caracteriza por la pre-
sencia activa de los Agentes Sociales (CEOE, CEPYME y sindicales CC.OO. y
UGT), quienes crearon el Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje
(SIMA), dándole la forma jurídica de Fundación, con personalidad jurídica
propia.
Los servicios del SIMA se caracterizan por:
• gratuidad
• rapidez
• diálogo directo entre las partes en conflicto
• libre elección de mediadores y árbitros
2. Conflictos y procedimientos regulados en el ASEC
A) Aplicación del ASEC y conflictos incluidos en su ámbito
La aplicación de los procedimientos de solución de conflictos del ASEC

requiere la adhesión expresa a este Acuerdo a través de convenios colectivos
de sector o de empresa:
a) Acuerdo sobre materias concretas, al amparo del artículo 83.3 del
texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, suscrito por las
organizaciones empresariales y sindicales representativas en el ámbito
sectorial o subsectorial correspondiente. El Acuerdo podrá incluir el texto
del ASEC-III o remitirse expresamente a él.
b) Adhesión expresa al Acuerdo en un Convenio Colectivo sectorial o

subsectorial de ámbito nacional o superior a una Comunidad Autónoma,
o en un convenio de empresa que cuente con centros de trabajo en más de
una Comunidad Autónoma.
c) Inserción del Acuerdo de manera expresa en un Convenio Colecti-
vo sectorial o subsectorial de ámbito nacional o superior a una Comuni-
dad Autónoma, o en un Convenio de empresa que cuente con centros de
trabajo en más de una Comunidad Autónoma.
d) Suscripción de acta en que conste el acuerdo entre la dirección de
la empresa y el comité intercentros o los comités o delegados de personal
de los centros de trabajo de dicha empresa, o los sindicatos que en su con-
junto sumen la mayoría de los representantes de los trabajadores, en
aquellas empresas que cuenten con centros de trabajo en más de una Co-
munidad Autónoma.
El ASEC ha utilizado ampliamente las posibilidades de regulación de los
conflictos que la Ley concede a la negociación colectiva, centrándose en los
conflictos colectivos, tanto jurídicos como de intereses, de ámbito superior a la
Comunidad Autónoma. Para estos conflictos se puede utilizar tanto la media-
ción como el arbitraje.
En el caso de los conflictos jurídicos la MEDIACIÓN es obligatoria, como
intento de solución de la discrepancia antes de acudir a la Jurisdicción Social.
Esta mediación en el SIMA sustituye a la que se venía realizando por Órganos
Administrativos (arts. 63 y 154 LPL).
En el caso de los conflictos de intereses la MEDIACIÓN debe realizarse si
lo solicita una de las partes en los casos en que la negociación de un convenio
se prolonge más de 5 meses, o si existe desacuerdo en la negociación de un
despido colectivo, de un traslado de centro de trabajo o de una modificación
sustancial de condiciones de trabajo. Sin agotar el plazo de 5 meses de dura-
ción de la negociación de un convenio, la mediación puede producirse si lo so-
licitan ambas partes, y también si existen discrepancias en la interpretación
del convenio que lleva a cabo la Comisión Paritaria. En caso de huelga, es pre-
ceptivo antes de su convocatoria que quienes promueven la huelga soliciten
la mediación así como cuando el conflicto se suscite sobre la determinación de
los servicios de seguridad y mantenimiento.
El ARBITRAJE puede ser utilizado tanto en los conflictos jurídicos como en
los económicos, pero en todos los casos requiere el acuerdo de las dos partes.
B) Procedimientos de solución de los conflictos

Los mediadores son nombrados por cada una de las Organizaciones fir-
mantes del ASEC, y se incorporan a unas listas en la que también se integrarán
los procedentes de los órganos constituidos por los Convenios Colectivos que
se adhirieron posteriormente al ASEC. Ante cada concreto conflicto, quien
promueve la mediación puede designar a un mediador, o bien dejar que el
SIMA escoja a una de las personas que forman parte de las listas. La otra parte
puede, bien aceptar al mediador propuesto o designar otro mediador. Con
esta última fórmula se abre la posibilidad de mediaciones conjuntas por va-
rios mediadores, que es la que se utiliza más en la práctica.
Las características profesionales de los mediadores son diversas: profeso-
res universitarios, funcionarios (por ejemplo, Inspectores de Trabajo), profe-
sionales del asesoramiento laboral, y también personas relacionadas con las
Organizaciones Empresariales y Sindicales que están especializadas en nego-
ciación colectiva.
Los árbitros son nombrados por decisión conjunta de todas las Organiza-
ciones firmantes del ASEC, y se incorporan a una lista a la que las partes acu-
den en cada conflicto. Los árbitros son mayoritariamente profesores universi-
tarios.
El procedimiento de mediación se inicia con la solicitud que formula una
de las partes en conflicto de que el SIMA desarrolle el procedimiento. Una vez
designados los mediadores, la Fundación SIMA convoca a las partes a la me-
diación, que debe tener lugar antes de 10 días desde que se solicita, salvo que
se trate de un caso de huelga, en el que la mediación debe tener lugar antes de
72 horas.
El acto de la mediación no está sometido a exigencias formales, y es el me-
diador quien decide la manera de recabar información de las partes y, en ge-
neral, la forma de conducir la reunión. En todo caso el mediador debe formu-
lar propuestas para la solución del conflicto, que deberán ser aceptadas o
rechazadas de forma expresa por las partes.
El procedimiento de arbitraje se inicia por el acuerdo de sometimiento de
la solución de un conflicto a arbitraje, en el que se debe señalar quiénes son el
árbitro o árbitros designados. Si no hubiese acuerdo sobre la designación del
árbitro, el SIMA presentará propuestas de nombres a las partes.
El plazo para dictar el laudo es de 10 días, y deberá ser motivado. El laudo
es recurrible ante la Jurisdicción Social, pero sólo si se ha infringido el procedi-
miento, o el laudo vulnere las normas legales.
C) Efectos de la iniciación
Impide la convocatoria de huelgas y la adopción de medidas de cierre pa-
tronal, así como el ejercicio de acciones judiciales o administrativas o cual-
quier otra dirigida a la solución del conflicto, por el motivo o causa objeto de la
mediación en tanto dure ésta.
Sustituye el trámite obligatorio de conciliación previsto en el artículo

154.1 LPL.
D) Eficacia jurídica de los laudos y acuerdos

La eficacia jurídica de los acuerdos en mediación y los arbitrajes en los
conflictos jurídicos es similar a la de una sentencia judicial.
En el caso de los conflictos de intereses, si concurren los requisitos de legi-
timación previstos en el ET y LPL, los acuerdos en mediación poseerán efica-
cia general o frente a terceros. En caso contrario, sólo surtirán efecto entre los
trabajadores o empresas directamente representados por los suscriptores del
acuerdo en mediación.
E) Valoración general de la aplicación del ASEC

El seguimiento de estos acuerdos por las últimas ediciones de la Memoria
sobre la situación socioeconómica y laboral del CES permitiría afirmar que éstos
muestran una progresiva implantación en el desarrollo de las relaciones labo-
rales en el conjunto del país. Prueba de ello son tanto el sucesivo incremento
del número de conflictos tramitados ante los órganos autónomos de solución
extrajudicial de conflictos, a nivel estatal (SIMA) y autonómico, como el au-
mento del porcentaje de procedimientos concluidos con acuerdo.
Tal y como se observa en el cuadro 1, el balance de conflictos tramitados
en el SIMA desde que diera comienzo su actividad en 1998 puede calificarse
positivamente.
Hasta 2004, habría intervenido en casi 900 conflictos, entre los que prima-
ron los referidos al ámbito de empresa, los originados por controversias surgi-
das en la interpretación o aplicación de convenios colectivos, alcanzando, asi-
mismo una importancia considerable las mediaciones previas a huelga. Por el
contrario, han sido muy infrecuentes las actuaciones respecto de los despidos
colectivos o en los desacuerdos en la negociación colectiva.
Es destacable el predominio de los conflictos que se tramitaron a través de
procedimientos de mediación.
En cuanto a sus resultados, en este período se alcanzó el acuerdo en un 30
por 100 de los expedientes tramitados; si bien, más allá de este porcentaje, no
debe olvidarse el valor de estos procedimientos en el acercamiento de las par-
tes, que, en muchas ocasiones, habría permitido soluciones posteriores a la
mediación en sí6.
6.
Vid, “La solución extrajudicial de conflictos: perspectiva europea y su implantación en
España”, Observatorio de Relaciones Industriales, núm. 78, febrero 2005, Consejo Económico y So-
cial.
Cuadro 1. Balance de conflictos tramitados en el SIMA (1998-2004)
Nº DE CONFLICTOS
TOTAL CONFLICTOS 890
AMBITO
Empresa 797
Sector 93
TIPO
Interpretación y aplicación 691

Huelga 176
Bloqueo negociación 18
Período de consultas 3
Servicios de seguridad y mantenimiento 2
PROCEDIMIENTO
Mediación 862
Arbitraje 28
RESULTADO
Acuerdos en mediación 240

Laudos 27
Total conflictos solucionados 267
Sin acuerdo 509
Otros resultados (intentados sin efectos y

archivados) 114
Fuente: SIMA.
Es subrayable, asimismo, la adhesión al ASEC. Según estimaciones del SI-

