Usurpacin de derechos de

propiedad industrial y derechos

de obtentores de variedades
vegetales
Bibiana Cala Moya*
Carlos Fernando Guerrero Osorio**

RESUMEN: La propiedad intelectual, especficamente la propiedad industrial,

debe ser protegida cuando los derechos por ella otorgados son usurpados de
manera ilcita. Por lo anterior, el Derecho penal se erige como una herramienta
de coercin que busca proteger las nuevas creaciones y los signos distintivos. En
este artculo se explica de manera clara y sencilla tanto los elementos objetivos
del tipo penal de usurpacin de derechos de propiedad industrial y derechos de
obtentor de variedades vegetales existente en la legislacin colombiana, as co-
mo los aspectos procesales relacionados con el mismo. Esto se logra a partir de

* Abogada con especializacin en Propiedad industrial, Derechos de autor y Nuevas tecnologas y en

Ciencias penales y criminolgicas de la Universidad Externado de Colombia. Cursa Maestra en Dere-
cho en la Universidad de los Andes. Actualmente es abogada litigante y asesora en temas de Propiedad
intelectual y Derecho penal. E mail: [[email protected]].
** Abogado con especializacin en Propiedad industrial, Derechos de autor y Nuevas tecnologas y en
Ciencias penales y criminolgicas de la Universidad Externado de Colombia. Cursa Maestra en His-
toria en la Universidad Nacional. Actualmente es abogado asociado de la firma Gaitn Parra & Gaviria
Abogados. Miembro de los proyectos [www.propiedadcultural.com] y [www.propiedadintelectual.
com.co]. Email: [[email protected]]. Fecha de recepcin: 2 de agosto de 2010. Fecha de
modificacin: 15 de noviembre de 2010. Fecha de aceptacin: 16 de diciembre de 2010.

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154 Bibiana Cala Moya y Carlos Fernando Guerrero Osorio

un estudio analtico y descriptivo del tipo penal y su interpretacin sistemtica

en relacin con la normatividad especial en el campo de la propiedad industrial
y la legislacin procesal.
Palabras clave: Derecho penal colombiano, bien jurdico, propiedad intelec-
tual, patentes, diseo industrial, marca, nombre comercial, ensea comercial,
variedades vegetales, usurpacin, requisitos de procedibilidad, medidas caute-
lares, extincin de la accin, restablecimiento del derecho.

Unlawful Actions Against Industrial Property and New

Varieties of Plants

Abstract: Intellectual property, industrial property specifically, must be protec-

ted when rights are usurped in unlawful way. For this reason, the criminal law
stands as a coercive tool that seeks to protect industrial property objects. This
article explains the objective elements of the criminal legal type in Colombia
concerning the unlawful actions against industrial property (usurpacin de de-
rechos de propiedad industrial y derechos de obtentor de variedades vegetales),
and proceedings aspects related to it. This is achieved from an analytical and
descriptive study of the crime and its systematical interpretation in relation to
special regulations in the Industrial Property field and procedural law.
Keywords: criminal law, intellectual property, patents, industrial design, tra-
demark, trade name, trade signs, plant varieties, misuse, imprisonment and
seizure, extinction of criminal action, rights restore.

Introduccin

El Derecho penal colombiano, como ordenamiento jurdico de ltimo orden, comprende

dentro de su amplio campo de accin distintas infracciones a la propiedad intelectual,
pues aqul no es ajeno a la realidad econmica y social del mundo moderno, en la
cual la propiedad intelectual es parte integrante del eje central del sistema econmico
contemporneo.

Hablar de propiedad intelectual bajo una rbita estrictamente privada y comercial li-
mita las opciones de proteccin que el Derecho le otorga, por ese motivo este artculo
abre la puerta de explicacin a un esquema de proteccin diferente, que se nutre del
fundamento de la propiedad intelectual para dar paso a una proteccin garantista de
los derechos y coercitiva de las infracciones.

La proteccin que el legislador le ha otorgado a la propiedad intelectual no se ha limi-

tado al Derecho Privado sino que la misma se ha extendido hasta el mbito penal, pues
ste, como mecanismo de coercin jurdica y personal, es la ltima herramienta legal
para salvaguardar el patrimonio inmaterial de las conductas que lo infringen.

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Es que la proteccin de la propiedad intelectual a travs del Derecho penal no es la

simple creacin de un tipo penal que prohba las infracciones contra sta: es el cum-
plimiento de obligaciones internacionales que reclaman sanciones penales suficientes
para combatir este tipo de infracciones, obligaciones adoptadas, por ejemplo, con
el Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual adpic relacionado con el
Comercio, correspondiente al Anexo 1C del Tratado Constitutivo de la Organizacin
Mundial del Comercio.

Partiendo de lo anterior, este escrito pretende presentar algunos comentarios y preci-

siones en torno al delito de Usurpacin de derechos de propiedad industrial y dere-
chos de obtentor de variedades vegetales, uno de los que en nuestro Cdigo Penal se
relaciona con la propiedad intelectual, particularmente en lo que tiene que ver con la
propiedad industrial; nos referiremos en concreto a los elementos del tipo objetivo y,
por supuesto, haciendo algn nfasis en los elementos normativos del mismo que exi-
gen la compresin de ciertos conceptos propios de la propiedad industrial para asignar
el correcto alcance a este tipo penal.

Por supuesto, antes debemos poner de presente la norma que ser objeto de nuestro
anlisis. As, dispone el actual artculo 306 de la Ley 599 de 2000, esto es, reformado
por la Ley 1032 de 2006:

Artculo 306. Usurpacin de derechos de propiedad industrial y derechos de

obtentores de variedades vegetales. El que, fraudulentamente, utilice nombre
comercial, ensea, marca, patente de invencin, modelo de utilidad, diseo
industrial, o usurpe derechos de obtentor de variedad vegetal, protegidos le-
galmente o similarmente confundibles con uno protegido legalmente, incurrir
en prisin de cuatro (4) a ocho (8) aos y multa de veintisis punto sesenta y
seis (26.66) a mil quinientos (1.500) salarios mnimos legales mensuales vi-
gentes.

