ANÁLISIS ARTÍCULO 120.

- ABORTO SENTIMENTAL Y EUGENÉSICO

INTRODUCCIÓN

El delito de aborto no es uno que daba ser estudiado únicamente por los juristas, el
aborto es una práctica antigua que interesa ser analizada desde el punto de vista
jurídico, religioso, sociológico y ético-moral; queda claro que podemos analizar al
aborto desde diversos puntos de vista, pero nosotros lo estudiaremos como un
problema jurídico penal.

Son muchas las posturas que se pronuncian en pro o en contra del aborto, es decir,
hay sectores del penalismo que cree que debería liberalizarse el aborto, mientras
que hay otros que creen que debería de reprimirse siempre, poniéndonos en
conflicto ante el dilema: “o liberalizamos el aborto o lo reprimimos”.

En Perú siempre se ha castigado el delito de aborto, nuestros códigos penales

siempre han sido antiabortistas, nunca fueron proabortistas; pese a ello la cantidad
de abortos no solo no ha disminuido sino que fueron en aumento, aproximadamente
son 370 000 prácticas de aborto clandestinas en nuestro país.

Esta última idea se puede complementar con una cita de Peña Cabrera Freyre: “en
cambio, los efectos intimidantes de la ley ha conseguido el lado negativo: propiciar
que las prácticas abortivas sean torpes y sanitariamente contrarias a la salud de la
mujer embarazada”

Podemos decir que los criterios proabortistas se fundan en un decir de romano que
“la madre es dueña de las vísceras de su cuerpo”, entendiendo que parte de esas
vísceras es el feto, correspondiendo solo a la mujer, la decisión de tener o no un
hijo, este criterio es defendido por los grupos feministas. Mientras que los criterios
antiabortistas se fundan en decir que todos los abortos deben ser reprimidos,
negando incluso la práctica del aborto terapéutico en la mujer.
Este último criterio es el que se adopta en nuestra legislación, salvo el apartado final
porque no es punible el aborto terapéutico en nuestro país.

En esta monografía pretenderemos exponer un recopilado de información e

investigaciones acerca del tipo penal del art. 120 de nuestro código penal: aborto
sentimental y eugenésico.

Como se vio al principio fue inevitable querer escapar al debate, ya que con el simple
hecho de decir la palabra “aborto”, pueden darse diversas opiniones, puntos de
vista, críticas, reseñas, posiciones, etc. acerca del mismo ante las diversas posturas
de personas que pueden pertenecer al ámbito científico, histórico, jurídico e incluso
religioso.

Tomando una posición jurídica, consideramos que estar a favor o en contra del
aborto, nos resulta ridículo e innecesario; ya que, aclarando nuevamente nuestra
posición jurídica, este falso dilema no es el verdadero meollo del asunto a tratar.

El verdadero dilema es condenar o no condenar a la mujer que aborta, esa es la

discusión sobre la que se presentan distintas posiciones. Habrá quienes crean que
la solución al problema del aborto es condenar a la mujer que lo practica, mientras
otros pensarán que no.1

1Faúndes, Aníbal. El falso dilema de estar a favor o en contra del aborto. Serie Aportes al Debate
n. º 3. Montevideo: 2004, p. 17.
 MARCO TEÓRICO

Artículo 120.- Aborto sentimental y eugenésico

El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses:

1.Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimonio

o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que
los hechos hubieren sido denunciados o investigados, cuando menos policialmente;
o

2. Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras

físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico.

A continuación procederemos a desarrollar los dos tipos penales presentes el

artículo 120 de nuestro código penal.

Aborto Sentimental O Ético

El aborto sentimental, que ha generado múltiples y nada pacíficos debates

doctrinarios, se encuentra regulado en el inciso 1 del artículo 120 del Código Penal
de la manera siguiente:

1. Tipo penal: El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no

mayor de tres meses:

1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera del

matrimonio, o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera del
matrimonio siempre que los hechos hubieren sido denunciados, o
investigados cuando menos policialmente.

2. Tipicidad Objetiva:
2.1. Bien jurídico: Vida humana dependiente producto del embarazo.

2.2. Conducta Típica: En tal sentido, del tipo penal anotado se desprende que
la conducta punible se configura cuando se practica el aborto a una mujer
que resultó en estado de gestación a consecuencia de una violación sexual
o, en su caso, de una inseminación artificial no consentida, siempre que en
 ambas situaciones, haya ocurrido fuera del matrimonio y hayan sido cuando
menos denunciados ante la autoridad competente los hechos causantes de
la concepción no deseada. De ese modo, el agente cometerá aborto
sentimental o ético cuando practique maniobras abortivas sobre una mujer
que resultó embarazada por un acto sexual realizado mediante violencia o
bajo amenaza por persona diferente a su cónyuge de ser casada. Aquí debe
haber existido un atentado a la libertad sexual, el cual debe haber sido
cuando menos denunciado.

