Gonzalo Baeza Ovalle

DERECHO
COMERCIAL

TOMO I

(l
/-/,4
LexrsNexls
 Derecho Comercial

CAPITULO I

INTRODUCCIÓN

CONCEPTO DE FUENTE DEL OERECHO

En la ciencia juridica, por fuente del derecho, ha de ser entendido todo aquello
que de una u otra forma da origen a una regulación social y la regulación social
misma, como expresión de la solución adoptada, en la medida que haya
merecido la sanción del Estado, como autoridad representativa de la sociedad,
que constituye la formalización de la regulación.

Encarrilado el discurso en esta senda, entonces, las ciencias jurídicas no

empiezan en la manifestación de la formalidad de la regulacion sino en el origen
de la misma, único antecedente válido para analizar y resolver críticamente, la
utilidad de la norma, a posteriori de su creación.

Tampoco la ciencia jurídica encuentra su objeto material en la única relación

entre el Estado y los habitantes, en la medida que el derecho también encuentra
su génesis entre los habitantes, sin intervención del Estado, aún más, siendo
una base social fundamental la garantia de que este último no participará ni
interferirá de ninguna forma en la gestación de ese derecho, si no es para
cautelar el marco en que ha de quedar inscrita tal elaboración y, poster¡ormente,
para hacer efectivo su cumplimiento, incluso, a través de la fueza.

Bajo este escenario estamos aludiendo al derecho más privado que pueda ser
concebido, aquél que surge, porejemplo, de la libertad contractual y a propósito
de los contratos. No olvidemos que los contratos son ley para los contratantes
(art. 'l 545 del C. Civil chileno), por lo cual, al gestar un contrato, también ha
surgido una norma de derecho.

Si lo expuesto adqurere importancia en materia civil, en un derecho con las

caracteristicas que presenta el comercial, en tanto responde en su origen a la
esencia de ser un ius consuel¿rr/o ntercatorum y que, como tal, lleva en si un
fuerte dinamismo, la generación juridica de índole estrictamente privada resulta
muchisimo más abundante eue en cualquier otra rama del derecho.
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Derecho Comercial

Aún más, todavía podemos postularque ese derecho privado, cuantitativamenkr,

claridad y oportun¡dad. De este modo, esa regulación tiene la necesidad de
conforma un universo juridico inmensamente superior al derecho generarkr
ser manifestada en forma explicita y pública.
directamente por la autoridad, sea el Poder Ejecutivo o el Poder Ejecutivo orr
unión con el H Congreso, el Poder Judicial a través de su labor jurisdiccional o,
Tales vias de manifestacion del derecho, que no constituyen un capitulo de
por último, el Estado, en general.
publicidad, sino de aceptación social, son consrderadas fuentes del derecho
formal y serán objeto de este estudio
Basta presenciar la enormidad de convenciones o figuras ¡uridicas qrlr
trascienden (notransgreden)con mucho elordenamiento juridicoformal integrado
Podemos reconocer como fuentes del Derecho Comercial. la Constltución
por leyes, decretos, reglamentos y otros, como ocurre, por ejemplo, con el dinero
Politica de la República de Chile, la ley, las costumbres, usos o prácticas
electrónico ¡ntegrado por tarjetas de crédlto y de débito que son medios de pago mercantiles, fos tratados internacionales, las disposiciones administrativas,
orrginados exclusivamente en el hacer privado. algunas formas de contratación, la jurisprudencia y Ia doctrina.

En ciertas formas de relación de las personas que no fueron pensadas drr En último término, estamos hablando del derecho formalmente manifestado,
manera espec¡fica, como el contrato de franchising. Tanrbién encontraremos il por medios permanentes y con la publicidad adecuada para hacerlo
lo largo de nuestro estudro otras formas de contratac¡ón que también constituyorr
oponible a toda la comunidad en la cual se pretende aplicar.
creaciones privadas, como el contrato de leasing, el de franquicia, etcétera.

Arribado a esos juicios primarios, acometeremos el estudio de las fuentes dol

derecho comercial del mismo modo que cualquier otra rama del derecho,
enfatizando aquellas que son singularmente relevantes para nuestra disciplinir

Las fuentes del Derecho Comercial pueden ser de dos tipos.

a) Fuente material.

Que es aquella que contribuye a la creación del derecho: convicción juridic;r

de los comerciantes, tradición, naturaleza de las cosas y otros factores
morales, económicos, politicos, etcétera. Todo ello queda traducido, err
definitiva, en la necesidad social de gestar una regulación que venga a d¿¡t
solución a una situación oarticular resoecto de la cual la comunidad hi¡
adoptado un patrón de conducta de cierta uniformidad, al corresponder corr
los valores e intereses compromet¡dos.

b) Fuente formal.

Que está constitu¡da por la forma externa en que es nranifestado el derecho

posit¡vo.

Desde el momento en que el derecho es la expresión de una regulacrórr

conductual o personal, en cualqu¡era de sus formas, los suletos activos o
pasivos convocados a seguir esa pauta de conducta deben conocerla con
 Derecho Comercial

CAPITULO II

ESTUDIO PARTICULAR DE LAS FUENTES

DEL DERECHO COMERCIAL

DE LA CONSTITUCION POLiTICA DE LA REPÚ8LICA DE CHILE COMO FUENTE DEL

DERECHO COMERCIAL

El Derecho Comercial no escapa a la regla general del sistema juridico chileno,

en orden a que la norma que ha de seraplicada con preeminencia a cualquier
otra es la Constitución Politica de la República de Chile, por lo cual, éste ha de
inscribir su actividad en el ámbito descrito por estas bases juridicas estructurales
y fundamentales de la sociedad.

Sin embargo, no todo ese cuerpo orgánico interesa al Derecho Comercial, como
parte especial de la disciplina Debemos conceder que hay aspectos particulares
del mismo que tiene una importancia destacada para el establecimiento y libre
ejercicio de esta rama del derecho.

Los próximos párrafos estarán destinados a resaltar esos puntos en la

Constitución.

Artículo 10 inciso tercero:

"El Estado reconoce y ampara a los grupos intemedios a través de los cuales se organiza
y estructura ta sociedad y tes garantiza la adecuada autonomia para cumplir sus propios
fmes específicos... ".

Ya expresamos que la primera organización humana era la familia, que

consideramos la base de toda sociedad e, igualmente, afirmamos, que no era
suficiente para la plena realización de las personas, las que precisan diversas
otras formas de asociación oue son instrumentales a la satisfacción de la
necesidad de ir logrando propósitos cada vez más complejos en su trabazón
social.

Tal cuestión resulta por demás dramática en un pais en que existe una definición
conceptual y estructural de la sociedad en el artículo'1o de la Constitución

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Derecho Comercial

Politica de la República de Chile, al decir que la familia constituye el nú<;krrr

En relación con el hombre individualmente o asoc¡ado, en consecuencia, resulta
básico sobre la cual queda estructurada la misma y, el Poder Judicial, llam;rrlr¡
imperativo comprender que no hay derechos subjetivos del Estado, sino
a hacer regir dichos preceptos fundamentales para la convivencia nacion;rl
declarara temeraria una demanda sustentada sobre la base de la existencia rhr
competencias, atribuc¡ones y facultades conferidas a sus Órganos por el
ordenamiento const¡tucional aprobado por el pueblo soberano. Dichos órganos,
la familia, declarando que en nuestro s¡stema juridico no existe una definicrólr
en otras palabras, están hab¡l¡tados para provocar o encauzar el cambio social,
de ésta y la pueden constrtuir las uniones homosexuales, poligámicas u
pero por determinación de la sociedad y sujeto al control de Ia misma, según los
tncestuosas, generando un contrasentido singular, en la medida que tah'!¡
conductas son calificadas como delictuales o, al menos, atentatorias contr¿t ol métodos juridicamente preestablec¡dos por ella "

orden público, buenas costumbres o la moral.

En el Derecho Comercial este principio constitucional e insp¡rador de todo el
Como un pronunciamiento de esta naturaleza deviene en una exposición rhr ordenamiento juridico chileno y, de todo ordenamlento juridico, en general, t¡ene
pr¡nopios que trastoca lodo nuestro ordenanrjento, re¡tero al pie el texto de eso particular importancia para el adecuado funcionamiento de las diversas
aterrador fallo.r asociaciones, sociedades y contratos que están traducidos en el agrupamiento
de personas en procura de fines comerciales, que precisan de un reconocimiento
Esta garantia importa el reconoc¡m¡ento social, como sujeto de derechos y juridico y, en ese orden de ideas, de la debida autonomia para actuar.
obl¡gaciones, de los grupos intermedios, pues no cabria otro reconocimiento nl
amparo si no queda traducido, en primer lugar, en una aceptación de srl No obstante lo anterior, la principal de esas asociaciones, como es la Empresa,
ex¡stencia y, en segundo, otorgándoles todas las facultades para que sc¡l aún no recibe un reconocim¡enlo tal que le permita contar con su propia
factible que actúen válida y autónomamente en la vida del derecho, lo qurr personalidad jurídica y con la debída autonomía para asumir sus funciones y
implica la capactdad para ser titulares de derechos y obligaciones, sin finalidades con propiedad, sin recurrir a mecanismos que causan una confusión
rntermediación de persona alguna, todo ello traducido, entonces, en una plenrr en el conjunto de intereses que confluyen en la misma, como también, respecto
capacidad de goce y ejercicio. de los terceros que generan relaciones con ella. Nadie, a estas alturas, es capaz
de controvertir seriamente que la empresa responde a las caracteristicas de ser
Hablamos de un reconocimiento social en que el Estado, para este propósito, quedir un organismo intermedio en el orden social, cuya existencia deviene en una
reducido en su signrficado a un mero instrumento de la sociedad y sólo tendrá lir
exigencia fundamental para el logro de distintos fines sociales impreteribles,
autoridad y las facultades que ésta quiera entregar, por lo cual, en último términ<.¡. desde los más básicos hasta los más excelsos. Asi puede servir para reunir un
quien reconoce, quien autonza y quien permite actuar a los grupos intermedios,
conjunto de amas de casa en miras de satisfacer necesidades muy legitimas,
siempre y bajo todos respectos será y es la soctedad, nunca el Estado. pero de suyos elementales, hasta la implementaciÓn de una aventura espacial
que sofo alcanza sentido en la trascendencia generacional del Honlbre.
Como bien dice José Luis Cea2 , "el Estado es el Poder organizado de lir
sociedad nacional, de la cual no puede ser sino el reflejo y a cuyo servicio ha dt:
Artículo 19 número 2. La igualdad ante la ley.
encontrarse.

