Alienacion Parental

LA ALIENACIÓN PARENTAL COMO CAUSA DE VARIACIÓN DE LA TENENCIA
PARENTAL ALIENATION AS A CAUSE OF VARIATION OF TENENCE
William Homer Fernández Espinoza

Abogado
Universidad de San Martín de Porres
[email protected]
Perú
Recibido: 16 de febrero de 2017 Aceptado: 08 de marzo de 2017
SUMARIO cuadros y gráficos circulares sobre los

resultados obtenidos para su contrastación y
• Introducción discusión. También se efectuó el análisis de
la doctrina, la legislación y la jurisprudencia
• Descripción de la realidad problemática
nacional e internacional sobre los temas
• Alienación parental vinculados a esta investigación.
• Protección integral de los derechos del niño Se presenta la descripción de la realidad

problemática y el marco teórico sobre la
• Derecho del niño a vivir en familia alienación parental, la patria potestad, los
procesos de tenencia y de régimen de visitas,
• Patria potestad y la protección integral de los derechos del
• Tenencia niño (fundamentalmente, del derecho a vivir
en familia). De igual manera, se contrastan y
• Régimen de visitas discuten los resultados obtenidos en el trabajo de
campo. Por último, se ofrecen las conclusiones
• Contrastación y discusión y recomendaciones del investigador.
• Conclusiones La metodología de investigación es descriptiva
y correlacional. Debemos resaltar que este
• Recomendaciones
trabajo no pretende agotar el tema de la
• Referencias alienación parental, sino ser una herramienta
de ayuda para la solución de este problema.
INTRODUCCIÓN
DESCRIPCIÓN DE LA REALIDAD
Este trabajo de investigación estudia la alienación PROBLEMÁTICA
parental y su manifestación en los procesos de
tenencia y régimen de visitas como un problema Las cifras obtenidas de los censos nacionales
que vulnera los derechos fundamentales de los de población y vivienda elaboradas por el
niños, las niñas y los adolescentes. Estos no Instituto Nacional de Estadística e Informática
se encuentran reconocidos en el ordenamiento (en adelante INEI) en 1993 y 2007 evidencian
jurídico de nuestro país, motivo por el cual, el numeroso incremento de separaciones y
sostenemos, debe ser regulado como una causa divorcios tramitados e inscritos en el Perú,
de variación de la tenencia. especialmente en el departamento de Lima2.
Esta situación ha devenido en el aumento
Para su desarrollo, se realizó un trabajo de
campo y se encuestó a 14 magistrados de los 2 En el censo de 1993, de la población conformada por 15 483
juzgados de familia de la Corte Superior de 790 peruanos de entre 12 y más años de edad, había 269 495
personas separadas y 65 654 divorciadas. Recuperado de
Justicia de Lima1. Asimismo, se diseñaron http://censos.inei.gob.pe/bcoCuadros/CPV93Cuadros.htm
[16 de febrero de 2016]. A comparación del censo del 2007,
1 La encuesta fue cursada mediante el Oficio Circular N.° de la población constituida por 20 850 502 peruanos de entre
160-2013-SG-CSJLI/PJ emitido por la Secretaría General 12 y más años de edad, 714 242 se encontraban separados y
de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 26 de 114 093 estaban divorciados. Recuperado de http://censos.
diciembre de 2013. inei.gob.pe/cpv2007/tabulados [16 de febrero de 2016].
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VOX JURIS (33) 1, 2017
VOX JURIS, Lima (Perú) 33 (1): 223-240, 2017
224 WILLIAM HOMER FERNÁNDEZ ESPINOZA
considerable del número de procesos de relaciones personales entre los progenitores y

tenencia y de régimen de visitas en los últimos sus hijos.
años, registrados principalmente en la Corte
Superior de Justicia de Lima3. ALIENACIÓN PARENTAL
En los mencionados procesos judiciales se Fue propuesta por Richard Gardner4 en 1985
manifiesta un problema al que la doctrina como un problema que se manifiesta en
jurídica ha denominado alienación parental. los procesos judiciales en que se disputa la
Esta es desarrollada como una conducta custodia de los hijos después de una separación
obstruccionista y de manipulación del o un divorcio. Este fenómeno está relacionado
progenitor que tiene la tenencia, aplicada de con un trastorno psicológico conocido como el
manera reiterada e injustificada con la finalidad síndrome de alienación parental (en adelante
de perjudicar la relación personal, el contacto SAP), que se genera en los niños, las niñas y los
directo y la comunicación permanente del hijo adolescentes que participan en estos procesos,
con el otro progenitor (Fernández, 2015). Para como consecuencia de la influencia ejercida
los Jueces de Familia de la Corte Superior de por uno de sus progenitores (Varsi, 2012).
Justicia de Lima, en el 70 % de los procesos de
tenencia y/o de régimen de visitas llevados por Gardner sostiene que el SAP es el resultado de la
sus despachos, se determinaron indicadores combinación del sistemático adoctrinamiento
que manifiestan la existencia de este problema. (lavado de cerebro) de uno de los progenitores y
de las propias contribuciones del niño dirigidas
No obstante, existe un vacío normativo sobre a la denigración del padre o de la madre víctima
la regulación jurídica de la alienación parental de alienación (citado por Torrealba, 2011).
en nuestro país, que impide que se consigne
expresamente en los informes del equipo Por su parte, José Aguilar Cuenca5 (2006, p.
multidisciplinario, en el dictamen del fiscal de 23) señala que este síndrome es caracterizado
Familia y en las resoluciones emitidas por el por el conjunto de síntomas que resultan del
juez especializado. Como resultado, se genera proceso por el cual un progenitor transforma
un estado de desprotección legal para los niños, la conciencia de sus hijos mediante distintas
las niñas y los adolescentes que participan en estrategias con el objetivo de impedir,
estos procesos. obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro
progenitor.
En tal sentido, y por el alto índice de su
manifestación y la ausencia de reconocimiento En tanto, para Manuel Bermúdez Tapia6(2009,
jurídico, sostenemos que la alienación parental pp. 49-50), el SAP es una patología nueva
es una causa de variación de la tenencia, debido que se analiza en el ámbito de las relaciones
a que este problema vulnera los derechos conflictivas entre los progenitores, provocando
fundamentales del niño, especialmente en el hijo una conducta de rechazo sobre un
aquellos relacionados con su opción de vivir en progenitor en particular, sin una justificación
familia, no ser separados de sus progenitores objetiva.
y mantener relaciones personales, contacto
directo y comunicación permanente con ambos En 1999 el Tribunal de Familia de Nueva York,
padres. Asimismo, se vulneran sus derechos a en Estados Unidos, fue el primero en debatir
la integridad personal y a la tutela jurisdiccional profundamente respecto al SAP en un proceso
efectiva. de custodia. Se señaló que la teoría resultaba
controvertida por no figurar en el DSM-IV7 o
Por lo tanto, este trabajo de investigación
se desarrolló ante la falta de regulación
especializada y por los efectos nocivos que 4 Profesor clínico de psiquiatría en la División Psiquiátrica
ocasiona este vacío legal, que afecta las Infantil de la Universidad de Columbia. En 1985 propone la
definición de la alienación parental en su libro The Boys as
Girls Book about Divorce.
5 Licenciado en Psicología por la Universidad de Granada,
3 Según la información estadística jurisdiccional que se halla España; especialista en Psicología jurídica y de los primeros
en los reportes del Sistema Integrado Judicial – SIJ del Poder en España en tratar el tema de la alienación parental.
Judicial, otorgada por la Unidad de Planificación y Desarrollo 6 Abogado. Magíster y doctor en Derecho por la Universidad
de la Corte Superior Justicia de Lima, en el 2011 se iniciaron Nacional Mayor de San Marcos. Profesor universitario y
813 procesos de tenencia y 349 de régimen de visitas, especialista en Derecho de familia.
mientras que en el 2012 se iniciaron 885 y 384, y en el 2013 7 Manual de diagnóstico y estadísticos de los trastornos
se registraron 935 y 410 respectivamente. mentales de la Asociación Estadounidense de Psiquiatría.
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La alienación parental como causa de variación de la tenencia 225
Parental alienation as a cause of variation of tenence
en el CIE-108, y no ser un término aprobado destinado a romper el vínculo de los hijos