3. Tipicidad Subjetiva: El agente realiza el tipo penal con conocimiento y

voluntad de poner fin a la vida del feto producto de una violación sexual o de
una inseminación artificial sin el consentimiento de la ahora gestante.

4. Consumación: El delito se consuma cuando se constata la muerte del

producto embarazo no deseado.

5. Autoría y Participación: De la lectura del contenido del inciso primero del

artículo 120, se concluye que cualquier persona puede practicar el aborto, no
descartándose que la propia embarazada, por si sola, se provoque el aborto.
Por su parte la embarazada que presto su consentimiento para que se le
practique el aborto, también se constituye en sujeto activo del delito de aborto
y será sancionada en su calidad de coautora.
6. Tentativa: Es posible la presencia de tentativa.

Un importante sector de la doctrina sostiene que esta clase de aborto debe ser
impune, pues toda mujer tiene derecho a tener una maternidad libre y consciente.
Si le hubiere sido impuesta la maternidad con violencia física, grave amenaza o, en
su caso, mediante inseminación artificial sin su consentimiento, se sostiene debe
reconocérsele a la mujer la facultad de deshacerse del estado de embarazo.
 Aborto Eugenésico

El aborto eugenésico se encuentra regulado en el segundo inciso del artículo 120

del código penal:

1. Tipo Penal: El aborto será reprimido con pena privativa de la libertad no

mayor de tres meses:

2. Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves

taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico.

2. Tipicidad Objetiva:

2.1. Bien Jurídico: Vida humana dependiente producto del embarazo.

2.2. Conducta Típica: El sujeto activo somete a práctica abortiva a una

gestante, al tener diagnóstico médico que el producto del embarazo nacerá
con graves taras físicas o psíquicas

Su objetivo sería como advierte Roy Freyre el prevenir la procreación de hijos

defectuosos o enfermos en su aspecto físico o mental. Sin embargo, aquellos
objetivos fácilmente comprensibles en una sociedad severamente injusta e
hipócrita, al parecer, han sido soslayados por el legislador al disponer que
aquella conducta es punible.2

3. Tipicidad Subjetiva: El agente realiza el tipo penal con conocimiento y

voluntad de poner fin a la vida del feto, sabiendo de la existencia de un
diagnóstico médico que indica la presencia de taras incurables en el ser en
formación.

Si el agente actúa sin tener conocimiento de la existencia del diagnóstico

médico, la conducta procede a otro tipo de aborto, mas no al eugenésico.

4. Consumación: El delito se consuma cuando se constata la muerte del

producto del embarazo.

2 ROY FREYRE. Luis E. Derecho penal parte especial. Tomo I A.F.A. Editores Lima 1974.
 5. Autoría y Participación: No estando claro de quien podría realizar el tipo
penal, se podría deducir que cualquier persona podría realizar esto, pero al
mencionar “diagnóstico médico”, nos da a entender que el legislador señala
como únicas personas capaces de realizar un aborto eugenésico sean los
profesionales de la medicina. La coautoría estaría presente como en el primer
inciso.

6. Tentativa: Es posible la presencia de la tentativa.

Se entiende de este segundo inciso que las graves taras detectadas en el producto
de la concepción deben ser permanentes, es decir, el diagnóstico debe señalar
claramente que la tara detectada es de imposible curación. Caso contrario, de
detectarse que la tara del feto es curable con especial tratamiento médico, la
práctica del aborto se subsumirá a una figura mucho más grave. En ese sentido,
carece de fundamento la posición adoptada por Bramont-Arias Torres/ Carcía
Cantizano (267) cuando refieren que el legislador ha dejado abierto este supuesto
al no especificar qué se entiende por afección grave física o psíquica. Tampoco ha
señalado si esta afección debe ser perenne, porque plantearía duda la aplicación
de este precepto a aquellos casos en los que tales malformaciones sean curables.3

Nuestro Código Penal

El Código Penal peruano adopta, a priori, un sistema de incriminación al aborto.

Pero, a la vez, introduce el sistema de indicaciones de una manera subrepticia, al
aludir al aborto terapéutico como único caso no punible. (Artículo 119 - Código
Penal)4.

El artículo 119 señala que el aborto no será punible cuando sea «el único medio
para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y
permanente»; además, deberá ser practicado por un médico y contar con el
consentimiento de la mujer. Asimismo, el artículo 120 señala las figuras atenuadas:

3 BRAMONT ARIAS, Luís A. y BRAMONT ARIAS- TORRES, Luís A. Código Penal Anotado.
Editorial San Marcos. Lima 1995.
4 SANDOVAL PAREDES, José. El Aborto: Análisis de la situación. Lima, Perú. Edit. Soc. Peruana

de Obstetricia y Ginecología. 2005, p. 65

«aborto ético», cuando el embarazo es producto de violación sexual fuera del
matrimonio; y «aborto eugenésico», «cuando es probable que el ser en formación
conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas, siempre que exista
diagnóstico médico».