Esta garantia forma parte de la esencia misma del desarrollo del Derecho
Fallo del Prirner Juzgado de Pol¡cia Local de Las Condes dictado en causa " Baeza Ovalle. Gonzalo corr Comercial. Como tuvimos ocasión de estudiar al tratar el desarrollo histórico del
EFEduc¿cióttlnlernacional",Ro¡ N'57.533 7 co¡firnradoyarfpliadoporlaQuintaSaladetallrn(a Corll
de Apelaciones de Santiago en fallo dictado por el Minrstro don Sergio Valenzuela Patiño, y la concurrencri I
mismo fueron, precisamente, las desigualdades producidas en la Edad Media,
de los abogados integrantes señores Benrto [,4auriz Aymerrch y Óscar Herrera Valdivia, que fue declarado con la creación de diversos privilegros en los Estatutos de las Comunas,
no abus¡vo ni arbitrario por la Segunda Sala de la Excma Corte Suprema, no obstante que deió constanci,l Corporaciones y Gremios los que generaron una gran fuerza que dio fornra a la
que no conrpadia süs fundamentos, en una sutrleza lógrca que escapa a nuestro entendrn)iento En es¿l
actual estructura del Derecho Comercial y motivó elsurgimiento de la tendencia
perspectivajurisprudencial siemprequedarálapreguntarernanente ¿Cómologranaplicarel arliculol"
de la Constitución Política de la República de Chile y toda la legislación atingente a la familia si desconocerl objetiva del mismo.
cuál es el s¡gnif¡cado de esta expresión? En este escenario, la Constitución y las leyes del ramo, pasarr
a constiluir declaraciones meran)enle decoralivas para nueslra inst¡tuc¡onalidad. El Derecho Comercial existe y subsiste siempre que sea garanlizada una
CEAEGAÑA,JOSELUIS TratadocletaConstituciónde1g80.Ed JuridicalgBB,pág 80.
amplia libertad a las personas y una incuestionable igualdad, tanto en sus

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Derecho Comercial

derechos como en las oportunidades, que es precisamente de lo que trata {'.¡[t La libe¡íad de asociación. En palabras de Enrique Evans3, es la facultad de
garant¡a constitucional.
organizar entidades licitas, de ingresar y permanecer en ellas y de retirarse, todo
ello sin permiso previo y sin otros requisitos que los que, voluntariamente, se
Esto también involucra que la "igualdad" debe ser una realidad tanto en '¡rr aceptaron al elecutar alguno de esos actos.
aspecto formal como en lo material.
En el ámbito del Derecho Comercial, que constituye una rama juridica dinámica
De tal modo que si encontramos en el espectro social algunos grupos de persorrrra por definición y, en la cual se está más a las necesidades comerciales que al
que, para usar los términos de George Orwell, son más iguales que el rcr,ll derecho establecido, vale decir, a las regulaciones formales, por exigencias
obv¡amente estamos ante unatrasgresión flagrante de esta garant¡aconst¡tucton,rl operacionales, la posibilidad de contar con una amplia libertad para estructurar
aseciaciones forma parte de la esencia de su ejercicio.
Tal propuesta, ni remotamente llega a ser una teoria o una figura literaria
La personalidad jurídica. Es el atributo que permite a las distintas asociaciones
Asi podemos ver todos los días el otorgamiento de un conjunto de privilegro,, ejercer derechos y contraer obligaciones. La persona.juridica puede ser:
'r
diversas personas que han sido escogidas o elegidas para desempeñar carr¡lr
de servicio público y que, por el contrario, en vez de servidores públicos p;r:,rrrr - De derecho público, que son aquellas que, sin perjuicio de su origen en su
a ser servtdos por el público para sattsfacer mezquinos intereses personir|rrr propia naturaleza, son reconocidas o creadas por la Const¡tución o la ley.
transformando el cargo público en una carga para el público y la sociedad torl'r Asi, aparecen en la Constitución el Estado; el Fisco, expresión patrimonial
Los ejemplos son de lo más abundantes y variados del anterior; las Municipalidades, etcétera.

Sólo por acudir a triviaildades que produzcan menos escozor, podemos ronrtttl - De derecho privado, que son aquellas que surgen del cumplimiento de los
a los estacionamientos reservados; a las preferencias en las vías públicar,, rr requisitos que la ley preceptúa para su formación o de un decreto del
ciertas restr¡cciones que para la circulación vehicular son aplicadas a todos hrq Presidente de la República.
ciudadanos salvo a algunos servidores públicos.
- Son del primergrupo las que persiguen fines de lucro, como las sociedades
y otras autorizadas por el legislador, como las juntas de vec¡nos, sindicatos,
De ex profeso escogi ejemplos apartados del Derecho Comercial. En este úlllnrl
ámbito, aquellos que son más iguales que otros obtrenen ventajas inalcanz¿llrllq
asociaciones gremiales, part¡dos politicos, entre otros.
y, aún más, inexplicables, respecto al resto de los habitantes que, definitivamontl
no tienen acceso a ellas, partiendo por el benef¡cio de la información econórnrr ,r - Son del segundo grupo las entidades que no persiguen fines de lucro, como
las Corporaciones y Fundaciones, las que para obtener personalidad
juridica requieren de decreto presidencial a .
De esta forma, en nuestro hacer en el campo del derecho, debemos emprertrllr
con entusiasmo la tarea de corregir estas diabólicas desviaciones, para accr.¡rl
Artículo 19 número 16. La libertad de trabajo y su protección.
el ideal constitucional al vivir diario. Tal propuesta conforma un esfuerzo rh
carácter oermanente.
Esta garantía permite a toda persona buscar, obtener, practicar, ejercer o
desempeñar cualquier actividad remunerativa, profesión u oficio que no esté
Artículo 19 número 15. El derecho de asociarse sin permiso previo. prohibido por ley que, para no incurrir en una discriminación, debe tener un
contenido general, vale decir, aplicable a toda persona que se encuentre en la
Sobre esta garantia constitucional ya adelantamos conceptos al tratar el inr:rr,l situación descr¡ta oor ella.
tercerodel articulo lode la Constitución. Sinembargo, cabecomplementarc:,,rq
explicaciones haciendo una breve referencia a los princrpales elementos t¡rrn
contempla esta garantia, en cuanto conciernen al tema de las fuentes rlul EVANS DE LA CUADRA, ENRIQUE Los Derechos Cou sfl¡uclonales Ed Jurídica 1986.T ll págs.1B8
y s¡gu¡entes.
Derecho Comercial.
EVANS DE LA CUADRA, ENRIQUE. Ob. cit , pá9. 190

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Elcomercro es una activ¡dad remunerativa, por lo cualesta garantía constitt¡r.r¡ ¡rrd

actividad inconstitucional y más que eso, inconveniente a todo nivel para el
no sólo atiende al trabajo dependiente, subord¡nado, esto es, al conlr¡r|r, rle
progreso y desarrollo igualitario del pais.
trabalo, sino que tamblén respecto de aquel que se hace en forma libre o lr,t¡rr
la modalidad empresarial
En ese escenario de máximas igualdades generadoras de desigualdades
inicuas, ocuparán el pr¡mer plano los políticos, no sólo en Chile, sino que en todo
Artículo 19 número 21.
el mundo. Como en todo orden de cosas, exlsten excepciones, aun cuando, al
"El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraila a la ntu.l
menos en el caso ch¡leno, cueste encontrarlas.
al orden público o a Ia seguridad nacional, respetando las normas legales que la rogulu
Tampoco el Estado, en el plano de que ven¡mos hablando, asume la
El Esfado y sus organismos podrán desarrollar act¡vidades empresariales o pafticlptt u responsabilidad por sus malos negocios. Aquella que remite al empleado
ellas sóto si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas acfiyidades osr.,¡r públ¡co por el éxito o fracaso del negocio es tan escasa que, no conforma un
sometidas a la legislación común apl¡cable a los particulares, sin perjuicio de las excepclutot
eufemismo afirmarque prácticamente no ex¡ste, ya que viene a surgir, realmente,
que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quüuu
cal¡ficado". sólo ante la perpetrac¡ón de un delito y en Ia medida que exista "la voluntad
politica" de perseguirlo. Esta "voluntad política" siempre es muy cercana a la
Esta garantía tiene un carácter particularmente ¡mportante y deviene ert cantidad de influencias de que dispongan él o los participes y su capacidad para
r,l
haber efectuado la o las felonías con cterto carácter anónimo o diluyendo su
complemento natural a la anteriormente tratada.
intervención entre muchas personas.
Involucra no sólo la protección de la actividad comercial, en el senttdo (lln
permite que ésta sea realizada y, más que ello, tenga una evoluc¡ón compalilrln
En definitiva, la experiencia histórica, al menos chilena, indica que esa
responsabil¡dad sólo es hecha efectiva cuando la o las personas involucradas son
con sus neces¡dades operacionales, sino que establece elcarácterabsolutamcrrk¡
prescindibles para el Gobierno de turno o la oposición utiliza ese hecho como
subsidiar¡o que, en esta materia, como en otras, corresponde al Estado.
pantalla o plataforma para logros politicos inmediatos, generando una gran
presión pública que pone en riesgo la estabilidad o credibilidad del Gobierno.
Asi, para aceptar la participación del Estado, a través de alguno de sus servicio,,
en la actividad comercial o empresarial genera exigencias particularmerrtl
Por otro lado, el Estado no puede ser declarado en quiebra, por traer una
¡moortantes.
cuestión concreta de irresponsabilidad a colación.

Ello resulta comprensible desde el momento en que el Estado queda transforma(l( |

Hayejemplos bastante gráficos sobre esta materia, particularmente s¡ recordamos
en un competidor, que además de rneficiente y desleal, en tanto no maneja lo,,
la situación de CODELCO y sus contrataciones a futuro; también podemos
costos con los cuales debe operar y, más que eso, soportar el part¡cular.
recoger desde los recuerdos, el asunto de la ENAP pagando millonarias sumas
por limpieza de terrenos que un part¡cular habria asumido en una cantidad
Al contrario, los costos de produccrón del Estado los traspasa s¡n ningunil
considerablemente menor.
reserva a todo el pais y, diluidos en el Presupuesto Nacional, no hay responsabk)r,
efectivos por ellos y los ciudadanos, sin ninguna distinción, son llamados ir
En fin, a qué seguir, los ejemplos son muchos y la actitud de los involucrados en
soponar sus consecuencras.
esos hechos, a no dudarlo, viene a ser muy diferente a la que sostiene un
particular en el evento que la pérdida fuere de su patrimonio personal.
Obviamente, aquellos con más recursos dispondrán de más vias para evitar el
impacto y, en sociedades igualitarias como Chrle, en que sin ninguna duda hay
Es tan inmensa la distorsión que introduce la actividad estatal en estos rubros
personas que son definidas como más iguales que otras en función de sus
empresariales que, ante la tremenda catástrofe que provocó al erario nacional
influencias a todo nivel, en vez de soportar esos costos, las más de las veces la situación de CODELCO, la actitud de los trabajadores no fue de solidaridad
harán los arreglos adecuados para pasar a ser sus directos beneficiarios de esa para con la empresa con el objeto de asumir la pérdida y, con mayor eficiencia

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y menores gastos, mantener la rentabilidad, sino que reclamaron airadamerrln imprenta, salvo en materias cartográficas y que, al hacerlo en toda suerte de
para que no fueran reducidos sus benefrcios que sólo reconocen justifica<:rirrr asuntos, infringió esa garantia constitucional al intervenir en una actividad
cuando la comoañia alcanza utilidades. privada para la cual no estaba expresamente autorizado por una ley de quórum
calificado, nr tampoco por una ley que pud¡era ser tenida como aprobada por
En suma, la empresa bajo la administración estatal pierde su carácter y :;uh quórum calificado, conforme a las disposrciones trans¡torias de la Constitución.
integrantes no tienen un horizonte claro ni una mistica que los anime en pro (hl Ese recurso fue acogido por la lltma. Corte de Apelaciones de Santiago y
la obtención de una finalidad común, que constituye el sino de toda emprc:,,r confirmado por la Excma. Corte Suprema.

Esta garantia constitucional adquiere una importancia tan grande err rrl Artículo 19, número 22.
funcionamiento de nuestra sociedad que el legislador gestó un recurso espcr;rrrl
para su proteccrón que en el ámbito de la práctica forense o en estrados ilh "La no discrim¡nación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en
conocida como "amparo económico" y está regido por la ley No 18 9/l materia económica.
publicada en el D¡ario Oficial del 10 de mazo de 1990 y que contiene un so[r
Sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discrimínación, se podrán
articulo del siguiente tenor: autorizer determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún sector, actividad
o zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso
"Cualquier persona podrá denunc¡ar las infracciones al artículo 19 número 2 | de las franquicias o beneficios indirectos, la estimación de, costo de ésfos deb6rá incluirse
de la Constitución Politica de la Reoública de Chile. anualmente en la Ley de Presupuesto".

