VICTOR MIREN GUILLN

PROBLEMAS ACTUALES DE DERECHO PROCESAL

LA DEFENSA LA UNIFICACIN LA COMPLEJIDAD

II;NlvF.RSIDAD Nr.1011dA1.

1W hl 1 11.13

PROBLEMAS ACTUALES DE DERECHO PROCESAL

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURIDICAS Serie G. ESTUDIOS DOCTRINALES, nm. 130

VCTOR FAIRN GUILLN Profesor Emrito de Derecho Procesal de la Universidad

Autnoma de Madrid Miembro de la Asociacin Internacional de Derecho Procesal Vicepresidente 19 Hon. del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Doctor Honoris Causa por la Universidad de Valencia

PROBLEMAS ACTUALES DE DERECHO PROCESAL

LA DEFENSA LA UNIFICACIN LA COMPLEJIDAD

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

Mxim 1992

Primera edicin: 1992

DR @ 1992, Universidad Nacional Autnoma de Mxico

Ciudad Universitaria, 04510, Mxico,

D. F.

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURIDICAS

Impreso y

hecho en Mxico

ISBN 968-36-2245-3

SIGLAS CCom. CCiv. CP CPP Est.M.F. FGE. LBPL. LPL. LEC. LECRIM. LOTC. LOPJ. NssDI. RB. Riv. Dir. Proc. TC. TEDH. TS. Cdigo de Comercio. Cdigo Civil. Cdigo Penal. Code de Procdure Pnale o Codice di Procedura Penale. Estatuto del Ministerio Fiscal (30 diciembre 1981). Fiscal General del Estado. Ley de Bases de Procedimiento Laboral (12 abril 1989). Ley de Procedimiento Laboral. Ley de Enjuiciamiento Civil. Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. Ley Orgnica del Poder Judicial. Novissimo Digesto Italiano. Rtteg'nsbalk. Rivista di Diritto Processuale. Tribunal Constitucional. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Tribunal Supremo.

INDICE

Primera parte: "Autodefensa, heterodefensa, autocomposicin, pacto, contrato, proceso" I. La norma, su violacin y su defensa. Medios para ello II. La "autodefensa de la norma: la sancin" . . . III. Instituciones extraprocesales defensoras de las normas sin sancin IV. Medios extraproces ales de actuar sanciones: autode. fensa, autocomposicin . . Segunda parte: Hacia la unificacin de las leyes procesales . . I. Hitos preparatorios de una ley procesal general. . II. El Cdigo procesal unitario de Suecia . III. El ter de la doctrina general IV. La tendencia unificadora en Espaa . . V. La proyectada oficialmente ley de bases procesal general

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VI. Plan de mi "doctrina general del derecho procesal" 124

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Tercera parte: Notas sobre la "complejidad" procesal . I. El proceso complejo . .

. 129 130

II. Elementos de la crisis que sufre la administracin de la justicia en Espaa. La Reforma procesal de 1988 133 III. Algunas muestras de "procesos complejos". Historia y presente 137 IV. La participacin de sociedades para la persecucin de los delitos 150 V. Los procesos destruidos durante la Guerra civil espaola (1936-1939) y otras catstrofes . 151

VI. La influencia de la intervencin de abogados en la 154 complejidad de los procesos VII. Los honorarios de los abogados y la complejidad 154 VIII. Los "testigos-peritos" y la complejidad procesal 155 IX. Los "descubrimientos" de las partes (discovery) y la complejidad 156 157 X. Otros problemas y la complejidad XI. Proceso "complejo" y proceso "escandaloso" . 157 XII. La congestin de los tribunales y la complejidad 158 XIII. El establecimiento de tribunales especiales como remedio de la "complejidad procesal" . . . . . 159 XIV. Las potestades instructorias de los jueces y la complejidad . . . . .... . . . . 159

XV. La acumulacin de los procesos y la complejidad 161 XVI. La colaboracin entre jueces y abogados como remedio de la "complejidad procesal" . . . . . 161 XVII. Funciones del proceso: Resolucin de conflictos o modificacin de conductas? Las acciones de jactancia, como preventivas ..... . . . 162

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XVIII. Otros medios (arbitrajes, private courts y otros) . 163 XIX. La introduccin de la tecnologa en los tribunales . 163 XX. La divisin de funciones en los bufetes colectivos de abogados 164 XXI. La fungibilidad o infungibilidad del abogado (procesos escritos o procesos orales) 165 XXII. La defensa de los intereses difusos y la complejidad 166

editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir en los Talleres de IMPRESOS CITVEZ, S. A. DE C. V., el da 20 de enero de 1992. La edicin consta de 1000 ejemplares.

Problemas actuales de derecho procesal,

PRIMERA PARTE "AUTODEFENSA, HETERODEFENSA, AUTOCOMPOSICIN, PACTO, CONTRATO, PROCESO" (Esencias y formas de "la defensa")
La norma, su violacin y su defensa. Medios para ello. II. La "autodefensa de la norma": La sancin. 1. Idea, funcin de la sancin. 2. Sancin y coercin. 3. El doble grado de las normas y la sancin. 4. Caracteres de la sancin jurdica. La institucionalizacin. 5. El processus de institucionalizacin de la norma. 6. Las "normas sin sancin". 7. Los problemas de las "normas en el vrtice". III. Instituciones extra procesales defensoras de las normas sin sancin. 1. Los tribunales. El artculo 29 del Cdigo penal. 2. El Ministerio Fiscal. 3. El Ombudsman 4. La costumbre contra ley. IV. Medios extraprocesales de actuar san-. ciones: autodefensa, autocom posicin. 1. La conciliacin extraprocesal. 2. Autodefensa, la autocomposicin en el derecho laboral: la huelga. 3. El contrato y el proceso: autodefensa, autocomposicin. 4. Autodefensa y heterodefensa en juicio. 5. El pacto, base del proceso: la litis contestatio romana. Su influencia actual en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. 6. El retorno al pacto en lo procesal (interno). La "civilizacin" del proceso penal. La negociacin del Ministerio Pblico y del imputado sobre al pena en Estados Unidos; el plea bargaining. Su penetracin en la LECRIM espaola. 7. Las conformidades del acusado de los artculos 655 y 681 y ss. de la LECRIM. 8. El desistimiento de la querella. 9. El perdn judicial. 10. Las remisiones totales de pena del artculo 57 bis, b) del Cdigo penal. 11. El desistimiento de la demanda civil. 12. El allanamiento en lo civil. 13. La transaccin. 14. De nuevo sobre la conciliacin. 15. Alusin al arbitraje.
SUMARIO: 1.

L LA NORMA, SU VIOLACIN Y SU DEFENSA. MEDIOS PARA ELLO La idea de "defensa" jurdica o fctica referida a derechos, arranca de ser "una reaccin frente a las pretensiones de otros sobre un bien

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discutido".1 De la que se supone inicial reaccin directa y an posiblemente brutal, a la "jefatura del grupo" que resuelve; ya en este estadio de heterodefensa, el audiatur et altera pars, con esa intervencin de un tercero, abre al arbitraje; y el sistema arbitral se transforma en nuestro proceso.2 II. LA AUTODEFENSA DE LA NORMA: LA SANCIN La "norma", si ha de ser tal, predica continuidad en su aplicacin. Esto es, que se produzca una reaccin contra las vulneraciones de que pueda ser objeto, contra su inobservancia. Y el campo de lo jurdico, por su complicacin (que puede devenir complejidad) produce casi ordinarias vulneraciones de sus normas; no se trata de hiptesis sino de hechos. Y por lo tanto, es necesario aprestar medios, expedientes que refuercen la norma y pongan remedio a los efectos de su inobservancia.4 Y ah est la sancin.
1. Idea, funcin de la sancin

El concepto de "sancin" en s, ha dado lugar a una abundante literatura procesal, y su pluralidad, a debates que no han terminado.5 Mas si acudimos a su funcin, se aclara el panorama. Pensemos en que, si se desea que un ordenamiento jurdico subsista, sea efectivo, debemos defenderlo. Y para comenzar, que las normas que cree1 Cfr. De Blasi, "Difesa (in generale)", en Enciclopedia del Diritto, Giuffr, 1958, pp. 530 y SS. 2 Cfr. Fairn-Guilln, Doctrina general del derecho procesal", Barcelona, Libr. Bosch, 1990, I, I, 1 y ss., pp. 19 y SS. 3 Cfr. mi trabajo Ensayo sobre procesos complejos, Madrid, Tecnos, 1991. 4 Cfr. Bobbio, "Sanzione", en Novissimo Digesto Italiano, Turn, UTET, pp. 530 y SS.; arg. en "Comandi e consigli", Rivista Trimestrale di Diritto e Procedure Civile (XV), 1961, pp. 360 y SS. 5 Me refiero a la polmica entre Allorio, en L'Ordinamento giuridico nel prisma del accertamento giudiziale", Miln, 1957, pp. 24 y ss., y Carnelutti, "Il valore della sanzione del diritto", en Rivista di Diritto Processuale, 1955, I, pp. 237 y ss,, Benvenuti, "Sul concetto di Sanzione" en Jus, Miln, 1955, pp. 233 y ss., y Mandrioli, "Appunti sulla sanzione e sua attuazione giurisdizionale", en hm cit., 1956, pp. 86 y ss.; de nuevo Allorio, en `Osservazioni critiche sulla sanzione", en Rivista di Diritto Civile, 1956, II, pp. 901 y ss., y en L'Ordinamento, I, pp. 135 Y ss. No era ajeno a la polmica el punto de vista estructural de la sancin, sin valor para Allorio (Bobbio, "Sanzione", 53, nota 1.

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mos, puedan y excseseme este uso de la expresin "autodefenderse". De una manera, con "funcin" preventiva de la infraccin de la norma, sea con la "represiva", sea de tipo "premiar y aqu ya comienza a aludirse al derecho penal sea "penal"; sea por una influencia de su intimidacin, de desalentar al infractor, sea de animarlo a acudir a ella; sea de manera positiva(exigiendo un "actuar") sea de manera negativa (exigiendo un "omitir"), la sancin garantiza la norma.
2. Sancin y coercin

La sancin, se ha equiparado a la "coercin", a la fuerza. No hay tal. El cumplimiento de la sancin jurdica consiste en el que el cumplimiento, la aplicacin de la norma est garantizada (por la amenaza del uso de la fuerza, de la coercin) a travs de los llamados "medios de ejecucin forzosa o coactiva" que tan abundante son en el dominio del proceso, brazo ejecutor, o de la administracin, si a ella se encomienda tal funcin.
3. El doble grado de las normas y la sancin

Para esclarecer este problema de las relaciones entre "sancin" y "norma jurdica", Bobbio, clasifica las normas en general, en pertenecientes a dos grados: En el primer grado, se hallan las normas que regulan la conducta nuestra, de los hombres. En el segundo, las maneras, los "expedientes" para la proteccin de las normas del primero. Y aqu se hallan las sanciones.' 4. Caracteres de la sancin jurdica. La institucionalizacin Hllanse como caractersticas de la sancin jurdica (ya que las hay morales, econmicas, polticas, etctera) las de no ser, cual otras, difusa, informa1,7 espontnea, embarullada, sino al contrario, ser formal, organizada, institucionalizada y sistematizada.
6 Cfr. Bobbio, "Sanzione", 15, 538; arg. en "Diritto e Forza" en "Studi per una Teoria Generale del Diritto, Turn, Giappichelli, 1970, pp. 131 y ss. 7 Cfr. Bobbio, arg. "Comandi e consigli", cit.: "Sanzione", 15, 538.

Recordemos que hubo una doctrina la del "juicio sumario indeterminado", protagonizada por Carpzovius el terrible autor y defensor de un sistema inquisitivo en el Imperio Germnico, siglo XVII, que aspiraba a crear prcticamente, "uno

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5. El processus de institucionalizacin

Y es en el ter, en el processus de institucionalizacin de la sancin, en donde sin perdernos en los recovecos de las discusiones sobre la misma segn el mismo Bobbio-8 hallaremos ya perspectivas, incluso casi concretas, sobre diversas parcelas del campo del derecho. As: a) Se tratara de una especificacin de los comportamientos externos actuaciones positivas, negativas contra la norma que requieren esa respuesta de la "norma" (ya veremos en donde est), o sea, de lo que estamos transformando en sancin. Se tratara aqu: de un remedio esta es la expresin de Bobino-9 de la inconsistencia de la "sancin difusa". Seran los primeros pasos en la creacin de las normas, una por una o en conjunto. b) La determinacin o fijacin de la medida en que va a consistir esa respuesta defensiva de la norma. Se tratara fundamentalmente, si tal "respuesta" defensiva, va a ser positiva, negativa, personal, real, mixta; de extensin o repercusin territorial grande o pequea; de su intensidad. Se tratara aqu, de un remedio (sigo utilizando la expresin de Bobbio aunque la ejemplificacin es ma), a la indeterminacin ("inexistente" se podra mejor decir) de la medida sancionatoria. A su tipo, de imponer un hacer o un abstenerse; de la manera de conminar a hacer o no hacer (intimacin, conminacin, obligacin inmediata; con la coercin o su amenaza ms o menos cerca; se tratara tambin de evitar una posible desproporcin entre el delito y
proceso sin procedimiento", La va era la de sustituir los substantialia processus positivi los trmites de derecho positivo, los que conformaban el procedimiento por los "substantialia processus naturalia, a jure naturali seu divino inducta". (Carpzovius, Jurisprudentia forensis, 1660). El resultado fue un terrible "monstruo" que se expuso en las universidades alemanas, produciendo un retraso de ms de un siglo en el avance de la tcnica procesal (Cfr. Briegleb, Einleitung in die Theorie des Summarischen Processe, ed. Tauchnitz, Leipzig, 1859, esp. pp. 36 y ss. passim; mi libro El juicio ordinario y los plenarios rpidos, Barcelona, Bosch, 1954, I parte, passim; "El Consulado de Valencia: su proceso de arbitraje: sus posibilidades", en mis Estudios de derecho procesal civil, penal y constitucional, Madrid, Edersa, I, 1982, pp. 193 y ss., y esp. pp. 219 y ss.) Esto es: la "forma" debe significar "garanta". Y el "aformalismo" es falta de garantas incompatibles con la idea del "proceso". 9 Bobbio, discretamente, se elimin del terreno de la importante controversia entre autores italianos cit., centrando su atencin en el problema de la funcin de la sancin y no en el de su concepto. Y para este punto, cfr. "Sanzione", 15, p. 539.

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la pena; o a una actuacin reducida a un mnimo espacio de terreno, o al contrario, extendida sobre las fronteras del Estado). c) La designacin de la persona o personas a la o a las que se atribuye la funcin de resolver si aquella actividad o inactividad fuera de la norma y contra ella, precisa de una "respuesta" esto es, de una sancin y en qu medida. Se tratara aqu de la imparcialidad de las personas que enjuiciasen y de los medios puestos a su disposicin para elaborar tales juicios (derecho orgnico de la judicatura y procesal). d) Y en su virtud se tratara de fijar la regla sobre cuya base debe desarrollarse el proceso de resolucin. Se tratara de un remedio contra la indeterminacin de las reglas aplicables al caso, a resolver sobre su incerteza. Incerteza de las reglas y de sus efectos. Con lo que aqu se tratara de la cosa juzgada o de los efectos constitutivos. Y meta final de este camino, de este proceso (ya sali el nombre correcto), es la de hacer la "respuesta" a la violacin de la norma cuando ms posible sea, constante, proporcionada, imparcial y cierta." Ahora, demos un paso ms hacia adelante. 6. Las "normas sin sancin" Los juristas en general, se han preocupado mucho, como ya se indic al principio, de las relaciones entre norma y sancin jurdica. Se estaban ya dirigiendo al problema de "las normas sin defensa", "de las normas sin sancin". Y ya he dicho que convena examinar la "sancin" por ver si era la primera autodefensa de la norma. La pregunta directa y comn la que ha conducido a tanta polmica se formula as: "La sancin, es el carcter diferencial especfico del derecho? Mas habida cuenta de la gran cantidad de tipos diversos de sancin extra y metajurdica incluso filosficas; morales, econmicas, puramente fsicas, polticas, etctera, a juicio de nuestro autor," la pregunta debe formularse as: "Es jurdica una norma no provista de aquella particular sancin que es caracterstica de un ordenamiento jurdico?", o mejor, "son
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u. cfr.

Cfr. Bobbio, "Sanzione", 15, p. 539.

Bobbio, "Sanzione", 16, pp. 539 y s.

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jurdicas tan slo las normas garantizadas por una sancin institucionalizada"? La doble manera de formular la pregunta, es de importancia primaria para la respuesta. Ya que las normas que no tienen sancin no son normas jurdicas. Y los que las aceptan como tales, las nombran como "normas incompletas". 7. Los problemas de las "normas en el vrtice" Pero la solucin, elegante y bastante convincente de Bobbio, se halla en su clasificacin de las normas en "de primer y segundo orden o grado".12 Las normas del primer grado las que rigen y ordenen la convivencia del hombre en comunidad social tienen sancin, que es un expediente, un medio de reforzar su observancia para hacerlas efectivas. Y las normas del segundo grado las que garantizan a las primeras en ellas, la sancin, a lo sumo, en el objeto de sus regulaciones." Y ascendiendo a las "normas en el vrtice que alguna vez llegamos a l, no tienen, no pueden tener sancin; resultara vacua, por falta de un vehculo humano y formal para imponerla. Y hemos llegado a las "normas sin defensa", a las "normas sin sancin" as llamadas. a) En el derecho internacional. Me parece que entre los internacionalistas y entre quienes no lo son, hace notoria la existencia de "normas sin sancin". En esta parcela del campo del derecho, se ven hermosas declaraciones, programas, planes: se lucha contra la guerra, contra las plagas, contra la ignorancia universal, etctera. Pero, estas normas, son efectivas, de tal manera que su vulneracin tenga una respuesta que las reponga en su observancia? El Estado que comete una agresin blica contra otro sufre de una sancin adecuada, proporcionada? Todos, desgraciadamente, sabemos que no. Que la ultima ratio re gis de la ONU son los llamados popularmente "casos azules", con un armamento simblico. Incapaces de rechazar a los ejrcitos o bandas victoriosos en la agresin ilegtima. Sanciones econmicas?
12 Bobbio, "Norme primarie, norme secondarie", en Studi per una Teoria Generale dil Diritto, Torino, Giappichelli, 1970, pp. 175 y SS. 23 Cfr. Bobbio, "Sanzione", 16, pp. 539 y ss.

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La historia de sus aplicaciones, por la Sociedad de Naciones y por la ONU, ha demostrado su inanidad. Morales? Si tenemos todos los Maquiavelos que queremos. . . b) En el derecho penal. Pero tambin hay normas sin sancin en otros dominios en los que, no siendo tan coricea la base de trabajo como en el derecho internacional, habra menos obstculo a la existencia de sanciones inadecuadas. Y a la inversa, hay normas que, expresamente, quitan la sancin al acto vulnerador en principio, y que consagran la autodefensa, no de la norma, sino del "individuo frente a la norma" lo que ser tambin estudiado: otra ptica de la defensa. As, frente a la norma, con autodefensa, con sancin que castiga el delito por ejemplo, contra la persona, aparece como excepcin la de "legtima defensa" (artculos 89, 49 C.P.). Esta norma, como se acaba de decir, tiene el objetivo de privar de sancin a los casos en que se violen otras normas penales, con exposicin a esa garanta, a esa "respuesta". Pero tambin puede interpretarse esta "exencin de sancin" como una sancin a su vez: la consistente en un "no actuar" de la norma general sancionatoria. Se impuso por ella el "no matar", por su excepcin se impone el no castigar al que mat en circunstancias de legtima defensa. Pero a mi entender, no hay duda, que la segunda norma, la que prev la exencin de la pena, en vista de la actividad que ubiese sido delictiva, constituye un caso de autodefensa. Y de autodefensa total, ya que la sancin de la norma sobre el resarcimiento sancin civil tambin queda afectada. Cosa anloga sucede en los casos de las eximentes de estado de necesidad (artculos 89-79) y obediencia debida (artculo 89-12). Mas en el del nmero 79 estado de necesidad la sancin civil se desva no se extingue, la autodefensa no la recoge y se dirige a "las personas en cuyo favor se haya precavido el mal" (artculo 20 21)." Cfr. infra.
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14 Como estudio bsico para la autocomposicin y la autodefensa, Cfr. el de Alcal-Zamora Castillo, Proceso, autocomposicin y autodefensa, 2a.. ed., Mxico, UNAM, passim. Gran desvelador de ideas y con abundante bibliografa, es obra a la que sigo fundamentalmente. Y tngasela como presente en todo este trabajo. En el terreno de lo penal, se recoge actualmente con gran profundidad la debida a la trascendencia del fenmeno el debate entre "autodefensa en juicio" y "heterodefensa en juicio, por abogado", Cfr., uno de sus ms brillantes expedientes de hoy en la obra colectiva dirigida por Grevi, problema dell'autodifesa nel processo penale, Bolonia, Zanichelli, 1982, passim.

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c) En el derecho civil. Recordamos los casos del enjambre de abejas (artculo 612 CCiv.) y de los "animales amansados" (idem); en el artculo 223 facultades de los padres, testamentarias, sobre la tutela de los hijos menores o incapacitados veo tambin una autotutela relativa, por razn de las personas y de las garantas que ofrece el testamento; y para eliminarla los jueces deben dictar una resolucin fundamentada (artculo 224). En derecho mercantil, el fenmeno de la echazn y no pocas de las facultades que se atribuyen al capitn del buque, tambin pueden constituir casos de autodefensa. Y ms abajo me referir al papel de la figura del contrato, como eminente actora de la composicin pacfica de conflictos. ch) En el derecho pblico. En el campo del derecho pblico, y adems del derecho internacional, en el que las potencias polticas y econmicas que dominan la escena mundial son ms potentes que el aparato jurdico de que se dota a la comunidad internacional, hay otros casos de autodefensa extremadamente sugestivos probablemente, por intervenir en ellos "el inters pblico", lo mismo que en los casos penales. As, debemos recordar toda la alusin a "las normas en el vrtice" que hace Bobbio, como desprovistas de sancin.15 Y es lgico. No hay quien lleve la cuestin al terreno extremo de la amenaza de coaccin o de coaccin misma ejecucin forzosa, si la persona o entidad que ha de ser conminada por el efecto sancionatorio se halla en plano jurdicamente y socialmente superior. A ese superior, habra que oponer otro; a ste, a su vez, otro. La acumulacin de tales garantas, ahogara toda posibilidad de vida y de prosperidad. La mtica leyenda de la Torre de Babel, se hara cierta con todas sus catstrofes. Es el fenmeno del hipergarantismo, una verdadera enfermedad (como lo es el victimismo). Pues bien, el derecho pblico en sus diversas ramas, con la imagen de la jerarquizacin de los hombres y de sus conductas y su distribucin de los poderes de mando, es terreno apto para que aparezca la autodefensa. As, las administraciones se autodefienden para examinar su propia actividad. Frente a los dems poderes del Esado y especialmente frente al Judicial, esto es una autodefensa. Y en muchas ocasiones, la Administracin crea rganos y mecanismos de vigi!ancia
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Cfr. Allorio, "Osservazioni critiche sulla sanzione", cit., pp. 3 y ss.

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interna, que asemejan a los tribunales de justicia, si bien les diferencia fundamentalmente de ellos la no independencia de sus miembros y el actuar por los administrativos mviles de oportunidad y no por los de justicia (que pueden no coincidir y no coinciden de hecho en muchas ocasiones). Los llamados "tribunales econmicoadministrativos" son entidades administrativas de autodefensa. La heterodefensa contra la administracin, se efecta ya por medio del proceso llamado en Espaa contencioso-administrativo. Y la Ley de procedimientos administrativos regula una especie de paraproceso. d) En el derecho parlamentario. Si estos fenmenos son muy conocidos, algo menos lo son los que ocurren en el campo del derecho parlamentario. En l, se estima que pueden existir normas de cspide, sin sancin. O habra que buscarla en otro campo. Los ordenamientos jurdicos de pases democrticos suelen regular normativas, "reglamentos de funcionamiento de sus rganos legislativos", en cuanto al processus, al procedimiento que deben seguir en la formacin de las leyes y aun para otros menesteres que se les encargan. Estos son los reglamentos de las cmaras legislativas. En Espaa, el Reglamento del Congreso de 5 de marzo de 1982, (si no totalmente, interpolo yo aqu) tiene carcter normativo, y est sujeto a la posibilidad del recurso de inconstitucionalidad del artculo 27,1 de la LOTC. Y efectivamente, en l hallamos normas "sancionadoras" claramente; los diputados pueden ser privados, "por acuerdo de Mesa", de alguno o de todos los derechos "parlamentarios" que el mismo Reglamento les concede o regula (artculos 6 al 9); la -sancin normal consiste adems, en la privacin temporal del derecho (y obligacin) de "asistir a una o dos sesiones" (artculo 100 Regl.) as como la de "expulsin inmediata" del diputado en el cual caso, y agotada la amenaza, la conminacin del presidente sin efecto, ste "adoptar las medidas pertinentes para hacer efectiva la expulsin" (artculo 104, 2 Regl.). Se trata de normas, "completas" (?) con la correspondiente sancin, y sta, especificada, "institucionalizada". Adems de ello, naturalmente, el diputado puede incurrir en responsabilidad penal (artculo 101,3 Regl.), aunque tiene notables especialidades de "aforacin procesal", privilegios,16 como otras perLos aforamientos, son exenciones de la jurisdiccin (art. 71, de la C.E. de 1978). El TC ha diferenciado muy claramente la "inviolabilidad" con respecto a la "inmunidad" (S. 189/1989, de 13 de noviembre).
16 Cfr., Ibidern.

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sonalidades polticas." Y civil, que no puede quedar borrada por la inviolabilidad." Pero no es este el tema que me ocupa aqu La actuacin autodefensiva de las Cmaras espaolas, es muy frecuente y de enorme importancia; por ejemplo, su intervencin en las concesiones y denegaciones de suplicatorios para procesar a sus miembros (artculo 750 y ss. LECRIM) 19 lo que hace surgir a la superficie un conflicto ms promovido por la desafortunada Novela de 28/12/88, de reforma procesal, de la que se dice ha suprimido el auto de procesamiento.2 Mas tampoco esta importantsima materia que puede dar lugar, mal administrada, a impunidad es la examinada aqu.
Se trata de "presupuestos procesales privilegiados". Cfr. sobre ellos, Sainz de Robles, "Los presupuestos procesales privilegiados", en Tapia Madrid, dic. 1989, pp. 4 y SS. 17 La "inmunidad" se extiende tambin al "procesamiento" sin permiso de la Cmara, art. 71, 2, C.E. Esto se recoge en todos los Estatutos de Autonoma, en los que, frente a cualquier desaparicin del auto de procesamiento garanta de la defensa quedan ms protegidos los cargos que el resto de los ciudadanos, para quienes se pretende que en el proceso por delitos no graves de la Ley de 28/12/88, "no hay auto de procesamiento". Cfr. esta toma de posiciones entre los profesores Gimen y Almagro, y el fiscal general del Estado, en contra el auto de procesamiento en tal ley y yo mismo, en favor; no est suprimido, y una tal garanta no se puede admitir que lo haya sido "tcitamente". Cfr. mi trabajo "Supresin o sustitucin del auto de procesamiento? Viejos problemas en nuevas leyes: la de 28/12/88", en Tapia, Manrid, mayo-junio 1989, pp. 57 y ss. Estas 'inmunidades" desigualdades ante la Ley en vez de disminuir, en Espaa se van incrementando. 18 Es el caso de las demandas civiles de proteccin del honor, etctera, de la Ley de 5 de mayo de 1982. Y constituira una mitificacin de los polticos el hacerles inviolables o inmunes a sus responsabilidades civiles, emanadas de cualquier fuente prevista en el ordenamiento espaol. Cfr. la Memoria del FGE para 1988 p. 193. (Memoria elevada al Gobierno Montano, 1989). 18 Recientemente se ha puesto de manifiesto el inconveniente de las dudas sobre la supresin del auto de procesamiento que sera por derogacin tcita, peligrossirna tratndose de una garanta del imputado, necesaria para abrir el juicio oral contra l contra un diputado electo. No opino sobre el caso, que an no ha terminado. Cfr. mi trabajo cit. en nota nm. 17 y bibl. all citada. 20 Lo afirman autores como los profesores Almagro y Gimeno. Y el FGE en su circular nm. 1/89, de 8 de marzo sobre el "Procedimiento abreviado introducido por la Ley Orgnica que no es orgnica para su parte procesal, cfr. la disp. adicional segunda de la citada ley de 28/12/88", en Memoria, publ. en 1989, esp. II, B), pp. 407 y ss. Estimo modestamente, que el FGE se cura slo del "privilegio de los aforados" de ser procesados por la Audiencia Provisional y de lo irrazonable de que el legislador derogase tal privilegio tcita y no expresamente. Pero queda el resto del pueblo espaol...
de S.M. presentada al inicio del Ao Judicial por el Fiscal General del Estado Excmo. seor D. Javier Moscoso del Prado y Muoz, Madrid, Grficas Arias

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S lo es, la de la intervencin decisoria del presidente de las Cmaras y en especial de la Baja con la adopcin de "resoluciones de carcter general" (artculo 32,2 Regl. Congreso) y de la extensin de tal potestad. El Reglamento sigue: "Corresponde al presidente cumplir y hacer cumplir el reglamento, interpretndolo en los casos de duda y suplindolo en los de omisin. Cuando en el ejercicio de esta funcin supletoria se propusiera dictar una resolucin de carcter general, deber mediar el parecer favorable de la Mesa y de la Junta de Portavoces" (artculo lt. cit.). Se ha discutido sobre "la naturaleza normativa o no de la resolucin de la Presidencia del Congreso". El TC en su S. de 20 de junio de 1988 (nmero 118/1988), la ha afirmado; no se trata de un "acto puramente interno de un rgano constitucional" inter corporis; 21 asimilable al Reglamento de la Cmara, y por lo tanto, impugnable por medio del recurso de inconstitucionalidad (S.TC cit.). Este caso est resuelto. La autodefensa del Parlamento a travs de las resoluciones (ya se ver cuales) de su presidente, no es de "normas incompletas"; hay posibilidad de que se imponga una sancin por una entidad, as, superior el mismo Tribunal Constitucional. Contina operando el sistema de "las normas hacia el vrtice", ms an no se ha tocado. Se hallar, para estos casos, en el Tribunal Constitucional. Ms hay que considerar que "el vrtice" de la pirmide normativa, se hallar en dicho alto organismo metajurisdiccional o en otro. "Ms arriba" de lo cual las normas carecern de sancin, ya que sa no podr ser puesta en prctica por nadie. Lo jurdico ha terminado.22 Y la figura, de pirmide, acabar en un crculo vicioso, ms
Y aun otros aforados los cargos polticos determinados en los estatutos de autonoma continan forzosamente amparados por los autos de procesamiento que todos los Estatutos fijan para ellos, ya que una ley ordinaria, como la de 28/12/88 ordinaria en lo procesal, disp. adic. segunda no puede derogar a 17 leyes orgnicas, como lo son los Estatutos de Autonoma. Lo que sufre, es el principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley procesal. Cfr. sobre estos puntos, mi trabajo "Supresin..." cit., pp. 61 y ss. Sobre estos autos de procesamiento, cfr. tambin la circular del FGE de 8/3/89 (nm. 1/1989) cit., /oc. cit., publ. cit., pp. 408 y ss. 21 Cfr. Thesauro, "Sulla natura giuridica dei regolamenti parlamentan", en Rassegna di Diritto Pubblico (XIV,2), 1959, pp. 193 y ss., cit. por Mohrhoff, en ND1, "Parlamento", 6, p. 428. 22 Mediante esta diligencia, Bobbio se inhibe de entrar en las controversias sobre la naturaleza de la sancin. Cfr. la controversia cit. entre Allorio de un lado, y Carnelutti, Benvenuti y Manfredi del otro.

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o menos elegantemente trazado, con matices para evitar "autosanciones" (por ejemplo, el artculo 57 de la LOPJ). Si el caso citado se ha resuelto por el TC cubriendo al presidente del Congreso al cual, de no haberlo hecho, hubiera podido o debido poder imponer una sancin: la nulidad declarada de su acto ya la hubiese llevado implcita, y el resto se habra de transferir al campo de la tica o de la politica, aparece ahora otro incidente parlamentario, de estilo diferente, ya que, en su caso no cabr recurso de inconstitucionalidad precluyeron los plazos y ningn legitimado lo hizo, pero s una cuestin de inconstitucionalidad. Y recurdese que ste fue el vehculo para que el TC, mediante su sentencia nmero 145/1988, de 12 de julio, arruinase la ley de 11/11/1980, de enjuiciamiento oral de delitos dolosos, menos graves y flagrantes, de cuyos defectos la doctrina haba advertido pblica y reiteradamente." Se trataba el da 19 de diciembre de 1988 de posibles irregularidades as las debo tratar, segn mi modesto entender y meditacin que se produjeron en la tramitacin de lo que sera la Ley de reforma procesal de 28/12/1988. Se haba llegado, tras las necesarias votaciones en el Pleno del Congreso, a la votacin "final sobre el conjunto del proyecto", para una ley con parte orgnica y en parte, de "carcter de ley ordinaria" (disp. adic., segunda de la cit. Ley de 28/12/88) en lo procedimental; votacin para obtener "mayora absoluta" necesaria (artculo 81, 2 CE). El diputado seor Calero Rodrguez, protest al presidente en ejercicio, seor Torres Boursault, por las irregularidades que se advertan "dados los manifestos defectos del sistema de votacin, en cuanto se aprecia que se vota en escaos que en este momento estn vacos; es una simple comparacin. Por ejemplo, los escaos que estn situados entre las columnas votan cuatro, cuando solamente hay tres diputados" (Diario de sesiones nm. 156, de 19 de diciembre de 1988, p. 9419, col. 11), y solicit, a tenor del artculo 82 del reglamento y sobre la base del 85 (por si hubiera otros grupos parlamentarios que lo apoyasen), que la votacin fuese pblica y por llamamiento. Accedi el presidente en funciones, seor Torres Boursault, y se celebr tal votacin (DS cit., pp. 9419, 21 col. a 9422, 21 col.). Y dijo el citado seor presidente en funciones: "existiendo discordancia
23 Cfr. por ejemplo, mi advertencia en mis Comentarios a la Ley orgnica del Poder Judicial, Madrid, EDERSA, 1986, pp. 95 y ss. y bibl. all citada,

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entre los diversos cmputos efectuados, la votacin se repetir en el curso de la prxima sesin plenaria, que tendr lugar el prximo da 13 de diciembre a las cuatro de la tarde". "Se levanta la sesin". "Fuertes rumores y protestas" (DS ct., p. 9422, col. 2a). (Parte de tales hechos la que dio la TV oficial la he visto y odo tantas veces cuantas pas tal secuencia). Y en el "Diario de Sesiones correspondiente a la del da 13 de diciembre de 1988, se puede leer, a seguida de "sumario", lo que a la letra se copia: Se abre la sesin a las cuatro y cinco minutos de la tarde. Como cuestin previa al orden del da, el seor vicepresidente (Torres Boursault) participa a la Cmara que la Junta de Portavoces, reunida el pasado 19 de diciembre en relacin con el Proyecto de Ley Orgnica por el que se crean los juzgados de lo penal, una vez odos los soportes de la cinta magnetofnica y verificadas las actas mecanogrficas de la votacin, acord que la Presidencia proclamase el siguiente resultado, aceptado por unanimidad, votos emitidos, 241, a favor, 173; en contra, 62; abstenciones, seis". En consecuencia, alcanzado el nmero de votos exigidos por el artculo 81,2 de la Constitucin, queda aprobado en votacin final y de conjunto el mencionado de 13 de diciembre de 1988, p. 9428, col. 11).

proyecto de ley, que continuar su tramitacin en la Cmara Alta conforme a lo dispuesto en el artculo 90 de la Constitucin (DS nm. 158,

La irregularidad, como se ve, alcanza a la votacin final y decisiva para la continuacin del ter de elaboracin de la ley. Con respecto a dichas votaciones, el artculo 78 del reglamento del Congreso dice que "Para adoptar acuerdos (sic) la Cmara y sus rganos debern estar reunidos reglamentariamente y con asistencia de la mayora de sus miembros". Y en este caso concreto vemos, a tenor del reglamento, que se trataba del Pleno de la Cmara; que "los diputados tomarn asiento en el saln de sesiones" (artculo 55,1). La votacin, comenz en el saln de sesiones, efectivamente, pero... se interrumpi por las irregularidades que el presidente observ, "discordancia entre los diversos cmputos efectuados" (DS de 19 diciembre, p. 9422, 21 col. cit.). Haba comenzado. No termin vlidamente. Luego "se interrumpi". El artculo 80 del reglamento, a este respecto dice: "Las votaciones no podrn interrumpirse por causa ninguna. Durante el de-

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sarrollo de la votacin, la Presidencia no conceder el uso de la palabra y ningn diputado podr entrar en el saln ni abandonarlo." El reglamento da soluciones asimismo al caso de que
si llegado el momento de la votacin o celebrada sta resultase que no existe el quorum a que se refiere el apartado anterior (la mayora de los miembros de la Cmara), se pospondr la votacin por el plazo mximo de dos horas. Si transcurrido este plazo tampoco pudiera celebrarse vlidamente aqulla, el asunto ser sometido a decisin del rgano correspondiente en la siguiente sesin. Pudiera haber sido esta dificultad falta de quorum la que impuls a la Presidencia a lo largo de toda la efemride. Mas no tengo datos dignos de credibilidad que obren en uno u otro sentido. El caso es que, esa "decisin", esa "votacin vlida" a la que el artculo 78,2 del reglamento alude, debera haberse celebrado "en la siguiente sesin", como muy correctamente dijo el presidente al terminar la votacin defectuosa e invalidada por l por serlo. Siguiente sesin "del Pleno", nico competente para votar las leyes. Mas en la "siguiente sesin" y fuera del orden del da, sin que se haya documentado en el acta de la sesin alguna de las precauciones de los artculos 67 y 68 del,reglamento--, no se celebra ninguna votacin del Proyecto de Ley, pese a que all se diga. La mencin textual "queda aprobado en votacin final y de conjunto el mencionado proyecto de ley", no sabemos en que votacin se apoya. S, hay un "recuento" ms en la reunin del presidente con los portavoces, los cuales "aceptan por unanimidad" que "la Presidencia proclame el resultado". El resultado de una serie de operaciones "de repaso de cuentas" de las votaciones, que no pueden ni convalidar siquiera a una votacin ya declarada por el presidente como viciada por "discordancias de cmputos"; votacin no celebrada por el Pleno, y ni siquiera en pblico, en el saln de sesiones, "reglamentariamente" (artculos 78, 80, arg. en el artculo 88, 55; 62 del Regl.). El artculo 32,2, reproducido supra "resolucin de carcter general (del presidente) con el parecer favorable de la Mesa y de la Junta de Portavoces" no da demasiada luz sobre el extremo que aqu interesa, ya que nos dice del "procedimiento", mas no del fondo; ni tampoco el 39,3, que nos dice del quorum de la citada Junta (en este caso, hubo "unanimidad", mas con una redaccin confusa en el comunicado del vicepresidente seor Torres en la sesin del

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da 13 de diciembre). Lo que s sabemos es que presidente y portavoces trabajaron ("odos los soportes y verificadas las actas") fuera de la sesin del Pleno. Y que llegaron a un "acuerdo" ledo el da 13 de diciembre. Y que en l consta que "queda aprobado en votacin final y de conjunto el mencionado proyecto de ley". Pues bien, yo no veo la votacin final del Pleno por ninguna parte. Slo veo la ltima de la sesin del da 19 de diciembre en la que segn el mismo presidente de la Cmara, "exista discordancia entre los diversos cmputos efectuados", a la vez que ordenaba la repeticin de tal votacin as pues, rrita en la prxima sesin. Podra darse que la convocatoria y acta de la sesin de la Junta de portavoces con el presidente, el mismo da 19 de diciembre, se hallen en algn otro punto de las colecciones de publicaciones del Congreso. En tal caso, consten aqu mis excusas.. Pero entiendo que, s, he seguido bien las Sesiones del Pleno en el Diario de sesiones, hay continuidad, incluso de diccin, entre las ltimas frases del presidente en la sesin del 19 de diciembre, y las primeras lectura del comunicado como "cuestin previa al orden del da" en la sesin del 13 de diciembre. Los hechos de que las diferentes publicaciones se produzcan con irregularidad y de que sus envos sean tambin irregulares, no facilita las cosas al lector del pueblo. Siempre so la reserva no soy temerario y reconozco un posible error de someter cuanto digo al parecer de mis lectores rogndoles me rectifiquen si lo hay, entiendo que de estar en lo cierto, no se trata de "formalismos" nimios alguno pensar que caigo en esa mana, y aun quizs de manera interesada aqu. La "forma" (de la cual se abusa desde siglos ha, y ello ha dado en llamarse formalismo, cuando debe denominarse "hiperformalismo") es una garanta. Todo proceso, es forma el procedimiento. No cabe un proceso sin procedimiento, aunque ello se ha intentado hacer en la historia con resultados lamentables." Y el iter de elaboracin de las leyes est rodeado de una serie de garantas cuyos principios se hallan en la Constitucin y su desarrollo en el reglamento, de garantas de que es la mayora de los representantes del pueblo la que est de acuerdo con el texto que se le somete. Y el voto de los diputados y senadores es indelegable (artculo 80,3 CE). La Junta de portavoces no puede suplir al Pleno.
24 Recuerdo de la doctrina del "juicio sumario indeterminado" cit. en nota nm. 7; mi libro "El juicio ordinario y los plenarios rpidos", parte I; "El Consulado", cit., parte I; Briegleb, op. cit., passim.

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Para este caso que debe ser confirmado en su caso, con falta de error por mi parte, naturalmente, si lo hubo, lo reconocer y para otros que se puedan producir nadie est exento de errar es muy til la doctrina sentada por el TS en su S. de 8 de julio de 1988, nm. 139/1988; esto es, tal resolucin, que debe encuadrarse pese a los errores de redaccin del comunicado ledo al Pleno en la sesin del 13 de diciembre en el artculo 32,2 del reglamento de la Cmara, hubiera sido susceptible de recurso de inconstitucionalidad. Ya no lo es, por preclusin de los plazos. Pero s cabra la cuestin de inconstitucionalidad. Y el problema lo merece. En otro lugar, he hecho una cita de Malmgrem: "... se ha estimado dice que si en el processus parlamentario se produce una falta de formalidades como mtodo de promulgacin (el resultado), no puede ser considerado como ley.25
25 Cfr. Malmgrem, Sveriges Grundlager, 71 ed., Fahlbeck & Sundberg, 1957, 1957, 54-55, citado por Bader Ginsburg-Bruzelius, Civil Procedure in Sweden (Columbia University School of Law. Projet on International Procedure" dir. por Hans Smit, ed. Martinus Nijhoff, La Haya, 1956, p. 131 nota nm. 34). Y este incidente parlamentario con motivo de la votacin final en el Congreso de la ley en tramitacin, de reforma procesal. Sesiones del Pleno del Congreso de 19 y 13 de diciembre de 1988. Diario de Sesiones nm. 156 (III Legislatura, 1988, pp. 9419 a 9422; y nm. 158, idem, pp. 9428 y 9433, cfr. infra.) Y mi trabajo "Accin del fiscal y accin popular. (El refuerzo de esta ltima", en Tapia, oct. 1989, pp. 68 y ss.). Supra, en el texto, se ha copiado la intervencin del seor vicepresidente en funciones de presidente, seor Torres Boursault al comienzo de la sesin del Pleno del Congreso del 13 de diciembre de 1988. Es tal y como consta en el acta taquigrfica, al parecer. En la p. 9433 del mismo D.S. (nm. 158 de 1988, p. 9433), obra la ref. intervencin en lo que debe ser el soporte de la cinta magnetofnica, que dice as: Se abre la sesin a la cuatro y cinco minutos de la tarde. El seor vicepresidente (Torres Boursault): Se abre la sesin. Como cuestin previa al orden del da, y en relacin con el proyecto de ley orgnica por el que se crean los Juzgados de lo Penal y se modifican diversos preceptos de las leyes orgnicas del Poder Judicial y de Enjuiciamiento Criminal, participo a la Cmara que la Junta de Portavoces reunida el pasado da 19 de diciembre, odos los soportes de la cinta magnetofnica y verificadas las actas taquigrficas de votacin, acord que la Presidencia proclamase el siguiente resultado aceptado por unanimidad: votos emitidos, 241; favorables, 173; contrarios 62; abstenciones, seis. En consecuencia, y con rectificacin de la decisin adoptada anteriormente al respecto, alcanzado el nmero de votos exigidos por el artculo 81.2 de la Constitucin, queda aprobado en votacin final y de conjunto el proyecto de ley orgnica por el que se crean los Juzgados de lo Penal y se modifican preceptos de las leyes orgnicas del Poder Judicial y de Enjuiciamiento Criminal, que continuar su tramitacin en la Alta Cmara conforme a lo dispuesto en el artculo 90 de la Constitucin". Hay escassimas variaciones con respecto al acta taquigrfica. Y sigue sin verse una ltima y vlida votacin por el Pleno.

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Aunque el TC es, naturalmente, muy severo para admitir tales cuestiones, sta, de existir, lo sera. Y recurdese lo ocurrido con la ley de 11/11/1980. Se dej que los juzgados espaoles la aplicasen durante ocho arios, sin hacer caso de las observaciones de la doctrina espaola que indicaban su carcter inquisitivo; y fue preciso que el TEDH juzgase dos casos Piersack, S. de 19 de octubre de 1982, y De Curber, 26 de octubre de 1984 y que sus restricciones llegasen a conocimientos de los dos jueces que formularon las cuestiones, para que el TC interviniera con una sentencia que forzosamente ope legis, artculo 40, LOTC, tan discutible en el terreno de la justicia dej sin tocar una probablemente largusima serie de casos ya juzgados, con condenados en virtud de normas que luego se declaran nulas. Y se evitara tambin, naturalmente, la molestia de que fuere una entidad jurisdiccional extranjera el TEDH u otro de los que sujetan a Espaa la que viniera a decir. . . que no hay ley, por defectos formales. Y es tal mi preocupacin por hallar una salida ms favorable a ese iter parlamentario que he comentado, que, con perjuicio de la sistemtica vuelvo sobre ello. Si no se me ha escapado alguna actuacin parlamentaria (ya las examin apenas llegaron a la 13AM las hojas o cuadernillos correspondientes del "Diario de Sesiones"), sigue resultando que la Junta de portavoces es incompetente para "acordar" que la Presidencia proclamase el siguiente resultado, "aceptado por unanimidad" (vase el comunicado al Pleno, de la sesin del 13 de diciembre, DS, nm. 158, p. 9428), ya que se trata del resultado de una votacin, necesariamente del Pleno, "que yo no encuentro". Salvo error u omisin, repito. Atraigamos ahora el resultado de esta excursin por el campo o parcela del derecho parlamentario espaol, a nuestro tema. Qu se deduce de ellos (han sido dos casos los examinados)? Que para ellos, las normas del Reglamento de la Cmara vexata quaestio no estn ayunas de sancin; que son "normativas"; que no les afecta el gravsimo problema del que tanto eco se han hecho los autores.26 No obstante lo cual, siguen siendo normas de aurodefensa, hasta la intervencin del Tribunal Constitucional. Lo cual nos lleva de nuevo al terreno de este fenmeno.
Y cuando la Ley "vuelve" del Senado al Congreso (artculo 81,2 CE), ni se trata del incidente en el D.S. 26 Recurdese lo dicho en la nota nm. 5, supra.

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Ya se ha visto, sobre la base de estos ejemplos, que la autodefensa, puede ser no total; sino procesalizada. Pero antes de entrar en este nuevo complejo problema, sigamos con las normas sin sancin. El pretender agotar aqu su relacin en el ordenamiento espaol, sera tarea agotadora y de mi parte incompleta, ya que surgen por todas partes; que, en ocasiones, basta un ligero olvido olvido y nada ms del legislador, para que aparezcan. e) Otra vez en el derecho penal y en el procesal: la declaracin del imputado. S, deberemos poner aqu otro importante ejemplo de "norma sin sancin", al menos, muy aparentemente. Recordemos que la LECRIM de 1882, introdujo definitivamente en Espaa el "sistema procesal penal mixto", integrado por una instruccin en la que aparecen an caracteres inquisitivos y un juicio oral, de tipo acusatorio. Entre las actuaciones del llamado "sumario" de preparacin del juicio oral que el sumario no puede sustituirlo, artculo 299, pese a las graves corruptelas que afligen a aqul, y que se hace necesario optar enrgicamente-27 se halla la del "procesamiento", acto que tiene como finalidades es un auto de inculpacin provisional de determinar si existen motivos para celebrar un juicio oral decisorio, sobre un determinado delito y contra un sujeto concreto; si hay fundamentos para "acusar" formalmente; de evitar un juicio oral depresivo e inmotivado contra una persona; de proscribir la posibilidad de que un ciudadano, desde la comisara de polica o incluso, desde su casa y con desconocimiento de la inculpacinque se le hace, sea sentado en el banquillo de acusado.'s Es una actuacin, que con uno u otro nombre y estructura, aparece en todos los ordenamientos jurdicos de pases civili. zados; y favorece a los sujetos pasivos, facilitando su defensa.
27 Cfr. por ejemplo, Serra Domnguez, en sus Estudios de derecho procesal, Barcelona, Ariel, 1969, p. 722; "Balance positivo de la Ley de enjuiciamiento civil", en Para un proceso civil eficaz, Bellaterra, Univ. Aut. de Barcelona, 1982 --ed. de Ramos Mndez, pp. 241 y SS. 28 Cfr. por ejemplo, Pastor Lpez, "El proceso penal especial de la Ley del automvil; examen crtico", en RDPr, 1966-II, pp. 108 y ss.; "El proceso de persecucin. Anlisis del concepto, naturaleza y especficas funciones de la instruccin criminal", Valencia, Seer. de Publ. de la Univ., 1979, pp. 118 y ss.; mis trabajos "Procesamiento, sobreseimiento, acusacin", en Temas del ordenamiento procesal, Madrid, Tecnos, 1969, II, pp. 1269 y ss.; "Algunas notas sobre modernizacin de la Ley de enjuiciamiento criminal", en RDPrIber., 1976, IV, esp. 8, pp. 791 y ss. y notas. Diversas opiniones sobre el procesamiento, en Pastor Lpez, op. cit. Y mi trabajo cit., "Supresin, etctera?", passim, y bibl. cit.

