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Algunos aspectos del principio de dignidad humana en

el derecho penal. Introduccin
por GUILLERMO JORGE YACOBUCCI
2004
www.saij.jus.gov.ar
Id SAIJ: DACF040066

En un trabajo reciente, el destacado penalista alemn Cornelius Prittwitz (1) puso en duda la operatividad de los
principios tradicionalmente citados por los autores para fundamentar los lmites del ejercicio de la potestad punitiva.
Prittwitz a quien debemos el comienzo del debate acerca del derecho penal de riesgos, se inclina por buscar en algunas
proposiciones de tipo emprico la limitacin eficaz del derecho penal. As, cita la existencia de recursos escasos, la
inefectividad de las soluciones punitivas, las restricciones practicas para resolver conflictos, la cifra negra de delitos etc .
Sin perjuicio de la validez que esas constataciones determinan a nivel general y, sobre todo, en pases con fuertes
carencias econmicas, sociales y polticas como el nuestro, lo cierto es que no se puede renunciar a criterios normativos
para que acten como instancias de racionalidad y contencin de la potestad penal. Las circunstancias citadas por
Prittwitz pueden tener algn sentido en el nivel inicial de la Poltica Criminal. como es el legislativo, pero se muestran
inesenciales en el momento de la decisin jurisdiccional que es cuando se concreta la estrategia trazada por el
legislador.

Es por eso que en los ltimos tiempos, el derecho penal tanto en su faz cientfico-dogmtica como en el orden de la
aplicacin de las normas, ha recuperado la nocin jurdica de principios para expresar un imperativo axiolgico que
configura y da sentido al sistema punitivo. Ese impacto se advierte no solo en la campo de la ciencia penal sino tambin
en el de la argumentacin judicial, sobre todo en el control de constitucionalidad.

Se habla en nuestros das de una dogmtica penal ms abierta y, sobre todo, de un proceso de conocimiento que no se
inicia en el mero enunciado normativo sino en los principios que informan el sistema poltico y jurdico. En el campo
jurisdiccional a su vez, se rescata el denominado principio constitucional que se nutre de valores y bienes reconocibles
en la instancia de interpretacin de la norma fundamental y que incluso llega a condicionar los caracteres que dan forma
al principio de legalidad penal; antes tenido por el principio bsico del sistema sancionador .

De alguna manera, el formalismo al que haba sido reducida la legalidad permiti observar sus restricciones a la hora de
operar como lmite eficaz a la actividad poltico criminal y a la instancia de aplicacin normativa. Desde esa perspectiva,
el principio de legalidad se constituy en la exigencia del instrumento normativo (legal) como medio nico y excluyente
de la exteriorizacin del poder punitivo pero al mismo tiempo, se omiti avanzar sobre la cuestin del contenido que
deba asumir ese instrumento (2) . Tomado en esos trminos, el principio de legalidad solo exigira el uso de la ley sin
perjuicio del valor material de lo exigido por sta. La consecuencia parece magra para las pretensiones originarias de ese
principio, en punto a servir de contencin a la expansin del poder sancionador y legitimar la toma de decisiones en el
campo de la Poltica Criminal. Esto a la vez se hace ms notorio frente a la crisis de otro de los conceptos fundamentales
del derecho penal tradicional, esto es, el de bien jurdico (3) .

Por eso, en la actual discusin se recurre a principios que operan configurando de alguna manera los principios clsicos
fundamentales del derecho penal. Es decir, dndoles un determinado contenido material. Se trata pues, a mi modo de
ver, de principios materiales o configuradores -segn la instancia operativa- que brindan un valor superior a la mera
formalidad de los tradicionales principios fundamentales, como son por ejemplo, los de legalidad y culpabilidad (4).

Justamente, en el orden de esos principios materiales o configuradores cabe reconocer el denominado principio de
dignidad humana, que supone algo ms que el mero principio de humanidad y que extiende su eficacia a todos los
campos del sistema penal -legislativo, punitivo, penitenciario, dogmtico etc.-. En ese mismo nivel debe identificarse el
principio de bien comn poltico. En el presente trabajo nos proponemos simplemente mostrar algunos aspectos del
contenido del principio de dignidad humana y ciertas consecuencias que se desprenden de su aplicacin jurisprudencial
a nivel del control de constitucionalidad penal.

Se partir, de todos modos, de una introduccin sencilla sobre la nocin misma de principio jurdico, su significacin y
sentido, para luego entrar en el centro propiamente penal del tema.

1. LA NOCION DE PRINCIPIO JURIDICO APLICADA AL DERECHO PENAL.

Si bien bsicamente el concepto de principio jurdico se vincula habitualmente con la idea de fuente del derecho, su
sentido ms importante en nuestro trabajo, es aqul que obtiene de sus funciones legitimantes -que incluyen obviamente
la idea de fuente u origen, pero que va ms all de ello-. Es importante recordar que en el orden practico-moral se
legitima lo que resulta congruente con bienes, normas, fines y valores tenidos por tales dentro del proceso de anlisis de
justificacin. El problema actual del derecho penal se presenta como una cuestin de legitimacin, de all el recurso al
concepto de principios, entendidos estos como instancia de fundamentacin de la existencia del poder sancionador, de
su finalidad y de los puntos de partida del conocimiento cientfico penal (5) .

Estos principios de orden prctico no pueden reducirse sin embargo a meros axiomas lgicos, pues explicar un orden
jurdico penal, por ejemplo, desde la exclusiva fundamentacin de la lgica dentica es una labor que a la postre
resultar incompleta, en tanto no podr dar cuenta de la realidad plenaria de ese orden, que incluye el momento de la
decisin legislativa y aplicativa de la norma (6) . En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que el "rigor de los
razonamientos lgicos debe ceder ante la necesidad de que no se desnaturalicen jurdicamente los fines" (Fallos
224:453, 316:3048) "el derecho no es slo lgica, sino tambin experiencia, entendiendo por tal la comprensin del
sentido ltimo que anida en cada caso" (Fallos 316:3048).