El actor no necesitará tener interés actual en los hechos denunciados. La aplicación práctica de esta disposición salta a la vista pero conviene aún
recalcarla con algunos ejemplos de discriminación que es factible concebir sin
La acción podrá Intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubrrr¡
gran esfuerzo, como seria el caso en que el legislador estableciere condiciones
producido la infracción, sin más formalidad ni procedimiento que el establecido ¡r,rra diferenciadas para las personas, particularmente en el sector económico.
el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que conocerá rln
Asi sucedería si las Superintendencias (de Bancos e Inst¡tuciones Financieras,
ella en pnmera instancia. Deducida la acción, el tribunal deberá investigar hr
de Administradoras de Fondos de Pensiones, de Valores y Seguros) aplicaran
infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respeclrvu
criterios de fiscalización diferenciados, como también si imoartieren directrices
o circulares nominales, en otras palabras, dirigidas a personas determinadas,
Contra la sentencia definitiva, procederá el recurso de apelación, que delx'rá
con exigencias que no fuere viable hacer extensivas a las demás, no obstante
interponerse en el plazo de cinco días, ante la Corte Suprema y que, en caso rhl
oue estuvieren en la misma situación.
no serlo, deberá ser consultada. Este Tribunal conocerá del negocio €n urr;r ¡h,
sus Salas.
En definitiva, no da lugar a un atentado contra esta garantia constitucional
siempre y cuando sea fi.jada una situación de beneficio extraordinario para
Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda b¡r'¡r
determinada actividad o zona a la que puedan acceder todas las personas que
el actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado".
cumplan las condiciones generales especificadas para ello, sin distinciones
subjetivas o imposiciones que hagan ilusorio el derecho.
Este recurso ha tenido intensa aplicación en elpais. A nosotros nos corresporrrltir
hacernos cargo del primer recurso de esta especie tramitado en el país. En r,¡,r No sólo la ley que así lo disponga pasa a transgredir el texto constitucional
ocasión lo interpusimos actuando de recurrente la Asociación Gremi;¡l rhr analizado, sino que toda la actuación de esos organismos también estaria
lmpresores de Chile y fue dirigido contra el Inst¡tuto Geográfico Militar. reconociendo el m¡smo vicio y, por ende, sería anulable.

El propósito de ese recurso era obtener que los tribunales declararan qrrl ll La discriminación a que hace mención Ia Constitución de.ia de estar traducida
Instituto Geográfico Militar no estaba legalmente autorizado para trabajar (:()nrl únicamente en gravar a una o más personas en forma diferenciada sino que

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Gonzalo Baeza Ovalle Derecho Comercial

también pasa a quedarconfigurada en el hecho de reconocer o beneficiar a otrar' Ello igualmente supone la protección constitucional del derecho de propiedad sobre
personas, igualmente determinadas, de una manera a la cual no tienen accesrr los bienes y protege a las personas de todo acto legislativo o de autoridad que
el resto de los habitantes en igualdad de condiciones, como apuntábamos en lo:' entreguen o reserven al Estado o a otras personas el dominio exclusivo y excluyente
párrafos precedentes. de terceros, de alguna categoria de bienes, o que, sencillamente, prohiban a todos
los particulares o a algunos de ellos el acceso al dominio de ciertos bienes.s
Disponer de la posibilidad de que, en iguales condiciones, cualquier habitantrr
de la República de Chile pueda gozar del mismo privilegio const¡tuye aquelk, Esa norma, también, adquiriria particular importancia en la tramitación y posterior
oue habremos de entender como el limite razonable para una determinarlit aprobación de la ley N" 18.892, denominada Ley General de Pesca y Acuicultura,
distinción o diferenciacion
motivando fallos del Tribunal Constitucional que son de particular interés

Expresado de manera gráfica y, acudiendo a una situación concreta en que trl

En lo que concierne al ámbito comercial, esa ley configura un precepto
fenómeno sea fácilmente perceptible, st son proporcionadas algunas venta¡itr,
¡nteresante por lo que dice relación, verbi gratia, con la acuicultura que, poste-
oarticufares a los habitantes de una zona, área o región especifica, no calrrr
riormente, será analizada en orden a si ella da lugar o genera una actividad
Sostener que en la especie exista una discriminación arbitraria si toda persottit
comercial, como también, algunos aspectos de la problemática suscitada con
que esté dispuesta a habitar en ese lugar, queda en condiciones de entrat ,t
las concesiones y permisos o autorizaciones acuícotas.
usufructuar de esa situaciÓn mejorada que, las más de las veces, represenla llrl
paliat¡vo de otras prtvaciones que derivan del mismo hecho de optar por vivir trtr
Artículo 19 número 24.
el sitio en cuestion.

EI derecho de propiedad en s¿rs diyersas especies sobre toda clase de bienes

Como todo ejemplo, el anterior tiene ser¡as limitaciones, toda vez que po(lril
corporales o incorporales.
ser concebido máS de un caso en que las circunstancias particulares Sean lilll
especiales que sólo beneficien o perjudiquen a un número reducido tlrr
No puede habercomercio, sin propiedad y elanálisisde esta garantiaconstitucional
personas. El asunto pasa por el hecho de que tales singularidades sc¡trt
es abordada con suficrencia y detención en el ámbito del derecho constitucional,
razonablemente generales, si nos es admitido el abuso idromático pirrrr
graficar la figura. excediendo el propósito de este trabajo, siquiera el esbozo de ese estudio.

Artículo 19 número 23. Baste acotar que en todos los Estados donde la propiedad de los recursos es
ajena a las manos privadas, enfrentamos un Derecho Comercial deprimido e
"Le tibertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos quc la insignificante en términos sociales, quedando de manifiesto que el tamaño del
naturaleza ha hecho comunes a todos ,os hombles o que deban pertenecer a la NaciÓn toil. mundo comercial será directamente proporcional al grado de libertad existente
y ta tey lo dectare asi. Lo anteriot es sin periuic¡o de lo prescrito en otros pÍeceptos de o.l.
en el orden soc¡al en que esté inserto.
Constitución.

llna tey de quórum calificado y cuando asi lo exiia el interés nacional puede esfablot:¡r Ello revela, sin necesidad de una gran explicación, casi en forma intuitiva, la
limitaciones o requisitos para la adquisiciÓn del domin¡o de algunos bienes; .-.". esencia misma del ser humano, que actúa por ambición e interés personal,
como apuntábamos al inicio, antes que por consideración con sus semejantes.
Esta disposición adqu¡ere particular importancia en el caso del comercio, ktrl¡t Aquellos ordenamientos basados en utopías que desconocen, aún más, degradan
vez que importa una descripción del ámbito de su acción, que queda restr¡ngrrl(r la importancia del ser humano como persona y su natural posibilidad a actuar
de esta manera, en forma subsidiaria. en la vida del derecho en forma autónoma y libre, irremedrablemente, han
derivado hacia un completo fracaso, como ocurre con la situación de la Unión
sin duda que la regla general en nuestro sistema juridico es que todos los biottilq
son posibles de ser adquiridos y, por consecuenc¡a, susceptibles de comel(;lrl
salvo aquellos expresamente exceptuados. EVANS DE LA CUADRA, ENRIOUE Ob. cit. Dáo 334

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Gonzalo Baeza ov
Derecho Comercial

de Repúblicas socialistas soviéticas, iambién en la República Popular chirtir, todas las hipótesis, los elementos necesarios para resolver cualquier
aun cuando la clase gobernante pretenda ocultar el hecho, para qué decir tlrr problema jurídico, de suerle que aplicando Ia ley, combinando entre si las
Cuba, Corea del Norte Y Vietnam disposiciones de diversas leyes, siempre será posible resolver el problema
en cuestión.
Artículo 19 número 25.
No obstante, da lugar a un hecho libre de toda controversia de fondo que ese
Se garantiza, tambié¡t, ta propiedad industrialsobre /as pafer)fes de inve¡tcit'¡tt.
u olras creaciottt'" proposito no siempre es logrado, dado que el carácter dinámico del comercio,
n.¡arcas co¡nerctales, noclelos, procesos tecnologicos
sobrepasa el desarrollo y formulación del sistema juridico, especialmente
análogas, por eltientpo que establezca la ley, haciéndole aplicable disposrcrotutt
cuando éste es escrito.
relativas a la gararttia de propiedad.

Esta garantia constitucional permite sustentartodo elderecho registral marcattrr En el sistema del"common law", la ley escrita (statute) es una fuente secundaria
de patentes, ingenios y diversas creaciones que habilitan a las ¡ndustr¡as [)irr¡l inferior en jerarquia a la jurisprudencia. Está estructurada por el conjunto de
.'tt
manlener como un patrimonio propio el producto de sus investigaciones y sentencias de los Tribunales lo que constituyen el derecho inglés y es en estas
inventiva o creatividad sentenc¡as donde los abogados y jueces han de buscar la solución a los
problemas juridicos. La ley escrita sirve pararealizar modificaciones o adiciones
La existencia de la propiedad marcaria evita la confusión de producto:, y
a este conlunto de decisiones judiciales
productores, asimismo, también posibilita a los usuarios o consum¡dorilt¡
distinguir con facilidad razonable las distintas mercaderias y su origen. En los sistemas romanistas como el chileno, la ley comercial fundamental es el
Código de Comercio, sin embargo, en Suiza y en ltalia no existe ese Código y
En definitiva, configura una garantia esencial para la existencia de la indu:,ltta las materias comerciales están comprendidas en el código de las obligaciones
y el comercio. y en el Código Civil, respectivamente.

Esta materia será tratada en un capitulo especial más adelante, al revisat hr¡ Para iniciar el estudio de la ley como fuente del Derecho Comercial
aspectos y bienes que son considerados como incluidos en el establecimrt:rr|rr configura un asunto previo a considerar el advertir que el mismo Código de
mercantil. También abordaremos el estudio de este tema al abordar hrq
Comercio establece una regla particular en su articulo 20, eue es del
conrraros comerciales, aquellos de transferencia tecnológica, la propttrtl't,l
siguiente tenor:
intelectual y comerc¡al.
"En los casos que no estén espec¡almente resueltos por este Código, se
Estos derechos son bienes rncorporales que en muchos negocios repres{)rll¡rrl
aplicarán las disposiciones del Código Civil".
un valorde bastante importancia, como el caso de coca cola, tanto en la nl,ttr n
como en el proceso de su fabricación, además de sus componentes Algl
semejante acontece con los productos farmacéuticos, la producciÓn de pl.rtrl,rn El precepto juridico citado lo asumimos como perfectamente consistente con el
con variedades que tienen particulares caracteristtcas genéticas desarroll¡trl,t¡ ordenamiento contenido en el código civil desde que este último, en su artículo
en los laboratorios, etcétera. 40 previene que.

"Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Mineria, del Ejército y

67. LA LEY COMO FUENTE DEL OERECHO COMERCIAL Armada, y demás espacia/es, se aplicarán con preferencia a /as de esfé Código,.

La ley adquiere una dimensión de singularconnotación como fuente dtr krrl¡r Nos parece bastante claro, entonces, que dentro del ámbito comercial, la
tioo de derecho, en los sistemas romanistas, que es el caso del sislrrrrr¡ pr¡mera norma llamada a regir la situación, qstá constituida por el Código de
juridico chileno y partdde la base preconcebida que la ley proporciott,t ,r, Comercio, a menos que exista un precepto más especializado para el asunto,
Gonzalo Baeza Ovalle Derecho Comercial

lo que conforma una mera aplicación de la regla contenida en el artículo 13 del En los paises sujetos al common law, al fundirse la law merchant con la common
Código Civil, que establece law, la costumbre perdió su función de fuente esencial en el Derecho Comercial,
ya que en tiempos modernos una gran parte de las materias comerciales ha sido
'.Lasdisposicionesdeunaley,rela|¡vasacosasonegociosparticulares,prevalaceráil objeto de leyes escntas. Pero además, en el sistema inglés, la costumbre tiene
sobferas dispos ic¡onesgeneralesde lamisma ley, cuando entre las unasylasoarashubierc
una importancia reducida, porque para ser fuente de derecho ha de ser
oPosición".
inmemorial (se entiende por tal la que haya regido en el año 1'l89 o antes).
Tambrén importa una aplicación dei citado articulo 4o del mismo CÓdigo 68_ I LA COSTUMARE EN EL CODIGO DE COMERCIO CHILENO. GENERALIDADES

Asi, dentro del campo legislativo y sin considerar la Constitución, será posibltt Las Partidas definian el uso como "cosa que nasce de aquellas que el hombre
distinguir tres niveles de leYes. dice o face e sigue continuadamente por gran tiempo e sin embargo ninguno',
y, a la costumbre como "derecho o fuero que non es escrito, el cual han usado
Las primeras, son aquellas que dicen una relación particular estricta con (,1
los omes luengo tiempo ayudándose de él en las cosas e en las razones sobre
asunto, por ejemplo la ley de sociedades anonlmas; lo oue usaron".