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Su clave, se halla en el artculo 384 LECRIM. Y una de sus consecuencias, es la de que el juez de instruccin haya de recibir al sujeto una declaracin formal (artculo 386 ss.). Hic latet lepus. La ley, con graves razones, y a fin de evitar cualquier reminiscencia de aparacin de la tortura como medio procesal de confirmar declaraciones, y en especial, como es lgico, las prestadas bajo juramento," lo suprimi, as: "No se exigir juramento a los procesados, exhortndoles (el juez) solamente a decir verdad y advirtindoles el juez de instruccin que deben responder de una manera precisa, clara y conforme a la verdad a las preguntas que les fueren hechas." La desaparicin del juramento que conllevaba una sancin gravsima de origen y tipo religioso, y ms tarde, el terrible corolario de la tortura acaba con sta. Mas aparece otra norma, sustitutiva: la del "deber de decir verdad, respondiendo de manera precisa, clara y conforme a la verdad a las preguntas que le fueren hechas". Cul es la sancin de este "deber"? Jurdicamente, ninguna. La ley deja que el imputado mienta. As de claro. Se consagra el derecho a no decir verdad, sobre la base del inters de salvacin del sujeto pasivo.') Y no es un descuido del legislador. Prepara al juez para encontrarse con un sujeto que le miente y trata de despistarlo. Y le dice al juez: "La confesin del procesado 31 no dispensar al juez de instruccin de practicar todas las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de la confesin y de la existencia del delito" (artculo 406 LECRIM).
29 Por su historia, el juramento est unido a lo religioso y sera intil intentar abstraerlo de tal origen. Por ello fracasan, a mi entender, los que "quieren crear" un moderno tipo de juramento procesal. Y en cuanto a la tortura como corolario del juramento procesal el nico realmente, el "decisorio" y para intentar evitar (?) la mentira la confesin, regina probatorum las citas se haran casi infinitas. Y para que se vea hasta donde se puede extender la influencia del juramento que sigue siendo una de las bases del sistema procesal penal anglosajn: en los artculos 655 y 680 y SS. de la LECRIM se acoge moderadamente, el plea guilty ingls. Pues bien, ste se basaba y basa en la fuerza de la confesin emitida por el imputado ante el tribunal y libre de toda tortura, naturalmente. Tal es la fuerza de esta declaracin, que hace intil el trial. Cfr. por ejemplo, Hampton, Criminal Procedure, 39 ed. Londres, Sweet & Maxwell, 1982, con citas de la casustica moderna, pp. 184 y ss. 30 Cfr. mi trabajo "La disponibilidad del derecho a la defensa en el sistema acusatorio espaol", en Temas cit., 1969, II esp., 6, pp. 1218 y ss. 31 Errores terminolgicos. No habiendo juramento, no hay "confesin". Y no solamente se interroga a los procesados.

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Es claro: el juez no puede en absoluto recurrir a la tortura en sus diversas formas, ni amenazar al interrogado (artculo 389,111), ni coaccionarlo (artculo 391,111), ni acudir al siniestro "tercer grado" o interrogatorio extenuador (artculo 393) bajo penas (ah si que hay sanciones, artculo 394). Al antiguo tormento, ha sustituido una suave admisin de "decir la verdad" sin efectos jurdicos desfavorables (s puede tenerlos en el final del proceso: el examen de la conducta procesal de la parte pasiva una carga, la del imputado, imperativo de su propio "inters de salvacin" puede influir sobre los jueces: sera una especie de "sancin indirecta"). El examen de la norma "derecho a mentir, sin sancin jurdica" y ahora se quiere dar rango constitucional indirectamente a ese derecho a mentir," ha de examinarse, no en cuanto a la norma aislada, sino, "segn se desva la teora del derecho, de la consideracin de las normas en particular, a su consideracin en el sistema" (Bobbio)." Y el sistema lo completamos, en particular, con las dos normas del artculo 406,1 (Omissis)... "Con este objeto, el juez instructor interrogar al procesado confeso ( no hay confesin!) para que explique todas las circunstancias del delito y cuanto pueda contribuir a comprobar su confesin, si fue autor o cmplice, y si conoce a algunas personas que fueren testigos o tuvieren conocimiento del hecho" (406,11). Si el inculpado seala testigos, el juez de instruccin, lgicamente, debe llamarlos e interrogarlos. Y si incurren en falsedades y stas se transfieren al juicio oral, pueden ser sujetos a proceso por el delito de falso testimonio (artculo 715 LECR1M y 326 y ss. CP).
32 Sobre ese "derecho a mentir", al que ahora, se quiere dar incluso rango constitucional si as fuese, ya veramos a donde iba a parar la Hacienda Pblica cfr. tambin Vzquez Sotelo, Presuncin de inocencia del imputado e ntima con-

Se puede admitir ese "derecho a mentir" de parte de un imputado basndolo en su "inters de salvacin". Pero si se le da carcter constitucional, el proceso en su totalidad, queda barrido y a merced de la delincuencia que nunca se podra demostrar. Y aun el propio "inters de salvacin" del imputado le impondra su renuncia a ese privilegiado derecho a mentir, s, como en Estados Unidos se permite la renuncia a los derechos constitucionales. La solucin, la ha adoptado probablemente influido por la doctrina citada el artculo 167 del Cdigo Procesal militar de 13/4/89. Adems, y sin salir del contexto de la LECRIM, su equilibrado artculo 118 quedara vacuo. 33 Cfr. Bobbio, "Sanzionc", a.f., 540.

viccin del tribunal, Barcelona, ed. Bosch, 1984, esp., pp. 419 y ss.

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Pero tal transferencia, deja asentada la inexistencia de sancin de garanta del "no decir la verdad". [Se dice que ese "deber de decir verdad" y esas "explicaciones sobre claridad, precisin y conformidad con la verdad" de sus respuestas, son inconstitucionales, por producirse contra los principios del "derecho al silencio" (artculos 17,3 y 24, 2 CE) y al de "no declarar contra s mismos" (artculo 24,2). Esto es debatible en cuanto a si tales derechos son o no renunciables en Estados Unidos, de donde esta rigidez proviene, posiblemente tras haber viajado hacia all," este "privilegio" es limitado y se puede renunciar a l en un bargain, eso es claro,'5 cosa en lo que frecuentemente no se cae; por ese camino, el mal menor correctsimo a mi entender, que es el de plea guilty de los artculos 655 y 689 y ss. LECRIM tambin lo ser, y llegara a serlo el auto de sobreseimiento definitivo porque no permitira que el acusado ms tarde desplegase todo su "derecho a la defensa" en el juicio oral y pblico, esto es, otro derecho constitucional. Estimo que la salida a tal riesgo aumentado por algunos autores,36 se corrige, como ellos lo han hecho, mediante la introduccin, en la norma sobre esas "exhortaciones a decir verdad" del artculo 387 LECRIM, de unas "advertencias".' Lo que ya se ha hecho en el artculo 169 de la Ley orgnica procesal militar (2/1980)." Y an entiendo holgada tal "advertencia" si al interrogado se le "haban ledo bien sus derechos", como dice el artculo 520,2 LECRIM. Pero ms vale tal precaucin.]
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Podra estimarse este fenmeno, como una transferencia de la sancin, admisible en virtud de diversos principios (inexistencia del "inters de salvacin" del testigo, el principio pro reo, etctera).

Sobre el plea bargain en Estados Unidos, cfr. infra. Por ejemplo, el mismo Vzquez Sotelo, op. cit., p. 221. 37 Cfr., Idem, p. 220. 38 El artculo 167 de la Ley orgnica procesal militar no se sabe por qu no se le denomina "cdigo", que muestra una fortsima influencia de la LECRIM lo que nos parece muy bien dice as: "El juez, de oficio o a instancia de parte, podr acordar que los procesados presten cuantas declaraciones resulten convenientes para la averiguacin de los hechos. Al procesado se le recibir la primera declaracin dentro del plazo de 24 horas, contado desde la notificacin del auto de procesamiento, con la advertencia de que tiene derecho a no declarar contra s mismo y a no confesarse culpable, haciendo constar tales extremos en la declaracin. En ningn caso se le exigir juramento o promesa, pero se le exhortar a decir verdad."
35 36

y SS.

bargain

Con procedencia del derecho ingls, eso es claro. Y en Inglaterra, no todo es admitido por los jueces. Cfr. Hampton, op. cit., ejemplos en pp. 184

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Podra decirse bien, que la norma del artculo 387 LECRIM slo en cuanto a ese "decir verdad" dejando aparte el problema de su inconstitucionalidad posible, ya remediada en la LOPM, que deber aplicarse analgicamente es una norma de segundo grado de las que Bobbio fijaba; la cual se ve reforzada por la del artculo 406,2 LECRIM. En todo caso, he aqu una norma ms "sin sancin". f) En el derecho mercantil. En derecho mercantil martimo, basta pensar en las facultades y aun potestades del capitn del buque, para ver como posible figuras de autodefensa. Entre ellas, se halla el "acuerdo", la "resolucin fundada" del capitn, con previa deliberacin de la oficialidad y audiencia de los interesados en la carga si se hallaren presentes que buen recuerdo del Libre del Consolat de Mar de "hacer los gastos y causar los daos correspondientes a la avera gruesa". Con estas palabras, el artculo 813 CCom. se refiere nada menos que a una resolucin que va a salvar vidas humanas o a perderlas y parte de la carga. Se ha de adoptar por escrito (artculo 814). El capitn, dirige la echazn (artculo 815). Toda esta actividad, es de autodefensa clarsima. De manera anloga la "arribada forzosa", desvo del buque con respecto al puerto de destino, se resuelve por votacin (consultiva?). "Se otorgar la arribada al puerto ms prximo". El capitn, tiene voto de calidad. Luego vendr la declaracin de "ilegitimidad" de la arribada judicialmente, pero in acto, hay autodefensa. Y ntese que el capitn interviene en defensa de intereses ajenos. Pero, opera como la legtima defensa de terceros del artculo 89, 4 CP. Esto se considera como gran aproximacin al proceso. "No slo es altruista (justa) sino que se realiza por un sujeto imparcial e irrecusable, hasta el extremo de que, abstraccin hecha del aspecto formal, casi se podra decir que aqul se conduce como juzgador, si bien instantneo o circunstancial y no permanente" (Alcal-Zamora Castillo; ref. a la "legtima defensa"). III. INSTITUCIONES EXTRAPROCESALES DEFENSORAS DE LAS NORMAS SIN SANCIN Y ahora fijemos la atencin en que, si se ha hablado de la "autodefensa de la norma", ello no se puede tomar en sentido propio. Precisa de personas que pongan en accin esos medios de defensa,

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entre los que se halla o se busca la sancin. Son los problemas de quin debe defender a una norma sin sancin cuando sea atacada. Si es posible, y no se trata de una "norma de vrtice", hallar la entidad o persona sancionadoras. Si no es factible, examinar s es asequible en justicia una transferencia de la sancin. O al menos, la declaracin de la esfera a la que corresponde imponerla, fijando as su tipo. Poltica, moral, econmica, social. Y recordemos que la apariencia de "actividades sin sancin" como pueden parecer las del Ombudsman, mundo en el que ahora no puedo volver a entrar-39 no supone que realmente falten. Me estoy limitando ahora, al campo de la autocomposicin. Y por lo tanto, aqu, ya quedarn excluidos como medios y personas defensoras de las normas sin sancin, el proceso especialmente el de las acciones y pretensiones constitutivas y los tribunales de justicia; medios de heterodefensa calificados, aparte de la autocomposin, que los excluye por definicin. Dbese excluir tambin la jurisdiccin voluntaria; la hay ficticia, y puede devenir rpidamente contenciosa (artculo 1817 LEC). 1. Los tribunales. El artculo 29 del Cdigo penal Tan slo en el caso de laguna en la ley penal, descubierta por un tribunal (artculo 2 C.P.), este debe, incluso ex off ido y de manera evidentemente extrajurisdiccional "exponer al gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sancin penal". Con lo cual, una situacin jurdica esttica la supuestamente delictiva an no tipificada quizs incluso sujeta a normas, pero sin sancin, devendra norma (en caso favorable, y de que el gobierno le diera el curso debido); y es de esperar que, con sancin adecuada. Se tratara de actividades normadas "ocultas" cabe la posibilidad aunque provocaren en personas o en bienes efectos de un delito, con detrimento de aqullas, que seran las que destaparan tal "norma" o serie de hechos al ponerla en conocimiento de un tribunal. La actuacin moderna de bandas de delincuentes casi perfectamente organizadas, y que llegan a utilizar mecanismos legtimos como instrumentos para su actividad, hace posible la existencia de tales fenmenos.
Ya entr alguna vez; cfr. mi libro El Defensor del Pueblo. Ombudsman, Centro Est. Constit., 1982 (I) y 1986 (II) y mis Temas del ordenamiento procesal, Madrid, Tecnos, 1982 (III), con trabajos sobre los ombudsmannen de Suecia, Finlandia, Israel y sus posibilidades en Espaa e Iberoamrica, passim.
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2. El Ministerio Fiscal

Ms bien es posible que fuera el ministerio fiscal, el que, en el desempeo de sus funciones, descubriera y debiera defender alguna norma sin sancin. La del artculo 374 LECRIM, para empezar. La amplia alusin a la defensa por el MF del "inters pblico o social" (Est.MF, artculo 3, 6) ser suficiente para poder hablar de l como posible defensor de las "normas sin sancin".
3. El ombudsman

Tampoco se ve obstculo decisivo frente a que fuera el ombudsman llamado aqu, sugestiva y engaosamente, defensor del pueblo-- el que "sugiriese" al gobierno alguna "modificacin de criterios" consistente en el reconocimiento de alguna norma sin sancin que hallare en el curso de sus investigaciones. La relativa falta de forma de tales investigaciones, podra favorecer dichos hallazgos y defensa mediante sus sugerencias. 4. La costumbre contra la ley Y el campo del derecho administrativo como el civil, debe ocultar usos y costumbres poco conocidos de quienes no son sus titulares, que, por hallarse ignorados a lo largo y ancho de la geografa de Espaa, o bien por ser "contra ley", contra norma inadecuada,4 carecen de sancin (y por ello se ocultan, pese a ser dignsimos). La costumbre contra ley, es difcil de investigar por los no afectados o interesados en ella. En otra esfera, an queda por examinar el fenmeno o figura del contrato, vasta y con facetas interesantsimas aqu IV. MEDIOS EXTRAPROCESALES DE ACTUAR SANCIONES: AUTODEFENSA, AUTOCOMPOSICIN Y el vehculo de defensa de las "normas sin sancin", o bien resulta ser poltico culminando posiblemente en proyectos de ley o pro40 Cfr. sobre la costumbre inclusive contra ley en Aragn, mis trabajos La Alera foral, Zaragoza, Inst. Fernando el Catlico, 1951, 137; Para la investigacin del derecho procesal vigente en Aragn, Consejo de Estudios de Derecho Aragons, Zaragoza, 1946, passim; "Normas procedimentales para un futuro cuerpo de derecho foral aragons", en RDPr., Madrid, 1953, passim; Paceras internacionales pirenaicas, Madrid, Inst. Est. Pol., 1956, pp. 25 y SS.

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posiciones de ley o no de ley, o en leyes de destinatario unipersonal o jurdico, el del proceso y a travs del medio ms adecuado, que parece sea el de las acciones y pretensiones constitutivas, cuyo carcter cuasijudicial se ha puesto de manifiesto por sus efectos los de las sentencias erga omnes. Tales pretensiones pueden producirse como consecuencia de una insatisfaccin jurdico-material " surgida a lo largo de una relacin jurdica o simplemente fctica-de tal tipo. Mas la insatisfaccin jurdica (en materias no penales y por ahora) no lleva directamente al proceso. Se puede acudir si la autodefensa, salvo las excepciones que examinamos, est prohibida, a la autocomposicin y al arbitraje. Como medios de autocomposicin, se ven, sobre todo, el de la resignacin (que en nuestro caso, no conduce a nada), los de la conciliacin extraprocesal y procesal, la transaccin, el allanamiento, el desistimiento y la renuncia.
1. La conciliacin extraprocesal

La conciliacin extraprocesal, puede constituir una verdadera autocomposicin, si tras el o los actos o negociaciones, se consigue y sigue la situacin obtenida adelante sin necesidad ninguna de intervencin de tercera persona. Si intervienen stas, pueden ser totalmente ajenas a la jurisdiccin. "Ciudadanos que se hallen en el pleno disfrute de sus derechos civiles y que sepan leer y escribir" frmula tradicional espaola. El papel de la conciliacin extraprocesal, si no ha subido de valor, al menos, se ha conocido mejor, posiblemente por una colaboracin internacional mayor de los procesalistas. Y con ello, se la ha estudiado ms en sus desarrollos. Si la mencionamos aqu, es como medio de hacer cumplir normas sin sancin, de "crear normas". Ello es muy sencillo si tenemos en cuenta que la conciliacin de puntos de vista, es la base del contrato. A l me remito. Pero una vez esa "norma de conducta" para entre las partes fijadas, los intervinientes en la conciliacin creada, se tratara de saber si se extiende como tal norma (y pese a carecer de sancin) a terceras personas.
41 Cfr. mi concepto de "satisfaccin jurdica" como funcin del proceso en mis trabajos "El proceso como funcin de satisfaccin jurdica", Temas I, pp. 353 y SS.; "El proceso como satisfaccin jurdica", La Lev, Buenos Aires, 5 de agosto de 1968; Doctrina general del derecho procesal, cit., 1, (M) passirn.

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Omitiendo entrar aqu y de nuevo lo digo en el examen del "contrato" como fuente de noticias para nosotros, la fuerza de los contratos para con respecto a terceros,'" debe conseguirse por medio de su aproximacin al proceso la homologacin judicial de la conciliacin o su penetracin en l como un tipo el proceso de conciliacin.45 Y en estas condiciones la "conciliacin" pasa a constituir un medio de descongestionar al proceso jurisdiccional. 44 Si deja de constituir una autntica autocomposicin, pasa a tener gran inters, en cuanto que los jueces dotan de perennidad (o pueden hacerlo) a la satisfaccin contenida en su sentencia. Aunque as, la primitiva "norma para dos" ganar en consistencia, con respecto a los terceros, fallar, si nos basamos en su naturaleza contractual y an habr muchas dificultades si la admitimos como sentencia. Esto es, un juez o tribunal, por intervenir y dirigir un proceso de conciliacin as se les llama 45 no elabora sanciones. Y an menos, si su intervencin es la de simple homologador de la conciliacin. Este doble papel es el que se reconoce a los jueces espaoles, segn el marco de su competencia y el mbito de la conciliacin ante l obtenida el nuevo artculo 476 LEC. Hemos llegado al umbral del proceso, ms en l nos detenemos por ahora. Sigamos con la autodefensa y la autocomposicin en otros terrenos. [En materia administrativa, ya dije, y ahora repito, desde el punto de vista, no de las "normas sin sancin" sino desde el de la autodefensa, que sta constituye un mecanismo bsico de la misma o de las mismas. Los reglamentos internos, llevan disposiciones que se ejecutan sin ms coercin que la que emana de llas. Slo ms tarde, en Espaa, aparece la heterodefensa, bajo la forma del recurso contencioso-administrativo. Una manifestacin de las ms potentes de la
42 Que no es lo mismo que los contratos de prestacin a terceros, cfr. la obra seera de Hellwig, Vertrge auf Leistung am Dritte, Deichert, Leiuzig, 1899, passim. 43 Cfr. arg. en Alcal-Zamora Castillo, Proceso, autocom posicin y autodefensa", cit. (de aqu en adelante, "proceso"), 49, p. 82. 44 Cfr. Cappelleti-Garth, "Access to Justice. The worddwide Movement to make rights effective. General Report", en Access to Justice, I (Programa de Florencia), 1978, Miln, Giuffr, y Alphen an den Rijn, Sijthoff, pp. 61 y ss. Y una no escasa parte del contenido de la obra, debida a grupos de juristas (el programa dej aparte al proceso penal). Cf r. tambin Denti y Vigoriti, "Le rle de la conciliation comme moyen d'viter le procs et de rsoudre le conflit", Ponencia General al VII Congreso Internacional de Derecho Procesal, Wrzburg, 1983; Habscheid, Effektiver Rechtsschutz und verfassungsmssige Ordnung, Bielefeld, Gieseking, 1983, pp. 345 y ss. 43 Cfr. Cappelleti-Garth, op. cit., p. 61.

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autodefensa (naturalmente, en beneficio del inters pblico) de la administracin, es su poder de expropiacin forzosa, previsto incluso en la Constitucin (artculo 33,3).] 2. Autodefensa, la autocomposicin en el derecho laboral: la huelga a) En el campo de lo laboral, hay manifestaciones incluso multitudinarias, colectivas de la autodefensa. Se trata de la huelga, reconocida en el artculo 37,2 de la CE. Autodefensa limitada por la prestacin de servicios mnimos, tambin previstos en la CE pero no regulada por una Ley de Huelgas, tarea de lo ms difcil que pueda existir." El estudio de la huelga como manifestacin de la autodefensa y de su alcance, que puede ser enorme, debe hacerse en profundidad. En la Ley de procedimientos laboral espaola, que ya ha adquirido estado como "ley buena" se halla en vigor, fundamentalmente, desde 1908, Ley de Tribunales Industriales y funciona bastante bien, incluso en este tiempo de crisis procesal-41 tambin se hallan manifestaciones de autodefensa, pero procesalizada, como se ver. Y alguna norma sin sancin (las de la defensa tcnica). b) Y para completar esta superficial ojeada, tambin en el derecho procesal penal hallamos manifestaciones de la autodefensa, al menos en apariencia. Por ejemplo, las de la detencin por particulares (artculos 490 y s. LECRIM). (Se tratara en realidad de la asuncin privada de una funcin pblica, como la de la "accin popular".) Pero "salgamos del proceso" de nuevo. 3. El contrato y el proceso: autodefensa, autocomposicin El contrato, es un formidable instrumento de autodefensa, y luego, de autocomposicin de probable gran antigedad, y cuyo papel en la evitacin de los conflictos debe estudiarse en profundidad.
46 Cfr. sobre la huelga, Calatnandrei, "Significato costituzionale del diritto di sciopero", en Scritti giuridici in onore della CEDAM nel cinquantanario della sua fondazione, Padua, CEDAM, 1953, II, pp. 52 y ss.; Alcal-Zamora Castillo, 21, pp. 42 y ss. Cfr. el R.D. Ley de 4 de marzo de 1977. 41 Este juicio, procede del juicio verbal civil que se sigue hallando en las leyes procesales actuales, de tipo oral y concentrado, el cual, desciende a su vez del tipo de "juicio verbal, para litigios de escasa entidad" que con tanta abundancia aparece en los reinos espaoles durante la Edad Media, Cfr. mi libro El juicio ordinario y los plenarios rpidos, parte I, VI, pp. 71 y ss. 46 Cfr. Fairn-Guilln, "Satisfaccin", cit., 12, pp. 403 y ss.; Doctrina General, 1 (III), 4, pp. 62 y ss.

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En efecto, es normal en nuestras sociedades actuales, que las personas contraten; que el contrato acuerdo degenere en desacuerdo: de ah al conflicto, de ah al litigio y de ah al proceso para solucionarlo. Este iter, tiene tambin el recproco: si originariamente hay un conflicto entre personas, stas le ponen fin por medio de un convenio, de un contrato. Todo depender de la entidad de conflicto existente; el que sea o no admisible el arreglarlo por un acuerdo de las voluntades particulares sin intervencin superior judicial, arbitral. Pero, dadas las cercanas del contrato y de su ruptura, no es de extraar que, histricamente, estos fenmenos se sucedan o incluso se superpongan. Y que as, hallamos procesos que terminan por contratos y contratos que terminan por proceso. Y que el contrato, en algn caso me refiero a Roma tenga tal potencia social, que se introduzca en el proceso, de manera que ste parezca basarse en un contrato (sin olvidar las teoras contractualistas de la sociedad, naturalmente). Todas estas interferencias, dan lugar a que la autodefensa, arma legtima contractual, pase al proceso; a que el proceso termine incluso por medidas de autocomposicin procesalizadas. Deca Calamandrei:
modernos, es el resultado de una larga y trabajosa evolucin. En una asociacin primitiva, en la que no exista, por encima de los individuos, una autoridad superior capaz de decidir y de imponer su decisin, no se puede pensar, para resolver los conflictos de intereses entre coasociados, ms que en dos medios: y en el acuerdo voluntario entre dos interesados, en el contrato, dirigido a establecer amistosamente cul de los intereses opuestos debera prevalecer, o cuando no se llegase a un acuerdo, en el choque violento entre los interesados 49 autodefensa.

La prohibicin de la autodefensa, tal como existe en los ordenamientos

4. Autodefensa y heterodefensa en juicio Pero la "autodefensa" genuina, la de "defenderse a s mismo", tiene una faceta que no se olvida nunca. Esta es la que siempre se discute: la que consiste en defenderse en juicio por s mismo, sin intervencin de otra u otras personas.
1962, p. 147.
49 Cfr. Calantandrei, Instituciones de derecho procesal civil,

Buenos Aires, EJEA,

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Alcal-Zamora Castillo, en un hipottico plano de evolucin de la autodefensa ilimitada hacia la razonada, dice que la autodefensa en juicio actual, "no pasa de ser una reminiscencia de la primitiva autodefensa, en que la fuerza fsica es reemplazada por la fuerza de los razonamientos" ("jurdicos") .' La aparicin del patrocinio jurdico por abogados, y su situacin actual con respecto a esa "autodefensa", es tema de enorme importancia. Tratase de una autodefensa instrumental para y en el proceso y no sobre el fondo de la cuestin. El defenderse por s mismo o por medio de letrado, no supone el triunfo matemtico de la pretensin. El estudio de este binomio, necesariamente se deja para otro lugar. No se puede despachar semejante tema con ligerza. l solo, llenara cursos y cursos completos.5' Pero no sin recordar que una de las maneras de tratar el sujeto con su defensor, es el del contrato; el contrato de prestacin de servicios. Si aludamos a l como figura elemental, aqu lo vemos de nuevo; esta vez, al servicio del proceso (y de otras figuras humanas sociales). Y sin olvidar tampoco lo complejo del panorama actual. En tanto que, en materia civil, hay acuerdo universal en cuanto a favorecer la heterodefensa en este sentido, la defensa tcnica, incrementando los medios de ayuda a los econmicamente insuficientes para qu efugios y circunloquios; mientras el terrible y vergonzoso azote persista, hay que llamarlo por su nombre, que a nadie deshonra: a los pobres, en lo penal, se ha producido un retroceso y una tendencia incluso a renegar, a prescindir del abogado defensor, en cuanto a determinados delitos los que corresponden a las llamadas "bandas terroristas", en beneficio de la exclusividad de la autodefensa. Indudablemente la motivacin es de tipo poltico y no se oculta."
Alcal-Zamora Castillo, Proceso..., 98, p. 176. Sobre las actuales direcciones de la organizacin de la defensa en juicio cfr. por ejemplo con reservas; no se tienen en cuenta muchas consideraciones de pases no representados directamente Zemans, "Recent trends in the Organization of Legal Services", en Effektiver Rechtsschutz, Wrzburg, 1983, pp. 373 y SS. 52 er. por ejemplo la obra colectiva dirigida por Grevi, cit. en nota nm. 13, supra. El fenmeno, de raz poltica en gran parte, se produce tambin en Espaa, con unos caracteres muy semejantes a los que Grevi y los autores de la citada obra describen. Y aqu, se vea venir el fenmeno por lo que no somos triunfalistas o inconscientes. Cfr. por ejemplo, mi trabajo "Algunas notas sobre la problemtica de la expulsin del acusado de las sesiones del juicio oral", en Estudios de derecho
50 Cfr.
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Y tornando a mirar hacia la sociedad actual, vase que el hombre raramente est desligado de todo contrato. Vive con los contratos. Ha creado normas de autocomposicin para proteger el principio pacta sunt servanda. As, en muchos contratos que afectan a verdaderas masas humanas, aparecen clusulas pactos de fianza por su cumplimiento. La clusula penal (artculos 1152 y siguientes. CCiv.) aparece como un medio autocompositivo, y el papel secundario del proceso aparece con claridad en el 1154.
5. El pacto, base del proceso: la litis contestatio romana. Su influencia actual en la jurisprudencia del Tribunal Supremo

El pacto y el contrato, relevndose, aparecen como una de las claves de la civilizacin de las relaciones entre litigantes en sentido lato, al ir sustituyendo paulatinamente a la autodefensa y en su lugar, hacer aparecer un tipo de heterodefensa, de manera no individual, sino de toda una ciudad. Me refiero a la aparicin de un tipo de "proceso", del que an se discute si estaba o no fundado en un primitivo arbitraje en el pacto rece ptum arbitris.'3 Lo que nos trae de nuevo al "pacto" como fenmeno de sustitucin de dicha autodefensa. En Roma, sta, fue admitida muy ampliamente "como reaccin contra las aplicaciones ilegales de poder"." Y a travs de la evolucin de Roma, parece claro que el Estado, en su desarrollo progresivo, "se apropiase de la funcin arbitral privada", articulando la autodefensa mediante un rito obligatorio para las partes.55 Y as, pero ya en la poca imperial, se fija la prohibicin de la autodefensa, la cual solamente puede ejercitarse por la legitimidad de la reaccin ("vim enim, vi defendere omnes leges omnia que jura permittunt", D, XI, 2, 45, 4). Ms este iter, se desarrollaba al comps, o casi de manera inversa al desarrollo de los pacta, de grande influencia en la sustitucin de la autodefensa directa, "civilizndola" as.
No se me hizo el menor caso. 53 Cfr. La Pira, Compromissum e litis contestatio, en Studi in onore di Salvatore Riccobono, Palermo, 1936, II, pp. 189 y ss.; Bonifacio, "Patti (Storia)", en NSSD1, 4, p. 485. 54 Cfr. Luzzatto, "Von den Selbsthilfe zum rdmisches Prozess" en ZSSR (RA), Weimar, 1956, DOCIII, p. 35. 55 Cfr. Luzzatto, op. cit., p. 47.

procesal civil, penal y constitucional, Madrid, EDERSA, II (1984), pp. 377 y ss.

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El pacto," como el pacere, se remiten a un acuerdo, el cual se refiere siempre, en sus muy variadas acepciones, a una conventio o acuerdo (cfr. infra); mas la conventio gana terreno, y el pactum si no se estrecha, s que ha de coexistir con otras figuras:57 El pactum, ocup una posicin contrapuesta al contractus desde el punto de vista de su defensa procesal. En tanto que la vulneracin del contractus originaba una actio, la del pactum, en su caso, tan slo la de una exceptio, la exceptio pacti conventi." Los pactos, adquirieron valor jurdico muy considerable. En el Edicto (7,7, D., de pactis, 2, 14) "pacta conventa. servabo" se admiten todos ellos salvo que contengan dolo malo, sean adversus leges plebis scita senatus consulta edicta decreta principum o fraus. El pretor los proteger. Y en materia penal, hallamos muy interesantes aplicaciones de la sustitucin de la autodefensa talinica, por un pactum, en las XII Tablas. Se trataba de las consecuencias del muy vasto y aun confuso delito de injuria." Una de sus manifestaciones, la de la ruptura de un miembro, admita un cambio de la pena talinica por una composicin pacticia (Si membrum rupsit nisi cum eo pacit, talio esto" VIII, 2). El acuerdo entre la parte lesionada y el ofensor, por medio de un pactum evitaba o pona fin a un procedimiento." Tambin apareca el pactum como sustitutivo, con respecto al delito de hurto: ". . .si de turro pacisti lex permittit", (17,4, D., de pactis, 2, 14). La venganza privada originaria autodefensa bruta se sustitua as por una compensacin de tipo pecuniario; de aqu nacan las obligaciones ex delicto,6' a conservar iure civile, por lo menos en los casos de iniuria y furto (fr. cit.).
56 La voz pactum, como el verbo pacere, como la voz de origen indoeuropeo pak, en origen, indicaban ms que la cesacin de una situacin de hostilidad, la actividad de quien, por va convencional, determinaba una no-beligerancia. Pactum no pierde el sentido de "lmite (modo) de impostacin de una relacin", acentuando el momento "activo" de la constitucin de equilibrios. Cfr. G. Melillo, "Patti (Storia)", Enciclopedia del Diritto (Enc. Dir.), .1 2, p. 480. 57 Cfr. Burdese, "Patto (Diritto Romano)", en NssDI, 7, p. 708. 88 Cfr. Melillo, op. cit., 2; Jrs-Kunkel, Derecho privado romano, Barcelona,

Labor, 1936, 117, 2 y 3, pp. 268 y ss., trad. esp. Prieto Castro. 59 Cfr. Fuenteseca, Historia del derecho romano, Madrid, Europa Artes Grficas, 1987, pp. 98 y SS. 430 Cfr. Fuenteseca, op. cit., p. 99; Melillo, "Patti", op. cit., 2, p. 481; Burdese, "Patto", cit., 1 2, p. 708. ei Cfr. Fuenteseca, op. cit., p. 99.

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el proceso propiamente dicho, puesto que podra ser opuesta y constar en la frmula sobre la que se producira la litis contestatio, pudindose llegar a una sentencia absolutoria; " la aparicin de pacta adjecta a los contratos, llevaba consigo actiones stricti iuris expresamente contenidas en el ttulo contractual, que eran tuteladas por las actiones que amparaban al mismo contractus." Entre los pacta praetoria, se hallaban los ya citados y claves del arbitraje, de compromissum y receptum, en las conventiones legitimas, aparecan las actiones; " y entre ellas, el compromissum, en el derecho justinianeo, con figura de perseguibilidad con una condictio ex lege, a quien no hubiese tenido ni hecho honor al pactum de non petendo, yendo as al arbitraje en lugar de ir al proceso." Punto central dialctico entre pactum y contractus, lo ocupan las conventiones (siglos II y III, def. de Ulpiano, D, 2, 14, I, 3, 4 ad. Ed.) como elementos de fondo de cualquier figura negocial, sea pacto o contrato, ya que sin consensus no hay obligacin. El convenire, por el que los pactos tendentes a una justa causa, asumen, si no el nombre, s la regulacin del contrato."
63 Cfr. Melillo, op. cit., 4, pp. 482 y SS. 64 Cfr. Burdese, "Patto", 5, p. 709. 65 Cfr. Melillo, 7, p. 490; Jiirs-Kunkel, 117,3, p. 271. 66 D. 2, 14, 6 (Paul.) 3 ad. ed.; Legitima conventio est qua lege aliqua confir62 COMO lo pretende La Pira, op. cit. supra nota nm. 53.

Nos aproxima al terreno del proceso, la extensin de los pacta praetoria; si no a ste,' al menos al paraproceso que es el arbitraje, por medio del receptus arbitrum y del compromissum." Si parece claro que la exceptio pacti conventi, ya relacionaba con

lo'pacticio en el Reino de Aragn del siglo XVI, hace pensar en que se recibi esta influencia romanstica sobre la amplitud de los pacta (recurdese el principio pretorio pacta conventa...servabo). Deca Del Molino:

matar; ei ideo interdum ex pacto actio nascitur vel tollitur, quotiens lege vel senatus consulto adiuvatur". El nombre de pacta legitima, "no era muy propio" (JrsKunkel, op. cit., 117,3, p. 271). 67 Cf r. Melillo, 5, pp. 488 y SS. 65 Cf r. Melillo, 10, p. 493; Jrs-Kunkel, 1 117, 3,a.f., p. 271. La amplitud de

"Pactara contra naturam contractas tenet in Aragonia secundara foristas antiguos. Quia omne pactum tenet in Aragonia, a est servandum inter partes; vel contra ius naturale, ut in observ. tem iudex de fide instrumentorum (Es la 11 del Libro III de la recop. de 1437), fol. 13 item quia de foro stamus cartas". (Cfr. Miguel del Molino, Repertorium Fororum et Observantiarum Regni Aragonum, una pluribus cum determination ibus consilii Justitiae Aragonum practicis atque cautelis eisdem fideliter annexis, 31 ed., completada por Joannem Michaelem
Prez de Bordalva, Zaragoza, imp. Dominici Portonariis, 1585, voz "Pactum", fol. 247 vto. 21 col.).

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Se tiende a una homogeneizacin de pactum y contractus: stos proliferan, pero los primeros, conservan el enorme mbito del Ed. "pacta conventa servabo"; y en el siglo III se comprueban remedios pretorios que afirman varias actiones nacidas de tal Edicto 69 (recepta, etctera). Recordemos aqu, an en Roma, los nuda pacta, negocios que ni son contratos, por falta de causa, ni pacta adjecta o conventiones legitimae; esto es, no producen actiones, y s solo la exceptio derivada de edicto pacta conventa servabo." Recordemos el valor del pacta sunt servanda, de la Iglesia medieval "en los lmites de la tica y de la jurisdiccin eclesistica".7' (Los Glosadores, comenzaron por respetar la distincin entre contrato y pacto. Mas Azon, ve al pactum (conventio) como un genus, del cual el contrato es una especie, con capacidad para crear actiones (el pactum vestitum). Con esa doctrina del "vestido de los pactos", se pasa fcilmente a los contratos. El nudum pactum, vestitum, deviene contractus. Este iter, se percibe muy claramente en Del Molino:

"Ex pacto nudo, seu promissione nuda non oritur actio de foro, nisi tale pactum fuerit vestitum in coherentia contractus, vel causa aliqua justa, vel propter servitium aliquod fuisset, facta taus promissio"." (En materia de derecho de gentes, el pactum y la conventio al menos, en cuanto terminologa desbancan al contractus. As lo

vemos en el iusnaturalista Vattel: "pacto" se utiliza como sinnimo de "tratado" pero tambin con mucha mayor amplitud, de consensualismo social," la expresin contrato aparece como multvoca, pero no muy utilizada).74

60 Mlillo, 9, 492; Burdese, sobre los trminos conventio y contractus, fr. 7, pr.-4, D, de pactis, 2, 14, en "Patto", 7, 710. 70 Cfr. Mlillo, 7, 491; Rias-Kunkel, 117, 3, 271 a.f. 71 Cfr. Mlillo, 11, 493. En el reino de Aragn, el principio pacta sunt servanda, era (y sigue siendo, en lo que resta) uno de los pilares bsicos del ordenamiento jurdico. Cfr. "De equo vulnerato", primera del libro I de la recop. de 1437 y la doctrina elaborada sobre el principio standum est chartae. Y para Castilla, cfr. por ejemplo, la Glosa a la ley XXIII, ttulo X, partida III. 72 Cfr. Del Molino, Repertorium..., cit., voz. "Pactum", fol. 248, 11 col., sobre los pacta adjecta (mejor, la doctrina de la "vestimenta de los pactos"). 73 Cfr. Vattel, "El derecho de gentes, o Principios de la Ley Natural, aplicados a la conducta, y a los negocios de las naciones y de los soberanos", trad. espaola de D. Lucas Miguel Otarea, Madrid, Ibarra, 1822. (Entre otras cuestiones de extremado inters, trata Vattel de la autodefensa en estado de necesidad (el caso del capitn Bontekoe, t. II, libro II, cap. IX, CXIX, pp. 110 y s.) 7. de "pactos", "ajustes", "convenios", "tratados", y en menos ocasiones,
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Esta excursin por los pacta, debe devolvernos a su punto de partida, a Roma, ya que all hallamos un tipo de proceso, predominantemente, el de la Repblica en el que su clave lapis angularis se la ha llamado durante siglos era la luis contestatio, que toda una tendencia de entre los romanistas califica de contrato 7' formal. Esta tesis ha sido muy discutida." Pero no obstante, siempre queda un sentido de "acuerdo" en dicho acto o actos; de consenso de las partes, aunque se hallen ya ante el pretor." Lo aue s ocurri en Roma, con su evolucin, fue un cambio de circunstancias en el que la voluntad del princeps era lo fundamental para justificar el proceso. El proceso imperial la cognitio extra ordinem ya no tena efectivamente su base en esa litis contestatio, cuyos anteriores efectos, se haban diseminado por otros "momentos" del trmite." Su empeo en buscar "un momento ideal" en donde introducir esa litis contestatio ya sin funcin, fue incluso calificado de "romntico"."

de "contratos" (por ejemplo, "De los contratos privados del soberano", libro II, cap. XIV, CCXIII, pp. 217 y ss.). De la juxta causa de los tratados, habla en muchas ocasiones. 79 Cfr. Wlassak, "Die Litiskontestation im Formularprozess" en la Festschrift zum Doktor-Jubilidum des Prof. Wind Schelds Leipzig, 1889, pp. 55 y ss.; "Praescriptio und bedingter Prozess", en ZSSR (RA), XXXIII, pp. 92 y SS.; Wenger, Compendio de derecho procesal civil romano, 21 ed., apndice al Derecho privado romano de Jiirs-Kunkel, trad. esp. cit., 13, p. 529; Istituzioni di Diritto Processuale civile romano, 21 ed., Miln, 1838, pp. 170 y ss., trad. it. Orestano. 76 Por ejemplo, Biscardi, Lezioni sul processo romano antico e moderno, Turn, Giappichelli, 1967, cap. II, "La tesi del Wlassak sulla litis contestatio a la reazioni critiche della dottrina", pp. 26 y ss.; Bonifacio, Studi sul processo formulare romano. I translatii ludicii, Npoles, Jovene, 1956, cap. II, pp. 26 y ss.; el mismo "Litis contestatio", NssDI, 1, pp. 973 y ss. 77 Cfr. Mazzacane, La litis contestatio nel processo civile canonico, Npoles, Jovene, 1954, caps. I y II, y bibl. all cit. 79 Cfr. sobre estos cambios de impostacin del proceso romano en relacin con caracteres polticos o de repercusin poltica en la evolucin de la urbe, arg. Riccobono, Cognitio extra ardinem. Nozione e caratteri del ius novum, en Rvue lnternationale des Droits de l'Antiquit (Mlanges Fernand Visscher), Bruselas, 1949 (II), t. III, pp. 281 y SS.; Orestano, "Augusto e la cognitio extra ordinem", sep. de los Studi Economico-Giuridici della Reale Universitd di Cagliari, XXVI, 1938 (Miln), pp. 31 y ss.; lvarez Surez, "La jurisprudencia romana en la hora presente", Discurso de ingreso en la Real Academia Espaola, Madrid, 1966, pp. 119 y ss.; Fuenteseca, op. cit., cap. XLII y ss., pp. 229 y ss. En cuanto a la "difusin" de los efectos de la 1.c. a travs del procedimiento, cfr. por todos, Bonifacio, resumen en "Litis contestatio", cit., NssDI, a.f.; y mi monografa El

desistimiento y su bilateralidad en primera instancia (contra la doctrina de la litis contestatio), ed. Bosch, Barcelona, 1950, cap. II y ss., pp. 43 y ss.; tambin la voz "Desistimiento", en la NEJES. 79 Cfr. Pringsheim, "Die archaistische Tendenz Justinians", en Studi in onore

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Pero un defectuoso estudio de las fuentes romanas, a lo largo de la Edad Media y durante el Renacimiento jurdico hizo que la litis contestatio como contrato, deviniera un verdadero mito, un mito jurdico." La Constitution Tanta de Justiniano, pudo tener que ver con el error en la visin de los Glosadores, ya que siguieron a la letra dicha regla; 81 esto es, en una interpretacin plana del Corpus, en el que haba materiales de diversas pocas. Ello hizo que la litis contestatio, considerada como la lapis angularis totius iudicii (Baldo) (Glosa l a la ley III, ttulo X, partida III; glosa 41, a la ley VIII idem)" triunfase sobre el proceso civil de toda Europa." De ah, ese pretendido carcter "contractual" del mismo, cuando atenta mirada al panorama poltico medieval o de la Edad Moderna por ejemplo, del absolutismo estatal podan haber indicado que no se trataba de un contrato, sino que era ya la soberana estatal la que impona el proceso."
di Pietro Bonfantg, Miln, Giuffr, 1930, I, pp. 551 y ss.; D'Ors Prez, "La actitud legislativa del Emperador Justiniano" en Orientalia Christiana Periodica,

Roma, XIII, (1-2), 1947, pp. 119 y ss. y esp. pp. 122 y ss. 80 Sobre este punto, cf r. mis trabajos "Una perspectiva histrica del proceso: la litis contestatio y sus consecuencias", comunicacin al I Congresso Intemazionale di Diritto Processuale Civile (Florencia, 1950), CEDAM, Padua, 1952, y "Proceso, procedimiento y mito jurdico", en vol. Homenaje al profesor J. Goldschmidt, de la Revista de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1951. Y, naturalmente, Santi Romano, "Mitologa Giuridica", en Frammenti di un dizionario giuridico, Miln, Giuffrb, D ed., 1947, pp. 126 y SS. 81 Cfr. Albertario, "Litis contestata, controversia mota", en Studi di diritto romano, Miln, Giuffr, 1946, IV, 269; Perozzi, "Dell'antica e delrmodierna manera di considerare e di studiare il Corpus Juris nei riguardi della dogmatica", en Soritti Giuridici, Miln, 1948, III, pp. 598 y ss.; Cfr. mi libro El juicio ordinario y Los

plenarios rpidos (los defectos en la recepcin del derecho procesal comn; sus causas y consecuencias en doctrina y legislacin actuales), Barcelona, ed. Bosch, 1953, esp. pp. 31 y ss. y bibl. cit. y "El Consulado de Valencia: de proceso a arbitraje: sus posibilidades", en Estudios de derecho procesal civil, penal y constitucional, Madrid, Edersa, I (1983), pp. 193 y ss., I parte. 82 Cfr. estas glosas, en la ed. de Las Partidas de Juan Hafrey, Madrid, 1611.
En Aragn, sobre la 1.c. concertada por la demanda y contestacin del reo, del conventus, cfr. el fuero (I) "De litis contestatione", Monzn, 1390, libro Hl de la Recop. de 1552. Y ntese (Observancia 23 "De litis contestatione", libro ll de la Recop. de 1437) que tambin exista en el proceso penal. 33 Cfr. Juicio ordinario y los plenarios rpidos, I parte, passim. 84 Cfr. la crtica ya clsica frente a la doctrina del proceso como contrato en Guasp, "Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil", I, Madrid, Aguilar, 1943, pp. 17 y s.; Alcal-Zamora Castillo, Proceso, autocomposicin y autodefensa, ed., Mxico, UNAM, 1970, 70 y ss., pp. 121 y ss.

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La doctrina contractual del proceso, deba ser aherrojada a la historia por los mismos romanistas: por los de la Escuela de Savigny, ms o menos directamente,85 y salvo para algunas sentencias del T.S. espaol, de que se hablar. Pero ya haba aparecido, la doctrina del proceso como "cuasicontrato" otra nueva derivacin de concepciones ya muy errneas de la 1.c., arrastrada por autores de gran recepcin por ejemplo, Heineccio," ms tarde, en Espaa, Vicente y Caravantes," y ya sobre la Ley de enjuiciamiento civil de 1881 an vigente Reus." Esta concepcin, es tan errnea como su parienta. Los vnculos procesales, no derivan de la simple voluntad presunta de una de las partes; si falta en el proceso moderno un acuerdo de voluntades como fuente de las posibilidades y cargas que all aparecen, an ms
85 Recurdese a autores como Bulow, Kohler, Degenkolb, Stein, Hellukic, etctera. 86 "Porque con la contestacin del pleito se verifica un cuasicontrato y se hace novacin; de suerte que se da contra los herederos la accin del juicio, el cual dimana de cuasicontrato. En el da se hace la contestacin del pleito por la peticin del actor y la contradiccin del reo; antiguamente donde se sealaba juez y asistan los testigos se deca que haba contestacin del juicio". V. a Heineccio, Penal

al 1038 del texto. 87 Cfr. tambin Asso y Manuel, Instituciones del derecho civil de Castilla que
escribieron los doctores..., enmendadas, ilustradas y aadidas conforme a la Real orden de 5 de octubre de 1802 (uno de los tirocinios ms sensatos de la poca), por el doctor don Joaqun Mara Palacio, etctera, 71 ed., Madrid, imp. de

tit, de iudic. 5, 41 y s. Esto es: la litis contestatio con el nombre de cuasicontrato. Cfr. Vicente, Jos, Elementos de derecho romano segn el orden de las instituciones. por 1. Helnecio, Madrid, irnp. de Sanz y Sanz, 1842, pp. 310 y ss, nota

en Espaa e Iberoamrica, en su Tratado histrico, crtico filosfico de los procedi-

D. Toms Alban, 1806,

t. II, p. 141. Pero dbese citar tambin a Vicente y Caravantes, autor muy celebrado

mientos judiciales en materia civil segn la nueva Ley de enjuiciamiento civil, Madrid, imp. Gaspar y Roig, t. II, 1956, 149: "porque la contestacin produce
un cuasicontrato mutuo entre los litigantes"

III, exponente de la 1.c. en Castilla).

(con cita de la ley II, tit. X, partida

88 Cfr. Reus, Ley de enjuiciamiento civil de 3 de febrero de 1881, Madrid, t. I, irnp. de la Revista de Legislacin, p. 420:

llamarla lapis angularis et fundarnentum judicii. Los efectos que la contestacin

produce, son los siguientes. 1. Fija los trminos del litigio, estableciendo entre actor y demandado una especie de cuasicontrato, cuyas clusulas obligan a ambos.