por la Sociedad Americana de Psiquiatría. Sin con uno de sus padres a través de estrategias
embargo, el tribunal destacó que no se debatió desquiciantes que realiza el progenitor, que
sobre el SAP como una teoría, sino más bien orienta al rechazo en contra del otro, quien no
se discutió si se había indispuesto a los niños ha mostrado un comportamiento que pudiera
en perjuicio del progenitor que no ejerce la justificar esta campaña de vilipendio.
custodia (Campana, 2006).
Lucía Rodríguez agrega que esta conducta
En este caso, tres peritos testificaron que los tiene como consecuencia que las visitas y
hijos habían sido alienados de manera insana convivencias que tendrían que llevarse de
por uno de los progenitores, lo que generó que manera regular, en las fechas y horarios
el tribunal concediera la custodia exclusiva acordados por las partes (o, en su defecto,
al progenitor que era víctima de alienación y establecidos por el juez que conoce del caso),
suspendió las visitas al progenitor alienante. La enfrentan toda clase de obstáculos por quien
sentencia no se basó en el SAP, pero sí en la ley aliena o manipula, que van desde el chantaje,
aplicable que exhorta al progenitor que ejerce propiciar la culpa, la incomodidad o la
la custodia a fomentar y asegurar la relación pérdida de aprecio del hijo o hija hacia el otro
de los hijos con el otro que no la ejerce (ibid.). progenitor (op. cit., p. 53).
La alienación parental es definida por Por su parte, la especialista Nuria Gonzales
Douglas Darnall9 como cualquier constelación Martín13 (2011, pp. 16-17) señala que el
de comportamientos, sean conscientes o denominador de este problema es la utilización
inconscientes, que provocan una perturbación en del hijo como medio o herramienta para castigar
la relación del niño con uno de sus progenitores al otro progenitor, ya sean por las causas que
(citado por Torrealba, op. cit., p. 31). originaron la separación o el divorcio, hasta
incluso como consecuencia de la falta de pago
De otro lado, Lucía Rodríguez Quintero10 de los alimentos, la sustracción del hijo, entre
(2011, p. 53) califica este problema como otros. Tal situación impide el ejercicio conjunto
aquella conducta llevada a cabo por el padre de la patria potestad y, con el transcurso del
o la madre que conserva bajo su cuidado al tiempo, genera la ruptura del vínculo familiar.
hijo y realiza actos de manipulación con la
finalidad de que el niño odie, tema o rechace Según Douglas Darnall, la alienación parental
injustificadamente al progenitor que no tiene la se manifiesta a través de una serie de tácticas
custodia legal. utilizadas por los progenitores que ejercen
estos actos de alienación. Están las siguientes:
Para Patricia Beltrán Pacheco11 (2004, p. 90),
la alienación parental es el proceso a través del 1. Entregar abiertamente información a los hijos
cual el progenitor que ejerce la tenencia del sobre temas particulares de la separación o
hijo programa o condiciona la conducta de este el divorcio y otros que no les incumben, y
para que sienta recelo, temor o cólera hacia el que por su edad no logran comprender. Con
progenitor que no convive con el niño. ello, se intenta manipular la declaración del
niño cuando este manifieste su opinión en
Asimismo, Álex Plácido Vilcachagua12 (2011, los tribunales;
pp. 19-20) manifiesta que se trata de un proceso
2. Incumplir las órdenes dictadas por el
8 Clasificación estadística internacional de enfermedades y tribunal o incluso las acordadas por los
problemas relacionados con la salud, recomendada por la
Organización Mundial de la Salud.
mismos padres. Asimismo, mantener una
9 El autor aporta al estudio de la alienación parental a través conducta procesal maliciosa al presentar
de sus libros Divorce Casualties: Protecting your children
from parental alienation, de 1998, y Divorce Casualties:
excesiva documentación que alargue
Understanding parental alienation, de 2008. innecesariamente su ejecución, con el
10 Licenciada en Derecho por la Universidad Nacional
Autónoma de México y subdirectora del programa sobre
propósito de afectar el derecho a la relación
Asuntos de la familia, niñez, personas adultas mayores directa y regular del niño con el padre
y discapacidad de la Comisión Nacional de los Derechos víctima de alienación;
Humanos de México.
11 Magistrada de la Corte Superior de Justicia de Lima.
12 Abogado por la Universidad de Lima y Magíster en Derecho
Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del 13 Doctora en Derecho e investigadora titular en el Instituto
Perú. Profesor universitario y especialista en Derecho de la de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional
Familia. Autónoma de México.
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3. Condicionar al hijo a través de conductas PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS

o comentarios alienantes como «si te vas a DERECHOS DEL NIÑO
vivir con tu madre, ya no te quiero ver más»
para generar un distanciamiento entre el La doctrina de la protección integral de los
progenitor víctima de alienación parental y derechos del niño es una nueva concepción que
el niño; se construye a través de diversos instrumentos
específicos, regionales y universales de
4. Acosar de manera reiterada al otro protección de los derechos humanos, que
progenitor a través de amenazas, apariciones representan la expresión de acuerdos e
inesperadas a la casa familiar, excesivas intenciones de la comunidad internacional en
llamadas telefónicas, entre otros, con la esta materia. La creación de nuevos estándares
finalidad de conseguir el poder sobre su en relación con la condición jurídica de la
persona; infancia reconoce al niño como un sujeto pleno
de derechos (Beloff, 2004 pp. 31-33).
5. Utilizar al niño como espía para reunir
información sobre el otro progenitor, Este paradigma sustituye a la antigua Doctrina
generándole deslealtad, que mienta y que de la Situación Irregular, cuyos principios
viole su confianza con el padre víctima de inspiraron a todas las legislaciones de menores
alienación parental; hasta antes del siglo XX; legitimaba las acciones
judiciales indiscriminadas en contra de los niños
6. Realizar de manera reiterada comentarios y los adolescentes, criminalizando la pobreza y la
peyorativos y comparaciones sobre el otro situación de abandono en la que se encontraban,
progenitor, hasta acusarlo gravemente de y con ello se privilegiaba su institucionalización
actos inexistentes; y se centralizaba el poder de decisión en el juez
de menores (García Méndez, 2004, pp. 6-7).
7. Perturbar las visitas e impedir que el
progenitor víctima de alienación realice Esta protección integral surge no solo a partir
actividades o mantenga acceso con su hijo de la Convención sobre los Derechos del Niño16
(citado por Torrealba, op. cit., pp.71-78). (en adelante, la Convención), sino que es la
culminación de todo un proceso progresivo de
De acuerdo con lo expuesto, Enrique Varsi reconocimiento y protección de los derechos
Rospigliosi14 y María Paz Sáenz15 aseguran en de los niños, que se ha desarrollado en el
su libro Diálogo con la jurisprudencia que el último siglo (Cillero, 1998, p. 79).
método más perverso y exitoso para excluir de
la vida del niño al progenitor no conviviente La Convención es uno de los tratados de
son las falsas denuncias. Este medio produce derechos humanos que ha tenido mayor
varios efectos: Por un lado, genera una aprobación y consenso en el mundo17. Implica
actuación jurisdiccional y/o preventiva la aceptación de que los niños son las personas
innecesaria, compromete penalmente al más vulnerables en el contexto de violaciones
progenitor no conviviente, quien deberá dar de derechos humanos y que, por lo tanto,
explicaciones de actos inexistentes y soportar requieren de una protección específica (Beloff,
el clásico estado de sospecha; y, por otro lado, op. cit., p. 3).
daña psicológicamente al niño (2012, p. 106).
La Declaración de los Derechos del Niño de
A todo esto, Richard Gardner resalta que no se 195918, que era una formulación de principios
configura la alienación parental cuando existe
realmente un caso genuino de abuso sexual, 16 El proyecto de la convención fue presentado por el gobierno
de Polonia el 13 de febrero de 1978 y apoyado por países
negligencia parental y/o causa justificada para como Austria, Bulgaria, Colombia, Jordania, Senegal y
la separación del niño con cualquiera de sus Siria. Fue creado el 20 de noviembre de 1989; adoptado,
abierto a la firma y ratificado por la Asamblea General de las
padres, o generar en el hijo un rechazo contra Naciones Unidas en su resolución 44/25, entrando en vigor
uno de sus progenitores (citado por Bolaños, el 2 de septiembre de 1990, de conformidad con su artículo
2002, pp. 33-34). 49.°. Recuperado de http://www2.ohchr.org/spanish/law/
crc.htm [20 de noviembre de 2015].
17 A octubre del 2015, un total de 196 países se convirtieron en
Estados parte de la Convención. Solo Estados Unidos no ha
ratificado este acuerdo. Recuperado de http://www.un.org/
14 Abogado por la Universidad de Lima. Magíster y Doctor en spanish/News/story.asp?NewsID=33493#.VvhjfOLhDIU
Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. [25 de marzo de 2016].
Profesor universitario y especialista en Derecho de familia. 18 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
15 Psicóloga clínica especialista en niños y adolescentes. el 20 de noviembre de 1959.
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que proponía el mundo de la posguerra para el o instituciones para favorecer la protección de