Dice Zuleta Puceiro que todo deber se funda en el ser; la realidad es el fundamento del bien. Precisamente por ello, la
cuestin de los valores queda legtimamente asumida por un saber que, partiendo de una nocin amplia y pluralista de lo
racional y objetivo, se abre a la realidad total (7) . Esto aparece explicitado claramente en la referencia que hace la Corte
cuando explica que su "misin es velar por la vigencia real y efectiva de los principios constitucionales...a fin de evitar
que la aplicacin mecnica e indiscriminada de la norma conduzca a vulnerar derechos fundamentales de la persona y a
prescindir de la preocupacin por arribar a una decisin objetivamente justa en el caso concreto; lo cual ira en desmedro
del propsito de afianzar la justicia enunciado en el Prembulo de la Constitucin Nacional, propsito liminar y de por s
operativo, que no slo se refiere al Poder Judicial sino a la salvaguarda del valor justicia en los conflictos jurdicos
concretos que se plantean en el seno de la comunidad" (Fallos 302:1284).

Esta valoracin de los principios como instrumento que aporta contenidos axiolgicos o materiales al razonamiento
jurdico se advierte igualmente en el campo del saber penal, es decir de la dogmtica moderna (8) . Por eso dice
Bacigalupo que el verdadero objeto de la dogmtica penal son las cuestiones jurdicas del derecho penal y no en primer
trmino las normas (9) . Se entiende as la expresin de Mir Puig en cuanto a que existe una necesidad histrica de
modificar el centro de atencin en la literalidad del precepto, llevndolo a constituir un marco supremo, pero sin excluir la
existencia de otras fuentes distintas de la ley formal (10) .

El enunciado normativo se constituye como estructura gramatical y lgica que instrumenta una disposicin orientada a
determinados fines que se presentan como valiosos -en razn del bien, la utilidad etc. que poseen-. La norma supone en
consecuencia un plus en relacin al modo de comunicacin -enunciado, expresin literal- de que se vale para llegar a los
ciudadanos. Si bien es cierto que en muchos casos la consideracin literal de la norma puede dar satisfaccin adecuada
de lo que representa y pretende, en otros supuestos es necesaria una reflexin integradora, en la cual los principios
operan de manera decisiva (11) . Ellos representan los fines y valores perseguidos y por lo tanto otorgan el sentido ltimo
de la disposicin. No se trata de desconocer las palabras de la ley -dice la Corte Suprema- "sino de dar preeminencia a
su espritu, a sus fines, al conjunto armnico del ordenamiento jurdico, y a los principios fundamentales del derecho en
el grado y jerarqua en que stos son valorados por el todo normativo, cuando la inteligencia de un precepto, basada
exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos conduzca a resultados concretos que no armonicen con los
principios axiolgicos..., arribe a conclusiones reidas con las circunstancias singulares del caso o a consecuencias
concretas notoriamente disvaliosas" (Fallos 234:482, 302,1284).
Esto quiere decir, en la reflexin de Bacigalupo, que si el juez est vinculado al orden jurdico y no solo al legal, la
aplicacin de la ley no se puede desentender de la significacin que la misma tenga respecto de los valores
fundamentales del orden jurdico, especialmente de la justicia (12) . En esa lnea, la Corte Suprema ha sostenido que "la
misin judicial no se agota con la remisin a la letra de la ley, toda vez que los jueces, en cuanto servidores del derecho
y para la realizacin de la justicia, no pueden prescindir de la ratio legis y del espritu de la norma; ello as por considerar
que al admisin de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin comn tanto de la tarea
legislativa como de la judicial" (Fallos 249.37 y 302:1284).

Por eso deca Welzel que en el derecho lo real est esencialmente vinculado con lo normativo. Porque crea un orden que
verdaderamente conserva la existencia, obliga. Protego, ergo obligo, recuerda. El derecho es a la vez poder protector y
valor obligante. Como poder coacciona, como valor obliga. De esa forma Welzel indica que all donde la persona es
degradada en sus valores ms ntimos el derecho puede quizs coaccionar en la medida en que su poder sea fuerte,
pero no puede obligar. Es solo fuerza o terror pero no derecho obligatorio, vlido. El derecho, por su propia esencia, slo
puede ser recto; incluso el derecho positivo (13) .

En ese aspecto, los principios son llamados a operar como elementos normativos integradores del sistema, otorgndole
coherencia conforme cierto sentido especial que se supone asumido por aqul. Esto permite adems verificar que los
principios jurdicos y penales no aparecen reducidos al campo de positividad formal del ordenamiento jurdico, aunque
este pueda reconocerlos e incluso identificar alguno de ellos. Los principios configuradores o materiales dentro del
derecho penal, tienen una juridicidad y "positividad" de algn modo "natural" en tanto se reconoce su emergencia
primaria a partir de la racionalidad humana, sus vnculos, fines, bienes y valores, especialmente los que surgen de la
convivencia social. En consecuencia, su juridicidad no depende exclusivamente de las formalidades legislativas sino de
su intrnseco sentido de racionalidad o de su reconocimiento histrico-cultural que implica algn valor y, por ello, cierta
necesidad.

De esa forma, los principios penales materiales hacen presente la racionalidad a travs de valores propios de la persona
dentro de la convivencia social. Esos principios pueden operar adems como instancia de justificacin decisoria,
especialmente en el nivel de aplicacin e interpretacin normativa. Garantizan de esa manera la seguridad jurdica, al
evitar la arbitrariedad y hacer manifiesto el fundamento valorativo de la resolucin en los conflictos ms difciles.