"Interpretaron bien el alcance de la contestacin Baldo y Gregorio Lpez al

La fuerza de este cuasicontrato alcanza hasta a impedir que los litigantes varen o muden, si sobre ello no hay acuerdo, la base sobre que discuten y ventilan sus respectivos derechos..." De nuevo "el cuasicontrato" de Uds contestado. ' Cfr. ms obras espaolas que admiten la doctrina del proceso basado en la litis contestatio en Desistimiento y su bilateralidad en primera instancia, pp. 29 y s.

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falta con base de una sola voluntad "presunta o tcita"." No obstante, esta doctrina fue largamente acogida por el Tribunal Supremo espaol, de manera un tanto incomprensible. Pero a la larga serie de sentencias que consideran al proceso civil como un cuasicontrato,' se unen otras que vuelven a la tesis contractual. As, la sentencia (Sala 1) de 10 de diciembre de 1979, dice que "Perfeccionado el contrato de "litis contestatio" por el escrito de contestacin a la demanda que ha de formularse en los mismos trminos que aqulla. .." (Repertorio Aranzadi, 4122). Bien es verdad que este alto tribunal, ha pasado por otras doctrinas sobre la naturaleza del proceso y de las vinculaciones de las partes a l, como la de la "difamacin judicial", de mi modesta autora,g' aunque de manera un tanto desordenada, admite otras concepciones
89 "La caracterizacin del proceso como un cuasicontrato: "cuasicontrato de litis", incide en el mismo error fundamental que la concepcin contractual... es absolutamente inadecuada la consideracin de la voluntad presunta o tcita de las partes o de la simple voluntad de una de ellas como fuente de los vnculos procesales. Tales vnculos traen su origen de una nocin de tipo ms general: la sumisin de todos los sbditos de un pas al poder pblico del mismo y a su ordenamiento jurdico; el consentimiento de los particulares no juega ningn papel aqu, como tampoco en la produccin de la fuerza obligatoria de una ley o de una decisin administrativa..." Cfr. Guasp, Comentarios cit., I, 18 s. Y an ms lejos estaremos sin mantenemos que la Einlassung no es por motivo de una "obligacin procesal", sino de una carga, segn la doctrina de J. Goldschmidt. 9 Sentencias sobre el "cuasicontrato" procesal, del TS, de 11 de julio de 1890, de 17 de octubre de 1892, de 13 de noviembre de 1867, de 5 de diciembre de 1891, de 8 de marzo de 1916, de 17 de enero y ,10 de marzo de 1920, de 3 de marzo de 1931, de 9 de abril de 1932, de 13 de febrero de 1933, de 20 de enero de 1934, etctera. Cfr, comentarios en Desistimiento... , cit., pp. 30 y ss. 91 En 1947, elabor una juvenil teora sobre la "difamacin judicial", como clave de la bilateralidad del desistimiento, cuyo original present a las oposiciones a las Ctedras de Derecho Procesal de Santiago y La Laguna. An indita la monografa, fue citada in extenso por el jurista que se encargaba de comentar las sentencias del Tribunal Supremo en la Revista de Derecho Privado que result ser Magistrado de dicho alto tribunal don Manuel de la Plaza, a propsito de la sentencia de 4 de noviembre de 1948 (V. esta revista, nm. de febrero de 1949, pp. 127 y s.). Se public mi monografa citada y mi voz "Desistimiento", en NCIES y algn trabajo ms. El Tribunal Supremo, latiniz mi concepto, y lo aplic, para justificar la bilateralidad del desistimiento (y no la litis contestatio) en sus sentencias de 6 de noviembre de 1956, de 8 de enero de 1958 y de 29 de enero de 1963. Despus, ha tornado a las concepciones contractual o cuasicontractual del proceso y a la primera en su sentencia de 9 de junio de 1986. Sobre esta ltima, cfr. Calvo Snchez, "El Tribunal Supremo y su postura ante la bilateralidad del desistimiento", en La Ley. Repertorio, Madrid, 1987-1, pp. 1049 y ss.

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(la "vinculacin", la misma "relacin jurdica procesal", la "difamacin judicial")." La doctrina contractual del proceso, que la doctrina procesal estimaba ya abatida en Espaa, despunta, pues, de vez en cuando. Y quienes la utilizan, desconocen que los presupuestos bsicos del proceso moderno, con su base en una potestad juridiccional, emanada de la soberana del Estado, prior y posterior del mismo, sin que se tenga en cuenta la voluntad de los ciudadanos, que subyacen a toda la ordenacin por ser tales, sbditos de un Estado, se oponen al viejo contractualismo romano. Las ideas del imperium estatal lo han ahogado. 6. El retorno al pacto en lo procesal (interno). La "civilizacin" del
proceso penal. La negociacin del ministerio pblico y del imputado sobre la pena en Estados Unidos: el plea bargaining. Su penetracin en la LECRIM espaola

Pero, apenas el "contrato" es expulsado del terreno del proceso por la puerta, se nos introduce por la ventana. Y perdnese la figura retrica. En efecto, el viejo contractualismo, dej profundas huellas en el derecho procesal. El renacimiento de los "derechos fundamentales del ciudadano", contribuy en no poco. Las modernas constituciones, incluyendo una tabla de los derechos fundamentales procesales, e inspiradas a veces en la doctrina rousseauniana, o en otras paralelas las del viejo y fuerte Estado anglosajn de Inglaterra, con una Corona superior e igualdad ciudadana, han favorecido esta persistencia o estos nuevos desarrollos. Desde la poca de la Revolucin francesa, en nuestro campo, se marcan dos grandes corrientes mundiales: la de la "civilizacin del proceso penal" y la de la "penalizacin del proceso civil"." Se trata de los dos movimientos clsicos de la oscilacin entre el "proceso isonmico o simtrico" y el "proceso asimtrico o lgico".94
92 93

pp. 103

Cfr. la nota anterior y mi libro "El desistimiento", esp. capa. VI y VII,

Cfr. Alcal-Zamora Castillo, "Liberalismo y autoritarismo en el proceso", Estudios de teora general e historia del proceso (1945-1972), Mxico, UNAM,

y SS.

1974, II, pp. 245 y ss. y esp. 282 y ss. 94 Cfr. Giuliani, "L'Ordo Judiciarius medioevale (rifiessioni su un modello puro di ordine isonomico)", en Riv. Dir. Proc,, 1988, 3, pp. 598 y ss.

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Esto es: en el proceso civil, se dibuja un movimiento legislativo desde el sistema y principio dispositivos" hacia el oficial o inquisitivo, o autoritario.96 Y en el proceso penal, y a partir de la Revolucin francesa," se marca un claro retroceso del sistema inquisitivo y avance del acusatorio. Aparece el "sistema mixto", y el acusatorio, aunque con impurezas una de ellas, la acusacin por el Ministerio Fiscal o Pblico y en pocos pases por los ciudadanos: solamente en Espaa y en Inglaterra gana terreno. La investigacin, la inquisicin, siempre necesaria en un proceso penal y dejemos de pensar en la merecida mala fama de la expresin "inquisicin", mas debida a los procesos inquisitoriales espaoles que a los franceses o alemanes," se extrae del mismo, y se coloca bajo la simple autoridad de la polica y del mismo fiscal. Y as se dice "que ha triunfado el sistema acusatorio", lo que no es cierto. Tan poco cierto como que quepa un proceso penal "sin instruccin", esto es, sin juicios valorativos previos derivados de una investigacin sobre los hechos." Otra cosa es que tales actividades se entreguen a otra persona,, juez de instruccin, fiscal, polica, etctera, que no debe participar en la elaboracin inmediata- de la sentencia"'
95 Cfr. mi concepcin de ambos en Doctrina general del derecho procesal, XII, (III), 1, pp. 388 y ss. Se hace eco de la de Carnacini "Tutela giurisdizionale e tecnica del processo", en Studi in onore di Enrico Redenti, CEDAM, Padua, 1951, II, pp. 693 y ss. y ahora, Nicoletti, "Tutela giurisdizionale e tecnica del processo: permanenza e attualit di una dottrina", en Studi in onore di Tito Carnacini, Giuffr, Miln, 1984, 11-19 pp. 96 Estas distinciones, nada tienen que ver con las ideas polticas sobre los Estados totalitarios o liberales. 97 En el Reino de Aragn, el sistema acusatorio predomina hasta el tercer tercio del siglo XVI. Es la revuelta en torno a Antonio Prez lo que hace triunfar el sistema inquisitivo de Felipe II. Cfr. mis trabajos sobre el tema, esp. habeas corpus y "Manifestacin" en Estudios cit., I (1983), pp. 313 y ss.; y Antecedentes aragoneses de los juicios de amparo, UNAM, Mxico, 1971. 99 Recurdese a Carpzovius, Benedikt, y a su obra Practica nova imperialis saxonica rerum criminalium (Wittengerg, 1635) el juez inquisitorial de las 20,000 sentencias de muerte y tambin autor de una Jurisprudentia forensis (sobre 1660, cfr. supra, sobre el "juicio sumario indeterminado"), del escabinado de Leipzig y profesor de su Universidad. El tipo procesal que describi, alcanz tal "popularidad" (?) que el tipo de proceso inquisitivo sajn, se llam "Proceso de Carpzovius", proceso muy severo y cruel. Cfr. por ejemplo, August von Kries, Lehrbuch des deutschen Strafprozessrechts, Freiburg i.Br., 1892, Mohr, pp. 37 y ss.; Biener,

Beitreige zu der Geschichte des Inquisitionsprozesses und der Geschworenengerichte,

Aalen, Scientia Verlag, 1965, pp. 57 y ss. 99 Esto significara algo as como "admitir el proceso sin pensar", irracional. 109 Se ha denunciado desde hace muchsimos aos, la incompatibilidad entre las funciones de "investigar, instruir" y la de "juzgar" (pese a que esa investigacin est llena de juicios parciales, de evolucin de la misma). Deca Carnelutti

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Pues bien, en esta situacin, nos hacemos cargo, en Europa, de un sistema "procesal" procedente de Estados Unidos, llamado el del pica bargaining, el del "negociar". "Negociar" sobre la entidad de la pena a imponerse, entre el ministerio pblico y el sujeto pasivo, prescindiendo del juicio por jurados, que es el previsto en la Constitucin (artculo 3, seccin 2, 3; enmiendas V y VI). Tan grave renuncia, que comenz a producirse de un modo casi "oculto","' "bajo la mesa" y hasta 1968 no se "hizo pblica". Hoy da, sobre el 90% de los casos, no llegan al jurado.'" Se trata de una renuncia a una serie de "privilegios constitucionales",'" y consiste en lo que Richard M. Daley describe as: "Si bien la Constitucin garantiza al imputado el derecho a ser juzgado por un Jurado, competente para declarar la culpabilidad o la inocencia, y lo protege contra el peligro de la autoincriminacin, el que es acusado de un grave delito (felony), prefiere usualmente declararse culpable del delito prevenido o de una imputacin menos grave, mejor que reclamar el debate ante el jurado (lo que sucede en una relacin de 10 a 1)."4 El hecho de que la mayor parte de
sobre "la Investigacin", que "es un trabajo psquico y a menudo fsico, que puede alterar el juicio en el sentido de que el investigador puede ser arrastrado a una supervaloracin de los resultados de la investigacin, delinendose en l un inters por el xito de aquella; pero tal disposicin de nimo, si bien favorece a la investigacin, perjudica a la valoracin; mejor que los resultados de la propia investigacin se valoran los resultados de la investigacin de otro. Todo juicio, realmente, implica tanto la investigacin como la valoracin; tambin juzga el acusador despus de haber investigado; indaga el juez tambin antes de valorar los indicios, las investigaciones, los interrogatorios practicados incluso por l mismo pero sin embargo, prevalece en la actividad de uno el momento de la investigacin, y en la del otro, el momento de la valoracin...". Cfr. Carnelutti, Lezioni sul processo penale, Roma, 1949, II, pp. 180 y ss. Y cfr. mi trabajo "La imparcialidad o parcialidad del juez de instruccin penal" (sobre la reforma procesal de 1988 y ss.) en Tapia, dic. 1988, pp. 5 y ss. y bibl. all citada. 101 En Inglaterra, hay bargaining no admitidos por los jueces. Cfr. por ejemplo en Hampton, op. cit., pp. 184 y ss. Cfr. Jeff Brown, "Meriti e limiti del patteggiamento", JI processo penale negli Stati Uniti d'America, Miln, Giuffr, 1988, pp. 131 y ss. 102 Cfr. estadsticas U.S.A. en Richard N. Daley, "Il plea bargaining: uno s'rumento di giustizia senza dibattimento", en op. cit., supra, pp. 157 y SS. 103 Muchos de los de las Enmiendas V y VI a la Constitucin. Cfr. Brown, Daley, op. cit., passim; De Feo, Michael, "La fase dibattimentale", en op. cit., supra nota 101, pp. 181 y ss.; Milton Heumann, pica bargaining. The experiences of Prosecutors, Judges and Defense Attorneys, The University of Chicago Pres, Chicago y Londres, 1978, pp. 13 y ss. 104 Daley, op. cit., pp. 157 y ss.

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las penas sea infligida como consecuencia de un plea guilty, en lugar de serlo en virtud de un veredicto o de una condena a seguida del debate, ha suscitado en el pas en los ltimos veinte arios un encendido debate sobre la naturaleza y la oportunidad de mantener el mecanismo procesal sobre la declaracin de culpabilidad, haciendo foco de la discusin, sobre todo, sobre las modalidades de acuerdo con las cuales, tal culpabilidad se declara durante el procedimiento de negociar (plea bargaining)"."' Se trata de un convenio muy claro. El imputado, renuncia a la garanta del juicio ante el jurado, con defensa formal y las de la VI enmienda ("derecho a un juicio rpido y pblico, por un jurado imparcial... ; a que se le caree con los testigos que declaren en contra suya; a que se obligue a declarar a los testigos que cite en su favor y a tener un abogado que lo defienda"; pero, sobre todo, a los inmediatamente relacionados con el "juicio ante el jurado"), y el fiscal, prosecutor, le promete un particular trato de favor.'" El juez, debe aceptar ese pacto, escrito constituido por un agreement.' Y esto, este negociar, se practica incluso en los casos de delitos gravsimos, que se penaran con la muerte.'" El plea bargaining como "negociar", progresivo hasta llegar al acuerdo, al plea guilty 106 se concierta durante la fase llamada pretrial, anterior al "debate oral"; puede ser su contenido, de conformidad con la pena pedida que se acuerda, previa declaracin de
-

Daley, op. cit., pp. 151 y ss. Ntese la trascendencia de renunciar a todo el adversary system, el que tan justamente orgullosos se mostraban los norteamericanos. La sobrecarga de trabajo (Cfr. Brown, Daley, De Feo, Heumann) es lo que ha trado las dilaciones irregulares y la decadencia de tal sistema. 551 Cfr. J. Brown, 131. Cfr. in extenso, Albert W. Alschuler. "The Trial Judges Role in plea bargaining", parte I, Columbia Law Review, vol. 76, nov. 1976 (7), pp. 1059 y ss. 198 Cfr Richard Uviller, "Pleading Guilty: A Critique of Four Models", en Law and Contemporary Problems, Durham, N.C., Duke University of Law, vol. 41 (1977) (invierno), pp. 102 y ss. esp. 118 y ss. Y ah, el importante caso North Carolina v. Alford. 199 El plea guilty espaol las conformidades de los artculos 655 y 680 y ss. LECRIM no se basa en promesas ni es precedido de negociaciones bargain. Se basa en una acusacin concreta, y hay una declaracin nica, dispositiva del proceso y del mismo derecho penal hasta cierto punto. Lo que diputo inadmisible, es la negociacin, que en no pocos casos, y en los mismos Estados Unidos ha merecido dursimos calificativos, y que lleva al ltimo extremo la disponibilidad de la pena. No hay que extraar que se la considere ya como un asunt de economa del mercado (y mxime, por los "econometristas" de fuerzas del Estado,' que no cuentan con las garantas que hacen desaparecer). Cfr., infra.
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culpabilidad del imputado sentence bargaining o el de hallarse el imputado de acuerdo con la pena a imponer por una o varias infracciones imputadas, cambio de la promesa del acusador de que no le acusar de las dems ya pendientes charge bargaining.1' Se ha impuesto la forma escrita agreement; el juez puede fijar una probation sobre la personalidad del delincuente o sobre circunstancias del delito (pero no ordenar pruebas sobre el asunto en cuestin,11 y aprueba el negocio, el agreement. En pocos casos rehsan los jueces la aprobacin al acuerdo alcanzado por las partes. Esto sucede cuando se estima que comporta la aplicacin de una pena demasiado leve para satisfacer las exigencias de la defensa social. Y cuando el acuerdo es rechazado por el juez, se ofrecen al imputado dos posibles salidas: puede revocar su declaracin de culpabilidad y el plea guilty no puede ser usado contra l como confesin o admisin de responsabilidad, o bien puede decidir el arriesgarse, presentndose al juez sin retractarse de su citada declaracin de culpabilidad.112 La revocacin del convenio, solo se admite en principio por la concurrencia de vicios en la voluntad del imputado,' lo cual se interpreta restrictivamente."' (El origen del plea bargaining interesante para los espaoles, ya que nuestra LECRIM admite el plea guilty limitado y ste constituye el final del to bargain, del negociar parece hallarse en el tipo de "procedimiento sumario" (sic) an no marcado por el sistema acusatorio, de principios del siglo XVIII, el cual permita, en un solo da, despachar de doce a veinte juicios. Fue, paradjicamente, la introduccin del sistema adversary del moderno sistema acusatorio, y en particular el derecho probatorio as como la creacin del cargo de acusador y del defensor lo que hizo ms largos los procedimientos; lo que provocaron fue una complicacin que hizo a tal serie de garantas, idneas para tratar los delitos ms graves) h15
Cfr. Brown, pp. 132 y SS.; Heumann, p. 42. 111 Cfr. Brown, p. 134. 112 Cfr. Brown, pp. 134 y ss. 113 Cfr. el caso Brady v. Unites States, 1970, en Brown, pp. 137 y ss. 114 Cfr. La Suprema Corte en el caso North Carolina v. Alford, 1970, en Fanchiotti, pp. 287 y ss. 115 Cfr. alguna nota sobre la historia del plea bargain en Alschuler, "The Procesutor's Role in Pica Bargaining", en University of Chicago Law Review, p. 36 (1968), p. 52; Friedmann, "Plea Bargaining in Historical Perspectives", en Lcr,r
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Como se ve, nos hallamos ante un caso de autocomposicin procesalizada e incompleta, dada la intervencin judicial al fin. Pero autocomposicin de gran entidad: es un contrato. En efecto, supone la renuncia a los llamados "privilegios constitucionales" que conllevan la presencia del jurado, la defensa contra la autoinculpacin, el silencio, etctera. Y todo esto se efecta y tiene un xito (i,momentneo?) con su motivo fundamental en el tremendo trabajo que agobia a los jueces norteamericanos, y en lo enojoso de la preparacin del juicio por jurados.' He aqu, pues, un abandono del sistema acusatorio, una degeneracin del mismo,"' una institucin capaz de hacer degenerar el proceso expropiando al imputado de sus garantas y privando a la sociedad de su tutela".' Se ha llegado en Estados Unidos, al "mito de la inevitabilidad del plea bargaining", creado sobre la base del exceso de trabajo de los tribunales,119 y llega la reaccin. Por ejemplo, en ciudades grandes como Baltimore y Filadelfia, se ha reducido considerablemente el nmero de plea bargaining, sustituyendo el juicio por jurados con el de magistrados (bench trial), esto es, con un debate sin jurado, de cadencias temporales incomparablemente ms giles, el cual permite unir la ventaja de hacer posible el tratamiento de gran nmero de casos sin renunciar a la fase del juicio proceso penal.12

oral ni prescindir de las garantas constitucionales previstas para el

No obstante, tambin la tentacin del plea bargaining ha llevado a sostener posiciones radicalmente ajurdicas, y que si lo acreditan como posible figura econmica lo expulsan del campo del derecho. La ms radical viene resumida por Fanchiotti con ref. a Easterbrook se deshace de la idea del bargaining como mal necesario que est muy generalizada para basarlo en su desiderabilidad.
and Society Review, p. 13 (1979), p. 2; Heumann, op. cit., p. 157; Langbein, "Understanding the Short History of Pica Bargain", en Law and Society Review, p. 13 (1979), p. 2, passim. 116 Cfr Cherif Bassiouni, "Lineamenti del processo penale", en op. cit., supra

nota 101; Brown, 5, pp. 145 y SS.; Daley, 1, pp. 152 y ss. 111 Amodio, "Ji modello" cit., XL y ss. us Cfr. Daley, 5, p. 174. 119 Schulhofer, "Is Pica Bargaining Inevitable?", en Harward Law Review (97), 1984 (7), pp. 1077 y ss. no Cfr. Schulhofer, pp. 1088 y ss.

52 Tal tesis

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ha nacido en el mbito cultural de los econometristas, que recientemente han atracado en las riberas del proceso penal. Partiendo del presupuesto de que tal proceso penal no es sino un market system, un mtodo de "atribuir recursos escasos", se da por sentada la imposibilidad de los operadores judiciales de alterar el quantum de recursos disponibles. Y los "econometristas" afirman en lnea con la concepcin del libre mercado propugnada a nivel econmico que la intervencin reguladora (regulatory, la aprobacin del agreement por los jueces de la autoridad pblica, identificado, en el caso del proceso, con la decisin del juez sobre la pena, puede dar buenos resultados solamente si el "precio" fijado autoritariamente por l coincide con el convenido por las partes en su contrato.121

En cuanto a la pena, su finalidad, para los "econometristas", es la "disuasin" o "amenaza" (deterrence) segn dicen, porque es el nico factor que puede ser estudiado con instrumentos de econometra, y por lo tanto, es la nica a ser tomada en cuenta. "Y siendo la disuacin o amenaza la nica finalidad del sistema penal, por ese camino, llegan a la conclusin de que la disuasin o la amenaza es el nico objetivo del Derecho Penal".122 Se acab el sistema de normas de la Constitucin, el de las declaraciones de derechos humanos. Se acab la plenitud y finura del espritu humano dedicado a investigar, a trabajar en un "caso", en unos hombres. El objetivo de la justicia, es slo el de "procesar" casos que produzcan disuasin. Y en cuanto al plea bargaining, lo contemplan como modelo ideal de expresin del libre mercado, exactamente porque tiende a eliminar el papel regulador, regulatory, del juez: regulatmy systems are known for arbitraritees. Ello, basndose en las analogas con sectores econmicos en los que la intervencin de la autoridad estatal habra producido resultados desastrosos.",3 Estos personajes, con base en el hecho de que el sistema procesal puede ser explicado mediante algunas leyes de mercado, llegan a la conclusin de que todas las normas procesales, son de mercado. Y naturalmente a toda accin sigue una reaccisz5n contraria. Por lo que vemos, en los mismos Estados Unidos, cierta tendencia al estudio interesado (esto es, con posibles vistas a su recepcin parcial)
121 Cfr. Easterbrook, "Criminal Procedure as a Market System", en 12 lournal o/ Legal Studies, 1982, pp. 297 y ss. cit. por Fanchiotti, op. cit., supra, nota 191. 122 Cfr. Easterbrook, op. cit. 123

Este es el resumen de Easterbrook.

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de un tipo de proceso que los anglosajones clasifican como "inquisitivo" (?) inquisitorial system frente a su adversary system, eomo es el alemn en materia civil.1" No se puede unir, aunque el movimiento sea casi simultneo, ste, con otro, de valorar la ineficacia del procedimiento civil norteamericano como elemento de disuasin frente al mismo.125 De la econornetra procesal, se pasa a la mimtica del mal. Podra darse que todo no fuere sino una o varias montaas de paradojas, fina o toscamente elaboradas. Tal es la autocomposicin llamada plea bargaining, el "negociar", y ha arrastrado ya a algn otro pas, ste europeo: Italia. En este pas, la Ley de 24 de noviembre de 1981, creaba la "aplicacin de sanciones sustitutivas a peticin del imputado", con renuncia al proceso (penas pecuniarias, de libertad controlada o de semidetencin), para delitos a los que se hubiera de imponer una pena no superior a la de seis meses de arresto. Una norma dedicada, sobre todo, a la juventud, para evitarle penas de prisin pervertidoras, a sustituir por esas penas obtenidas por el patteggiamento, por el negocio. (La idea se transmiti por sta y otras fuentes a algunos juristas espaoles.) El Codice di Procedura Penale de 22 de septiembre de 1988, en sus artculos 444 al 448 y 563, regula y ampla el patteggiamento como "sancin sustitutiva o pecuniaria", pedida al juez por el ministerio pblico que en Italia, y desde el mismo da 22 de septiembre de 1988 devino autnomo en el proceso penal, artculo 53 CPP y 70 del Ordinamento Giudiziario de 1921, reformado en el mismo sentido y el mismo da-1" y el imputado hic latet lepus dis"A Cfr. Langbein, "The German Advantage in Civil Procedure", en University of Chicago Law Review (52), 1985, pp. 823 y SS. 125 Cfr. Gross, "The American Advantage. The Value of Inefficient Litigation", en Michigan Law Review (85), (1987), pp. 774 y SS. De "nuevo descubrimiento del Mediterrneo" podra calificarse en de "los pro-

cesos complejos", figura antigua como el hombre. Estamos en poca en que el bautizar a viejas figuras con nombres nuevos, debe suponer para algunos el honor del triunfo o algo as. Cfr. mi librito Ensayo sobre procesos complejos, Madrid, ed. Tecnos, 1991, passim. 126 Esto es: en Italia, se prepar un nuevo ministero pubblico para asumir el papel de instructor en el nuevo CPP, haciendo autnomos e inamovibles a sus miembros ocupados en cada caso. Cfr. el artculo 53 del nuevo CPP y el 70 del Ord. Giudiziario, reformado tambin por Decreto de 22/9/1988, esto es, del mismo da que el CPP. Se ha hecho algo de esto en Espaa con nuestro ministerio fiscal? No.

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minuida hasta en un tercio, de penas no superiores a dos arios de privacin de libertad. Animados por la informacin de otros pases europeos, de admitirse de nuevo y por ejemplo, ya viejo, en Alemania-1" el principio de oportunidad en el proceso pena1,128 se debi pensar en Espaa,1'2 que era el momento oportuno el de la cada de la ley inquisitiva de 11/11/80 por obra del TC, S. de 13/7/88 para introducir dicho principio, si no directamente, s a travs del plea bargain. Mas ste, se halla oculto en los repliegues de una normativa de redaccin ya oscura y defectuosa. Parece el pica bargaining inicial, el de "debajo de la mesa". A mi juicio, la ley de 28/12/88, no ha derogado los artculos 655 y 688 LEC, sobre las conformidades del acusado. No van precedidas de "negociar", de "tratar" entre el ministerio fiscal y el sujeto pasivo. Son derechos procesales, chances para el citado sujeto, que no se deben considerar extinguidas. Y el artculo 779 y en el 780 nuevos de la LECRIM los procedentes de dicha ley de 28/ 12/88 declara palmariamente que "el enjuiciamiento de los delitos enumerados en el artculo anterior, se acomodar a las normas comunes de esta ley, con las modificaciones consignadas en el presente ttulo". Y nada se consigna contra las posibilidades de conformidad simple, de la derivada del pica guilty, y no del bargain. Y el FGE, en su circular 1/1989, a este respecto genricamente dice que:
Esta llamada a las normas generales y bsicas de la ley se hace ms expresamente en la fase de instruccin o de investigacin judicial..., pero es implcita en todo el procedimiento. Sin embargo, debern los seores fiscales analizar atentamente, antes de extender el procedimiento abreviado alguna norma del proceso ordinario por delitos graCfr. el 154 y ss. de la Ley de 19 de diciembre de 1964. Cfr. los actuales textos de los 153a, 153b, 153c y 153d de la StP0. Y su com. por Schoreit, en los Karlsruher Kommentar Strafprozessordnung, Gerichtsverfassungsgesetz, Munich, Beck, 1982, pp. 485 y ss. Tambin el com. al 146 de la GVG por Schoreit, Kommentar, cit., p. 1492, esp. nm. 8 y SS. 128 No tengo ms datos y acorto para evitar juicios temerarios de atribucin. Cfr. B.J. Maier, La Ordenanza Procesal Penal alemana. Su comentario y comparacin con los sistemas de enjuiciamiento penal argentinos, Buenos Aires, ed. Depalma, 1982, co. al 153 StP0., pp. 126 y ss.; Gmez Colomer, El proceso penal alemn. Introduccin y normas bsicas, Barcelona, ed. Bosch, 1985, pp. 47 y SS. Y nada supe del Ministerio de Justicia, pese a ser miembro permanente de la Comisin General de Codificacin. Lo poco que pude saber, lo fue a travs de lo "que se dijo" en cierto congreso regional, al que rigurosamente no fui invitado.
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ves, si tal norma es compatible no slo con las reglas especficas del primero, sino tambin con sus principios y su finalidad de enjuiciamiento rpido:13 Y por una cuestin de "economa procesal" (?) no vamos a eliminar ms posibilidades y ms ajustadas a derecho del acusado, ms claramente concebidas y expresadas que un negociar del MF con el sujeto pasivo, que solamente se intuye del texto de la ley pero que no se ve. Se tratar de garantas frente a redacciones oscuras y por lo tanto, avocadas a confusiones.1h1 Estas negociaciones, no se hallan explcitamente, en la ley. "Hay que buscarlas" a travs de un lenguaje nada claro y an tcnicamente incorrecto 132 y proclive a los errores.'" La primera oportunidad que la ley ofrece al fiscal y al "imputado que, asistido de su abogado haya reconocido los hechos que se le imputan" (y dnde estara esa imputacin formalmente hecha para que basase nada menos que una negociacin? Segn algunos autores el auto de procesamiento ha sido suprimido, lo que yo no estimo as... ;134 razn de ms para considerarlo, como garanta fundamental a favor del sujeto pasivo del proceso que es, no tenerlo como "tcitamente derogado","5 para buscar a toda prisa un sustitutivo, los que ya hacen algunos. Esta primera oportunidad, deca, es la del artculo 789.5, quinta, LECRIM, aun antes de comenzar "la preparacin del juicio oral", con lo que se sigue tanto la incli140 Cfr. FGE, Circular 1/1989, de 8 de marzo, y en Memoria del FGE de 1988, publ. en 1989, pp. 398 y ss. 131 Cfr. sobre las "conformidades" y el plea bargain de los nuevos artculos 789, 791 y 793 LECRIM, introducido por la Novela de 28/12/88, mi trabajo "Las conformidades del sujeto pasivo en el procedimiento de la ley de 28 de diciembre de 1988", en Justicia 1989, 1, pp. 7 y ss. Reconozco que tiene graves defectos, que corregir en otro sobre el mismo tema. En parte, son mos. En parte, los he adquirido de la lectura de la Ley de 28/12/1988, oscura, embrollada y de redaccin muy desafortunada. 132 Vase por ejemplo, la confusa concordancia en el artculo 790-1. El mismo FGE reconoce, en su circular 1/1989 cit., los defectos de esta ley, en II, B), pp. 407 y ss., VI, C), pp. 507 y ss. 133 Yo mismo habr cometido alguno o muchos en mis trabajos, pero si se me ponen de manifiesto y son ciertos, los reconozco sin ninguna especie de soberbia. 134 Cfr. mi trabajo "Supresin o substitucin del auto de procesamiento? Viejos problemas en nuevas leyes", cit. en Tapia, mayo-junio de 1989, pp. 57 y ss. a.p.

II, B), pp. 407 y ss. en relacin con las gravsimas "derogaciones tcitas". Se preo-

135

Este grave problema tambin lo aborda el FGE en su "Circular" 1/89 cit.,

cupa de los "aforados" pero no considera el problema de la posible derogacin por la tcita, del auto de procesamiento, para los dems ciudadanos, pp. 408 y ss.

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ilacin de algunos juristas de adelantar el momento de "las conformidades'', pero por razones de economa procesal y ello aunque la instruccin no est terminada, arca. artculo 790, como su modelo norteamericano, de difusin del momento procesal del plea

La segunda oportunidad, se halla "en el escrito de defensa contra la acusacin" o en otro anexo o conjunto con el de acusacin (?), artculo 791,3. Tambin puede promover la conformidad y con ello abrir la negociacin-1" al ministerio fiscal. La tercera oportunidad, se abre ya en el juicio oral (artculo 793,3): Antes de iniciarse la prctica de la prueba, la acusacin y la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrn pedir al juez o Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusacin que contenga pena de mayor gravedad, o con el que presentar en ese acto,137 que no podr referirse a hecho distinto ni contener calificacin ms grave que la del escrito de acusacin. Si la pena no excediera de seis aos, el juez o Tribunal dictar sentencia de estricta conformidad con la aceptada por las partes.
El lmite ad quem de estas negociaciones en cuanto a la pena de privacin de libertad, es discutido. El FGE opina que se puede extender hasta el lmite mximo de apertura de este tipo de procedimiento doce arios, artculo 779 (circular 1/89 de 8 de marzo, III, C. c). La ley, sigue oscura. Otros, se inclinan por el tope ya previsto por las ms correctas conformidades de los artculos 655 y 581 y ss. LECRIM, las clsicas, que no van precedidas de bargaining, de negociacin de seis arios, al final de tal negociacin, en el equivalente momento procesal del agreement. Y estimo, modestamente, que a salvo complicaciones competenciales, que las puede haber, e impeditivas, una negociacin puede comenzar a partir de una pena, y llegar a otra muy inferior (si no, para qu negociar?). Esto es, el punto a quo de la negociacin podra estar hasta
136 Cfr. la circular del FGE nm. 1/89 de 8 de marzo cit., III,C, pp. 413 y ss. ("Introduccin del principio del consenso"), con el cual nombre oculta piadosamente el negociar la pena. Por lo que dice en la p. 414, se ha adoptado perfectamente a ese ya presente plea bargaining. 137 Hic latet lepus. Ah est el bargain, la discusin sobre la pena. Cfr. mi trabajo "Las conformidades" cit. pp. 18 y ss. y 28 y ss.

bargaining.

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en los doce arios, y el punto ad quem en los seis o menos.138 Pero sigo con dudas, y graves, que procurar dar a conocer en otro momento y no aqu. Sean cuales fueran los lmites de esta nueva y flamante figura admitida en nuestro derecho por influencia bsica norteamericana, del plea bargaining las continuas alusiones al pattegiamento italiano son producto de falta de conocimiento completo de los movimientos poltico-procesales que se producen: el patteggiamento, proviene de Estados Unidos,139 se trata, en los tres casos, de manifestaciones de autodefensa procesalizada parcial; parcial, ya que el juez o tribunal, entiendo que debe ser algo ms que un simple homologador del acuerdo, aunque a algunos no parezca as. Actos de autocomposicin sobre cuya naturaleza cabe opinar lo mismo que sobre las conformidades de los artculos 655 y 681 y ss. LECRIM: que se trata de actos dispositivos del derecho procesal y del derecho penal. De gran envergadura, pues." La introduccin del plea bargaining en Espaa, como "mal inevitable" dada la congestin de asuntos en los juzgados y tribunales espaoles en la actualidad, plaga que no lleva trazas de cesar (fenmeno paralelo al que ocurre en Estados Unidos igualmente), no puede basarse sino en un desvo del sistema "acusatorio" que al parecer quiere imponerse. Y ello, sin reconocer que lo inquisitivo, en la instruccin, subsistir, aunque ser de tipo administrativo: lo cual parece tranquilizar muchas conciencias pero no la ma. Desvo combinado o mezclado con la apertura del proceso penal al principio de oportunidad, ya consagrado y muy antiguo. Pero, al amparo de esas negociaciones pueden ocultarse incluso negocios ilcitos sobre todo, en materia de exigencias de modificacin de acusaciones y de indemnizaciones. Cierto es que la intervencin del ministerio fiscal puede garantizar la honestidad de las negociaciones, dadas las calidades que concurren en sus miembros. Ello no empece a que el fiscal depende del Poder Ejecutivo el espaol, no preparado para el plea bargaining; que el italiano, a la vez que tal fenmeno se admita en el nuevo CPP, devino autnomo e inamovible 14' (artculo
Cfr. "Las conformidades", 28 y SS. Cfr. Amodio, op. cit., passim. Ninguno de los autores italianos disiente. c f r. Alcal-Zamora Castillo, El allanamiento en el proceso penal, Buenos Aires, EJEA, 1962, passim; mi trabajo La disponibilidad del derecho a la defensa, cit., passim. 141 Esta reforma, era desconocida por alguien que sobre el tema hablaba en el
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Congreso o Jornadas sobre la Reforma Urgente del Proceso Penal organizadas por

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53 CPP y 70 del Ord. Giud. modif. por Decr. de 22/9/88); 142 lo cual, quirase o no, har que consideraciones de tipo poltico, variables segn las oscilaciones lgicas en toda poltica estatal, se puedan introducir en el proceso penal. A lo que soy opuesto. Y ntense las enormes distancias que nos separan al PM norteamericano pas de la discrecionalidad ms dilatada; de la representacin por el MP de la sociedad, del pueblo, y de ah el nombramiento de sus agentes, tpico: Se ha dicho, en Espaa, sobre el plea bargaining, lo que sigue: La introduccin por importacin de un modelo procesal de estas caractersticas basado en un utilitarismo feroz a costa de una distorsin hipcrita entre principios tico-jurdicos y praxis, debe, a mi entender, rechazarse de plano. Pero, no basta con ello, si no se advierte sobre los peligros de una introduccin sinuosa y clandestina que minar los cimientos de una manera de entender el derecho ajeno a concepciones culturales en las que priva un trasfondo puramente economicista.143
De "desvo del sistema acusatorio" he calificado al plea bargaining, que est acabando con un sistema acusatorio devenido inaplicable en la prctica (el del jurado estadounidense). De "degeneracin del sistema acusatorio", se le moteja Y su "importacin", de "irra" cional" en Italia.145 Y hacer depender lo que sea "el inters general" de oportunidades polticas, no satisface al principio de seguridad jurdica. Ese plea bargaining, puede ser, incluso el comienzo de un iter de abandono total de las vctimas de los delitos por el Estado, contrariamente a aquello a que exhorta incluso el Comit de Ministros europeo (cfr. Recomendacin n9 R (83) 7).

el Consell de Col-legis de Procuradors de Catalunya, en Barcelona, durante los das 25 y 26 de noviembre de 1988; y que debera haberse enterado antes de aludir al tema. Y es de suponer que no conoca tampoco el artculo 127 y ss. de la nueva Constitucin brasilea de 5 de octubre de 1988, sobre el Ministrio pblico. 142 El ministerio pblico en Estados Unidos Public Prosecutor es diferente. Y la comunidad social lo ha admitido como tal. 143 Cfr. Almagro, en "El nuevo proceso penal", Estudios sobre la Ley orgnica 7/88, de 1988, Valencia, Tirant lo Blanch, 1989, p. 155. 144 Cfr. Amodio, op. cit., XL y ss.; Daley, p. 174. 145 Para Italia. Cfr. Fanchiotti.

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7. Las conformidades del acusado de las artculos 655 y 681 y SS.

de la LECRIM

Otra actividad de autocomposicin en el proceso penal espaol, est representada por las "conformidades" del acusado con la acusacin formulada contra l, de los artculos 655 y 681 y ss. LECRIM. Consisten en el conformarse de cada uno de los posibles acusados contra los no conformes con sus respectivas penas solicitadas, el juicio oral contina con la acusacin ms grave contra l formulada, ya formalmente (artculo 649 ss. LECRIM), esto es, con todas garantas. La conformidad no se admiten negociaciones o regateos previos; ah radica una de sus diferencias con el plea bargain del acusado y de su defensor, vincula al tribunal, el cual debe absolver en sentencia (ello ya sido suavizado casi a nativitate, por la doctrina del ministerio fiscal y de la jurisprudencia: el tribunal puede imponer una pena menos grave). Esta figura, florn hoy da del sistema "acusatorio", procede inmediatamente, sin embargo, del inquisitivo, y no es la nica.1" Tambin la base del sobreseimiento puede estar en unas actuaciones las nicas inquisitivas, las de la instruccin. En efecto, procede de la fuerza de la confesin del reo como regina probatorum. Prueba plena. Naturalmente, tal confesin, prestada ante un tribunal competente, sin tortura ni amenaza, ni ningn otro vicio de la voluntad del confesante, vincula al tribunal. Y si es de "no culpabilidad" (not guilty) el tribunal no puede sino absolver. He ah la naturaleza de las modernas conformidades.147 (Su entronque con el plea bargaining se ve en la figura britnica del plea guilty, ya que es muy posible llegar a l con negociaciones previas.1" Debe reconocerse que el exceso de trabajo de los tribunales ingleses tambin acta como concausa del aumento de este Las conformidades espaolas, constituyen, a semejanza del nuevamente admitido plea bargain, una disposicin por la parte, del derecho procesal aplicable constituyen una renuncia al juicio oral,
Cfr. mi trabajo Disponibilidad..., cit., nota nm. 30. Cfr. Hampton, op. cit., pp. 184 y ss. 148 Cfr. Hampton, op. cit., pp. 184 y SS.; Heumann, pp. 102 y ss.; Brown,
148 147

plea)."9

149 Cfr. Lidstone, "Human Rights in the english criminal Trial", en Human ' Rights in Criminal procedure (A comparativa Study), La Haya, Boston, Londres,

pp. 135 y ss. Daley, pp. 151 y ss.

Martinus Nijhoff, 1982, pp. 83 y ss.

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nada menos y an al material, ya que el tribunal queda vinculado a no imponer una pena superior a la conformada lo cual podra haberse producido en virtud de nuevas calificaciones.150 Autocomposicin con su base actual en "conformarse con el mal menor", sin exponerse al riesgo de todo un juicio oral. Con renuncia a la prueba. A los que los anglosajones llaman "privilegios". Y autodefensa parcial, incompleta, por doble motivo: 19) por la intervencin causal del tribunal, 29) por su limitacin a las penas no superiores a los seis arios de privacin de libertad. Lo que me molestaba del plea bargaining, de "la negociacin", era y es, la posible ocultacin, benvola o malvola de "interioridades" que afectan a toda la sociedad, vctima del delito; su admisin al aire libre, como derogacin de todo un sistema reputado excelente..., y que no lo es ya. Esto, en gran parte, no sucede con las "conformidades" de los artculos 655 y 681 y ss. LECRTM, claras en la ley y no ocultas en infractuosidades de su redaccin. La maniobra, el contubernio, de ser muy deseado, es imposible de evitar totalmente. Pero al menos, el sistema de las conformidades, al ser aceptadas, no deja a todo un sistema procesal en ridculo por "economa procesal". Amplese ms, si se estima bajo su tope ad quem, aunque dada la mentalidad de nuestros legisladores, que se plasma en las actuales leyes penales, admitidas para casos con penas superiores a los seis aos, significar un golpe para el principio de la seguridad jurdica del pueblo no delincuente. Antese que las conformidades del acusado, no existen como tales, ms que en los sistemas anglosajones y en Espaa. Ahora penetran laboriosamente por otros caminos por ejemplo, el de la libertad condicional; el de la suspensin de la causa; el del principio de oportunidad, etctera. (Cfr. por ejemplo, los 153 y ss. StP0 de la RFA). Dbese aadir aqu lo quizs palmario. Esto es, que en las conformidades no se obra sobre promesas de nadie lo que era la "negociacin" pondra o pondr al Ministerio Fiscal en trances un tanto molestos por no decir ms, y en dependencia de sus superiores cada vez ms pronunciada-151 sino sobre actos procesales, no privados, ocultos, o de otro pelaje.
155 Cfr. Alcal-Zamora Ca3tillo, El allanamiento , cit., Fairn Guilln, La disponibilidad..., cit. 151 Por ejemplo, con respecto a los condicionamientos de las retiradas de la acusacin. Cfr. la instruccin del FGE nm. 1/87, de 30 de enero, en Memoria de FGE de 1987, publ. en 1988, pp. 459 y ss.

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Esta diferencia, y la falta de lo que se puede tornar un chalaneo, hasta conseguir ese "consenso", hacen muy distintas nuestras "conformidades" de lo que se quiere introducir y ya se ha introducido, posiblemente digno de una economa de mercado barato. Y debo advertir que, habida cuenta de la necesidad de que estos medios de autocomposicin, para surtir pleno efecto el deseado por los intervinientes sean como tales medios, "parciales", incompletos en s, se les debe incluir como actividades procesales de "obtencin" ("Erwirkungshandlungen") de una resolucin judicial, y no como plenos "actos dispositivos" o "de causacin", o sea, de produccin de plenos efectos por s mismos.152 Dadas las directrices modernas de los sistemas procesales, el mbito de la autonoma de la voluntad de las partes, cada vez se restringe ms. Aunque resurja "como mal menor", tal y como se justifica al plea bargain, el "negocio de la pena".1"
8. El desistimiento de la querella

Otra actividad de autocomposicin procesalizada y parcial, es la del desistimiento de la querella por el particular que la present. En s, parece un acto de autocomposicin. Ms la calidad de los intereses que con su querella ha podido lesionar, hace que su "apartamiento" le deje "sujeto a las responsabilidades que pudieren resultarle por sus actos anteriores" (artculo 274 LECRIM). Esto es, el posible acto de autocomposicin deviene complejo y procesalmente limitado.
9. El perdn judicial Y como actos de resignacin altruista (?) tambin pueden comprenderse los del perdn judicial (artculo 25, 443, 467, 487). Ntese, si se produce pensando o sintiendo hic sunt leones beneficio para la persona perdonada. Pero si el que perdona, lo hace

152 Cfr. Goldschmidt, Der Prozess als Rechtslage. Kritik emes prozessualen Denkens, Berln, Springer, 1925, reimpr. Verlag, Aalen, Scientia, 1962, 21 parte,

IV, A,a), pp. 364 y ss y 4,A) b), pp. 456 y ss. 153 De "bochornoso chalaneo, con apariencia de desistimiento y realidad de transaccin procesal" recordando el del caso de Ted Kennedy lo califica AlcalZamora Castillo, Proceso..., Adicin al 51, p. 89.

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por un pensamiento o sentimiento mvil egosta, entonces debe incluirse en la autodefensa,154 y no como acto de autocomposicin. 10. Las remisiones totales de pena del artculo 57 bis, b) del Cdigo
penal

El artculo 26, 2 de la CE, fija como "orientacin" de las penas privativas de libertad, la de la "reeducacin y reinsercin social". Al abrirse as a la subjetividad del penado, poniendo a contribucin su voluntad de "reeducarse", se abre a la autocomposicin, aunque sea postprocesal y parcial. De trata de la "remisin incluso total de la pena" por "el tribunal"; esto es, an quedaba por delante la ejecucin forzosa, que sigue teniendo carcter jurisdiccional ("y hacer ejecutar lo juzgado", artculo 117,3 CE) aunque muy desviado. Se halla en el artculo 57 bis, b) CP introducido por la Ley de 25 de mayo de 1988. Trtase, en ese supuesto artculo citado 2 de "una remisin total de la pena". Esto es, se confa en la autocomposicin totalmente. Pero slo es "parcial", en cuanto que precisa ser recogida por una sentencia, no simplemente homologadora de los hechos y calificaciones, sino tambin sancionadora: la sancin restante, es la de la "condicionalidad" de su libertad "a que el reo no vuelva a cometer cualquiera de los delitos a que se refiere el artculo 57 bis a)" los llamados "delitos de terrorismo". Y tambin participa de los caracteres de la autocomposicin "el desistimiento espontneo" propio y voluntario, artculo 39, III, CP de la tentativa.155 Y no olvidemos aadir: se trata de una manifestacin de derecho premial y no penal, como la de los pentiti italianos; 1543 ello se deduce con gran claridad sobre todo, del prrafo b) del artculo citado, 57, bis, b) del C.P. 11. El desistimiento de la demanda civil En materia civil con notables remisiones de la laboral como fenmenos de autocomposicin parciales, procesalizadas, unilateCfr. Alcal-Zamora Castillo, Proceso..., arg. 45, p. 77. Cfr. Alcal-Zamora Castillo, Proceso..., 54, pp. 94 y SS. 154 Cfr. Grevi, "Riflessi e suggestioni in margine all'esperienza nordamericana del plea bargaining", en op. cit., supra, nota 101, pp. 304 y SS.; Palazzo, Mem.. pp. 324 y ss.
154 155

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rales aparecen el desistimiento de la demanda antes de un determinado momento de la instancia, la renuncia al derecho y el allanamiento del demandado. Como bilaterales, el desistimiento desde determinado momento de la instancia,' y la transaccin, de entidad necesariamente bilateral. El desistimiento de la demanda, consiste en la retirada de la misma conteniendo la pretensin,158 pero sin que se renuncie ms que al proceso incoado, y no al derecho que segn el actor desistente lo respalda, derecho sustancial de manera que el desistido actor puede, en cualquier momento posterior, volver a presentar su demanda con la misma pretensin. Necesariamente, puede afectar al inters del demandado en que la instancia contine. Incluso histricamente, la evolucin de la doctrina del T.S. espaol sobre su bilateralidad, sobre la audiencia al demandado antes de que el juez lo conceda o no y con ello se ve que ya no se trata de un acto de autocomposicin nos muestra su carcter anticontractual. En efecto, el T.S. espaol, tradicionalmente, vena fundando el proceso sobre el contrato de litis contestatio (!). sta, produca su notable efecto consuntivo, por virtud del cual, la demanda se haca irreiterable. Pues bien, a fin de evitar este efecto consuntivo, a partir del momento en que se concertaba la litis contestatio mediante la concurrencia, demanda y contestacin el demandado que desease desistir deba obtener el consentimiento del referido demandado (sentencias de 5 de diciembre de 1891, de 21 de diciembre de 1927, de 9 de abril de 1932, de 4 de noviembre de 1948). EA partir de este ao, el T.S. cambi de orientacin. Acept la doctrina de la relacin jurdica procesal y la de la "difamacin judicial", de mi autora 159 (sentencias de 8 de enero de 1958, de 25 de
157 Tambin existe la figura de la Erledigung der Hauptsache, propia del derecho alemn, de dudosa utilidad aqu. Cfr. mi trabajo "Comentario y propuesta sobre el artculo 199 del Cdigo Procesal civil-modelo para Iberoamrica" (en prensa). Y cfr. mi monografa "El desistimiento" cit., y la voz "Desistimiento" de la NEWS. 158 Cfr. ltimamente, Calvo Snchez, "El Tribunal Supremo y su postura ante la bilateralidad del desistimiento", en La Ley. Repertorio, 1987-1, pp. 1049 y SS. Y m "Desistimiento" cit. Sobre el concepto de derecho de pretender y acto de pretender, cfr. mi Doctrina general del derecho procesal, III (I), 6, pp. 85 y SS. 159 Cfr, nota anterior, a. f. y mi "Desistimiento", passim.