MA, a 30 de noviembre de 2004, el total de trabajadores en empresas y sectores
adheridos a este Acuerdo alcanzaba los 6,6 millones. No obstante, como ya se ha
puesto de manifiesto, parece imprescindible que continúe el proceso de adhe-
sión, con la incorporación de sectores que todavía permanecen al margen de es-
tos procedimientos, como es el caso de la banca o las cajas de ahorro7.
El predominio de la actuación en los conflictos jurídicos está sin duda re-
lacionado con la exigencia legal de una conciliación previa a la actuación judi-
cial. La menor importancia de las actuaciones respecto de la negociación co-
lectiva podría estar relacionada con prácticas o tradiciones negociadoras en
7.
Vid, “La solución extrajudicial de conflictos: perspectiva europea y su implantación en Es-
paña”, Observatorio de Relaciones Industriales, núm. 78, febrero 2005, Consejo Económico y Social.
las que prevalece la idea de mantener la negociación en el ámbito interno de

las partes. Además, en este tipo de negociaciones de convenios o de despidos
colectivos, los temas que se contemplan no sólo son de considerable impor-
tancia sino también de una gran complejidad, y por ello las partes pueden
considerar que un tercero puede carecer de la capacidad para conocer todas
las dimensiones de estos problemas y acercarse a su solución8.
Respecto de los procedimientos empleados, el papel de la mediación ha
sido absolutamente mayoritario, mientras que el arbitraje tiene un carácter
prácticamente testimonial. Parece que la tradición jurídica española de solu-
ción judicial de las controversias, que no es propia sólo del Derecho Laboral,
hace difícil un mayor desarrollo de los procedimientos alternativos. En el caso
concreto del arbitraje, la falta de una práctica suficiente puede estar motivan-
do que las partes no tengan aún confianza en sus resultados.
En conclusión, se puede decir que la acción conjunta de las reformas lega-
les y los acuerdos de los Interlocutores Sociales ha llevado a la creación en Es-
paña de un marco jurídico autónomo de solución de conflictos. Las limitacio-
nes que se pueden encontrar en sus resultados serían atribuibles a factores
como el periodo relativamente corto de desarrollo de estos sistemas, al peso
de la tradición de solución judicial, o incluso administrativa, de las controver-
sias, o al hecho de que la gran variedad de conflictos que pueden someterse a
estos procedimientos provoca distintos resultados en la aplicación de los mis-
mos.
Pero en definitiva, cabe afirmar que estos procedimientos se han converti-
do en verdaderos instrumentos dinamizadores de las relaciones laborales y
de solución de las controversias colectivas, en tanto que habrían permitido re-
ducir la intervención de los órganos administrativos y judiciales en la solución
de los conflictos laborales.
Entre los factores que podrían influir en un mayor desarrollo de estos pro-
cedimientos se encontrarían una mayor integración de los mismos en la prác-
tica de las negociaciones laborales, y también algunos cambios en las normas
que clarificasen aspectos del régimen jurídico aplicable.
8.
http://www.fsima.es/menu_solo.htm (última consulta 14 de septiembre 2005).
LA SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE
CONFLICTOS EN EL ÁMBITO
LABORAL: PANORÁMICA GENERAL
DRA. MARÍA DEL MAR ALARCÓN CASTELLANOS
Titular de Escuela Universitaria (i) de la URJC
Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Sumario: I. Introducción. Aproximación a los medios de solución extrajudicial de con-

flictos: ventajas e inconvenientes.- II. Delimitación de los medios extrajudi-
ciales de solución de conflictos: conciliación, mediación y arbitraje.- III. La
conciliación en el ámbito laboral: el intento de conciliación previa al proceso
laboral.- IV. La mediación como medio de solución de conflictos en materia
laboral.- V. Aproximación al arbitraje laboral
I. INTRODUCCIÓN. APROXIMACIÓN A LOS MEDIOS DE SOLUCIÓN

EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS: VENTAJAS E INCONVENIENTES
Los conflictos de trabajo, ya sean individuales o colectivos, jurídicos o de

intereses, pueden encontrar solución a través de distintos medios judiciales o
extrajudiciales1.
1.
«La solución extrajudicial de conflictos laborales ha discurrido tradicionalmente por
cauces específicos, fuera de las previsiones establecidas para la solución voluntaria de los liti-
gios de carácter civil o común. Esta regla se mantiene en la actualidad, ya que el artículo 1.4 de la
Ley 60/2003, de 30 de Diciembre, de Arbitraje Privado, dispone que sus preceptos no son aplicables
336 MARÍA DEL MAR ALARCÓN CASTELLANOS
No existe un medio de solución perfecto para poner fin a cualquiera de los

conflictos que puedan surgir en el ámbito laboral, por ello, cualquier medio de
solución de conflictos ya sean judicial o extrajudicial entraña ventajas e incon-
venientes. En principio, la utilización de uno u otro dependerá del conflicto
en cuestión y fundamentalmente de las preferencias de las partes.
El título de las Jornadas que nos reúne durante dos días en la Universidad
Rey Juan Carlos gira en torno a los “métodos alternativos de solución de con-
flictos”, por lo que nos vamos a centrar en ofrecer una visión general de los
medios extrajudiciales de solución de conflictos en el ámbito laboral. En con-
secuencia, dejamos a un lado la solución judicial de conflictos, no por su im-
portancia, sino por exceder de la materia objeto de estas Jornadas.
Como acabamos de apuntar, los medios de solución extrajudiciales de
conflictos laborales entrañan ventajas e inconvenientes.
Entre las ventajas2 más destacadas de los medios extrajudiciales de solu-
ción de conflictos en relación a los medios de solución judiciales podemos
mencionar las siguientes:
En primer lugar, los medios de solución extrajudiciales pueden utilizarse
para todo tipo de conflictos, ya sean de regulación o jurídicos3 y pueden ser sol-
ventados recurriendo al Derecho Positivo o bien a criterios de equidad; en cam-
bio, los medios de solución judiciales pueden resolver exclusivamente conflic-
tos jurídicos y deben solucionarse recurriendo siempre a criterios jurídicos.
En segundo lugar, los medios de solución extrajudiciales suelen caracteri-
zarse por resolver los conflictos laborales con mayor rapidez que los medios
judiciales.
En tercer lugar, los medios de solución extrajudiciales suelen utilizarse
para prevenir huelgas u otras medidas de presión. Así es, mientras esté pen-
diente la resolución del conflicto, el mediador o el conciliador intentarán evi-
tar que haya un enfrentamiento entre las partes, de esta manera, es posible
2.
a los “arbitrajes laborales”. MARTÍN VALVERDE, A. y otros, Derecho del Trabajo, Décimocuarta edi-
ción, Tecnos, Madrid, 2005, pag. 402. Sobre los distintos medios de solución extrajudicial de con-
flictos, vid. LANTARÓN BARQUÍN, D., Ordenación de la solución extrajudicial de los conflictos labora-
les, Lex nova, 2003. Un comentario sobre la perspectiva comunitaria de los medios extrajudiciales
de solución de conflictos en LOI, P., «la perspectiva comunitaria sobre los métodos alternativos de
solución de conflictos laborales», en Temas Laborales, número 70, 2003, págs. 43 a 57.
2.
MARTÍN VALVERDE, A. y otros, op. cit., pags. 400 y 401.
3.
Podemos definir los conflictos de regulación como aquellos conflictos que se producen
«en caso de ausencia de normativa sobre el punto controvertido, o en caso de existencia de una
normativa que una parte desea modificar o suprimir aplicando al efecto reglas de tráfico nego-
cial, usos, criterios técnicos o económicos, normas de equidad u oportunidad». Por el contrario,
los conflictos jurídicos son aquellos que versan sobre la interpretación o aplicación de una nor-
ma preexistente. MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, Vigésima sexta edición, Tecnos,
Madrid, 2005, pag. 703.
La solución extrajudicial de conflictos en el ámbito laboral: Panorámica general 337
que se evite la convocatoria de una huelga como medida de presión para la so-
lución del mismo. En cambio, cuando la solución se ha puesto en manos de un
Juez o Tribunal, es más difícil evitar el enfrentamiento entre las partes mien-
tras esté pendiente la tramitación del juicio y la notificación de la Sentencia.
Además de ventajas, también puede conllevar algunos inconvenientes el
recurso a los medios de solución extrajudiciales. En efecto, entre las desventa-
jas más relevantes figura el hecho de que los medios de solución extrajudicia-
les suelen generar más desconfianza que los medios de solución judiciales, ya
que, habitualmente carecen de la especialización y experiencia que han carac-
terizado tradicionalmente a los medios judiciales4.
De todas formas, los medios extrajudiciales no son medios excluyentes de
los judiciales; al contrario: los medios extrajudiciales actúan muchas veces
como trámite previo al ejercicio de acciones jurisdiccionales. En este sentido,
un ejemplo evidente lo tenemos en la conciliación previa a la vía judicial,
cuestión a la que nos referiremos someramente con posterioridad.
II. DELIMITACIÓN DE LOS MEDIOS EXTRAJUDICIALES DE