Como dice Roxin, es necesario preguntarse de qu sirve que la Ciencia Penal explique determinado sistema si no logra
identificar, criticar y superar las injusticias y disvalores. Por eso agrega el maestro alemn desde una perspectiva
neokantiana, que la deduccin exacta del sistema puede garantizar ciertamente resultados inequvocos y uniformes, pero
no materialmente justos. De all que se interrogue: para que sirve la solucin de un problema jurdico que, a pesar de su
hermosa claridad y uniformidad, es desde el punto de vista poltico criminal errneo? (14) .

La superacin de estas contradicciones depende de la conformidad del sistema con principios comunes, que por su nivel
de objetividad y universalidad pueden ser participados en todas las instancias de realizacin del derecho penal. De esa
forma, el derecho penal debe identificar previamente sus fines -que en el orden practico son principios- y desde all
constituirse en sus distintos niveles. El carcter teleolgico del derecho penal es un reconocimiento de su estatus
epistemolgico, claramente determinado por el pensamiento prctico. La normativizacin que puedan adquirir conceptos
y estructuras del razonamiento penal a partir de los fines que persigue, no alcanza sin embargo a suprimir totalmente el
sentido material -bsico y primario, por cierto- que la realidad les impone en virtud de su natural `consistencia' e incluso
finalidad propia (15).

El debate actual sobre el proceso de normativizacin de los conceptos de la teora del delito encuentra tambin en el
mbito de los principios una gua relevante para el debate (16) . En ese aspecto, Silva Snchez pone de manifiesto por
un lado, la naturaleza esencialmente valorativa de las categoras y subcategoras que integran el sistema del derecho
penal, en tanto estas no se legitiman a priori, sino por la forma en que tiene lugar su incidencia en la sociedad. Pero, por
otra parte, el maestro espaol advierte que la incidencia de la que se habla no es simplemente emprica, pues en este
caso quedaran bloqueadas toda referencia a principios y valores. Por el contrario, la consideracin del derecho penal es
teleolgica, es decir, congruente con un marco de principios -de suyo valorativos- que presuponen un punto de partida
filosfico o de sentido. Siendo pues valorativo el contenido esencial de las proposiciones dogmticas, dice Silva
Snchez, "expresin de los principios que deben respetarse y de las condiciones que deben cumplirse para poder atribuir
responsabilidad penal, parece obvio que no puede predicarse la neutralidad axiolgica" del derecho penal (17) .

Puede decirse entonces que los principios constituyen cierta racionalidad emergente de valores y fines perseguidos
comunitariamente. Sobre este particular, si bien los principios no se confunden con los valores, aparecen como una
prescripcin tendiente a su concrecin. De los bienes, valores y fines extraen los principios su imperatividad. Por lo tanto,
posen una naturaleza normativa al igual que las leyes, sin perjuicio de diferenciarse de estas por niveles de generalidad,
enunciacin, sancin etc. De all que muchas veces aparezcan representados en el orden jurdico operando como
mandatos de optimizacin de valores y fines en las instancias decisorias del poder. Esto se verifica tambin en el
desenvolvimiento dogmtico del derecho penal, en tanto no son los simples enunciados normativos los que aparecen
como punto de partida del conocimiento cientfico penal. Por el contrario, son los principios penales en su mayor o menor
concrecin constitucional, pero siempre marcados con su carcter iusfilosfico, los que estn al inicio del anlisis y de los
razonamientos.

Por eso Silva Snchez explica que al enfrentar el Derecho Penal realidades que no son meramente nticas, sino
`realidades' contempladas desde determinados puntos de vista valorativos, lo decisivo pasa por saber si hay algn
principio valorativo rector que el orden penal deba acoger por necesidad. Y frente a esto responde que efectivamente la
consideracin del ser humano como `persona' portadora de derechos inalienables constituye el marco infranqueable en
que se mueve toda construccin jurdico-penal. (18) La nocin de persona no es un dato naturalista aunque lo
presupone, sino un concepto ius natural y valorativo que determina y condiciona la realizacin del derecho penal y no a
la inversa. El enmascaramiento que la nocin de persona pueda padecer en la sistematizacin de los conceptos penales
no debe hacer olvidar la existencia de un ser con entidad propia al cual debe acomodarse el mtodo de teorizacin o el
sistema normativo y no el objeto-sujeto del mismo.

En definitiva, cuando hablamos de principio y de dignidad humana nos estamos refiriendo a reglas o normas que dentro
de su carcter imperativo configuran un sistema jurdico de manera que sus distintas disposiciones respeten los
contenidos valorativos de la racionalidad humana.

2. EL SIGNIFICADO DE LA DIGNIDAD HUMANA EN EL ORDEN POLTICO-JURIDICO. Como ha quedado manifiesto

en los ltimos prrafos anteriores, el problema de la persona humana como concepto operativo en el debate jurdico
adquiere su mayor significacin a travs del valor que representa. De all que se integra con un sentido dentico en el
campo del derecho y particularmente a travs de la nocin de principio. Sobre esas bases, se puede ver de manera casi
inmediata que existe una tensin entre ese principio y aqul que esta en el fundamento de la vida social. Esto es, el de
Bien Comn Poltico.

Esta cuestin se aprecia en particular cuando se analiza el debate sobre los derechos humanos en el marco de la
convivencia social. Por un lado, si se absolutiza el sentido de la libertad y autonoma que encierra la dignidad humana
resulta manifiesta la afectacin de la vida comunitaria al resultar imposible instaurar un orden comn, que lmite y
disponga adecuadamente los comportamientos. Por el otro, el predominio de criterios comunitarios parece neutralizar
cualquier instancia personal superadora de la vida poltica. Ambos criterios resultan errados pues hacen entrar en
conflicto dos instancias que se presentan como necesariamente complementarias. La persona exige para su perfeccin
del compromiso social. De all la relevancia del Bien Comn.