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enero de 1963 y de 6 de noviembre de1986), ms ha retornado la doctrina contractual en la de 9 de junio de 1986.] " El desistimiento, as conformado, no deja de tener una faceta autocompositiva unilateral; la aquiescencia del demandado, lo hara bilateral, mas se entiende que el demandado puede oponerse en virtud de intereses por la demanda perturbados (la "difamacin judicial") lo que impone actualmente que intervenga el juez, y no solamente como homologador. En semejante medida debe ser tenido como acto de autocomposicin, el de renuncia de una de las partes en juicio civil, a una actividad del mismo figura semejante en ciertos aspectos a la Erledigung der Hauptsache alemana; su bilateralidad no empece es de carcter, pero queda en parcial, dada la intervencin del juez."' (En cuanto al desistimiento de ulteriores instancias, se asimila a la renuncia al derecho material-soporte y la demanda no podr tornar a ser interpuesta, porque ello supondra una renuncia a la cosa juzgada, imposible actualmente. Lo que precisa es delimitar muy bien los efectos de la cosa juzgada, a fin de evitar deber reformar demasiado toda su doctrina, como hoy se anuncia. ..). 12. El allanamiento en lo civil

El allanamiento, tambin es un ejemplo del acto dispositivo procesalizado, parcial (de manera que algn autor, como Alcal-Zamora Castillo estima anloga a la de las "conformidades" en lo penal, de los artculos 655 y 681 y ss. de la LECRI1v1).12 Consiste en la posicin adoptada por el demandado civil que se plasma en su situacin jurdica correspondiente ante la demanda y pretensin contra l formuladas, de no resistirlas.163
Cf r. la nota nm. 119. Y mi trabajo "Sugerencias sobre la renuncia a la pretensin, el desistimiento de la demanda, de otros actos del juicio y de los recursos, para el Proyecto de Cdigo de Proceso civil Modelo para los pases iberoamericanos", Comunicacin a las XII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal (Mrida, mayo de 1990), en prensa.

161 Cfr. tambin, sobre la Erledigung der Hauptsache, por ejemplo, Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, 21 ed., Geseking, Bielefeld, 1974, pp. 103 y SS.; Rosenberg-Schwab, Zivilprozessrecht, 20 ed., Munich, Beck, 1977, 133, pp. 733 y ss.; Stein-Jonas-Phole, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 191 ed., Tbingen,

Mohr, 1965, 91a, pp. 489 y ss.

162 163

Es la situacin jurdica que adopta la parte demandada, contraria a la de resistir a la demanda. Cfr. mi Doctrina general del proceso penal, I (II), 3, B), pp. 23 y ss.

Cfr. Alcal-Zamora Castillo, El allanamiento..., cit., passim.

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Puede ser total para con toda la pretensin del actor o reducida a una conformidad en los hechos con l. Esto es, ms o menos "parcial" de protagonismo de la parte y menos o ms a la inversa del juez. Un sistema procesal en el que dominase muy ampliamente el sistema dispositivo intraprocesa1,164 nos llevara a admitir un allanamiento en el que la intervencin del juez, fuera la de constatar, actuando como un notario, la cesacin de la litispendencia. Pero esta tendencia, que se reduca a que, ante el acto del allanamiento, ese juez reaccionase con una simple providencia: "Por allanado el actor, en las costas", supona abrir amplias posibilidades a la mala fe y aun al fraude procesales. De ah que la tendencia actual, sobre el allanamiento total del actor sea la de dar mayor intervencin al juez, para que lo valore y se oponga a l de observar impedimento de los que he aludido.16' Esto es: se tiende a imponer que los jueces dicten setencias sobre el allanamiento (lo acojan o lo rechacen) 186 Por lo tanto: se trata de un acto autocompositivo de resignacin y no de resistencia del demandado. Si es total el derecho se trata de un acto parcial y procesalizado. El allanamiento a los hechos, es un acto procesal de obtencin, ya que no determina automticamente una resolucin que lo acoja; sobre todo, si el litigio del proceso era de tipo estrictamente jurdico. 13. La transaccin La transaccin, es otro medio de autocomposicin. "Es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocacin de un pleito hic latet lepus o poner trmino al que haba comenzado" (artculo 1809 CCiv.). Intil explicar ms, aqu. Pero la transaccin, desarrollada en un proceso, sin dejar de tener aquellas caractersticas fundamentales, se procesaliza. Y la "judicial",

I" Cfr. esta nocin en mi "Doctrina general del derecho procesal" cit., XII (III), 1 y 5, pp. 388 y 391 y ss. 165 Sustituyendo la antigua frmula "por allanado con las costas", por una sentencia completa. As se viene manteniendo por ejemplo, por Prieto Castro, desde las primeras ediciones de su Derecho procesal civil hasta el Tratado de de-

recho procesal, Pamplona, ed. Aranzadi, 1982. 266 Cfr. la nota anterior.

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puede llevar nada menos que a la ejecucin forzosa por va jurisdiccional "va de apremio" (artculo 1817). Y en todo caso, para las partes, "tiene autoridad de cosa juzgada" (artculo ltimo citado). Ahora bien, hay que tener en cuenta que el mismo CCiv., en su artculo 1252, se atiene a concebir la cosa juzgada como una presuncin de verdad, concepcin material y no procesal. Desistimiento el unilateral y el bilateral, allanamiento y transaccin, son, como se ha dicho, actos de autocomposicin ms o menos procesalizados. La adopcin del "contrato" para explicarlos, tiene diferente significacin en cada una de las figuras. En el desistimiento su bilateralidad el acudir a l mejor dicho, al cuasicontrato de litis contestatio, como lo hizo el TS hasta s S. de 6 de noviembre de 1956 (artculo 3807) en que vari de orientacin, afirmara lo que no es la naturaleza jurdica del proceso actual, sustituyendo a la bilateralidad del proceso, la del contrato o del cuasicontrato de 1.c. Mas nada se opone a que por las partes, que puedan disponer de sus derechos sustanciales, pongan fin a la relacin jurdica procesal (para m, a la serie de situaciones jurdicas que integran el proceso) mediante un contrato, no de adhesin, sino bilateral: el de transaccin. 14. De nuevo sobre la conciliacin La figura de la "conciliacin" extraprocesal, pertenece sin duda a la autocomposicin, mxime si se prescinde de los "hombres buenos" como se ha hecho desde la Ley de reforma procesal civil de 6 de agosto de 1984. La conciliacin intraprocesal, si se verificare ante un juez inerte, que para nada interviniera en ella, se podra considerar tambin como autocomposicin casi-total, salvo su homologacin por el juez "homologacin", dacin de fe y no "creacin de la sentencia",1" se tratara de una transaccin. Pero si en la conciliacin, la intervencin del juez (sobre todo, por ser intraprocesal, el caso del artculo 75 LPL) y su prctica lo hace con mayor intensidad, queda poco margen para la autocomposicin: el que entienda que por lo convenido "existe lesin grave para algunas de las partes" (artculo citado I) la limita en mucho.
167

Cfr. Alcal-Zamora Castillo, Proceso..., 49, pp. 82 y ss.

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Y la conciliacin, del tipo intervencionista del juez, que se prev, por ejemplo, en el "Modelo de Stuttgart","3 intraprocesal, mas mostrndose por el juez una gran actividad, aunque fuere conciliadora, no nos parece que deje resquicios grandes a lo autocompositivo inicial de la figura. Se podr decir que se trata de un nuevo camino emprendido por la jurisdiccin de manera parecida el proceso laboral pero no de autocomposicin. La conciliacin preprocesal en materia de trabajo, ha devenido un instituto altamente apreciado. Pero ntense las graves limitaciones normales, dado el carcter del mundo del trabajo a que se sujeta el principio de autonoma de la voluntad materias y procesos que la exceptan, artculo 51 LPL y base XIV de la LBPL del 12 de abril de 1989; la autoridad administrativa que la preside; y el curioso hecho de que, en el artculo 53 de la LPL y en la base XIV LBPL, no se hace constar que "se intentar la conciliacin" por aqulla; y s en el artculo 75 LPL y con mayor nfasis en la base XVIII de la LBPL para la conciliacin intraprocesal ("el rgano jurisdiccional las exhortar para que lleguen a un acuerdo"). De lo que se deduce el escaso margen autocompositivo que queda a tales "conciliaciones". Pero, aun dejando tan escaso margen, en el que quede, la autocomposicin ser perfecta: "Lo acordado en conciliacin tendr fuerza ejecutiva entre las partes intervinientes sin necesidad de ratificacin ante el juez o tribunal". No hay ni siquiera homologacin. (Base XI, LBPL.) Aqu s que puede recordarse la doctrina de los "equivalentes jurisdiccionales" de Carnelutti: conciliacin "obligatoria para los litigantes" incluso en cuanto a su asistencia (base XIV, 3); "fuerza ejecutiva sin intervencin del juez" (base XIV, 4). El nmero 1 de la base, parece desear dejar sin entrada al posible proceso ulterior, en favor de esta conciliacin administrativa.

1"

(Primising institutions), ed. Cappelletti-Weisner, Nijhoff, Miln, Alphen aan den

Cfr. por ejemplo, Bender, "The Stuttgart Model", en Access to Justice, II

Rijn, Giuffr, 1978, pp. 431 y SS.; Bender y Strecker, "Access to Justice in the Federal Republic of Germany", en Access to Justice, I (A World Survey), CappeIletti-Garth, Nijhoff, Miln, Alphen aan den Rijn, Giuffr, 1978, pp. 527 y ss.

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15. Alusin al arbitraje

Nos quedamos en el umbral del arbitraje moderno. Las dificultades, los retrasos, la caresta de los procesos en la actualidad, han desviado la litigiosidad civil hacia los arbitrajes, tanto en lo nacional como en lo internacional. Y siguiendo la ley que Satta denominaba de "la degeneracin de las instituciones", llegar un momento en que tambin el moderno arbitraje lo haga. Tornaremos al proceso civil? A otro tipo de soluciones? Por ahora. . . Seguimos en el pacto!

SEGUNDA PARTE

HACIA LA UNIFICACIN DE LAS LEYES PROCESALES (Estudio y enseanza unitarios del derecho y legislacin procesales)
I. Hitos preparatorios de una ley procesal general. 1. La obra de Franz Klein. 2. El Cdigo Procesal unitario de Suecia (1942-1948). 3. Fritz Baur y el "Modelo de Stuttgart". II. El Cdigo Procesal unitario de Suecia (1942-1948). 1. Antecedentes. 2. Sistema. III. El "iter" de la doctrina general. 1. Diferentes planteamientos. 2. Funciones y estructuras. Extensin de la doctrina general. 3. Panorama de la unificacin legislativa. 4. Las reiteraciones de normas: la antieconoma legislativa. 5. La actual aproximacin del proceso penal al civil. 6. Otro ejemplo: el Codex Iuris Canonici de 1917. 7. La acumulacin del proceso penal y el civil. IV. La tendencia unificadora en Espaa. 1. Materias reiteradas en las leyes procesales, fciles de unificar o de uniformar. 2. La no unificacin de normas sobre una Ley de los Tribunales o Ley Orgnica del Poder Judicial. 3. Mis desiderata: Ley procesal general seguida de varias especiales. V. La proyectada "Ley de bases procesal general". VI. Plan de mi "Doctrina general del derecho procesal".
SUMARIO:

1. HITOS PREPARATORIOS DE UNA LEY PROCESAL GENERAL

Que el "proceso judicial" es nocin nica, no parece ser muy combatido. Otra cuestin es la de que, desde ha siglos se den en l diversidad de matices, en relacin con los campos de la actividad humana a que se aplique y de la extensin que deba darse al principio de su "unicidad". Fijndonos en el terreno de la prctica del derecho (aunque su relacin con la doctrina es necesaria y evidente, pese a pseudojuristas temerarios), esta "unidad" se puede ver, ya en tiempos histricos, en lo que hemos dado en recoger con el nombre de primitivo proceso germnico. Sin diferenciar o casi entre lo actual pblico y lo privado,

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entre la pena y la indemnizacin, o con escasas diferencias, casi un solo vehculo era servible. Y si de tal poca, nos aproximamos a la presente, pero en regmenes continentales en los que los ordenamientos de tipo germnico y afines conservaron su influencia, vemos que, en Suecia, aqulla incluso se marc en la famosa Recopilacin del Derecho llamado Sveriges Rikes allmiinne Lag de 1734 en la que las distancias entre los procesos civil y penal, no fueron tan graves como en Europa central; ello haba de ser aprovechado por los juristas suecos de nuestro siglo para llegar a una cuasiunificacin de los dos procesos civil y penal, en 1942. Si es aqul uno de los hitos en la historia que aqu conviene rememorar, no menos deben ser considerados como tales, y ms cerca de nosotros, estos que siguen.
1. La obra de Franz Klein

En 1893, el profesor Franz Klein, de Viena, estaba ya construyendo un anteproyecto que se hara famoso como Zivilprozessordnung, entrado en vigor en 1895. Y en sus obras, dijo haberse inspirado para la construccin de las lneas generales de "su proceso civil" en el penal, en los penales de ms prestigio en el siglo XIX que entroncaban a su vez, al menos los alemanes del Oeste o renanos con el Code d'Instruction Criminelle francs de 1808. Grandes juristas alemanes haban extendido sus ideas por Europa: Feuerbach, Maurer, Mittermaier, Von Bhr, etctera. El esquema procedimental "preparacin-examen del fondo" se impona. Y ste fue el esquema fundamental de Klein: 1 en una "audiencia preliminar" y en una "audiencia principal", concentradas ambas, debe evacuarse, resolverse todo el contenido del proceso civil. No debe extraar que los juristas cultos, no lleven anteojeras jurdicas que les impidan saltar sobre artificiales especializaciones. Y resulta que la ZPO de Klein, fue un triunfo, jurdica y socialmente considerada: al cabo de un siglo de vigencia, slo retoques precisa.'
1 Cfr. esta alusin, en los Materialien zu den neuen oesterreichischen Civilprocessgesetzen (Civilprocessordnung), publ. en Viena por el Ministerio R. e I. de Jus-

ticia y la Librera Manz y de la Universidad, en 1897, t. I, esp. p. 291. 2 Recientemente, la Zivilverfahrensnovelle de lo de mayo de 1983. La hemos
civil. Juicios de menor cuanta, casacin y otros aspectos fundamentales de la Ley de 6 de agosto de 1984, Madrid, ed. Civitas, 1985, esp. pp. 234 y ss.

estudiado en nuestro libro La Ley de reforma urgente de la Ley de enjuiciamiento

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2. El Cdigo procesal unitario de Suecia (1942-1948) Otro hito ms reciente, es el constituido por el Rattegkingsbalk de Suecia de 18 de junio de 1942, entrado en vigor en 1948, tras larga preparacin. En l, la unificacin procesal se ha conseguido, con acentos modernos sobre materiales tradicionales suecos, en no pequea parte. Y no unificacin que se advierte como "forzada" por una especie de antojo doctrinal o snobismo, sino que aparece como natural: si se observa la osatura fundamental de los dos procedimientos del penal y del civil resulta que es casi uniforme. Y para un legislador consciente y culto, tener a la propia disposicin, semejante material unitario, es tener un tesoro. Y ni Nathanael Grde, ni sus compaeros de equipo, lo desperdiciaron.4 Bien es verdad que aunque la reforma corriese prisa, ellos no se embarullaron perdnese la expresin. Un tercer hito, an ms cercano: en 1965, el profesor Fritz Baur pronunciaba una conferencia en la Berliner Juristische Gesellschaft sobre el tema "Wege zu einer konzentration der mndlichen Verhandlung im Prozess"; se public en 1966 5 y fue tomada como apoyo doctrinal por un tribunal ejemplar, la nueva Sala 21 civil del Landgericht de Stuttgart, para efectuar un avance metodolgicamente muy acertado: el de intentar simplificar y acelerar el proceso civil de la RFA sin modificacin de sus normas legales.' As, de acuerdo este valiente tribunal con los abogados de Stuttgart y con los peritos, que iban a asumir una carga mayor, sobre la base de la misma ZPO se aprovech su normativa, aquello "que no est
3 Cfr. sobre la elaboracin del RB sueco, Simson, "Nathanael Grde, siebzigjhrig", en Zeitschrift fr Zivilprozess (64), 1950-51, pp. 80 y ss.; el mismo, Das Zivil-und Strafprozessgesetz Schwedens, Berln, Welter de Gruyter, 1952, "Einleitunr, passim. Sobre esta elaboracin, cfr. un resumen y alguna bibl. en mi trabajo "Los procesos europeos desde Finlandia hasta Grecia", LXXV anos de evolucin jurdica en el mundo, Mixco, UNAM (1976), Derecho procesal (1978), vol. IT1, esp. pp. 14 y SS. 4 Cfr. Simson, "Nathanael Grde siebzigjhrig", op. cit. Y tambin la fundamental pequea obra de P.O. Ekeli5f, Wie man in Schweden Recht Spricht, Zrich, Scientia Verlag, 1949, passim. 5 "Wege zu einer Konzentration der mndlichen Verhandlung im Prozess", en la Schriftenreihe der juristischen Gesellachaft a.V. Berln, nm. 23, Berln, Walter de Gruyter, 1966. 6 Cfr. Rolf Bender, Presidente del Landgericht de Stuttgart, uno de los artfices de este nuevo desarrollo en la aplicacin de la misma ZPO, por ejemplo, "Die liauptverhandlung' in Zivilsachen", en Deutsche Richter-Zeitung, 1968, pp. 163 y SS.

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prohibido" y se elabor un proceso civil nuevo, el "Modelo de Stuttgart",7 que se iba a aceptar para toda la Repblica Federal de Alemania en la reforma procesal. Y no es casualidad que su inspirador, el profesor Baur, recordase el "acercamiento" que Klein procuraba entre los procesos civil y penal.8 Y tampoco ha de ser casualidad que, en una obra en la que campee el derecho nacional como es el RB y los juristas suecos explican el fenmeno-9 aparezca alguna influencia del sistema de principio austriaco.19 Estos tres hitos no elegidos por casualidad; ms tampoco son de los menos importantes dan una perspectiva legislativa, prctica de leyes de buena calidad y que triunfan en la prctica, no de leyes mediocres aunque sean cantadas por sus autores y turiferarios-de la "doctrina general del proceso". Perspectiva actual, no extrada de manuales de historia del derecho." Y en el mismo paisaje tornando la faz hacia la doctrina que no es "otra cara de la moneda", la vemos, en iniciativas individuales escasas, ya introducida en el camino de su generalidad, aunque, como es natural, discutiendo cada paso que en aquel l se da. As, autores contrapuestos Sauer, el eximio J. Goldschmidt o menos contrapuestos, pero no por ello conformes entre s, ni mucho menos Carnelutti, Grispigni seguidos por otros esforzados juristas, han tomado la pluma y el camino de la doctrina general. Si bien por sus respectivos curricula parece que no dedicaron a tal menester toda su fuerza intelectiva creadora, ni muchos menos. Y, en efecto, analizando sus respectivas obras, pueden verse los escollos con que tropezaron. Quizs no observaron con el debido detenimiento el panorama de la prctica, de la ley positiva y hago aqu excepcin para Grispigni, muy preocupado con el Cdigo de Suecia. Con cuidado por este aspecto de la construccin, he vuelto a estudiar el Rattegangsbalk. Y llama la atencin el hecho de que sal? Cfr. sobre el "Modelo de Stuttgart", el lugar que ocupa en el "Proyecto de
Florencia", en Access lo Justice, t. II, Miln, 1978; Bender y Strecker, Access to Justice in the Federal Republic of Germany, esp. pp. 551 y ss. Cfr. Baur, op. cit., esp. p. 19. Y adems, su idea comparativa, en pp. 13 y ss. 9 Cfr. por ejemplo, Ekellif, op. cit., pp. 48 y ss. 10 Cfr. por ejemplo, Simson, Das Zivil-und Strafprozessgesetz cit., Einleitung; Bader Gins Burs-Bruzelius, Civil procedure in Sweden, La Haya, Martinus Nijhoff,

1965, p. 38, nota nm. 135. 11 Huelga decir que consideramos el estudio de la historia del derecho como fundamental para cualquier profesin jurdica. Y para legislador o coadyuvante, an ms. Vaya esta afirmacin por delante y dirigida a quienes la desprecian por desconocerla (y no querer reconocerlo en su soberbia) y as, en ms de una ocasin.., descubren el Mediterrneo, lo cual no carece de cierto mrito.

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yo excepciones, naturalmente sus normas estn redactadas con espritu de generalidad y no de detallismo. Ha operado en su elaboracin el ingenio jurdico escandinavo, de dejar a la costumbre, a los usos forenses, a los jueces en fin, una gran labor integradora de las normas: el precedente jurisprudencial all de gran valor, es un arma de cuya potencia, ellos y los anglosajones saben ms que los continentales europeos, a fin de completar los campos de la prctica forense adecuadamente. Y as, si juzgamos a los jueces por "sus" leyes lo que yo no hago, naturalmente se ver la diferencia que hay entre un juez espaol aplicando la LEC, casustica casi totalmente, y otro de Suecia, aplicando, por ejemplo, las pocas y bien medidas normas unitarias sobre la prueba de su RB." Sus respectivas tareas, iguales en su finalidad, difieren enormemente en la tcnica. Esa altura, esa abstraccin y no es paradoja de las normas del RB, no las da el aspecto de hacerlas difciles de aplicar prcticamente. Y recordemos que el sistema jurdico de Suecia, no se halla alejado, ni mucho menos, del con2mon law. [Y anotemos nuestra impresin aqu, con destino a los noveles que pueden emprender o participar de la obra de elaborar una "Ley procesal general"" de que, naturalmente, los juristas suecos que elaboraron el Cdigo cuasi-unitario de 1942, hallaron facilidades en el mismo sistema de fuentes del derecho tradicionalmente admitido, con un fuerte stare decisis de los tribunales, y en la caracterstica verncula del derecho escandinavo "de irse creando a s mismo por dentro" con aparicin de las instituciones por va de la costumbre, de la prctica judicial, y la interpretacin progresiva de las leyes; la misma existencia y subsistencia del Sveriges Rikes Lag fue un elemento favorable a la moderna reunificacin (la unicidad apareci en los tiempos de los antiguos ostrogodos y vndalos).
12 Cfr. en general, por ejemplo, Ekel8f, "Teleological construction of Statutes", en Scandinavian Studies in Law (Stockholm), 1958, pp. 75 y SS.; Nils Bearnan, "Precedents and the construction of Statutes", en la misma rey., 1963, pp. 19 y ss.; Svig Jorgensen, "Grundzge der Entwicklung der skandinavischen Rechtswissenschaft", en Juristische Zeitung" (RFA), 1970, pp. 529 y ss. y 532 y ss. Cfr. sobre este punto, por ejemplo, Ekel8f, "Free evaluation of evidence", en ScStL, 1960, pp. 45 y ss.; Bolding, "Aspects of the burden of the proof", en la misma rey. y ao, pp. 13 y ss.; Waaben, "Criminal responsability and quantum of proof", idem., 1965, pp. 246 y ss. 13 Que entra en los planes del Ministerio de Justicia actualmente, lo asever el profesor Gimeno Sendra, en el "I Congreso de Derecho Procesal de Castilla y Len" (febrero de 1988), cfr. Tapia (Revista para el Mundo del Derecho), Madrid, nm. extraordinario, passim, cfr. infra.

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Ese "instinto jurdico" centrpeto, difcilmente se va a hallar actualmente en Espaa.. .]." Una "doctrina general" sobre un motivo cuyas fuentes sean ms del espritu que de la materia, implica el haber de elevarse sobre la superficie del campo de estudio para tratar de obtener panormicas mejores. Con perjuicio que no es menosprecio de los detalles. Pero si pretendemos elevarnos arrastrando prejuicios aunque sean muy respetables difcilmente podemos superar tal lastre. Y debemos tener en cuenta esto es necesario advertirlo, en una situacin como la presente, en la que no experimenta casi un geotropisno hacia los derechos y libertades fundamentales que las preocupaciones por "su" forma, pueden ocultar el hecho, muy grave, de que se hallan muy alejados del campo del proceso, o bien, el an ms considerable, de que aparezca, en su relacin con nuestro campo, no el "derechoarquetipo", el que hallamos en las colecciones de derecho fundamentales, sino otros, a menudo toda una serie, de derechos entroncados con l. El hallar sus puntos de relacin, es tarea primordial. Ya dije y me ratifico aqu que el derecho de accin y es un ejemplo no tiene su centro de gravedad en el derecho procesal especifico. Precisa investigarlo en mbitos constitucionales y de la historia." Pero, si se trabaja con cuidado, y sin dejarse arrastrar por brillos sospechosos que puedan aparecer en el iter del investigador, puede alcanzarse el premio, en la forma de una creacin doctrinal, eficaz, til para la sociedad," aunque sea histricamente relativa. . .17
" Ya dije con conocimiento de causa y no frvolamente que auguro a quienes trabajan en la elaboracin de un borrador de anteproyecto de ley procesal general, mucho trabajo y disgustos. Y no ofrezco mi ejemplo, aunque mi curriculum vitae me podra autorizar a hacerlo. 15 Cfr. mis trabajos sobre "el derecho de accin", en tiempos en que el estudio del derecho constitucional en Espaa, era muy parcial y aun posiblemente peligroso... Cfr. en Jus (Miln, 1951), en la Nueva Enciclopedia Jurdica Seix (voz "Accin"), en Revista de Derecho Procesal, Madrid, 1951, y "La accin, Derecho Procesal y Derecho Poltico", en Estudios de Derecho Procesal, Madrid, ed. Rey. Der. Priv., 1955, pp. 61 y ss. Y el tema III de mi libro, terminado muchos aos despus, Doctrina General del Derecho Procesal, Barcelona, Librera Bosch, 1990, pp. 77 y SS. 15 Lo que ya Klein exiga de las normas procesales. Cfr. "Erleternde Bomerkungen", cit., I, pp. 191 y ss. Y sobre l, nuestro trabajo "El Proyecto de la Ordenanza Procesal Civil austriaca visto por Franz Klein", para el Cincuentenario de tal obra, publ. en la Revista de Derecho Procesal, Madrid, 1950, pp. 5 y ss., y en mis Estudios cit., 1955, pp. 301 y ss., passim. 11 Ya lo hice constar en mis trabajos sobre el concepto de accin, basndome en el trabajo de Calamandrei "Relativit del concetto di azione", en Riv. Dir. Proc.

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Y estas concepciones generales, pueden tener gran eficacia y utilidad prcticas. Intu, siendo estudiante de derecho lo contino siendo, que dos pequeas obras de James Goldschmidt, la Teora general del proceso y los Problemas jurdicos y polticos del proceso penal, traducidos (o coadyuvan a su correcta traduccin por el mismo autor, el profesor Prieto Castro) contenan mucho de innovacin. A la vez, un poco ms tarde sobre 1945, pude obtener un viejo ejemplar del "Programa de Derecho Procesal para el acto del examen", del profesor doctor Niceto Alcal-Zamora Castillo, catedrtico numerario de la Universidad de Santiago de Compostela que nunca me avine a estimarlo como decado en su derecho por su exilio poltico: ni frente al Boletn Oficial del Estado y esto lo supo l pronto. Apareca en este "Programa" un gran desarrollo de la "doctrina general" tanto l, como el profesor Prieto Castro, haban seguido a James Goldschmidt y lo haban traducido y comentado desarrollo que el primero continu en numerosos y extensos trabajos publicados durante su exilio. Y de su lado, el profesor Prieto Castro (de quien no olvido lo mucho que le debo) me sugera que me dedicase a investigar, a trabajar sobre tan extenso y grave tema. Estos estmulos, me llevaron a elaborar lo que, al principio, fue una juvenil "Teora general del proceso" (de unificacin muy parcial; ya que entenda y sigo entendiendo que siempre se hallan escollos de gran importancia y necesarios, en la aproximacin a lo procesal penal), que plasm, entonces, en mi Memoria sobre el concepto, mtodo, fuentes y programa de derecho procesal, necesaria para las oposiciones a ctedras." "Teora general" que, desde entonces y con evolucin constante hasta ahora, vengo explicando a
Civ., 1941, I, passim y en sus Istituzioni di Diritto Processuale civile secondo nuovo Codice, CEDAM, Padua, 1943, I, p. 115 y ss. Tambin Liebman, en su "La accin en la teora del proceso civil", publ. en los Scritti in orlare di Francesco Carnelutti (trad. espaola ma, en Revista Legislativa y Jurisprudencial (Foro Ga-

llego), Santiago-La Corua, 1950). 18 Entonces en 1948 el sistema de Oposiciones, de tipo muy complejo, no evitaba que ingresasen en el Cuerpo de Catedrticos, juristas "de reconocido prestigio y competencia" (?). Hoy da, son muchos de tales tipos los que ingresan en las carreras de docentes, de jueces, etctera, por el sistema de los "concursos". Cfr. nuestros Comentarios a la Ley Orgnica del Poder Judicial, Madrid, Edersa, 1986, esp. pp. 336 y ss. Cuando fui nombrado catedrtico de derecho procesal de la Universidad de Santiago, esta plaza estaba vacante; el profesor Alcal-Zamora Castillo, mi prede-

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mis alumnos de derecho procesal en las universidades en las que he sido catedrtico: Santiago, Valencia, Madrid. II. EL CDIGO PROCESAL UNITARIO DE SUECIA (1942-1948) Para cualquier estudio del Cdigo procesal unitario de Suecia, de 1942-1948, es necesario examinar, siquiera sea brevemente, la circunstancia histrica que lo rode.
1. Antecedentes

Pas escasamente poblado (no era Roma, naturalmente), el primitivo ordenamiento, del tipo antiguo germnico, comprenda un sistema procesal casi comn a efectos civiles y penales; y las mismas penas pertenecan a una familia que iba a derivar casi totalmente a lo civil las penas de busse, en dinero hasta llegar, en los delitos graves, a la de muerte o a la Friedlosigkeik, prdida de la paz y del status para el sujeto a ella. En tales circunstancias, nada extrao es, que en los terrenos de la actual Suecia ocupada, en parte por los alanos; y por los vndalos, que por all pasaron y por los godos que el tipo de proceso unitario, fuese normal. Pero ya en la Edad Media, la sociedad sueca, evolucion de manera peculiar. All, el feudalismo, no tiene el carcter desptico que en otros lugares de Europa. Se conoca la diferencia entre campesinos libres y no libres; los primeros, podan acudir a la institucin de la Thing (reunin) para discutir asuntos comunes; y en la Thing se constituan los tribunales. El rey y los poderosos, al menos en tiempos de paz, no tenan un influjo tan fuerte como sus corresponcesor, haba marchado en 1935, por concurso de traslado, a Valencia. Para trasladarme, en 1952, a esta universidad, solicit previamente la venia del exiliado profesor Alcal-Zamora, desde Italia; y a Italia me contest cariosamente concedindomela (conservo su carta); ya que yo no admita la expulsin del escalafn, por motivos polticos, de tantos e ilustres compaeros. Pensbamos Alcal-Zamora y yo, que podra venir a la Universidad Autnoma de Madrid, antes de jubilarse, a los 70 aos; ms he aqu que este cumpleaos... lo celebramos juntos todava en Mxico. Cuando volvi definitivamente a Madrid, la Universidad Autnoma lo nombr profesor emrito sin dificultad alguna ni superfetatorio papeleo. Son cosas que no se deben olvidar; aunque yo nunca me he jactado de asumir posiciones polticas de oposicin, ni pensando ni sin pensar en recompensas; pero puedo tener ahora el orgullo de no haber mudado parecer poltico desde que tena edad mental propia al discurso de tal tipo.

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dientes del centro de Europa. El campesinado libre, se apoyaba en el rey como protector contra la nobleza. Y el rey (con la excepcin del siglo XVIII) comparta su poder poltico con Consejos como el Riajsraad (actual gobierno) y el Rijsdag (actual parlamento). Pero en su evolucin, las ciudades situadas en no poca parte en las costas y, por lo tanto, en donde la influencia centroeuropea poda dejarse sentir mejor, recordemos la Gran Hansa Germnica como entidad mercantil todopoderosa, evolucionaron de manera muy diferente a como en el campo, en lo rstico. Y de ah la aparicin de una organizacin procesal y de tribunales urbana, frente a otra

agraria.

La organizacin municipal, se mostr muy potente, sobre todo en las ciudades. Y an se percibe la diferencia entre lo urbano y lo rstico, incluso en la organizacin judicial. La recepcin religiosa, en Suecia, fue diferente de la producida en el centro y sur de Europa; el cristianismo, penetr tardamente en el pas, y se hallaba relativamente poco aposentado cuando se produjo la Reforma, en el siglo XVI. El resultado de la actuacin de notables predicadores protestantes en Suecia, fue el obtener que la poblacin deviniese rpidamente protestante; sin que se produjese ninguna de las trgicas Guerras de Religin que ensangrentaron y arruinaron a Europa central durante los siglos XVI y XVII. Caracterstica de la evolucin de la cultura sueca y naturalmente, de la jurdica, dada la situacin del pas es que, no experimentaba, sino tardamente, la recepcin de fenmenos sociales de enorme trascendencia y atenuadamente. As, no se puede decir que hubiese una recepcin del derecho romano, aunque s se utiliz el latn como lengua de la cultura; el derecho cannico, cuya influencia en la Edad Media, y especialmente en materia procesal, sabemos que fue enorme, tampoco la tuvo tan destacada en Suecia; de todas formas, la penetracin de la religin cristiana reformada, acab con tal influencia, pero no sin que se aposentasen los juramentos probatorios (de origen evidentemente religioso). Y as, el sistema probatorio sueco, estuvo dominado, hasta el siglo XX, por el sistema legal o tasado, plasmado all como ahora se ver. Este alejamiento de Suecia, produjo, globalmente, el fenmeno de que all no se diese tampoco la "recepcin del derecho comn" tal y como verific en todo el resto de la Europa central y meri-

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dional; la vieja raz germnica unitarista de los procesos civil y penal, perdur. En 1734, se promulg una nueva ordenacin legal general para Suecia: el Sveriges Rikes Alltniirma Lag. Se basaba en antiguas regulaciones jurdicas urbanas y agrarias. As, en el Cdigo general rural del siglo XIV, en el cual podan verse normas sobre el poder del rey, del marido y de la mujer, sobre derechos reales (y curiosamente, la diferencia entre derechos reales y obligacionales fue siempre extraa al derecho de Suecia), sobre la comunidad rural, sobre el comercio, etctera. Y en el Sveriges Rikes Alltniinna Lag (Ley del Imperio Sueco literalmente), se halla un material formidable: es una recopilacin total, quizs comparable con nuestras Partidas (pero cuidado: en una de las grandes ediciones del siglo XVI o del XVII) aunque aumentadas. Est dividida en nueve "captulos", o balkar (fragmentos reunidos, o tablas): I. del matrimonio, II. de la herencia, III. del suelo, IV. de la vivienda, V. del comercio, VI. de los delitos, VII. derecho penal, VIII. ejecucin forzosa, IX. procedimiento. Algunos de tales nombres se arrastraron desde el cdigo medieval. Para procesalistas modernos, como Per Olof Ekeltif o Folke Schmidt, se trat de construir "institucionalmente" la materia jurdica, en forma de grandes unidades. A sus claros inconvenientes y sobre todo, a nuestra pedante vista de juristas modernos se opone que, se trat de un cuerpo orgnico de normas que facilit en mucho su conocimiento por el pueblo. Y otro de los probables resultados de esta completa recopilacin fue la de que el derecho sueco, continuase siendo impermeable a influencias extranjeras; de tal modo que lo que vemos ahora, es, ciertamente con alguna, pero poca influencia extraa, "derecho sueco puro", en su caracterstica de ser un intermedio entre el anglosajn, ingls, y el continental europeo (de ah el enorme valor del precedente jurisdiccional en Suecia). En el Sverikes Rikes Allmtinna Lag, aparece el procedimiento penal y civil como unidad, con no demasiadas excepciones. En momentos histricos en que la forma exterior el procedimiento y su forma tena asumido a todo el actual derecho procesal, esta forma, admitida en el SRL, era la de un procedimiento asimtrico. Se haba planteado ya y tambin en Suecia, el problema de la atribucin de la potestad de dirigir el proceso al juez o bien a las partes. Veamos como se resolvi y lo que ocurri hasta nuestro Cdigo de 1942, que

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vino a suceder a la Ordenacin de 1734, directamente. Un ejemplo de longevidad lega1.19 2. Sistema El Cdigo Procesal unitario de Suecia (promulgado en 1942: entrado en vigor en 1948), fue el producto de una esmerada elaboracin a cargo de diversos equipos de juristas (distinguindose Nathanael Grde); pero tambin de la explotacin actual de una historia del derecho que haba sido muy favorable a la unidad del proceso en la prctica. Una vez explicado esto, la lectura del ndice del Rattegangsbalk, debidamente separados sus elementos nicos, unitarios y diferentes para los procesos civil y penal, nos aclarar lo que sus autores hicieron. De su totalidad, aparecen como nicas., las normas dedicadas a la
SECCIN

1. Esencia de los Tribunales:

captulo 1. Tribunales inferiores en general; captulo 2. Tribunales colegiados; captulo 3. Tribunal Supremo; captulo 4. Jueces; captulo 5. Publicidad y orden ante el Tribunal (ya se trata de normas procesales y no orgnicas); captulo 6. La protocolizacin en los Tribunales (normas procesales); captulo 7. Acusadores y autoridades de la polica; captulo 8. Abogados;
19 C f r. la bibliografa siguiente con elementos antecedentes del RB de 1942-48: Wrede, Bas Zivilprozess Schwedens und Finnlands, Mannheim, Berlin, Leipzig (ed. Bensheimer), 1924, pp. 48 y SS.; Ekelp, Wie man in Schweden Recht Spricht, Zurich, Scientia-Verlag, 1949; Burtin, Les tribunaux et la procdure en Justice du Royaume de Sude, Pars, Rousseau & Cie., 1948, passim; Lassen (Bengt), Die neue Gestaltung des schwedisches Prozessrechts", en Einfhrung in das schwedische

Rechtsleben, Hamburgo, ed. Gram, De Gruyter, 1950, passim; Simson, "Schweden", en la Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, v. 54 (1952), pp. 369 y ss.; Simson, Das Zivil= uns Strafprozessgesetz Schwedens (tambin, con una traduccin alemana del Riittegetngsbalk), Berlin, Walter de Gruyter, 1952, "Einleitung", passim; Jorgensen, "Gnmdzge der Entwicklung der scandinavischen Rechtswissenschaft", en Juristen Zeitung, 1970, pp. 529 y ss. y 532 y ss.

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captulo 9. Sanciones y penas. (La buena fe en el proceso, medidas disciplinarias a partes y terceros, expulsiones, etctera.) "
SECCIN II.

Disposiciones generales:

captulo 32. Plazos. Impedimentos legales; captulo 33. Escritos procesales y notificaciones; captulo 34. Impedimentos procesales (la incompetencia).
SECCIN

tit. La prueba:

captulo 35. La prueba en general; captulo 36. Los testigos; captulo 37. Interrogatorio de las partes y aseguramiento de la verdad; captulo 38. La prueba documental; captulo 39. La prueba de inspecciones personales; captulo 40. Los peritos; captulo 41. Aseguramiento de la prueba para el futuro. Esta Seccin es comn a los procesos civil y penal. Y a mi entender, la parte ms interesante y sugestiva del Cdigo.
SECCIN

tv. Procedimiento en los tribunales inferiores.

En sendos apartados (I y II) recoge unos procedimientos que se basan ambos, en un estadio de preparacin y otro de audiencia principal. Naturalmente, esas "preparaciones" son diferentes en lo civil y en lo penal; hay que hacer remisiones a los dos apartados de la seccin II. La idea de la biparticin del proceso, queda, pues, clara. De manera anloga a como se hiciera en los penales del siglo XIX en los que Klein se inspir para elaborar su ZPO, en 1895.
20 Las secciones I y II, desarrollan "Los procesos en general. La I, el proceso civil. Y la II el penal. Se trata de normas no estrictamente procedimentales, competencias, partes y representantes, procuradores, conexiones procesales, participacin de terceros, medidas cautelares, resoluciones. En lo penal, naturalmente, se examinan aqu las medidas instructorias (registros, investigaciones corporales), las cautelares detencin, prisin preventiva, etctera.

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SECCIN Y. Procedimientos en los tribunales superiores (excepto el Tribunal Supremo). Se tratan por separado: captulo 49. Los recursos contra sentencias y autos de los tribunales inferiores; captulo 50. La apelacin civil; captulo 51. La apelacin penal; (muchas normas sobre el recurso penal son aplicables al civil aunque las fundamentaciones, como es natural, sean diferentes) captulo 52. Recurso de queja; captulo 53. Recursos per saltum ante el Tribunal Supremo.
SECCIN VI. Procedimientos

ante el Tribunal Supremo:

captulo 54. Recursos contra sentencia y autos de los Tribunales; " captulo 55. Revisin (se trata de una apelacin amplia. Las motivaciones se hallan en la jurisprudencia); captulo 56. La queja (Besvdr, Beschwerde).
SECCIN VII. Recursos Extraordinarios:

captulo 58. Reanudacin del procedimiento y purga de plazos precluidos; captulo 59. Queja contra sentencia defectuosa (revisin por motivo procesal). En total, 765 pargrafos; frente a 3,180 entre las dos Leyes de Enjuiciamiento (civil y criminal) espaolas. Ntese que el RB no comprende la ejecucin forzosa ni los procesos de trabajo o administrativo (contencioso-administrativo). Pero
21 Los recursos ante el Tribunal Supremo, obedecen a dos causas fundamentales (captulo 54, 10): 19, A que sea de importancia para la interpretacin uniforme de la ley el que el Tribunal Supremo sentencie ("Dispensa por el precedente"), y 29, A que sea inters de una parte el obtener tal sentencia ("dispensa por el inters"). Son el Sus constitutionis y el lus allegatoris, uno al lado del otro. El problema del "control judicial de las leyes" es el clsico problema de su inconstitucionalidad no se halla resuelto en la vigente "Ley del instrumento de gobierno" (Constitucin, 1975), pero el Tribunal Supremo ha declarado que los tribunales tienen una cierta competencia para ello, aunque deben utilizarla de manera restringida (Constitutional Documents of Sweden, publ. por el Riksdag, 1975, trad., Ulf, K. Nordenson, 28).

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tambin, y por ejemplo, la ejecucin de las penas, en la LECRIM espaola, est casi en blanco, y se halla regulada en la Ley General Penitenciaria de 26 de septiembre de 1979. El RB, precis de una larga serie de normas de desarrollo, y an algunas de ellas, necesariamente previas a su entrada en vigor (el 1 de enero de 1948). Por ejemplo, el decreto de 10 de julio de 1947, sobre tiempos y lugares de las sesiones de los tribunales [entre otras cosas, se fijaba el nmero de niimdemn, de jueces legos que integrasen un notable tribunal de primera instancia, la Ntirnd (a distinguir de los "jurados puros" y de los escabinos) si el nmero de 18 era insuficiente para sus dos salas debido a la cantidad de trabajo]; las Instrucciones para los Tribunales de Distrito de 11 de junio de 1943; las dedicadas a los Tribunales de ciudad, de 31 de octubre de 1947; las dedicadas a los Tribunales de Apelacin, de 19 de diciembre de 1947; etctera. (Tambin se cuid de la instalacin adecuada de los tribunales.)

ni. EL ITER DE LA DOCTRINA GENERAL

1. Diferentes planteamientos

As, lo que doctrinalmente es (o puede ser) nico, puede ser tratado legislativamente de un modo diversificado; los dos extremos tienen repercusin sobre la enseanza de la materia, mostrando a los alumnos y ensendoles a distinguir desde el primer momento, a) aquellas nociones o acepciones de nociones que son unitarias docdoctrinalmente; b) aquellas nociones o acepciones de nociones que no son unitarias doctrinalmente, sino especificadas; c) aquellas nociones unitarias que "procede" es conveniente, cmodo, econmico diversificar en las leyes de modo contingente, pues esta diversificacin no les hace perder su unidad doctrinal y el manejo de los mtodos analtico y -sinttico a fin de que en el curso de su vida, se hallen en situacin de contribuir a los fenmenos cientficos, legislativos y prcticos tendentes a la concentracin de lo homogneo y a la diversificacin especializada de lo heterogneo. Cindonos al examen doctrinal del derecho procesal, resulta indudable que tiene un fundamento comn; a menudo se confunde el que existan "proceso civil", "proceso penal", "proceso administrativo", etctera, con lo que todos tienen de comn: el ser "proceso jurdico y judicial".

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El problema de la construccin de una doctrina general del derecho procesal (que no debe confundirse con la de una construccin unitaria del proceso en total) significa llegar en la unidad cientfica hasta all a donde sea posible, sin forzar la esencia de los conceptos; fijarnos, ante todo, en sus diferencias, ahondar en ellas, y de all, extraer primero la falta de contradicciones fundamentales; y luego, caminar por la va sinttica hasta donde sea metodolgicamente posible. a) Este problema, se ha planteado, en primer lugar, por las diversas escuelas de estudiosos: civilistas y penalistas, procesalistas civilistas y penalistas, constitucionalistas y administrativistas, y ahora concurren tambin los laboralistas y hacendistas. Si el proceso civil fue durante siglos siguiendo las huellas del derecho civil hasta que construy cientficamente su independencia (siglo XIX predominantemente), el proceso penal fue considerado como un apndice al derecho penal; de otro lado, el proceso penal obtuvo su independencia (en a lgunos casos an no la ha obtenido doctrinalmente de modo completo) del derecho penal, cronolgicamente despus que el proceso civil, y por lo tanto, aprovech para sus construcciones, las de los procesalistas civilistas; la concentracin de los esfuerzos ms valiosos en torno al estudio del proceso civil, provoc el fenmeno de que el proceso penal (y el derecho procesal penal) apareciera como triste protagonista del cuento infantil, que poda transformarse en brillantez por sus mritos: en "la Cenicienta" (Carnelutti, Fairn); el derecho procesalcivil, ms que hermana mayor, fue hermanastra (Sauer). b) De otro lado, en diversos pases europeos y desde el punto de vista docente, las enseanzas del derecho procesal civil y procesal penal, estn tradicional e inexplicablemente separadas y encomendadas a personas diferentes (este no es el caso de Espaa, como veremos), de ideas cientficas, a veces, inconciliables (unos, "separatistas" del proceso penal, otros "unificacionistas"), lo cual supone que por esta formacin diferente actualmente, la influencia del derecho penal es no poco culpable de ello, construyendo y exponiendo las materias de modo diferente, el fenmeno del "separatismo" o del "aislacionismo" de los dos procesos se acentuaba de generacin en generacin alejndose de la mente de los primero alumnos y luego juristas, las posibilidades de un tratamiento cientfico y aun legislativo comn de determinados problemas procesales. As se ahondaba cada vez ms la diferencia entre los dos procesos y sus

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dos interpretaciones hermanas (y aumentaba la gravedad de los conflictos entre llos: cuestiones prejudiciales, por ejemplo). c) En tercer lugar, y aun entre los autores partidarios de la aproximacin de los derechos procesales civil y penal, existen diferencias en cuanto a las ideas de lo que puede constituir una doctrina general para ambos; la diversidad de impostaciones, de puntos de partida y de mtodos nos ha llevado en ocasiones a resultados desoladores [as, el concepto de jurisdiccin y el de accin; para algn autor, los procesalistas civilistas constructores de casi innumerables teoras sobre estos puntos una de las causas de los resultados de no-aproximacin reside en que no han tenido en cuenta al proceso penal (Grispigni), pues si "hubieran mirado al otro campo" (Carnelutti) "no habran enunciado doctrinas que no tiene ninguna posibilidad de valor en confrontacin con el proceso penal" (Grispigni) J. 2. Funciones y estructuras. Extensin de la doctrina general 2. El fenmeno llamado de "penalizacin del proceso civil" (que no es sino en el fondo, el de prescindir de viejos conceptos anclados en el formalismo, en aras de la eficacia del instrumento y de su funcin social), ha contribuido en mucho a dar impulso mayor a la doctrina para conquistar nuevos campos aislados de los dos procesos con fines de su estructuracin uniforme en lo posible, mientras no se llegue al punto en que la diversidad de funciones de ambos procesos exija estructuras diferentes (entre muchos otros, cfr. Sauer, Goldschmidt, Carnelutti, Grispigni ste operaba sobre la base real del RB sueco, Alcal-Zamora, Fairn). La posicin que nos gua a travs de aterradora cantidad de bibliografa (en mucha de la cual, lo que ms duele es la contemplacin de como los autores "no se fijan en lo que ocurre en el otro campo") es la de profundizar en las diferencias entre los dos procesos (Carnelutti), y de ah, intentar extraer sntesis en donde sea posible; pues la unificacin total de los procesos es imposible, en tanto que subsista la anttesis entre las ideas de "dolor" (de la pena) y "no dolor" (no pena). En mi trabajo doctrinal que acabo de publicar Doctrina general del derecho procesal", parto de la funcin de los dos procesos, hallndola unitaria esencialmente (la satisfaccin jurdica, considerada corno la obtencin real de una situacin equilibrada favorable

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a una persona o entidad en sus intereses jurdicos y fcticos, conseguida mediante el camino potestativo o necesario del proceso). Y es la mayor o menor profundidad de esta satisfaccin jurdica la que diversifica en su base a los dos procesos, por la aparicin de la nocin compleja de la pena en uno de llos.' Aqu radican diferencias estructurales de proceso civil y penal; en la estructura genuina y compleja de la pena cuyos caracteres diferenciales no vamos aqu a exponer. Arrancando de esta idea comn, de satisfaccin, simple o compleja, en nuestra Doctrina general del derecho procesal, se examinan los conceptos de jurisdiccin; y los problemas de base metodolgica dialctica de los tribunales; el de accin (que ya hemos pretendido unificar, apoyndonos en el necesario auxilio del derecho constitucional) (derecho de peticin, Couture, Fairn); el de partes, uno de los ms complejos e irreductibles en sus funciones y estructuras, por ser las tenedoras de los intereses diversos a satisfacer mediante las pretensiones y las resistencias (he aqu un caso claro en que no podr tratarse de "unificacin" total, sino, en gran medida, de poner de manifiesto puntos de contactos y friccin); el de actividad procesal considerada estticamente (actos procesales); conceptos generales y especial consideracin de los actos probatorios unificables en sus conceptos, a nuestro entender, como juicios de verosimilidad; y en ello radica uno de los mayores mritos del Cdigo sueco y de los actos impugnatorios y de la actividad procesal dinmicamente considerada procedimiento; el de la resolucin, que ordena la puesta en prctica de la satisfaccin que concede y la de su entidad y efectos (la llamada cosa juzgada y su mbito); la ejecucin forzosa, slo susceptible de sntesis en cuanto a su lugar en la sistemtica de la doctrina general (ejecucin forzosamente necesaria y contingentemente necesaria) y a las patrimoniales civil y penal; tratndose del tracto procesal de cumplimiento efectivo de la satisfaccin ordenada [contrariamente a lo expresado por algn autor (Hefter) debe estar dentro del derecho procesal (incluida la penal), desapareciendo el fenmeno histrico de su inclusin en el derecho administrativo]. Los efectos econmicos del proceso (costas, daos y perjuicios procesales y gratuidad) cierran esta teora general. No se trata, como pudiera pensarse, de una "unificacin total", imposible pensamos de nuevo en la pena, sino en lo que pueda
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Op. cit., pp. 24 y ss.