Puntos que deben tomarse en cuenta

- La libertad de la mujer para decidir sobre su cuerpo:

Uno de los argumentos más comunes que se esgrime para postular la
despenalización del aborto es el hecho de que la mujer como ser humano
autónomo, tiene derecho a ejercer la autonomía con todas las libertades
civiles que le correspondan, de tal manera podrá realizar su plan de vida
buscado5. Basándonos en este punto de vista podremos decir que la
existencia del feto dentro del cuerpo de la mujer, bastaría para decir que la
última tiene la capacidad de disponer de él.
Ahora si la mujer decide no tener el feto dentro de ella y mucho menos llevarlo
hasta el parto, nadie puede llevar a que ella lleve esa carga consigo, por lo
que si se la obliga se veria afectado su derecho constitucional de libertad.
En tanto se alega un derecho de carácter constitucional a la libertad,
consideramos este argumento de carácter jurídico y por ende lo colocamos
al mismo nivel que los argumentos planteados desde la lógica penal por los
autores citados en el punto previo. De tal forma procederemos ahora a
presentar el segundo argumento a favor del aborto que se presenta de forma
más recurrente en los debates con respecto a la despenalización del mismo6.

5 PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Política Criminal Peruana. Lima, Perú. Cultural Cuzco S.A.,
Editores, 1985, p. 45.
6 FIGARI Rubén – PARMA Carlos. El Homicidio y Aborto en la legislación peruana.Lima: Editora

Jurídica Motivensa, 2010.

 - Existencia de un conflicto de derechos:
Debido a lo expuesto en el punto anterior, este supuesto nace a partir del
derecho penal, donde no podemos ignorar el conflicto de derechos entre la
vida del no nacido (vida humana dependiente) y la vida, la libertad de decidir
y dignidad (en caso de violación sexual) de la madre, en algunos casos
concretos uno prevalecerá ante el otro.
Como podemos ver en el art. 120 del código penal, ha primado la vida del no
nacido, pero si estamos frente a un estado de necesidad disculpante (art. 119
del código penal), el legislador a preferido la vida de la madre a la del no
nacido.

- El número de abortos ilegales en Perú:

En el año 2006 se desarrolló en el Perú un estudio muy interesante que
refleja el nivel de abortos en el Perú, en ese sentido, las conclusiones de tal
estudio fueron las siguientes: … De acuerdo a la ENDES 2004-2005, el 57%
de nacimientos ocurridos en los últimos cinco años se produjeron sin que sus
padres los hubieran deseado. Esta cifra en caja con estadísticas sobre
exposición al riesgo de embarazo. En el país de 3.8 millones de mujeres
sexualmente activas, alrededor del 30% o sea 1.4 millones está en riesgo de
salir embarazada sin desearlo. Frente a esta contingencia algunas optan por
tener un hijo no deseado y otras por interrumpir el embarazo. En este sentido
cada año se producirían 376 mil abortos clandestinos en el país y
aproximadamente 1.8 millones de nacimientos no deseados.7

7 CASTILLO ALVA, José Luis. El Delito de Aborto.Lima: Ara Editores 2009.

Nuestra Realidad

Después de haber estudiado el artículo 120 de nuestro código penal, pasaremos a

realizar un análisis político, social y económico.

Como punto de partida diremos que con respecto a los tipos de aborto tipificados
en el 120, y en general con respecto a todos los abortos; nuestro país toma como
posición una política que reprime todos los tipos de aborto, conformando una política
antiabortista hipócrita, discriminatoria y cruel.