SOLUCIÓN DE CONFLICTOS: CONCILIACIÓN, MEDIACIÓN Y
ARBITRAJE
Entre los medios extrajudiciales de solución de los conflictos laborales po-

demos destacar la conciliación, la mediación y el arbitraje5. No obstante, pare-
ce que en los últimos años se tiende a la desaparición de la conciliación que
está siendo absorbida por la mediación6.
Como primera aproximación a la conciliación, podemos indicar que en
realidad la finalidad de la misma no consiste realmente en la solución directa
del conflicto, sino simplemente en que exista un clima de negociación que fa-
vorezca el acuerdo entre las partes. De esta forma, el conciliador, si lo hay,
debe favorecer la negociación directa entre las partes, intentando acercar las
posturas mantenidas por las mismas, sin llegar a proponer ninguna solución
al conflicto.
4.
MARTÍN VALVERDE, A. y otros, op.cit., pag. 401.
5.
Estos medios de solución «pueden configurase con carácter obligatorio o voluntario,
según se impongan o no a las partes en conflicto. Pueden ser creados por las representaciones
profesionales (en uso de la autonomía colectiva) o por el Estado (mediante sus potestades nor-
mativas). Pueden revestir naturaleza pública (cuando se insertan en la Administración Pública)
o naturaleza privada (cuando se crean por convenio o acuerdo colectivo). Todos estos tipos
pueden coexistir, desde luego, dentro de un mismo sistema». MARTÍN VALVERDE, A. y otros,
op. cit., pag. 402.
6.
MARTÍN VALVERDE, A. y otros, op. cit., pag. 401.
La mediación, en segundo lugar, sí puede propiciar una salida más directa

al conflicto, ya que el mediador tiene la función de proponer una o varias so-
luciones susceptibles de ser acogidas por las partes en conflicto.
En tercer lugar, con relación al arbitraje podemos apuntar que el árbitro
cuenta definitivamente con mayores posibilidades de intervención en el con-
flicto que el conciliador o el mediador ya que su función consiste en resolverlo
directamente. Para ello dictará un laudo arbitral, cuyo contenido deberá ser
asumido obligatoriamente por las partes en conflicto.
Pues bien, hecha esta primera aproximación, desde una perspectiva fina-
lista, a los medios de solución extrajudicial de conflictos vamos ahora a inten-
tar delimitar las diferencias existentes entre la conciliación, la mediación y el
arbitraje.
Así, como hemos señalado antes, a pesar de la intervención de una tercera
persona, tanto en la conciliación, como en la mediación, la resolución del con-
flicto depende de la voluntad de las partes, ya que son ellas directamente las
que tienen que proponer, o bien, asumir una solución que ponga fin al conflic-
to. Sin embargo, en el arbitraje es éste último, con independencia de las par-
tes, el que resuelve directamente el aludido conflicto7.
En consecuencia con lo anterior, la intervención del árbitro conlleva mu-
cha más fuerza que la del conciliador y la del mediador8.
Por otra parte, si bien la intervención del árbitro o del mediador son indis-
pensables para la resolución del conflicto de que se trate mediante un arbitraje
o una mediación respectivamente, en la conciliación, por el contrario, no es
necesaria la intervención de un órgano conciliador, pudiendo las partes conci-
liarse directamente entre sí9.
En tercer lugar, tanto la conciliación como la mediación son medios esen-
cialmente adecuados para la solución de los conflictos de regulación. Por el con-
trario, el arbitraje es más apropiado para la solución de conflictos sobre aplica-
ción del Derecho vigente. Así es, normalmente el árbitro es un técnico en
legislación laboral preparado para la resolución de dichos conflictos. Desde esta
perspectiva, su función se parece bastante a la desarrollada por los jueces10.
7.
Por ello, normalmente el arbitraje exige un compromiso expreso de las partes (“com-
promiso arbitral”). MARTÍN VALVERDE, A. y otros, op. cit., pag. 402.
8.
En efecto, en «el arbitraje, el conflicto es dirimido al recaer la decisión (…) del árbitro,
que prima (…) sobre la voluntad de las partes en contienda. Por el contrario, en la conciliación
son las propias partes las que componen o resuelven el conflicto, con mutuas cesiones y acuer-
dos. En la mediación, el mediador más que decidir propone un proyecto de solución a las partes
pero son éstas la que han de hacerlo suyo y aceptarlo». MONTOYA MELGAR, A., Derecho del
Trabajo, op. cit., pag. 703.
9.
MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, op. cit., pag. 703.
10.
MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, … op. cit., pag. 703.
III. LA CONCILIACIÓN EN EL ÁMBITO LABORAL: EL INTENTO DE

CONCILIACIÓN PREVIA AL PROCESO LABORAL
En palabras del profesor MONTOYA MELGAR, la conciliación es «un

acto jurídico negocial a través del cual se realiza una transacción inter partes;
bien entendido que tal avenencia no podrá afectar a derechos irrenuncia-
bles»11 de los trabajadores (artículo 3.5 ET12). En consecuencia, dicho negocio
jurídico es «un acto paccionado, convencional o contractual»13.
Pues bien, a pesar de consistir la conciliación en un acto meramente con-
tractual cuya finalidad consiste en evitar la intervención de un tercero en la
solución de un conflicto laboral, si el intento de conciliación no prospera, las
partes deberán recurrir a un tercero (que podrá ser un juez, árbitro…), si el
conflicto realmente continúa subsistiendo. En este último supuesto, la conci-
liación se convierte en un trámite previo para la iniciación del correspondien-
te procedimiento judicial o arbitral14.
En el ámbito jurídico laboral, existe una figura peculiar de intento de con-
ciliación obligatoria, que debe ser previo a la tramitación de los procesos de
trabajo. En este sentido, la finalidad del intento de conciliación es, como es ló-
gico, dirimir el conflicto sin necesidad de acudir al juez social.
El intento de conciliación administrativa previa es anterior al juicio labo-
ral e indispensable para tener derecho al mismo15. No obstante, el artículo 64
de la LPL establece varios procesos que están exceptuados por distintos moti-
vos del intento de conciliación previa16.
11.
MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, … op. cit., pag. 703.
12.
Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición
de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tam-
poco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por con-
venio colectivo (artículo 3.5 ET).
13.
MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, …, op. cit., pag. 703.
14.
15.
La regulación de la conciliación previa está contenida en los artículos 63 a 68 LPL. So-
bre está cuestión, vid. MONTOYA MEGAR, A., GALIANA MORENO, J. M., SEMPERE NAVA-
RRO, A. V., y RÍOS SALMERÓN, B., Curso de Procedimiento Laboral, séptima edición, Tecnos, Ma-
drid, 2005, págs. 97 y ss.
16.
Artículo 64 LPL: 1. Se exceptúan de este requisito los procesos que exijan la reclamación
previa en vía administrativa, los que versen sobre Seguridad Social, los relativos al disfrute de va-
caciones y a materia electoral, los iniciados de oficio, los de impugnación de convenios colectivos,
los de impugnación de los estatutos de los sindicatos o de su modificación y los de tutela de la li-
bertad sindical; 2. Igualmente, quedan exceptuados: a) Aquellos procesos en los que siendo parte
demandada el Estado u otro ente público también lo fueren personas privadas, siempre que la
pretensión hubiera de someterse al trámite de reclamación previa y en éste pudiera decidirse el
asunto litigioso; b) Los supuestos en que, iniciado el proceso, fuere necesario dirigir la demanda
frente a personas distintas de las inicialmente demandadas.
La conciliación previa al proceso laboral se sustancia ante un órgano ad-

ministrativo, concretamente, ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conci-
liación estatal o ante el que tengan previsto las Comunidades Autónomas con
competencias transferidas en la materia17.
En cuanto a la dinámica general del intento de conciliación, podemos de-
cir que la conciliación previa a la vía judicial se inicia con la papeleta de conci-
liación18. Por su parte, la presentación de esta papeleta de conciliación tiene el
efecto de interrumpir los plazos de prescripción y suspender los de caducidad
(art. 65.1 LPL)19.
En relación a los efectos de la comparecencia o no de las partes, el artículo
66 de la LPL nos dice que ambas partes tienen la obligación de acudir al acto
de conciliación. En consecuencia, la no comparecencia del solicitante sin ale-
gar justa causa tendrá como efecto el archivo de las actuaciones. Sin embargo,
si no comparece la parte demandada se entiende que se ha intentado la conci-
liación sin efecto20.
El acta recoge el resultado del intento de conciliación. Si no hay avenen-
cia, este hecho se recogerá en el acta y quedará abierta la vía judicial. Sin em-
bargo, si hay acuerdo en conciliación, dicho acuerdo tiene fuerza ejecutiva en-
tre las partes, es decir, si no hay un cumplimiento voluntario de lo acordado
por las partes en conflicto se podrá ejecutar dicho acuerdo conciliatorio a tra-
vés de las normas procesales sobre ejecución de sentencias (art. 68 LPL).
Ahora bien, el acuerdo al que se haya llegado en conciliación es impugna-
ble en el plazo de los 30 días siguientes a su adopción. La impugnación del
mismo podrá producirse por iniciativa de las partes, e incluso, por iniciativa
de los terceros perjudicados por este acuerdo ante el Juez al que le hubiera co-
rrespondido conocer del pleito objeto de la conciliación21.
17.
De manera indirecta, el artículo 83 ET permite que mediante acuerdos interprofesio-
nales o convenios nacionales o de Comunidad Autónoma, se puedan constituir otros organis-
mos no jurisdiccionales a los que se les atribuya, entre otras, la competencia para resolver las
conciliaciones previas a la vía judicial.
18.
Los requisitos necesarios de la papeleta de conciliación están contemplados en los ar-
tículos 6 y siguientes del RD 2756/1979 de 23 de noviembre.
19.
El artículo 65.2 de la LPL establece que en todo caso, transcurridos 30 días sin celebrar-
se el acto de conciliación se tendrá por terminado el procedimiento y cumplido el trámite.
20.
El artículo 97.3 de la LPL dice que en el caso de incomparecencia del demandado, éste
podrá incurrir en temeridad o mala fe en el caso de que la sentencia que ponga fin al proceso así
lo disponga. En estos casos, la sentencia podrá imponer al demandado una multa de hasta 100
mil pesetas. Se entiende que hay temeridad o mala fe cuando la sentencia que ponga fin al pro-
ceso coincida esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación (art. 66.3
LPL). Si es el empresario el causante de la mala fe, además de la multa, podrá ser condenado a
abonar los honorarios de los abogados que intervengan en el proceso.
21.
La acción para anular este acuerdo es la acción de nulidad, y se podrá impugnar por
las causas que invalidan los contratos (art. 67 LPL que remite implícitamente al 1261 del CC).
Aunque el RD 2756/1979, de 23 de noviembre, establece exclusivamente el

sistema que se debe seguir en la conciliación previa en los supuestos de con-
flictos individuales, el artículo 154.1 LPL recoge que también es necesario el
mencionado intento de conciliación previa en los supuestos de conflictos co-
lectivos “ante el servicio administrativo correspondiente” o ante los órganos
de conciliación que pudieran constituirse mediante la negociación colectiva.
IV. LA MEDIACIÓN COMO MEDIO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