Las segundas, son aquellas constituidas por el código de comercio, qtttt

No cabe duda que al comparar ambos conceptos, la primera diferencia que salta
obedece a criterios y regulaciones de aplicacion más general y' a la v¡sta es que la
costumbre es calificada como "derecho o fuero", apelativo que
no se le atribuye al uso y, la segunda, es la permanencia de la costumbre por
Las úitimas y, a falta de solución --con la salvedad de lo que será materia rhrl sobre el uso, dado que este últ¡mo puede seguirse por largo o corto tiempo, más
número sigurente-, el Código Civil. no asi la costumbre.

Concordante con la apreciación comentada, el Diccionario de la Real Academia

68. LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO COMERCIAL de la Lengua conceptualiza la costumbre como "la práctica muy usada y
difundida que ha adquirido fuerza de precepto". Esto implica que le asigna las
como tuvimos oportunidad de explrcar al inicio de esta obra, el Derer;|r,, dos caracteristicas analizadas, permanencia en el tiempo y sanción jurídica.
Comercialtuvo su fuente en los usos, costumbres y prácticas de fos comercianl(,',
as¡ es común escuchar hablar en el ámbito doctrinario, del fus consuefttrf,, En concepto de Julio Olavarria6, la costumbre es "el conjunto de actos que
nlercatorLtm, vale decir, de un derecho consuetudinario mercantil, para h¿l(:r'l revelan un sentimiento juridico (opinio juris) que consiste en la certeza de que
referencia a esta rama del derecho en sus aspectos más substanciales. ellos pueden ser objeto de una sanción legislativa o judicial. Este último aspecto
la diferencia de los simples usos o hábitos".
Gradualmente, por necesidades de protección y relaciÓn con la autoridad, e:'il'¡
usos, costumbres y prácticas fueron estructurándose en leyes aislada:; y A su vez, expresa que son costumbres comerciales "las que reglan las
oosteriormente, en la Edad Media, tomaron la forma de estatutos, en ciud¿¡rlrrq relac¡ones a que da origen el comercio entre particulares, es decir, aquellas que
y corporaciones. se refieren a los aclos de comercio señalados en el articulo 30 del Códioo de
Comercio".
Las codificaciones racionalrzaron y nacionalizaron el derecho de cada pais y rrl

Derecho comercial perdió en gran parte su carácter internacional y con:'rlil "Bajo los términos transcritos y, a contrario sensu, la costumbre que dijera
tudinario, aun cuando ello no ha significado que se hayan perdido los t¡:'il', relación con actos o contratos no contemplados en el artículo 3o del Código de
costumbres y prácticas mercantiles como fuente viva del Derecho Conletr;l,tl
por el contrarro, la legislación les ha reconocido expresamente su valor r:otltil
fuente. OLAVARRIA AVILA, JUL O Ob cit pág 98

222 223
Gonzalo Baeza Ovalle
Derecho Comercial

Comercio no ser¡a mercantil, lo que constituye una apreciación equivocada. Al

comerciantes, por decirlo asi, le atribuye eficacia juridica. Esto es lo que Julio
extremo que, como lo veremos en su oportunidad, en relación con el mandak)
Olavarria describe como "la certeza de que ellos pueden ser objeto de una
comercial, existe discusión en lorno a si éste queda o no incluido dentro del
sanción legislativa o judicial".
referido artículo 3o y existen múltiples mater¡as relativas a esa figura juridica en
que la costumbre juega un papel primordial. Lo mismo ocurre con el contrato do
De consiguiente, es factible discrepar de ese autor, respecto al pr¡mer punto,
cuenta corriente mercantil, que definitivamente no aparece en el art¡culo 30 del
pues tan pronto la costumbre pasó a ser ley, dejó de ser costumbre, pero es
Codigo de Comercio, srn embargo, está reglamentado y concebido en eskr
perfectamente razonable lo que sostiene en orden a que la costumbre, para ser
Código. Sería un despropósito asumir, como lo hace el autor c¡tado, que actos
fuente del Derecho Comercial, precisa una certeza de que ella tendrá una
y contratos regulados en el Codigo del ramo, no comercializan las costumbres
sanción judicial, vale decir que, llegado el momento de una controversia, ésla
que dicen relacion con ellos".
podrá ser resuelta mediante la aplicación de la costumbre invocada. Ello si es
importante y, más que nada, esencial a la consideración de la costumbre como
No obstante lo expuesto, la vision de costumbre que nos entrega Olavarri;r
fuente del Derecho Comercial.
resulta con un gran acento de subjetivismo, pues es la persona que la pone en
práctica la que debe tener la convicción, traducida en un sentimiento c¡erto, erl
Al amparo de lo explicado, estimamos que la via adecuada para encontrar una
orden a que los realizados serán sancionados juridicamente. mayor objetividad en el concepto de la costumbre como fuente del Derecho
Comercial, nos conduce a que la remitamos a la comunidad comercial.
Puede, sin embargo, estructurarse un concepto con más objetividad, teniend0
por base los antecedentes históricos que hemos revisado. Sintetizandotodoloexpuesto estimamosposibedescribirlacosfumbrecomolaconducta
pública, uniforme y reiterada en el tiempo, aceptada por la colectividad en términos de
En definitiva, los comerciantes asumreron el riesgo, ba.¡o otros términos, atribuirle eficacia juridica, como norma de derecho.
actuaron en sus negocios sin contar con la certeza de que sus prácticas
permanentes en el trempo pudieran tener sanción luridica por parte de líl
EXIGENCIAS PARA QUE LA COSTUMBRE CONSTITUYA OERECHO EN EL CODIGO OE
autoridad, entendiendo por tal sanción, un reconocimiento oficial que estuvienr coMERCtO
traducido en una resolución declarando la existencia o extinción de un¡r
obligación. Las normas que rigen la materia en el Código de Comercio son las siguientes:

El punto estaba en que, normalrnente, su contraparte aceptaba quedar reg¡dir Artículo 4o.
por el procedimiento o forma escogida La sanción luridica vino después, ir
"Las cosfumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando,os hecños gue ,es
consecuencia de esa aceptación uniforme.
constituyen son uniformes, públicos, generalmenle ejecutados en la República o en una
determinada tocatidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará
Entonces creemos posible visualizar la real dificultad que aparece de acotar e¡r prudencialmente por los juzgados de comercio".
el tiempo cuándo una sucesión de hechos o una conducta mantenida, deja do
representar un simple uso para alcanzar y satisfacer todas las exigencias quu Añículo 5o.
permitan calificarla como una costumbre.
"No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre partes la
autentícidad de la costumbre que se ¡nvoque, sólo podrá ser probada por alguno de esfos
Podemos responder esa pregunta diciendo que esto acontece toda vez que ol medios:
legislador la reconoce como fuente de Derecho Comercial y la traduce en un;r
norma, sin embargo, en ese momento dejó de ser costumbre y pasó a ser ley 1oPor un teslimonio fehaciente de dos senfencias que, aseverando la existencia de la
costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;
Tanlbién es pos¡ble sostener que está reconocida como costumbre con valor do
2oPor tras escilturas públ¡cas anleriores a /os hechos que motivan el juicio en que debe
fuente del Derecho Comercial desde el instante en eue la comunidad dc
obrar la prueba".

224
225
Gonzalo Baeza Ovalle
Derecho Comercial

Artículo 60.
ninguna disposición legal que obligue al fabrtcante a incluir un manual de
"Las costurnbres mercantiles servirán de rcgla para determinar el sentido de las palabr.a instrucción respecto del uso de esa maquinaria, sin embargo, los productores
o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercanallc." siguen lacostumbre de incluirese documento. Además, es posible considerar
que, en el evento que no Io hiciera de esa manera, el usuario pudiera lograr
Esta última disposición concuerda plenamente con lo establecido en lrc que un tribunal obligara al fabricante a entregar esa información sin costo
articulos 20 y 21 del Código Civil. Recordemos que el primero de clkr,¡ adicional.
preceptuaba que "Las palabras de la ley se entenderán en su sentrdo natutitl y
obvio, según el uso general de las mismas palabras...", y el segundo que "l ,rtr Tenemos, entonces, que estamos enfrentados a una respuesta ún¡ca para
palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den k r,¡ un mismo problema, para instruir al usuario respecto al modo de empleo de
que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente quo r,n una maquinaria nueva se acostumbra a introducir un manual y con ello se
han tomado en sentido diverso". A la luz de estas normas, sólo cabe concluirr¡r¡u entiende satisfecha esa obligación no escrita.
el Código de Comercio es más fuerte al asignar efectos a la costumbre rtl
relación al alcance que debe ser asignado a los términos utilizados en r)r,lo 2. Publicidad
ámbito de actividad, como en cuanto a la interpretación de los contratos | ¡r
costumbre const¡tuye una regla, en definitiva, conf¡gura una ley para regrrl,rr Esto alude a que la conducta o secuencia de hechos que forman la
esos aspectos. costumbre, deben ser ampliamente conocidos; universalmente, si nos
encontramos ante una costumbre internacional; en el país si, por el
Conforme a esas disposiciones legales, entonces, en el sistema del Código rh' contrario, ésta tiene un carácter meramente nacional o, en Ia localidad, por
Comercio chileno, la costumbre tiene eficacia como norma de derecho Sienr¡rrrr último, si prec¡samente la costumbre remite a una zona, cualquiera sea el
y cuando reúna los siguientes requisitos: tamaño del lugar o la cantidad de personas, si alude a un área particular del
comercto.
1. La uniformidad
De consiguiente, como la publicidad atiende al conocimiento amplio,
Como explicábamos al inicio, es la mantención de una misma conducta r'rl difundido de algo, la costumbre que es alegada, también debe reunir esos
el t¡empo lo que entrega una forma de comportamiento de la comunirl,¡rl requisitos dentro de la órbita en que es reclamada, sea territorial o
comercial que merece una sanción juridica. De alli que esa conducta d(:lr¡l oersonal.
ser un¡forme, vale deor, s¡empre la misma ante semejantes circunstancr;t!¡
o situaciones. Si no fuere asi, no seria oosible reconocer el consentimicnl'¡ Siguiendo el mismo ejemplo del número anterior, que los fabricantes
colectivo en torno a solucionar o sancionar dichas situaciones del m(xIl incluyan un manual de instrucción.junto con la maquinaria nueva, es público
propuesto por la supuesta costumbre. y notor¡o, esto es, tiene publicidad, todos saben que el usuar¡o tiene
"derecho" a que el manual esté incorporado, vaya adjunto a la máquina
En otras palabras, cuando los comerciantes hacen, sancionan (atribuylrr nueva, de manera que el expresado documento lo habilite para adentrarlo
efectos) o solucionan algo siempre de una misma manera, puede hablar,rl en el uso de la misma.
con propiedad de una costumbre, lo que permite continuar en forma fár;rl y
exped¡ta ese comportam¡ento, actuando de igual modo que como ha srrftr Generalidad en la ejecución
realizado hasta ese instante. Tal comportamiento tiene sanción juridir;;r
desde que.juridicamente es eficaz, al serle reconocido que atribuye dereclro',
Este requisito no atiende o remite al número de personas que deben
y obligaciones, tiene características vinculantes.
practicar los hechos que son invocados como fundamento para darexistencia
a la costumbre, al contrario de lo que afirma Julio Olavarria, pues este
Lo anterior est¡mamos de conveniencia, para mayor clarrdad, ilustrarlo r:r¡rr
requisito no da lugar a una exigencia estadística A la inversa, la cuestion
un e.lemplo. Cuando una persona adqu¡ere una maquinaria nueva, no exi:,lrr
involucrada bajo este acápite es que, frente a una misma situación o a unas