En las mismas penas incurrir quien financie, suministre, distribuya, ponga en

venta, comercialice, transporte o adquiera con fines comerciales o de interme-
diacin, bienes o materia vegetal, producidos, cultivados o distribuidos en las
circunstancias previstas en el inciso anterior.

a. Bien jurdico protegido

El Derecho penal, como ltimo mecanismo de coaccin jurdica, tiene como finalidad
fundamental la proteccin de los derechos individuales y colectivos ms importantes,
constituyndose estos en el bien jurdico a salvaguardar.

La determinacin del bien jurdico a proteger con un determinado delito se deriva de

la ubicacin dada por el legislador a ste. En consecuencia, por ejemplo, si el tipo pe-
nal se encuentra ubicado en el ttulo correspondiente a la vida y la integridad personal

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debemos entender que ste constituye en el objeto jurdico que se busca proteger con
la consagracin de aqul.

As, entonces, como el delito objeto de estudio se encuentra ubicado en el Ttulo x

del Cdigo Penal Colombiano (Ley 599 de 2000), contemplativo de los delitos que
atentan contra el Orden econmico social, debemos entender que ste es el bien jur-
dico tutelado. Sin embargo, antes de entrar a analizar las particularidades del mismo,
expondremos las razones por las cuales consideramos que la ubicacin sistemtica
del tipo penal objeto de estudio y, en general, todos aquellos que se relacionan con la
propiedad intelectual en la Ley 599, es errada.

La propiedad intelectual la podemos definir como la disciplina jurdica que estudia y

regula la proteccin de las creaciones del intelecto humano, los derechos de los cuales
gozan sus titulares, la negociacin de aquellos y los mecanismos para protegerlos.

La propiedad intelectual se compone bsicamente de dos grandes partes: por un la-

do encontramos los derechos de autor y, por otro, la propiedad industrial. Ambas se
encuentran cimentadas en la creatividad y el intelecto humano, es decir, gozan de un
fundamento comn.

No obstante ese trasfondo comn, nuestro legislador, sin fundamento aparente, separ
en ttulos diferentes la proteccin de la propiedad intelectual: por un lado cre un ttulo
independiente y autnomo relativo a los derechos de autor, y, de otra parte, ubic los
delitos contra la propiedad industrial como parte integrante de los delitos contra el orden
econmico social, con lo cual cre un nuevo bien jurdico denominado derechos de
autor y releg la propiedad industrial al orden econmico social. Consideramos que si
lo que se buscaba era dar proteccin a la propiedad intelectual se debi crear un ttulo
autnomo como se hizo con los derechos de autor, y en l ubicar todos los delitos
relacionados con la propiedad intelectual1.

A pesar de lo anterior el legislador sustent la proteccin de la propiedad intelectual y

en especial de la propiedad industrial en la importancia que sta tiene para la economa
nacional e internacional, seguramente, desde el punto de vista de los derechos de los
consumidores, de la leal competencia que debe existir en el mercado y de la posicin
econmica que detenta quien es titular de estos derechos agente econmico2.

1 Cfr. Bibiana Andrea Cala Moya y Carlos Fernando Guerrero Osorio. Ciberpiratera y Derecho
penal colombiano, Revista de Derecho penal y Criminologa, vol. xxvii, n. 80, enero-abril, 2006,
Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2007, pp. 56 y ss.
2 Si bien el Cdigo Penal espaol difiere en varios aspectos del nuestro, cabe traer a colacin la reflexin
de Guinarte Cabada que cita Muoz Conde haciendo referencia al Cdigo penal espaol: [l]a
propiedad industrial, a la que se refieren estos delitos, es aquella parte de la actividad econnmica em-
presarial que se refiere tanto a la creacin o invencin de tcnicas y objetos de uso industrial, como a su
explotacin, pero tambin a determinados signos o marcas que los empresarios utilizan para distinguir

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Cuando decimos que para nosotros es errada la ubicacin de los delitos que atentan
contra la propiedad intelectual, no estamos obviando la importancia que la misma tiene
para la economa contempornea; lo que sucede es que escindir sus dos componentes
resulta asistemtico, pues si lo que se quiere es proteger el buen trfico comercial y la
sana competencia, sin olvidar los derechos de exclusiva de los titulares de propiedad
intelectual, el legislador hubiera podido, como ya lo dijimos, crear un ttulo inde-
pendiente que protegiera como bien jurdico la propiedad intelectual, o bien crear un
captulo especial en el Ttulo del bien jurdico-orden econmico social, en el que se
proteja de manera integral la propiedad intelectual, es decir, tanto los derechos de autor
como la propiedad industrial.

Sin embargo nuestra realidad legislativa es otra y por lo tanto el bien jurdico vulnerado
con el delito de Usurpacin de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentor
de variedades vegetales es el orden econmico social, y en tal medida es procedente
hacer una breve referencia al mismo.

El orden econmico social es un derecho subjetivo de carcter colectivo, el cual se

encuentra radicado en cabeza de la sociedad y en particular del Estado, como ente re-
presentativo de aqulla. Tal bien jurdico no comporta un significado especfico, pues
el mismo puede ser entendido desde un punto de vista estricto, el cual se centra en el
manejo de una economa intervenida en la que el Estado, como ente rector, regula
el trfico comercial; o desde un punto de vista amplio, como la regulacin jurdica y
comercial dada al manejo del mercado, desde todos su niveles, es decir, desde la pro-
duccin, distribucin y comercializacin de bienes o servicios3.

En consecuencia, el orden econmico social no slo busca proteger la economa en

general y el trfico comercial, sino a los actores del mismo, esto es, a los productores,
distribuidores, consumidores y dems intervinientes del mercado, siendo entonces un
bien jurdico global, colectivo e integral.