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obtenerse sin forzar la marcha del mtodo (unificacin, simple uniformacin, o bien, ni una ni otra); cuando tesis y antitesis se muestren correctas e irreductibles, el sealarlas expresamente como tales ("mirando al otro campo") sin duda puede contribuir a disipar posibles errores y exageraciones futuras. Es de notar que en l no nos hallamos aislados. De un lado, doctrinalmente, estamos respaldados por maestros como Sauer, Carnelutti, Goldschmidt, Grispigni, Alcal-Zamora, Pellegrini Grinover, Barios de Angelis, y otros que han atacado la cuestin desde puntos de vista parciales o totales. De otro lado, y desde el punto de vista del derecho comparado, el Cdigo procesal de Suecia, con su unificacin de normas sobre tribunales (y de stos, casi total), representacin y defensa, actos procesales entre ellos, la regulacin de la falta de presupuestos procesales ex officio y de modo acomodado claramente a cada caso (seccin 20, III, cap. 34), prueba su mayor valenta y mrito, recursos, etctera nos ha servido de gran apoyo. Y de modo anlogo, el Codex luris canonici catlico de 1917, con su procedimiento comn a lo civil y a lo penal (cnones 1955 y 1959), pese a su carcter ajeno a la jurisdiccin laica, fue una realizacin legislativa prctica, brillante, que he tenido en cuenta. 3. Panorama de la unificacin legislativa 3. Abordemos el problema de la unificacin (o mejor dicho, de la uniformacin) de la legislacin procesal. Desde el punto de vista del derecho comparado, hay que considerar y valorar en lo debido, el movimiento de los pases escandinavos en cuanto a la elaboracin de cdigos nicos; y especialmente en Suecia y en Finlandia, el mantenimiento de principios e instituciones comunes orgnicas y procesales, por razn de la persistencia en el respecto a las bases sentadas en la Sveriges Rikes allmnna Lag de 1734 (Ginsburg-Bruzelius, Ekelf, Lassen, Simson, Burtin, Rein ikainen ) . Anotemos igualmente la influencia de la ZPO austraca de Klein, extendida a casi toda la Europa central y reconocida en Escandinavia especialmente por autores corno Munch-Petersen, Lassen, Ekeleif; y tambin en Italia aunque cuantitativamente discutida por Allorio y otros con respecto a su Codice di Procecura civile de 1940. Reconocemos una vez ms que la ZPO austraca y sobre todo,

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los materialien que sirvieron para su elaboracin, nos han servido en muchas ocasiones de estudio preliminar para posiciones particulares (pero formuladas y aprobadas en congresos nacionales de derecho procesal), de reforma del proceso civil espaol. A su vez, el Codice italiano, acorazado por importante doctrina procesal no olvidemos nombres de sus autores como los de los grandes maestros Calamandrei, Redenti y Carnelutti ha desplegado su influencia a algunos pases americanos de origen espaol; as, en los cdigos mexicanos del Distrito Federal y de Guanajuato, en lo civil; y el Codice procesal penal, en el Cdigo de Crdoba (Argentina), extendindose luego a los de Santiago del Estero, La Rioja y Mendoza, en Argentina (Alcal-Zamora). Anotemos igualmente, la influencia que tuvo, en los aos de su promulgacin, la Ley de enjuiciamiento civil espaola de 1855 antecesora directa de la vigente, de 1881 sobre las legislaciones de las entonces jvenes repblicas sudamericanas; el proceso civil espaol regulado en aquella Ley, de antecedentes legislativos histricos derecho comn predominantemente ya familiares a los pueblos de aquel continente, "tuvo.., una acogida como quiz ningn otro cuerpo legislativo en la tierra, ni siquiera el cdigo civil napolenico" (Alcal-Zamora). Pero a la inversa, anotemos la persistencia de fenmenos de diseminacin interna estatal de la legislacin procesal en algunos Estados de tipo federativo; as, en Mxico y en Argentina, no ha mucho tiempo, entre ambos, podan contar con casi 50 textos para el proceso civil y otros tantos para el penal "aunque se manifestaba una clara conciencia unificadora" (Alcal-Zamora). Este fenmeno, hasta cierto punto lgico en Estados de tipo federativo, sin embargo, aparece tambin en Estados de tipo unitario, y ello, pese a que tengan su derecho procesal legislado, incluido... desde tiempo ms o menos largo, en cdigos o "leyes generales". Aqu, la aparicin (hasta, ahora, es la constante en Espaa) de leyes procesales "extravagantes" constituye un grave atentado a la economa legislativa. El legislador, en vez de ir reformando los dos cdigos procesales segn iban aumentando las necesidades del trfico jurdico, adaptndolos a ellas sin graves choques, ha preferido el sistema de crear, casi un procedimiento especial cada vez que aparecan nuevas necesidades jurdico-materiales; y con esta defectuosa tcnica legislativa admisible en principio en casos de "urgencia", pero sin extender

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la idea de "urgencia" a toda necesidad derivada del progreso y an peor, de estabilizar, hacer casi constante el estado de "urgencia", ha llevado el ordenamiento procesal a un estado casi catico; no sin protestas (Prieto, Guasp, Fairn, etctera) que hoy da son casi unnimes entre los juristas cientficos y prcticos. 4. Las reiteraciones de normas: la antieconoma legislativa Estas declaraciones sobre el estado de cosas en Espaa, no eximen a otros pases en que se cuentan por decenas las diposiciones "extravagantes", las disposiciones complementarias de sus cdigos procesales; pero estimamos que las nuevas necesidades deben cubrirse predominantemente sobre la base de la introduccin, cada un lapso de tiempo determinado, de las innovaciones en el seno de dichos cdigos, al modo previsto por la vieja disposicin adicional 39 a nuestro Cdigo civil (no puesta en prctica en cuestiones fundamentales). Estas agresiones a la economa legislativa, se producan ya en las leyes bsicas espaolas; haba muchas normas de la Ley orgnica del Poder Judicial de 1870, reproducidas en la Ley de enjuiciamiento civil; la de enjuiciamiento criminal, a su vez, ha reproducido normas de aqulla; el Cdigo civil, regulando la prueba, incluso tiene disposiciones antinmicas con la contenida en la ley procesal civil citada. La denuncia de estos ataques a la economa legislativa, ha producido, con independencia de los intentos doctrinales antes citados, una tendencia unificadora, no ya slo de las legislaciones orgnicojudicial, procesal civil y procesal penal en cdigos nicos en s, sino yendo ms lejos, a pretender unificar parte de las normas orgnicas y procesales civiles y penales en una misma "parte general" o comn (Prieto, Alcal-Zamora, Grispigni, valindose este ltimo del ejemplo del RB de Suecia). Se tratara entre otras cosas, de unificar las normas sobre responsabilidad judicial, de la extensin de la jurisdiccin ordinaria (extremo ste ya formulado en bases privadas, no oficiales por los profesores Prieto Castro, Fenech, Gutirrez-Alvis Armario, Fairn, Herce, Miguel Alonso, Carreras y Morn), representantes y defensores (Prieto), recusaciones (tambin, vase Lwe-Rosenberg), resoluciones judiciales (vase Sauer, Grispigni), das y horas hbiles (Prieto), etctera, a lo que, aadirnos nosotros, normas generales

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sobre actos de notificacin, con otros muchos autores, las normas generales probatorias (al modo del RB sueco; tambin lo sealan, entre otros, Liiwe-Rosenberg y Grispigni); normas sobre recursos (las bsicas de los remedios, de la apelacin que hay que introducir all en donde falte, como los profesores espaoles antes citados hemos propuesto para el proceso penal ordinario espaol actual y casacin, y especialmente en materia procedimental). Del mismo modo procede unificar los procedimientos, dentro del marco correspondiente a cada proceso, evitando que el modelo de sus principios sea incoherente; es inadmisible que en un pas pueda regir un sistema procedimental para una vieja ley o cdigo general y otro, ms actualizado en la legislacin posterior extravagante; lo que hubiera precedido era reformar la vieja ley y no dejarla paulatinamente fuera de servicio. Las dos fases procedimentales alegaciones-prueba, deben ser correlativas, as como en la primera, el binomio investigacin-alegacin de parte; incluso en los pases basados en la oralidad se distinguen claramente, dentro de la audiencia principal, sus fases alegatoria y probatoria. Y de otro lado, tambin procede evitar el que normas procesales probatorias, a veces impregnadas de viejos formalismos y rigideces, se hallen en los cdigos civiles y no en los procesales; aqu, la sistemtica, diferenciando las normas civiles de las procesales, debe contribuir a la unificacin de los principios fundamentales de la prueba, en lo que se aprovecharn las posibilidades ofrecidas por el RB de Suecia. En el camino hacia una "parte general" de los cdigos procesales, nica, hay que considerar, cules de entre las materias sealadas arriba como integrantes posiblemente del contenido de una parte general terica (o teora general), al menos sealando sus diferentes niveles dialcticos de modo sistemtico deben ser objeto de regulacin en las leyes orgnicas y procesales y as se obtendr la visin que nosotros tenemos de dicha parte general; se dir que algunas nociones generales no precisan ser incluidas en el cdigo procesal (as, los conceptos unitarios de jurisdiccin y de accin); sin embargo, ntese an ahora, que hay leyes en que la primera se halla definida (la vieja Ley orgnica espaola, artculo 29: "La potestad de aplicar las leyes en los juicios civiles y criminales, corresponder exclusivamente a los jueces y tribunales" y las constituciones, desde 1822): y la segunda, aparece como derecho de peticin en no pocas constituciones (Fairn).

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pero no se debe abandonar esta meta. De otro lado, el estudio de la legislacin comparada nos har ver las posibilidades de aceptar modalidades que puedan ser accesibles a un pas sin forzar la linea histrica de sus costumbres y tradiciones; nos referimos a la intervencin de los jueces populares en los dos procesos (en Espaa, el jurado, en lo criminal, dej muy mala memoria y an hoy da se le considera con desconfianza); las soluciones extranjeras no hay por qu aceptarlas por muy buenas que sean para un pas determinado, pero s procede examinarlas, en su letra y en su prctica. Adems de estas consideraciones, la unificacin en lo posible de la legislacin procesal, conducir a una mejor calidad de los jueces, cuya especializacin comprender menos necesidades cuantitativas y por lo tanto, mayor posibilidad de profundizar en las cualitativas. Ya en s, el deber manejar un procedimiento desparramado entre una pluralidad de leyes, provoca lgico enojo en el juez; aunque no se haya de olvidar la tendencia hacia la especializacin (este es uno de los reproches que se han hecho a la ordenacin de Suecia en cuanto a la unidad de sus tribunales, Grispigni), es evidente que si el juez debe manejar normas procedimentales (que sern de las ms susceptibles a la unificacin) de un ordenamiento en que dos

proceso escrito, que como dice Camelutti, el proceso civil es el reino del documento, y el penal, del testigo. El proceso evolutivo ha de ser largo y meditado, como lo propuso ya Grispigni para Italia;

Una exposicin legislativa unitaria (o uniforme, en el caso de que no pueda llegar cientficamente a la unidad) de ciertas materias, basada en sistemtica unitaria, favorecer la claridad (objetivo muy cumplido en el RB sueco) dar su debido valor al proceso cautelar, tan confundido por cierta doctrina (entre otros, Schnke, Beling, Hellwig, Weissmann, Von Kries), aunque reivindicado en su trascendencia por otra (predominantemente, y en doctrina, Calamandrei y otros; en su importancia legislativa, en Buzaid, en su Cdigo procesal civil brasileo). Por su parte, la impostacin general del binomio "facultades del juez-facultades de las partes", puede conducir a dar al menos, pautas para la construccin sistemtica de una nocin de procedimiento, sin olvidar las necesarias diferencias entre los matices del civil y penal, por razn de las funciones a que se dedican; en fin, basarse en las ideas de concentracin y celeridad, que influyen en no poco en el RB sueco, sin desconocer, y especialmente en un pas latino como Espaa, con vigorosa tradicin procesal de

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estadios lo ms prximos posibles, esto es, preparacin (oral o escrita; para Espaa sera el momento, preferentemente escrita sin perjuicio de la introduccin de una audiencia para limpiar de obstculos el procedimiento, proponer prueba, etctera) y debate principal (en lo civil) y de investigacin preliminar y debate principal en lo penal, tal como lo prevn ya ciertos Cdigos expresamente, estos modelos sern asimilados ms fcilmente por l y desempear su papel concentrando mejor su atencin en los problemas de hecho y de derecho material que se le sometan. La unificacin deber ser total en cuanto a la disminucin de los formalismos probatorios y a la desaparicin absoluta de la prueba legal (exceptuando la confesin plenamente voluntaria y no susceptible de imposicin, y la fuerza de ciertos documentos); total tambin en cuanto a los procedimientos de los recursos (en cuanto a su motivacin, precisarn especialidades de un tronco general, sobre todo en materia penal); esto ya existe en bastantes cdigos: casacin espaola; apelacin sueca ante el Tribunal Supremo (Revisin, seccin 61, cap. 55, 4) y en los de revisin en el sentido espaol de la palabra (Resning, seccin 71, cap. 58, 1, para lo civil, y 2 para lo penal) y el muy interesante de "queja por defecto en la sentencia" (Besvtir ver domvilla, cap. 59, 1) revisin por motivos que en otros pases lo son del recurso de casacin. En resumen, aunque no quepa desconocer los principios diferentes que inspiran al proceso penal (caracteres del delito, necesidad, inmutabilidad), en cuanto a otros (bsqueda de la verdad material, libre apreciacin de la prueba), hoy da se puede lograr una aproximacin que permita reducir a estos ltimos, en parte, a normas uniformes aunque la inspiracin de su interpretacin haya de tener siempre en cuenta que cada proceso se dirige a la satisfaccin de intereses jurdicos en entidad diversa. Todo ello, como se dijo, debe repercutir con intensidad en la mejora de la magistratura; pero no slo de ella, sino tambin en la de sus auxiliares comenzando por el Ministerio Pblico, al cual casi todos los ordenamientos europeos conceden un gran papel en la acusacin, dejando aparte los regmenes de "accin penal pblica" como lo son el espaol y el ingls; y tambin en la abogaca.
5. La actual aproximacin del proceso penal al civil

Si desde ha siglos, ha existido una "zona intermedia" entre los procesos civil y penal, sta (a travs de los movimientos recprocos,

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de -penalizacin del proceso civil" y de "civilizacin del proceso penal" que ya pona de manifiesto, entre otros, el profesor AlcalZamora Castillo) se ha extendido a su vez. La reduccin al ius cogens de una no escasa parte del viejo derecho civil, de un lado, con exigencia de proceso o procesos de tipo asimtrico, inquisitivo u oficial, por razn del grave inters general que encierran; y del otro, de la reaparicin histrica y avance del principio de oportunidad en el derecho penal frente al de legalidad, han ampliado este campo. En el lindero de los viejos procesos civiles dispositivos, estn los inquisitivos u oficiales en materia de determinados derechos del individuo (incapacitaciones, capacitaciones, matrimonio, disoluciones de ste, filiacin, etctera) o de concurrencia de derechos tan amplios que tocan en el inters pblico (quiebras, etctera); en el lindero de los viejos procesos penales, se hallan los dirigidos por el principio de oportunidad, no solamente penal, sino procesal: encargndose a una autoridad no judicial que valore si es o no conveniente la persecucin y hasta dnde. Y admitiendo que el proceso termine con un pacto entre el Ministerio Pblico y el sujeto pasivo. Es el viejo plea guilty anglosajn, ampliado hasta la posibilidad, ya no de "conformarse" con una pena solicitada (plea guilty) sino a la de discutir sobre su entidad (plea bargaining, patteggiamento). El inters pblico del ciudadano, valorado en los sistemas de "accin popular" (que es "un ejercicio privado de una funcin pblica"), queda desplazado. El proceso penal queda a merced de una acusacin oficial (la del ministerio pblico, etctera) que, si fallare, abre el camino a la impunidad, haciendo as cierto el contenido de una famosa frase de Alimena:
Pienso que el acusador pblico deba normalmente ejercitar la accin penal, pienso que nadie puede ejercitarla como l la ejercita, pero pienso tambin que el ciudadano particular, encontrndose en la calle con los miembros del ministerio pblico, no deba decirse a s mismo: "He aqu, hombres que podran dejar impune a mi asesino" (Alimena, "L'azione penale populare" en sus Studi di Procedura Penale, Turn, 1906, p. 206).

Pero si la aplicacin inmoderada del principio de oportunidad en el proceso penal, puede conducir a la arbitrariedad ms desaforada, en beneficio solamente de una economa procesal mal entendida ello es lo que ya se advierte con el plea bargain en Estados Unidos, llegndose al extremo de considerar al proceso penal como

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un simple fenmeno de economa del mercado (market system) (Easterbrook), las reacciones llevan ms alla de un punto de partida que podra ser para los estadounidenses, lo que ellos llaman inquisitorial system frente al Adversary system que es el suyo. No hay tal sistema inquisitivo; se trata de una exageracin estadounidense, fruto de malos enfoques o del desconocimiento. Pero el caso es que hay juristas (Langbein), que estudian seriamente el sistema procesal de la Ordenanza procesal penal alemana (la de la Repblica Federal de Alemania) estimndola inquisitiva, por formacin defectuosa o bien por creerlo as Oh sancta simplicitas! a fin de introducir en Estados Unidos su sistema o, al menos, algunas de sus figuras y regulaciones. Y otra tendencia a que en los tribunales estadounidenses, no se admita el plea bargain, y de exclusin del jurado, tornndose al juicio por y ante magistrados tcnicos (como en Inglaterra): en Baltimore y Filadelfia, con renuncia al jurado por medio de... negociacin, de bargaining (Alschuler, pp. 1024 y ss.). Ms una posicin conformista que suena a hedonismo: la de esgrimir el argumento de que el proceso estadounidense, con sus graves inconvenientes, es muy valioso, ya que su ineficacia constituye una disuacin de los posibles litigantes (Gross). Una muestra ms del pensamiento neo-contractualista estadounidense (Silvestri, 264). 6. Otro ejemplo: el Codex Iuris Canonici de 1917 El otro ejemplo de unificacin de normas procesales civiles y penales que queremos recordar aqu (prescindiendo, por falta de espacio, de cdigos nicos como los de Panam y Honduras), lo suministra, en el campo jurdico-religioso, el Codex iuris canonici Es interesante recordarlo aqu, aunque por su funcin, sea diferente del laico, y en especial, su proceso penal. En efecto, una caracterstica del mismo, es la de que est dotado de vigencia ecumnica. Y el dato de que funcionase desde 1917 hasta 1950, sin apreciables inconvenientes (Grispigni) indic cmo procedimientos civiles y penales son susceptibles de gran aproximacin (casi confusin en lo cannico), al menos en una parte (la equivalente a alegaciones y debate en el proceso laico). Eran sus cnones 1955 y 1959, predominantemente, los que fijaban la unificacin de los procedimientos civil y penal; el primero:
Promotor statim conficiat accusationis libellum cum que exhiLeat iudici secundum normas in Sectione Prima statutas; y el 1959: In

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Esto es, el procedimiento penal, con escasas variantes se remita al civil (cnones 1552-1924). Las diferencias, corresponden A) a un periodo previo al debate, de una investigacin (inquisitio) en lo penal, y B) despus, para ste tambin, en mayor concesin al principio procesal de adquisicin de la verdad material; era necesario que el inculpado tuviera abogado (canon 1655) no tena obligacin de veracidad en interrogatorio (canon 1743 1), ni se le poda obligar a juramento (canon 1744); la confesin judicial no exima al ministerio fiscal de presentar pruebas (canon 1751); la confesin prestada en el periodo inquisitivo no se consideraba como tal y era revocable (canon 1753 y no el 1752) (Migulez, Alonso, Cabreros de Anta); el juez poda aportar pruebas ex officio; las "pruebas" deban practicarse en el juicio (en algunos casos, tambin despus de concluida la causa, Muniz); no valan para fundar la sentencia las actuaciones practicadas en la inquisicin especial o sumario (Muniz) si no se aportaban los autos al juicio y se conceda al inculpado oportunidad de impugnarlas (Muniz, Eichmann); recurdese la norma clsica de que la sentencia slo puede fundarse en lo que ha resultado de la audiencia principal (RB, cap. 30, 2 para lo penal, con norma igual para lo civil en cap. 17, 2; Ekeleif, Lassen, Simson). En lo dems como se dijo, rige el procedimiento civil (WernzVidal, Eichmann). El sistema de recursos, era tambin unitario (Canon 1959 por su remisin a la seccin I en la que los recursos estn regulados). El Codex iuris canonici de 1917 solucion el problema de la unificacin procedimental de los dos procesos, dotando al penal de una inquisitio previa cuando no era notorio o conocidamente cierto el hecho delictivo cannico, Wernz, Muniz; se la podra comparar con la "investigacin preliminar" (Voruntersuchung) del RB, con parecida posibilidad de que al final se impusiera una correccin cannica (correptio), paralela a una pena leve al imputado (la Straffrelaggiinde del RB) al final de la inquisitio, sin apertura del procedimiento principal (canones 1947 y ss.); mas si la correptio era insuficiente, se abra el procedimiento principal, igual en su dinmica al civil. Presentaba mltiples analogas el proceso cannico penal, tanto con el proceso penal sueco como con el germano y su Vorverfahren,

reliquis servantur regulae in Sectione Prima huius Libri traditae, ut. in.

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el italiano con su istruzione formale o sommaria, el espaol con su instruccin sumarial, fases previas al estadio de debate; vienen a constituir un modelo procesal unitario, el cual sera uniformable con el proceso civil en los casos en que ste asume una forma procedimental de divisin en dos tractos, esto es, de instruccin ante el juez y otro de debate ante el tribunal colegiado. En este ltimo caso se hallara la inquisitio specialis cannica, en los casos en que era instruida por el ministerio pblico, como es el Cdigo sueco (cap. 23) y en Alemania. Anotemos tambin, como sistema clave de la unificacin de los procesos civil y penal cannicos, que los tribunales eran unitarios. Este fenmeno del proceso cannico, en que la unificacin procedimental casi total fue facilitada por el carcter actual de la inquisitio y el muy particular de las penas a imponer, pese a sus fundamentales diferencias con respecto a los procesos penales laicos, fue excepcionalmente interesante en el camino del acercamiento legislativo procesal que preconizamos; y por ello debera ser objeto de estudio profundizado por los comparatistas.
7. La acumulacin del proceso penal y el civil

El estudio de la legislacin extranjera, no puede ser suplido ni por el genio cientfico, que se expone a hallar soluciones ya conocidas por grandes grupos de juristas, sobre la base de su sistema legislativo, a problemas que el genio se plantee y que intente resolver sin atender a posibles esclarecimientos que de dichos sistemas se pueden esperar. Y si en trminos generales esto es cierto, no menos lo es la oscuridad que provocaba en los procesalistas civilistas su alejamiento del proceso penal, y de los procesalistas penalistas con respecto al civil; oscuridad que ni el genio lograba suplir. Un ilustre botn de muestra, en homenaje a un gran maestro de los dos procesos, desgraciadamente desaparecido ha poco: En 1958, escriba Carnelutti: es verdaderamente impuro) en cuanto que en l se mezcla, con la constitucin de la parte civil, un proceso civil; slo cuando he afrontado a propsito el estudio del derecho procesal penal he comenzado a comprender . . . ... comet el error de no saber distinguir entre el proceso penal puro y el proceso penal, que se puede llamar mixto (y por varias razones

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El gran maestro tuvo la nobleza de reconocer su grave error, pero tardamente, cuando sus enseanzas ya haban guiado a generaciones y generaciones de juristas; pero ello no quita para que esta confesin sea aleccionadora. En primer lugar, descubri en toda su trascendencia, la gravedad de la separacin, por especializaciones, de los derechos procesal civil y penal; en segundo lugar, si Carnelutti hubiera examinado la Ley de enjuiciamiento criminal espaola de 1882 an vigente, no hubiera podido cometer este error, puesto que, pese a su no excesiva claridad en este punto, y los defectos de su sistemtica, en los artculos 111 y ss., 230, 615 y ss., 635, 650 a.f., 655, 692, 695, 697, 700, 734, 735, 736, 142 (sentencias complejas) y 854 (recurso de casacin) fija bien que en realidad, hay dos procesos, uno civil y otro penal, acumulados, pero no necesariamente, pues el proceso por razn de responsabilidad civil puede instarse de modo independiente ante el tribunal civil, si el perjudicado se lo reserva, una vez terminado el proceso estrictamente penal (artculo 111 y ss.). Y esto fue comprendido inmediatamente por la doctrina espaola (V. por ejemplo, desde Martnez del Campo, 1885, hasta Gmez Orbaneja, en la actualidad). A base de estas dolorosas experiencias, los nimos han cambiado, y el "separatismo" est a extinguir; veamos las ideas de los hombres, procedente el uno del campo del penalismo y procesalismo de tal especie y otro del campo del procesalismo civilista:
salistas civilistas, de examinar la oportunidad, o al menos, de elaborar una parte legislativa comn a los dos procesos, tendr si no otro beneficio, al menos, el de que sugerir el estudio comparativo de la evolucin histrica de ambos y entonces se ver que en ella se repiten diversas inexactitudes y se reflexionar mejor sobre las causas que en diversos tiempos han determinado, respectivamente, la unidad y la distincin entre ambos procesos, recogiendo as criterios tiles para los lmites de identidad y de diferencia a asignar a las respectivas instituciones (Grispigni). ... no tengo la intencin de proseguir la bsqueda hasta la precisa diferencia entre los dos procesos, sino, ms bien, de invitar a proseguirla advirtiendo que el profundizar en ella constituye la primera y ms indispensable de las premisas de la teora general. Mientras esta diferencia contine observndose superficialmente, la teora general se basar sobre la arena; es necesario desarrollar toda la fuerza del contraste entre la propiedad y la libertad, o, todava ms en el fondo,,

De toda manera, la invitacin que nos permitimos dirigir a los proce-

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entre el haber y el ser, para descubrir bajo la arena la tierra firme que pueda sostener el edificio (Camelutti).

Esta es exactamente la direccin que hemos emprendido y anunciamos aqu, una vez ms. Y con respecto a la enseanza universitaria del derecho procesal, para terminar, deca el mismo Carnelutti ya hace arios:
El derecho procesal es fundamentalmente uno. Proceso civil y proceso penal se distinguen sin duda, pero no porque tengan races distintas sino porque son dos grandes ramas en que se bifurca, a una buena altura, un tronco nico. Antes o despus llegar el tiempo en que se tome en cuenta tambin esta verdad en la enseanza universitaria. Ciertamente uno de los ms graves contratiempos de ese ordenamiento de nuestros estudios jurdicos, que estamos ahora poco a poco reformando, se encuentra en la escisin del proceso civil y penal y en el acoplamiento de ste ltimo con el Derecho Penal. Verdad es que hasta ahora muy pocas Facultades, dueas de sus Estatutos, han tenido el valor de ponerle reparos; pero ello no debe maravillarnos, ya que la libertad es un bien que para poder disfrutar plenamente, hay que habituarse a l; por haber quedado detenidas durante tantos arios en ciertas posturas antinaturales, estn ahora como anquilosadas; pero dejmoslas que se desentumezcan a su modo; esta sencilla verdad acabar por ser reconocida.

Sin ser "dueos de nuestros estatutos", hemos aprovechado la rendija de libertad de expresin concedida para contribuir dando a la enseanza universitaria la exposicin de una teora general del derecho procesal. IV. LA TENDENCIA UNIFICADORA EN ESPAA
1. Materias reiteradas en las leyes procesales y fciles de unificar

o de uniformar

Sin repetir lo arriba dicho sobre el "contenido" de esta Ley Procesal general, ya en 1966 (tras haber propuesto intilmente un plan al entonces ministro de Justicia, Iturmendi respondiendo por la Universidad de Valencia a un "Anteproyecto de Bases para el Cdigo

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Procesal civil") 2.3 elaborada, a la vista de las reiteraciones en las leyes orgnicas y procesales. Esta es la relacin de normas repetidas, que se public en 1969: 1. Con respecto a los tribunales y su actuacin: A. Abstencin y recusacin. B. Responsabilidad judicial civil y criminal. C. Vista y despacho de los asuntos. D. Magistrados ponentes. E. Discusiones y votaciones de las resoluciones judiciales. F. Auxilio judicial. 2. Con respecto a las partes, representantes y defensores: (Pese a fundamentales diferencias que existen en el fondo y que no es posible borrar.) A. Postulacin y defensa personales o por procurador o abogado respectivamente. B. Constitucin, modificaciones y extincin de las relaciones de la parte con letrado y procurador. C. Garantas de los derechos de procurador y letrado. 3. Con respecto a los actos procesales: A. Requisitos y presupuestos de los actos procesales. a) Los impedimentos procesales genricos (no as los especficos). b) Las consecuencias de la falta de requisitos y presupuestos procesales. La nulidad y sus diversas magnitudes. B. La forma de los actos procesales. a) El principio de la escritura. a') La forma de los escritos de las partes (no su contenido). b') La forma de las resoluciones judiciales. c') La forma de los actos de documentacin.
23 Present tambin un borrador de la sistematizacin de los procedimientos civiles, en mi trabajo "Sistematizacin de los procedimientos civiles espaoles" (Temas del Ordenamiento Procesal), Madrid, Tecnos, 1969, II, pp. 747 y ss.; y ms tarde, otro, referente al Proyecto de Cdigo Procesal civil-Modelo para paises iberoamericanos", en Revista de Derecho Procesal, 1989, 3, pp. 647 y SS.

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a') La forma de las audiencias. b') La forma de las declaraciones en concreto. c) Los principios de concentracin y de orden legal de los actos. a') Preclusin y eventualidad. d) Principios de publicidad y de secreto. C. El tiempo de los actos procesales. a) El impulso oficial. b) Trminos y plazos. a') Su cmputo. b') Su prorrogabilidad o improrrogabilidad. D. La comunicacin de los actos procesales. a) Las notificaciones en sus diversas especies." 4. Con respecto al proceso declarativo: 25 Se debe tender con cuidado que es lo opuesto a la improvisacin y a la frivolidad triunfalista a la unificacin de la prueba, susceptible de efectuarse en no pequea parte, como se ha mostrado en el Rtteg'ngsbalk, seccin III, sin perjuicio de dejar para las leyes o cdigos procesales especiales las necesarias singularidades. 5. Con respecto al proceso ejecutivo: A. Embargo ejecutivo. B. La realizacin de bienes (a efectos de la ejecucin de las penas patrimoniales, sin dejar de tener en cuenta sus caracteres personales).
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b) El principio de la cualidad.

Hay un borrador en lo referente al civil, en mi trabajo "La sistematizacin de la ejecucin forzosa espaola", en Temas, II, pp. 873 y ss. 25 Hay un borrador en mi trabajo "La reforma del proceso cautelar espaol", Temas II, pp. 895 y ss. Otro en "Sistematizacin" para Amrica (Cd. modelo), cit. Y sistemtica, en nuestro trabajo Los procesos y medidas cautelares (con la colaboracin de los profesores Montero Aroca, Fuentes Carsi, Del Hierro Garca, Fernndez Sanchis y Docavo Alberti, de la Universidad de Valencia), ed. Pamplona, EUNSA, 1974, 35 cc, Cfr. en el apunte sistemtico de Almagro en "La reforma del proceso espaol cara al ao 2000", en el I Congreso de Derecho Procesal de Castilla y Len" al cual no fui rigurosamente invitado, Crisis de la justicia y reformas procesales, Ministerio de Justicia, 1988, esp. 179.

procesal, cit., pp. 395 y SS.

Este plan y estos puntos se hallan tambin en Doctrina general del derecho

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6. Con respecto al proceso cautelar:

A. Ciertos cometidos sobre personas, que se pueden reunir bajo la denominacin genrica de "Manifestacin de personas"." B. Fianzas (en parte). C Embargos preventivos. (La cuestin est muy cerca de la unificacin, en virtud del artculo 614 LECRIM.) D. Secuestros. E. Aposicin de sellos y otras medidas. F. Astricciones y constricciones.27
7. Con respecto a los efectos econmicos del proceso:

A. Las costas. a) Principios generales sobre su contenido. b) Su exaccin (unificada: artculo 245 LECRIM). B. La exencin de las costas. a) Concepto y graduacin de la pobreza (gran parte, ya realizado, artculos 13 y ss. LEC y 123 y ss. LECRIM)." b) Procedimiento para obtener el beneficio de justicia gratuita (artculo 129 LECRIM y 20 ss. LEC). Estas son las materias deca yo en 1959 y repito ahora, en 1990 que hoy vemos en el Ordenamiento procesal y orgnico espaol, o reiteradas o muy cerca de la unificacin legislativa. La ms difcil de todas llas, sera la probatoria, por ser una de las ms defectuosas de nuestro Ordenamiento, comenzando por su anmala distribucin entre el Cdigo civil y las Leyes de enjuiciamiento civil. Esta Ley procesal general constituira solamente un apartado ms del ordenamiento orgnico y procesal que, bajo una rbrica fundamental en la que se estudiasen los procesos constitucionales (no olvidemos esta trascendental tarea), debera comprender, siempre en rango inferior a aquella ley, las siguientes:
La Manifestacin civil y no la criminal, bien entendido. Cfr. mi libro Ante-. Mxico, UNAM, 1971, pp. 84 y SS. 27 Hay alguna en la Lec. y en la LECRIM. 28 Mientras exista la "pobreza", situacin individual y social bochorno de la humanidad, debemos utilizar esta expresin sin ambages ni hipocresas, como las de "incapacidad econmica" y otras. As recordaremos constantemente lo que debemos extinguir.
cedentes aragoneses de los juicios de amparo,
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I. Ley orgnica del Poder Judicial. II. Ley procesal general. III. Ley procesal civil (conectada con una Ley concursal a la que deba poder absorber en el futuro, as como con la legislacin procesal hipotecaria). IV. Ley procesal del trabajo (tambin con aspiraciones de unificacin). V. Ley procesal penal (y de medidas de seguridad). VI. Ley del arbitraje. VII. Ley de la jurisdiccin voluntaria (a modo de apndice). La reunin de todas estas leyes, armnicamente organizada, formara en su total, un Cdigo judicial y para-judicial. De este desideratum se han publicado los "Anteproyectos de Bases" procesal civil (1966) y procesal penal (1967). Dando un salto desde 1969 hasta 1988, el profesor Almagro, en su conferencia citada, tratando de una ley de bases para la reforma procesal que estara en preparacin en el Ministerio de Justicia," dice lo que sigue: En principio la estructura en libros de la denominada provisionalmente "Ley de enjuiciamiento" se extiende a los siguientes: Libro I. Del enjuiciamiento en general; Libro II: Del enjuiciamiento civil; Libro III. Del enjuiciamiento laboral; Libro IV: Del enjuiciamiento contencioso-administrativo, y Libro V. Del enjuiciamiento penal.3 Dejando fuera a la Ley Orgnica del Poder Judicial y a la del proceso constitucional, ya elaboradas, Con el cambio de alguna palabra, Almagro me rejuvenece y me hace volver a 1969, sin citarme!
29 En rigor, en dicho Ministerio, archivados en el de la Comisin General de Codificacin a la que fui llamado en 1976, debe haber varios de mi autora, si no han sido destruidos o se los han llevado, a saber: los de la poca del general Franco, elaborados por m en representacin de la Universidad de Valencia, consultada por dicho Ministerio y proyectos suyos respuestas publicadas por dicha Universidad, bajo los nombres "Sugerencias sobre el Anteproyecto de Bases para el Cdigo Procesal civil" de 1966, y de "Presente y futuro del proceso penal espaol" (publicados en la Revista de Derecho Judicial, Madrid, Mmansa, 1967 y 1968); y varios apuntes por m entregados en la V Seccin de dicha Comisin entre 1976 y 1982, en que nos reunimos por ltima vez. 3 Cfr. Almagro Nosete, "La reforma del proceso espaol cara al ao 2000" en I Congreso de Derecho Procesal de Castilla y Len al que no fui invitado rigurosamente (Crisis de la justicia y reformas procesales), Madrid, Ministerio de Justicia, 1988, p. 177.

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Y tornando atrs, decamos y aqu reiteramos; se trata de prioridades: Se tratara, entre otras, de unificar las normas sobre responsabilidad judicial, de la extensin de la judisdiccin ordinaria, extremo ste ya formulado en bases privadas, no oficiales por los profesores Prieto-Castro, Fenech, Carreras, Gutirrez-Alviz, Fairn Guilln, Herce, De Miguel, Morn Palomino), representantes y defensores (Prieto-Castro), recusaciones (tambin Leme-Rosenberg), resoluciones judiciales (Sauer, Grispigni), das y horas hbiles (Prieto-Castro), etctera, a lo que aadimos nosotros, normas generales sobre actos de notificacin, las normas generales probatorias (al modo del RB de Suecia) (tambin lo sealan por este punto LiiweRosenberg y Grispigni), normas sobre los recursos (las bsicas de los remedios, de la apelacin) " que hay que introducir all en donde falte, como los profesores espaoles hechos propuesto para el proceso penal ordinario espaol para delitos no veniales y casacin, especialmente en materia procedimental." 2. La no unificacin sobre una ley de tribunales o del Poder Judicial En mi informe, representando a la Universidad de Valencia, y a peticin del Ministerio de Justicia, sobre un anteproyecto de Cdigo procesal penal de 1966, transcrib estas opiniones, y me mostr en desacuerdo con el hecho de que se comenzase una reforma a fondo de la organizacin judicial y del proceso en Espaa por un Cdigo procesal civil, cuando se deba comenzar por una Ley orgnica del Poder Judicial, y tras ella, por una "Ley procesal general" que reuniese aquellas figuras y fenmenos procesales ya casi unificados o susceptibles de unificacin o, al menos, de uniformacin,33 y daba una relacin de aquellas materias suceptibles de ser tratadas de modo uniforme para todos los procesos; y que en no pocos casos se hallan ya uniformadas o casi e intilmente reiteradas en nuestras diversas leyes orgnicas y procesales vigentes."
31 Creo que acabo de dar algn paso ms hacia las ideas generales en la apelacin espaola en mi libro El razonamiento de los Tribunales de apelacin, Madrid, ed. Ceura, 1990, passim. 32 Cfr. mi trabajo "Ideas para una teora general del derecho procesal", Revista de Derecho Procesal, 1966, II, en Temas del ordenamiento procesal, Madrid, Tecnos, 1969, I, 2, p. 281. 31 Cfr. Fairn Guilln, "Ideas", cit., 2. 34 El de las normas sobre organizacin judicial, tanto administrativas como jurisdiccionales. Pero evitando el introducir all normas procesales so pretexto de ser "judiciales".

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Pero lo que pretenda yo, no era, que esta "parte general" se acumulase en una ley procesal civil, con una ley procesal penal, o a una ley de tribunales, orgnica: propugnaba una ley procesal general. El estado de cosas sobre el tema, en Espaa y en los aos 60, en cuanto a normas susceptibles de unificacin, dispersas y reiteradas, era el que sigue: Con ocasin de las "informaciones" remitidas a su peticin al Ministerio de Justicia sobre la reforma procesal a emprender o emprendida esto no se saba demasiado bien hubo sujetos que opinaron en favor de la unificacin o de la uniformacin, pero propugnando que se hiciera acumulando tales normas en la clsica Ley orgnica del Poder Judicial." Esto es, falseando sus propios nombres y contenido."
35 Cfr. por ejemplo, Prieto Castro por razones de economa legislativa que nunca he alcanzado a comprender plenamente; aunque otra cosa es la "incontinecia" o el "gigantismo" legislativo, tambin censurable en "Puntos de vista generales sobre la reforma de las leyes de justicia", en Revista de Derecho Procesal, Madrid, 1965, III, pp. 52 y ss.; el mismo, "Ponencia para el Informe de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin sobre el Anteproyecto de Bases para un cuerpo legal procesal civil", en Temas de derecho actual y su prctica, Salamanca, Universidad, 1979, esp. pp. 190 y ss. fijndose tan slo en la "economa legislativa" y probablemente este parecer influy despus en el Ministerio de Justicia. "Estado actual y perspectivas de la legislacin para la administracin de justicia", en Temas ltimamente citados, esp. pp. 160 y ss.; el hecho de que el A. elogie la parte del anteproyecto de LOPJ ms criticable para m, por invadir en l, el terreno de la "Ley procesal general", es lo que me hace suponer es slo una suposicin que el Ministerio de Justicia, al preparar materiales para la Ley orgnica del Poder Judicial que result ser la del 1 de julio de 1985, tuviese en cuenta estas opiniones. Ley nefasta, a mi entender. Cfr. mis argumentos en mis Comentarios a la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985, Madrid, EDERSA, 1986, passim. 36 De entre los "informes" en favor de acumular las normas unificadas o unitarias en la futura Ley orgnica del Poder Judicial, figuraba, como se ha dicho, uno del mismo profesor Prieto Castro; adems, el del Colegio Nacional de Secretarios Judiciales que recogi la argumentacin de Prieto Castro y el de la Universidad de Sevilla (profesor Gutirrez Alviz Armario y Almagro). Mas no recuerdo muchos ms trabajos de estos ltimos compaeros sobre el tema. Puedo recordar aqu algunos trabajos mos, y desde aos ha, hasta el presente, elaborados sobre una visin general del proceso, y sobre las identidades, semejanzas y diferencias entre el civil y el penal. Por ejemplo, "La accin", en Nueva Enciclopedia Jurdica Espaola Seix (Barcelona), y en Revista de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1950, passim; "La accin, el derecho procesal y el derecho poltico", en mis Estudios de derecho procesal, Madrid, Ed. Rey. Der. Priv., 1955, y en las, rev, de la Universit Cattolica del Sacro Cuore, Miln, 1951; "De nuevo sobre el concepto de accin y el de pretensin", en Revista de Derecho Procesal, Madrid, 1988, 1; "Poder, potestad, funcin jurisdiccional en la actualidad", en mis Estudios de derecho procesal civil, penal y constitucional, Madrid, EDERSA, 1983, I, pp. 5 y ss.; "La independencia judicial en Espaa en la actualidad", comuni-

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Tales "informes", eran enviados directa o indirectamente al Ministerio de Justicia." El ministro Oriol y Urquijo, en su "Discurso de Apertura de los Tribunales" de septiembre de 1968, recogi la idea slo parcialmente, siguiendo la tendencia errnea a mi entender, de desviar la "unificacin de normas procesales" hacia la Ley de Tribunales." Y esta es la misma y errnea tendencia acogida en la LOPJ de 1985." No dej de contribuir a ello aparte su labor, de otro lado esplndida un grupo de profesores espaoles de derecho procesal, evidentemente, si no llevados, s influidos por el mismo profesor Prieto Castro."
Constitucin como norma jurdica de aplicacin directa (en Espaa, desde 1812)", en Temas del ordenamiento procesal, 1969, I, con otro nombre; en Estudios, cit., II, Madrid, EDERSA, 1984, pp. 1 y ss.; "Ideas para una teora general del derecho procesal", en Temas, 1969, I, pp. 271 y ss.; "El proceso como funcin de satisfaccin jurdica", en Temas, I, pp. 271 y ss.; "La historia del proceso civil y la reforma de la justicia", en Temas, I, pp. 237 y ss.; "Proceso, procedimiento y mito jurdico, en Temas, I, pp. 519 y ss.; "Elaboracin de una doctrina general de los principios del procedimiento", en mis Estudios, cit. de 1955, pp. 253 y ss.; "Notas sobre el principio de concentracin", en Estudios, cit., de 1955, pp. 281 y ss.; "Ideas y textos sobre el principio de publicidad del proceso", Temas, I, pp. 565 y ss.; "Doctrina general de los medios de impugnacin y parte general del derecho procesal", en Estudios, cit., de 1955, pp. 321 y ss.; "El gravamen como presupuesto de los recursos", Temas, II, pp. 991 y ss.; "Los recursos de queja", Temas, I, pp. 505 y SS.; "Lneas generales de un procedimiento declarativo en primera instancia", Temas, II, pp. 793 y ss.; en 1988, sospechando que algo se haca en el Ministerio de Justicia, del cual estoy absolutamente aislado de l y de sus elementos personales. publiqu "Para una reforma de las leyes de tribunales y procesales (Ley procesal general o statu quo formal legislativo?)", en Boletn del Colegio de Abogados de Madrid, jul.-ag., 1988, pp. 23 y ss. Y despus, ya se acaba de publicar mi Doctrina general del derecho procesal, Barcelona, Librera Bosch, 1990. Pero mi trabajo no termina con ello; tambin sigo orientaciones de generalizacin de los temas especficos en mis monografas El razonamiento de los Tribunales de Apelacin, Madrid, ed. CEURA, 1990, passim, y Ensayo sobre procesos complejos (Madrid, ed. Tecnos, 1991). Aunque mi labor haya sido desafortunada, ha sido constante, y no movida por veleidades polticas y saltuarias. He seguido el principio de mi conviccin y no el de oportunidades abiertas por otros. 37 En un "Informe" que anteriormente haba pedido el Ministerio de Justicia a entidades jurdicas, y entre ellas a la Universidad de Valencia, sta contest, por mi intermedio, que el primer paso de la reforma deba ser el de la organizacin de los tribunales; esto es, el de la Ley orgnica del Poder Judicial. 38 El Libro III de la misma, es casi completamente procesal unificado.
39 40

Effektiver Rechtsschutz ztnd verfassungsmiissige Ordnung, 1 y en Estudios, I; "La

nicacin al VI Congreso Internacional de Derecho procesal (Wrzburg, 1983), en

Estos profesores espaoles de derecho procesal yo contribu no mucho a su tarea, por disconformidades de principio, entre ellas esta misma siguiendo la inclinacin del profesor Prieto Castro, se manifestaron en favor de una unificacin

Cfr., infra.