226
Gonzalo Baeza Ovalle
Derecho Comercial

mismas circunstancias comúnmente sean realizados los mismos hechor,,,

adoptariguales conductas que son las que constituyen el substrato
fár:lrr il
4. La reiteración por largo espacio de tiempo
de la costumbre, aquello que la forma.
En este requisito, el referente, por dar una muestra gráfica, no es vertical o
lateral, si se quiere. En otros términos, no atiende a la cantidad de personas
No debemos confundrr este requis¡to con el de la uniformidad, que c:,lri
que adoptan una misma conducta al mismo tiempo ante un estimulo
trayendo a colación otra idea, que consiste en que los mismos her;lrr'¡
singular, para poder establecer o considerar que concurre el requisito de ser
hayan sido manten¡dos de manera invariable a través del tiempo.
una conducta general o particular, sino que adopta un comportam¡ento
longitudinal, lo que implica la respuesta a la interrogante relativa a cuánto
Lo expuesto conlleva o trae aparejada la idea de la frecuencia con la r;rr,ll
tiempo ha sido mantenida esa conducta, aun cuando no exista ninguna
las personas optan por poner en práctica los hechos que constituyen l¡r
exigencia especifica sobre la mater¡a, habida consideración a que la ley
costumbre frente a s¡tuaciones o circunstancias seme¡antes. habla de un largo espacio de tiempo

Naturalmente que deviene en un absurdo que eso está aludiendo a r¡rrl r-

( Acudiendo al ejemplo del manual de instrucciÓn que los fabricantes adjuntan
cantidad, pero el punto en cuestión que hemos deseado destacar pasa ln,l a las máquinas nuevas que venden, resulta difícil establecer el momento en
dejar a firme que no hay un número m inimo ni máxtmo de personas que lt;rrr que ellos empezaron a incluir ese documento junto a las máquinas nuevas,
de realizar los hechos que s¡rven de fundamento a la costumbre para (lul pero desde aquelentonces perdido en el tiempo, siempre ha sido observada
ésta pueda ser considerada como tal. esa conducta, vale decir, es reiterada en el t¡empo.

La referencia efectuada respecto a un mayor número en términos rlrl Volviendo a nuestra muestra geométrica, el diámetro del tubo estará
astgnar un sentido lo más amplio posible en cuanto a la cantidad rhr determinado por el grado de generalidad con que fue adoptada la misma
personas que adoptan la conducta ante un estímulo similar. solución (uniformidad) y, su largo, como lo explicamos y reiteramos, por el
tiempo que sea manten¡da tal conducta por los agentes sociales.
Volviendo al mismo ejemplo del manual de instrucción para el uso (lE

maquinarias nuevas, la generalidad consiste, en definitiva, que prácticamrrrrtn 5. Que la costumbre sea probada
todos los fabricantes entreoan ese documento.
Este requisito adopta un carácter eventual, toda vez que, tal como lo
La uniformidad, por su lado, involucra que Ia mayoria de ellos adopta ().,'r expresa el articulo 5" del Código de Comercio, ello sobrev¡ene como un
soluc¡ón, no otra, para resolver su obligación de instruir al compra(lol elemento necesario sólo cuando no les consta a los tr¡bunales o juzgados
respecto de la forma en que deben operar el equipo vendido. Es adoptirrlrr de comercio dicha costumbre y, en este último evento, la prueba habrá de
la misma solución (uniformidad) por prácticamente todos los fabricantr", ser producida de la manera expresada en ese art¡culo, lo que será materia
(generalidad). Si pudiéramos graficar lo dicho en un papel, la solución l¡r de una explicación especial. (lnfra 072).
dibujariamos como un punto. La generalidad como una multitud thr
puntos, uno al lado del otro, que forman una circunferencia cuya árrrrr ¿puEDE EL TRTBUNAL RESOLVER UN LlTlGlO POR APLICACIÓN DE UNA COSTUMBRE
estará determ¡nada porel grado de generalidad. Si ponemos en movimiorrtu OUE LE CONSTA SI ELLA NO HA SIDO INVOCADA POR LAS PARTES?

esa carcunferencia, o sea, asignamos tiempo a la ejecución de la solucir'lr

La costumbre, como una de las fuentes del Derecho Comercial y, precisamente,
daremos curso al siguiente requisito que trataremos como número cuaho
en esa calidad, no precisaria de prueba desde que sólo son materia de ésta los
a continuación y, el punto llevado a la figura geométrica plana dc lrr
hechos, pero bajo ninguna circunstancia el derecho.
circunferencia, por la generalidad en la ejecución, quedará transformi¡rlr
en un tubo, por aplicación de la variable temporal, cuya extensrirrr
Para evitar confusiones, recordemos que el "derecho extranjero" en nuestro
dependerá de su prolongación o duración cronológica, según lo verentr)¡
sistema juridico responde a la naturaleza de un hecho, para los efectos de ser
a continuación
orobada.

229
Gonzalo Baeza Ovalle
Derecho Comercial

Ahora bien, como la costumbre reconoce el origen de su fueza jurídlca en ult,

desarrollo y progreso del comercio, de donde derivaba la justicia de colegir que
r

situación que no reúne los requisitos de publicidad de la ley para hacerl,r

disponian de una gran versación en el tema.
oponible a todos los habitantes de la República, como seria la publicación en rl
Diario Oficial, por ejemplo, resulta una cuestión indispensable que esos hecho:,,
Finalmente, agrega que dichos tribunales contaban con un asesor permanente
respecto a los cuales el interesado postula que darían lugar a la existencia dl que informaba de las cuestiones técnicas relativas al comercio y, además,
la costumbre que invoca, sean acreditados por aquel que los reclama en srr podían recabar la opinión y antecedentes, sobre estas cuestiones, a partir de los
favor, junto con establecer, asimismo, los requisitos que la ley exige a lo,
miembros de la junta llamada Consiliarios, todo lo cual conferiria a su dictamen
señalados hechos, para tener fueza juridica, en otras palabras, para constiturr
en materia mercantil una autoridad indispensable y no superada.
derecho.
No obstante, los argumentos expuestos por Julio Olavarría, estos no nos
No obstante lo anterior, no siempre la costumbre debe ser probada. Ello sólo er,
parecen convincentes, bajo el punto de vista legal, en términos que nos haga
preciso, como lo dice el articulo 50 del Código de Comercio, cuando a lo.
concluir fuera de toda duda que la costumbre siempre debe ser probada, aun
juzgados de comercio (tribunales ordinarios en la actualidad), no les consta lir
cuando conste a los tribunales y no sea invocada por las paftes.
costumbre que ha sido invocada.
Tal cosa habremos de resolverla, no en el ámbito histórico en que lo sitúa ese
Julio Olavarría7 opina que es una cuestión grave el saber si basta para que sc
autor, sino que dentro de la armonia de todo el sistema juridico, que tiene una
dé por acreditada la costumbre en un juicio, que ella conste al tribunal que est¿
trabazón lógica que, en la interpretación de ese profesor, resulta confundida.
conociendo de é1. En principio, expresa, que seria menester que alguna de las
partes haya "invocado" la costumbre, de tal modo que nuestro legislador
De acuerdo con nuestro ordenamiento procesal, los tribunales son llamados a
rechaza la aplicación porel juez de una costumbre que ninguna de las partes
resolver todas las contiendas que sean sometidas a su conocimiento y que estén
invocó.
dentro de su competencia

Expresa que no puede ser más lógica esta interpretación, si consideramos que
No concebimos como posible que ellos excusen cumplir su obligación de emitir
resulta casi imposible que eltribunal tenga mayorconocimiento de una costumbre
su veredicto ni aun a pretexto de no existir ley que resuelva el litigio, pues
mercantil que los mismos litigantes, que con seguridad serán comerciantes del entonces son llamados a aplicar los principios que más conforme parezcan con
ramo en que la costumbre debe obrar y servir de norma juridica. la equidad y el espir¡tu general de la legislación.

Ese autor opina que no basta la constancia de los tribunales de existir una Por su parte, el artículo 40 del Código de Comercio establece que "Las
costumbre mercantil para que esta sea tenida por acreditada y pueda ser costumbres mercantiles suplen el silencio de la |ey...".
aplicada, en tanto la referencia que hace la ley a la constancia del tribunal
-expresa- no configura una remisión cualquiera, sino una apelación a los De ello resulta factible derivar, que la costumbre constituye derecho en ausencia
conocimientos especiales que sobre la materia poseía el tribunal comercial de ley que resuelva el asunto.
llamado poco antes consulado.
Asi, de no existir una ley que sea útil para dirimir el conflicto, el tribunal está
Asi, piensa que el legisladorestableció esa norma considerando que, a la época obligado, por disposición legal, a aplicar toda otra norma de derecho que se
de promulgación del Código de Comercio, existian esos tribunales especiales, encuentre a su alcance.
lo que les daba un carácter de peritos en materias mercantiles, part¡cularmente,
porque estaban encargados de proponer las medidas generales tendientes al
Consideramos contrario a ese espiritu estimarque el tribunal, si tiene constancia
de una costumbre, va a quedar impedido de poder utilizarla en el evento que
ninguno de los litigantes la haya invocado, dado que ello seria sostener algo
OLAVARRIA AVILA, JULIO Ob. cit., pá9. 106
semejante a que los tribunales sólo pueden resolver las causas sometidas a su

231
Gonzalo Eaeza Ovalle
Derecho Cornercial

conocimiento utilizando única y exclusivamente las disposiciones legales

de esos autores, habria sido entregar esa facultad a los juzgados de comercio, a
invocadas por los litrgantes
co¡úrario sensu debemos colegir, siguiendo el punto de vista sustentado por los
mismos profesores, que dichos tribunales si podian aplicar la costumbre de la cual
Tal posicrón, en nuestra opinión, resulta definitivamente contrarta alordenamiento
ten¡an constancia, aun cuando no hubiere srdo rendida prueba alguna a ese respecto
1urídico ch¡leno. ni fuere invocada por los lrtigantes en el jurcio.

Por consecuencia, la costumbre está llamada a ser aplicada en el silencio de la

Tal reconversión del argumento expuesto trae aparejado a esos autores, una
ley y el tribunal está obligado a ponerla en práctica, aun cuando no haya sido lr) alteración del onr¡s probandi quedando de su cargo aportar la prueba para
invocada por las partes, cuando liene constancia de su existencia y no obstanto
demostrar aquello que afirman, dado que bajo tales respectos, la conclusión a
que no haya sido rendida prueba alguna al efecto.
que arriban sólo resulta viable que sea r¡antenida en la medida que haya una
disposición legal expresa que establezca que correspondia sólo a los juzgados
No nos cabe duda que, en esa situación, el tribunal quedará obligado a hacet
mercantiles tal facultad, la que no fue derivada a los tribunales ordinarios civiles
mención al hecho de que sabe de la existencia de la costumbre que trae il
y, por ende, habria sido derogada.
colación para resolver la causa y de qué manera ha tomado conocimiento d()
ella, para que los litigantes eslén en condiciones de hacer valer todos su:;
Como ese precepto no existe, estamos forzados a conducirnos por un camino
derechos frente al fallo. Lo expuesto implica que el sentenciador deberá cumpltt
¡nterpretativo distinto al señalado por los aulores citados y conservar la idea de
con mayor exigencia la fundación del fallo.
que todas las facultades que conformaban el ámbito de competencia de los
tribunales de comercio fue traspasado a los civiles, sin ninguna excepción.
Tampoco nos resulta atendible el argumento que tanto Julio Olavarria conlrr
Gabriel Palmas hacen consistir en que el articulo 50 del Código de Comercrtr
habla de juzgados de comercio y como actualmente no existen tales tribunalc:' Lo anterior lo creemos de meridiana claridad toda vez que, si los juzgados de
entonces entenderian que no habria sido cumplida esa condiciÓn, la que es<t.' comercio tenían la facultad indicada y la ley sólo redujo su expresión legislatrva a
autores visualizan como un requisito legal. denvar la competencia de esos tribunales a los ordinarios SIN NINGUNA RESERVA
el planteamiento de Julio Olavanía y Gabriel Palma importa estableceruna restricción

Los juzgados de comercio no fueron abrogados pura y simplemente, s¡no qrro a la competencia de los tnbunales ordinanos que el legislador no contempló.
su competencia quedó radicada en los tribunales ord¡nar¡os. De este modo, :'l
esa compelenoa fue trasladada integramente a los indicados tribunak:', De consiguiente, la argumentación de los autores antes cilados carece, a la luz
ordinarios, no descubrimos razón legal alguna, que const¡tuyen las úntcir', del análisis precedente, de un adecuado respaldo legal y debemos concluir que
atendibles bajo estas circunstancias, para estimar que el legislador qui:'r, su posición, al tenor del análisis que hemos efectuado, está desprovista de toda
relegar al ámbito de los tribunales ordinarios solo parte de su competencia, n),r', razón.
no aquella que decia relaclón con la posibilidad de aplicar la costumbre de of¡cr( |
Por último, ambos autores expresan que su interpretación recibe igualmente
En efecto, la fundamentac¡ón de Julio Olavarría y Gabriel Palma trae apare,a(l(l fundamento en el articulo 160 del Código de Procedimiento Civil que
un argumento de contrar¡o settstl. preceptúa.