Para finalizar, es necesario recordar que los delitos si bien pueden estar clasificados
bajo un ttulo especfico y por tanto lesionar un bien jurdico determinado, esto no
obsta para que con ellos se puedan lesionar o poner en peligro otros bienes, eventos
en los que estaremos frente a los denominados delitos pluriofensivos, situacin que

sus productos de otros similares que se ofertan en el mercado. En ltima instancia, lo que el Derecho
protege en esta materia es una competencia leal entre los empresarios que, al mismo tiempo que un
inters patrimonial privado, tiene tambin contenido socioeconmico en la medida en que incide tam-
bin en los derechos de los consumidores. Guinarte Cabada citado por Francisco Muoz Conde.
Derecho penal. Parte especial, 12. ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, pp. 473 y 474
3 Cfr. Miguel Crdoba Angulo y Carmen Eloisa Ruz Lpez. Lecciones de Derecho penal. Parte
especial, Bogot, Universidad de Externado de Colombia, 2003, pp. 227-228.

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evidentemente acontece con la mayora de los delitos comprendidos en el Ttulo del

orden econmico social4.

b. Sujeto activo

El sujeto activo en el delito de Usurpacin de derechos de propiedad industrial y

derechos de obtentor de variedades vegetales es indeterminado, es decir, cualquier
persona puede realizar la conducta punible, sin necesidad de cumplir una cualificacin
especial.

A pesar de lo anterior, consideramos que tal cualificacin especial se exige de manera

tcita, pues no cualquier persona podra, por las caractersticas del tipo, adecuar su
comportamiento en el mismo. Por ejemplo, slo una persona con las condiciones y
herramientas tcnicas apropiadas podra usurpar derechos de un obtentor de variedad
vegetal o de una patente de invencin, o, en su defecto, tendra que ejercer determinada
actividad comercial para que pudiera haber una usurpacin de derechos de los titula-
res de una marca. En ltimas, el objeto material de la conducta, que se explicar ms
adelante, termina condicionando la cualificacin del sujeto activo, de tal forma que no
cualquier persona puede usurpar los derechos de propiedad intelectual.

c. Sujeto pasivo

Al ser el orden econmico social el bien jurdico tutelado, el Estado sera el sujeto
pasivo del delito de Usurpacin de derechos de propiedad industrial y derechos de
obtentor de variedades vegetales.

Sin embargo y acorde a lo anotado anteriormente en relacin con el bien jurdico, si

se tomase como bien jurdico la propiedad intelectual, el sujeto pasivo de la conducta
sera el respectivo titular de los derechos de propiedad industrial, es decir, el titular de
la marca, de la patente, del diseo industrial, etc.

Desafortunadamente, con base en la posicin legislativa adoptada por el Cdigo Pe-

nal, el titular de los derechos de propiedad industrial es un perjudicado y no el sujeto
pasivo directo de la conducta punible, en razn a la desafortunada nomenclatura del

4 Algunos doctrinantes descartan el Orden Econmico Social como el bien jurdico a proteger. Veamos:
Fernndez Albor descarta que el orden econmico social constituya el bien jurdico tutelado en
los tipos penales como los enclavados en el ttulo x del Cdigo penal colombiano, anotando que l slo
sirve como un criterio de agrupacin sistemtica de algunas figuras delictivas, esto es, que cuando nuestro
ordenamiento penal se refiere al orden econmico est describiendo un objeto poltico criminal que ha
servido de criterio sistematizador para agrupar algunas figuras delictivas, pero nunca ha pretendido que
ese orden econmico sea el bien jurdico que el legislador ha querido tutelar: Hernando Hernndez
Quintero. Los delitos econmicos en la actividad financiera, 4. ed., Bogot, Grupo Editorial Ibez,
2006, pp. 104-105.

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bien jurdico en el que se ubica el comentado tipo penal, lo que no obsta para que haga
valer sus derechos como vctima dentro del proceso penal.

d. Conducta

La conducta se encuentra determinada por el verbo rector de utilizar cualquiera de los

objetos materiales protegidos, a condicin de que sea de manera fraudulenta.

Si bien el trmino fraudulento puede constituir en s mismo un ingrediente descripti-

vo, preferimos realizar su estudio y anlisis en este numeral, pues califica la conducta
reprochada.

Segn el Diccionario de la Real Academia5 por utilizar se entiende aprovecharse de

una cosa, mientras que fraudulentamente significa actuar con fraude, es decir, una
accin contraria a la verdad y a la rectitud que perjudica a la persona contra quien se
comete. Por lo tanto, utilizar fraudulentamente significa aprovecharse de una cosa sin
derecho y en perjuicio de su titular.

Sin embargo, aunque esta definicin podra servir para otros delitos, no resulta del to-
do ajustada respecto del tipo penal que venimos explicando. En efecto, su verdadero
alcance debe estudiarse o integrarse a partir de la legislacin que rige la materia, esto
es, con referencia especfica a los usos que de los derechos protegidos por propiedad
industrial se encuentran establecidos en la normatividad.

En otras palabras, al tratarse de un tipo penal en blanco6 debe analizarse la normatividad

que regula la materia tipificada; en consecuencia, cuando se estudia el verbo utilizar,
su significado debe ser extrado de la Decisin 486 de 2000, del adpic, de los Tratados
Internacionales y en s de toda la legislacin que regula la propiedad industrial. A ma-
nera de ejemplo, si el objeto material que se utiliza fraudulentamente es una marca, el
juzgador deber remitirse a los artculos 152 y siguientes de la Decisin 486, o si se
trata de un signo notoriamente conocido deber remitirse al artculo 224 y siguientes
de la misma normatividad, para determinar si la conducta denunciada implica o no
una utilizacin fraudulenta. En ltimas, no est al arbitrio del juzgador o del operador
jurdico entender lo que es un uso fraudulento de un objeto de propiedad industrial,
sino que para ello necesariamente debe recurrir a lo que a propsito se define en la
normatividad especializada.

5 [www.rae.es].
6 Llmense tipos en blanco aquellos cuya conducta no est integralmente descrita en cuanto el legislador
se remite al mismo o a otro ordenamiento jurdico para actualizarla o precisarla; mientras tal concrecin
no se efecte, resulta imposible realizar el proceso de adecuacin tpica: Alfonso Reyes Echanda.
Obras completas. Tipicidad, vol 1, Bogot, Temis. 1998, p. 113.