EN MATERIA LABORAL
Como ya apuntamos con anterioridad, a diferencia del conciliador, el me-

diador sí tiene «facultades para recabar la opinión de las partes, terciar en sus
controversias, ofrecer salidas y proponer soluciones»22 susceptibles de ser
aceptadas por las partes en conflicto.
El mediador, por tanto, tiene reservado un papel más directo en la solu-
ción del conflicto. De manera que el grado de implicación de éste con respecto
al conciliador es notoriamente superior.
Por otra parte, el procedimiento de designación del mediador no está con-
tenido en ninguna norma. En consecuencia, pueden proceder las partes a su
designación libremente, designación que puede recaer en cualquier persona,
incluida la Inspección de Trabajo23. En efecto, la Inspección de trabajo, entre
otras, tiene encomendadas funciones de arbitraje, conciliación y mediación
en huelgas y conflictos laborales, siempre que se cuente previamente con la
petición o aceptación de las partes en conflicto.
Tampoco se recoge en ninguna norma el procedimiento de mediación
que debe respetarse forzosamente. En consecuencia, el mediador podrá desa-
rrollar sus funciones de la manera que considere más apropiada según el con-
flicto de que se trate.
En los conflictos colectivos el recurso a la mediación suele utilizarse con
mayor frecuencia que en los conflictos individuales. Precisamente esta rele-
vante cuestión: la mediación en los conflictos colectivos, será abordada en la
siguiente ponencia.
22.
De ahí que la mediación a veces se califique como «negociación asistida», y de ahí tam-
bién que constituya un medio de solución de controversias muy frecuentes en los procesos de
negociación colectiva, para despejar posible obstáculos, facilitar el acercamiento de las partes y
contribuir a la continuidad del proceso». MARTÍN VALVERDE, A. y otros, Derecho del Trabajo, op.
cit., pags. 401 y 402.
23.
Así lo recoge el artículo 3.3 Ley 42/1997, de 14 de noviembre, de Ordenación de la Ins-
pección de Trabajo y Seguridad Social.
V. APROXIMACIÓN AL ARBITRAJE LABORAL
A diferencia de la mediación y la conciliación, en el arbitraje, al árbitro de-

signado para la resolución del conflicto se le encomienda la resolución directa
de la controversia suscitada entre las partes. La decisión del árbitro irá inserta
en el laudo arbitral y es vinculante para las partes del conflicto. El arbitraje,
por tanto, se encuentra, «muy próximo a la solución jurisdiccional de conflic-
to», aunque se trate de procedimientos diferentes24.
No hay un único modelo de arbitraje, en consecuencia, éste puede ser
obligatorio o voluntario; puede llevarse a cabo por un órgano público o priva-
do, o incluso, por un órgano establecido con carácter institucional y estable o
por un órgano erigido ad hoc para la resolución de un concreto litigio. Además,
como también apuntamos anteriormente, el arbitraje puede ser de derecho25
o de equidad26.
Por su parte, la Inspección de Trabajo, además de realizar funciones de
conciliación y mediación, también puede desempeñar funciones de arbitraje,
como también se reconoce en el artículo 2 del RD 138/2000 que aprueba el Re-
glamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social.
A pesar de que la utilización del arbitraje es voluntaria en la mayoría de
los conflictos tanto individuales como colectivos, se recogen en diversas nor-
mas distintos supuestos en los que se establece la necesidad de acudir a un
procedimiento arbitral27.
En efecto, en el supuesto de que se declare una huelga en “servicios públi-
cos o de reconocida e inaplazable necesidad”, y concurran “circunstancias de
especial gravedad”, con perjuicio grave para la economía nacional, al artículo
10 DLRT28 concede al Gobierno la facultad de imponer un arbitraje obligato-
rio, con los requisitos establecidos en la STC de 8 de abril de 1981.
Otro de los supuestos legales en los que se establece la necesidad de recu-
rrir al arbitraje lo podemos encontrar en la disposición transitoria 6ª ET en el
caso de la existencia de desacuerdo de las partes en la negociación de un con-
venio colectivo de sustitución de la ordenanza laboral correspondiente. En tal
24.
25.
El árbitro de derecho «resuelve el litigio aplicando una norma preexistente, realizando
una actividad de subsunción del caso concreto en el tipo legal en todo semejante a la que llevan
a cabo los Jueces y Tribunales de Justicia». MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, …, op.
cit., pag. 706.
26.
El arbitraje de equidad «decide la contienda mediante una solución de oportunidad».
MONTOYA MELGAR, A., …, op. cit., pag. 706.
27.
MARTÍN VALVERDE, A. y otros, op. cit., 2004, pags. 403 y 404.
28.
Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo, de Relaciones de Trabajo.
supuesto, la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos tiene la

potestad de someter la solución del conflicto a un arbitraje. Esta decisión está
justificada por la necesidad objetiva de resolver el estado excepcional que se
produce ante la ausencia de regulación por derogación de aquellas normas re-
glamentarias (TS 19 de octubre de 1998)29.
Otro supuesto de arbitraje legal apunta al arbitraje electoral30. Ciertamen-
te, el Estatuto de los Trabajadores ha optado por acoger un sistema arbitral
para la resolución en primera instancia de las controversias que surjan con
ocasión de la celebración del proceso de elección de los representantes legales
de los trabajadores en la empresa.
Este procedimiento está basado en que la solución del conflicto que se
plantee en el transcurso del proceso electoral se debe dejar en manos de árbi-
tros designados por acuerdo unánime de los sindicatos más representativos
(o de sindicatos suficientemente representativos en el ámbito del conflicto).
No obstante lo anterior, el laudo arbitral dictado en este tipo de procesos
puede ser impugnado ante la jurisdicción laboral a través de un proceso espe-
cial regulado en los artículos 127 y ss. de la LPL.
A pesar de la vigencia de las normas expuestas que recogen supuestos de
arbitraje legal, en los últimos años hemos podido constatar un «progresivo de-
bilitamiento de los medios de solución de conflictos de origen legal y una cre-
ciente relevancia de los medios convencionales»31, y es que las propias nor-
mas hacen alusión al recuso a dichos medios convencionales de solución de
controversias. Pues, bien, esta cuestión es la que da contenido a la siguiente
ponencia.
29.
Esta decisión constituye un acto administrativo revisable en el orden contencioso-ad-
ministrativo (TS 21 de noviembre de 2000). MARTÍN VALVERDE, A. y otros, Derecho del Trabajo,
op. cit., pag. 404.
30.
Artículo 76 ET.
31.
MARTÍN VALVERDE, A. y otros, op. cit., pag. 404.
CONTRIBUCIONES
SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE
CONFLICTOS EN MATERIA DE
EXTRANJERÍA
ÓSCAR GÓMARA ROMEO
Abogado de extranjería
La normativa de extranjería adolece de cualquier mecanismo jurídico que

permita la solución de conflictos de forma extrajudicial en el sentido en que se
prevé en otros sectores. No existe libre disposición de derechos para las par-
tes, desde el momento en que los derechos subjetivos inherentes a este campo
no son renunciables, ni transigibles; de tal manera que mecanismos de solu-
ción extrajudicial como la mediación, arbitraje o conciliación no pueden tener
cabida. Es decir, la propia normativa, como parte de derecho administrativo
público, se basa en el único sistema bipolar de solución de controversias:
En primera instancia, y en vía administrativa, el mecanismo de actuación
se regula en la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públi-
cas y del procedimiento Administrativo Común; en segunda instancia, la Ley
Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa contempla la recla-
mación Judicial contra resoluciones de la administración adoptadas en ésta
materia.
Pues bien, la primera observación que debemos hacer al respecto es que al
no existir un mecanismo intermedio de resolución de conflictos, ante resolu-
ciones de la administración contra los que no existe acuerdo por parte del ad-
ministrado y contra las que ya ha habido resolución negativa de recurso admi-
nistrativo previo, es necesario acudir a la vía de la jurisdicción contencioso
administrativa para el planteamiento del correspondiente recurso.
348 ÓSCAR GÓMARA ROMEO
En materia de extranjería, como en cualquier solución de conflictos en vía