Sin embargo, el principio de Bien Comn Poltico no alcanza por si solo para dar explicacin acabada de la vida social,
por cuanto requiere de un complemento especificador que surge de la realidad misma de la persona. El hombre no se
reduce a sociabilidad y politicidad, hay en la persona humana un sentido de trascendencia que va ms all de esas
propiedades que constituyen la vida social. Ese "plus" de la personalidad da un significado que resulta inagotable para
las relaciones sociales o comunitarias. La persona humana es ms que sus relaciones de produccin, sociales o polticas
y su horizonte tiende a una expansin que supera esos contextos. Por eso el hombre tiene el derecho a estar a solas, a
tomar distancia o reflexionar sobre si mismo. Estos aspectos de la persona humana no pueden ser obviados por el
derecho y en particular por el derecho penal, sobre todo en su actividad de aplicacin y ejecucin de las consecuencias
restrictivas de derechos (19).

El concepto de dignidad viene a significar una posicin de preeminencia del sujeto al que se refiere. Por eso, al hablar de
dignidad humana lo que se quiere expresar es el lugar privilegiado que tiene el hombre en relacin con los otros seres,
es decir, su rango superior y diferente respecto de estos. Spaemann, recordando el anlisis kantiano, seala que el
hombre no tiene propiamente hablando valor sino dignidad, pues un valor es intercambiable con otro y puede entrar en
un clculo comparativo, mientras que la persona no. La dignidad, as considerada, es "la propiedad merced a la cual un
ser es excluido de cualquier clculo por ser el mismo medida de clculo" (20) . Los textos bblicos son en este sentido
muy ilustrativos por cuanto sirven para determinar la idea occidental de dignidad, tanto en punto a la posicin del hombre
en el mundo cuanto al contenido fundamental que justifica esa posicin.

En estos textos se hace presente el seoro de la persona humana, determinado por su espiritualidad racional y su
libertad sobre lo existente, incluida el desenvolvimiento de su propia vida. Por eso, en la metafsica cristiana el concepto
mismo de persona expresa la dignidad de una naturaleza marcada por la espiritualidad que, en el caso del hombre, se da
bajo forma de racionalidad. La persona, dice Santo Toms, "significa algo perfectsimo en toda la naturaleza, es decir, un
sujeto subsistente en una naturaleza racional" (Sum. Theol., I, q.29, a.3). Es ms, en este aspecto, el Aquinate afirma
que "todo individuo de naturaleza racional se llama persona" y menciona especialmente la idea de hipstasis o
subsistencia dignificada por la racionalidad de su ser y, a la postre por su trascendencia. La persona humana aparece as
como un "pequeo absoluto", "cada sustancia intelectiva es en cierto modo todas las cosas, en cuanto por su intelecto
comprende todos los entes" (Suma contra Gentes, III, 112).

En el pensamiento contemporneo se ha hecho mrito de ello no slo desde el punto de vista metafsico sino tambin
existencial y fenomenolgico. Por eso Cornelio Fabro explica que la persona, antropolgicamente vista, es el modo de
ser peculiar del hombre en la totalidad del cosmos y abarca en su concepto tres componentes: un aspecto psicolgico,
otro evolutivo y otro, ya de tipo individual, de orden caracterolgico. De all que para Lersch, la idea de persona "engloba
un mbito ms amplio e indica, con respecto a la construccin ontolgica del mundo, el hombre como naturaleza
irrepetible e imperturbable que a travs de las mltiples actuaciones y contenidos de la vida vivida realiza y experimenta
en y con el mundo" (21) .

Es por eso que el sentido de la dignidad humana viene relacionado en la tradicin del pensamiento occidental con las
nociones de racionalidad, consciencia, espiritualidad, libertad, seoro y autonoma. De todos modos, los distintos
perodos histricos fueron marcando diversos aspectos de estas nociones conformando posturas e ideologas
particulares.

El telogo y filsofo contemporneo, Cornelio Fabro, seala que se puede "distinguir un doble momento en la estructura
real de la persona : el primero, inicial, que est constituido por la naturaleza racional, inteligente y libre del hombre; el
segundo, terminal, que se refiere y expresa el ejercicio actual de la libertad como estructura de medios para alcanzar un
fin y, por consiguiente, como unificacin y coordinacin de valores. En este segundo sentido, que goza de la preferencia
del pensamiento moderno, la perfeccin indica la persona en acto, es decir, la persona que afirma los valores a los que
su ser est dirigido. La persona es, por tanto, la sntesis del aspecto esttico y dinmico de un ser espiritual considerado
como comprometido en la consecucin del fin propio".

La personalidad, entonces, es una constitucin esencial, no una cualidad accidental, no depende de ciertos estadios de
desarrollo o de la actualizacin de ciertas potencias (22) . En este sentido, la Corte Suprema argentina ha reconocido
que el feto es una persona "dentro del vientre de otra persona, su madre, de quien se diferencia desde aquel momento
-la concepcin- y no a partir de su nacimiento" ("T.S. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", 1 de noviembre de
2001).