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Es de acotar que si bien utilizar es el verbo rector del primer inciso y en s el que
protege de forma primigenia la propiedad industrial, cabe resaltar que los verbos rec-
tores plasmados en el segundo inciso son de gran importancia, pues contribuyen a la
materializacin de la conducta. En otras palabras los verbos financiar, suministrar, dis-
tribuir, poner en venta, comercializar, transportar o adquirir con fines comerciales o de
intermediacin, son conductas posteriores a la usurpacin de los derechos de propiedad
industrial que ayudan a lesionar an ms el bien jurdico protegido.

Este tipo penal es compuesto-alternativo, es decir, no es necesario que el sujeto activo

realice todos y cada uno de los verbos rectores sealados en los dos incisos sino que
basta con que realice uno solo para que la conducta se entienda consumada.

A pesar de lo anterior, consideramos que nuevamente el legislador se equivoc al tipi-

ficar varias conductas, siendo excesivamente casuista, lo que trae como consecuencia
el riesgo de que varias conductas, tanto o ms nocivas que aquellas contra los derechos
de propiedad industrial, por el simple hecho de no estar descritas en la norma queden
desprovistas de reproche penal.

Como anotacin final, queremos recalcar que las personas que realicen cualquiera
de los verbos rectores que comprende el tipo penal, son autores del delito y no deter-
minadores, discrepando de lo afirmado por Matiz Bulla (quien ha manifestado que
financiar, por ejemplo, es una conducta que se acomoda perfectamente a la figura de
la determinacin que nuestro estatuto penal maneja, desde la parte general, como
equivalente de la autora7), pues en primer lugar la determinacin no es equivalente a
la autora, en tanto que autor8, en trminos generales, es la persona que realiza la con-
ducta materialmente, mientras que la determinacin9 es una forma de participacin,
que se concreta en la persona que hace nacer la idea criminal en otro, mas no realiza

7 Carlos Alfonso Matiz Bulla. El delito de usurpacin de marcas, Revista La Propiedad Inmaterial,
1.er semestre, n. 2, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 33.
8 El artculo 29 de la Ley 599 de 2000 seala que es autor quien realice la conducta punible por s mis-
mo, lo que supone la ejecucin material del comportamiento tpico por el agente. Cuando se afirma la
realizacin del comportamiento punible se supone no solamente la realizacin del tipo objetivo o de uno
de sus elementos, sino tambin la presencia del dolo [] o de la culpa, segn el caso tipo subjetivo,
porque a quien carezca de estos elementos no puede sealrsele como autor de la conducta punible:
Alberto Hernndez Esquivel. Autora y participacin, en Lecciones de Derecho penal. Parte ge-
neral, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 273.
9 El artculo 30 C.P. sanciona con la pena prevista en el tipo penal a quien determina a otro a realizar
una conducta antijurdica, institucin que la doctrina denomina tambin induccin. En este fenmeno
jurdico intervienen tres personas: determinador, determinado y vctima; el primero es un partcipe cuya
responsabilidad penal se fundamenta en el dispositivo amplificador y se rige por el principio de la ac-
cesoriedad limitada; el determinado ejecutor material es el verdadero autor que tiene el dominio del
hecho y por tanto debe reunir las caractersticas personales exigidas en el tipo: Alberto Hernndez
Esquivel. Ob cit., pp. 281-282.

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la conducta punible, pues el manejo de autora y participacin en Derecho penal no se

sesga a la denominacin del verbo rector sino al grado de participacin en el delito.

En otras palabras, todos y cada uno de los verbos rectores sealados en el tipo penal
objeto de estudio pueden ser realizados en cualquier grado de participacin, as por
ejemplo si X, decide a travs de una mquina especializada grabar en camisetas la
marca Nike, B las transporta por todo el pas y C se encarga de comercializarlas, sin
contar con la autorizacin del titular de la marca, tanto A, como B y C, responden a
ttulo de autor y no a ttulo de partcipes, en consecuencia no es posible hablar de una
determinacin o de una complicidad cuando tanto A como B y C realizaron material-
mente las conductas descritas en el tipo penal. Desde luego, distinta ser la situacin
de quien, por ejemplo, incite a A para grabe la marca Nike en camisetas, hacindole
ver que eso puede ser un buen negocio, pues tal situacin s encajara en la figura de
la determinacin.

e. Objeto material

El legislador en el delito objeto de estudio limit la proteccin y en s el ejercicio del

Derecho penal a determinados derechos protegidos por la propiedad industrial.

As, el artculo 306 del CP taxativamente mencion nombre comercial, ensea, marca,
patente de invencin, modelo de utilidad, diseo industrial, o derechos de obtentor
de variedad vegetal. No incluy, entonces, otros derechos de igual relevancia que los
mencionados anteriormente y protegidos por la propiedad industrial, como los lemas
comerciales, los nombres de dominio, las indicaciones geogrficas, entre otros; en todo
caso, y aunque parezca obvio decirlo, puede parecer importante que el Derecho penal
se ocupe por igual de los distintos objetos y derechos de propiedad industrial, pero lo
cierto es que el reproche punitivo slo cabr respecto de aquellos que mencionen ex-
presamente el tipo, sin que haya lugar a interpretacin extensiva u analoga10.

Ahora bien, con el objeto de hacer claridad sobre el objeto material del delito, a con-
tinuacin daremos una definicin de cada uno de los derechos de propiedad industrial
que constituyen el objeto material del delito que venimos explicando.

10 Esta aclaracin que parece absolutamente obvia e innecesaria, hemos decidido incluirla en atencin a
la reciente Sentencia del 28 de mayo de 2010, Rad. 31403, proferida por la Sala de Casacin de Penal,
M. P.: Sigifredo Espinosa, en la cual, pese a reconocerse que el legislador omiti incluir como delito la
violacin al derecho moral de autor a la paternidad de la obra (el plagio), decidi interpretar extensiva-
mente el tipo penal contemplado en el artculo 270 de la Ley 599 para as poder sancionar penalmente
una violacin a dicho derecho moral de autor. Tal actuar de tan Alto Tribunal, pensamos no debe ser
seguido ni replicado por ningn otro juez, en tanto supone una clara trasgresin al principio de legalidad
o tipicidad estricta que impera el Derecho penal.