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Elaboraron estos profesores 19 grupos de normas que deberan cargarse sobre una Ley orgnica del Poder Judicial."
de la normativa espaola reiterada en las leyes ca del Poder Judicial.

procesales, sobre una Ley

orgni-

obra muy considerable y elaborada en circunstancias muy difciles de inestabilidad Espaa, apenas aprobada una Constitucin, sus debates fueron aprovechados para resolver problemas orgnico-judiciales gravsimos, contena bastantes normas procesales. As, entre otras, las reformas a la "Responsabilidad judicial" efectuaba remisiones a las leyes procesales. En otros captulos, por ejemplo, los referentes al "Modo de constituirse los Juzgados y Salas de Justicia de los Tribunales" (tt. XV), "De las audiencias y polica de estados en los Juzgados y Tribunales" (tt. XVI) principio de publicidad, "De la forma de dictar acuerdos, providencias, autos y sentencias y del modo de dirimir las discordias" (tt. XVII), se hallan muchas normas procesales e incluso hay normas en las que aparecen claramente las partes como destinatarias de las mismas. Sobre la labor de estos compaeros, de gran altura, pero con error en esta materia, cfr. con ms detalle mi trabajo "Para una reforma de las leyes procesales", en BCAM 1988, cit. pp. 29 y ss. 41 Decan los citados profesores: "Creemos que antes de emprender en Espaa ninguna reforma seria de la ordenacin orgnica y procesal hay que plantearse con no menor seriedad y con carcter absolutamente previo, si una poltica legislativa consciente puede pasar por alto semejantes cosas". "El planteamiento del problema se habr de extender a determinar si la LO incluy con acierto las cuestiones que le incumba regular, si se debera excluir alguna por considerarla especfica de cada ley procesal hic sunt leones, interpolo yo o bien incluir en ella algunas no recogidas. Nuestra respuesta es que la LO no se excedi y que, antes al contrario, tal vez alguna otra materia regulada solamente en la Lec. y en la Lecrim. debera pasar al cuerpo de dicha LO." "La pauta directiva, creemos que debe ser sta: todas las materias que no son especficas de una especialidad procesal y que, de ser reguladas en cada una de las leyes de esa clase, produciran duplicacin o triplicacin, ataentes a las materias antes reseadas y a cualesquiera otras que se estimen, deben ser recogidas nicamente en la LO". "Esta poltica legislativa, que los profesores intervinientes (yo no estaba entre ellos) se permiten sugerir al gobierno, no solamente ser idnea para abreviar los diversos cuerpos legales, sino que tambin permitira, al las regulaciones, lo que tambin es de gran necesidad". Cfr. "Profesores de Derecho Procesal", Correccin y actualizacin de la Ley de enjuiciamiento civil, Madrid, Tecnos, 1972, esp. t. I., 21; Prieto Castro, La Administracin de justicia, cit., pp. 290 y ss. La Ley Orgnica de la Justicia de Bases. de 1974, fue un experimento fallido de la poca franquista... Era una montaa de atrevimiento y de falsedades claramente apreciables. Mis compaeros los profesores Prieto Castro, Serra Domnguez, Oliva Santos, Muoz Rojas, Morn Palomino, Miguel Alonso, Herce Quemada, Gutirrez de Cabiedes, GutirrezAlviz Armario y Almagro Nosete, remitieron una "Exposicin al gobierno e informe de profesores de derecho procesal de las universidades espaolas, respecto del proyecto pendiente de Ley de bases de Ley orgnica de la Justicia", y lo puMismo tiempo, unificar el lxico, intilmente vario en diversos puntos de la enciclopedia procesal espaola (y que va de mal en peor, interpolo yo), y armonizar

Este criterio errneo, a mi entender tena historia en Espaa. En efecto, la muy valiosa Ley orgnica del Poder Judicial (Ley provisional sobre organizacin del Poder Judicial", de 15 de septiembre de 1870), la primera en su gnero,

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Tambin yo, efectu una modesta investigacin sobre normas defectuosamente encuadradas en la LOPJ. Antes de publicarse la de este nombre de 1985 y con posterioridad a la misma. De ah han resultado una serie de grupos de normas procesales, en su mayor parte repetidas; pero que la muy dudosa inadmisible por su generalidad, enemiga de toda seguridad jurdica, y por la comodidad que para el legislador supone Disposicin derogatoria 1, a.f. ("Cuantas otras leyes y disposiciones se opongan a lo establecido en esta Ley orgnica") no aclara (as, hay normas en la LEC y en la LECRIM bastante ms correctas que las de la LOPJ y que la contradicen, es ms, sin las primeras, las segundas son inaplicables).42 Todo lo cual, debe suponer una fuerte censura a legisladores que as efectan sus labores." Para facilitar al lector la tarea de ver, en la relacin que sigue, las reiteraciones de la LOPJ inexplicadas en la misma Ley, haremos constar en itlicas las tales normas procesales repetidas, y que a nuestro entender, han penetrado indebidamente en la referida Ley, siendo su lugar sistemtico, el de una ley procesal general. 1. Relativas a los Tribunales y a su actuacin. A. Abstencin y recusacin. defectuosa).
B. Responsabilidad judicial civil y penal (aunque hay remisin

pp. 79 y ss. El profesor Montero Aroca coadyuv en esta tarea de intentar evitar lo peor, con su trabajo "La llamada justicia municipal y el Proyecto de bases de la Ley orgnica de la Justicia", en la misma revista y nmero, pp. 155 y ss.; cfr. tambin otro trabajo mo, "El Proyecto de Ley Orgnica de la Justicia y el Tribunal de las Aguas de Valencia", pp. 191 y ss., en el mismo nmero. El proyecto, devino Ley de bases de 28 de noviembre de 1974. Los "19 grupos de normas", se hallan resumidos y comentados sobre su debida o no debida inclusin en una Ley orgnica del Poder Judicial naturalmente, segn mi opinin en mi trabajo "Para una reforma", cit., p. 31, nota nm. 36. 42 Cfr. algunos casos en mi libro "El razonamiento de los Tribunales de Apelacin" cit., en diversos lugares. 43 Por ello y viendo que la nueva Ley era muy defectuosa y que dara lugar a conflictos si no a una crisis, el lema de mis Comentarios fue: "Morituri te salutant". Y la crisis orgnica y procesal, me ha confirmado en mi diagnstico.

blicaron en la Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, Madrid, 1974, 1, pp. 7 y ss. Yo no contribui a ello. Centr mi atencin luchando contra el tiempo, el clima poltico y el silencio, en la crtica a la Base I del "Proyecto" esperando que bastara hundirla, para hundirlo a todo l. Cfr. mi trabajo "Comentario crtico de la Base primera de la Ley Orgnica de la Justicia", en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, Madrid, 1974-1,

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C. Despacho y vista de los asuntos. D. Discusiones y votaciones de las resoluciones. E. Auxilio judicial.

2. Relativas a las partes, representantes y defensores." A. Postulacin y defensa personales o por procurador y abogado. B. Constitucin, alteraciones y extincin de las relaciones de la parte con procurador y abogado. C. Garantas de los derechos de procurador y abogado. 3. Relativas a los actos procesales. A. Requisitos y presupuestos de los actos procesales. Unificacin parcial.
a) Los impedimentos procesales genricos. b) Las consecuencias de la falta de requisitos y de presupuestos de los actos procesales. La nulidad y sus diversas a) El principio de escritura. b) La forma de los escritos de las partes. b') La forma de las resoluciones judiciales. Los hechos

gradaciones. B. La forma de los actos procesales.

probados.

c') La forma de los actos de documentacin. b) El principio de la ioralidad.

a') La forma de las audiencias..

b') La forma de las declaraciones. c) Los principios de concentracin y de orden legal de los actos. a') Preclusin y eventualidad. b') Publicidad y secreto. C. El tiempo de los actos procesales. a) El impulso judicial. b) Trminos y plazos. a') Su cmputo.
44 Ya en mi Doctrina general del derecho procesal, pp. 277 y ss. se ven mis ideas, segn las cuales, mucha de la normativa con referencia a ese tema, supone enormes diferencias entre lo penal y lo no penal; por lo tanto, imposibilidad de uniformar y menos de unificar.

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D. Lugar de los actos procesales. a) Dentro de la nacin. b) Fuera de la nacin. E. La comunicacin de los actos procesales. a) Las notificaciones.

4. Relativas a las diligencias de ordenacin del proceso y propuestas

de resolucin.

Seguidamente, se expone una serie de normas referentes a los procesos declarativo, ejecutivo y cautelar y efectos econmicos del proceso, susceptibles de ser unificadas en una ley procesal general; 45 de tal materia, y bajo epgrafes, han penetrado en la LOPJ espaola de 1985, las siguientes." Libro III. Del rgimen de los Juzgados y Tribunales. Ttulo I. Del tiempo de las actuaciones judiciales.47 Captulo I. Del periodo ordinario de la actividad ordinaria (de los Tribunales)." Ttulo II. Del modo de constituirse los tribunales. Captulo I. De la audiencia pblica." Captulo II. De la formacin de Salas y de los Magistrados Suplentes (en parte, se trata de normas procesales).
45 Cfr, nuestros trabajos "Sugerencias sobre el "Anteproyecto de Cdigo procesal civil" de 1966 cit., pp. 19 y ss.; "El Anteproyecto de Bases", cit., en Temas, II, p. 58. 46 Y adems, por los rincones de la LOPJ, tambin hallaramos normas procesales y "aperturas" a procesos: por ejemplo, una importantsima, en el artculo 190-2: "Asimismo ampararn en sus derechos a los presentes". Recurdese la existencia del recurso de amparo constitucional en Espaa... 47 Anotemos que, probablemente para ocultar que se trata de normas procesales, la LOPJ acude al expediente y no est sola de hablar de "actuaciones judiciales" si siquiera jurisdiccionales, cuando, en realidad, debe leerse "actuaciones procesales de los jueces" en su lugar. Valga la advertencia. 48 No se sabe por que mecanismo absurdo (puritanismo?) no aparece aqu, en los artculos 1'79 y 180 LOPj la expresin "Vacaciones judiciales". Los jueces y magistrados y todo el resto del personal tiene derecho a vacaciones, como trabajadores que son. 46 Aqu, se desarrolla la materia disciplinaria de las audiencias. Pero no se puede ocultar, de otro lado, que tambin se halla aqu el medio de hacer efectivo el principio fundamental de bilateralidad o de contradiccin del proceso.

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Captulo III. Del Magistrado Ponente. Captulo IV. De las sustituciones (parcialmente). Ttulo III. De las actuaciones judiciales.5 Captulo I. De la oralidad,51 publicidad 52 y lengua oficial. Captulo II. Del impulso judicial. Captulo III. De la nulidad de los actos judiciales."
principios.
5

Escribiendo con propiedad y correccin, debera leerse:

Del proceso y sus

51 El artculo 228-1 de la LOPJ copia el artculo 120-2 de la Constitucin sobre este principio. "El procedimiento ser predominantemente oral, sobre todo en materia criminal dice la Constitucin; "Las actuaciones judiciales dice la LOPJ en manifiesto efugio de la palabra "procesales" sern predominantemente orales, sobre todo en materia criminal, sin perjuicio de su documentacin". Aqu se plantea el problema de la trascendencia de las definiciones constitucionales recogidas, pero tambin alteradas por las simples leyes o leyes orgnicas. Esto tiene sus inconvenientes; al desenfocarse la norma superior al arbitrio de los simples legisladores tal es aqu el caso la LOPJ parece reducir la oralidad a los que en realidad son actos de jueces y actos de las partes igualmente. Por otra parte, la Constitucin, norma jurdica superior y de aplicacin directa, debe ser desarrollada por las leyes; esto es axiomtico. Y adems, se ha planteado otro problema: el de las reformas de las constituciones (ahora se habla ya sin ambages de la nuestra) que pueden suponer la derogacin de "principios". Derogarn tambin las leyes en que tales principios se hayan plasmado? (casos de "inconstitucionalidad sobrevenida") Si de un lado, es el problema de la perennidad de los repetidos principios (Cfr. Aguirre Godoy, Memorias de las VIII Jornadas Iberoamericanas de derecho procesal, Quito, Corte Suprema de Justicia, 1984, I, pp. 89 y ss.) del otro la supone tambin en cuanto a principios defectuosos o malos... 52 La LOPJ, no solamente "se aduea" de un clsico principio procesal, sino que lo desarrolla confusamente. En efecto, como "Excepciones sobrevenidas al principio de publicidad para las partes y aun general", debera regular en este punto las expulsiones de las partes, de terceros y del pblico en general, y sus consecuencias, del local en el que se desarrolla el procedimiento. Pero no lo hace as, sino antes, al tratar de "la audiencia pblica" (la cual debera tratarse unida y no separada en sus principios y detalles). Ntese tambin que la LOPJ aade una coletilla al principio constitucional de la oralidad: la de "sin perjuicio de su documentacin". Lo cual supone el introducir una grave duda en el terreno de la extensin de tal principio; si lo que ha de regir, a los efectos de la elaboracin de la sentencia, ha de ser el recuerdo de lo ocurrido ante el juez nocin clsica de la oralidad (unida con ello a la concentracin, y con resultado de celeridad), si el juez puede limitarse a escuchar o "ver en conserva" lo protocolizado. El cuidado que la LOPJ se toma por los modernos medios de perennizacin de palabra, inclina a pensar as (arg. artculo 230). Oralidad, pues que no ser genuina, sino "en conserva"; y pudiendo guardarse, pueden aparecer perfectamente todos los inconvenientes de la escritura. 53 Las normas sobre nulidades, a nuestro entender, son de clara inclusin en una ley procesal general (Cfr. mi Doctrina general del derecho procesal cit., pp. 344 y ss.; y mis Comentarios a la LOPJ, Madrid, EDERSA, 1986, pp. 298 y ss. No se debe olvidar aqu la muy mediocre calidad de estas normas de la LOPJ

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Captulo IV. De las resoluciones judiciales. Captulo V. De la vista, votacin y fallo. Ttulo IV. De la fe pblica y de la documentacin." Captulo I. De las funciones atribuidas a los Secretarios (parcialmente, a las leyes procesales o a la Ley procesal general). Captulo II. De la dacin de cuentas y de la conservacin y custodia de los autos." Ttulo V. De la responsabilidad patrimonial del Estado por
el funcionamiento de la Administracin de Justicia

(parcialmente).

Esto significa y aqu lo reitero que casi todo el III Libro de la LOPJ, debera haber sido incluido en una ley procesal general que encabezase a las especiales (y ah ve un buen campo de trabajo para los reformadores y elaboradores de ese "proceso polivalente": el consistente en el desguace de la LOPJ y la remisin de sus materiales al lugar debido). 3. Mis desiderata: Ley procesal general seguida de varias especiales En 1961, a peticin del Ministerio de Justicia y encargado de "informar" por la Universidad de Valencia, lo hice en sentido de que la reforma procesal, deba comenzar por la Ley orgnica del Poder Judicial lo que me acarre la objecin de que antepona el rgano a la funcin. Yo recordaba a Klein y a lo que le sucedi con la
que ya puse de manifiesto, en general en mis Comentarios..., cit. pp. 298 y ss., al parecer con enfado de alguien. Tal mediocridad ya ha provocado tres sentencias del Tribunal Constitucional (en sendos recursos de amparo S. nms. 211, 212 y 213, de 19 de diciembre de 1989, en los recursos 1504/1987, 1640/198 y 1987/1988), ya que se enfrentan el derecho fundamental a la tutela jurdica con la figura de la cosa juzgada. Entiendo que, tarde o temprano, el Tribunal Constitucional se va hallar ante la necesidad de entrar a tratar nada menos que de la entidad de la cosa juzgada. Y es mi modesto parecer que, el estudio de todas (las serias, naturalmente: no las de indocumentados, que tambin abundan) las doctrinas sobre la cosa juzgada material, puede llevar a una conclusin aceptable en esta poca. Especialmente, habra que arrancar de la teora de las ficciones... 54 Cfr. mi Doctrina general del derecho procesal, pp. 395 y SS. y 503 y ss. 55 La "dacin de cuenta" es un subrogado de la oralidad, entre el Juez y Secretario y por lo tanto supone uno o varios actos procesales. La conservacin y custodia de los autos" no son actos procesales, aunque as son situaciones procesales las del descanso del procedimiento durante las horas inhbiles, en los feriados; las suspensiones, interrupciones, etctera, que obligan a guardar los autos.

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Magistratura austriaca. Ahora, releyendo aquellos informes y opiniones, me ratifico en lo que dije. Y aunque la cuna de la LOPJ de 1985, en cuanto a su absorcin de normas procesales, entiendo que se halla, no en el Ministerio de Justicia, sino en la doctrina que tal propugn nada menos que un gran grupo de profesores de derecho procesal sin embargo, no dejo tambin de estimar curiosa la coincidencia, en cuanto a la inclusin legislativa de lo contenciosoadministrativo en el derecho procesal o en el administrativo en sentido amplio, lo cual puede tener gran importancia. El acceso a su puesta en prctica, en el segundo caso, puede depender de la misma Administracin; sta, contar con un proceso especfico para tratar con ella salvo excepciones en el que, pese al principio de igualdad de las partes, ocupar una posicin privilegiada, regalista; y ese proceso, en la fase de ejecucin de una sentencia a la Administracin desfavorable, puede desviarse legalmente en su favor. Y no se olvide que, por su especial situacin, las administraciones y su labor los reglamentos a que tan aficionada se ha mostrado por ejemplo, la Ley orgnica del Poder Judicial de 1985 pueden ser enormemente nocivos a la independencia judicial. Lo administrativo, tratar siempre de cubrirse por la poltica, hasta dar una imagen de constitucionalidad, de tratarse de una norma constitucional o superior, que engae, y haga pasar por tal a una regulacin de elaboracin interna y funcionarial, de retrete,56 de cuarto interior de sede oficial. _Estimamos que las normas procesales deben considerarse como tales desde los puntos de vista de su estructura y de su funcin. Si aparentemente una sola norma estructura un rgano y lo hace funcionar, en realidad hay dos si no son ms. Pero el tratar de estructurar, de constituir un organismo como lo forman los tribunales y sus auxiliares como el de cualquier organismo jurdico nos lleva, bien a escrutar sobre aquella o bien a darla por conocida. Pero ambos "momentos" e interprtese este vocablo en el sentido de las ondas sonoras de las normas, pueden llegar a distinguirse. As, por ejemplo, las de competencia (y de estas normas, los franceses, en tiempos, hicieron un grupo aparte). Su concepto, su distribucin entre los diversos tribunales y segn diferentes pautas
56 An quedan en castellano restos de esta acepcin de la palabra "retrete" retrate francs, probablemente. Por ejemplo, Moza de Retrete, si no me engao, semejante a dama de honor...

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objeto, funciones procesal y material, territorio conforman y contemplan al rgano ya conformado, en situacin exterior a los procesos; stos, an no han comenzado. Pero cuando los procesos "comienzan", surgen los conflictos de competencia; el tribunal interviene en ellos y los resuelve; en tales momentos, el tribunal se halla en el interior, "dentro" de los procesos. Esto es: si la planta y la extensin de la competencia puede hallarse en una ley esttica la ordenacin (procedimientos, dinmica) del mecanismo para solucionar tales conflictos, se debe hallar en otra u otras normas. Y el proceso, como entidad concreta, no se subsume a la primera norma ("esttica") sino a la segunda ("dinmica"). Lo que puede tornar borroso el panorama, es que la frontera judicial-legislativa (y perdnese la expresin, un tanto abrupta) no siempre es una lnea, sino que a veces es una zona y aqu llevaba ventaja el derecho jurisprudencia!, el case law ; a las figuras, fenmenos, instituciones en tal zona comprendidos, hay que intentar decantarlos hacia una de las dos regiones ya no difusas fuera de la fronteriza zona, para, en ellas, con su centro de actividad all, y con su centro de irradiacin all, desarrollarlas; o bien precisa conservarlas en la zona fronteriza, limitando las dems influencias a apariciones las ms imprescindibles en tal zona, y siempre sin perjuicio "de las apariciones de influencia del otro lado". Y esto, puede ser tan difcil como intentar separar tajantemente dos ondas sonoras sucesivas. Tal sera el complicado medio de obtener una distincin entre las normas procesales que por ser "lmite" con lo orgnico-judicial, deben colocarse mejor en una "ley orgnica" en cuanto a su centro de gravedad (quizs, por ejemplo, las normas del procedimiento de las recusaciones de jueces y magistrados), de otras, en las que aparece ms adecuado que se hallen en leyes procesales, aunque no por ello se las deje de tener en cuenta en las orgnicas juego de remisiones claras, explcitas. Y por fin, hay instituciones que, segn una tradicin jurdica y social de cada pas en que las hallamos, pueden figurar entre las "orgnicas" aun no sindolo, puras o entre las procesales: por ejemplo, las referentes a la potestad disciplinaria sobre las partes y terceros que actan en el proceso, por el tribunal. Si bien en Espaa, los mecanismos y funciones disciplinarios y no vemos la razn clara de por qu, en no pocos casos se consideran ms bien como administrativos (con el riesgo de confundir en ellos la situacin de los jueces; y esto, aunque tales normas

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puedan tener su sede en leyes procesales, como es el caso de los artculos 437 y ss. LEC, y sean de diferente naturaleza), en los pases anglosajones, la figura paralela, el contempt of the court no hay duda de que est tratado como jurisdiccional. Y es que en Inglaterra, por tradicin y educacin, se ha propendido casi siempre a reforzar el Poder Judicial. (incluso incurriendo en desvos: as, con las comisiones administrativas a las que se consideraba como "tribunales especiales" y recurdese el Informe Francks); en tanto que, en una serie de pases continentales europeos, seguramente por influencia de ideas procedentes de la Revolucin francesa, ms proclives a la administracin que a la jurisdiccin et pour cause, lo disciplinario se contempla ms bien como administrativo (aun cuando haya "faltas disciplinarias" que, tal como las concibe la LOPJ en su artculo 416 y ss., constituyen "delitos": y si la doble persecucin no es deseable, tampoco lo es la solucin "salomnica" del artculo 417-3, proclive a ocasionar injusticias graves) Se podra decir que las Leyes orgnicas del Poder Judicial en las que no debera caber ni el menor resquicio de intromisin para el Poder Ejecutivo-58 fijan los llamados "jueces legales" en abstracto y formalmente: los "preparan", los "predeterminan" Pero, vistos desde el punto de vista de cada proceso en particular, no devienen "jueces legales" para conocer del mismo si no es tanto en contemplacin de su competencia desde el punto de vista esttico, si o tambin desde el dinmico; el de su comportamiento en dicho proceso concreto, progresivamente, a lo largo del procedimiento,59 con obser.57 57 Naturalmente, no puede confundirse el contempt pese a su traduccin, desacato, desdeo, menosprecio con el delito de desacato espaol, que se puede cometer contra otras autoridades. Hay quien, enmedio de la confusin reinante y de avalanchas de grosera, no obstante, estima que tal delito debe desaparecer... 58 Cfr. por ejemplo, Guasp, en su intervencin en las Jornadas de Profesores de Derecho Procesal destinadas al "Autogobierno de la Magistratura" cit. por Prieto Castro, en "La Administracin de Justicia" cit., p. 296. Dirase, de abandonarlas a la "Procesologa". Cfr. la ltima parte de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de julio de 1986, sobre el desarrollo de la Ley orgnica del Poder Judicial por el gobierno, a travs de reglamentos, segn su actractiva (!) Disposicin transitoria 13-2. Y sobre este problema, mis Comentarios a la LOP.I, esp. 117 y ss. El TC no ha resuelto el problema. 59 No tardar en surgir alguien estamos ya muy cerca que, sobre la base de los tremendos defectos existentes en los procedimientos actuales, proponga, como solucin, la desaparicin de todo procedimiento. Esto es, la "indeterminacin procesal" a la que tambin el tristemente clebre Karpzovius dio salida... Cfr.

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vancia de su rgimen exterior procedimental e interior, subjetivo, de su preparacin interna de las resoluciones que adopte.4 Los excesos antieconmicos denunciados en cuanto a la reiteracin de normas en las diversas leyes procesales son efectos, y no causas deben corregirse, "enviando a cada norma a su lugar "adecuado"; y a una Ley procesal general si no se ajustan en las especiales, por cumplir con una funcin procesal general (por ejemplo, sobre los actos de documentacin y de comunicacin que permiten poner en prctica el principio de contradiccin o de audiencia bilateral). Con preparacin, con examen de los antecedentes que podamos escudriar, se puede llegar a buenas soluciones. Ni una ley procesal general debe ser un depsito de materiales de naturaleza dudosa, ni las leyes especiales ser recipientes de "rarezas". Y recordemos aqu para terminar, en cuanto al sistema de una reforma procesal, lo que deca el profesor Alcal-Zamora Castillo, en palabras dedicadas, tras largusimo y digno exilio poltico, a la Universidad Autnoma de Madrid, en donde le acogamos: ... La reforma de un cdigo procesal (fases) estimo que han de ser las siguientes: una primera, de lmites temporales sumamente variable de un pas a otro, esencialmente crtica, para mostrar la necesidad imperiosa de reemplazar el texto antiguo y defectuoso, que quiz fue bueno en su da, pero que ya ha dejado de serlo, por uno moderno y progresivo; una segunda, de carcter informativo, a fin de reunir los datos demogrficos, estadsticos, relativos a personal forense con que se cuente y a preparacin de que se disponga, a medios tcnicos y de comunicacin, a edificios utilizables para instalar en ellos los servicios de administracin de justicia, etctera; una tercera, para la elaborami trabajo "El Consulado de Valencia. De proceso a arbitraje. Sus posibilidades", en Estudios cit. 1, pp. 225 y SS. Y no deja de haber quien extrae las posibles consecuencias de tan psimos procedimientos: esto es, su beneficioso efecto disuasorio para los futuros litigantes. Cfr. el pintoresco artculo de Gross, "The American Advantage. The Value of Inefficient Litigation", en Michigan Law Review, vol. 85 (1987), pp. 734 y ss. 60 Pienso que las Leyes orgnicas de los tribunales, se hallan avocadas al proceso considerado como totalidad, como objetivo; y las procesales (aunque parezca un contrasentido) al resultado del proceso, al resultado de la aplicacin correcta y coercitiva de la norma substancial o procesal, al caso concreto. Ms ambos modelos se hallan en combinacin indisoluble, de una especie de comensalismo recproco, y de ah que algunas de ellas sean de emplazamiento muy difcil. Y con su anlisis hecho, si en realidad aparecen dos o ms normas, entonces, todo devendr ms sencillo..., excepto la tcnica legislativa, que se complicar. Cfr. sobre estos temas, mi librito El Razonamiento de los Tribunales de Apelacin cit., pp. 53 y as.

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cin del anteproyecto; una cuarta, para que ste sea estudiado y
objetado por magistratura, abogaca, profesorado universitario de Derecho, etctera; una quinta, para que tomando en cuenta las observa-

ciones atinadas expuestas durante la cuarta, el anteproyecto ascienda y se convierta en proyecto; y todava, en naciones de efectivo rgimen parlamentario, una sexta, de debate en la cmara o cmaras de representantes antes de sancionarlo como ley. Esta ltima etapa, con sus pros y sus contras, probablemente con ms de los segundos que de los primeros, y conste que soy empedernido liberal, partidario por tanto del parlamentarismo verdadero, pero sin que por ello se me oculte que en discusiones esencialmente tcnicas, como lo son o deben serlo las relativas a cdigos de enjuiciamiento, la inmensa mayora de diputados o senadores, sin excluir a muchsimos de los que se ostentan como juristas, no suele estar capacitada para intervenir con acierto en tales menesteres, y de ah que a menudo estropeen de modo lastimoso los proyectos que a ellos se sometieron."

A estas prudentes palabras, dbense colocar como colofn estas otras: Y si el anteproyecto es malo?, y el proyecto tambin?
V. LA PROYECTADA OFICIALMENTE LEY DE BASES PROCESAL GENERAL

Conocemos las ideas generales que deben predominar (?) en el borrador de Ley de bases que elabora el Grupo de Trabajo oficial, del Ministerio de Justicia y del cual he sido rigurosamente excluido-62 por una Conferencia pronunciada por el profesor Almagro hoy da, Ponente General de la Comisin de Reforma Procesal, con
61 Cfr. Alcal-Zamora Castillo, "Introduccin a un Curso de "Tcnica legislativa procesal", en Nuevos Estudios de Derecho Procesal, Madrid, ed. Tecnos, 1980,

esp. pp. 27 y SS. 62 No s si ser casualidad: (y me repito) ms a la vista y estudio de los graves defectos que concurran y concurren en la LOPJ de 1985, a mis "Comentarios" sobre la misma me parece que fueron los primeros en aparecer puse el lema "Morituri te salutant". Quizs esto molest a alguien. El hecho es que yo haca crticas fundadas a la ley en muchos puntos y tema desencadenase una crisis en la Administracin de la Justicia; ello se adver y todos los puntos de mi crtica se mostraron ciertos. La crisis, sobrevino. Y se poda haber evitado con medidas preventivas adecuadas, que los AA. de la LOPJ no supieron o no pudieron adoptar. La culpa no fue ma, ya que tampoco intervine en la elaboracin de la LOPJ sino para advertir cortsmente de los defectos que sospechaba iban a concurrir en ella.

La Comisin de Codificacin, en su Seccin V ("Derecho procesal") a la que perteneca desde 1976 y sigo perteneciendo, no se reuni desde 1982.

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categora de Director Genera163 en el "I Congreso de Derecho Procesal de Castilla y Len" (publ. por el Ministerio de Justicia) al cual, naturalmente, tampoco fui invitado." Se tratara de una "Ley de bases para la reforma procesal". La experiencia espaola reciente, me ha mostrado la dudosa utilidad (?) de tales leyes. Se vierten hermosos principios lo difcil es desarrollarlos y en otras ocasiones, lugares comunes. Pueden suponer en el futuro, un obstculo para posibles ideas de "marchar en otra direccin" sera, parafraseando el ttulo de un drama teatral histrico, el intento de "reinar despus de morir"?. Los que desarrollan, lanzan culpas si les conviene sobre los autores de las "bases" y a la recproca. Y el paso de la Ley de bases al Real decreto legislativo que las desarrolla, ha alcanzado ahora mismo, un nuevo y peligrossimo cariz. En efecto, la Ley de bases para el procedimiento laboral, de 12 de abril de 1989, ha sido "desarrollada" (?) por Real decreto legislativo nmero 521/1990, de 27 de abril, publicado en el Boletn Oficial del Estado de 5 de mayo. Pero en el Boletn Oficial del Estado de 23 de mayo, aparece una "correccin de errores" que ha dado lugar a que, por ejemplo, toda una parte de las normas del R.D.L. de 27 de abril, so tal pretexto, haya sido reformada la de la "ejecucin forzosa" y cambiado su sentido y su intensidad.
63 Posiblemente hay que hallar una causa o concausa en mi posicin crtica, que parece no ser aceptable. Y en mi incapacidad de aceptar lo que me parece fundadamente mal. Incapacidad ya mostrada de manera clara y con grave perjuicio mo, en la poca de los gobiernos del general Franco. El hecho es que no figuro en tal Comisin. Y es cierto que aun antes de formarse, yo ya haba comenzado mi pblica crtica a las soluciones que constaban en el Anteproyecto de Ley de Reforma Procesal [Cfr. Tapia (Publicacin para el Mundo del Derecho), Madrid, nm. de diciembre de r988: "La imparcialidad o parcialidad del Juez de Instruccin penal"; nm. de enero-febrero y marzo-abril de 1989: "El Ministerio Fiscal en la reforma del proceso penal"; "Justicia 89" (Barcelona), "Las conformidades del sujeto pasivo en el procedimiento de la ley de 28 de diciembre de 1988" (nm. 1, 7 y ss.)]. En las II Jornadas del "Consell de Col-legis de Procuradors des Trbunals de Catalunya" (Barcelona, noviembre de 1988, con la ley en pleno ter legislativo) tambin hube de criticarla en varios a sus puntos, uno de los cuales, posiblemente por intervencin del director general seor Xiol que all se hallaba, fue corregido pese a su avanzado estado parlamentario... De todo ello, naturalmente, di cuenta en mis publicaciones. Y en las "Actas" del Congreso de Barcelona, constan mis impugnaciones fundadas al Proyecto de Ley. Ya he corregido las pruebas de imprenta. Utilizando un modismo coloquial, y habida cuenta de mis crticas a la LOPJ de 1985... llova sobre mojado. 64 Pudo influir en los organizadores mi posicin crtica frente al proyecto que iban a estudiar?, o la mala calidad de todos mis trabajos? No lo s. Ni me angustia la duda, lo aseguro.

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Esto, constituye un atentado al principio de la seguridad jurdica de los ciudadanos; al de "legalidad" de la Constitucin; al de "interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos" (artculo 9,3 constitucional) ya que se ha confundido la "correccin de erratas" con la "correccin de todo un texto ya normativo" sin la garanta de tramitacin de una ley; con esta innovacin entiendo se ha conculcado tambin el espritu y la letra de los artculos 81 y ss. de dicha Constitucin. Esta nueva tendencia, me hace desconfiar an ms de las "Leyes de bases".65 Y de sus desarrollos por decretos reformados so pretexto de "errores" (?). En el "borrador" (de reforma procesal, y en lneas generales, al parecer los estudiosos del grupo, han delineado un procedimiento declarativo) no trat Almagro de la ejecucin de penas; ni ampliamente, de lo cautelar; y se abstuvo siquiera de sealar algo sobre el sistema de recursos. Se trata, en primer lugar y tras las "diligencias preliminares", concebidas con gran amplitud de un estadio preparatorio del pro6C' Hay dificultad en saber cul fue el texto final que se promulg y public por R.D. Legislativo. El iter formativo de tales decretos, es difcil de investigar y an ms, de controlar. Y estos errores tienen sus precedentes tambin en materia de leyes. As, la "Ley de reforma procesal" de 28/12/1988, no fue sometida a la votacin preceptiva constitucional en el Congreso de los Diputados. Cfr. sobre este grave evento, mi trabajo "Accin del fiscal y accin popular. El refuerzo de esta ltima" en Tapia, Madrid, octubre de 1989, pp. 59 y ss. con copia textual de los "Diarios de Sesiones" del Congreso; y "La defensa", supra. Y llueve sobre mojado. El 31 de diciembre de 1986, se publicaba en el B.O.E., un Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de 12 de diciembre de 1986, sobre distribucin de asuntos entre las Salas de lo Contencioso-Administrativo del ref. Tribunal, en aplicacin del artculo 15 de la Ley de la jurisdiccin contencioso-administrativa. Y el 10 de enero, se publicaba en el B.O.E. una "correccin de errores", que contena las disposiciones transitorias del citado acuerdo, omitidas "por error". Tal error, era una omisin, y muy grave. Cfr. sobre el tema, De la Oliva, "Competencia, reparto, cambio de tribunal y derecho al juez predeterminado por la ley (En torno a un caso de controvertida aplicacin del artculo 15 LJCA)", en Estudios de Derecho Procesal en honor de Vctor Fairn Guilln, Valencia, ed. Tirant lo Blanch, 1990, pp. 117 y SS. El fenmeno de la prdida racional de la confianza racional en las entidades que debieran merecerla, es de mucha gravedad. Y no es que el Poder Legislativo funcione de manera impecable. Cfr. reitero-la gravsima irregularidad sufrida en su iter de tramitacin parlamentaria, por lo que pas a ser la Ley de reforma procesal de 28 de diciembre de 1988: remisin del Proyecto al senado, sin la necesaria votacin del Pleno en la Cmara Baja. Sobre ese muy grave asunto, cfr. mis trabajos cit.

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ceso, con previstas variantes segn su tipo; esto es, aqu, en su caso, se hallar la instruccin del proceso penal, sobre la que no se dan demasiados detalles. Todo con "concesiones de unos procesos a otros", elasticidades, clusulas generales (que, si pueden aparecer en una conferencia y aun en una ley de bases, deben desaparecer en las leyes de aplicacin, por ser notorias enemigas del derecho procesal). Y despus, de un segundo estadio de "juicio". Pero aqu, posiblemente por influencia clara del sistema procesal civil espaol, proveniente del derecho comn y que inspira a nuestra LEC y que alguien quiso ver tambin en la LECRIM, cfr. su "Exposicin de motivos" pese a la declaracin anterior de haberse de sujetar a los "principios de inmediacin, concentracin y oralidad"," hay una importante fase declarativa escrita: la de los actos de alegacin. Nada menos que la demanda y la contestacin. La demanda "expresar" los actos y circunstancias de identificacin del actor y del demandado, expondr los hechos y fundamentos de derecho y fijar con claridad y precisin lo que se pide".67 Este texto, parece copiado del actual artculo 524 de la LEC. Y para lo penal, es altamente discutible tal sistema, y no el mucho ms elstico de las acusaciones y defensas provisionales, que adems, se adaptan mejor al tipo acusatorio al cual pretenden hoy da acogerse con dudoso xito todas las legislaciones progresivas. Pero entre la demanda que no es simplemente "preliminar" como la de la ZPO austriaca y esto es de inters y la contestacin, hay una "audiencia preliminar", a celebrar ex officio o a instancia del demandado y no se ve la razn por la que el actor no pueda solicitarla tambin,68 precedida de "un escrito de alegaciones previas. .. solicitando la audiencia preliminar. . . se expresarn los vicios que se denuncian y los fundamentos que obstan al fondo". En esta "audiencia preliminar":
66 Cfr. Almagro, Conferencia cit., op. cit., p. 178. Estos principios de oralidad aparecen en el artculo 120 de la Constitucin espaola de 1978, y aunque en los textos legales se respeten ms o menos, ya es uso, el hacerlos constar como una especie do bandera. 67 Almagro, op. cit., p. 180. 68 Cfr. mi libro La Ley de reforma urgente cit., esp. pp. 252 y ss. All resumo mis intervenciones pblicas y publicaciones consecuentes en las que vengo defendiendo la "audiencia preliminar" desde 1950. Y pese a mi condicin de miembro de la Comisin General de Codificacin desde 1976, tampoco fui llamado al grupo de trabajo si lo hubo que prepar el texto de la reforma parcial de la LEC del que sali la de 6 de agosto de 1984. De la que, por cierto, hube de denunciar graves defectos (cfr. mi libro cit. pp. 258 y ss. intentando colmar lagunas de la ley citada).

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Se regular dice Almagro-- los efectos de la falta de jurisdiccin, falta de competencia objetiva, de competencia territorial, de pacto de arbitraje, de litispendencia o de decisin firme sobre el mismo objeto, defecto de las capacidades de los sujetos, de legitimacin, cuando pueda ser objeto de tratamiento procesal, de representacin, de intervencin de abogado, de defecto legal en el modo de proponer la demanda y otros casos anlogos." Esto es, el contenido que desde hace aos daba yo a la "Audiencia preliminar" que preconizaba fundadamente, y no simplemente como "panegirista" como Almagro me califica.7 Cfr. en especial, mi libro La Ley de reforma urgente de la Ley de enjuiciamiento civil (juicio de menor cuanta, casacin y otros aspectos fundamentales de la ley de 6 de agosto de 1984), pp. 241 y ss. y esp. pp. 259 y ss.71
Cfr. Almagro, p. 181. En una cita a deshora. Cfr. op. cit., p. 174. Dirase que mi defensa de la "audiciencia preliminar" se redujo a un "panegrico" en 1950, y que luego no volv a ocuparme de ella. Y eso no es cierto. En mi libro citado pp. 252 y ss. Hay notas bibliogrficas. Y ltimamente, present al Congresso Internazionale "Un Codice tipo di Procedura Civile per l'America Latina" (Roma 26-28 septiembre de 1988, "Consiglio Nazionale delle Ricerche", una muy larga comunicacin sobre el contenido de la "audiencia preliminar" en el proyectado "Cdigo Procesal civiltipo", en la que me pareca escasa la atencin dedicada a lo que en l devena el centro de gravedad del procedimiento. Esta comunicacin, se halla publicada ya en la Revista de la Facultad de Derecho de Mxico (t. XXXVIII, julio-diciembre de 1988, nms. 160, 161, 162, pp. 23 a 82); pero en Roma, circul entre los congresistas la versin mimeografiada. Y recuerdo aqu tambin, ante el silencio de que se quiere rodear mi modesta obra publicada, mi trabajo "Lneas generales de un futuro procedimiento declarativo en primera instancia" (publ. en la Revista de Derecho Procesal, Madrid, 1965III), en mis Temas del ordenamiento procesal, Madrid, ed. Tecnos, 1969, t. II, pp. 791 y ss. en el que me ocup singularmente de la prevista "audiencia preliminar que ahora se regula. Una cosa es seguir el trabajo empezado por otros y recordarles, naturalmente, y otra silenciarlos, intentando acumular sobre s mismo las calidades de tal trabajo. Cualquiera que lea mi trabajo, o ponencia, al Congreso Nacional de Derecho Procesal de 1950 (repr. en mi propuesta, en el trabajo "Lneas generales" cit., pp. 813 y ss.), se dar cuenta de la relacin de paternidad que hay entre los textos del profesor Almagro y los mos. Lo extrao sera lo contrario... 71 En un estudio lo ms minucioso posible del pantanoso articulado de la ley, extraje 21 cuestiones posiblemente a tratar y dilucidar en la "audiencia preliminar". Y para la del "Cdigo procesal civil modelo para pases iberoamericanos"; que prevea una tal audiencia preliminar que entend relacionada con la del "Mdelo de Stuttgart" (Este proyecto, es de "audiencias", explicacin en El Cdigo procesal
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civil modelo para Iberoamrica. Historia. Antecedentes. Exposicin de motivos. Texto del anteproyecto, Montevideo, Instituto Iberoamericano de Derecho Proce-

sal, 1988, "Exposicin de motivos", pp. 45 y sr.; una audiencia preliminar y otra

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Con respecto al proceso penal, el contenido de esa supuesta "audiencia preliminar" segn dice Almagro ser, "en su caso, las alegaciones sobre prescripcin del delito, amnista o indulto del mismo o falta de autorizacin para incriminar cuando fuera necesario. Tambin podrn ponerse de relieve las cuestiones prejudiciales cuyo conocimiento corresponda a los rdenes judiciales civil o contenciosoadministrativo".72 Salvo el inciso correspondiente a las cuestiones prejudiciales que podran plantearse con anterioridad a este momento procesal-73 el resto, constituye el artculo 666 de la vigente LECRIM, con sus "artculos de previo pronunciamiento" Es grave que se haya trascurado lo defectuoso del artculo 666 de la LECRIM. La LECRIM dice Gmez Orbaneja no regula ni autoriza la proposicin y decisin como artculo de previo pronunciamiento de otras
del ofendido en los delitos en que no se puede preceder sin ellas y cada vez son ms en Espaa, interpolamos nosotros aqu y la falta de personalidad del querellante o de su representante (legitimatio ad
final); para tal "audiencia preliminar" tratando de completar los artculos 300 a 302, hall nada menos que 41 grupos de problemas que en ella se podran plantear. A las XII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal (Mrida, mayo de 1990) aport otra larga comunicacin sobre la "audiencia preliminar" siguiendo las prescripciones y programa establecidos por la Directiva y Secretara General del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y la envi a la Secretara General (profesor Barbosa Moreira, Ro de Janeiro). El Ministerio de Justicia espaol, por boca del director general de Justicia seor Xiol, se ha comprometido a publicar tales materiales. Espero lo haga con mi citada comunicacin (y con mis intervenciones en el citado Congreso). 72 Cfr. Almagro, Conferencia cit., p. 181. 73 Cfr. mi trabajo "Principios bsicos para un "Cdigo-tipo" para los pases iberoamericanos y sus relaciones con los Derechos Fundamentales" en Revista de Derecho Procesal, Madrid, 1990-2, pp. 7 y ss y esp. bases VII y VIII. 74 "Sern tan slo objeto de artculos de previo pronunciamiento las cuestiones o excepciones siguientes: 11 La de declinatoria de jurisdiccin. 21 La de cosa juzgada. 31 La de prescripcin del delito. 41 La falta de autorizacin administrativa para proceder en los casos en que sea necesaria, con arreglo a la Constitucin y a las Leyes especiales". (Al comienzo del juicio oral, y tras la acusacin provisional formal calificacin provisional del artculo 650 LECRIM).

cuestiones que, al igual que la declinatoria, se refieren a presupuestos procesales propiamente dichos, como la falta de querella o denuncia

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processum en sentido amplio, incluyendo la capacidad para compare-

cer, la representacin y la legitimacin en sentido estricto). Como tampoco prev el modo de operar en el juicio oral abierto, otras causas excluyentes o extintivas de la punibilidad, cual el perdn del ofendido, o aun al misma muerte del culpable. En aquel olvido radica una de las lagunas ms sensibles de nuestro ordenamiento jurdico procesal." Su gravedad est no slo en el hecho de que no se arbitre el medio para que la parte pueda hacer valer y el tribunal declarar la causa de inadmisibilidad del juicio, sino la consecuencia insoslayable de que conforme al artculo 142, celebrado el juicio, no cabe dictar otro pronunciamiento que el de fondo: una sentencia que absuelva o condene: y la "absolucin en la instancia", correlativa al sistema de prueba legal del proceso inquisitivo est prohibida en la LECRIM.. . el legislador pensaba, en la completa realizacin del principio in dubio pro reo. Lo cual se traduce en que la prueba insuficiente, o no plena, de la existencia y cada una de las condiciones objetivas y subjetivas de la pena, equivale a la prueba de su inexistencia. Pero no habindose distinguido entre lo que condiciona la pena y lo que condiciona la admisibilidad del juicio, el resultado ha sido que no existe base legal para excluir que opere la cosa juzgada material de la sentencia que absuelva por falta de un presupuesto de la persecucin, como por ejemplo, la querella, o lo que viene a ser lo mismo la legitimacin del querellante."

Aun sin entrar en detalles, estimo que la rigidez que se anuncia para la "demanda de acusacin por delito" (sic), anuncia que la regulacin de la falta de presupuestos procesales y cules son stos en lo penal?) va a fallar. Desde luego, no parece que se haya puesto inters en corregir un error que data de hace ms de un siglo (de 1882). Lo apropiado de una "contestacin a la demanda" en los asuntos penales" " parece tambin un exceso de civilizacin del proceso penal. Almagro, no parece tener en cuenta el plea bargain solapadamente introducido en la Ley de reforma procesal espaola de
75 Los defectos del artculo 666 y ss. con sus "presupuestos de una resolucin sobre el fondo y a la vez, condiciones de admisibilidad de la querella" ya eran vistos tambin por J. Goldschmidt (Problemas jurdicos y polticos del proceso penal, Barcelona, Bosch 1935, pp. 60 y ss.). 76 Cfr. Gmez Orbaneja (con Herce), Derecho procesal penal, 93 ed., Madrid, 1981, Artes Grficas y Ediciones, S. A., pp. 240 y ss. 77 Cfr. Almagro, op. cit., p. 181. Incluso la redaccin asemeja a la del artculo 540 LEC.

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28/12/88 (y que tan duramente ha calificado)." Y lo que parece es que ya no habr frontera entre el proceso civil y el penal. Lo que exige un trabajo previo de desmantelamiento que no veo en la labor de ese grupo de trabajo: ni afirmar en la conservacin de diferencias entre uno y otro proceso que son fundamentales: Se trata de "un retorno al primitivo proceso germnico" en aras de la rapidez y de la sencillez? Es posible. Esa "civilizacin" del proceso penal cuando no el dejarlo como una especie de Apndice en el discurso: de nuevo la Cenicienta de Carnelutti" se aprecia muy claramente cuando no se sabe bien por qu razn, el autor establece una comparacin con el "Cdigo procesal civil-modelo"; 8 comparacin superfetatoria, dado el carcter de ser de simple orientacin este proyecto, prudente y abstracto por tal razn.' La relacin del "juicio" oral y concentrado indica una vez ms, la influencia de las nociones procesales civiles sobre las penales. Y no todo es susceptible de unificacin ni de uniformacin.82 La ingenuidad posiblemente le hace admitir que "si el acusado se confiesa reo del delito y se conforma con la peticin de pena..." lo cual, tal y como est expresado, sera inconstitucional, ya que el
78 "La introduccin por importacin dice de un modelo procesal de estas caractersticas basado en un utilitarismo feroz a costa de una distorsin hipcrita entre principios tico-jurdicos y praxis, debe, a mi juicio, rechazarse de plano. Pero, no basta con ello, si no se advierte sobre los peligros de una introduccin sinuosa y clandestina que minara los cimientos de una manera de entender el Derecho ajeno a concepciones culturales en las que prima un trasfondo puramente econornicista" (Cfr. Almagro, en la ob. colectiva El nuevo proceso penal. Estudios sobre la Ley orgnica 7/1988, Valencia, ed. Tirart lo Blanch, 1989, p. 145). Ya saben, pues, los reformistas que pretenden introducir el plea bargaining el negociar sobre la pena en el proceso penal espaol, como piensa el profesor Almagro. De mis opiniones sobre el plea bargaining hay un resumen en mi trabajo "La defensa", supra, y en mi Doctrina general del Derecho procesal, cit., pp. 269 y ss. 79 Cfr. Carnelutti, "C,enerentola", en Rivista di Diritto Processuale, Padua, CEDAM, 1948. 80 Cfr. Almagro, op. cit., p. 183. Naturalmente, es el destinado a pases iberoamericanos. Civil exclusivamente. 81 Como colaborador, desde 1970 y en el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, y presente en las Jornadas desarrolladas en varias ciudades americanas, conozco los objetivos de este proyecto. Cfr. mis "Observaciones sobre la sistemtica del proyectado Cdigo procesal civil modelo para Iberoamrica", en Revista de Derecho Procesal, Madrid, 1989-3, pp. 647 y ss. esp. 82 Basta hojear mi Doctrina general del derecho procesal, obra de muchos aos de meditacin, y los resultados tan slo parciales de mi trabajo. Mas, no se puede unificar o uniformar.

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artculo 24.2 de la Constitucin tambin de manera excesiva fija "el derecho a no declararse culpable" que debe ser renunciable; estoy aqu con Almagro aunque no sea susceptible de negociar, de pactar con tratos previos, como es el asombroso e inquietante plea bargaining de Estados Unidos.' No es mi intencin entrar aqu en una labor crtica de las ideas del profesor Almagro, ya que l se apoya en un texto indudablemente escrito pieza que prometi entregarme, en 1988, en Roma: lo ha olvidado y yo no tengo acceso a tal texto. Esperemos. Basta contemplar lo que dice para comprender lo embarazoso de su situacin actual, obligado, al parecer, a no salir de la exposicin pblica de meros principios tan genricos que casi todo el mundo los conoce. El iter pre-legislativo sujeto a la censura de los especialistas de que hablaba Alcal-Zamora Castillo, se ha olvidado ya... Gimeno Sendra que en su trayectoria, tambin se viene preocupando de las ideas de una ley procesal general se expresa de manera ms sinttica y ms correcta: no olvidando a los pioneros legislativos de la gran obra, como Klein y los autores del RB de Suecia; y recientemente ha dicho:
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El objetivo fundamental de esta Parte General, englobada en un Cdigo Procesal nico, ha de ser, pues, intentar crear una justicia ms sencilla y cercana al ciudadano justiciable. Para ello se englobaran en dicho Cdigo Procesal nico todo un un conjunto de normas, tales como presupuestos procesales del Juez (jurisdiccin, competencia, prejudicialidad) y de las partes (capacidad, legitimacin, postulacin, pluralidad de partes) relativas al objeto del proceso (litispendencia, acumulacin, congruencia, medios anormales de finalizacin del proceso,85 conciliacin...), actos procesales
83 "Civilizacin del proceso penal" y "penalizacin del proceso civil", los dos fenmenos que se observan desde finales del siglo XIX. Cfr. como comentario y alguna bibl., mi trabajo "La defensa" cit. Y por ejemplo, "Notes. Pica bargaining and the transformation of the criminal Justice", Harvard Law Review, vol. 90 (1977), pp. 564 y ss.; Alschuler, Albert W., "Implementing the Criminal Defendant's Rights to Trial: Alternatives to the Pica Bargaining System", en The University of Chicago Law Review, vol. 50, nm. 3 (verano de 1983), pp. 931 y SS. 84 Ni a m mismo, con exageracin derivada del afecto, de las relaciones maestro-discpulo que mantenemos amistosamente desde la prima juventud del profesor Gimen Sendra. 85 En hecho de que ponga en primera lnea a estos actos, me parece indicar que piensa en el plea bargain o en el patteggiarnento, figuras haca las cuales es muy proclive el profesor Gimeno. Cfr. mis ideas sintticamente sobre el plea bargain en mi trabajo cit. La defensa, Madrid, 1990, IV, p. 6.