Por eso, la dignidad de la persona humana nunca puede ser absorbida por la convivencia social, ya que esta es parte de
las posibilidades de realizacin de la primera. Sin embargo, dentro del orden social las personas actan y se relacionan
unas con otras, buscan y defienden bienes y fines individuales y comunes, aunque unos y otros lo sean como bienes
propios. En la dignidad de la persona humana, segn qued dicho, estn implicados los factores propios de su ontologa
y aquellos emergentes de su libertad. Esta tensin que engloba la dignidad del hombre ya fue vista en la reflexin de
Santo Toms. Por un lado, el filsofo afirmaba que el hombre en la vida comunitaria tena una cierta dependencia de
esta, se ordenaba a ella y a sus fines (v.gr. Sum. Theol. II-II, q.58, 5; I-II, q.96, 4). Pero por el otro, recordaba que el
hombre no se orden a la comunidad poltica segn todo l y segn todo lo suyo (Sum. Theol. I-II, q.24, 4 ad 3).

El esfuerzo intelectual de Jakobs por normativizar de manera absoluta el concepto de comportamiento y por ende el de
persona conlleva el peligro de desconocer esos presupuestos. Reducir la realidad personal al `rol' asignado al sujeto en
determinado contexto comunicativo de relaciones sociales puede resultar eficaz a los efectos de un sistema funcional de
evaluacin social pero puede poner tambin en crisis el reconocimiento del hombre como algo superior al resto de la
realidad. Este punto aparece incluso de manera ms drstica cuando se interpreta que la nica subjetividad de la
persona es aquella mediada por lo social en su sentido sistmico (23) .

En este sentido originario, la dignidad humana dentro de la vida social y poltica, reclama el ejercicio ordenado de la
libertad a travs del llamamiento primario de los valores y fines comunes, preservando en todo momento aqul espacio
de "interioridad" y realizacin propia que es reclamado por la singularidad de cada hombre, con una vida y un fin que
realizar existencialmente. As, de la existencia misma de la persona surgen determinados deberes y derechos que
reciben la denominacin de humanos, por su casi inmediata vinculacin con las necesidades fundamentales para el
desenvolvimiento de los hombres. Se trata, obviamente, de derechos que no son creados ni construidos propiamente por
las instancias del poder poltico, sino antes bien, que deben ser reconocidos por este como primer nivel de legitimacin
en la toma de decisiones.

En la vida social, la existencia de regulaciones e incluso de consecuencias penales aplicables a ciertas conductas de la
persona humana por s solas no implican una afectacin de la dignidad humana pero, en la medida que respeten el
ncleo bsico u originario de esta. La Corte ha dicho en ms de una ocasin que "ningn habitante de la Nacin puede
ser privado de su dignidad humana aunque su conducta haya sido reprobada y se encuentre cumpliendo una pena
privativa de la libertad" (Fallos 313:1262, juez Fayt, 318:1894).

A los fines de este estudio, basta simplemente con indicar la necesidad de distinguir entre la dignidad humana en un
sentido radical, bsico y esttico, y la dignidad humana en un sentido vinculado a deberes y normas, esto es, dinmico.
Desde el primer punto de vista se hace referencia a la dignidad que posee toda persona por el solo hecho de serlo, sin
importar otra cosa que su entidad humana. A ese respecto puede decirse que todos los hombres son iguales en
dignidad. En el segundo caso, esto es, respecto de la dignidad en sentido dinmico, lo que se expresa es el lugar que
cada uno ocupa de acuerdo al uso que hace de su libertad. En este supuesto viene implicado un juicio de valor acerca de
los comportamientos exteriorizados por la persona. De all, que en este sentido, existan diferencias y distinciones que
hacer entre los hombres de acuerdo a criterios de idoneidad, moralidad, tcnica, etc. Sin embargo, como se adelantara,
estas distinciones nunca pueden afectar el ncleo radical o bsico de dignidad. Es ms, sera absurdo no distinguir entre
alguien afectado por una discapacidad por ejemplo fsica y otro que no la tiene. Pero, esta distincin, a fin de preservar el
respeto por la dignidad humana, debe conducir a una facilitacin de los medios disponibles que le permitan al sujeto con
requerimientos especiales poder vivir dignamente.

3. LA DIGNIDAD HUMANA COMO PRINCIPIO JURDICO PENAL.

Al constituirse la dignidad humana como principio jurdico, inmediatamente se producen consecuencias operativas dentro
del marco de la crtica al sistema normativo y de toma de decisiones jurisdiccionales. Vale la pena ver entonces algunos
aspectos de esa cuestin. En lo sustancial, la cuestin asume la tensin existente entre la libertad del individuo y las
exigencias propias de orden comunitario (24) . Esto a su vez se expresa de manera especial en el rea del derecho
penal, donde esas limitaciones son particularmente intensas y en buena medida ajenas a las decisiones coordinadas o
autnomas de las personas. El derecho penal es en principio un derecho de orden pblico regido por criterios de
subordinacin. La dignidad humana se verifica tambin especialmente en la teora del delito en las instancias de la
nocin de comportamiento, conocimiento, error, y exigibilidad, as como en el momento especfico de la culpabilidad (25).

En el campo socio-jurdico es necesario entonces precisar que tanto existen lmites al desenvolvimiento de la libertad
individual como respecto de las imposiciones del poder, aunque este sea un poder democrtico y mayoritario. El
Prembulo de la Declaracin Universal de Derecho humanos de 1948 expresa de manera clara que "la libertad, la justicia
y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables
de todos los miembros de la familia humana". La Corte Suprema ha expresado histricamente que "la doctrina de la
omnipotencia legislativa que se pretende fundar en la presunta voluntad de la mayora del pueblo es insostenible dentro
de un sistema de gobierno, cuya esencia es la limitacin de los poderes de los distintos rganos y de la supremaca de la
Constitucin" (Fallos, 136:59).