contenciosa, el primer problema que debemos advertir es la ralentización del
proceso, de la que se derivan dos agravantes específicos:
• Con respecto al contenido del recurso contencioso administrativo,
huelga decir que el objeto que se discute y se pretende, es generalmente
de carácter humanitario o referente a derechos fundamentales; de ello
deriva que la lentitud del proceso, menoscaba el derecho del administra-
do ( baste poner como ejemplo, situaciones de denegación de reagrupa-
ción familiar del extranjero, cuya resolución puede llegar a tardar tres
años, o resolución de recursos que con la misma duración, están decidien-
do el derecho del extranjero a acceder al mercado de trabajo).
• Por otra parte y analizando el procedimiento judicial en sí, se debe
tener en cuenta que la ausencia de condena en costas y la representación
por parte de la Administración Pública en la Abogacía del Estado determi-
na, en la práctica, que la resolución de controversias no termine en prime-
ra instancia y se recurra para agotar todas las vías, (práctica habitual en
procedimientos de extranjería), sin que la adopción de medidas cautela-
res atenúe el problema de fondo que se pretende.
Analizando por tanto dichas circunstancias, podemos concluir que solo
en aquéllos casos en los que específicamente interese sentar jurisprudencia en
una práctica administrativa infundada, o bien se pretenda hacer valer dere-
chos del administrado que no puedan ser adquiridos en primera instancia, el
planteamiento de la vía de la jurisdicción contencioso administrativa pueda
tener sentido.
En la mayoría de los casos, los administrados optan por la reiteración de
su solicitud ante la administración, antes de acudir a una vía lenta y costosa
que tampoco ofrece garantías de solución.
Acorde con esta idea y en aras del referido tiempo de resolución en juzga-
dos también podemos considerar que la práctica política de regularizaciones
de trabajadores, haga confiar más al administrado en esperar que estas se su-
cedan, que plantear recursos judiciales.
Por este motivo, y en ausencia de soluciones extrajudiciales del conflicto,
conviene plantear el estudio de los mecanismos de actuación previos para in-
tentar llegar a una solución pronta y justa, sin acudir a la vía de jurisdicción
contencioso administrativa.
En primer lugar, es necesario que se proceda a informar detalladamente al
extranjero de la documentación necesaria para plantear cualquier procedi-
miento administrativo que vaya a iniciar; y esto es así porque tanto por desco-
nocimiento del procedimiento administrativo español como por desconoci-
miento en ocasiones del propio idioma, puede adolecer el expediente de una
Solución extrajudicial de conflictos en materia de extranjería 349
carencia inicial que, o bien retrasa la resolución del mismo (por necesidad se-
gún los arts. 71.1 y 76 de la Ley 30/92 de RJAPYPAC de comunicar por parte de
la administración actuante el consiguiente requerimiento por defecto docu-
mental ), o bien supone la inadmisión a trámite del mismo dejando abierta ya
la vía de recurso administrativo.
Sobre este particular, se puede afirmar que no existe una sistema de infor-
mación detallada sobre los procedimientos en materia de extranjería por parte
de la administración (tanto por el volumen de trabajo en este campo como por
la escasez de medios con los que se cuenta para su tratamiento), lo que supone
que el expediente inicial pueda adolecer de defecto de forma en primera ins-
tancia.
Con la aplicación de la Ley de Extranjería y su Reglamento de Ejecución, es
posible por parte del organismo de recepción de cualquier expediente proceder
a inadmitir la solicitud pretendida, si la misma carece de documentación consi-
derada imprescindible para la resolución del expediente, de lo que se deriva di-
rectamente la necesidad de una información detallada acerca de la documenta-
ción necesaria que debe ser aportada, con el fin de evitar dicha incidencia.
En este sentido, se puede afirmar que es necesario una mejora de los ser-
vicios de información de la administración pública que, de verse reforzados,
evitarían llegar a situaciones como la anteriormente descrita facilitando en
primera instancia el trabajo de admisión; en su defecto, siempre es aconseja-
ble en este sentido, y como medida de prevención, recibir atención especiali-
zada para llegar al fin pretendido. Este tipo de atención puede ser prestada
tanto en ONGs, como en asociaciones de inmigrantes o abogados.
Tras la presentación de la solicitud, es absolutamente necesario el segui-
miento de expediente.
En materia de extranjería, como en todos los procedimientos administra-
tivos, el plazo de resolución de la administración es de tres meses. Este plazo,
generalmente es incumplido por parte de la administración en casi todas las
ocasiones,(baste citar expedientes referidos a solicitudes iniciales de autoriza-
ciones de residencia y trabajo, donde el incumplimiento es generalizado).
Hay que tener en cuenta que así como en otra casuística en la que sea de
aplicación el derecho administrativo el retraso por parte de la administración
obra, por regla general, en interés favorable del administrado, en el supuesto
del administrado extranjero no es así. Solo en el supuesto de renovación tanto
de autorización de residencia como de autorización de residencia y trabajo, la
ausencia de resolución expresa por parte de la Administración en el plazo
máximo para resolver de tres meses, el silencio obra en interés del administra-
do; es decir, el silencio es positivo. Pero esta incidencia no sucede en solicitu-
des, tramitaciones y posterior resolución de expedientes iniciales.
En este sentido, el seguimiento del expediente es fundamental no sólo

para averiguar si la ausencia de resolución en plazo entra dentro del habitual
“retraso injustificado”, sino también para averiguar, si el mismo, adolece al-
gún defecto de forma o de contenido documental que retrasará la tramitación
al ser objeto de requerimiento posterior.
Actualmente puede realizarse el seguimiento de expediente mediante las
páginas web del Ministerio de Administraciones Públicas o Ministerio de Inte-
rior; sin embargo este seguimiento es insuficiente. En efecto, la información
facilitada solo se refiere a indicar si el expediente se encuentra en trámite, o
bien resuelto favorable o desfavorablemente, pero en ningún momento indi-
ca la causa de denegación o, con carácter previo, si el mismo ha sido objeto de
requerimiento ( teniendo en cuenta que de darse esta circunstancia se agiliza-
ría el proceso al tener conocimiento el interesado del documento requerido y
aportarlo con la debida antelación). Por este motivo siempre es preferible soli-
citar información detallada en el propio organismo administrativo que resuel-
ve el acto solicitado.
En este punto de tramitación, y en relación con los mecanismos de actua-
ción de carácter extrajudicial, es conveniente a mi juicio, y como medida de
carácter preventivo, establecer mecanismos de actuación que podemos resu-
mir en los siguientes:
— Intervención con carácter previo en instituciones, organismos, o ante
particulares (empresa), cuya intervención pueda favorecer el expediente. En
efecto, y para aclarar este concepto, puede afirmarse que en un expediente en
materia de extranjería, del carácter que sea, existen documentos cuya obten-
ción puede plantear una dificultad inicial; baste con poner el ejemplo de do-
cumentación que debe estar debidamente legalizada y, en su caso, traducida,
al tratarse de documentos que deben solicitarse al país del que es originario el
extranjero.
Pues bien, no siempre con una mera información de cómo obtener el do-
cumento se llega al resultado pretendido; son numerosas las ocasiones en las
que, por su dificultad intrínseca del procedimientos y las incidencias que de
ella derivan, hagan necesaria la intervención para su correcta legalización.
Otro ejemplo sería la intervención ante la empresa contratante en expe-
diente iniciales de autorización de trabajo y residencia a efectos de informa-
ción de los requisitos contractuales necesarios para plantear la petición.
— Intervención especializada en aquéllos expedientes que por su conteni-
do o dificultad puedan tener trabas en la correcta resolución del mismo; es ob-
vio que la intervención ante el organismo de tramitación, ni se pretende que
sea vinculante, ni será vinculante para el mismo, pero como medida de pre-
vención, podrá aclarar puntos de inflexión que pudieran perjudicar el expe-
diente, así como aportar o completar documentación que, a criterio de la ad-

ministración actuante, pudiera favorecer la resolución a efectos de adoptar
una solución justa.
— Intervención ante instituciones de apoyo para resolución de controver-
sias generadas por una reiterada práctica administrativa en la que pueden
verse menoscabados el derecho del administrado.
En este sentido, y sin ánimo de tener carácter reivindicativo, no está de
menos decir que existe un mecanismo de solución de conflictos en institucio-
nes como: el Defensor del Pueblo, Colegio de Abogados, Plataformas de Apo-
yo, ONG,s, etc, cuya denuncia del problema e intervención directa ante la ad-
ministración puede paliar el cambio de criterio administrativo para llegar a
una solución más favorable o más justa para el interesado, sin necesidad de
cambiar dicho criterio por sentencia judicial.
Tras el análisis anterior en cuanto a planteamiento de la solicitud y trami-
tación de expediente, es conveniente llegar al análisis de los recursos que se
pueden plantear en vía administrativa previos al planteamiento del recurso
contencioso administrativo.
Pues bien, conforme al contenido de los artículos 114 y 115 la Ley 30/1992
de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento Administrativo Común, dichos recursos son recurso de alza-
da, recurso de reposición y recurso extraordinario de revisión. Los recursos más utili-
zados en materia de extranjería son alzada y reposición, por lo que merecen
estudio aparte.
El recurso de alzada puede plantearse contra las resoluciones y autos conte-
nidos en el artículo 107 del citado cuerpo legal, siempre que no pongan fin a la
vía administrativa. El plazo para la interposición del mismo es de un mes des-
de la notificación de la correspondiente resolución, en el supuesto de actos ex-
presos y tres meses en el supuesto de acto presunto.
Así mismo, el plazo para dictar resolución será de tres meses, entendien-
do que, de no haber resolución expresa en dicho plazo, se entiende desestima-
do el recurso quedando expédita la vía contencioso administrativa.
El organismo competente para resolver será el inmediatamente superior
jerárquico.
El recurso de reposición tiene carácter potestativo y podrá interponerse con-
tra actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa.
El plazo para la interposición del mismo, es idéntico al recurso de alzada
con la diferencia del plazo de resolución por parte de la administración que
será de un mes conforme al artículo 117de la Ley 30/92.
El organismo competente para su resolución es el mismo que dictó el acto