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(resoluciones judiciales, notificaciones...) y auxilio judicial, etctera, que permitan un tratamiento comn y vlido para todos los rdenes jurisdiccional.86 La importacin, por otra parte, al proceso civil contemporneo sigue Gimeno-- de principios propios del proceso penal, tales como los de investigacin, oralidad y libre valoracin de la prueba, posibilita, asimismo, el diseo de un proceso declarativo-tipo, cuyas normas sean de aplicacin supletoria a todas las manifestaciones, civil y penal, de la jurisdiccin. Este proceso-tipo constara de una fase preparatoria, informada por el principio de la escritura (pero que culminara con una audiencia previa), cuya finalidad sera la de introducir los hechos en el procedimiento, adoptar las medidas cautelares y purgar al proceso de la falta de concurrencia de presupuestos procesales; su funcin, en definitiva, estribara en preparar la segunda fase de juicio oral, en la que, bajo la vigencia de los principios de oralidad, inmediacin y concentracin se ejecutara la totalidad de la prueba propuesta por las partes.87

La tarea al parecer emprendida, es muy difcil y ser larga, comenzando por la propia formacin. Auguro contrariedades, trabajo pesado y nada brillante. Y el fin, como no lo veo claro, no hago ms referencia a l; pero no he cambiado en este punto, desde hace cuarenta arios. VI. PLAN DE MI "DOCTRINA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL" Y como casi todo llega a su fin en este mundo, 40 aos de trabajo al menos y ah estn mis trabajos publicados sobre el tema [Don Quijote de la Mancha deca: "cada cual es hijo de sus hechos": he ah los mos] han dado lugar a la construccin de una "Doctrina general del derecho procesal", cuyo plan expongo a continuacin. Ms de un lector si ha sido alumno mo lo conocer y dir: "Pero si es el programa de 49 curso!" Y as fue y as es.
86 Cfr. Gimeno Sendra, "El nuevo Cdigo procesal penal portugus y la anunciada reforma global de la Justicia espaola", en Estudios de derecho procesal en honor de Vctor Fairn Guilln, Valencia, ed. Tirant lo Blanch, 1990, pp. 240 y ss. y 245. 81 Son las lneas generales del proceso de la ZPO austriaca, inspirado a Klein por la contemplacin de los modelos procesales penales ms modernos del siglo XIX (Cfr. supra, texto, supra nota nm. 1). Y las del proceso sueco. Cfr. por ejemplo, mi trabajo "Los procesos europeos desde Finlandia hasta Grecia (19001975 ponencia general a la reunin internacional LXXV Arios de evolucin jurdica en el mundo, vol. III, Derecho procesal, Mxico, UNAM, 1978, pp. 18 y SS. Gimeno Sendra, op. cit., p. 260.

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Incorreccin al exponer aqu este plan? Estimo que el no hacerlo, tenindolo preparado y haciendo uso de l cotidianamente, sera una absurda traicin a m mismo y una falta de respeto hacia los lectores, al pretender negarles la evidencia. Dije, en 1955, al publicar mi I volumen de Estudios de derecho procesal, que "no ocultaba mis pasos" por lo que podran serme reprochados. Y sigo sin ocultarlos. Por ah march y ah llegu. Sobre si ruta y meta son errados, juzgue el lector. Espero y deseo que esta "doctrina general", constituya un auxiliar de estudiosos del derecho procesal, en la labor de construir leyes generales. Con sus inclusiones y exclusiones. Seguidas de leyes especiales, ya que no todo es susceptible de unificacin o uniformacin. No oculto mis propios pasos, pero ello no me impide ver los ajenos y atribuirlos en justicia a quien los dio. Y de ellos resulta que el esfuerzo actual para construir una doctrina general del proceso, es ya muy antiguo recurdense los hitos antes sealados y constituye una invariante en los textos clsicos que nos han llegado y aun en los ms recientes. Sin nimo ahora de extraer de nuestros grandes cuerpos legales, los fragmentos que incluso, a veces, ordenados constituyen esa doctrina, los legisladores comprendieron la economa de su trabajo, y expusieron sntesis adecuadas, en forma de "disposiciones generales". De este tipo son las del Decreto de las Cortes de Cdiz de 9 de octubre de 1812 (Decreto CCI, "Reglamento de las Audiencias y Juzgados de primera instancia") ; natural, dada la organizacin y funciones de tales tribunales, civiles y penales. Y en el "Reglamento Provisional para la Administracin de Justicia en lo respectivo a la Real Jurisdiccin Ordinaria", de 26 de septiembre de 1835 Reglamento "provisional" que, paradjicamente, rigi hasta 1870, y que enterr a ms de una ley orgnica o procesal.. . hay una serie de "disposiciones" comunes a "todos los que ejercen jurisdiccin ordinaria" 20 largos artculos; amn de otros muchos, diluidos en el seno del Reglamento y en otros lugares. Y esta idea, tan lgica, de evitar repeticiones, no fue patrimonio exclusivo de estas dos colecciones normativas. Especialmente, la primera, estaba destinada y rigi "en todas las provincias de la monarqua" (decreto cit. de 1812, "Primero", encabezamiento)". Y en ellas, en las futuras repblicas hispanoamericanas, dej su huella.

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As, y ejemplificando sobre la tarea que ahora me ocupa, veo que en las leyes mexicanas procesales y orgnicas de los tribunales de 23 de mayo de 1837, de "Arreglo Provisional de la Administracin de Justicia en los Tribunales y Juzgados del fuero comn", muchas de sus regulaciones estn dedicadas a los dos procesos, civil y penal." Anlogamente ocurre con la Ley de 16 de diciembre "para el Arreglo de la Administracin de Justicia en los Tribunales y Juzgados del fuero comn", de 16 de diciembre de 1953 en donde, siguiendo al Decreto de Cdiz de 1812, no slo hay normas "orgnicas" sino tambin procesales; y es que un tipo procesal el del "juicio verbal" es comn a los dos rdenes, civil y penal." En la "Ley que arregla los procedimientos judiciales en los negocios que se siguen en los Tribunales y Juzgados del Distrito y Territorios" (Ley Comonfort) de 4 de mayo de 1857, no slo se hallan disposiciones procesales comunes a lo civil y a lo penal, sino que hay incluso un epgrafe de "disposiciones generales"."
88 All se encuentran, por ejemplo, las normas fundamentales sobre el "juicio verbal", aplicable a pequeas causas, tanto civiles como criminales (artculo 9, cap. II). Y ntese que actualmente (nihil novum sub iove, vase la evolucin histrica de estos "juicios verbales" en mis libros El juicio ordinario y los plenarios rpidos, 1953, Barcelona, ed. Bosch, captulos IV, VI y VII, pp. 53 y SS.; y "El Consulado de Valencia: de proceso a arbitraje: sus posibilidades", en mis Estudios de derecho procesal civil, penal y constitucional, Madrid, EDERSA, I, 1983, I parte, pp. 193 y ss.) se pretende que en estos "juicios menores" podra estar una de las soluciones a la crisis que azota mundialmente a la administracin jurisdiccional de la justicia. Cfr. en este sentido, esp. Fasching, "Small claim's courts", Ponencia General al VI Congreso Internacional del Derecho Procesal (Gante, 1977), Towards a justice with human face, publ. Kluwer, Amberes-Deventer, 1978, passim; Cappelletti-Garth, "Introduction" al libro fragmentario de Access to Justice, propragra de Florencia, tit. "Accs la Justice et tat-providence"; David-Cappelletti, Economica, publ. del Institut Univ. Europen, Pars, 1984, y en l, diversos autores (Galanter, Johnson, Friedman, etctera); Schwab-Gottwald, "Verfassung und Civilprozess", ponencia general al VII Congreso Internacional de Derecho Procesal (Wrzburg, 1983) (Effektiver Rechtsschutz und verfassungsmssige Ordnung, ed, Habscheid, Gieseking, Bielefeld, 1983, pp. 42 y ss.; Denti, "II problema della giustizia minore", en Un Projetto per la Giustizia civile, Miln, ed. Ii Mulino, 1982, pp. 283 y ss. La otra cara de la moneda, en mi libro La Ley de reforma urgente de la Ley de enjuiciamiento civil (La Ley de 6/8/1984), Madrid, ed. Civitas, 1985, pp. 361 y Sg. 89 Sobre "el descubrimiento de la importancia del juicio verbal" (!) en la actualidad, cfr. los artculos citados en nota anterior. 90 Hay un trabajo crtico de Alcal-Zamora Castillo, "Resumen acotado de la 'Ley de Procedimientos Judiciales' de 1857", en Derecho procesal mexicano, Mexico, ed. Porra, 2 ed., 1985, I, pp. 620 y ss. Actualmente, trabajo, en unin del doctor Soberanes Fernndez sobre ste y otros textos legales mexicanos del siglo XIX poco conocidos.

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Y en la poco conocida y muy progresiva "Ley para el Arreglo de la Administracin de Justicia en los Tribunales y Juzgados del fuero comn" de 1858 (Ley Zuloaga), hay un ttulo XII, de "Disposiciones generales para todos los juicios" (sic). La Ley Orgnica del Poder Judicial espaola, tambin recogi la bandera de las "normas generales" de carcter procesal," lo que ha motivado incluso comentarios ad hoc 92 y, desde luego, una tendencia, ya aludida abundantemente, supra, a concentrar las normas unitarias sobre una ley de tal gnero una Ley de Tribunales con error a mi entender.'" Y de ah en adelante, el hilo a tomar, nos llevara a un crculo vicioso, a comenzar por el principio de este artculo. La tendencia a elaborar doctrinas y normas unitarias all en donde sea posible, sin radicalismos ni estridencias es ya demasiado importante como para prescindir de ella o eliminarla por desconocimiento." Y no hablo slo por mi esfuerzo, sino por el de todos los empeados en esta tarea."

91 Cfr. sobre este punto, mis trabajos "Sugerencias sobre el 'Anteproyecto de bases para el Cdigo procesal civil' de 1966" (en Revista de Derecho Judicial, Madrid, 1967, ed. sep. Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Valencia, pp. 15 y SS.; Comentarios a la Ley orgnica del Poder Judicial de 19 de julio de 1985, Madrid, EDERSA, 1986, pp. 14 y ss.; "Para una reforma de las lleyes de tribunales y procesales Ley Procesal general o statu quo formal legislativo?)"

en Boletn del 1. Colegio de Abogados de Madrid, nm. julio-agosto 1988, passim. 92 Por ejemplo, los de Prieto Castro, en "La Administracin de Justicia" en

Temas de derecho actual y su prctica, Universidad de Salamanca, 1979, pp. 288

SS. 93 94

Estoy recordando aqu, mis amigos y compaeros de direccin doctrinal, profesores Ada Pellegrini Grinover (Sa5 Paulo, Brasil) y Dante Barrios de Angelis (Montevideo, Uruguay) tanto o ms enfrascados que yo mismo en estos estudios. Como sin tener en cuenta datos reales de gran importancia hace, por ejemplo, Bueno Vidigal, "Percha unificare il diritto processuale", en los Studi in onore di Enrico Tullio Liebman, Miln, Giuffr, 1979, vol. I, pp. 369 y ss. 95 Que cada vez somos ms, cfr. supra, nombres.

C f r. mi crtica de esta direccin, en mis obras citadas y supra.

TERCERA PARTE

NOTAS SOBRE LA "COMPLEJIDAD" PROCESAL

SUMARIO: 1. El proceso complejo. II. Elementos de la crisis que sufre la administracin de la justicia en Espaa. La Reforma procesal de 1988. 1. La judicatura. 2. Los justiciables. 3. La normativa. 4. Abogados y procuradores. 5. La sociedad espaola. III. Algunas muestras de "procesos complejos". Historia y presente. 1. Los procesos de Antonio Prez (siglo XVI). 2. Los procesos del capitn Alfred Dreyfus (1894-1903). 3. "El caso de la colza". Accin penal (popular), de las vctimas, del fiscal y acciones civiles. 4. El caso Rumasa. IV. La participacin de sociedades para la persecucin de los delitos. V. Los procesos

destruidos durante la Guerra civil espaola (1936-1939) y otras catstrofes. VI. La influencia de la intervencin de abogados en
la complejidad de los procesos. VII. Los honorarios de los abogados y la complejidad. VIII. Los testigos-peritos" y la complejidad procesal. IX. Los "descubrimientos" de las partes (discovery) y la complejidad. X. Otros problemas y la complejidad. XI. Proceso "complejo" y proceso "escandaloso". XII. La congestin de los tribunales y la complejidad. XIII. El establecimiento de tribunales especiales como remedio de la "complejidad procesal". XIV. Las potestades instructorias de los jueces y la complejidad. XV. La acumulacin de procesos y la complejidad. XVI. La colaboracin entre jueces y abogados como remedio de la "complejidad procesal". XVII. Funciones del proceso: Resolucin de conflictos o modificacin de conductas? Las acciones de jactancia, como preventivas. XVIII. Otros medios (arbitrajes, privatc courts y otros). XIX. La introduccin de la tecnologa en los tribunales. XX. La divisin de funciones en los bufetes colectivos de abogados. XXI. La fungibilidad o hzfungibilidad del abogado (procesos escritos o procesos orales). XXII. La defensa de los intereses difusos y la complejidad.

Este trabajo es una especie de "apcope" de mi colaboracin a la ponencia que los profesores Lindblom y Watson (Uppsala y Ontario) elaboran sobre el tema que formulamos en la reunin celebrada por la directiva de la Asociacin Internacional de Derecho Procesal en Bolonia, en septiembre de 1988 "Tribunales y juristas

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frente a los problemas de litigios complejos (para el XII Congreso Internacional de Derecho Procesal, Portugal, 1991), adoptando entonces una moderna terminologa" (?) que sirve para designar fenmenos casi tan antiguos como el mundo. La expresin se ha abierto camino en Estados Unidos, haciendo una vez ms buenas, las enormes posibilidades de aquellos juristas, para "rebautizar" viejos fenmenos. Vanse los ejemplos que suministro, infra. Tena entonces en comienzo y tengo ahora en publicacin, un muy extenso Ensayo sobre procesos complejos (Madrid, Editorial Tecnos, 1991). Por ello son abundantes las legtimas remisiones a mi propia obra, y especialmente, cuando se trata de notas. Las citas y referencias a "la versin larga del trabajo" o a "procesos complejos", quedan as explicadas. Si la diagnosis de la "complejidad procesal" parece sencilla, no lo es el tratamiento, para ciertos casos, determinados por ciertos acontecimientos catstrofes naturales, por ejemplo cabe el fijar una serie de principios y aun normativas de prevencin, pero para otros, ello resulta imposible, o casi. Solamente por aproximacin puede operarse, a fin de intentar salir del caos a que la complejidad procesal puede conducir. Una serie de lo que ya se anuncia como "remedios" solamente lo sern entre todos, a no ser que alguno de ellos haya operado como concausa eficiente para desencadenar la "complejidad". La situacin del hombre civilizado ante estas calamidades, debe ser la que se adopta ante enfermedades desconocidas: la de ordenar limpieza, asepsia, medidas de precaucin genricas y preparar fuerzas para intervenir "cuando se sepa en qu sentido" y no antes. Ms adelante, es posible que ese o esos procesos tambin se les llama en ocasiones "macroprocesos" ya disecados, consten "en los libros" y puedan ser estudiados para su correcta prevencin. Pero las primeras ocasiones en que se produzcan, temo nos pillen desprevenidos o casi. 1. EL PROCESO COMPLEJO Es frecuente hablar, leer y escribir sobre procesos mticos; el mito jurdico tiene enormes potencias,' ya desde antiguo, de "procesos
1 Cfr. Santi Romano, "Mitologia giuridica", en Frammenti di un Dizionario Giuridico, Miln, Giuffr, 1947, pp. 126 y ss.; mis trabajos "Una perspectiva histrica del proceso: la litis contestatio y sus consecuencias", en Atti del I Congresso lnternazionale di Diritto Processuale Civile (Florencia, 1950), Padua, CEDAM,

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mgicos", dada su relacin con lo pararreligioso; de "procesos modelo"; de "procesos contra animales; de "macro y microprocesos"; de "complejidad procesal", dirigida por "jueces administradores" (managerial judges).

A mi entender, y ampliando el sentido gramatical de la expresin "complejidad", entiendo, a los fines que aqu se persiguen (y entre los que no est ciertamente el de copiar simplemente lo ya hecho en la materia), que puede decirse de un proceso que es "complejo", cuando aparece o se desarrolla o termina en circunstancias atpicas de o para la comunidad a la cual est destinado a servir. Circunstancias naturales, desde los intelectos que crean ese proceso, o bien, provocadas, que producen situaciones de amplitud o generealidad, graves e inesperadas, frente a las cuales no sirven ni los mecanismos ni las tcnicas de los procesos ordinarios. Y esa complejidad externa volcada sobre un proceso, hace necesario crear, ex abrupto o casi, o en todo caso, poner en accin medios personales y materiales, o bien previstos, pero no ordinarios ni en su naturaleza, ni en su mecnica, ni en su dinmica, o bien no previstos, por ser imprevisible el acontecimiento principal; en cuyo caso, la exposicin al fracaso es grande. De los hechos, del acontecimiento que provoc la aparicin de tal o tales procesos "complejos" en su origen excepto en los casos en que tal origen se halle en una o varias personalidades humanas extraordinarias y no susceptibles de ser encajonadas en moldes en ocasiones se pueden extraer lecciones, se puede llegar a la conclusin de que se trata de acontecimientos inesperados especficamente, pero cclicos con riesgos de repeticin.2 En tales casos, se debe comenzar a preparar los medios de garantizarse contra tales reiteraciones. Se debe reconstruir teniendo en cuenta las posibilidades de que el fenmeno, se torne normal. Y en todo caso, sera necesario tener preparado, uno o varios tipos de proceso ya preadaptados a condiciones de las que pueden originar complejidad; procesos de los que suelen llamarse "de urgencia" (aun1952 y en Estudios de derecho procesal, Madrid, cd. Rey. Der. Priv., 1955, pp. 13 y ss.; "Proceso, procedimiento, mito jurdico", en Temas del ordenamiento procesal, Madrid, ed. Tecnos, 1969, I, pp. 435 y ss. Cfr. Tambin notas nm. 3 al 7, versin larga del trabajo. Vgr. las inundaciones de tipo fluvial. Cfr. infra, sobre la de Valencia (Espaa) en 1957. Cfr. aussi, Alcal-Zamora Castillo, Proceso, autocom posicin y autodefensa, 23 ed., Mxico, UNAM, 1970, 9, p. 26, nota 23.

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que algunos hayan pasado a ser normales) como es el tipo de los procesos concursales civiles y comerciales (concurso, quiebra). Nos encontramos con que, como secuencia de actitudes de los hombres la guerra, o de la influencia de elementos sobrehumanos catstrofes, eventos naturales (la circunstancia, dira Ortega y Gasset) que actan fuera de lo habitual sobre o en una comunidad de hombres, todo el ritmo del grupo social o al menos, de uno de sus segmentos experimenta una conmocin, incluso un sobresalto: este evento extraordinario puede dar lugar a procesos extraordinarios. La historia (a la que desde no ha mucho, se acostumbra, por ciertas gentes, a despreciar e intentar suplir por la pretendida tcnica actual o por simple y lamentable soberbia) nos muestra que no es raro, que uno de los primeros elementos exteriores de una convulsin general est constituido por uno o varios procesos. Es rica en tales ejemplos, incluso con anterioridad a los procesos de Jess. Catstrofes naturales, como inundaciones y sequas que a ambos fenmenos es proclive Espaa o incendios; acontecimientos sociales como guerras (recordemos la tristsima Guerra civil, 1936-1939) y sus secuelas, crisis econmicas, incapacidades polticas de previsin, pueden ser y son causas de la aparicin de esos procesos extraos, con sus problemas. Pero, asomados a perspectivas tan inquietantes no parece fcil el trabajo de "intentar una generalizacin de los supuestos de proceso complejo". S, que atribuyo a ellos un elemento comn: su carcter inslito, extraordinario, sean cuales sean sus motivos. No cabe confundirlos aunque no se hallarn muy lejos con el proceso, con partes complejas en los mltiples sentidos ya admitidos en el campo del derecho procesal, de pluralidad de partes o de pluralidad de personas en situacin de partes; se trata de que "no se esperaba lo sucedido" y por ello se abre el paso, en determinada medida, a la improvisacin. Y si nos volvemos a la historia, hallaremos ocasiones de aparicin de lo extraordinario, e incluso de descubrir una especie de ley histrica por la cual, lo "extraordinario", recibido por una comunidad social, deviene paulatinamente "ordinario". As, en Roma, todo un sistema procesal el de la llamada cognitio extra ordinem apareci corno proceso extraordinario en las provincias romanas
3 3 Cfr. p. ej., Biener, Beitriige zu dei Geschichte des Inquisitionsprozesses und dei Geschworenengericht, Leipzig, 1825, reimp. Scientia Verlag, Aalen, 1965, passim;

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fronterizas, militares; pero fue extendindose su uso, por estar ms adaptado a la realidad social, a toda Roma y termin por ser el ordinario. Otro ejemplo, es el de la "sumariedad" (abreviacin, en sus diversas especies: aceleracin o recorte de las actuaciones procesales), como remedio contra la complejidad de los negocios que amenazaba el trfico en la Edad Media.' Los procesos sumarios, en no pocas ocasiones, han devenido "ordinarios", plenos. Y ello aun en comunidades que no comprenden bien el trmino "sumario". H. ELEMENTOS DE LA CRISIS QUE SUFRE LA ADMINISTRACIN DE LA JUSTICIA EN ESPAA. LA REFORMA PROCESAL DE 1988. No se puede admitir nunca que la impresin de los planificadores deje en blanco alguna parte del programa que enuncian. Por ello, es tarea de los que ponen en prctica los programas ajenos, la de adaptarlos a la realidad. Y eso es lo que estoy haciendo. Elementos esenciales para el estudio de la complejidad en la litigacin, es el de los factores vitales entre los que habita. Dbese destacar aqu la crisis que azota en la actualidad a la administracin de la justicia espaola; crisis que se vea venir (no ciertamente por los triunfalistas ni por los cegatos) Uno de sus detonantes, se hall en una lamentable ley procesal penal: en la del 11 de noviembre de 1980, de "enjuiciamiento oral de delitos dolosos, menos graves y flagrantes". En la misma (y sin que los legisladores apreciasen la crtica dirigida por la doctrina espaola a su antecedente, tambin errneo, de la ley de 7 de abril de 1967) se atribuan al juez de instruccin facultades sentenciadoras. Lo que, era, es y ser una muestra clara del sistema procesal inquisitivo. El juez decisor, est expuesto a arrastrar a la sentencia aquello que adquiri como cierto sin contradiccin de partes. Habiendo hecho caso omiso el legislador espaol a las advertencias de la doctrina, stas vinieron de ms lejos: en dos casos, el Tribunal
Wenger, Compendio de derecho procesal civil romano, 21 ed., apndice al Derecho privado romano de Jors Kunkel (trad. esp. Prieto Castro), Barcelona, ed. Labor, 1936, passim. 4 Cfr. Fairn Guilln, El juicio ordinario y los plenarios rpidos, Barcelona, ed. Bosch, 1954, I parte, passim; "El Consulado de Valencia: de proceso a arbitraje: sus posibilidades", en Estudios de derecho procesal civil, penal y consittucional, Madrid, EDERSA (I), 1983, pp. 193 y ss., I parte; "El juicio ordinario, los plenarios rpidos, el sumario, el sumarsimo", en Estudios de derecho procesal... , cit., 1955,
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passim.

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Europeo de Derechos Humanos (caso Piersack; caso De Cubber) haba salido al paso de tendencias inquisitivas en el proceso penal. Dos jueces de instruccin espaoles plantearon al Tribunal Constitucional la "cuestin de inconstitucionalidad", preguntando, en sntesis, si el juez instructor poda ser el mismo sentenciador (problema inquisitivo, de la Ley de 11 de noviembre de 1980). El Tribunal Constitucional (sentencia del 12 de julio de 1988) acept la "cuestin" y declar inconstitucional un artculo de la citada ley, lo que provoc su hundimiento y su sustitucin por una "Ley procesal de reforma", la cual, a su vez, adems de intentar remediar el inconveniente inquisitivo, abra el campo de la instruccin al MF (esto es, a una institucin sujeta al Poder Ejecutivo) y sealaba una nueva direccin para el futuro proceso penal espaol: criterios de oportunidad en lugar del de legalidad, admisin del plea bargain, pero oscuramente; creacin de un nuevo cuerpo de jueces penales; un nuevo tipo procesal con fuerte intervencin del MF y mal delineado; ello, concurriendo con elementos de crisis ya preparados: abundancia de litigiosidad (pese a un intento de "despenalizar" coincidente con un ndice de delictividad alto); impreparacin de la planta judicial (sin poner en prctica una Ley de planta, sin la cual no podra funcionar bien (?) la muy defectuosa Ley orgnica del Poder Judicial de 1985);5 el descuido tradicional del Legislativo en materia de administracin de justicia; todo produjo el efecto temido por la crtica y despreciado por el Poder: una crisis que paraliz millares de procesos (penales pero tambin civiles); que aturdi a dicho Poder; que provoc medidas improvisadas (como el de las sustituciones entre jueces, para evitar que el mismo instructor fuera el sentenciador: efugios simpticos por su intencin, pero lamentables efugios), etctera. La crisis se precipit. Y en ella fueron atrapados procesos que ya se mostraban como complejos, como veremos.
1. La judicatura

Los elementos de esta crisis fueron: la falta de personal; la insuficiencia incluso de la Ley de planta (que ya hubiera debido estar
5 Puse a mis "Comentarios a la Ley orgnica del Poder Judicial de 19 de julio de 1985" de los primeros a tal ley que aparecieron, el lema "Morituri te salutant" que debi molestar a alguien, para indicar la proximidad de una gran crisis que esta ley, muy defectuosa y sealaba sus defectos fundadamente, no evitara, sino que complicara an ms.

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promulgada y no lo estaba por incomprensible retraso de los poderes); la falta de personal auxiliar (todos ellos, hasta el presente, desconsideradamente tratados); a la falta de un buen sistema de comunicaciones judiciales (no olvidemos que mediante ellas se hace efectivo nada menos que el principio procesal de bilateralidad); a la falta de preparacin para el manejo de medios auxiliares tcnicos. Resumiendo: penuria, se llama ese fenmeno. Abandono por los poderes estatales del Judicial, ya tradicional en Espaa. Exista algn cuerpo de jueces los jueces de distrito inconsideradamente suprimido (ahora se habilita a sus antiguos miembros para jueces de otro tipo); alteraciones de las competencias; alarmante cambio de mentalidad en cuanto a la "gravedad" de los delitos (de seis meses en la Ley de 1980, a seis arios, en la de 1988). Y no debe preterirse el proceso de politizacin de los organismos judiciales, comenzando en el Consejo General del Poder Judicial (al atribuir el nombramiento de todos sus miembros al Parlamento), fenmeno que se ha extendido por el campo de la judicatura. Hay jueces excesivamente aficionados a ver sus fotografas en medios de comunicacin, ms aptos para otras tareas; otros, prefieren una que llaman "democratizacin" de la justicia que tambin conllevara la supresin, por ejemplo, del delito de desacato y una "libertad de crtica de las resoluciones judiciales" 6 que debe tener su sede en los recursos o en la accin popular. 2. Los justiciables Concurre en la crisis el aumento notable de la litigiosidad; lo que era de prever cuando aumenta el nivel de vida y de trfico humano (amn de la poblacin). En general, no apreciamos que haga una aparicin decisiva el "picapleitos" como lamentable personaje (aunque los haya, naturalmente). Pero el aumento de litigiosidad, su masificacin, con los retrasos debidos a la inadecuacin de la planta judicial, la caresta del proceso, las dilaciones irregulares; todo produce en el litigante descontento que puede llegar en algn caso a la exasperacin. El Tribunal Constitucional, en alguna ocasin, ha sealado como culpable de dilaciones irregulares en el procedimiento, no a una negligencia del juez, sino a "la falta de estructura orga6 Cfr. varios jueces y magistrados, en "Documentos de jueces para la democracia: por el control democrtico de la justicia", en Jueces para la democracia, Madrid, 1988, IV, p. 23.

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nizativa" (sentencia del 24 de noviembre de 1987, nm. 787/87). Y por ejemplo, en algn caso que no puede ser calificado de "complejo" sino de fcil, las dilaciones indebidas han llevado al Tribunal Europeo de Derechos Humanos a condenar al gobierno espaol (caso "Alimentaria Sanders", sentencia del 7 de julio de 1988). 3. La normativa Las normas procesales espaolas, la fundamental en lo civil, la "Ley de enjuiciamiento civil" es de 1981 y naci como una reforma de su madre, la Ley de enjuiciamiento civil de 1855; la cual a su vez, pretenda ser un recuerdo del derecho procesal comn. Y desde 1881, la actitud del Poder Legislativo sobre ella, ha sido de indiferencia. Pocas reformas alguna, in extremis, de escasa entidad e inadecuadas. Se salvan algunas con su origen en la Ley de bases de justicia municipal de 1944 (que tuvo como consecuencia dejar ver, comparativamente, un procedimiento moderno para cantidades no superiores de 5,000 pts. entonces, hoy a 500,000 en parangn con otros antiguos, los de la misma LEC. En lo penal, sigue en vigor, como fundamental, la Ley de enjuiciamiento criminal de 1882. Ley buena en su tiempo, acogi el sistema mixto. Pero no es adecuada a una criminalidad que ya no es a su vez la de 1882: por ejemplo, no responde a lo exigido por el "delito-masa" (como se ha demostrado en el "caso de la colza", cfr. infra). El ejercicio paralelo al proceso penal, de las "acciones" de resarcimiento civil, sufre con ello. Y las reformas de esta Ley (las ms importantes: de 1967 y de 1980) por "abreviar" los juicios, cayeron en lo inquisitivo. Y para evitarlo, la Ley de reforma de 1988 "aprovech la ocasin" para emprender un nuevo camino. El de la "oportunidad" del proceso penal, confiada a su vez al Ministerio Fiscal, dependiente del Poder Ejecutivo; no se ha contemplado un refuerzo de las defensas de las vctimas, segn previenen incluso recomendaciones del Comit de Ministros Europeo, y poco o nada se hace por reforzar el mecanismo de la "accin popular", inteligentemente organizada y prevista en la LECRIM de 1882, y ahora, en el artculo 125 de la Constitucin, y a la cual se acude cada vez ms, para suplir inactividades del Ministerio Fiscal.

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4. Abogados y procuradores

Descontentos por el desorden que reina en el proceso; divididos entre s, la organizacin de los Colegios se ve atacada a su vez sin perjuicio de sus protestas contra el Ministerio de Justicia. La Universidad espaola, proveedora de candidatos a jueces (y a fiscales; y a auxiliares) se halla atosigada por la masificacin de los estudios. La culpabilidad en admitir tal masificacin de la enseanza con sus graves secuelas de deformacin se debe hallar en normativa utopista sin dejar de ser partidista; en la pretensin de "igualar" lo que no es "igualable", esto es, las facultades para el estudio; y de xito. Una supuesta democratizacin de la Universidad lleva hacia la confusin entre profesor y alumno y la pretensin de ste de dominar a aqul. Y la formacin ad hoc de los candidatos a jueces, deja tambin mucho que desear. Y ello, no es antiguo, sino moderno. La calidad in genere de los jueces ha bajado: resultado de la prisa en formarlos y de lo inadecuado del marco de su formacin. El hecho de que aparezca en algn caso, incluso la amotivacin de las sentencias, es muy grave.
5. La sociedad espaola

sta no se muestra demasiado inclinada hacia su administracin de justicia. De otra manera, no se explicara la penuria de medios con que sus representantes la tienen, de manera casi endmica. Se acuerda de ella cuando un miembro involucrado notable ya se halla pendiente de un proceso. Las reformas, no son debidamente preparadas y tanto el enfoque poltico como el tcnico son parciales, no objetivos. III. ALGUNAS MUESTRAS DE "PROCESOS COMPLEJOS". HISTORIA Y PRESENTE Dos ejemplos unidos a otros, de la actualidad dan idea de la "complejidad" ("dcese de lo que se compone de elementos diversos", Diccionario Real Academia Espaola) : complejidad procesal como de "procesos con circunstancia y procedimientos complejos, unitarios o mltiples". El "ro de procesos" o "procesos en cascada", tambin es complejidad, en corrientes salvajes y en remansos obstaculizadores.

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1. Los procesos de Antonio Prez (siglo XVI)

Fue el anhelo de poder, llevado de estmulos desprovistos de moral, chocando con muros de contencin inadecuados la lucha del Secretario y luego ex Secretario contra el Rey lo que hizo aparecer una cascada de procesos: y su detencin por obra de uno de ellos de la Manifestacin aragonesa desencaden una mayor catstrofe, de la que una de sus consecuencias. La Leyenda Negra an subsiste Aqu, debo hacer un resumen de lo que lleg a ser una masa de treinta y tantos procesos penales: unos "en cascada"; otros, acumulados, simultneos. La tnica general, de este caso, de fondo y de cercana, es la de la mala conducta de un secretario del Rey Felipe II, as como de la de ste. En pobre telegrafa el tiempo no da para ms: se produce el asesinato del Secretario del Infante don Juan de Austria, gobernador de los Pases Bajos, en Madrid, el 31 de marzo de 1578, por obra de sicarios alquilados por Antonio Prez, Secretario de Estado del Rey Felipe II, resultado de graves intrigas. El Rey, autoriza el asesinato ("Cuestin de Estado"). El rumor pblico imputa a Prez la autora del crimen. El hijo de Escobedo, insta proceso penal contra Prez. Se abre tambin un procedimiento administrativo (poltico) contra Prez por peculados en su gestin pblica ("Proceso de Visita"). Es condenado en l a penas de crcel y pecuniaria. En el proceso por el asesinato de Escobedo, Prez complica al Rey. Es sujeto a tortura (23 de febrero de 1590) (proceso inquisitivo). Huye a Aragn (19 de abril de 1590) (por ser mucho ms benvolas y progresivas sus normas procesales penales, que impiden las sevicias). En Aragn, Prez entabla proceso cautelar de "Manifestacin" ante el Justicia Mayor del Reino. Por este amparo, es sustrado a la jurisdiccin del Rey y ya no podr ser devuelto a ella. El proceso contra Prez en Castilla, termina por una sentencia a muerte del mismo, in absentia (1 de julio de 1590). [Como fue torturado, su situacin, desde el punto de vista del proceso aragons de Manifestacin, mejora, ya que probablemente, el Justicia no aprobar nunca tal proceso madrileo ni en consecuencia, devolver a Prez a Castilla y al Rey.] El Rey, intenta otros procesos aragoneses contra Prez. Todos fracasan frente a la Manifestacin. El Rey, acude

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a la Inquisicin, que declara hereje a Prez y lo persigue (5 de mayo de 1591). (Y no lo es.) La Inquisicin de Aragn entra en conflicto con la Manifestacin del justicia. Motines en Zaragoza, en favor de la Manifestacin y contra la entrega de Prez (24 de mayo de 1591 y 24 de septiembre de 1591) (en el primero, los amotinados matan al Marqus de Almenara, enviado del Rey; ste decide mandar el ejrcito de Castilla a Aragn para acabar con tales rebeldas). [Prez sigue en Zaragoza, amparado y sujeto por la Manifestacin]. El ejrcito Real entra en Aragn. El Justicia Mayor, le sale al encuentro con fuerza armada, por estimar que tal entrada va contra Fuero aragons. Vencida la leve resistencia activa aragonesa, el ejrcito Real entra en Zaragoza. El Justicia de Aragn es ejecutado sin previo proceso (20 de diciembre de 1591). Prez huye a Francia, en donde da gran difusin a su "historia", falsendola en parte, e impregnada de odio al Rey. Este iter, en cuanto a procesos, ha comenzado en 1576; termina ya muertos Prez exiliado, en Francia y Felipe II; rehabilitado aqul en proceso de revisin por el Tribunal de la Inquisicin de Aragn (16 de marzo de 1615) del cargo de hereja. En resto de su personalidad y la de Felipe II lo juzga la historia.? 2. Los procesos del capitn Alfred Dreyfus (1894 1903)
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Constituyeron un conjunto complejo, muestra de espritu de patriotismo desordenado y mal entendido, complicado no nos engaemos: las heridas eran muy recientes con anhelos de rvcmche fallidos y de hegemonas polticas. Condujeron a Francia a un impasse del cual no sali sin heridas duraderas. An se recuerda a algunos de tales procesos como monumentos de mala fe procesal. Intento aqu concentrar, una vez ms y seguramente, tambin con resultado negativo; ni tiempo ni espacio perdonan. Y sigo, con manifiesta desventaja, los pasos del eminente abogado y maestro de la prctica forense francesa, Me. Floriot en su resumen. Una causa eficiente que va aumentando de entidad hasta dominar la escena: el documento llamado el bordereau, por su aspecto
"Antonio Prez". La monografa de Maran Posadillo, es, si no la mejor, s una de las mejores y ms documentadas sobre las figuras de Antonio Prez y otras de su contorno. Ed. Espasa-Calpe, Madrid, desde 1946 mltiples ediciones. Sin embargo, precisara elaborar un estudio monogrfico de "los procesos de Antonio Prez" no desde el punto de vista de la "Procesologa", sino desde el interior, el jurdico de tales procesos.

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de contenido militar secreto y comunicado a un agregado militar alemn, falsamente atribuido al capitn de artillera, diplomado de estado mayor, Alfred Dreyfus, de raza juda, y de familia alsaciana. Con este papel y con alguna pieza ms ya, falsa es condenado por un consejo de guerra ad hoc y con infracciones asombrosas a los derechos de la defensa a una pena muy grave, injusta y humillante. Reacciones contra ella y en favor de mantenerla. Maniobras polticas fuera y dentro del ejrcito. Aparicin de ms documentos comprometedores (falsos). Apariciones de muchas terceras personas en torno al proceso: de un lado, del verdadero y an no desenmascarado autor del bordereau, capitn Esterhazy, el cual, seguro an de sus influencias, provoca un proceso militar sur mesure en el que es absuelto; del otro, el famoso novelista t-,mile Zola, que arremete en un mdia la prensa acta a diestro y a siniestro con enorme empuje y pasin y fuertemente contra tirios y troyanos en defensa de Dreyfus y que es condenado a pena de prisin por el Tribunal d'Assises. Recurso de revisin en favor del condenado, admitido por la Cour de Cassation, pero rechazado despus por un segundo consejo de guerra. Aumenta la cantidad de documentos militares falsos en curso. Se descubren las falsificaciones y su autor (el coronel Henry) el cual, detenido, se suicida. El capitn Esterhazy, huido a Inglaterra, declara pblicamente su autora del bordereau. La Sala de lo Criminal de la Cour de Cassation, en revisin, absuelva a Dreyfus, el cual es rehabilitado y ascendido. Se producen actuaciones contra diversos militares complicados en delitos de falsedades. [Ya hay una Ley de anmista por los hechos relativos al affaire Dreyfus.] Tcticamente, llama la atencin el triunfo de una continuada mala fe procesal, que se descubre tardamente; y como instrumento, los reiterados errores de los peritos calgrafos algunos de ilustre recuerdo: Bertillon as como la proliferacin de documentos falsos con cargo a Dreyfus. Los falsificadores, parecan convencidos de sus buenas razones, patriticas o no. Y estratgicamente, en el fondo, el hecho de que una tan grande mquina, como era el ejrcito francs, se dejase pillar en semejante engranaje complejidad-- que, a la larga y a la corta, lo divide gravemente. El temor y la rabia ante "lo que pueda venir del Este" del recin nacido II Imperio alemn no hubiera debido provocar tal ceguera. Ni el antisemitismo, que igualmente sali a la superficie... 8
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Cfr. Me. Floriot (Ren), Les erreurs judiciaires, ed. Flammarion, rai lu, 1968.

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3. El "caso de la colza". Accin penal (popular), de las vctimas, del

fiscal y acciones civiles

Como el tercer ejemplo, se basa en el rgimen espaol de las "acciones penales" haciendo confluir legitimaciones diversas, debo comenzar por hacer una sinttica exposicin de la normativa vigente. Rige en Espaa, el sistema para la persecucin de los delitos y faltas pblicas, que por ahora son mayora absoluta de la concurrencia, de A), la accin penal oficial del Ministerio Fiscal (artculo 105), con B), el de la accin de las vctimas presentadas como tales (artculo 109) y con C) la "accin popular" (artculos 101 y 110 LECRIM). El discutido sistema de la "accin popular" es tradicional en Espaa y no solamente se conserva bien, sino que ha devenido constitucional: artculo 125 de la Constitucin de 1978; sus ventajas tcnicas y prcticas, han demostrado ser muy superiores a los inconvenientes.) Las "acciones" populares y de las vctimas (debidamente presentadas)," son independientes de la del Ministerio Fiscal. De tal manera que si ste resuelve no acusar (pide el sobreseimiento pp. 642 y ss. LECRIM), los actores populares y las vctimas que ya eran parte, pueden continuar y continan el proceso solos, en ausencia del Miniterio Fiscal. Y an ms: si no hubiere querellante particular cuando el Ministerio Fiscal pida el sobreseimiento, el Tribunal lo busca, incluso dando a la publicidad la situacin por medio de edictos (artculo 644).
9 El Ministerio Fiscal espaol (MF) es de la ndole del Ministerio Pblico francs. Es el Poder Ejecutivo el gobierno el que nombra y destituye al Fiscal General del Estado (artculo 124, de la Constitucin de 1978 y 29 del Estatuto (Ley del MF de 30 de diciembre de 1981). Funciona de acuerdo con los principios de legalidad e imparcialidad, pero tambin bajo los incompatibles con aqullos de unidad de actuacin y dependencia jerrquica (artculo 20 Est.). Luego no es independiente y ni siquiera autnomo en sus funciones ante los tribunales. Y por lo tanto, no se le puede parangonar con el MP italiano (autnomo, artculo 53 del CPP de 22 de septiembre de 1988 y 70 del OG reformado) ni con el del Brasil (artculo 128 de la Constitucin de 5 de octubre de 1988). Cfr. sobre el MF espaol, ltimamente, mi trabajo "El Ministerio Fiscal en la reforma del proceso penal", en Tapia, Madrid, 1989, enero-febrero y marzo-abril; anteriormente, "La reorganizacin del Ministerio Fiscal espaol, en mis Ternas, cit., I, pp. 481 y ss. y "La situacin actual del Ministerio Fiscal, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, Madrid, 1970-4, pp. 759 y ss. con bibl. abundante. 10 Artculos 109 y 110 de la LECRIM.

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De manera que es muy frecuente, ver en Espaa, procesos penales en los que hay varias partes activas (acusadoras) principales: el Fiscal, acusadores nombrados por las vctimas, y los que ejercitan la accin popular. sta, se basa en la doctrina de la asuncin de una funcin pblica (la de acusar) por particulares: se trata de un ius activae civitatis de los ciudadanos espaoles y de los extranjeros que funciona correctamente, en general." El sistema sobre las "acciones de resarcimiento civiles", es doble en cuanto a las legitimaciones para ejercitarlas. Lo est el Ministerio Fiscal si en la causa no hay "acusador particular" (artculo 108). Pero la persona lesionada puede acudir a la causa como parte, con independencia del Fiscal. Y si es el "acusador particular" el que acta se sobreentiende que ha ejercitado tambin la "accin civil". Se admite expresamente la pluralidad de actores particulares o populares tanto como partes penales como civiles (artculo 113). Pero hay un doble sistema en cuanto al procedimiento en las "acciones civiles". A) Pueden ejercitarse juntamente con las penales y ante el tribunal penal. En el caso, el procedimiento es exteriormente, en lneas generales, el mismo penal, aunque en realidad se trata de un procedimiento paralelo, con el mismo ritmo, y momentos, pero con especialidades. En l, son partes, los perjudicados que ejerciten las acciones civiles y los responsables de este tipo (que puede no coincidir con los responsables penales, ejemplo en artculos 20 y ss. CP). La sentencia, es pues, en realidad, compuesta (si se quiere, compleja): hay en realidad dos, la penal y la civil.
11 Artculo 101 LECRIM. "La accin penal es pblica. Todos los ciudadanos espaoles podrn ejercitarla con arreglo a las prescripciones de la Ley". El artculo 270, II, LECRIM, la hace extensiva a los extranjeros. La "accin popular" ha sido constitucionalizada y se halla en el artculo 125 de la Constitucin espaola de 1978. La accin popular est muy prestigiada en Espaa, en donde es tradicional. Fundamentalmente, responde a un criterio de desconfianza en el sistema del monopolio oficial de la "accin penal" por el MP. Deca el gran penalista Alimena que el ciudadano, no debera poder ver a miembros del Ministerio Pblico y pensar que "la inercia de tales personas, podra dejar impune a su asesino" (Alimena, "L'azione penale popolare" en sus Studi di Procedura Penale, Torino, 1906, p. 206). CP. sobre ella, mi Doctrina general del derecho procesal, Barcelona, Librera Bosch, 1990, X, IV, 5, B), p. 293; mi trabajo "El proceso como funcin de satisfaccin jurdica", en Temas, 1, y esp. pp. 403 y ss.; mis Comentarios a la LOPJ (1986), pp. 40 y ss. Y Procesos complejos, 4.

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B) El damnificado por el delito pblico puede guardar su accin civil reservndola expresamente y no confindola al Ministerio Fiscal para ejercitarla ante un tribunal civil, y a travs de un procedimiento civil. Pero para ello, debe esperar a que en el proceso penal recaiga sentencia y que sta surta efectos de cosa juzgada material (artculo 111); entonces, puede ejercitarla, siempre que en la sentencia penal no se declare "que no existi el hecho de que la responsabilidad civil hubiera podido nacer" (artculo 116). En este marco legal, que data de 1882 es de la LECRIM y no ha sido modificado se produjo un proceso, por intoxicaciones masivas seguidas de muertes, de cerca de 20,000 personas. Un proceso en el que actuaron, del lado activo, el Ministerio Fiscal, y 38 abogados (y procuradores correspondientes) acusadores que defendan los intereses de otras 38 personas o agrupaciones de personas; ms uno, que inst la "accin popular". Del lado pasivo, una vez el procedimiento expugnado de simples "sospechosos", cuya sospecha era eliminada, concurrieron 72 personas (de las que 38 fueron condenadas) (sentencia nm. 48/1989, de 20 de mayo, de la Seccin 2a. de la Audiencia Nacional-Penal (por afectar el delito a diversas circunscripciones geogrficas espaolas). Tras vacilaciones lgicas ante esta enfermedad nueva y desconocida, comenz a apreciarse por los tcnicos (tambin entre ellos hubo divergencias) que se trataba de intoxicaciones debidas a la ingestin de aceite falsamente comestible de colza, importado legalmente como desnaturalizado, con destino a la industria, y tratado fraudulenta e incompletamente de manera clandestina para tornarlo comestible; pero de manera que ciertos cidos grasos venenosos, no quedaron reducidos y eran los que ocasionaban la enfermedad y, en su caso, una muerte terrible. En el momento de dictarse la sentencia (que an no est ejecutada, como se ver), haba 17,329 enfermos afectados por el ST; ms 2,021 que no haban padecido del ST "existe duda o no hay suficiente documentacin"; 330 personas ya fallecidas del ST; 454 fallecidos, que no lo fueron por el ST, de los que "existe duda sobre si lo fueron o respecto a los que hay insuficiencia de documentacin", y 20 ms "fallecidos, pendientes de calificacin" (sentencia 48, "hechos probados"). Y an ms grave que esos "defectos de documentacin", la falta de los hospitales y centros de sanidad que no tomaron las debidas precauciones para establecer o conservar bien los historiales clnicos

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de los enfermos de ST, o de casos en que, pese a lo establecido por la LECRIM (artculos 343 y 353), no se practic la autopsia (y ello pese a la recomendacin del Parlamento Europeo). El Tribunal, denotaba su congoja a lo largo de la sentencia. Y es especialmente siniestro el que hubiera de decir que: "En el presente momento que es el de la sentencia no es precedible la evolucin del mal, ni puede afirmarse que enfermo alguno est definitivamente curado" (sentencia 48, "hechos probados", p. 142). Los actores particulares (ms cerca de los "populares" que del Ministerio Fiscal fueron presentndose como partes, y entre ellos algunas asociaciones que se van a examinar; se quiso tambin producir una "acusacin popular pura" esto es, en favor de la sociedad, sin "enfermo particular" detrs. Pero el juez instructor, impona una fianza de 10'000,000 de pesetas, y se desisti de hacerlo (recuerdo aqu el Bill ,of Rights ingls de 1688 y la protesta contra las fianzas elevadas). Durante la instruccin o investigacin, se determin por el juez instructor y por el Tribunal, que proceda iniciar una nueva causa (mejor y ms claro: separar de la causa ya en curso): lo referente a posible responsabilidad penal y civil de altos funcionarios y de la Administracin (ya haba querellas contra los primeros), basando esta separacin en su calidad de personas "aforadas" o claramente, "privilegiadas"; esto es, que deberan ser juzgadas, por razn de su cargo, por otros tribunales superiores es o bien gozar de garantas suplementarias (los "suplicatorios" o autorizaciones para proceder). Tales privilegios triunfaron y pese a los recursos de los dems futuros acusadores, tal separacin se hizo as como de la "Administracin, como tercero supuesto responsable civil" (sentencia 48, 5, "preparacin del juicio", p. 44). a) Una vez separado de la causa principal, lo referente a esas personas aforadas, se tard ms de un ario en fijar que la "nueva causa" resultante (?) corresponda, a los efectos de su instruccin, a uno de los Juzgados de la Audiencia Nacional. El juez designado, pretendi archivar la causa, pero los futuros acusadores triunfaron contra tal pretensin. El juez, fue cambiado en varias ocasiones. Y entr en vigor la desafortunada Ley procesal del 28 de diciembre de 1988, y por si las penas previsibles an no se han pedido por las acusaciones no son superiores a los 12 arios de privacin de libertad, se aplicar al parecer el nuevo (y muy defectuoso) procedimiento de la Ley 7/1988, en el que (a falta de procesamiento, que recor-

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dara en algo al indictment aglosajn) se prev que el juez ya conceda a los actores plazos para formular sus acusaciones. La presencia de tales acusadores, garantiza la continuacin del procedimiento hasta la sentencia, aunque el ministerio fiscal pidiese el sobreseimiento o absolucin adelantada (artculos 642 y ss. LECRIM). Ventaja de la "accin particular", faceta de la "popular". b) [En la causa principal en la que ha terminado en la nica instancia por la Sentencia 48 de 20 de mayo de 1989 uno de los imputados, recurri contra su procesamiento, llegando hasta el Tribunal Constitucional en proceso de amparo, que fue rechazado.] En ella formularon las acusaciones y las defensas provisionales (por escrito, LECRIM) y se celebr el juicio oral, con el Ministerio Fiscal y 38 acusadores, frente a 52 defendidos; en el juicio, informaron 178 peritos y ms de 1,000 testigos. Las actas ocuparon en total 22 volmenes de Sala, ms 2,000 de complementarias y 28,029 folios de transcripcin (transcripto de las grabaciones en video y en audio). El juicio oral, a base de cinco sesiones semanales en un gran edificio adaptado a las circunstancias, con oficinas judiciales, sala de descanso para los afectados por el ST, equipos sanitarios y sala de conferencias dur, desde el 20 de mayo hasta el 28 de junio de 1989 "sin haberse producido ni una sola suspensin". En cuanto a la sentencia en su lectura, acogida con protestas por parte de los damnificados en ella no se trata de indemnizaciones suplementarias, y los acusados condenados eran insolventes (un defecto puesto de manifiesto por la separacin de la causa de responsabilidad civil del Estado). Era de condena la mxima pena, de 20 arios de prisin, por delitos contra la salud pblica, imprudencia temeraria profesional y estafa. Hubo varios absueltos. Y se desestimaron las pretensiones contra el Estado "que no ha sido parte pasiva en el proceso" (sentencia 48, "fallo" 237). Las indemnizaciones concedidas, variaban entre las de 150,000 pesetas a los afectados leves que curaron (?) hasta las de 15'000,000 a los herederos de los fallecidos o de 90'000,000 a los enfermos con gran invalidez. (Pero los condenados son insolventes. ..) Alarmante era el que la calificacin definitiva de los enfermos se llevase a cabo "en ejecucin de sentencia". Alarmante, dado el carcter de incompleta de la misma; y al principio rebus sic stantibus indebidamente aplicado, dada la variabilidad del estado de los enfermos que el tribunal ya prevea.