En ese esquema, la libertad individual que es expresin obvia de la dignidad del hombre, encuentra no slo un lmite sino
tambin una condicin de posibilidad en las estructuras normativas de la sociedad. Dice nuestro Tribunal que "La libertad
de una persona adulta de tomar las decisiones fundamentales que le concierne a ella directamente -dice la Corte-, puede
ser validamente limitada en aquellos casos en que exista algn inters pblico relevante en juego y que la restriccin al
derecho individual sea la nica forma de tutelar ese inters" (Fallos,316:479). Incluso se ha dicho que la propia dignidad
del hombre determina la existencia del "principio por el cual nadie puede legalmente consentir que se le inflija un serio
dao corporal" -ver en el precedente citado, votos de los jueces Cavagna Martinez y Boggiano-.

Por tal motivo, sostiene Fernndez Segado, que no cualquier restriccin que se imponga al ejercicio de las libertades
fundamentales suponen un estado de indignidad. Como ejemplo, el catedrtico de Compostela, cita el fallo del Tribunal
Constitucional Espaol (231/1988) que rechaza la emisin de imgenes que convierten en instrumento de diversin y
entretenimiento los padecimientos y la misma muerte de un individuo por entender que ello se encuentra en clara
contradiccin con el principio de la dignidad de la persona (26) .

Dentro de esa lnea de anlisis, el Tribunal Supremo Espaol ha sostenido que la Constitucin Espaola establece que la
libertad de expresin al igual que la de informacin "tienen su lmite en el respeto a los otros derechos fundamentales y
especialmente en el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen -limitacin acorde con las establecidas por el
art.10 del Convenio Europeo de Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales". Por eso, la Sala I
expresa que "en caso de colisin entre tales derechos la proporcionalidad ha de establecerse caso por caso, teniendo en
cuenta la prevalencia -no jerrquica ni absoluta- que ostenta el derecho a la libertad de expresin y de informacin".
Esto, de todos modos, dice el tribunal no supone el amparo constitucional a expresiones formalmente injuriosas e
innecesarias para el mensaje que se intenta transmitir. (TS, 4 de noviembre de 2000).

4. INTIMIDAD Y PRIVACIDAD COMO COMPONENTES DEL PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA.

El mbito de relacin entre las exigencias comunitarias y la necesidad de cierta disponibilidad del ser humano sobre su
propia vida envuelve uno de los mayores problemas que se plantean a la potestad penal. Es por eso, que de nada
servira la proclamacin de la dignidad del hombre si a la vez no se le reconociera lo que tiene de radical esa afirmacin,
esto es, un seoro o preeminencia que estn en la base de las libertades civiles y polticas. De all que la Corte Suprema
haya dicho que la constitucin "ha ordenado la convivencia humana sobre la base de atribuir al individuo una esfera de
seoro sujeta a su voluntad y esta facultad de obrar vlidamente libre de impedimentos conlleva la de reaccionar u
oponerse a todo propsito, posibilidad o tentativa por enervar los lmites de esa prerrogativa" (Fallos, 316:479).

Como consecuencia de esto, el Tribunal "ha considerado a la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia en
trminos sustancialmente entraables, calificndolos como un derecho "bsico" o "fundamental" de la persona humana
(fallos 308:1392)". Recordando la Declaracin de Derechos Humanos, art.12, el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos, art.17, la Declaracin Americana de los Derechos del Hombre, art.X y la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, art.11.2. De esa forma, explica nuestro tribunal siguiendo precedentes de los Estados Unidos, "se
trata de especies de un gnero nico, de una garanta relativa a "todas las invasiones de parte del gobierno y de sus
empleados a la santidad del hogar de cada hombre y de la privacidad de su vida. No es la rotura de sus puertas, o el
hurgar en sus gavetas lo que constituye la esencia de la infraccin; sino la invasin de un inabrogable derecho a la
seguridad personal, a la libertad personal y a la propiedad privada (Boyd v. United States, 116 U.S. 616, 630) (Fallos,
318:1894) . El art.19 de la Constitucin nacional implica, en ese sentido, el punto de partida hermenetico sobre el que
se ha construido la labor de los tribunales respecto del carcter y extensin de ese orden privado de la persona, ajeno a
las posibilidades de intervencin pblica y que, en consonancia con las exigencias del art.18 de nuestro texto
fundamental, agrega la nocin de intimidad a ese ncleo bsico. Con rango constitucional se suman los arts.5 de la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el art.11, inc.2 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, el art.12 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y el art.17 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, pues en todos ellos se reconoce el derecho a la intimidad y la privacidad, exigiendo en
consecuencia de los Estados su respeto y proteccin contra injerencias arbitrarias.

La Corte ha explicado que el art.19 de la Constitucin "otorga al individuo un mbito de libertad en el cual ste puede
adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del estado o de
los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derecho de terceros...". Se protege en virtud de esa doctrina "...un
mbito de autonoma individual constituido por los sentimiento, hbitos, costumbres, las relaciones familiares, la situacin
econmica, las creencias religiosas, la salud mental y fsica y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en
cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad estn reservadas al propio individuo..." (Fallos, 306:1392). En el
precedente "Bazterrica", el voto del juez Petracchi desarrolla las ideas acerca del contenido de la privacidad como
aspecto de la dignidad de la persona humana. A ese respecto seala que el art.19 de la Constitucin sustrae al campo
de la legislacin no slo los aspectos del fuero interno y la conciencia de la persona, sino tambin el reflejo de esas
convicciones en acciones que an teniendo proyeccin comunitaria no afectan a terceros, al orden y a la moral pblica.
Por eso explica que "el orden jurdico debe pues, por imperio de nuestra constitucin, asegurar la realizacin material del
mbito privado concerniente a la autodeterminacin de la conciencia individual para que el alto propsito espiritual de
garantizar la independencia en la formulacin de los planes personales de vida no se vea frustrado". De all que resulte
necesario distinguir entre la moral individual y la moral pblica, pues el legislador no puede abarcar las acciones de los
hombres que no interfieran "con normas de moral colectiva ni estn dirigidas a perturbar derechos de terceros".