trato a los niños, la Convención es un acuerdo sus derechos (O’Donnell, 1990, p. 19).
respecto del estándar mínimo de tratamiento de
la infancia que toda la comunidad internacional El Comité de los Derechos del Niño, a través de
estaba obligada a respetar, de modo que el la Observación General N.° 14 del 2013, señala
país podía ser responsabilizado y sancionado que el Interés Superior del Niño, comprendido en
internacionalmente por su incumplimiento el artículo 3°, párrafo 1, de la Convención sobre
(ibid., p. 12). Esta se ha ocupado en desarrollar los Derechos del Niño20, tiene como objetivo
en diversas normas al niño19 como un sujeto garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos
de derecho, en sentido pleno, y no como los derechos reconocidos por la Convención y el
una persona incapaz, representada así por desarrollo holístico del niño21.
los adultos. Es así que el niño recibe una
amplia gama de derechos y libertades para su En el Perú, lo establecido en la Convención
protección especial (Baratta, 2007, pp. 20-21). forma parte del derecho nacional22 y es de
aplicación obligatoria para el Estado peruano.
En la medida en que desarrolla sus capacidades Sus principales atributos y obligaciones
y de acuerdo con su edad, el niño toma están contenidos en el Código de los Niños y
control sobre ámbitos competenciales de Adolescentes (en adelante CNA)23.
representación o sustitución delegados a sus
padres o al Estado, es decir, adquiere una DERECHO DEL NIÑO A VIVIR EN
autonomía progresiva para el ejercicio de sus FAMILIA
derechos (Laino, 2012, p. 22).
En el artículo 8° del CNA24 se señala que «el
En consecuencia, se reconoce al niño como niño, niña y adolescente tienen derecho a
titular de todos los derechos inherentes a todas vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su
las personas, más derechos específicos por familia», y a no ser separados de esta «sino por
encontrarse en un periodo de crecimiento. No circunstancias especiales definidas en la ley
obstante, estos derechos le son limitados por y con la exclusiva finalidad de protegerlos».
diversas razones, como su falta de madurez,
capacidad para formar un juicio propio, su
desarrollo emocional o su Interés Superior. 20 Artículo 3.°
A esto se suma que, por la evolución de sus 1. En todas las medidas concernientes a los niños que
tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar
facultades, va adquiriendo la autonomía para social, los tribunales, las autoridades administrativas o
el ejercicio de aquellos derechos (Beloff, op. los órganos legislativos, una consideración primordial a
que se atenderá será el interés superior del niño.
cit. p. 14). 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño
la protección y el cuidado necesarios para su bienestar,
Por otro lado, el Interés Superior del Niño es teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus
padres, tutores u otras personas responsables de él
el principio rector que consagra la base del ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas
estatuto del niño como un sujeto de derechos. legislativas y administrativas adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las
Es de consideración primordial su atención por instituciones, servicios y establecimientos encargados
parte de las instituciones públicas o privadas del cuidado o la protección de los niños cumplan las
normas establecidas por las autoridades competentes,
de bienestar social, los órganos legislativos, especialmente en materia de seguridad, sanidad,
las autoridades judiciales y administrativas del número y competencia de su personal, así como en
relación con la existencia de una supervisión adecuada.
Estado en la actuación y ejecución de todas las 21 Recuperado de http://www.unicef.cl/web/informes/
medidas que conciernen y afecten a los niños derechos_nino/14.pdf [26 de marzo de 2016].
22 Después de su aprobación y ratificación a través de la
(Cardona, 2012, p. 51). Resolución Legislativa N.° 25278 del 3 de agosto de 1990,
y de conformidad con lo establecido en el artículo 55° y la
El concepto de este principio, cuyo origen surge Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución
Política de 1993.
del derecho común, significa esencialmente que 23 Aprobado por la Ley N.° 27337 y publicado el 7 de agosto de
cuando se presenta algún tipo de conflicto de 2000.
24 Artículo 8.° A vivir en una familia
interés entre un niño y otra persona, prevalecen El niño y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y
los intereses del niño sobre los de otras personas desarrollarse en el seno de su familia.
El niño y el adolescente que carecen de familia natural
tienen derecho a crecer en un ambiente familiar adecuado.
19 El término niño está referido a todas las personas menores El niño y el adolescente no podrán ser separados de su
de dieciocho años sujetas a la jurisdicción de un Estado familia sino por circunstancias especiales definidas en la ley
y bajo ningún tipo de discriminación, conforme a lo y con la exclusiva finalidad de protegerlos.
establecido en los artículos 1.° y 2.° de la Convención sobre Los padres deben velar porque sus hijos reciban los
los Derechos del Niño. cuidados necesarios para su adecuado desarrollo integral.
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Esto sea da en atención a lo dispuesto en el La Corte Interamericana de Derechos