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Patentes de invencin11. Por medio de este tipo de patentes se protegen las invencio-
nes de cualquier campo tecnolgico, ya sean productos o procedimientos, siempre que
puedan ser consideradas como nuevas, que tengan nivel inventivo y sean susceptibles
de aplicacin industrial. Adems, para su tutela es menester que dichas invenciones no
sean consideradas como invencin no patentable. La concesin de una patente de inven-
cin otorga a su titular, con exclusividad, el derecho de explotar o utilizar o permitir la
explotacin o utilizacin de la invencin y, correlativamente, impedir que terceros sin
su consentimiento lo hagan. Dicho derecho tiene una duracin de 20 aos contados a
partir de la presentacin de la solicitud ante la autoridad competente.

Patentes de modelos de utilidad12. Con las patentes de modelos de utilidad se pro-

tegen las nuevas formas o configuraciones de objetos preexistentes o a parte de ellos,
que le dan una nueva utilidad o ventaja tcnica de la cual antes no gozaban. El derecho
que se le concede a su titular es, adaptndolo e interpretndolo al campo especfico, el
mismo que se le confiere a los titulares de patentes de invencin, con la salvedad de
que la duracin del derecho no es de 20 aos sino tan slo de 10, pero, en todo caso,
contados a partir del momento de la presentacin de la solicitud.

Diseos industriales13. Se considera como diseo industrial, digno de proteccin

por medio del rgimen de propiedad industrial, la apariencia particular que se le da
a un producto, sin que ello altere su uso o finalidad. Igualmente, se exige que no sea
considerado como un diseo irregistrable y pueda ser entendido como nuevo. De for-
ma similar a las patentes de invencin y modelos de utilidad, el titular del registro del
diseo industrial tiene derecho a explotarlo de forma exclusiva, a autorizar su uso y a
actuar contra terceros que lo utilicen sin su consentimiento. La vigencia del derecho
que concede el registro del diseo industrial es de 10 aos contados a partir de la pre-
sentacin de la solicitud.

Variedades vegetales14. A quien obtiene una especie vegetal que pueda calificarse de
novedosa, distinta o distinguible, homognea, estable y le d una denominacin varie-
tal, se le concede el derecho de realizar o autorizar, con exclusividad, la explotacin

11 Cfr. artculos 14 y ss. de la Decisin 486 de la can.

12 Cfr. artculos 81 y ss. ibd.
13 Cfr. artculo 113 y ss. ibd.
14 En Estados Unidos, por ejemplo, las variedades vegetales se han protegido bajo la figura de las patentes.
Sin embargo, en el sistema planteado por la normatividad de la Unin Internacional para la Proteccin
de las Variedades Vegetales upov que rige a la mayora de pases del mundo, las variedades vegetales
se protegen de forma independiente de las nuevas creaciones de la propiedad industrial con caracte-
rsticas propias (Cfr. Pablo Felipe Robledo del Castillo. Proteccin de los derechos de obtentor
de variedades vegetales en Colombia, Revista La propiedad inmaterial, n. 3, julio-diciembre, 2001,
Bogot, Universidad Externado de Colombia, p. 16). Prueba de lo anterior, a nuestro juicio, se halla en
el hecho que, por ejemplo, las normas andinas de propiedad industrial siempre han dejado de lado el
tema, para entrarlo a regular en conjuntos normativos diferentes.

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econmica de la reproduccin, multiplicacin y propagacin de la variedad vegetal

obtenida, y del producto de la cosecha de la misma, por medio de la expedicin de un
Certificado de Obtentor Vegetal cov, siempre que el cultivo y la produccin de la
variedad obtenida no est prohibida por razones de salud humana, animal o vegetal,
o no se trate de una especie silvestre. La duracin del derecho concedido al obtentor
vegetal es de 20 aos si la especie obtenida se adecua en las categoras de vides, rboles
frutales o rboles forestales, o de 15 aos si la especie obtenida es de cualquier otro
tipo, en todo caso contados a partir del otorgamiento del mentado certificado.

Marcas de productos y servicios15. Se protege por medio de stas todo signo que sea
capaz de distinguir un producto o servicio en el mercado, susceptible de representacin
grfica y que no encaje en ninguno de los supuestos de irregistrabilidad. El registro
de la marca, por un trmino de 10 aos contados a partir de su concesin, renovable
indefinidamente por tiempos iguales, concede a su titular el derecho a utilizarla ex-
clusivamente y a oponerse a todo aquel que realice alguno de los actos considerados
como prohibidos.

Nombres comerciales16. Es el signo distintivo que identifica la actividad econmica

o empresa, o a un establecimiento de comercio, pero no debe ser de aquellos que se
adecuen en un supuesto de irregistrabilidad. Puede coincidir o no con la denominacin
o razn social de las personas jurdicas con nimo de lucro que ejercen la empresa o
son propietarios del establecimiento de comercio. A diferencia de los signos distintivos
que antes sealamos, el derecho de usar un nombre comercial se adquiere con el simple
uso, esto es, ser su titular el primero que lo use, y termina cuando se deje de usar. El
depsito del nombre comercial simplemente permite mayor seguridad jurdica, o sea,
tiene un carcter meramente declarativo y no constitutivo del derecho. As entonces,
si bien el depsito del nombre comercial tiene una vigencia de 10 aos renovable por
perodos iguales, en todo caso el hecho de la extincin del registro y su no renovacin
no hace perder la titularidad, pues este efecto slo es consecuencia del no uso del nom-
bre comercial. La titularidad de ste le permite su uso exclusivo e impedir que otros
lo utilicen sin autorizacin.