'l-as senfencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso, y no podrán extenderse

Como el punto que plantean consiste en que los tribunales ordinarios no podtiittr
apuntosguenohayan sidoexpresamentesomalidosajuiciopor laspartes, salvoen cuanto
aplicar la costumbre que les conste, de of icio, por lo cualexigen que sea, prev¡amelllt '
/as /ayes manden o permilan a los trihunales proceder de oficio".
invocada por las partes y probada, desde que la intencion del legislador, en concol)lt I

También esa línea de fundamentación es errónea e, incf uso podemos sostener

que la equivocación adquiere una mayor gravedad que la evidenciada en el caso
PALMA ROGERS, GABR EL Ob. cit T 1., pág 81
de la argumentación estudiada y expuesta en los párrafos precedentes

233
Gonzalo Baeza Ovalle
Derecho Comercial

Lo que es necesario probar en estrados son los hechos, el derecho jamás lrl
Bajo esas circunstancias, ¿cómo ha de tener cabida la exigencia de una prueba,
requerido de prueba, desde que su conocim¡ento está amparado por un,l
presunción de derecho, en la generalidad de los casos, según antic¡pamos ¡rl cuando esta última ha sido establec¡da para coadyuvar al tribunal a conocer los
hechos que forman la causa y no constituyen una mera formalidad o una
inicio.
solemnidad del proceso?
El articulo 50 del Código de Comercio establece que los juzgados de comerr:ro
El postulado de esos autores importa elevar la prueba al carácter de una
(hoy los tribunales ordinarios) pueden aplicar "la costumbre" que les conste
fr)
4Y
solemnidad desprovista de todo contenido práctico, cosa que, al menos,
nosotros no la creemos razonable y mucho menos ajustado al tenor literal,
El último argumento de Julio Olavarria y Gabriel Palma termina confundiendo l¡r
parte con el todo. propósito y espiritu de la ley.

El añiculo 160 del Código de Procedintiento Civil alude a los hechos que
Los hechos en que está sustentada la costumbre no son la costumbre misnr;t,
conforman o estructuran el litigio y no al derecho que sirve de fundamento a su
sino una parte de ella, como fue analizado en las Iineas precedentes. Danrkr
resolución, por lo cual, tampoco este viene a configurar un argumento aceptable.
forma a los cimientos de la costumbre, esos hechos habrán de reunir vari;r.,
exigencias para dar ese fruto que tiene connotación juridica: uniformida(|,
Adicionalmente, podemos agregarotro raciocinio lógico para aportartodavia un
publicidad, generalidad en la ejecución y reiteración por largo espacio rhr
mayor fundamento a la posición que venimos sosteniendo sobre esta materia:
tiempo.

El inciso segundo del artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales, que

Cuando esos hechos satisfacen las calidades indicadas anteriormente, dirrr
lugar, no a uno nuevo que pasamos a designar como "costumbre", sino a urr,r resulta ser idéntico al inciso segundo del artículo 73 de la Constitución
Política de la República de Chile, haciendo alusión a los tribunales, establece:
regla con valor jurid¡co, que denominamos de esa manera; en otras palabra:,.
generan un derecho. En suma, la "costumbre" no responde a las caracteristic;rr,
"Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán
ni a la naturaleza de un hecho, sino que, fuera de toda controversia, constituyo
excusarse deejercer su autoridad, ni eún porfalta de ley que resuelva la contienda o esunto
una norma juridica, un derecho.
sometidos a su decisión".

Es en ese sentido que la costumbre adquiere el carácter de fuente de derechO Ahora bien, ¿cómo decide un tribunal cuando no existe ley que sirva para
De interpretar lo contrario, la costumbre jamás constituiría derecho ni fuente rftr
resolver la contienda? La ley establece, expresamente, que debe traer a
alguno, desde el momento que permaneceria en la casuística y en el nivel de lo,,
colación los principios de equidad
acontecim¡entos fácticos.
Si para el legislador resulta licito que los tribunales acudan a los pr¡ncipios
A mayor abundamiento, los hechos sobre los cuales el tribunal ha de recibrr indicados a falta de ley, ¿cómo va a ser posible negarles la facultad de acud¡r
prueba en las causas, al tenor de lo prevenido en el art 318 del Código rhr
a una costumbre (que operará en silencio de la ley, en otras palabras, a falta de
Procedimiento Civil, son aquellos que satisfacen los requisitos de sor
ley expresa) que a ellos les consta, cuando a esa costumbre el legislador,
pertinentes, substanciales y controvertidos. Obviamente, si la costumbre rro
orecisamente. le da carácter de derecho?
ha sido invocada por ninguno de los litigantes, los hechos que la constituy(ln
no pueden reunir la calidad de controvertidos y, por ende, jamás serán matel,l
Aplicar la costumbre bajo esas circunstancias, importa poner en vigor la equidad
de prueba en ju¡cio.
comercial.

Cuando es afirmado que consta al tribunal deljuicio la "costumbre", también est,i

La equidad comercial no involucra otra cosa que aquello que la mayor cantidad
implicito en la proposición que éste conoc'e la norma de derecho que hrrl
de comerciantes estima que constituye una solución adecuada (equitattva) para
denominado costumbre, tanto en su forma como también en su contenido.
una determinada situación mercantil, teniendo en consideraciÓn que

235
Gonzalo Baeza Ovalle
Derecho Comercial

uniformemente, de manera pública, general y reiterada por largo espacio do Tal como lo hemos venido exponiendo y siguiendo la norma del articulo 169g del
tiempo han procedido a resolver diferendos semejantes, precisamente, de eso Código Civil, sobre quien recae la carga procesal de probar la existencia de la
mooo.
costumbre es aquel litigante que la invoca, dado que en dicha supuesta norma
de derecho suslentaria la existencia o extinción de una obliqación
conforme a todo lo expuesto, entonces, solo la costumbre que consta al tribunal,
aun cuando no haya sido rnvocada por los litigantes en el pleito, puede servir dt)
Sobre esta materia han sido planteadas diversas dificultades, algunas con más
fundamento al tribunal para resolver la contienda. Esa costumbre no tlene lil fundamento que otras. como sucede ordinariamente en este orden de asuntos
calidad de hecho, a esas alturas, sino que precisamente, corresponde a utt;t
norma de derecho y, en su condición o naturaleza de norma juridiga,''ntt
En el primer caso que contempla el articulo 50 en comento, estimamos preciso
requerirá de Prueba alguna.
redundaren un principio básico de interpretación legal. Donde la ley no distingue
no corresponde al intérprete distinguir.
Raúl Varela también arriba a la conclusión indicada diciendo'
De este modo, si el legislador limitó sus exigencias en términos de indicarque
"La costumbre, como fuente de Derecho, desempeña una función equivalente it l,t
basta para tener por establecida la autenticidad de la costumbre el testimonio
ley. Debe, porconsiguiente, regirse por los mismos principios. Al igual que la ley, rr0
fehaciente de dos sentencias que, estando fundadas en la existencia de drcha
debe estar subordinada en cuanto a su aplrcación a la voluntad de las partes, dcltt'
costumbre, "se pronuncien conforme a ella", no cabe admitir una distinción tal
ser aplicada con prescindencia de las invocaciones que las partes hagan o no" '
como que esas sentencias sólo pueden ser aquellas emanadas de los tribunales
ordinarios.
68.4. PRUEBA DE LA COSTUMERE EN EL CÓDIGO DE COMERCIO

Toda sentencia, entonces, conforma una pieza idónea y suficiente para satisfacer
Altenorde lo relatado en el párrafo anterror, la costumbre que invocan los litigatrlt''r
el requisito legal descrito.
y que no consta al tribunal, conesponde que sea probada por el interesado

Tampoco estimamos como legalmente admisible señalar que las sentencias a

La prueba, en estos casos, recaerá sobre los hechos y el cumplimiento dC ['q
que alude el legislador son solamente las definitivas y no las interlocutorias,
requisitos que el articulo 50 del código de comercio exige para dejar dt: r,r't
dado que no aparece tal distinción en la norma y tampoco es exigido por ésta
meros hechos y dar lugar al reconocrmiento judicial de una realidad supertolt
que dichas sentencias resuelvan la causa en que inciden, siendo claro, entonces,
ellos, la existencia de una costumbre y, por consecuencia, de una nottrt,t
juridica, una regla de derecho, obligatoria y eficaz en iuicio que reúne tal condición cualquier sentenc¡a, ya sea definitiva o interlocutoria,
siempre que dé lugar o satisfaga los demás requisitos que el legislador sí
Volviendo sobre el artículo 50 del código de comercio, en esta segrrrxl¡l expresa, según lo hemos venido comentado.
situación el legislador dispone que.
Por otra parte, tampoco el legislador establece el requisito que prevé para las
"...ta autenticidad de ta costumbro gue se invoque, sólo podrá ser probada por algu,tl, tt escrituras públicas, en cuanto éstas tienen que ser anteriores a los hechos que
esfos rnedios: sirven de base al pleito en el cual son esgrimidas, por lo cual consideranros
perfectamenle legitimo que las sentencias que sean usadas para probar la
por un testimonio fehaciente de dos sentencias gue, aseverando la existencla (. la
costumbre puedan haber sido dictadas con posterioridad a esos hechos.
costumbra, hayan sido pronunc¡adas conforme a ella;

juicio en quo tltht En el segundo caso del articulo 5o, aun cuando aparczca como repetición de la
Z. por tres escrituras púbticas anteriorcs a los hechos que mot¡van el

obrar ta prueba"' norma, creemos conventente subrayar que la exigencia legal no radica en que
las escrituras sean anter,ores al inicio del juicio, sino a los hechos sobre los
cuales versa el pleito. Esta exigencia, indudablemente, responde al imperativo
VARELAV.RAúL.DerechoComerc¡al T (.,ApuntesdeClaseEditorialUn¡versitariaS.A.,1951.¡r'i,¡ ttt
de evitar que alguna de las partes quede en condiciones de preconstituir un
Gonzalo Baeza Ovalle Derecho Comerci¿rl

mediodepruebadeunacostumbreineXiStenteotorgandoIaseScrituraspúblicas "Sin embargo, es poco probable que la Corte Suprema llegue a aceptar el
necesariascomoparaforzarauntribuna|adarporacreditadosloshechosque recurso de casación en el fondo por ¡nfracc¡ón de costumbre. euizás pueda
conformanIabaseparaconsiderarestablecidaIaautenticidaddeIacostumbre. aceptarlo en el caso de que se haya invocado al juez una costumbre y no la
aplico, caso en que seria más palpable la infracción del art 4o. Hay menos
que drce razón con la costumbre
Sobre esta materia y, aclarando que la prueba probabilidad de que lo admita por errada aplicación de costumbre. En varras
como norma iuridica'
recae sobre los hechos y no en relación con la costumbre sentencras la corte suprema ha considerado la costumbre como una cuestíón
por existente no resultaria necesario acreditarla
toda vez que si ésta fuera dada de hecho que corresponde determinar a los jueces de la instancia (Fallos -7 de
de derecho (este no precisa de prueba' por el contrario'
su julio de 1936, Dgo. Sáez-Banco Anglo Sud Americano Gaceta de 1936, 2o sem.,
al adquirir el rango
conocimientolaleylopresume,s¡nd¡st¡ncióndelorigen)'lostribuna/es'han pág 22\. Esto es efectivo filosóficamente, la existencia o no de una costumbre,
sentado la srguiente doctrina: o de una ley, es un hecho, pero técn¡camente no se puede decir que sea un
hecho de acuerdo con lo que procesalmente se califica de hecho en un iu¡cio',.10
,,Existencia de la costumbre, cuestiÓn de hecho. Dar por probada la autenticidad

de|acostumbremercantiIporunodelosmediosSeña|adospore|articu|o50de| 68.5. COSTUMBRE COMERCIAL Y COSTUMBRE CIVIL