El carcter pblico de esas conductas, sin embargo, no depende simplemente de que el legislador las incluya en una
norma o que resulten exteriorizadas por otros. Para discernir los lmites de esa esfera de privacidad, no alcanza con
determinar simplemente una incidencia externa de la conducta ejecutada. De hecho, buena parte de las conductas
realizadas por el sujeto y que jurdicamente corresponden a su privacidad, tienen alguna repercusin comunitaria, esto
es, influyen en su rendimiento laboral, en su eficacia tcnica, en su compromiso solidario etc. En consecuencia, la
determinacin del sentido que tiene la afectacin de terceros, el orden o la moral pblica depende, como se hizo notar
antes, del orden de libertades que conforman los criterios filosficos, ticos y polticos de la comunidad. El propio juez
Petracchi advierte esta situacin al expresar que la existencia o no de un equilibrio entre la presencia de un Estado cada
vez ms omnipresente y el mbito exclusivo que tienen los hombres para organizar su conducta, determina la distancia
entre sociedades democrticas y sociedades totalitarias.

El criterio bsico viene dado entonces por considerar acciones privadas "aquellas que no interfieran con las acciones
legtimas de terceras personas, que no daen a otros, o que no lesionen sentimientos o valoraciones compartidas por un
conjunto de personas en cuya proteccin est interesada la comunidad toda. Hay as una serie de acciones slo
referidas a una moral privada, que es la esfera de valoraciones para la decisin de los actos propios, los cuales no
interfieran el conjunto de valores y de reglas morales compartidos por un grupo o comunidad, ya sea porque esta ltima
no se ocupa de tales conductas, o porque ellas no son exteriorizadas o llevadas a cabo de suerte tal que puedan
perjudicar derechos de los dems". El Estado, en consecuencia, debe garantizar "el derecho de los particulares a
programar y proyectar su vida segn sus propios ideales de existencia protegiendo al mismo tiempo, mediante la
consagracin del orden y la moral pblicos, igual derecho de los dems".

5. LOS CRITERIOS DE PROPORCIONALIDAD QUE VINCULAN LA DIGNIDAD HUMANA CON LAS INJERENCIAS
ESTATALES.

La solucin a las dificultades para objetivar en los casos concretos estas cuestiones, no quedan sujetas exclusivamente
a los criterios de interpretacin filosfica de la constitucin sino que pretende encontrar criterios de cierta universalidad.
En tal sentido, se aprecia el valor que adquieren los principios derivados de los de bien comn y dignidad human, como
son los de proporcionalidad y de razonabilidad, a punto tal que bien podran ser tenidos en un mismo plano de
significacin con los principios fundamentales de legalidad y culpabilidad. Los principios de razonabilidad y
proporcionalidad en el estado de derecho buscan evaluar la justificacin de las medidas de intromisin, incluidas las de la
poltica criminal, en los mbitos de privacidad e intimidad (27).

Justamente, la intimidad de las personas es otro aspecto del principio de dignidad humana, por cuanto permite excluir a
los dems de ciertos mbitos de la vida personal, algunos de tipo fsico o edilicio, otros de orden comunicacional o
informativo, otros de carcter eminentemente moral. En ese amplio campo de espacios, la finalidad es el aseguramiento
de la expectativa de no padecer la interferencia de terceros no deseados. La Corte Suprema, con cita de la obra de
Thomas I. Emerson, "The System of Freedom of Expresin", Nueva York, 1970, ha definido que "el derecho a la
privacidad es el derecho del individuo para decidir por s mismo en qu medida compartir con los dems sus
pensamientos, sus sentimientos y los hechos de su vida personal" (Fallos, 318:1894, 321:2783).

El domicilio, las comunicaciones telefnicas, la correspondencia, las caractersticas fsicas, psicolgicas etc., por principio
no pueden ser objeto de intromisin pblica sin que existan motivos legales proporcionales al dao o afectacin que se
quiere evitar. El art.18 de la Constitucin Nacional protege esos campos de intimidad y da sentido a otros que, sin ser
explicitados en el texto adquieren, igual valor para el ser humano. An en sentido ms intenso, el juez Petracchi
siguiendo los criterios del Tribunal Constitucional Alemn -sentencia del censo (Volksz hlungsurteil, BverfGE 65,1)-
sostiene que puede consagrarse la idea de un derecho a la "autodeterminacin informativa" de la persona, segn la cual
el ciudadano es el que debe decidir sobre la cesin y uso de sus datos personales que constituyen un aspecto de su
intimidad (Fallos, 321:2788) Como ya quedara expuesto, tanto la privacidad como la intimad se dan en la convivencia y,
por lo tanto, lo que podramos llamar su extensin viene regulada por los derechos de los otros, de los poderes pblicos,
y en definitiva, de los requerimientos del bien comn poltico. La Corte Suprema tiene dicho que la privacidad e intimidad
encuentran su "limite legal siempre que medie un inters superior en resguardo de la libertad de otros, la defensa de la
sociedad, las buenas costumbres o la persecucin del crimen" (Fallos 306:1892, 316:703). De hecho, los instrumentos
internacionales de derechos humanos si bien determinan la obligacin pblica de proteger la intimidad y la privacidad, lo
hacen respecto de injerencias arbitrarias o ilegales, incluso abusivas pero no de aquellas que resulten legitimas conforme
a criterios de proporcionalidad. Dicho de otro modo, las injerencias sern ilegales, en tanto resulten desproporcionadas,
injustificadas o carentes de razonabilidad. La privacidad e intimidad pueden en consecuencia ser reguladas o limitadas
en su goce de acuerdo a criterios de alteridad o bien comn debidamente justificados dentro de la convivencia.