Ensea comercial17. La Decisin 486 no establece una definicin de ensea comer-

cial. No obstante, pensamos que es posible definirla como aquel signo distintivo que
acompaa al nombre comercial en la identificacin de un establecimiento mercantil. La
referida decisin de la can, slo indica sobre este tema, que a las enseas comerciales
se les aplica el rgimen contemplado para los nombres comerciales, de lo cual, entre
otras cosas, debe destacarse que el derecho sobre la ensea comercial se adquiere con
el primer uso, que su depsito simplemente permite mayor seguridad jurdica, y que

15 Cfr. artculo 134 y ss. de la Decisin 486 de la can

16 Cfr. artculo 190 y ss. ibd.
17 Cfr. artculo 200 ibd.

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la duracin de los derechos sobre la misma slo cesan cuando se deje de utilizar. Asi-
mismo, como ocurre con el nombre comercial, la titularidad de una ensea mercantil
permite su uso exclusivo e impedir que otros lo utilicen sin autorizacin.

Por otra parte, conviene hablar de manera especial sobre los signos distintivos no re-
gistrados, pues una lectura desprevenida del tipo penal podra dar a entender que el
artculo 306 del Cdigo Penal no contempl su proteccin.

El delito de usurpacin de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentor de

variedades vegetales al hablar de la marca y de los dems objetos materiales, deter-
mina que la proteccin penal se dar siempre y cuando los mismos estn protegidos
legalmente.

En lo que tiene que ver con las marcas, tal condicionamiento no resulta en principio
problemtico, pues nuestro sistema es, por regla general, de orden atributivo, es decir,
que para gozar de los derechos sobre una marca se necesita tener el respectivo registro
otorgado por la entidad competente, que no es otra que la Superintendencia de Indus-
tria y Comercio.

Sin embargo, por excepcin, la proteccin marcaria se dispensa tambin cuando se

trata de una marca o de cualquier otro signo distintivo notorio, no siendo necesario en
tal hiptesis la existencia del respectivo registro marcario, es decir, se protegen tales
signos aunque carezcan de registro.

En efecto, es claro que la Decisin 48618 de la Comunidad Andina, en su Ttulo xiii,

consagra y protege expresamente los signos notorios. En consecuencia, cuando el tipo
penal emplea el ingrediente protegido legalmente, no slo hace referencia a signos

18 Artculo 225. Un signo distintivo notoriamente conocido ser protegido contra su uso y registro no
autorizado conforme a este Ttulo, sin perjuicio de las dems disposiciones de esta Decisin que fuesen
aplicables y de las normas para la proteccin contra la competencia desleal del Pas Miembro.
Artculo 226. Constituir uso no autorizado del signo distintivo notoriamente conocido el uso del mis-
mo en su totalidad o en una parte esencial, o una reproduccin, imitacin, traduccin o transliteracin
del signo, susceptibles de crear confusin, en relacin con establecimientos, actividades, productos o
servicios idnticos o similares a los que se aplique.
Tambin constituir uso no autorizado del signo distintivo notoriamente conocido el uso del mismo
en su totalidad o en una parte esencial, o de una reproduccin, imitacin, traduccin o transliteracin
del signo, aun respecto de establecimientos, actividades, productos o servicios diferentes a los que se
aplica el signo notoriamente conocido, o para fines no comerciales, si tal uso pudiese causar alguno de
los efectos siguientes:
a) riesgo de confusin o de asociacin con el titular del signo, o con sus establecimientos, actividades,
productos o servicios;
b) dao econmico o comercial injusto al titular del signo por razn de una dilucin de la fuerza distin-
tiva o del valor comercial o publicitario del signo; o,
c) aprovechamiento injusto del prestigio o del renombre del signo.
El uso podr verificarse a travs de cualquier medio de comunicacin, incluyendo los electrnicos.

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distintivos registrados sino tambin a los signos no registrados cuando son notoria-
mente conocidos en los trminos que para el efecto prev la normatividad especial en
la materia.

Por supuesto en ese mismo orden de ideas deben tenerse presentes aquellos signos que
por su misma naturaleza no exigen del registro para su tutela para estar legalmente
protegidos, como es el caso de los nombres comerciales, cuya tutela jurdica se de-
riva del uso del mismo y no de un registro, pues, de hecho, como ya se dijo en lneas
anteriores, los nombres comerciales no se registran sino que se adquieren por su uso,
siendo admisible su depsito simplemente para facilitar eventualmente la prueba de la
titularidad o de su existencia, o sea, es un depsito no constitutivo sino, podra decirse,
ad probationem.

Igualmente, es necesario precisar que la notoriedad de un signo distintivo no se prue-

ba solamente con el reconocimiento que en ese sentido sea otorgado por la autoridad
competente, Superintendencia de Industria y Comercio, sino tambin a travs de los
factores establecidos por la legislacin, tales como, acreditar el grado de conocimiento
del signo entre los miembros del sector pertinente dentro de cualquier pas miembro,
la duracin, amplitud y extensin geogrfica de su utilizacin, dentro o fuera de cual-
quier pas miembro, la duracin, amplitud y extensin geogrfica de su promocin,
dentro o fuera de cualquier pas miembro, incluyendo la publicidad y la presentacin
en ferias, exposiciones u otros eventos de los productos o servicios, del establecimiento
o de la actividad a los que se aplique, etc.; factores todos estos descritos en el artculo
228 de la Decisin 486 de la can y que sirven como gua para determinar y acreditar
la notoriedad de un signo y, por tanto, la necesidad de su proteccin legal. Es decir, el
juez penal no requiere, para proteger las marcas notorias, de su registro o de que las
mismas sean acreditadas como tal por la Superintendencia de Industria y Comercio,
pues basta con que el titular pruebe los factores establecidos en la normatividad, para
que dichas marcas sean objeto de proteccin penal.

Es importante aclarar, como en su oportunidad bien lo hizo la Sala de Casacin Penal

de la Corte Suprema de Justicia19, que la notoriedad de un signo distintivo debe de-
mostrarse. En efecto, no debe confundirse con un hecho notorio (exento de prueba),
sino que ese carcter notorio inevitablemente debe demostrarse, pues, si ello no tiene
lugar, al signo no podr predicrsele su carcter de notorio, y por lo tanto no estar
legalmente protegido para que su uso pueda hallar adecuacin en el artculo 306 del
Cdigo Penal, salvo, obviamente, que cuente con registro.