CódigodeComercio,importaunjUzgamientosobree|estab|ecimientode|oS
en el fondo" C El articulo del Código Civil establece que:
hechos que no aulorlza la deducción del recurso de casación 20

Suprema,7 julio 1936. R.,1 33, sec 1a, p 3B1'

"La costumbre no const¡tuye derecho s/no en /os casos en que Ia ley se rcmite a etta,'.
hace alusión al tema
Raúl Varela no acepta la interpretación indicada cuando
y
En el Código de Comercio la costumbre "suple el silencio de la ley", por lo cual,
retruca:
tanto los efectos como su ámbíto de aplrcación, son enteramente diversos.
,,Másdelicadoese|prob|emade|acasac¡ónporinfraccióndecostumbre,E|art
en el fondo t¡ene La diferencia queda justificada si prestamos adecuada atención a la distinta
767 delCódigo de Proc. Civil, dice que "el recurso de casación
que ha sido dictada con infracciÓn de ley' stempre que naturaleza y origen de ambas ramas del derecho, como tuvimos oportunidad de
lugar contra ientencia
de la sentencia" explicar en la introducción histórica.
esla infracción haya influrdo sustanc¡almente en lo dispositivo
E|Códigonomenciona|acostumbre,¿quedariaporestoexc|uidoe|recursode
En paises como ltalia y España, la costumbre adquiere aún mayor importancia,
casació-nporinfraccióndecostumbre?Larnfraccióndenormajurid¡caqueda
la aplico debiendo en tanto la hace prevalecer contra la ley civil, en otras palabras la sitúa en
lugar a este recurso puede producirse porque el iuez no
al que realmente segundo orden de preferencia en la categoria de las fuentes del derecho y no
hacerlo, o porque la aplicó mal, dándole un contenido diverso
corno tercera, según podemos desprender de este precepto y, en general, de
tiene".
todos los textos sobre Derecho Comercial chileno.
"La fuerza de la costumbre como norma de Derecho arranca del art 4o
quc
costumbre es norma juridica' Se puede decir Entre el Derecho Civil y el Derecho Comercial es viable eslablecer las siguientes
manda que en silencio de la ley la
ha autorizado diferencias en materia de costumbre.
que este precepro es como una ley en blanco que el legislador
por ende el
para llenar con la correspondiente costumbre' que va a tener 'l
querido asi De aqui se deduce quc En el Código de Comercio la costumbre rige en caso de silencio de la ley,
carácter de ley porque el legislador lo ha
tanto en el caso como lo dice expresamente el artículo 40 citado; en el Código Civil la
debe haber recurso de casación por infracciÓn de costumbre'
que tiene valor juridico por mandato dc costumbre sólo tiene fuerza obligatoria cuando la ley remite a ella, según es
de que el juez no aplique una costumbre
torc¡damente El análisis en que se apoya esta dable observar en el igualmente crtado articulo 2o de ese cuerpo orgánico
la ley, como cuando la aplica
Francois Geny' de leyes
soluóión puede ser afianzado con argumento de autoridad
sostiene|amismatesisensu''MétododeInterpretaciónyFuentesde|Derechtt
Privado Positivo" (Edit Reus' Madrid)
10 VARELA v , RAút Ob. cir págs 31 y 32

239
Gonzalo Baeza Ovalle
Derecho Comercial

2 - En el codigo de comercio están determinadas especificamente l¿¡r, (,It.6. CLASIFICACION DE LA COSTUMBRE

condiciones que deben reunir los hechos que sirven de fundamento o ba:¡r
para que la costumbre adquiera la calidad de tal y, en esa virtud, pase ir
La costumbre admite diversas clasiflcaciones atendiendo al punto de vista
erguirse como fuente de derecho, dando lugar a una norma jurídica, al terxrr
desde el cual sea analizada. De esta manera estimamos factible estructurar, al
de lo que previene en este orden de cosas el articulo 40 del código del ranrr¡,
en el Código Civil no encontramos ninguna precisión semejante p;u,r menos, las srguientes clasificaciones.
considerar a la costumbre como fuente de derecho.
1. Desde el punto de vista de la ley
3.- En el código de comercio están contemplados detalladamente lgs medios rftr
prueba admisibles para acreditar la autenticrdad de la costumdreiinvocar!¡r. 1.1. Costunbre según la ley
como aparece de la letra del arlículo 5o que analizamos en el párrafo anterirrr.
en el código civil no quedó consignada ninguna restricción para acreditar l,r Es aouella cue encontramos descrita en sus efectos en el articulo 2o del
existencia de la costumbre, porconsecuencia, para ese propósito los litigankr:, Código Civil, en otras palabras, la llamada a regir cuando la propia ley
pueden usar cualquier medio de prueba aceptado por la ley y su ponderacrórr quien asi lo dispone.
estará regulada por las normas generales de procedimiento.
1.2. Costumbre fuera de la lev
La costumbre civil y la comercial pueden ser comparadas siguiendo el esquenr, r

que insertamos a continuación:

Es aquella que aparece regulada y tratada en el articulo 4" del Código
de Comercro, en otras palabras, la que ha de ser aplicada en silencio
de la ley, implicando que, en cada oportunidad en que no exista una
regulación legal sobre una materia, acudiremos a la costumbre como
forma de solucionar la situacion que nos ocupa.

Lo básrco para este caso es que no haya un ordenamiento legal llamado

a solucionar la cuestión que es causa de preocupación o que precisa
\ <_-1,ú;.i;;;*;";;;;.r*",'r";ñéinós, ;7
de una decísión.
l/t - Uniformes
qg_9y no las esfablle; públicos 1.3. Costumbre contra la lev
| I Generaltdad de e¡ecuoón I

ertiejjg
ü " l:1:j:o:'en Aquella capaz de regir, incluso contra el texto de la ley y postula la
posibilidad de que la costumbre derogue la ley, lo que en Chile no
C-!1r"4i". o" erueo-á) >fé, ,ro acontece e involucra reconocer a la costumbre una jerarquia superior
"onrii-¡)
\ - al tribL¡nal a la ley.
Medio legalmente .--\ /, - -
admis¡ble para probar un hecho
I
,
1 Testimonros de dos
2, Según el ámbito de su aplicación
sentencias qúe asever;rl
/'\ 2.1. Costuntbres generales o parlicLlares.
extstencia de costumbrrJ y
!gt:'" conformej!9
/"
(r Son las primeras, aquellas que son seguidas en todo el territorio de la
\ z trscíturas puoltcas
República y en toda clase de comercio; las otras pueden ser especiales
anterioresaloshechosdrl¡
1 (si están referidas a determinada clase de comercto) o locales (si sólo
\'- lutcto
son aplicadas en determinada plaza)

241
Gonzalo Baeza Ovalle Derecho Comercial

2.2. Costumbres nac¡onales o extran¡eras 1. Costumbre jurídica

Esta clasificación atiende al pais en el cual sea aplicada. Bajo esta denominación entiende aquello que ha sido definido porcostumbre,
en general y como norma juridica, en los párrafos anteriores, por lo cual no
También consideramos pertinente distinguir entre el uso y la costumbre volveremos, sobre ello, habiendo entregado una abundamente explicaciÓn
en el tema.
Uso es la práctica que resulta de la aplicacion de c¡ertos hechos, lo que viorro
a adquirir importancia para establecer si pasan a estar investifos de connota(irarrl Empero trataremos, en el mismo orden en que lo ha formulado, los demás
juridica cuando la ley se refiere a é1, como acontece en el chsp del número llu conceptos involucrados en su clasificación:
del artículo 149 del Código de Comercio, al disponer que.
2. Los usos o costumbres que son invocados por disposiciones expresas
"La entrega de la cosa vendida se entiende verificada: ... 3o Por cualquier otro n'oilhl
autorizado por EL USO consfanfe del comercio...". de la legislación mercantil

También el uso adquiere importancia juridica como fuente del derecho crr r'l El fundamento de su fueza obligatoria radica en la norma legal que las
Código Civil, al establecer, en el número 3o del art 2158 que el mandankr ur invoca y no como sucede con la costumbre, en su propia naturaleza.
obligado a pagar al mandatario la remuneración estipulada o usual".
No configura una fuente del Derecho Comercial desde que no detenta una
Los tribunales han fijado la siguiente doctrina en torno a la prueba del uso ¡r;rr,r vida propia y sólo da lugar a una prolongación de la norma jurídica que la
establecer la diferencia con la pertinente para acreditar la autenticidad clr lir invoca.
costumbre, al efecto señala: Costumbres mercantrles; uso comercial; pruebir | |
uso comercial a que se refiere el articulo 149 número 3o del Código de Comorr til En concepto de ese autor, el uso o costumbre llamado de esta suerte puede
es distinto de las costumbres mercantiles de que habla el artículo 40 y por tirrrh entrar inclusive a contrariar una disposición legal siempre que ésta permita
'
puede probarse en la forma ordinaria, por med¡o de testrgos". C. Valparaiso. I t tal evento.
abril 1914, G., 1914, 1er. sem., No 63, p 123
En este caso la ley señala una norma general, pero concede al uso una
Conviene consrderar, igualmente, que Julio Olavarriall hace una clasificar;rilr facultad de hacer primar la práctica mercantil sobre su propia disposición.
diferente
En buenas cuentas, hay una norma principal, cuyo contenido lo determina
el uso y que pasa a ser de aplicaciÓn preferente por mandato expreso de la
1. La costumbre juridica
ley que admite su propia posposición, y otra norma subsidiaria, cuyo
contenido fija previamente la ley y que sólo corresponde que sea aplicada
2 Los usos o costumbres invocados expresamente porel legislador mercirrlrl
a falta de la orimera.

Los simples usos

Dos consecuenclas desprende de lo expuesto:

4. Las costumbres técnicas La primera implica que el uso asi invocado es aplicado como normaluridica
espec¡al con preferencia a las reglas del Derecho Civil, lo que implica que,
en cierta forma, contraria lo prevenido en el articulo 20 del Código de
Comercio que da al Código Civil la misión de proveer a regular la relacion
11 OLAVARRiA AVILA, JULIO Ob cit , pá9. 100 cuando él no tenga una disposición aplicable al respecto.