- La política antiabortista es hipócrita, empezaremos diciendo que nuestro

código civil antiguamente señalaba a los hijos nacidos dentro del matrimonio
como legítimos, y a los nacidos fuera del matrimonio como ilegítimos, ahora
los reconoce como matrimoniales y extramatrimoniales, estos últimos
llamados también despectivamente hijos bastardos.
Estos hijos extramatrimoniales no tienen las mismas oportunidades que un
hijo nacido dentro de un matrimonio, poniendo a la madre en el dilema de
tener ese hijo que no gozara de todas las oportunidades y será discriminado
por la sociedad; o practicar el aborto para que ese hijo no sufra e ir a la cárcel
por el delito de aborto.
- La política antiabortista es discriminatoria, este punto está relacionado al
ámbito social donde se desarrollaron las personas, unos sectores
privilegiados recibieron sexual desde muy temprana edad, siendo poco
probables que las mujeres que crecieron en este ámbito resulten
embarazadas; sin embargo el sector pobre que representa una gran mayoría,
no recibió educación sexual, siendo este sector de donde provienen la
mayoría de embarazos cuando la mujer inicia su vida sexual.
Analizando ahora el ámbito económico, las mujeres que crecieron en buenos
hogares, fueron a buenos colegios, donde se impartía educación sexual,
difícilmente quedaran embarazadas y si lo resultasen, no tendrían
inconveniente económico para practicarse el aborto en otro país donde no se
considere delito (inciso 4 articulo 2 del código penal); siendo esta posibilidad
 inalcanzable por el sector económico pobre que no cuenta con los medios
para desplazarse a otro pais y practicarse el aborto.
En síntesis podemos decir que el delito de aborto no existe para una clase
económica alta, pero si está presente en un sector económico pobre.
- La política antiabortista es cruel, esto relacionado con el artículo 120 de
nuestro código penal, porque se está imponiendo una maternidad no
deseada a una mujer que fue violada sexualmente o que el nuevo ser en
formación conlleve graves taras físicas o psicológicas, con respecto a esto
último no resulta racional imponer a una mujer de escasos recursos
económicos que permanezca al cuidado de su hijo y que no tenga capacidad
económica para hacerlo estudiar en un colegio especial.

En la norma peruana el aborto es punible, descriminalizándose únicamente el aborto

terapéutico, según tipifica el artículo 119° del Código Penal. En cuanto al aborto
sentimental y el eugenésico, regulados en el artículo 120, se sancionan de manera
atenuada, por lo cual son denominados por la doctrina como “delitos de aborto
privilegiado”. Como se puede apreciar, en nuestro país solo un tipo de aborto está
permitido: aquel que se practica cuando es “el único medio para salvar la vida de la
gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente”, según el artículo
119 del Código Penal.

Frente a la violación sexual que sufre una mujer, el concebido que eventualmente
se produzca de dicho acto cae dentro de la esfera de protección jurídica que el
Derecho penal le asigna a este tipo de ilícitos, por sobre la voluntad de la mujer y
de las propias circunstancias que rodean al acto.8

http://repositorio.upao.edu.pe/bitstream/upaorep/790/1/BACILIO_MAR%C3%8DA_ABORTO_SENT
IMENTAL_C%C3%93DIGO.pdf , p. 83.
 CONCLUSIONES DEL ARTÍCULO 120: ABORTO SENTIMENTAL Y
EUGENESICO

 Una notable falta de concordancia en tipificar este delito, lo cual ya no nos

sorprende. En el primer supuesto nos deja un aparente vacío legal al no
indicar de qué pasaría si la violación sexual o inseminación artificial se da
dentro del matrimonio. En el segundo supuesto, no se especifica si las taras
físicas o psíquicas tienen que ser irreversibles o pueden tener una cura.
 Deja abierto el tema de quién realiza el aborto, pudiendo ser cualquier
persona inescrupulosa que lucra con la práctica del aborto, un médico e
inclusive la misma madre.
 Nuestra política antiabortista es hipócrita, discriminatoria y cruel.
 Al ser el supuesto de aborto terapéutico el único que no puede ser punible,
concluimos que los supuestos planteados en el art. 120 también debería de
serlo.
 Por ultimo resulta ridículo ver la penalidad tipificada en el art. 120 del código
penal, en vista de que el agente será pasible de pena privativa de libertad
que oscile entre dos días a tres meses, situación que, conociendo nuestra
administración de justicia, parece imposible que a alguna persona se le
pueda condenar por este delito, debido que antes que se agote la
investigación judicial, ya habrá operado la figura de la prescripción de la
acción penal.
 BIBLIOGRAFIA

 BRAMONT ARIAS, Luís A. y BRAMONT ARIAS- TORRES, Luís A. Código

Penal Anotado. Editorial San Marcos. Lima 1995.
 BRAMONT ARIAS- TORRES, Luís A. Manual de Derecho Penal Parte
Especial. Editorial San Marcos. Lima 1998.
 CASTILLO ALVA, José Luis. El Delito de Aborto.Lima: Ara Editores 2009.
 Faúndes, Aníbal. El falso dilema de estar a favor o en contra del aborto. Serie
Aportes al Debate n. º 3. Montevideo: 2004.
 FIGARI Rubén – PARMA Carlos. El Homicidio y Aborto en la legislación
peruana.Lima: Editora Jurídica Motivensa, 2010
 PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal Parte Especial. Tomo VI.
Grijler. Lima 1996.
 PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Política Criminal Peruana. Lima, Perú.
Cultural Cuzco S.A., Editores, 1985.
 ROY FREYRE. Luis E. Derecho penal parte especial. Tomo I A.F.A. Editores
Lima 1974.
 SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho penal parte especial. Tomo I. editores
Lima 2008.
 SANDOVAL PAREDES, José. El Aborto: Análisis de la situación. Lima, Perú.
Edit. Soc. Peruana de Obstetricia y Ginecología. 2005.