artículo 9° de la Convención25, que establece Humanos, a través de la Opinión Consultiva
que los Estados Partes velarán que el niño no OC-17/2002 del 2002, resalta que el disfrute
sea separado de sus padres, excepto cuando, mutuo de la convivencia entre padres e hijos
a reserva de revisión judicial, las autoridades constituye un elemento fundamental en la vida
competentes determinen que tal separación es de familia. Asegura, además, que aun cuando
necesaria en el Interés Superior del Niño, de los padres estén separados de sus hijos, la
conformidad con la ley y los procedimientos convivencia familiar debe estar garantizada.
aplicables. También, que se respetará el El niño debe permanecer en su núcleo familiar,
derecho del niño que esté separado de uno o salvo que existan razones determinantes en
ambos progenitores «a mantener relaciones función del interés superior de aquel para
personales y contacto directo con ambos padres optar por separarlo de su familia. En todo
de modo regular», salvo que ello sea contrario caso, la separación debe ser excepcional y,
a su interés superior. preferentemente, temporal27.
El Tribunal Constitucional peruano, a través Del mismo modo, la Comisión Interamericana
del expediente N.° 01817-2009-PHC/TC de Derechos Humanos y la Organización de
del 7 de octubre de 2009, desarrolla que el Estados Americanos, a través del informe sobre
derecho del niño a vivir en familia y a no ser el derecho del niño y la niña a la familia (2013)
separado de ella es un derecho fundamental señala que, en el ámbito internacional de los
implícito que encuentra sustento en el derechos humanos, existe el reconocimiento del
principio de dignidad de la persona humana y derecho del niño a vivir en su familia, y a ser
en los derechos a la vida, identidad, integridad cuidado y criado por sus progenitores en el seno
personal, libre desarrollo de la personalidad de la misma. La responsabilidad primaria por
y bienestar. Particularmente, el niño tiene el bienestar del niño y el goce de sus derechos
derecho a una familia y a vivir con ella a fin de recae en sus progenitores y en los miembros de
satisfacer sus necesidades materiales, afectivas su familia de origen, independientemente de la
y psicológicas26. composición de esta. A su vez, los progenitores
tienen una serie de derechos y responsabilidades
en el marco de las relaciones familiares de
25 Artículo 9° carácter paterno-filial, que deben ser respetados
1. Los Estados Partes velarán porque el niño no sea
separado de sus padres contra la voluntad de estos, y garantizados por los Estados28.
excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las
autoridades competentes determinen, de conformidad
con la ley y los procedimientos aplicables, que tal
separación es necesaria en el interés superior del
PATRIA POTESTAD
niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos
particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño El artículo 418°29 del Código Civil de 1984
sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus
padres o cuando estos viven separados y debe adoptarse
nos da una noción sobre la patria potestad,
una decisión acerca del lugar de residencia del niño. a la que califican como el deber y el derecho
2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad
con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas
de los padres de cuidar de la persona y de los
las partes interesadas la oportunidad de participar en él bienes de sus hijos menores de edad. Ello en
y de dar a conocer sus opiniones. concordancia con el segundo y tercer párrafo
3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que
esté separado de uno o de ambos padres a mantener del artículo 6.°30 de la Constitución Política
relaciones personales y contacto directo con ambos
padres de modo regular, salvo si ello es contrario al
interés superior del niño. 27 Recuperado de http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/
4. Cuando esa separación sea resultado de una medida seriea_17 _esp.pdf [6 de abril de 2015].
adoptada por un Estado Parte, como la detención, el 28 Recuperado de http://www.oas.org/es/cidh/infancia/
encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte docs/pdf/Informe-derecho-nino-a-familia.pdf [6 de abril de
(incluido el fallecimiento debido a cualquier causa 2015].
mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) 29 Artículo 418.° Por la Patria Potestad, los padres tienen el
de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus
el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los hijos menores.
padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información 30 Artículo 6.° La política nacional de población tiene como
básica acerca del paradero del familiar o familiares objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad
ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el responsables. Reconoce el derecho de las familias y de
bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura
además, de que la presentación de tal petición no los programas de educación, la información adecuada y el
entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud.
la persona o personas interesadas. Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar
26 ºRecuperado de http://www.tc.gob.pe/ seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar
jurisprudencia/2009/01817-2009-HC.html [6 de abril de y asistir a sus padres.
2015]. Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está
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del Perú, de 1993, que consagra el deber y el una facultad en función de lograr el desarrollo
derecho de los progenitores con sus hijos, en la de la personalidad de los hijos. Además, quien
alimentación, educación y seguridad con énfasis goza de la patria potestad, está legitimado
en la igualdad filiatoria, la promoción y difusión para ejercer la tenencia, aunque surjan casos
de la paternidad y maternidad responsable. especiales como la separación de cuerpos o
divorcio, en que uno de los padres se queda
En otras palabras, puede definirse a esta con el cuidado inmediato del hijo (ibid.).
institución como el conjunto de derechos
y deberes para el cuidado y defensa de la El artículo 81.°31 del Código de los Niños
integridad de la persona y patrimonio de los y Adolescentes establece que, cuando los
hijos (reconocidos ambos progenitores por la progenitores están separados de hecho, la
ley), hasta que estos adquieran plena capacidad tenencia de los hijos se determina de común
(Varsi, op. cit., p. 294). acuerdo o, a falta de este, es el juez especializado
quien resuelve la disyuntiva32, teniendo en
La naturaleza jurídica de la patria potestad se cuenta el informe del equipo multidisciplinario
explica y fundamenta en el estado por el que y el dictamen fiscal33.
atraviesa todo ser humano en la primera etapa
de su vida, cuando no se halla en aptitud de En el primer caso, ambos progenitores tienen
proveer a su propia existencia, cautelar sus la voluntad de establecer un acuerdo sobre la
intereses ni defender sus derechos (Cornejo, tenencia, tomándose en cuenta la opinión de los
1999, p. 517). Por ello el niño necesita vivir en hijos, con la finalidad de identificar y satisfacer las
un ambiente familiar, por ser el entorno idóneo necesidades de estos. Esta relación trilateral entre
para la protección de sus derechos e intereses el padre, la madre y el hijo permite que todos ellos
y para el desenvolvimiento de su personalidad puedan expresar sus intenciones y deseos de llevar
(Álvarez, 1994, p. 104). a cabo la tenencia de forma plena y se mantenga
una buena relación familiar (ibid. p. 305). En el
Esta relación jurídica derivada de la filiación segundo caso, cuando hay discrepancia sobre la
que establece en los progenitores autoridad tenencia de los hijos o esta resulta perjudicial
sobre sus hijos, relacionada principalmente con para ellos, es el juez especializado quien decidirá
la protección de sus derechos e intereses para conferir la tenencia a uno u otro padre, pudiendo
su formación y cuidado. Ello es consecuencia confirmar la continuación de la custodia a quien
del derecho natural y la función social que la tiene o despojársela para entregársela al otro,
cumple la familia (Varsi, 2004, p. 240). La dictando las medidas necesarias que garanticen
patria potestad tiene como finalidad lograr su cumplimiento (ibid.).
que el niño se desarrolle integralmente bajo
el cuidado y crianza de sus progenitores, y se El artículo 84.°34 del Código de los Niños y
incorpore al seno de la sociedad en óptimas Adolescentes establece los criterios que deberá
condiciones (Aguilar, 2010, p. 306).
31 Artículo 81° Cuando los padres estén separados de hecho, la
tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de
TENENCIA común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer
del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este
Identificada como el derecho y el deber de resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el
juez especializado dictando las medidas necesarias para su
los progenitores de mantener una convivencia cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida,
inmediata y relación directa con los hijos para salvaguardando en todo momento el interés superior del
su cuidado y crianza. Asimismo, y de forma niño, niña o adolescente.
32 Conforme a lo establecido en los artículos 133°, 137° y
recíproca, es el derecho del hijo convivir con 160° del Código de los Niños y Adolescentes respecto a las
el padre que mejores condiciones de vida le atribuciones del juez de familia.
33 Conforme a lo indicado en el segundo párrafo del artículo
ofrezca, para así lograr su desarrollo integral 87. del Código de los Niños y Adolescentes.
(Varsi, op. cit., p. 304). 34 Artículo 84.° En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia,
en cualquiera de sus modalidades, el juez resolverá teniendo
en cuenta lo siguiente:
En ese sentido, la tenencia es un atributo a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien
derivado de la patria potestad, pero no es una convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable;
b) El hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre; y
facultad exclusiva de los progenitores, sino c) Para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño,
niña o adolescente, debe señalarse un régimen de visitas.
En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el
prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor
sobre la naturaleza de la filiación en los registros civiles y en garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener
cualquier otro documento de identidad. contacto con el otro progenitor.
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tomar en cuenta el juez al momento de resolver se brindará la información correspondiente al