242 243
Gonzalo Baeza Ovalle
Derecho Comercial

Tal derivado no lo creemos exacto, como lo reconoce el rn¡smo autor en lir'¡

La verdad es que todas las costumbres mercanliles obedecen a la calificación
lineas que cont¡núan de su texto, en tanto si el uso carece de vida pro¡rrrr
de técnicas, en cuanto especiales y lo que está haciendo la ley en el caso del
desde que conforma la prolongación de la ley que llama a aplicarlo, en olrith
articulo en comento no constituye otra cosa que poner en práctica, en el ámbito
palabras constituye parte de la ley y, su fuerza obligatoria, porconsecuen(;r¡l
comercial, lo que señala el Código Civil en sus artículos 20 y 21 , al establecer
deriva de la ley, sin que consideremos posibles abstraernos de ella p;rrrr
que el sentido de las palabras o frases técnicas debe ser el asignado por la ley,
encontrar en el uso, de modo autónomo, la fuerza iurídica.
cuando ésta contiene una descripción sobre la materia o, en su defecto, resulta
preciso adoptar aquel atribuido por quienes profesan la misma ciencia o arte,
En el escenario descrito, entonces, debemos concluir que el Código dlr
salvo que aparezca clararnente que las expresiones en cuestión fueron tomadas
Conrercio si ha conternplado una disposición para regir la situación y, ¡rrrr
en un sentido diverso.
ende, no estimamos aplicable el Código Civil, no porque sea el uso el qrrrr
en último término relegue expresamente el ordenamiento civil, qur: hr
Dado el particular carácter que reconoce el articulo 4o del Código de Comercio
prefiere, sino por el hecho de que no concurrió el supuesto de no qucrl,u
regulada por el Código de Comercio el caso de que s€ trate. Por rrl
a la costumbre, que adquiere la naturaleza de norma jurídica con todas sus
consecuencias, era preciso y asi estimamos que lo comprendió el legislador,
contrario, la controversia motivo de la cuestión está regulada y, en loln¡l
recalcar esas caracterislicas. en forma tal oue si la costumbre tenÍa una
expresa, no por el uso, sino por la ley que llama a regir al uso en (:.,¡l
definición de alguna palabra o término, esa definición o descripción tiene el
situación particular.
mismo valor que si la propia ley lo hubiere establecido.
La segundaconsecuencia consiste en que el uso invocado tiene un carár;krr
Creemos de toda evidencia que si esa norma no hubiera sido incorporada en el
obligatorio, lo que consideramos explicable, desde el instante en que forrrr,r
parte del s¡stema legislat¡vo por virtud de la invocación y posee, por lo tanl( t
Código de Comercio, se habría suscitado una ardua discusión en torno al
alcance de la obligatoriedad juridica de la costumbre en esta materia.
el mismo poder vinculante.

En suma: en Derecho Comercial no hay costumbres juridicas y costumbres

3. Los simples usos
técnicas. La costumbre, una vez reconocrda como tal, es una sola y tiene plena
validez juridica en el silencio de la ley mercantil.
Lo que expone Julio Olavarria sobre el tema nos ha resultado basl¡rr¡lu
confuso y, en suma, debemos concluir que están conformados por aquclk,r
a los cuales la ley no asigna efecto juridico alguno, como acontece r.r,rl LOS TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES
ciertas formas de hacer las cosas en el comercio, de enviar mercadcrr,rr
(empaque, estiba, desestiba, etcétera) Mientras el Derecho Comercial fue puramente consuetudinario, tuvo un carácter
casi uniforme en Europa, dentro de una economia que diferia poco de un pais
4. Las costumbres técnicas a otro, comenta Jean Guyenot. Los comerciantes arreglaban sus asuntos entre
si, conforme a los mismos usos, lo que respondia a una de las vocaciones del
El artículo 60 del Código de Comercio dispone. Derecho Comercial: la de satisfacer las exigencias del comercio, que es, por
esencia, internacional y, más que ello, universal.
"Las costumbres mercant¡les servirán de regla para daleminar el sentido do 1..
palabras o frases tecnicas del comercio y para interpretar los acfos o convenclo,t.a
Por los estatulos y, posteriormente, codificaciones, los derechos nacionales
mercantiles".
comenzaron a diverger y las distintas politicas económicas apltcadas tendieron
a levantar barreras proteccionistas de la industria y el comercio nacional.
Lo que expresa el legislador resulta insuficiente, por si mismo, para alc¿rr/,1
a concluir que existe una costumbre particular, que deba responder .r l¡l
La dinámica del mundo moderno fozó y fuerza la apertura de los mercados,
denominación de "costumbre técnica".
como también, el intercambio masivo entre paises. Ello ha hecho aflorar,

244
Gonzalo Baeza Ovalle Derecho Comercial

nuevamente, la necesidad de establecer una regulación compatible con Irt La segunda consiste en imponer a todos los Estados signatarios de la convención
requerimientos operacionales de cada uno de los participes de este intercartllrt, r

la obligación de adoptar la misma ley interna o uniformar la ley interna, en cuanto

y con la seguridad del comercio regula una determinada materia comercial. El ejemplo más destacado lo
constituye la conclusión de dos convenciones de Ginebra relativas a ley
De este modo, gradualmente fue generada una tendencia a un¡formarel Derrx:l¡'
uniforme sobre letra de cambio v sobre cheques.
Comercial y, en ese sentido, son numerosos los tratados y convenciones que ll,lrl
sido suscritos Sobre esa materia y en temas especificos de esa rama del deret:lrú /'a

LAS DISPOSICIONES ADMINISTRATIVAS COMO FUENf E DEL DERECHO COMERCIAL

Como dice Ricardo Sandovall2, salvo aquellos casos en que los interesath'¡
adoptan un sistema único de reglas para todo tipo de transaccit¡trr"' La autonomía del Banco Central de Chile y su facultad para regular las
internac¡onales, formando asoc¡aciones (lnternational Law Association, ¡xrt operaciones bancarias en materia monetaria y en muchos otros aspectos,
ejemplo) o, podemos agregar, en las situaciones en que en dos o ñás pat:'rrtr determina que esa entidad, por la via de los Acuerdos de su Comité, dicte un
acuerdan unilormarsu derecho en determinado ámbito y para efectos especifit;o'r conjunto de normas, generalmente obligatorias, principalmente, para Bancos e
como sucede con múltiples tratados internacionales, como el denomin¡rr||' instituciones financieras que tienen particular repercusión, no sólo en su
NAFTA, entre Canadá, México y Estados Unidos de América, el de Maastttr'lr administración y control, sino que también en sus operaciones comerciales y en
para la Unión Económica Europea, la ALALC, para establecer la Asoci¡tt:rirtr
sus resultados.
Latino Americana de Libre Comercio y muchos otros que tienden á lograt rrrr,r
unificación o integración económica, hay dos maneras de hacer obligatoria ttrt,t Lo mismo acontece con la facultad controladora y reguladora que la ley asigna
regla juridica por convenc¡ón internaclonal. e a
a la Superintendencia de Bancos Instituciones Financieras, la
Superintendencia de Valores y Seguros, etcétera.
La primera: consiste en establecer la regla aplicable cuando se presenlil rrrl
conflicto de intereses de carácter internacional o para una relaciÓn jurirltlr Por consecuencia, esa normativa, sea a través de los comentados Acuerdos,
compleja, como es el Iengua¡e con que frecuentemente tratan este asunto t'rl
sea a través de Circulares emitida por esas ent¡dades u otra semejante, tienen
Derecho Internacional Privado. Las leyes nacionales permanecen en vr(¡trl
eficacia jurídica y forman un ordenamiento que regula parte del Derecho
cuando no han sido gestados conflictos de esta naturaleza. Es posible r¡tt!
Comercial.
citemos como ejemplos de este tipo de reglas adoptadas por convenciorrt'\
internacionales: la Convenc¡ón de Berna Sobre transporte internacional pot vt,t
En el ejerocio de estas facultades que, incluso, están consignadas en la
férrea, las Convenciones de Bruselas sobre la Unificación delDerecho Marilrttrl
Constitucrón Politica de la República de Chile, es posible que puedan resultar
la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de'1994,l,r"
afectados algunos derechos de particulares y, de este modo, también el
Convenciones de Varsovia sobre los transportes aéreos ¡nternacionales, l,t"
legisladory, especialmente, el constituyente, visualizó la necesidad de establecer
Convencrones de Ginebra sobre conflictos de leyes en materia de letras rl"
diversos procedimientos que permitieran a los interesados, provocar la acción
cambio y cheques, las convenciones de La Haya sobre venta internacionirl rlil
judicial con el ob¡eto de lograr un pronunciamiento en este aspecto y, cuando el
bienes corporales muebles, etcétera.
caso lo ameritare, recabar la correspondiente protección.

En esta primera situacrón, la legislación nacional sigue vigente, pero en caso rlt¡
conflicto tienen preeminencia las normas juridicas de la respect¡va convenciotl, r¡tt
ALGUNAS FORMAS DE CONTRATACION
la medida que el pais las ha ratiflcado o adherido a ellas, pues pasan a tenerel virh 'l
de ley por sobre toda otra norma en contrario, salvo las de rango constituciott,tl
Consideramos inscritos en este campo de las fuentes del Derecho Comercial
aquellas modalidades de contratación que no derivan de las disposiciones
legales vigentes ni de la costumbre, sino que forman un campo diferente en el
12 SANDOVAL LÓPEZ. RICARDO Ob cit. pá9. 69 ámbito jurídico.

246 247
Gonzalo Baeza Ovalle Derecho Comercial

Podemos hablar de que están comprendidas en estas formas nuevas rl,' Asi, los jur¡sconsultos son un aporte importante para Ia labor judicial, tanto por
contratación, todas aquellas que surgen a partir de la relación entre el Estarhr su trabajo editorial, a través de textos generales sobre el ramo como también en
y los particulares, como los contratos de inversión extranjera, los de conversiirrr
art¡culos, comentarios a sentencias, informes en derecho u otros que, sin tener
de la deuda externa, conlratos dirigidos o de adhesión que exceden la normaliv¡r fuerza obligatoria alguna, ilustran sobre aspectos complejos o novedosos del
legal contractual ramo.

En este caso la fuente del derecho no es la ley y tampoco, únicamento lir Adicionalmente a eso, particularmente en Derecho Comercial, la doctrina
voluntad privada de las partes. entrega un conocim¡ento analitico y una explicación sistemática de las nuevas
formas que adopta la conducta comercial, especialmente, en los aspectos que
También es factible estimar que nos encontramos ante esta especie thr
tienen relevancia juridica. Ello fue transformado, a la larga, en un valioso aporte
contratos, en todas aquellas innovaciones producto de los manejos finanoero,, para legisladores y jueces, al momento de regular esas nuevas situaciones o de
como igualmente, los que constituyen una creación consecuente a los nuevo.,
dictarsentencias sobre asuntos que no están expresamente resueltos por la ley.
medios computacionales y de comunicación que abordaremos en otra ocasiirr
desde que precisan de un análisis más atento en tanto no creemos (lul De esta manera, la doctrina pasa a desempeñar el papel de una colaboradora
conforme una cuestión de fácil solución buscar apoyo en los conocimientos rln eficiente en el desarrollo de las otras fuentes del derecho, además de constituir
derecho tradicionales, en la medida que son creaciones que en la mente rLrl una fuente de derecho en si.
legislador de la época de don Andrés Bello no eran, siquiera, imaginables

72. LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO COMERCIAL

Al igual que la práctica o los usos, la jurisprudencia tampoco es una fuonk,

directa del derecho. Más que en todas las otras ramas de las ciencias juridi<;ir,,
el Derecho Comercial surge, a menudo, de la repetición de una misma solu(:rilrl
en las decisiones.ludiciales dictadas a propósito de los mismos casos práctrr;o',

En razón a la movilidad de las instituciones comerciales, a la imaginar:rr'rrr

creadora del comercio y a la importancia de los intereses en juego, los tribunlL,r
son llamados a intervenir con más frecuencia que en otras áreas de €studir¡ r|r'l
derecho, para rnterpretar leyes siempre nuevas y para emitir su pronunciamicrr| '
respecto del valor de una costumbre, un uso, una práctrca o una forma nu{'v¡l
de contratación.

t3 LA OOCTRINA COMO FUENTE OEL DERECHO COMERCIAL

Muchas veces la complejidad de las materias involucradas en el comercio, corn,,

la especialización que precisa el entendimiento de las dist¡ntas operacionc:; r'rr
juego, hace necesario o, más que ello, aconsejable abordar esturlrr¡r
extraordinarios para acotar en su .justa dimensión las distintas facetas r¡rt'
presentan los problemas surgidos.

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