en primera instancia.
Pues bien, la primera consideración que puede hacerse acerca del recurso
de alzada o reposición es dilucidar acerca de la conveniencia o inconveniencia
de su planteamiento.
Sobre este particular, se puede decir que el interés de la interposición del
mismo, lo puede determinar el propio contenido del acto administrativo que
se recurre; es decir, teniendo en cuenta que en el recurso de reposición el orga-
nismo que va a resolver el mismo es el que dictó el acto que recurre y que en el
recurso de alzada es el inmediatamente superior (aunque en la práctica, el or-
ganismo que denegó emite informe por solicitud del encargado de resolver),
podemos concluir que la revisión de la correspondiente resolución puede te-
ner el mismo contenido.
Por este motivo, es aconsejable el planteamiento solo en supuestos en los
que pueda desvirtuarse por completo la fundamentación que dio origen a la
denegación que se recurre.
De este modo, el planteamiento del recurso y su posterior resolución evi-
taría el alargamiento del proceso judicial; ahora bien, si por el contrario lo que
se pretende es un cambio de criterio interpretativo general por parte de la ad-
ministración ,una variación de práctica administrativa, o la consideración por
parte del administrado de ver lesionados su derecho, la interposición del re-
curso administrativo produce el efectos contrario: lo alarga innecesariamente
porque podemos adelantarnos, (con cierto conocimiento de la práctica admi-
nistrativa), al contenido de la resolución que podrá ser, obviamente, la misma
que en primera instancia.
No obstante, sí se puede afirmar que ambos recursos juegan como solu-
ción extrajudicial de conflictos en aquéllas ocasiones en las que mediante el
planteamiento de los mismos, se pueda desvirtuar la causa de denegación con
el consiguiente efecto de economía procesal: (denegaciones de pretensiones
por defecto documental, errores de forma,...).
Otras de las posibilidades previstas en la referida Ley son el recurso ex-
traordinario de revisión, la revocación del acto administrativo y la rectifica-
ción de errores.
Dichas posibilidades tienen un elemento identificativo común: la viabili-
dad de su planteamiento y de la consiguiente resolución, está en función de
existir error de parte de la administración, que en el supuesto de la rectifica-
ción de errores debe ser error material, de hecho, o aritmético y en el supuesto
del planteamiento de recurso extraordinario se refiere a errores de hecho.
El recurso extraordinario podrá interponerse también cuando aparezcan
documentos de valor esencial para la resolución del asunto, que evidencien el
error de la resolución recurrida, cuando se haya dictado resolución por docu-

mentos falsos, o insuficientes apareciendo después otros de valor esencial
para la adopción de una decisión justa, o cuando la resolución se hubiera dic-
tado como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia o maquinación
fraudulenta.
Pues bien, tanto en revisión como en rectificación y revocación de actos
administrativos, lo que podemos calificar como evidente, es que su plantea-
miento debe responder a un supuesto claro en cuanto al objeto; es decir si su
carácter tiene efecto extraordinario, su interposición no debe dejar lugar a
duda a su admisión y posterior resolución por parte del organismo ante el que
se interpone pues de lo contrario, pueden derivar en efecto contrario al que se
pretende: dejar caducar el plazo para emprender acciones judiciales sin que
hubiera obligación de resolver por parte de la administración, con el conse-
cuente perjuicio para el interesado.
Por dicho motivo, y salvo en casos de procedimiento de oficio por parte
de la administración, su planteamiento solo debe hacerse en supuestos de
identificación clara de la viabilidad de los mismos.
En conclusión, y una vez analizado lo anterior, podemos afirmar que,
ante la ausencia de soluciones como mediación, arbitraje o conciliación, mate-
ria de extranjería, solo cabe el planteamiento de soluciones alternativas para
asegurar el derecho del administrado, si no se recurre a la vía de la jurisdicción
contenciosa. Dichas soluciones serán:
Con carácter previo a la vía de recurso: la información detallada o especia-
lizada, el seguimiento de expediente, y la intervención en doble sentido: tanto
ante la administración actuante para asegurar la adopción de resoluciones
acordes al fin justo que se pretende, como ante instituciones de apoyo en el
supuesto de pretender vías de negociación en aras al cambio de práctica ad-
ministrativa inadecuada.
En vía de recurso: interposición de recurso de reposición o recurso de al-
zada según proceda, (en el supuesto de defectos de forma o de carencia docu-
mental cuya aportación a expediente desvirtúe la resolución denegatoria en
primera instancia), o planteamiento de solicitud de revocación, rectificación
de errores o recurso extraordinario de revisión (en el supuesto en que se evi-
dencie error e la solución adoptada).
LA IDONEIDAD DE LOS MÉTODOS
ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE
CONFLICTOS
ISABEL ARACELI HOYO SIERRA
Profesora Titular de Escuela
Sumario: I. Acerca de los conflictos .- II. Los métodos de resolución de conflictos.-

III. La solución de los conflictos.- IV. La alternatividad de los métodos de so-
lución de conflictos
Por idoneidad de un método o procedimiento de resolución de conflictos

nos referimos a la aptitud de dicho método o procedimiento para alcanzar
una meta, en este caso la resolución de conflictos.
Para juzgar la idoneidad de un procedimiento de resolución de conflictos,
obviamente hemos de atender a la naturaleza del conflicto que se pretende re-
solver y, hecho esto, definir qué es lo que entendemos por solución. Sólo así
estaremos en condiciones de comparar qué procedimiento resulta más ade-
cuado o idóneo para la consecución de dicha meta por cuanto podremos con-
cluir qué procedimiento, en el caso de que exista más de uno, resulta más idó-
neo, y por qué es preferible la solución así obtenida a la solución judicial.
Procederemos, pues, a analizar la idoneidad de los métodos alternativos
de resolución de conflictos comenzando por analizar las siguientes cuestio-
nes: qué es un conflicto, qué procedimientos cabe utilizar para resolverlos,
qué clase de solución cabe esperar de cada uno de ellos para, por último, abor-
dar la espinosa cuestión de su alternatividad, es decir la cuestión de la posibi-
356 ISABEL ARACELI HOYO SIERRA
lidad de convertirlo en un método extrajudicial capaz de aportar soluciones a

conflictos conforme a Derecho.
I. ACERCA DE LOS CONFLICTOS
El significado genuino del término conflicto no es el de combate, sino el

de “lo más recio de un combate” o también, el de “punto en el que el resultado
de la pelea aparece como incierto”. Con el tiempo, el efecto se confundió con
la causa, empleándose el término conflicto como sinónimo del de combate, en
tanto en sentido figurado sirvió para denominar la situación desgraciada de
quien se encuentra en un callejón sin salida.
En todo tiempo y lugar la vida social ha sido fuente de consensos, pero
también de disensos, de acuerdos y de desacuerdos, de confluencia y de pug-
na de intereses y, por tanto, de polémicas, disputas y luchas sumamente enco-
nadas, en ocasiones, por hacer prevalecer ideas, proyectos e intereses. Es por
ello que toda sociedad elabora sistemas de regulación de la convivencia que
impidan que la competitividad social se transforme en conflictos dañinos para
la colectividad y, para quienes los entablan.
Uno de estos sistemas es el Derecho que regula los cauces por los que
pueden adquirirse los bienes, y el trato que una persona debe recibir por parte
de otras. La existencia de esta regulación es la que, dadas las circunstancias,
permite someter el conflicto a un poder jurisdiccional que proporciona una
resolución al conflicto conforme a Derecho.
Aclaración que hacemos, por cuanto los conflictos que nos van a ocupar
no son otros que aquellos que pudiendo ser resueltos por vía judicial, método
o procedimiento al que hace referencia el adjetivo de “alternativos” del título
de esta comunicación, pueden sujetarse a procedimientos o métodos diver-
sos.
La Psicología Social define el conflicto –toda clase de conflictos– como la
percepción de incompatibilidad entre el objetivo que una de las partes del
conflicto pretende y el objetivo de la otra parte de tal modo que cada una de
ellas mantiene la idea de que la pretensión de la otra parte le resulta nociva.
Para que exista un conflicto no es precisa la existencia de una relación previa
entre las partes, bastando el vínculo que se establece entre ellas cuando una
de ellas percibe las pretensiones de la otra como perjudicial para sus intereses.
Aunque, por supuesto, los conflictos también son muy frecuentes entre perso-
nas que mantienen diversos tipos de relaciones y, por tanto, se da entre ellas
una interdependencia. En ambos casos, la virulencia del conflicto va a depen-
der de la magnitud del interés que las partes consideran perjudicado.
La idoneidad de los métodos alternativos de solución de conflictos 357
Por extraño que parezca el conflicto va a enconarse más cuando el perjui-

cio es percibido como afectando al honor, a la imagen, a la posición y situación
social, que cuando afecta a bienes materiales, pese a que tal constatación no
podríamos hacerla consultando las estadísticas judiciales, ya que son escasas
las ocasiones en las que se acude a la vía judicial para dirimir este tipo de con-
flictos, por razones que no viene al caso contemplar en estos momentos.
La consideración de estas dos variables del conflicto: la del tipo de interés
que se juzga perjudicado, y la del grado de interdependencia mutua entre las
partes del conflicto, nos permite ya entrever que la solución del conflicto va a
variar, dado que, sin duda, resulta más sencilla la resolución de un conflicto
entre partes no interdependientes que entre partes interdependientes, y más
sencilla la resolución del conflicto cuando el asunto a dirimir concierne a bie-
nes materiales que cuando afecta a la autoestima de una o ambas partes, lo
que sin duda afecta a la idoneidad de la adopción de un tipo u otro de proce-
dimiento para la resolución de dicho conflicto.
II. LOS MÉTODOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
Todos los métodos de resolución de conflictos poseen una característica