sobre la tenencia, priorizando sobre todo estado socioeconómico que desenvuelve el niño
que, al padre a quien otorgue la custodia, es y el de sus padres (Mejía y Ureta, op. cit., p. 77).
quien mejor garantice el derecho de sus hijos
y permita el contacto con el otro progenitor. El artículo 138° del Código de los Niños y
Asimismo, el niño deberá permanecer con el Adolescentes establece que el fiscal de Familia
progenitor con quien convivió mayor tiempo, tiene por función principal velar por el respeto
siempre que le sea favorable. Cuando sea de los derechos del niño y del adolescente,
menor de tres años, este permanecerá con la promoviendo de oficio o a petición de parte
madre por encontrase en una etapa de lactancia las acciones legales correspondientes 37. Entre
(Mejía y Ureta, 2005, pp. 73-74). sus atribuciones, el fiscal interviene, de oficio
y desde la etapa inicial, en todos los procesos
Los criterios fijados en este artículo no son de judiciales en que participan menores de edad,
fatal cumplimiento para el magistrado, sino en resguardo y protección de sus derechos38.
que constituyen elementos de juicio que deben
relacionarse con el interés superior del niño a 37 Artículo 138° El fiscal tiene por función primordial velar por el
respeto de los derechos y garantías del niño y del adolescente,
fin de resolver de la mejor manera la situación promoviendo de oficio o a petición de parte las acciones
del menor de edad y no se prioricen los legales, judiciales o extrajudiciales correspondientes.
38 El artículo 144.° del Código de los Niños y Adolescentes
intereses particulares de los padres (Aguilar, establece que compete al fiscal:
op. cit., p. 342). a) Conceder la remisión como forma de exclusión del
proceso;
b) Intervenir, de oficio y desde la etapa inicial, en toda clase
El juez deberá resolver el proceso de tenencia de procedimientos policiales y judiciales en resguardo y
después de revisar el informe del equipo protección de los derechos del niño y del adolescente.
Es obligatoria su presencia ante la policía en las
multidisciplinario35, que trabaja en el Poder declaraciones que se actúen en casos de violencia sexual
Judicial y está comprendido por psicólogos contra niños o adolescentes, bajo sanción de nulidad y
responsabilidad funcional. En este último caso, ordenará la
y asistentes sociales. Ellos se encargan de evaluación clínica y psicológica de la víctima por personal
complementar las investigaciones y pruebas profesional especializado y, concluida dicha evaluación,
remitirá al Fiscal Provincial Penal de turno un informe,
necesarias para que el juez determine la el acta que contiene el interrogatorio de la víctima y los
tenencia y el régimen de visitas correspondiente resultados de la evaluación.
Durante la declaración de la víctima, puede participar
36
(Mejía y Ureta, op. cit., p. 76). El objetivo de cualquiera de los padres o la persona que tenga bajo
asesoramiento al organismo judicial por parte de su tutela al menor de edad, siempre que no fueran los
este equipo especializado consiste en evaluar la denunciados. Si los padres o la persona que tiene bajo su
tutela al menor de edad no pudieran participar, podrán
situación del niño o la niña, las relaciones paterno designar una persona que los represente;
y materno filiales, la idoneidad de establecer c) Promover los procedimientos relativos a las infracciones
atribuidas a los adolescentes. En este caso, corresponde al
y/o modificar regímenes de comunicación, y la fiscal investigar su participación con el propósito de solicitar
valoración de los entornos familiares (Gimeno y la medida socioeducativa necesaria para su rehabilitación;
d) Promover las acciones de alimentos, si fuere el caso,
Orti, 2011, p. 660). conforme a lo dispuesto en el presente código y las normas
procesales de la materia;
Del informe del psicólogo se desprende la e) Promover la acción civil o administrativa para la
protección de los intereses difusos o colectivos de los niños
situación emocional que vive el niño con cada y adolescentes previstos en este Código;
uno de sus progenitores. Asimismo, se evalúa al f) Inspeccionar y visitar las entidades públicas y privadas,
las organizaciones comunales y las organizaciones sociales
padre y la madre para determinar cuál de ellos de base encargadas de brindar atención integral al niño y
es el más idóneo para mantener bajo su cuidado adolescente, y verificar el cumplimiento de sus fines;
g) Solicitar el apoyo de la fuerza pública, así como la
al hijo. Y del informe de la asistencia social colaboración de los servicios médicos, educativos y de
asistencia pública y privada, en el ejercicio de sus funciones;
h) Instaurar procedimientos en los que podrá:
35 El artículo 149.° del Código de los Niños y Adolescentes -Ordenar notificaciones para solicitar las declaraciones
establece que: para el debido esclarecimiento de los hechos. En caso de
El Equipo Multidisciplinario estará conformado por médicos, inconcurrencia del notificado, este podrá ser requerido
psicólogos y asistentes sociales. Cada Corte Superior de mediante la intervención de la autoridad policial;
Justicia designará a los profesionales de cada área, los - Solicitar a las autoridades toda clase de información,
que ejercerán sus funciones en forma obligatoria en cada pericias y documentos que contribuyan al esclarecimiento
Juzgado que ejerza competencia en niños y adolescentes. del hecho investigado;
36 El artículo 150.° del Código de los Niños y Adolescentes - Pedir información y documentos a instituciones privadas,
establece que: con el mismo fin; y
Artículo 150.° Son atribuciones del Equipo Multidisciplinario: i) Las demás atribuciones que señala la ley.
a) Emitir los informes solicitados por el juez o el fiscal; j) Actuar como conciliador del conflicto en asuntos de familia
b) Hacer el seguimiento de las medidas y emitir dictamen para propiciar acuerdos entre las partes y lograr la solución
técnico para efectos de la evaluación correspondiente, así consensual al conflicto, siempre y cuando no se hubiere
como las recomendaciones para la toma de las medidas iniciado proceso judicial. No podrá propiciar acuerdos sobre
pertinentes; y derechos no disponibles, irrenunciables o sobre materias
c) Las demás que señale el presente Código. que tengan connotación penal.
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En los procesos de tenencia y de régimen de del personal, el diseño de las salas de tribunal,
visitas en que participa el fiscal de Familia la vestimenta de los jueces y abogados, y la
(después de actuadas las pruebas y antes disponibilidad de pantallas de protección visual
de que se expida la sentencia), este debe y salas de espera separadas (Comité de los
emitir un dictamen 39 con los pedidos para la Derechos del Niño, 2009, p. 12).
toma de las medidas correspondientes en el
proceso, las cuales serán evaluadas por el juez Para dar cumplimiento a lo dispuesto por
especializado. la ley, el juez debe oír en forma personal y
directa al niño en una audiencia que podrá ser
En tanto, el artículo 85° del Código de los solicitada por cualquiera de las partes, el fiscal
Niños y Adolescentes señala que el juez deberá o incluso ser dispuesta de oficio por el juez
escuchar al niño y tomar en cuenta su opinión especializado. El contacto personal del juez
en los procesos en que participa, cuando con el niño o adolescente debe efectuarse con
este es adolescente 40. Esto en concordancia mucha prudencia, tacto y sensibilidad, teniendo
con lo establecido en el artículo 12.°41 de la presente en todo momento que estamos ante un
Convención sobre los Derechos del Niño, que ser en desarrollo al que debemos proteger al
establece que, en todos los asuntos que afecten extremo (Giménez de Allen, 2010, p. 97).
al niño, este podrá expresar libremente su
opinión, la que deberá ser tomada en cuenta por En estas entrevistas, se oye a los niños
la autoridad, en función de su edad y madurez. manifestar sus opiniones y declaraciones, como
con quién viven, con quién desean vivir, con
Desde el momento en que el niño puede cuál de los padres se llevan mejor, con quién
expresarse, tiene derecho a manifestar su se identifican más, qué estímulos y sanciones
propia opinión y, desde que es adolescente, reciben, entre otras preguntas. El fin es que
tal opinión debe ser obligatoriamente tomada el juez tenga un mayor conocimiento sobre
en cuenta por la autoridad administrativa o las relaciones entre los padres y los hijos para
judicial que mantenga competencia sobre un resolver de la mejor manera la situación del
proceso en el que estén involucrados menores niño, en consideración de su interés superior
de edad (Chunga F., Chunga C. y Chunga L., (Jara y Gallegos, 2011, p. 438).
2012, p. 399).
Asimismo, el juez debe valorar la autenticidad
El Comité de los Derechos del Niño señala de las manifestaciones del niño debido a
que, el hecho de que este sea muy pequeño o se que muchas veces estas son influenciadas o
encuentre en una situación vulnerable, no le priva manipuladas por uno de sus progenitores, por
del derecho a expresar su opinión, ni reduce la lo que sus opiniones no nacen de ellos mismos
importancia que debe concederse a sus opiniones sino de terceros, que son los mismos padres o
al determinar el interés superior (Comité de los miembros de su entorno. Además, la falta de
Derechos del Niño, 2013, pp. 13-14). cumplimiento del derecho del niño a ser oído
dentro del proceso judicial debe ser sancionada
Asimismo, el comité, a través de la Observación con la nulidad del mismo (Giménez de Allen,
General N.° 12 sobre el derecho del niño a op. cit., pp. 99-101).
ser escuchado (2009) indica que no se puede
escuchar eficazmente a un niño cuando el entorno
es intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado RÉGIMEN DE VISITAS
para su edad. Los procedimientos tienen que ser El régimen de visitas forma parte de la relación
accesibles y apropiados para los niños. Debe jurídica familiar que identifica el derecho y el
prestarse especial atención al suministro y la deber de los progenitores, que no gozan de la
transmisión de información adaptada a ellos, la tenencia, de mantener un contacto directo e
prestación de apoyo adecuado para la defensa inmediato con sus hijos, cuando no existe una
de los intereses propios, la debida capacitación cohabitación permanente entre ellos, con la
finalidad de fortalecer las relaciones paterno-
39 Artículo 141° El dictamen, en los casos que procede, es filiales y lograr el desarrollo integral del niño
fundamentado después de actuadas las pruebas y antes de (Varsi, op. cit., p. 311).
que se expida sentencia. Los pedidos que formula deben ser
motivados y presentados en una sola oportunidad.
40 Conforme al artículo I del Título Preliminar del Código de los Esta relación no solo implica que el padre visite
Niños y Adolescentes, se considera niño hasta los doce años a su hijo, sino también compartir, supervisar,
de edad y adolescente hasta los dieciocho.
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responsabilizarse de manera integral y lograr El régimen de visitas puede ser acordado de