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Y se establece que las indemnizaciones se entiendan sin perjuicio de las "que corresponda declarar a distinto orden jurisdiccional o puedan establecerse por otros poderes del Estado". Alusin esta ltima a posibles indemnizaciones previstas en la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin, artculo 40, por el indebido funcionamiento de servicios estatales; indemnizacin a conceder por vas administrativas. La sentencia y el proceso tenan numerosos defectos (de los que ahora saldrn a la superficie los de derecho en el recurso de casacin); pero destacan los errores de hechos cometidos en su desarrollo. El no haber controlado bien y exactamente el historial clnico de los enfermos; el no haberse disipado las dudas sobre las relaciones de causalidad enfermedad-muerte en muchos casos, siniestramente declarados en las listas de la sentencia; el artculo 113 LECRIM se mostraba insuficiente para regir un procedimiento tan vasto personalmente. Acompa al desorden administrativo ya citado, la falta de constancia de los antecedentes de los enfermos, y la falta de autopsias y, al parecer, prdida de expedientes mdicos en el trasiego de los hospitales. La expresin de la Constitucin espaola, segn la cual "Mediante ley podrn regularse los deberes de los ciudadanos en los casos de grave catstrofe o calamidad pblica", no fue puesta en prctica. Hubo, en fin, desorden. Adems, el recurso de casacin, abierto como es regla en los de esta familia, a los errores jurdicos, no es adecuado para tratar de los mltiples errores de hecho que se van a apreciar. Y aqu se hace notar la inexistencia de un recurso de apelacin en el proceso por delitos graves de la LECRIM. Recurso que desde 1965, estamos reclamando un grupo de profesores espaoles de derecho procesal, sin xito.12 He aqu otro ejemplo de proceso complejo, esta vez, unitario, aunque con gran pluralidad de personas en las situaciones de parte activa y pasiva. Su origen, estuvo en causas fsicas, aparecidas por refinacin ilegal y defectuosa de aceite "legalmente" destinado, de manera exclusiva, a fines industriales y no a la alimentacin y entraba en la ilegalidad ab initio. Lo grave de las lesiones, no puede encubrir
12 En las conclusiones de nuestra I Reunin de Profesores Espaoles de derecho procesal (Sevilla, 1965), publ. en Revista de Derecho Procesal, Madrid, 1965-2, pp. 8y ss.

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stos no funcion preventivamente. Sus abogados lo hicieron ya represivamente. La Administracin cometi gravsimas faltas la hospitalaria; la falta de historias clnicas, de autopsias, el extravo de documentos... La ley procesal penal, de buen sistema an, pero no vlida ante un supuesto de delito-masa... Ni las administraciones sanitarias demostraron estar preparadas... Y ahora, a fines de mayo de 1990, cuando se halla en trmite el recurso de casacin (los recursos) contra la Sentencia 48, el Juzgado de Instruccin de la Audiencia Nacional que prosigue la instruccin del sumario "contra autoridades" indebidamente separado del otro, a mi entender, los mdia anuncian desordenadamente que el instructor ha dado pasos procesales no tengo noticia fidedigna de cules, mas estimo sern ya los finales de tal instruccin en vista de la apertura del correspondiente juicio oral el momento de las acusaciones provisionales; tal juicio oral quedara garantizado por las asistencias de dichos acusadores. Y segn los mdia, el Estado aparecer como supuesto responsable civil, a los efectos de posibles insolvencias de los sujetos pasivos de este juicio. As se subsanara con grave retraso y perjuicios el grave error de apreciacin procesal cometido al autorizar tal separacin.

el grave riesgo de los consumidores. El ordenamiento defensor de

4. El caso Rumasa Otro ejemplo de "complejidad litigiosa" lo da hay lite pendenel conjunto de procesos en torno a la entidad mercantil Rumasa. Era sta constituida por uno o varios grupos de sociedades mercantiles, propiedad de don Jos Mara Ruiz Mateos. Por "Direccin arriesgada en inversiones y adquisiciones" de cuyo peligro no se haba dado cuenta el buen pueblo espaol el gobierno, actuando por real decreto de urgencia (R. D. de 23 de febrero de 1983) orden su expropiacin forzosa. La ocupacin de las empresas y pertenencias, se verific por va administrativa rpida y policial, sin ninguna audiencia previa de los expropiados. Y el R. D. de 23 de febrero de 1983, fue impugnado por inconstitucional ante el Tribunal Constitucional, por 54 diputados a Cortes de la oposicin parlamentaria (segn el artculo 32,1,c de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional de 5 de octubre de 1979).
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A la "ocupacin" de las empresas y pertenencias, sucedi su venta (su "reprivatizacin") en condiciones nada exentas de grave crtica. Y el Tribunal Constitucional, rechaz la pretensin de declarar inconstitucional el Real Decreto de 23 de febrero de 1983, por sentencia nm. 111/1983, de 2 de diciembre; sentencia a cuyo favor votaron seis magistrados del Tribunal Constitucional frente a otros seis en contra votos particulares; solamente el voto de calidad del presidente, doctor Garca Pelayo, decidi la repulsa del recurso. Y el doctor Garca Pelayo dimiti poco despus y march fuera de Espaa. Caso, pues, muy dudoso, incluso para el Tribunal Constitucional. En el nterin, se dict la Ley de Expropiacin de Rumasa ley de aplicacin singular el 29 de junio de 1983. Por su lado, el seor Ruiz Mateos, sali de Espaa legalmente y recorri diversos pases. En ellos y en otros, se producan procesos sobre algunas sociedades del grupo Rumasa. En Espaa, se abri un proceso penal contra l, imputndosele delitos no graves relacionados con Rumasa; lo que no obst para la continuacin de las operaciones administrativas de liquidacin del holding en clima de pasin. La Repblica Federal de Alemania, en donde se hallaba el seor Ruiz Mateos, concedi su extradicin a Espaa. Ya en Espaa y en prisin, el seor Ruiz Mateos observ una conducta desigual: hua, se presentaba a las autoridades o era de nuevo detenido y puesto en prisin, o bien en prisin atenuada o en libertad provisional; tornaba a escapar, incluso al extranjero, volva a Espaa, en donde se presentaba de nuevo o al menos, daba fe de vida. El juicio penal, por cargos que, al parecer, haban aumentado considerablemente desde su extradicin no se haba celebrado an (ni se ha celebrado todava). Los defensores del seor Ruiz Mateos a todo esto, haba querellas, contraquerellas, pleitos; algo semejante a lo que ocurre en una "quiebra desordenada", esto es, sin declaracin de tal, ni ley de quiebras promovieron un proceso interdictal, de recuperacin de los bienes "expropiados" y en defensa de la posesin de dicho seor, ante el Juzgado Civil nm. 18 de los de Madrid. Y ste, suscit cuestin de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional sobre la Ley de aplicacin singular (de expropiacin de Rumasa) de 29 de junio de 1983. Tal "cuestin fue rechazada por el Tribunal Constitucional en su sentencia nm. 166/1986, de 19 de diciembre". El alto tribunal, no entr a examinar la causa expropiandi y abra la

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posibilidad de una nueva cuestin de inconstitucionalidad, que se ha producido, esta vez, promovida por la Seccin 71 de la Audiencia Provisional de Madrid, la cual duda de la constitucionalidad de la Ley singular de expropiacin de Rumasa, en cuanto a los derechos de igualdad y de propiedad privada. Cuestin que an pende. Adems, la defensa del seor Ruiz Mateos, ha acudido a la Comisin Europea de Derechos Humanos (CEDH) ante la cual aleg determinadas vulneraciones de derechos fundamentales en las actuaciones procesales sobre Rumasa. La citada Comisin, ha dirigido al gobierno espaol varias preguntas, incluso sobre la correccin del procedimiento de la misma "cuestin" y sobre la del mtodo seguido el R. D. que no abra los recursos de la Ley de expropiacin forzosa. En resumen; se duda sobre si se ha tratado de actuaciones procesales equitativas y producidas en plazo razonable. As estn las cosas; "litigacin compleja" evidentemente. Pero el curso o rumbo general del asunto, parece variar. En efecto, el 14 de diciembre de 1989, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (que debe resolver sobre unos setenta recursos de tal especie, interpuestos por la defensa de Ruiz Mateos a fin de que le sea reconocido el derecho de reversin sobre las empresas del grupo Rumasa embargadas en febrero de 1983 y luego vendidas a particulares, "reprivatizadas") ha dictado sentencia en el caso de la empresa Ficis, S. A. del grupo Rumasa y el gobierno espaol, en favor del repetido seor Ruiz Mateas. Ello puede indicar que la marea desciende, a su favor. Pero se anuncian estos procesos como de larga duracin, ya que se trata de muchas empresas y el Estado no puede transigir. Hay tambin causas penales, pero suspendidas, ya que el seor Ruiz Mateos, pese a su situacin de "sujeto a orden de bsqueda y captura", se hizo hbil propaganda y fue limpiamente elegido diputado del Parlamento Europeo en Estrasburgo, lo que ha decidido el que impere su inmunidad. [Y en una de estas actuaciones, hubo una lamentable, abrupta pero leve agresin fsica de parte del seor Ruiz Mateos, en plenos pasillos del Juzgado de Instruccin, contra el seor Boyer, ex ministro de Finanzas que orden la ocupacin de Rumasa en 1983; agresin a la que dio insospechada publicidad la televisin oficial y que fue seguida de una querella contra el seor Ruiz Mateos por parte del Ministerio Fiscal, an ms rpida y sorprendente; no por ello menos criticada.]

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Se hallan aqu, pues, todos los elementos de la complejidad procesal; ya la complicada estructura del grupo Rumasa la anunciaba, o la llevaba in pectore. Los caminos de la ocupacin de los bienes, de su pase a manos privadas, los recursos de inconstitucionalidad, los viajes y tribulaciones del seor Ruiz Mateos, se han reflejado, naturalmente, en los tribunales.' IV. LA PARTICIPACIN DE SOCIEDADES PARA LA PERSECUCIN DE LOS DELITOS En el ltimo caso citado intervinieron como abogados, acusadores, los de diversas sociedades de las que debemos hablar algo. Como quiera que tales sociedades para la persecucin de los delitos proliferaron en Inglaterra y hasta ahora subsisten ejemplo: una sociedad para la proteccin de las vctimas de los conductores embriagados,14 dbese recordar que en Espaa, ya el artculo 38 del Cdigo civil (de 1889) dice que "Las personas jurdicas pueden... ejercitar acciones civiles o criminales, conforme a las leyes y reglas de su constitucin". Esta autorizacin, viene siendo aprovechada ampliamente, sobre todo, por sociedades mercantiles en previsin de sufrir de delitos. La actuacin en juicio penal (y en el civil correlativo) de las sociedades, es ya antigua en Espaa. La LOPJ de 1985, en su artculo 79,3, ratific este criterio, con el constitucional del artculo 24,2 de defensa: "Los Juzgados y Tribunales dice protegern los derechos e intereses tanto individuales como colectivos sin que en ningn caso pueda producirse indefensin" (se est parefraseando el artculo 24,2 constitucional). "Para la defensa de estos ltimos, se reconocer la legitimacin de las corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que estn legalmente habilitados para su defensa y promocin." [Ntese que en esta lista, se hallan incluidas las masas de intereses difusos.] Ante este panorama legislativo consagrado, sin embargo, es conveniente citar la Recomendacin nm. R (83) 7 del Comit de Ministros de Europa a los Estados-Miembros. All "se anima a las aso13 Cfr. Procesos complejos, 4, notas nm. 161 y SS. 14 Publica el Boletn de la "Campaign Against Drinking and Driving". "Supports the Families of Victims killed and injured by drunk and irresponsible drivers" (CADD).

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ciaciones en los procesos penales. En Espaa funcionan y el sistema de la "accin popular" favorece su funcionamiento diversas asociaciones en los procesos penales. En el "caso de la colza", actu como acusadora particular en nombre de sus asociados la "Organizacin de Consumidores Unidos", amn de otras asociaciones ms de vctimas (algunas, constituidas ad hoc); y de otro lado, la lamentable situacin de Espaa en la lucha contra el delito de terrorismo, de la cual caen casi diariamente vctimas indiscriminadas, pero con mayora de miembros de las fuerzas de seguridad estatales, actan asimismo asociaciones de defensa de tales vctimas (por ejemplo, de la "Asociacin de Vctimas del Terrorismo"). Estas asociaciones, llevan una vida lnguida y dependen de regulaciones administrativas y subvenciones (el Ministerio de Defensa subvenciona; y el del Interior), pero se desea una regulacin jurisdiccionada definitiva y transformarlas en fundiciones a fin de capitalizar y disponer de tales sumas. Sus finalidades, no son simplemente caritativas. Pueden ser motivo de complejidad en el proceso penal? En principio y en la prctica diaria, no. En Espaa, estamos habituados frente a las legislaciones oficialistas y monopolistas de la "accin penal" por el ministerio pblico a ver en el banco de los acusadores, a tres personas: al representante del ministerio fiscal; al (o a los) acusador particular, y al (o a los) acusador popular. El "caso de la colza", fue complejo por la enorme cantidad de vctimas y no lo olvidemos de acusadores y aun de acusados. Y por el mal funcionamiento de las administraciones sanitarias. Y por insuficiencia de un marco legal bueno, pero anticuado." V. Los
PROCESOS DESTRUIDOS DURANTE LA GUERRA CIVIL ESPAOLA ( 1 9 3 6-1939 ) Y OTRAS CATSTROFES

Otro motivo concreto pero gravsimo de complicaciones y de complejidades lo complica y envenena y destruye todo es la guerra. Descoyunta la vida de los pases, de su derecho, sea material o substancial, sea procesal. Y como es un fenmeno que tristemente afecta, como hoy se dira por ciertos mentecatos, "a los pases ms adelantados". Este carcter mundial de la guerra ms o menos abierta constituye, s, una terrible fuente de complejidad de los
15

Cfr. Procesos complejos, texto supra y notas nm. 187 y SS.

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procesos de toda ndole (que no sean los militares, que pasan a situacin privilegiada, de primer orden). La guerra civil espaola (1936-1939) fue un tristsimo privilegio de los espaoles y de los extranjeros que abundantemente participaron y se lucraron de ella. El vestigio que dej y aqu clasificable, era y es su utilidad se ha prolongado a aplicar su rgimen a otras catstrofes naturales el de un "proceso de reconstruccin de procesos" destruidos durante la citada guerra civil. Con antecedentes esta figura en las aparecidas en otros momentos, tambin agitados, de la historia patria," fueron los vencedores los que crearon tal mecanismo [no sabemos que los vencidos lo hicieran para su zona y parece aventurado pensarlo, ya que no poca parte de ellos pensaba contra la administracin de justicia coetnea; aparte de que el curso geogrfico de la guerra, en general, hizo que los republicanos fueran casi siempre perdiendo terreno]. Comprenda (sobre todo, la Ley de 28 de mayo de 1939) la reconstruccin de toda especie de procesos: civiles, penales (?), y contencioso-administrativos; los laborales, quedaron aparte. Determinaba el Ministerio de Justicia los juzgados y tribunales en que la ley obra a tener aplicacin. La "reconstitucin" se iniciaba a instancia de parte (la de las causas penales, las ms peligrosas, y las contencioso-administrativas, de oficio). Tenan legitimacin las partes en el proceso desaparecido o mutilado y en lo penal, las vctimas y sus familiares prximos. El ministerio fiscal sera siempre parte. La "reconstitucin" se efectuaba por medio de la aportacin de la mayor cantidad posible de datos sobre el proceso mutilado o desaparecido, procedentes de la secretara del tribunal que lo llev (si no haban sido destruidas, naturalmente). El juez, deba fijar los puntos de acuerdo o desacuerdo de las partes sobre la exactitud de tales datos; si no hubiere acuerdo se pasaba a la prueba, incrementada con la que el juez introdujera ex officio "a su prudente arbitrio" y para "la ms exacta reconstitucin del pleito"; prueba a apreciar "en conciencia" [y no "de acuerdo con las reglas de la sana crtica", sistema mucho ms correcto y que es en parte el de la LEC]. El juez aseverara si era o no posible declarar reconstituido el proceso.
lt Y no slo de Espaa. Recordemos la guerra civil norteamericana (18611865), la de Rusia (1918-1921), la de China (1946-1950), las de Indochina, de Marruecos, etctera.

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En cuanto a la mucho ms peligrosa "reconstitucin de procedimientos penales", se atenda (si se hallaban en periodo instructorio) tambin a los antecedentes obrantes en los centros de seguridad y vigilancia; esto es, acudiendo a entidades cuya parcialidad tras la guerra poda ser clara; as como a las declaraciones de las vctimas del delito, denunciantes, etctera. Todo de lo ms peligroso. Se poda declarar la imposibilidad de "reconstituir" el proceso. Si ste, cuando desapareci o fue mutilado, se hallaba en trmite de final del sumario o de juicio oral, se celebrara este juicio oral (pero siempre sobre nuevos datos); y lo ms arriesgado era la "reconstitucin" de una sentencia, cuando fuere lo nico que faltara. Acudiendo a copias. .. , e incluso parece que poda intentarse la reconstitucin de un proceso penal totalmente desaparecido (artculo 16, III Ley). Tambin se ocupaba la Ley de la reconstitucin de procesos contencioso-administrativos. Esta Ley, ensayo verdaderamente formidable en un intento de reorganizar una vida nacional, aparte de los terribles inconvenientes intrnsecos derivados de la misma "esencia" de esa "reconstitucin" sobre la obligada base de la mediacin ms absoluta, tena otros fundamentales, derivados de haberse destinado a parar los efectos de una guerra civil destructora. Esto es, los espaoles, no estaban preparados para ponerla en accin imparcialmente. Los que actuaban eran los vencedores. La judicatura, muy alcanzada por la guerra civil dividida en sus restos: jueces depuestos, asesinados, presos, exiliados no era la adecuada. Y todo, para administrar un proceso inquisitivo necesariamente.17 Pero el camino abierto por las "reconstituciones" ordenadas en 1873 poca de la I Repblica Espaola, guerra civil; en 1934 Revolucin comunista en Asturias contra el gobierno de la II Repblica y en 1938 guerra civil con tanto sufrimiento y errores, no fue totalmente intil. Ya que otras catstrofes, naturales stas, vinieron a tornar til lo que se haba organizado las "reconstituciones", As cuando el 14 de octubre de 1957, una gran avenida del ro Turia invadi y da muy gravemente la ciudad de Valencia y destruy completamente los Juzgados Municipales y de Primera Instancia se impuso una "reconstitucin" de las actuaciones, en Valencia y en otras ciudades arrasadas por la inundacin. Las normas citadas, hubieron de ser de utilidad.
17

Cfr. Procesos complejos, notas nm. 200 y ss., y texto, supra.

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VCTOR FAIRN GUILLN VI. LA INFLUENCIA DE LA INTERVENCIN DE ABOGADOS EN LA COMPLEJIDAD DE LOS PROCESOS

La idea de la influencia de los abogados en la complejidad de los procesos, es muy antigua (cfr, por ejemplo, los Fueros de Aragn y de Valencia; la Saepe contingit de Clemente V, de 1306; el "Llibre del Consolat de Mar" de Valencia, de 1283.. . , etctera y en literatura, a Quevedo y a Rabelais; a Dickens y a Tolstoi). Si bien no cabe excluir que en la actualidad y en Espaa, existan abogados bellacos, esta profesin est organizada de manera que sea fcil el imponer la limpieza de conducta. Esto no puede evitar que en un proceso, intervenga un abogado sin formacin, o con mala formacin, o feln, que lo complique; bien como efecto de su ignorancia, bien por negligencia, bien por dolo. Y que lo hagan devenir complejo. Pero ordinariamente, tales conductas acaban por ser sealadas y sancionadas." VII. Los HONORARIOS DE LOS ABOGADOS Y LA COMPLEJIDAD Se debe contar con el hecho bsico de las complicaciones de un asunto litigioso o en vsperas de serlo. Ellas pueden exigir a los abogados trabajo profundo y largo a fin de hallar soluciones adecuadas y duraderas. Y evidentemente, si el abogado que es un profesional no es pagado bien, y no invierte en ese estudio el tiempo y los elementos auxiliares necesarios (consultas de jurisprudencia, de bibliografa, etctera), est claro que el resultado tendr ms posibilidades de ser mediocre o malo. En Espaa, la intervencin de abogado y de procurador personero-- es la regla general en juicios de determinada importancia (artculos 10 y 4 de la LEC); en lo penal, lo es en todas las causas por delito (artculo 118 LECRIM). En materia de trabajo, no hay necesidad de acudir a abogado, ms si una de las partes lo hace, la Ley establece la igualdad inmediatamente adems, la justicia es gratuita en la fase declarativa del pleito. En lo contencioso-administrativo, tambin se exige la intervencin de abogado (artculo 33 LCA). Los abogados, perciben por su trabajo, honorarios no sujetos a lmite legal, y ello, desde hace mucho tiempo, tradicionalmente. Lo
( 8).
18

Cfr. Procesos complejos, notas nm. 215c y SS., y texto correspondiente

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cual puede dar lugar y lo da con cierta frecuencia a la impugnacin de los honorarios por la parte a quien corresponde su pago, sea el cliente, sea la parte contraria si fue condenada en costas. Los procuradores, perciben sus honorarios segn aranceles aprobados por el Ministerio de Justicia. La impugnacin de los honorarios se efecta por procedimiento ordinario, pero sujeto al monitorio que el abogado utilizar para cobrar su deuda (artculos 12 y 8 LEC). La defensa de los econmicamente dbiles, se asegura por el medio del "beneficio de justicia gratuita", que no resuelve toda la problemtica de este tipo pese a la voluntad estatal de terminar con el problema." [Para obtener la defensa gratuita y la gratuidad total del proceso precisa no tener ingresos superiores al duplo del "salario mnimo garantizado interprofesional" (que es en la actualidad de 50,020 pesetas mensuales). La solucin, no es satisficente.] Pueden ejercer como abogados, en materia de trabajo, los graduados sociales, personas que tienen estudios jurdicos inferiores a los precisos para ser abogado (los de la licenciatura en derecho: cinco arios de estudios en la Universidad, actualmente). Otras soluciones del problema, ya indicadas como tales en obras como el "Programa de Florencia", el VI Congreso Internacional de Derecho Procesal (Wrzburg, 1983) han sido objeto de estudio, pero no por las instancias oficiales (al menos no han hecho pblica tal labor). Concluimos como empezamos: es ms fcil a un abogado inexperto, provocar la aparicin de complejidad en un proceso. Y a un abogado mal retribuido que a otro que lo est bien. La calidad del trabajo, corresponde a la tica profesional; mas ste, debe vivir. Y la idea de que "la complejidad procesal surge con el abogado a sueldo", no se puede aplicar a Espaa; podr haber algn caso aislado, pero tal idea an no ha penetrado... , desde algn pas "ms progresivo". VIII. Los "TESTIGOS-PERITOS" Y LA COMPLEJIDAD PROCESAL En otros regmenes y probablemente, en los anglosajones el personaje conocido por "testigo-perito" (expert-witness) da lugar a una serie de problemas.')
Cfr. Procesos complejos, texto supra, nota nm. 230 y ss. Cfr. Procesos complejos, 9, nota 251 y ss., y texto supra, y notas 270 y ss., y texto supra.
19

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En Espaa, pas perteneciente al mundo del derecho continental europeo (algunos lo llaman civil law), aunque en materia civil, y como medio de prueba, los peritos son nombrados por las partes, la doctrina espaola es proclive a considerarlos, no como testigos distinguidos, sino como medios por los que el juez o tribunal completan su capacidad para apreciar hechos de interpretacin cientfica, tcnica, artstica. Los peritos, ayudan al juez a construir o a duplicar "reglas de la sana crtica" el equivalente espaol de las Erfahrungsstitzen. (Tambin los jueces y tribunales, "para mejor proveer" pueden nombrar peritos, artculo 340 LEC.) Y contemplando la prueba pericial desde el punto de vista del auxilio al tribunal, su papel puede tener gran importancia y llegar a conclusiones cientficas o tcnicas contradictorias entre s, lo que haga necesaria la intervencin de ms peritos. El "caso de la colza" es un ejemplo. Hasta 178 peritos dictaminaron en el juicio oral. Pero repetimos, el "perito-testigo" si bien es conocido en la LEC (artculos 634 y ss.), no da lugar a problemas, por la nota doctrinal indicada (que es la misma, por ejemplo, que en el derecho alemn, Rosenberg-Schwab, Zivilprozessrecht, 10.ed. 621 y ss.). Sin perjuicio, naturalmente, de que la intervencin de muchos peritos pueda hacer devenir complejo al proceso. IX. Los "DESCUBRIMIENTOS" DE LAS PARTES (DISCOVERY)
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La problemtica en torno a los "descubrimientos", los anglosajones discovery en el periodo preprocesal (pre-trial) en un sistema de aportaciones difusas y no concentradas, no afecta a un sistema corno el espaol, anclado en un modelo marcado por las preclusiones. Esto es, no se admite como figura ordinaria que una de las partes, informe, a peticin de la otra, y para su defensa, considerndose como adquirido para el proceso el material as "descubierto". Por lo tanto, no puede haber abuse of discovery.21 Estos "descubrimientos" se producen y se adquieren para el proceso en su caso en los sistemas anglosajones de manera difusa, en tanto que en el sistema espaol, la prueba se concentra salvo las excepciones de la prueba adelantada en un determinado momento del juicio (del trial si seguimos el lxico anglosajn), y bajo
21

Cfr. Procesos complejos, 9, nota 254 y ss., y texto supra.

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el ms riguroso principio de contradiccin de la parte contraria (artculos 515 y SS, 606 y ss., 611 y ss. y 628, 634, 641 y ss.). Y la "prueba adelantada" tambin se produce con contradiccin (artculo 502). Si se piensa con mentalidad jurdica europea continental, se ver que se trata de problemas de la elevacin de "fuentes probatorias" a "prueba" a travs de "medios". Nihil novum sub ove. Es el problema de la "adquisicin" o mejor, de la "incorporacin" de los elementos probatorios al proceso. La trascendencia que todo el tracto probatorio desde el hallazgo de la fuente, pasando por el medio hasta llegar al resultado probatorio puede tener y tiene en una posible complejidad de todo el proceso, es obvia. X. OTROS PROBLEMAS Y LA COMPLEJIDAD Hay una serie ms de problemas actuales en cuanto a la complejidad del proceso. Y ello, tanto en el terreno de lo civil, como en el

de lo penal, mas olvidado, sin que sepamos la causa. La aparicin del delito-masa; de la transmisin masiva de enfermedades contagiosas, de manera culposa y an dolosa; todo nos lleva a procesos masivos. De otro lado, la perfeccin del crimen organizado bandas criminales de una organizacin impecable y de radios de accin inmensos, con bases econmicas ilegales pero formidables supone la aparicin de cualquier tipo de procesos que la maldad pueda descubrir como adaptable a sus siniestros fines. Las figuras ms inocentes del derecho civil o del mercantil pueden transformarse y se transforman en vehculos de la peligrosidad ms grave. Y procesos gigantescos, consiguen objetivos pobres... XI. PROCESO "COMPLEJO" Y PROCESO "ESCANDALOSO" Entiendo que la idea de "proceso complejo" puede estar cerca de la del "proceso escandaloso". En l, estimo que hay un componente personal individual: el de la participacin de uno o varios bellacos; sea nacido en terreno jurdico, sea proveniente de otro campo de la actividad humana poltica, economa, sociologa, etctera. La

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trascendencia de estos escndalos, es mucho ms grande en poca en la que la vox populi inicial, tambin forma parte de ese escndalo.'
XII. LA CONGESTIN DE LOS TRIBUNALES Y LA COMPLEJIDAD

La congestin de procesos ante los tribunales, es tambin un fenmeno de actualidad. Como se trata de fenmenos muy antiguos y reiterados cada cual en su poca y en su escala lo procedente es tener preparados medios de combatir el advenimiento de la misma. Esto es, el o los medios de tener prevista una ampliacin de los medios necesarios (tanto personales como materiales) para atender a los procesos sin esperar que se amontonen. Pero no con reformas improvisadas y cuando ya la congestin de asuntos litigiosos lleva tiempo manifestndose y creciendo el amontonamiento, el almacenamiento de procesos en juzgados y tribunales. Precisa tener "preparadas esas reservas" que existen, no hay duda, en el acervo cultural de todo pas civilizado para entrar en accin ordenadamente. Desdoblamiento de tribunales, ordenacin de otros, de salas de justicia, todos con medios adecuados. Una movilizacin no militar. Pero es intil todo ello, sino no se vigila la marcha del Poder Legislativo. Si ste se compromete a legislar y no lo hace en tiempo y forma todo se resiente. Es el caso ocurrido con leyes de la importancia tal que, sin ellas no poda funcionar bien (?) la Ley orgnica del Poder Judicial espaola de 1985: "La Ley de planta, la de demarcacin judicial de reforma de la legislacin tutelar de menores, del proceso contencioso-administrativo, de conflictos jurisdiccionales y del jurado" deberan haber sido remitidas como proyectos de ley al legislativo en el plazo de un ario desde el 19 de julio de 1985. Algunas de tales leyes, entraron en vigor actualmente (as, la Ley de planta, ya anticuada, por obra de la Ley de 28/diciembre/88); otras an no (la del Jurado). Es evidente que, as, la complejidad aparece en cualquier lugar. Que el remedio es mucho ms lento y difcil. Con jueces nuevos, formados aprisa y corriendo con base en programas defectuosos tambin; con faltas de medios elementales de tipo administrativo lo22

Cfr. Procesos complejos, 1.1, nota nm. 289 y SS.

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cales, elementos de trabajo; con el apoyo de auxiliares tambin improvisados. Una vez las primeras clulas de retraso consolidadas, la espiral est en marcha hacia un caos, ms o menos duradero y ms difcil de eliminar. Y si se trata de complejidades derivadas de la aplicacin de una o de varias leyes envejecidas o ya inadecuadas, amn la responsabilidad histrica (y poltica) de quienes tal contemplaron sin evitarlo, el remedio se hallar en una reforma o sustitucin, pero meditada jurdica y socialmente, sin adoptar superficialmente como base, postulados polticos de alterabilidad comprobada. Actuar con mtodo, perfectamente compatible con la democracia. XIII. EL ESTABLECIMIENTO DE TRIBUNALES ESPECIALES COMO REMEDIO DE LA "COMPLEJIDAD PROCESAL" El establecimiento de tribunales especiales para hacer frente a la "complejidad litigiosa", la estimo improcedente en Espaa. A travs de la historia, tales tribunales se han mostrado en lo ms grave de sus figuras (que no veo en las preguntas de ilustres colegas), como lo es la de la "pluralidad de jurisdicciones", arma peligrossima. Conseguido el salir de la terrible situacin histrica de esa "pluralidad de jurisdicciones", en Espaa, precisa no caer en la trampa que supondra el crearlas de nuevo con el concreto objetivo de luchar contra la complejidad procesal. La Jurisdiccin y sus tribunales deben ser nicos (salvo, naturalmente, en los Estados federales) 23 La idea de "jurisdiccin especial" va contra la figura, cara a los anglosajones, del "juez legal", del "juez predeterminado por la ley". La apertura de sistemas jurisdiccionales preventivos como para los casos a que he aludido debe estar prevista como posible, como ordinaria. Las estructuras previstas, deben basarse en una "ampliacin de la jurisdiccin nica" y no en la creacin de "jurisdicciones especiales". Los "tribunales especializados" nos llevaran casi al infinito, de la mano de las necesidades de tal especializacin. (Se ha pensado ya en la regulacin e incidencias del derecho de huelga de los astronautas en servicio sideral?).

23

Cfr. Procesos complejos, 12,

nota 290 y ss.

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VCTOR FAIRN GUILLN XIV. LAS POTESTADES INSTRUCTORIAS DE LOS JUECES

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Las potestades instructorias de jueces y tribunales en especial las de los penales, pero tambin en cuanto a las "acciones civiles derivadas de delito" pueden servir para luchar contra la complejidad procesal." (Pero precisa no confundir el pre-trial anglosajn con las instrucciones jurisdiccionales europeas; el pre-trial sirve para desenredar los hilos que los hechos presentan: lo mismo que las instrucciones jurisdiccionales. Pero el pre-trial como tal, no existe en Espaa. La instruccin administrativa por la polica, por el fiscal no forman ninguna parte del proceso, y pueden terminar sin que ste se abra.) Y procede distinguir, en todo caso, entre A) La complejidad preprocesal. En la judicatura debe haber ramas las instructorias-- destinadas a esclarecer el supuesto de hecho, a completarlo, a ordenarlo no hay que confundir esta moderna investigacin con la vieja y cruel inquisicin, cosa a lo que elementos indocumentados propenden. Se trata de un cambio tcnico del modelo processus sustituyendo al ordo. Precisa para ello, poner tales supuestos en manos a) de jueces de buena formacin y b) en cantidad suficiente y bien distribuidos. De manera que no aparezca su opresin ante los montones de procedimientos que se forman en sus sedes. Ambos requisitos, procede prepararlos (una vez ms, la previsin). B) En la hiptesis de que un juez reciba un asunto simple y lo complique hasta hacerlo devenir complejo, puede tener para ello motivos genricos, a) de estar apoyado por normas insuficientes o inadecuadas es el caso, no infrecuente, de la vieja LEC; b) los de que el asunto, sea como aparentemente simple, esto es, que en su planteamiento por el actor aparezca como tal, pero que ya al primer examen se descubran sus complicaciones, que lo hacen devenir complejo, y a las que el juez en cuestin no sabe hacer frente; c) Los de que, el asunto sea ya inicialmente complejo y que el juez sea incapaz de resolverlo bien. En el primer caso, el culpable es el legislador; en
" Cfr. Procesos complejos, 13,

nota nm. 293 y ss., y texto, supra.

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el segundo y en el tercero, el juez hace culpable de conducta inadecuada, probablemente por defectuosa formacin; lo que debe llevar, por el momento a su sustitucin en el conocimiento del asunto, sin perjuicio de esclarecer culpabilidad si las hubiere. Todo lo indicado, lleva a la conclusin de que una aceleracin del proceso que se ordene por legisladores acompaados de sus tcnicos sin conocimientos suficientes, y a la simple vista del lamentable espectculo que ofrece un sistema procesal en crisis y en descomposicin, puede ser nociva. El "formulismo excesivo" contra el cual se debe luchar, lo van a confundir con las formas necesarias, no concibiendo a la forma como garanta; la forma exterior del proceso es el procedimiento.25 Y los principios fundamentales de todo proceso, se hacen prcticos mediante formas, trmites procedimentales. Una notificacin "sin forma", sin garantas., llevar a incumplir el principio fundamental de audiencia bilateral. XV. LA ACUMULACIN DE LOS PROCESOS Y LA COMPLEJIDAD Se plantea asimismo la cuestin de si "la acumulacin de causas o de personas partes es un motivo de complejidad". Evidentemente, constituye una de tales causas. La regulacin legal de las "acumulaciones" y de las "pluralidades" est justificada. Y es injustificado el silencio de la LEC espaola uno de los ms graves, debido, en parte, a su poca (1881). Lo que no justifica a los legisladores que hubo desde 1881. Una acumulacin mal practicada, supone un "amontonamiento" de papeles actuaciones procesales escritas o de recuerdos de
25 La eliminacin de "formas" poco menos que alegremente, sin valorar su papel como garantas ese es el significado de la "forma" debida y no otro, que es el hiperformalismo es el camino de llegar a "un proceso sin procedimiento" (esto es, confiado a la arbitrariedad de los jueces) inadmisible. Vanse mis citas del fenmeno del llamado "juicio sumario indeterminado" en Alemania (Carpzovius, Breme, Zanger, etctera) en mis trabajos; por ejemplo, "El Consulado de Valencia", cit., en Estudios.. ., cit. (1, 1983), pp. 225 y ss.; El juicio ordinario y los plenarios rpido& Barcelona, Bosch, 1953, parte I, passim. La "lucha contra el formalismo" es un fenmeno social de gran importancia en el que cabe avanzar, pero tambin retroceder hacia una sociedad con escasas o nulas garantas en el sistema de convivencia; la grosera en sentido amplio puede acabar con las bases de la convivencia humana; y desde luego, prostituir toda proceso...

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actuaciones orales. De ese "amontonamiento", de la falta de orden en las "acumulaciones" procede en muchos casos la complejidad.
XVI. LA COLABORACIN ENTRE JUECES Y ABOGADOS COMO REMEDIO DE LA "COMPLEJIDAD PROCESAL"

Si bien existe poca en Espaa ni es propio del sistema continental, ni hay mentalidad suficiente para ello la colaboracin entre jueces y abogados que sera necesaria para mejor resolver muchos no todos los procesos, la creacin de este espritu ha de ser muy favorable. Pero, en tanto subsista la angustia de jueces y de abogados por el retraso de los procesos por la congestin no se puede "pensar en calma". [Y conste que no todo son ventajas en el proceso norteamericano. Estoy recordando los sofismas de Gross ("The American Advantage. The VaIue of Inefficient Litigation", en Michigan Law Review (vol. 85), 1987, pp. 734 y ss.). Por ese neocontractualismo, puede haber "salidas" de crisis... sin perjuicio de que se hayan de temer nuevas "entradas" motivadas por el descontento en el simple contrato o pacto. La humanidad es as, norteamericana o no.]
XVII. FUNCIONES DEL PROCESO: RESOLUCIN DE CONFLICTOS O MODIFICACIN DE CONDUCTAS? LAS ACCIONES DE JACTANCIA COMO PREVENTIVAS

Resolucin de conflictos o modificacin de conductas como funciones del proceso? Estimo que se trata de funciones no en el mismo plano. Mediante la resolucin de conflictos se llega a modificar futuras conductas; mediante una modificacin de conductas, se llega a evitar conflictos." El proceso espaol, genricamente, est concebido como un mecanismo para la resolucin de conflictos jurdicos. Pero las resoluciones judiciales (vinculantes por obra de la cosa juzgada y en su caso, por la fuerza constitutiva) pueden tener un carcter preventivo, admonitivo, de prevencin de inconductas mediante su modificacin. Se
26

Cfr. Procesos complejos, 16, notas nm. 307 y ss., y texto, supra.

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puede tratar aqu de un tipo de accin y pretensin, de las "declarativas negativas", de la antigua "accin provocatoria de jactancia" (ley XLVI, tit. II, Partida III hacia 1263), cuya subsistencia en la actualidad est confirmada por el Tribunal Supremo. Se dirigen contra una persona que ha causado una turbatio verbis a otra (al actor); se impone silencio al turbador, al difamador, si no formula a su vez la "accin" correspondiente a su jactancia en el plazo que el juez le ordena. Se trata pues, de combatir la difamacin extrajudicial, la cometida por el que se jacta no ante el juez. Y no es el nico medio, ya en el proceso, pueden producirse entre las partes diffamationes que se combaten mediante el principio de audiencia bilateral y por resolucin judicial consecuente. Las viejas actiones de jactancia podran contribuir como medio preventivo y evitador de complejidad procesal. Pero el inconveniente aparecer en poca de congestin, ya que tales actiones estn concebidas para ser llevadas a la prctica en procedimientos ordinarios. Y si es todo el sistema procedimental ordinario el que est paralizado o congestionado. Pero se debe tratar de mejorar el modelo procesal aplicable a estas actiones que remito no son sino una especie de las declarativas negativas nihil novum sub jove, para ponerlas en prctica contra el riesgo de procesos ficticios, dolosos, complejos, si es posible, evitndolos. XVIII. OTROS MEDIOS (ARBITRAJES, PRIVATE COURTS Y OTROS) Otros medios que se sugieren desde la visual de los tribunales como el arbitraje, la conciliacin, los private courts, pueden auxiliar a evitar la formacin de esos procesos "monstruosos"," excepto en lo penal. El arbitraje, reorganizado con incremento de su base contractualista por la Ley de 5 de diciembre de 1988, es un vehculo del futuro. Aunque los pesimistas objeten que, de la misma manera que el proceso, histricamente un arbitraje, por una serie de concausas a veces inextricable, devino un instrumento complicado, lo mismo suceder con el arbitraje (al cual se retorna en esta poca de neocontractualismo).
27 Cfr. Procesos complejos, 17, notas 313 y texto, supra.

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recer la coercin en el proceso (embargos, ventas forzosas, astricciones, etctera). Y se alza frente a ellas, todava, el principio de la exclusividad de la jurisdiccin de cada Estado. Hic latet lepus. XIX. LA INTRODUCCIN DE MODERNA TECNOLOGA EN LOS TRIBUNALES La moderna tecnologa es una necesidad vehemente, es un valiossimo auxiliar para impedir la formacin de "complejidades" (si bien tiene la otra cara: la de poder ayudar a formar complejidades irresolubles...). Pero se trata, como de todo lo que huela a robotismo, de un arma peligrosa, sobre todo si la ponemos en manos de un juez cansado y desmoralizado por la cantidad de trabajo que an le espera, y por el stress. . . La tentacin en tales circunstancias, ser grave. Pero el da en que un juez sucumba a dejar que "dicte" la sentencia un ordenador, esa civilizacin est perdida. Hemos dejado de ser hombres." Pero veo un inconveniente tcnico-procesal (ms de origen constitucional, en su "derecho fundamental); inconveniente del cual ya tengo noticias que surge. El de que el o los "ordenadores" de una de las partes, sea muy superior al de la otra (y an al del tribunal, pendiente siempre de una administracin ahorradora y tarda). La misma tcnica, har desnivelarse la balanza de la justicia en favor de la parte econmicamente ms poderosa, con ms o mejores ordenadores. Y que habr de incrementarse los esfuerzos de la legal aid, de la ayuda a la parte en condiciones de inferioridad. Y el principio fundamental de la igualdad de las partes ante la ley, donde quedar? XX. LA DIVISIN DE FUNCIONES EN LOS BUFETES COLECTIVOS DE ABOGADOS Naturalmente, la existencia de grandes procesos y la formacin de procesos complejos, repercute sobre la actuacin de los abogados que en ellos participan. Y en su reunin en estudios, despachos, bu28

El hic de la extensin internacional de los arbitrajes, se halla en la ejecucin forzosa de los laudos. Es el momento en que ha de apa-

Cfr. Procesos complejos, 18,

notas 315 y ss., y texto, supra.

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fetes, etctera, la cual ha de producir si tales uniones estn bien concebidas y ejecutadas las ventajas de la divisin del trabajo.' El R.D. Estatuto de la abogaca espaola (de 24 de julio de 1982) admite los "despachos colectivos" (artculos 34-36). Estos despachos, no tienen ninguna relacin con aquellas asociaciones para el ejercicio de la accin popular" o de las vctimas de que se trat, supra. El V Congreso de la Abogaca (Palma de Mallorca, mayo de 1989) ha reclamado, entre otras conclusiones que interesan a los citados bufetes o estudios, La admisin y regulacin de diferentes formas jurdicas, organizativas para el ejercicio profesional, incluso a travs de figuras societarias, incluidas las de responsabilidad limitada, con salvaguardia de la responsabilidad ilimitada y solidaria frente a los clientes de los abogados que las integren y de la sumisin a la disciplina colegial de los mismos, respetando escrupulosamente la libertad de los abogados miembros para aceptar o rechazar un cliente o asunto (Conclusin 6'). de la 3?. Comisin). Se va hacia los "despachos multiprofesionales", exigiendo la prioridad en ellos, de los abogados y el acatamiento de todos sus miembros "de los principios deontolgicos de la abogaca dentro del Colegio de Abogados". Pero contina, dentro de las proyectadas organizaciones, la oposicin al intrusismo, a la actuacin de personas que no sean abogados (se hace referencia, nominatim "hacia la competencia desleal de los auditores y empresas de auditora"). XXI. LA FUNGIBILIDAD O INFUNGIBILIDAD DEL ABOGADO (PROCESOS ESCRITOS O PROCESOS ORALES) El funcionamiento de los despachos colectivos, depende en muchos casos del tipo de proceso de que traten sus miembros. En los procesos civiles, su carcter predominentemente escrito (herencia del derecho comn) lleva al resultado de que el abogado es relativamente fungible; esto es, casi intercambiable por otro del mismo
29

Cfr. Procesos complejos, 19,

nota 319 y ss., y texto, supra.

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despacho, aunque sea preferible la distribucin de los asuntos ab initio. [Y aprovecho la ocasin para reiterar que en el sistema espaol, no existe ni el pre trial, ni las con ferences, ni las summons of direction de los sistemas anglosajones. Hay dos series de escritos alternativos, seguidos de la prueba, dirigida por las partes, y oralprotocolizada (quod non est in actis nec in mundum). Despus del periodo probatorio, el juez puede ordenar una ampliacin de la instruccin bajo su direccin, dando intervencin a las partes ("Diligencias para mejor proveer" artculo 340 y ss. LEC) despus de lo cual ello es facultativo de los jueces. el juez instructor dictar sentencia. La apelacin tiene un momento procesal oral de gran importancia, en el que se desarrolla el recurso y la defensa frente a l (la "vista" que puede ser substituida por dos escritos fundamentados. Contra las decisiones de apelacin cabe, en ciertos casos, el recurso de casacin ante el Tribunal Supremo o los Tribunales Superiores de Justicia). Como se ver pocas semejanzas hay con los modelos anglosajones. . .) En el proceso penal, el abogado es infungible. El carcter decisivo de la audiencia llamada "juicio oral" impone preparativos adecuados: escritos de acusacin o de defensa, proposiciones de prueba, etctera (artculos 650 y 790, 656 y ss. y 790 y ss. LECRIM), de carcter ms bien personal e inmediato de cada abogado. No es posible que se abra tal audiencia con un abogado que no conozca bien el caso... Y su enfermedad supone la suspensin de tal audiencia (artculo 746 LECRIM). Lo cual, vale para el proceso civil de resarcimiento si se celebra juntamente con el penal (cfr. supra). Del uso de la moderna tecnologa ya se trat. En las audiencia penales, estimo indispensable la existencia de videos dotados de perennidad, a disposicin del tribunal.
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XXII. LA DEFENSA DE LOS INTERESES DIFUSOS Y LA COMPLEJIDAD Para finalizar: la existencia en Espaa de la "accin popular" predica que no habr muchos ms inconvenientes para el adecuado tratamiento de las llamadas class actions. La mentalidad del abogado, ha de ser muy semejante a la del que promueve y defiende una "accin popular". sta, tiene una mucho mayor extensin que la "defensa de intereses difusos", ya que aqu se trata de un grupo de individuos

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(aunque formen masa amorfa) el cual ha de pertenecer, por la lgica de las cosas, a una organizacin superior, sea un Estado, sean varios. Por lo tanto, cuando se cuente en Espaa con una buena ley de proteccin de los intereses difusos en el proceso, los abogados se hallarn en una base de partida ms favorable que la de aquellos que no conocen la accin popular. En otro lugar doy idea de las seales que deben marcar al proceso de tal tipo. Y en sntesis: la defensa de un grupo inorgnico de personas masa amorfa ha sustituido en algunos pases a la genuina y ms democrtica defensa del "inters pblico y general" por parte de cada uno de sus ciudadanos.; a la accin popular."

30 Cfr. Procesos complejos, 22, y texto.