común, la introducción de un tercero que actúa como mediador porque se in-
terpone entre las partes en conflicto. Si bien, la forma de hacerlo, y las funcio-
nes que tiene encomendadas son diversas, de ahí que no todos reciban el mis-
mo nombre.
Hay mediación cuando las dos partes en conflicto, personas, colectivos,
organizaciones o instituciones acuden a los tribunales para dirimir un conflic-
to. Al optar por la vía judicial demandan que el Tribunal dirima cual de los dos
litigantes tiene la razón conforme a Derecho. En este caso el tercero posee po-
der jurisdiccional o poder de decir qué es Derecho. Con la salvedad de los
asuntos penales consistentes en introducir al Estado en una doble función, ya
que en su vertiente jurisdiccional actuará como tercero y a la par sustituirá al
querellante o denunciante en el conflicto por lo que concierne a la aplicación
de la legislación penal de tal forma que el Estado se convierte a la par que en
tercero en parte del conflicto en representación del Estado a través respectiva-
mente del Juez o Magistrado y del Ministerio Fiscal.
El procedimiento judicial transforma el conflicto y, a la par, anula la posi-
bilidad de modular la solución que se le da, razón por la cual no resulta des-
acertado el refrán que refleja una maldición gitana: “juicios tengas y los ga-
nes”, maldición que refleja la insatisfacción que con frecuencia produce en las
partes del conflicto, dado que a la rigidez de la solución o resolución, ha de
añadirse la lentitud con la que se da, y la inadecuación del procedimiento en
ocasiones a la naturaleza real del conflicto. Dicho de otro modo, la solución se

ajusta a la legalidad, sin que la equidad pueda flexibilizarla.
Afortunadamente, el procedimiento judicial, no es el único que brinda el
sistema jurídico para ordenar nuestra vida de relación. Todo el mundo sabe que
la respuesta coercitiva intimida y causa incomunicación entre las partes, pero
antes de llegar a esta situación los operadores jurídicos suelen aconsejar y me-
diar para evitar que el conflicto termine en los tribunales. Así, los abogados en el
ejercicio de sus funciones, al analizar los elementos de prueba y razón que po-
see su cliente suelen intentar con el abogado de la otra parte una solución más
razonable, comportamiento éste que participa de los elementos de uno de los
procedimientos de solución de conflictos más empleados, la negociación.
En efecto, la negociación es un procedimiento de solución de conflictos, a
la par que un procedimiento de elaboración de todo tipo de negocios. Para ne-
gociar no siempre es preciso un tercero, pues las partes están facultadas para
celebrar los negocios que deseen, sí bien, cuando lo que se desea es llegar a un
acuerdo total o parcial que erradique o palie el conflicto, suelen requerir la
mediación de un tercero que les facilite el proceso de lograrlo dirimiendo las
diferencias o haciéndolas permanecer en un segundo plano.
La negociación es un procedimiento empleado profusamente por los co-
merciantes y por las personas con sentido común, pues de hecho requiere una
actitud simplemente pragmática en la que ponderando lo que se pierde por
hacer perdurar el conflicto se opta por ceder, y buscar la manera de que ceda
otra. El mediador en un negocio es llamado para facilitar que las partes vayan
pasando de la situación de conflicto que les impide ver la manera de no perju-
dicarse, a la situación de compromiso puntual o total.
Cuando se habla de procedimientos alternativos al judicial para resolver con-
flictos no se está pensando en potenciar el instrumento de la negociación ya que
este está bastante desarrollado sino en potenciar otro tipo de soluciones extrajudi-
ciales para los casos en los que, fracasada la negociación, sigue existiendo la nece-
sidad de tratar de resolver el conflicto por un procedimiento que proporcione
una solución más adecuada y ágil que la que cabría obtener por vía judicial.
En la negociación el acuerdo entre las partes deriva de las cesiones mu-
tuas y puede dar como resultado una solución del conflicto que ambas partes
consideran ventajosa, por más que siempre exige de ambas partes concesio-
nes respecto a la conducta inicial. Pero nunca hemos de olvidar que quien ne-
gocia lo hace porque desea mantener, e incluso entablar, relaciones, y que lo
cedido puede verse compensado por la conservación de ese vínculo.
Otro procedimiento de resolución de conflictos profusamente empleado es el
arbitraje. En el arbitraje el tercero actúa como un mediador que tiene la última pa-
labra. El tipo de solución que brinda resulta más satisfactorio porque se llega a él
aplicando la ley, pero también la equidad. Es decir, lejos de hacer ganar o perder la
pretensión de una parte, busca la solución equitativa atendiendo a las razones es-
grimidas por ambas partes. En el mundo de los negocios, y en el Derecho Interna-
cional, suele emplearse mucho este procedimiento al que las partes se sujetan vo-
luntariamente en prevención de un eventual conflicto con anterioridad a su
surgimiento. Y su inserción en la ley como procedimiento pre-judicial respeta su
carácter voluntario, habida cuenta de que se implanta para resolver conflictos que
versan sobre obligaciones extra-contractuales, o contractuales de carácter masivo.
Como vemos la solución puede ser más adecuada, más ajustada a los intereses de
las partes, pero, sin duda esta característica va a desaparecer cuando los arbitrajes
vayan creando precedentes sobre qué es lo equitativo en casos que se repiten, por
lo que la equidad puede llegar a convertirse en soluciones estándar para casos aná-
logos a las que se opta o no en función de la ganancia o pérdida que cabe obtener.
Cuando la figura del tercero llamado a ayudar a las partes a resolver el
conflicto debe limitarse exclusivamente a proporcionar información como ex-
perto y a crear la situación que facilite el acuerdo entre las partes, nos encon-
tramos ante un procedimiento de solución de conflictos que recibe el nombre
de conciliación, subrayando con ello el papel conciliador o concitador y apaci-
guador de quien actúa como mediador.
Por último, en la actualidad hablamos de mediación en sentido estricto
para denominar un método de apaciguamiento del conflicto y búsqueda co-
mún de una solución. La mediación así entendida se distingue de la concilia-
ción porque el mediador a lo que se dedica es a movilizar las barreras que im-
piden la comunicación entre las partes en conflicto, a ayudarles a disipar las
percepciones erróneas que ambos mantienen respecto a la idiosincrasia e in-
tenciones de la otra parte, y a propiciar, por tanto, un clima en el que ambas
partes valoren lo que de positivo pueden obtener restaurando la relación para
el cumplimiento de objetivos comunes.
Puesto que por mediación cabe entenderlo todo, para comprender mejor el
objetivo de la mediación en sentido estricto acudiremos a un ejemplo. Entre vic-
timizador y víctima de un delito penal, el problema sustantivo se dirime por vía
judicial. Por derecho, la víctima deberá recibir una reparación civil por el daño
que le han causado. Pero la solución penal no es suficiente, pues es de prever el
temor, y el rencor que la víctima puede albergar, y la escasa reparación moral
que puede reportar una indemnización. El daño, por tanto, no queda reparado.
En condiciones muy específicas cabe por tanto aplicar la mediación, pues esta
posee efectos beneficiosos para ambas partes. Decimos en condiciones muy es-
pecíficas pues es obvio que no todas las personas están preparadas para buscar
sanar las heridas hasta este punto, optando la mayoría por intentar olvidar, del
mismo modo que es obvio que no todos los delincuentes se arrepienten de su
delito. En estos casos la mediación, denominada mediación penal, más que
cumplir un papel alternativo desempeña un papel complementario a la solu-
ción obtenida por el procedimiento judicial, al servicio de la salud e integridad

moral de la víctima y del esfuerzo por rehabilitar al delincuente.
Otro ejemplo de utilidad del proceso de mediación esta vez como procedi-
miento alternativo al judicial para solventar conflicto lo tenemos en la mediación
familiar. En efecto, la vía judicial, o la mediación que realizan los abogados para
prevenirla, no resultan suficientes para evitar que el conflicto persista e incluso se
agrave, con serio menoscabo de relaciones que cumplen una función vital en el
desarrollo de los menores, y en el libre desarrollo de la personalidad de las partes
del conflicto. Separación significa desvinculación parcial del otro, divorcio debe
significar fin de una relación, pero también comienzo de una relación en la que se
reconoce la interdependencia que persiste por el hecho de haber contraído en el
pasado una relación conyugal y haber fundado una familia. Resulta esencial, por
tanto, para resolver adecuadamente el conflicto la resolución de todos sus aspec-
tos, pero también la instauración de una relación satisfactoria entre las partes para
hacer frente a eventuales cambios de las circunstancias de cada uno que eviten la
emergencia recurrente del conflicto, y que estas instrumentalicen los menores a
su cargo para obtener de los jueces su pretensión. O la mediación familiar, para
evitar el deterioro de las relaciones entre padres e hijos etc.
No es infrecuente la confusión entre todos estos procedimientos causada,
sin duda, porque suele prestarse más atención al resultado que se busca que a
la dinámica interna propia de cada uno de estos procedimientos. No resulta,
pues, extraño, observar como se confunde la conciliación con una mediación
cuando el tipo de acuerdo buscado es de naturaleza jurídica, o como se con-
funde la negociación asimismo con la mediación o la conciliación. En mi opi-
nión esta confusión resulta sumamente peligrosa, máxime cuando se busca
incorporar como métodos alternativos al judicial todos estos procedimientos,
por cuanto conduce a confundir el comportamiento debido del tercero en
cada situación, comportamiento para el que debe adiestrarse, ya que no cabe
alcanzar la meta con el procedimiento más idóneo sí quien debe socorrer en el
camino hacía ella desconoce realmente los mecanismos para alcanzarlo.
Llegados a este punto, ya estamos en condiciones de indagar sobre la idonei-
dad de un procedimiento atendiendo al resultado, por lo que procederemos a
analizar qué se entiende por solución de un conflicto apelando a los conocimien-
tos de la Conflictología en su vertiente de ciencia de resolución de conflictos.
III. LA SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS
El célebre conflictólogo Vinyamata1 considera que la humanidad aspira a