En torno al tema planteado anteriormente surge la inquietud de si se tipifica o no, en el

delito objeto de estudio, el que se registre una marca notoria por una persona diferente a

19 Proceso n. 19702, M. P.: Alfredo Gmez Quintero, Bogot, 21 de julio de 2004.

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su legtimo titular, con pleno conocimiento de la notoriedad de la marca, y la autoridad

nacional competente otorga el registro marcario solicitado.

Es decir, cuestionamos si se tipifica o no el delito de usurpacin de derechos de pro-

piedad industrial y derechos de obtentores de variedades vegetales, en caso de que,
por ejemplo, un empresario A, con pleno conocimiento de que la marca bcn es una
marca notoria tanto en Colombia como en diversos pases y que su legtimo titular no
la ha inscrito en nuestro pas, solicita el registro marcario ante la Superintendencia de
Industria y Comercio y sta se lo otorga.

Consideramos que en este caso s se tipifica el delito objeto de estudio, pues si bien
A cuenta con un registro marcario expedido por la autoridad competente y que dicho
registro lo legitima como titular de la marca bcn, tal registro es fruto de una usurpacin
fraudulenta de la marca notoria bcn, que a pesar de no contar con el registro marcario
en Colombia, por el simple hecho de ser notoria tiene proteccin legal.

Hablamos en este caso de usurpacin fraudulenta20 porque el registro constituye en si

mismo un uso de la marca notoria; si bien no es un uso ortodoxo o tradicional de sta,
se trata de un uso ilcito que limita de manera absoluta el ejercicio de los derechos de
exclusiva que tiene el legtimo titular de la marca, pues sin duda alguna ste no puede
usarla lcitamente dentro del territorio comprendido por el registro marcario.

El registro no autorizado es un uso no comercial que implica: a. Un riesgo de confu-

sin o de asociacin con el titular del signo, o con sus establecimientos, actividades,
productos o servicios; b. Un dao econmico o comercial injusto al titular del signo
por razn de una dilucin de la fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario
del signo, o c. Un aprovechamiento injusto del prestigio o del renombre del signo21,
razones estas que conllevan una proteccin penal de los signos distintivos notoriamente
conocidos ante cualquier tipo de usurpacin fraudulenta que limite y desconozca los
derechos de su legtimo titular.

En consecuencia, el delito de usurpacin de derechos de propiedad industrial y dere-

chos de obtentores de variedades vegetales, se tipifica, pues la persona que registra
una marca notaria a sabiendas de que la misma tiene dicha calidad, lo hace vulnerando
los derechos de exclusiva que tiene su legtimo titular; incluso, consideramos que esta
conducta es aun ms grave, pues no se trata slo del uso fraudulento de la marca sino

20 Decisin 486: Artculo 225. Un signo distintivo notoriamente conocido ser protegido contra su uso
y registro no autorizado conforme a este Ttulo, sin perjuicio de las dems disposiciones de esta De-
cisin que fuesen aplicables y de las normas para la proteccin contra la competencia desleal del Pas
Miembro.
21 Cfr. Decisin 486, artculo 226.

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de la imposibilidad jurdica y comercial que el registro genera para el real titular de la

misma de ejercer los derechos que por ley tiene.

Por lo anterior el real titular de la marca notoria no slo puede solicitar al Estado se
ejercite la respectiva accin penal sino interponer la accin de nulidad y restableci-
miento del derecho contra el acto administrativo que concedi el registro marcario,
todo ello acreditando la notoriedad de la marca a travs de los factores mencionados
anteriormente.

Es de anotar que el caso propuesto puede conllevar a una interpretacin diversa, en

la que se considere que el acto de registro no autorizado no es un acto propio del uso
de la marca y por tanto queda excluido de la conducta exigida en el tipo penal objeto
de estudio, resultando entonces la conducta atpica. Sin embargo, no acogemos esta
interpretacin por los argumentos esbozados anteriormente.

Por nuestra parte, consideramos que no slo se tipifica el delito estudiado sino que
tambin hay lugar a investigar el delito de fraude procesal, pues a travs de un medio
fraudulento se induce en error a la Superintendencia de Industria y Comercio, para que
sta profiera un acto administrativo contrario a la ley, esto es, un registro marcario a
nombre de una persona que no es la real titular de la marca notoria.

Si el titular del registro marcario, obtenido de manera fraudulenta y por tanto usurpando
los derechos del legtimo titular, usa la marca, segn las definiciones de uso propias
de la normatividad de propiedad intelectual (Decisin 486, adpic y dems tratados
internacionales), consideramos que ese uso constituye una actualizacin del delito
estudiado, pues si bien cuenta con un registro marcario, dicho uso lo hace violando
y desconociendo los derechos del titular de la marca notoria, que fueron protegidos
legalmente con anterioridad a la expedicin del registro marcario.

Por todo lo dicho hasta ac, concluimos que los signos no registrados y los signos
distintivos notoriamente conocidos tienen plena proteccin penal y su utilizacin
fraudulenta debe ser protegida a travs de la adecuacin de las conductas en el delito
de usurpacin de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de varie-
dades vegetales.

Por otra parte, no slo son objeto del tipo penal las marcas de servicios y productos sino
tambin las marcas de certificacin y colectivas, por supuesto, sean o no notorias.

El tipo penal que venimos explicando no hace ninguna alusin expresa al relativamente
reciente fenmeno de los nombres de dominio, por lo que vale la pena evaluar si hoy
estos tienen alguna relacin con el mismo.

En trminos generales, un nombre de dominio es un nombre o un conjunto de caracteres

que identifican un determinado sitio en Internet, a la manera como, por ejemplo, un

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nombre comercial puede identificar un establecimiento comercial22, con la particula-

ridad de que son la transmutacin o traduccin si se nos permite el trmino de un
cierto protocolo numrico, con el objetivo de que sea atractivo y de fcil comprensin
para el cibernauta.