una adecuada comunicación entre ambos manera voluntaria por ambos progenitores,
(ibid.). Ello en concordancia con el tercer inclusive a través de un proceso de conciliación
párrafo del artículo 9.°42 de la Convención extrajudicial. Asimismo, puede establecerse
sobre los Derechos del Niño, que establece su a través de la sentencia judicial que resuelve
derecho a no ser separado de sus progenitores los casos de separación de cuerpos, divorcio,
y a mantener relaciones personales y contacto nulidad o tenencia. Incluso, el juez tiene la
directo con ellos, salvo que sea contrario a su facultad de otorgarlo de oficio ante la falta de
interés superior. solicitud de las partes, en consideración del
interés superior del niño (Varsi, op. cit., p. 322).
Asimismo, la privación del derecho de
comunicación entre el hijo y sus progenitores El incumplimiento del régimen de visitas,
solo puede tener lugar por causas muy graves establecido judicialmente por parte del
que pongan en peligro la seguridad o salud progenitor que mantiene la tenencia, dará lugar a
física o moral de las niñas, niños o adolescentes los apremios de ley como lo son las multas y, en
(Belluscio, 2013, pp. 841-842). caso de resistencia, podrá originar la variación
de la tenencia (Aguilar, op. cit., p. 345).
Este trato del hijo con el padre no conviviente
obedece a motivos tan humanos y respetables que
ni la ruptura del vínculo matrimonial puede ser CONTRASTACIÓN Y DISCUSIÓN
un obstáculo para que no se establezca. De otro La respuesta a la pregunta de la encuesta:
modo, sería contrario al interés del hijo romper ¿Conoce si la jurisprudencia peruana resolvió
aquellos vínculos familiares. No obstante, si esa algún caso de alienación parental?, el 57 %
relación afecta la salud física y moral del niño, de los magistrados contestó que sí, mientras
es justificable que se deje de mantener dicho que el 43 % respondió que no (vea cuadro 1
contacto (Plácido, 2001, p. 333). y el gráfico 1). Esto demuestra que un gran
El régimen de visitas puede extenderse, porcentaje de los jueces encuestados desconoce
en ciertas circunstancias, a favor de los de la existencia de casuística nacional sobre la
parientes colaterales hasta el cuarto grado alienación parental. Ello pese a que este tema
de consanguinidad y segundo de afinidad, e dejó de ser desconocido, debido a que en los
incluso a terceros43, cuando el interés superior últimos años la Corte Suprema de Justicia se
del Niño así lo justifique (Mejía, 2013, p. 69). pronunció al respecto a través de las Casaciones
De igual manera, los progenitores, el tutor o N.° 2067-2010-LIMA, N.° 5138-2010-LIMA
quien tenga la responsabilidad de tener bajo y N.° 370-2013-ICA.
su cuidado al niño, niña y adolescente, está En la Casación N.° 2067-2010-LIMA, a través
obligado a permitir el ejercicio de las visitas del informe del equipo multidisciplinario, se
(Méndez y D’ Antonio, 2001, p. 496). manifestó la existencia de actos de alienación
Los artículos 88°44 y 89°45 del Código de los parental realizados por el padre con el
Niños y Adolescentes, así como el artículo propósito de resquebrajar la relación entre la
422.°46 del Código Civil, establecen que los madre y sus hijos. Conforme se señala en la
progenitores que no gozan de la tenencia de sus sentencia, el padre imputaba a la madre actos
hijos, tienen el derecho de poder visitarlos. Para de violencia física en agravio de los niños,
ello pueden solicitar se les otorgue un régimen abandono injustificado del hogar y conductas
de visitas. Así, los que han sido impedidos o inadecuadas; sin embargo, tales acusaciones
limitados de ese derecho, podrán exigir al juez no fueron probadas 47.
especializado se les conceda uno provisional.
Cuadro 1
ESTADÍSTICA
PREGUNTA SÍ NO SÍ NO
¿Conoce si la jurisprudencia peruana resolvió algún caso
8 6 57% 43%
de alienación parental?
Fuente: Elaboración propia
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Gráfico 1 Por último, en la Casación N.° 370-2013-ICA