resolver sus conflictos sin tener que acudir forzosamente a la resignación, la
1.
Vinyamata. Conflictología. Teoría práctica en Resolución de Conflictos. Ariel Practicum.
Barcelona, 2001.
represión o la simple gestión del conflicto y, como prueba de que ello es así,
menciona el trabajo en la política, la justicia, la religión, el ejercito y la policía
con el auxilio de los métodos alternativos desarrollados y adaptados a estos
distintos contextos por la Ciencia de resolución de conflictos.
Pero la humanidad no es tan ingenua en sus aspiraciones como para ne-
gar la evidencia, hay conflictos que tan sólo cabe resolver reprimiendo la con-
ducta injusta.
Esto introduce una variable en los métodos de resolución de conflictos ex-
trajudiciales importante, ya que la vía judicial obliga a las partes a hacer aco-
pio de todas sus armas a la hora de transformar el conflicto, omitiendo aquello
que les es desfavorable, subrayando aquello que apunta a su favor.
Por tanto, en principio, los métodos alternativos van a resultar por defini-
ción idóneos para aquellos conflictos en los que la vía judicial supone un per-
juicio para ambas partes lo suficientemente grande como para suscitar el de-
seo de eludirla. Pero, a mi juicio, el perjuicio que se trata de evitar debe ser
equiparable o igualmente disuasorio para ambos, de lo contrario el método al-
ternativo se transforma en método sustitutivo de la vía judicial.
Un ejemplo de esto lo tenemos en las Juntas arbitrales de consumo. El
consumidor voluntariamente puede acceder a un procedimiento arbitral de
una manera muy simple, le basta con cumplimentar desde su propia casa una
reclamación vía internet, pero no se le advierte que al hacerlo está renuncian-
do a la vía judicial. Resulta francamente extraño. Los comerciantes emplean
profusamente en sus contratos la fórmula arbitral para dirimir sus diferencias,
pero en ningún caso resulta válido que se comprometan a renunciar a la vía
judicial y, sin embargo, la ley, al implantar un procedimiento extrajudicial de
resolución de conflictos obliga a renunciar al consumidor. En suma, la solu-
ción arbitral resulta inapelable, hecho sorprendente y, desde luego, reductor
de derechos.
Esta tendencia de la ley a transformar la naturaleza del procedimiento ex-
trajudicial no parece accidental como podemos constatar analizando el caso
de la conciliación en el ámbito laboral.
Las partes de un despido, empresario y trabajador, pueden negociar los
términos de éste, pero sí no lo hicieran, y el trabajador desea recibir la presta-
ción por desempleo tendrá forzosamente que acudir a un acto de conciliación.
La conciliación, por tanto, ha dejado de ser voluntaria para aquel que desee
cobrar la prestación por desempleo. Cierto que en este caso la vía judicial que-
da abierta, aunque la legislación sobre la materia disuade enormemente de su
empleo. A fin de cuentas la procedencia o improcedencia de un despido de
hecho afecta únicamente al monto de la indemnización que percibirá el traba-
jador. De modo que el acto de conciliación sirve para que empresarios y traba-
jadores regateen sobre el monto de una indemnización, la que presumible-

mente daría un juez si se acertara a probarle unos hechos. El respeto a la
legalidad por parte de unos u otros no parece importar. Al trabajador le intere-
sa que el despido sea improcedente, pero no tanto porque manche su honor
un despido por mal trabajador sino porque significa algún euro mas, y al em-
presario tanto le da pagar por encima de un despido improcedente, con tal de
que el juez no se entere de su costumbre de defraudar a la seguridad social en-
viando a sus trabajadores a solicitar bajas, realizando contratos temporales su-
cesivos, abusando de las ventajas fiscales que las políticas de protección por
razón de edad o sexo aconsejan. El resultado es francamente patético, pues si
se ha de responder sobre la idoneidad de este procedimiento extrajudicial
para resolver conflictos, habría que concluir que, no sólo no resuelve ningún
conflicto, sino que para colmo constituye un procedimiento en el que ambas
partes negocian a cuenta de sus ilegalidades. El trabajador resabiado chanta-
jea con mentir al juez sobre su despido, y consigue una indemnización que no
le correspondería, el buen trabajador, en cambio, puede irse a su casa con un
despido procedente, un shock emocional impresionante, aceptar los términos
del despido, y figurar en las listas de acoso laboral, por cuanto, como es sabi-
do, este crea una indefensión que le resta estado de ánimo para acudir, por tan
poca cosa, ante el juez.
IV. LA ALTERNATIVIDAD DE LOS MÉTODOS DE SOLUCIÓN DE

CONFLICTOS
Nuestras sociedades presentan una conflictividad mayor de la que pue-

den resolver los tribunales de justicia. Y, los tribunales de justicia no siempre
pueden abordar el tipo de conflictividad que en ella se plantea con justicia.
Estos hechos delatan el fracaso de nuestras sociedades para implantar la
democracia y el respeto a los derechos, y, por tanto, son signo de una crisis que
sólo cabe resolver revisando en profundidad la raíz de los conflictos.
Resulta innegable que la negociación evita el conflicto, que la conciliación
lo apacigua, y que la mediación puede servir para erradicarlo. Pero para que
ello suceda, resulta imprescindible que se encuentre la manera de implantar
en la sociedad estos procedimientos por vía de persuasión. De ningún modo
su imposición subrepticia, puede servir ni para aminorar la conflictividad, ni
para solucionarla.
La técnica legislativa siempre trata de imponer una conducta tratando de
disuadir de otra, lo que contraviene totalmente el espíritu de estos procedi-
mientos de solución de conflictos. Por tanto, una legislación que trate de pro-
moverlos incurrirá, como ya lo hemos visto, en fórmulas que produzcan un
aparente éxito. Sí no hay otra vía, será a la que se recurrirá, si es procedimiento

por el que debe pasarse, se pasará. Sin que por ello podamos decir que los pro-
cedimientos sirvan para aminorar la conflictividad. Consultase el retraso de
las Juntas arbitrales, júzguese, una vez más, los efectos perniciosos para la efi-
cacia del Derecho de la existencia de una conciliación laboral. Nadie duda que
estos procedimientos en más de una ocasión resuelvan un conflicto, aunque
lo natural, lo razonable, lo juicioso sería analizar qué procedimientos evitan la
emergencia de los conflictos. Y, sobre todo, en qué medida la existencia de los
diversos procedimientos coadyuva al respeto a la ley.
Imaginemos por un momento que la Seguridad Social entiende que debe
servir a los ciudadanos de una manera más ágil, y que, por tanto, habida cuenta
de sus bondades, considera de interés para el paciente proporcionarle un méto-
do alternativo al de la lista de espera, por tanto, opta por enviar a un herbolario,
o a acupuntura, a todos aquellos pacientes que presentan una determinada sin-
tomatología. Sin duda la estadística de mortandad se incrementaría.
Pues algo similar puede suceder, me parece a mí, con la incorporación de
métodos extrajudiciales considerados como alternativos a la vía judicial. Mo-
dalidad, represión y gestión de conflictos, por sustracción de los mismos a la
estadística judicial.
Jamás un método ha podido nunca suplir a una buena teoría, es decir, a
una correcta ordenación de las cosas. Analicemos primero qué causa los pro-
blemas y tratemos de evitarlos, sólo después, procede idear el modo de resol-
ver pronta, y justamente los que no hemos generado.
Quizá estamos echando de menos una justicia capaz de equidad. Quizá
sea el momento de descubrir que el positivismo jurídico ha fracasado en su in-
tento de proporcionarnos la felicidad.
Llegados a este punto pueden ustedes pedirme explicaciones. ¿No son
excelentes los métodos extrajudiciales para solucionar conflictos? La respues-
ta es evidente, de la naturaleza del conflicto, de la aplicación al mismo del pro-
cedimiento idóneo, se desprenden soluciones mucho más adecuadas y satis-
factorias para las partes que las que cabría obtener por vía judicial. Pero,
pierden su idoneidad para resolver conflicto cuando en los mismos se intro-
ducen elementos que lo perturban, y qué duda cabe que nadie está dispuesto
a jugar una partida tras haber mostrado las cartas al contrincante, por más que
la Directiva que aquí nos ocupa, jamás cierre la vía judicial y además nos infor-
me que no deben las partes darse por enteradas de las cartas del contrario, fór-
mula análoga a la de que el Jurado debe dar por no oído, lo que sin embargo
oyó.
Honestamente considero que la implantación de métodos de resolución
de conflictos no contenciosos resultaría sumamente útil en nuestras socieda-
des, pero que no conviene duplicar el esfuerzo creando una vía prejudicial. A
no ser que aceptemos que con ello estamos creando nuevos procedimientos
de solucionar conflictos dándolos por resueltos sea cuales sean los efectos que
estas pseudosoluciones tengan sobre nuestra cultura jurídica, cuyo deterioro
es sin duda causa de la conflictividad que tratamos de paliar.

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