Los derechos de un nombre de dominio se adquieren con el registro del mismo ante las
autoridades e instituciones encargadas para ello, y su duracin depender del acuerdo
al que lleguen registrador y registrante23.

Aunque el registro de un nombre de dominio es en principio independiente frente a

cualquier otro derecho que se pueda tener respecto de un signo distintivo, stos pue-
den ser objeto de conductas ilcitas tales como el Cybersquatting o Ciberocupacin,
comportamiento que consiste en registrar, de mala fe, nombres de dominio idnticos o
similares a marcas debidamente registradas, con el objetivo de venderlos posteriormente
al titular de la marca registrada por sumas superiores al costo real del registro.

Segn Ros Ruiz:

se tendr como registro abusivo cualquiera de las siguientes conductas:

El nombre de dominio es idntico o engaosamente similar a una marca de

producto o de servicio sobre la que tiene derechos el demandante.

El titular del nombre de dominio no tiene derechos o intereses legtimos con

respecto del nombre de dominio.

El nombre de dominio ha sido registrado y se utiliza de mala fe24.

As, entonces, una de las maneras de utilizar una marca de productos y servicios es
emplendola como nombre de dominio, por supuesto con su respectivo registro, por
lo que si alguien registra como nombre de dominio una marca registrada o notoria, sin
ser el titular de la misma o sin la autorizacin de ste, sin contar con inters legtimo
para ese registro y hacindolo de mala fe, en nuestra opinin incurre en el delito que
venimos explicando en tanto, en ltimas, est usando una marca protegida sin consen-
timiento de su titular.

22 Cfr. Daniel Pea Valenzuela. Los nombres de dominio de Internet: nombres comerciales virtua-
les?, mbito Jurdico, Bogot, 14 a 27 de febrero de 2000, pp. 13 A y 16 A.
23 El detalle de los nombres de dominio, su tipologa, instituciones encargadas de ellos y dems, puede
encontrarse, entre otros en Wilson Rafael Ros Ruiz. Los nombres de dominio (direcciones en Inter-
net) y sus conflictos con los derechos de propiedad intelectual [en lnea], Alfa-Redi, marzo de 2003,
consultado el 23 de mayo de 2005, Disponible en [http://www.alfa-redi.org/revista/data/58-1.asp].
24 dem.

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Por otra parte, segn lo indicamos antes, como quiera que el nombre de dominio no es
ms que una especie o clase de nombre o ensea comercial que identifica al empresario
o al establecimiento de comercio de manera virtual, debe concluirse que a los titulares
de los nombres de dominio les son aplicables, mutatis mutandi, las prerrogativas y
prohibiciones a terceros que son predicables de nombres y enseas comerciales. En
ese orden de ideas, quien, sin consentimiento de su titular, hace un uso de un nombre
de dominio igual o similar a cualquier otro signo distintivo, generando as el riesgo de
confusin, incurre en el tipo penal materia de nuestra explicacin; igual afirmacin cabe
de quien registra un nombre de dominio similar a otro, generndose tal confusin, en
el entendido que, precisamente, ese registro es una forma de uso del nombre o ensea
comercial virtual, el nombre de dominio.

Conclusiones

De todo lo anterior se pueden extraer las siguientes conclusiones:

1. La propiedad intelectual, como disciplina jurdica que comporta tanto los derechos
de autor como la propiedad industrial, debe ser protegida a travs de un bien jurdico
nico, es decir, debera existir un solo Ttulo o Captulo en el Cdigo Penal que rena
todas aquellas conductas que lesionan la propiedad intelectual. Lo anterior por cuanto
consideramos que la separacin de la proteccin de los derechos de autor, como bien
jurdico y la proteccin de la propiedad industrial a travs del orden econmico social es
errada, pues no se compadece de la naturaleza propia de aquella disciplina jurdica.

2. El Cdigo Penal, en su artculo 306 tipific el delito de usurpacin de derechos de

propiedad industrial y derechos de obtentor de variedades vegetales, a travs de l
establecido una proteccin penal para algunos signos distintivos y algunas nuevas
creaciones. A pesar de considerar que dicha tipificacin es un avance en la proteccin
de la propiedad industrial, pensamos que el legislador, sin una explicacin aparente, se
equivoc no slo al desconocer la proteccin de algunos derechos, como, por ejemplo,
el de las indicaciones geogrficas y los lemas comerciales, entre otros, sino que result
ser una descripcin casuista que limita, por principio de legalidad, la tipificacin de
algunas conductas que vulneran de manera grave la propiedad industrial.

3. El delito de usurpacin de derechos de propiedad industrial y derechos de obten-

tor de variedades vegetales, establece algunos signos distintivos y nuevas creaciones
como objeto material de proteccin siempre y cuando los mismos estn protegidos
legalmente. El concepto de proteccin legal no se pude limitar al simple registro
otorgado por la autoridad nacional competente, pues algunos signos distintivos estn
protegidos legalmente sin contar con el registro; lo anterior sucede, por ejemplo, con
la ensea comercial, cuya proteccin se deriva del simple uso, o con los signos distin-
tivos notoriamente conocidos, cuya tutela radica precisamente en su carcter notorio.

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En consecuencia, todos los signos que tengan proteccin legal, sea sta consecuencia
de un registro o no, son objeto material del delito estudiado.

4. El delito de usurpacin de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentor de

variedades vegetales no comprende expresamente como objeto material de proteccin
los nombres de dominio, sin embargo como stos son una especie o clase de nombre
o ensea comercial, que identifica al empresario o al establecimiento de comercio de
manera virtual, concluimos que la utilizacin fraudulenta de los mismos, s encuentra
adecuacin tpica en el delito estudiado. Pues quien, sin consentimiento de su titular
y de manera fraudulenta, hace uso de un nombre de dominio igual o similar a cual-
quier otro signo distintivo, genera un riesgo de confusin, actualiza el verbo rector y
vulnera el bien jurdico tutelado, incurriendo as en el tipo penal materia de nuestra
explicacin.

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