se evidenció, a través del examen psicológico
¿Conoce si la jurisprudencia peruana resolvió efectuado al niño, que el padre practicaba actos de
algún caso de alienación parental? alienación parental. Ello debido a que se apreció
que el hijo manifestaba una animadversión hacia
su madre a través de actitudes que advertían un
adiestramiento previo, y en su opinión cuando
este expresaba su deseo de vivir con su padre 51.
43% La Corte fundamentó su decisión en la conducta
Si (8-57%) que realizaba el padre al influir negativamente en
No (6-43%) el hijo con el propósito de impedir y obstaculizar
57% la relación del niño y su madre 52. Finalmente, se
declaró improcedente el recurso de casación, con
lo que se reafirmó la tenencia a favor de la madre.
Del análisis de estas sentencias, se evidencia
En este caso, la prueba de la existencia de actos que la alienación parental es determinada en
de alienación parental no fue determinante los informes emitidos por los psicólogos y los
debido a que la Corte preponderó el derecho asistentes sociales pertenecientes al equipo
a la integridad física y psicológica de los hijos multidisciplinario, pero a través de indicadores
ante la evidencia de abuso sexual que sufrían que demuestran la existencia de conductas
por parte del padre 48. Por ello, se declaró obstruccionistas y de manipulación realizadas
infundado el recurso de casación, confirmando por el progenitor que tiene la tenencia, ya que no
la sentencia que declaraba injustificada la es consignada de manera expresa, justamente
demanda de tenencia interpuesta por el padre, por su falta de regulación jurídica. Ello a
y fundada la de la madre. excepción de la casuística antes mencionada,
en el que este problema sí es mencionado
En tanto, en la Casación N.° 5138-2010-LIMA, a explícitamente, pero no se resolvió sobre la
través del informe del equipo multidisciplinario, base de la alienación parental.
se manifestó la existencia de actos de alienación
parental realizados por la madre, debido a la Luego de la pregunta de la encuesta: ¿El equipo
conducta obstructiva que mantenía cuando multidisciplinario determinó en algunos de sus
ostentaba la tenencia provisional. Ello porque no informes la existencia de alienación parental
prestaba colaboración para que la relación entre en los procesos de tenencia y/o de régimen de
el padre y sus hijas se efectivice, ni contribuía o visitas llevados por su despacho?, el 71 % de
garantizaba el vínculo paterno-filial a través de los magistrados respondió que sí, mientras que
las visitas 49. el 29 % contestó que no (vea el cuadro 2 y el
gráfico 2). Esto demuestra que la mayoría de
La Corte argumentó su decisión en la conducta jueces encuestados conocieron casos en lo que
que mantiene la madre, quien incumplió con se manifestaron actos de alienación parental.
dicho mandato pese a que la sentencia de primera No obstante, la ausencia de reconocimiento
instancia le ordenaba entregar a las niñas al padre. jurídico de este problema, como se acotó
Asimismo, concluyó que estos actos realizados anteriormente, genera que esta situación no sea
por su parte la desmerecían para el ejercicio cabal tomada en consideración por los magistrados y
de una posible tenencia a su favor 50. En este caso, demás operadores jurisdiccionales, y, peor aún,
la Corte Suprema declaró infundado el recurso de no sea reconocido como un factor determinante
casación interpuesto por la madre y confirmó la para establecer la tenencia y/o el régimen de
tenencia a favor del padre. visitas, o su variación.
Cuadro 2
ESTADÍSTICA
¿El equipo multidisciplinario determinó en algunos de sus
informes la existencia de alienación parental en los procesos de 10 4 71% 29%
tenencia y/o de régimen de visitas llevados por su despacho?
Fuente: Elaboración propia.
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Gráfico 2 Lo anterior se desarrolla según lo indicado

en el artículo 8.° del Código de los Niños
¿El equipo multidisciplinario determinó y Adolescentes, en concordancia con lo
en algunos de sus informes la existencia dispuesto en el artículo 9.° de la Convención
de alienación parental en los procesos de sobre los Derechos del Niño, que establece
tenencia y/o de régimen de visitas llevados el derecho del niño a vivir en familia, a no
por su despacho? ser separado de sus progenitores sino por
circunstancias especiales definidas en la ley
y con la exclusiva finalidad de protegerlos, y
a mantener relaciones personales y contacto
29% directo con ambos padres, salvo que esta
Si (10-71%) situación sea contraria a su interés superior.
No (4-29%)
71% Como observamos, la alienación parental es
una conducta injustificada de obstrucción y
de manipulación que perjudica las relaciones
personales y la convivencia del hijo con
sus padres. Ante la existencia de un vacío
En ese sentido, nos preguntamos: ¿Qué normativo sobre la regulación de este
problemas genera la existencia de un vacío problema, el niño se encuentra en un estado
normativo sobre la regulación jurídica de la de desprotección legal, debido a que, como
alienación parental en nuestro país? nos referimos párrafos atrás, la alienación
parental no es tomada en consideración
Al respecto, debemos recordar que, como lo por el juez especializado, y tampoco por el
señala Lucía Rodríguez (Op. cit., pp. 53-54), fiscal de Familia y los miembros del equipo
en los casos en que se manifiesta la alienación multidisciplinario. Tal situación genera que,
parental, se tiene como consecuencia que en los procesos donde se manifiesta, no se
las visitas y convivencias que tendrían que trate debidamente el problema ni se tomen las
desarrollarse de manera regular, en las fechas medidas de protección necesarias para restituir
y horarios acordados por los padres (o en su los derechos vulnerados del hijo, especialmente
defecto establecidos por el juez que conoce aquellos relacionados a vivir en familia, así
del caso) enfrenta toda clase de obstáculos por como su derecho a la integridad personal y al
quien aliena o manipula, que sin causa real o ejercicio de la tutela jurisdiccional efectiva.
justiciada impide las relaciones personales del
hijo con el otro progenitor. Frente a esta situación de vulneración de
sus derechos, sostenemos que las medidas
En tanto, Enrique Varsi (op. cit., p. 311) de protección idóneas en estos casos serán
sostiene que los progenitores deben mantener primordialmente aquellas que permitan
un contacto directo e inmediato con sus hijos reencausar los lazos afectivos del hijo con
cuando no existe una cohabitación permanente ambos padres.
entre ellos. Ello con la finalidad de fortalecer
las relaciones paterno-filiales, mantener una Cuando en la encuesta se preguntó: ¿Considera
adecuada comunicación entre ambos y lograr que la terapia psicológica familiar es la medida
el desarrollo integral del niño. de protección más adecuada para los niños,
niñas y adolescentes víctimas de alienación
Asimismo, en opinión de Alex Plácido (2011, parental?, el 100% de los jueces contestó que sí
p. 22), el disfrute de la compañía de cada uno (vea el cuadro 3 y el gráfico 3). Esto demuestra
de los padres con el hijo constituye un elemento que la totalidad de los magistrados encuestados
fundamental de la vida familiar, aun cuando la consideran que la terapia psicológica familiar
relación de los padres se haya roto. Por ello, las es la medida de protección más adecuada para
medidas internas que obstaculicen ese disfrute los niños, niñas y adolescentes víctimas de
constituyen una violación del derecho del niño alienación parental, debido a que esta medida
a mantener relaciones personales y contacto permitirá reformular positivamente la relación
directo con ambos padres, como ocurre en los con el padre y la madre.
casos de alienación parental.
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Cuadro 3
ESTADÍSTICA
¿Considera que la terapia psicológica familiar es la
medida de protección más adecuada para los niños, niñas 14 0 100% 0%
y adolescentes víctimas de alienación parental?
Gráfico 3 de la Observación General N.° 14, señala

que la prevención de la separación familiar
¿Considera que la terapia psicológica familiar es y preservación de su unidad son elementos
la medida de protección más adecuada para los importantes del régimen de protección del
niños, niñas y adolescentes víctimas de alienación niño, y se basan en el derecho recogido en
parental? el artículo 9° de la Convención. De igual
manera, dada la gravedad de los efectos en
0%
el niño al ser separado de sus padres, dicha
medida solo debería aplicarse como último
recurso, por ejemplo, cuando el niño esté en
peligro de sufrir un daño inminente o cuando
Si (14-100%) sea necesario por otro motivo. La separación
no debería llevarse a cabo si se puede proteger
No (0-0%) al niño de un modo que se inmiscuya menos
100% en la familia (Comité de los Derechos del
Niño, 2013, pp. 14-15).
Asimismo, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, a través de la Opinión
Al respecto, y siguiendo la propuesta de Richard Consultiva OC-17/2002, resalta que el niño
Gardner, Ignacio Bolaños53 señala que se plantea debe permanecer en su núcleo familiar,
la necesidad de que el juzgado ordene un salvo que existan razones determinantes, en
tratamiento psicológico para la familia y que función del interés superior de aquel, para
el terapeuta tenga un contacto directo con el optar por separarlo de su familia. En todo
juez a fin de proveerle la información necesaria caso, la separación debe ser excepcional y,
sobre el caso. Asimismo, se requiere una preferentemente, temporal.
postura judicial clara respecto a las posibles
sanciones, en el supuesto de que el progenitor Acerca de la pregunta de la encuesta: ¿Considera
alienante boicotee el proceso (Bolaños, op. que el niño, niña o adolescente víctima de
cit., p. 91). Al respecto, consideramos que alienación debe ser separado del progenitor
el juez especializado deberá promover sus alienante?, el 86 % de los jueces contestaron
facultades coercitivas, pudiendo imponer afirmativamente (vea el cuadro 4 y el gráfico
multas compulsiva y progresivamente a las 4). Esto demuestra que la mayoría de los
partes a fin de que se cumplan sus mandatos magistrados encuestados considera que el niño
con arreglo al contenido de su decisión. Ello o adolescente víctima de alienación parental
ante el incumplimiento de lo ordenado por el sí debe ser separado del progenitor alienante.
juzgado y aplicando lo dispuesto en el artículo Además, los jueces resaltan que esta separación
53° del Código Procesal Civil. Sin embargo, debe aplicarse de manera progresiva a fin de
si persistieran las conductas de alienación que no se continúe perjudicando la integridad
parental, nos preguntamos: ¿Una solución del hijo, salvo que dada la gravedad del caso,
sería separar al niño víctima de alienación esta sea de manera inmediata, según lo señale el
del progenitor alienante? Recordemos que el informe del equipo multidisciplinario.
Comité de los Derechos del Niño, a través
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Cuadro 4
ESTADÍSTICA
¿Considera que el niño, niña o adolescente víctima de
12 2 86% 14%
alienación debe ser separado del progenitor alienante?
Gráfico 4 los magistrados encuestados considera que la

alienación parental sí es una causa de variación de
¿Considera que el niño, niña o adolescente la tenencia.
víctima de alienación debe ser separado del
progenitor alienante? El Código de los Niños y Adolescentes desarrolla
que la variación de la tenencia es una medida
que busca proteger los derechos del hijo. El juez
especializado es quien determina, por decisión
14%
motivada y bajo la asesoría de los miembros
Si (12-86%) del equipo multidisciplinario y previo dictamen
del fiscal de Familia, que esta se efectué de
No (2-14%) manera progresiva para no producir algún daño
86% o trastorno en el niño. Sin embargo, cuando
peligre la integridad del menor de edad, esta se
efectuará de manera inmediata 54.
Cuando persistan las conductas alienantes,
Siguiendo esta línea, se preguntó en la encuesta: es necesario que el niño, niña o adolescente
¿Considera que la alienación parental es una víctima de alienación sea separado del
causa que genera la variación de la tenencia? progenitor alienante, pudiéndose variar la
El 79 % de los jueces respondió que sí, frente tenencia a favor del otro progenitor, según cada
al 21 % que dijo que no (vea el cuadro 5 y el caso y en atención al interés superior del niño.
gráfico 5). Esto demuestra que la mayoría de
Cuadro 5
ESTADÍSTICA
¿Considera que la alienación parental es una causa que
11 3 79% 21%
genera la variación de la tenencia?
Gráfico 5
Del análisis de las respuestas y lo desarrollado,
¿Considera que la alienación parental es una causa se evidencia que las medidas de protección que
que genera la variación de la tenencia? se deberán otorgar para restituir los derechos
vulnerados de los niños, niñas y adolescentes
víctimas de alienación parental son los siguientes:
primero, ordenar una terapia psicológica familiar
21% a fin de restablecer la relaciones con el
padre y la madre; segundo, imponer el pago
Si (11-79%) de multas compulsiva y progresivamente a
las partes que incumplan con los mandatos
No (3-21%)
judiciales; y, por último, disponer la variación
79% de la tenencia.
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Cuando se preguntó en la encuesta: ¿Se Además, los jueces sostienen que debe
debe regular la alienación parental en el incorporarse la alienación parental en el Código
ordenamiento jurídico peruano?, el 86 % de de los Niños y Adolescentes como una causa
los jueces respondió que sí, mientras que el que genera la variación de la tenencia a fin de
14 % dijo que no (vea el cuadro 6 y el gráfico que se aplique esta medida de protección en
6). Esto demuestra que la mayoría de los los casos que lo ameriten, y en consideración
magistrados encuestados considera necesaria de otorgar primero aquella medida que permita
la regulación de la alienación parental en reencausar los lazos familiares entre el hijo y
nuestro ordenamiento jurídico. sus padres, y evitar así su separación.
Cuadro 6
ESTADÍSTICA
¿Se debe regular la alienación parental en el ordenamiento
12 2 86% 14%
jurídico peruano?
Gráfico 6 La alienación parental está presente

aproximadamente en el 70 % de los procesos
¿Se debe regular la alienación parental en el de tenencia y/o de régimen de visitas llevados
ordenamiento jurídico peruano? en los juzgados de Familia de la Corte Superior
de Justicia de Lima. Sin embargo, existe un
vacío normativo sobre su regulación jurídica
que impide que en los informes del equipo
14%
multidisciplinario, en el dictamen del fiscal
Si (12-86%) de Familia y en las resoluciones judiciales se
consigne expresamente la manifestación de
No (2-14%) este problema.
86%
RECOMENDACIONES
Incorporar una ley especial que regule
expresamente la alienación parental. En ella
Finalmente, los magistrados encuestados
se puede establecer su concepto, las formas de
manifiestan que se debe implementar una ley
manifestación, el abordaje psicológico y legal
especial que regule expresamente la alienación
que deben aplicar los miembros del equipo
parental, su concepto, las formas de manifestación,
multidisciplinario, las medidas de protección
el abordaje psicológico y legal que deben realizar
que deberán ser aplicadas por los operadores
los miembros del equipo multidisciplinario, y las judiciales y las actuaciones procesales del
medidas de protección que deberán ser aplicadas juez especializado y del fiscal de Familia en
por los operadores judiciales. estos casos.
CONCLUSIONES Modificar los artículos 82° y 91° del Código

de los Niños y Adolescentes para incorporar la
La alienación parental es una conducta alienación parental como causa de variación de
obstruccionista y de manipulación realizada la tenencia.
de manera reiterada e injustificada por el
progenitor que tiene la tenencia. Su finalidad FUENTES BIBLIOGRÁFICAS
es perjudicar la relación personal, el contacto
directo y la comunicación permanente del hijo Aguilar Cuenca, J. (2006). Síndrome de
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LA ALIENACIÓN PARENTAL COMO CAUSA DE VARIACIÓN DE LA TENENCIA

PARENTAL ALIENATION AS A CAUSE OF VARIATION OF TENENCE

William Homer Fernández Espinoza

Recibido: 16 de febrero de 2017 Aceptado: 08 de marzo de 2017

SUMARIO cuadros y gráficos circulares sobre los

• Protección integral de los derechos del niño Se presenta la descripción de la realidad

considerable del número de procesos de relaciones personales entre los progenitores y

en el CIE-108, y no ser un término aprobado destinado a romper el vínculo de los hijos

3. Condicionar al hijo a través de conductas PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS

que proponía el mundo de la posguerra para el o instituciones para favorecer la protección de

Esto sea da en atención a lo dispuesto en el La Corte Interamericana de Derechos

tomar en cuenta el juez al momento de resolver se brindará la información correspondiente al

responsabilizarse de manera integral y lograr El régimen de visitas puede ser acordado de

Gráfico 1 Por último, en la Casación N.° 370-2013-ICA

Gráfico 2 Lo anterior se desarrolla según lo indicado

Gráfico 3 de la Observación General N.° 14, señala

Gráfico 4 los magistrados encuestados considera que la

Gráfico 6 La alienación parental está presente

CONCLUSIONES Modificar los artículos 82° y 91° del Código

Aguilar Llanos, B. (2010). La Familia en programa piloto de mediación familiar. Memoria

Mejía Salas, P. (2013). El régimen de visitas. Rodríguez Quintero, L. (2011). Alienación

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