Por eso el art.18 de la Constitucin nacional prev una regulacin especial para las injerencias estatales en esos mbitos
de intimidad como son el domicilio y las comunicaciones. En la practica legislativa, la ley 19.798 que regula las
telecomunicaciones, determina su privacidad excluyendo la intervencin del personal afectado al servicio o de terceros,
resguardando su secreto a excepcin de requerimiento judicial. Son las razones y finalidades de la intervencin judicial
sobre ese campo de comunicaciones secretas y privadas las que corresponde evaluar conforme con las exigencias
previstas en la doctrina de la Corte.

La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en el informe 38/96, caso 10.506, referido a la Argentina, ha
sostenido, que medidas como la inspeccin vaginal efectuada a las visitantes mujeres al ingresar a la penitenciara
requiere ser prescripta por ley pero, adems, que esta contenga la clara especificacin acerca de las circunstancias en
que se puede aplicar una medida as y la enumeracin de las condiciones que deben ser observadas por los que realizan
la misma, de forma tal de que se eviten abusos y arbitrariedades.

En resumen, la Comisin reivindica el carcter limitador de la potestad estatal que tienen los derechos humanos. As
seala que la proteccin de los derechos humanos se "funda en la existencia de ciertos atributos inviolables de la
persona que no pueden ser legtimamente menoscabados por el ejercicio del poder pblico, pues se trata de esferas
individuales que el Estado no puede vulnerar o en las que slo puede penetrar limitadamente". Por eso, la Convencin,
en el art.30 se hace cargo de las condiciones particulares en las cuales es posible restringir el goce o ejercicio de ciertos
derechos o libertades sin violarlos. De all, que afirme que resulta necesario demostrar frente a estas limitaciones o
restricciones que estn justificadas por "objetivos colectivos de tanta importancia, que claramente pesen ms que la
necesidad social de garantizar el pleno ejercicio" de los derechos y a la vez "no sean ms limitantes que lo estrictamente
necesario". La doctrina de la Corte Suprema exige en la legislacin y la aplicacin judicial "salvaguardar el inters pblico
comprometido y proporcionado a los fines que se procura alcanzar, de tal modo de coordinar el inters privado con el
pblico y los derechos individuales con el de la sociedad" (Fallos 136:161, 204:195, 297:201, 312:496). En sentido
similar, el Tribunal Constitucional Espaol tiene dicho que "tanto las normas de libertad como las llamadas normas
limitadoras se integran en un nico ordenamiento inspirado por los mismos principios en el que, en ltimo trmino, resulta
ficticia la contraposicin entre el inters particular subyacente a las primeras y el inters pblico que en ciertos supuestos
aconseja su restriccin. Antes al contrario, tanto los derechos individuales como sus limitaciones, en cuanto stas
derivan del respeto a la ley y a los derechos de los dems, son igualmente considerados en la Constitucin, como
fundamento del orden poltico y de la paz social" (STC, 81/1998, 2 de abril de 1998).

As visto, el bien comn de la comunidad poltica no se constituye a travs de una mera estructura legal sino merced a la
concrecin legislativa y judicial de valores que reflejen los contenidos fundamentales de la persona. En este orden, se
integran no slo las libertades sociales y polticas que permiten la realizacin de los seres humanos, sino metas con
contenido axiolgico propio. Puede decirse entonces que desde esta perspectiva, el bien comn poltico para ser el bien
ms alto en lo temporal de la persona humana debe potenciar en sus objetivos las exigencias de la dignidad que esta
posee. No debe haber pues oposicin terica entre los principios de bien comn poltico y dignidad humana ya que este
ltimo es parte del ncleo de significacin material del primero.

Un resumen de esta visin ha quedado expresado en la doctrina de la Corte que manifiesta que "en un estado de
derecho, la sola invocacin de "razones de seguridad", sin un andamiaje objetivo que lo motive, no puede justificar nunca
la privacin del goce de los derechos constitucionales (Fallos 306:126). Es ms en contraposicin a la "seguridad"
alegada por la administracin, cabe ubicar al conjunto de las condiciones establecidas por la manifestacin de la
personalidad y para su pleno desarrollo que se corresponde con la cualidad esencial de aqulla: la dignidad, conjunto
ste que tambin ha sido llamado "seguridad" (Fallos, 318:1894, considerando,15).

El Tribunal Supremo Espaol ha sido claro en ese sentido al considerar la legalidad de ciertas pruebas obtenidas en el
proceso penal. As ha expuesto en la sentencia del 29 de marzo de 1990 que si "...el origen de la ilicitud de la prueba se
encuentra en la violacin de un derecho fundamental, no hay ninguna duda de que tal prueba carece de validez en el
proceso y los tribunales habrn de reputarla inexistente a la hora de construir la base fctica en que haya de apoyarse
una sentencia condenatoria". Sin embargo, la legalidad de la prueba no slo depende de criterios negativos, es decir, de
la no vulneracin de derechos fundamentales sino que adems debe guardar congruencia con el sistema de derechos y
garantas procesales. En ese sentido, el Tribunal Supremo Espaol ha sostenido que "...por prueba legtimamente
obtenida no debe entenderse tan slo aquella que se acomode a las exigencias constitucionales de no atentar, directa o
indirectamente, contra los derechos fundamentales, sino tambin aquella que cumple las concretas garantas que para
su prctica establece la legalidad procesal ordinaria..." (STS del 16 de diciembre de 1991).

6. DIGNIDAD HUMANA Y POTESTAD PENAL.

Tal como se vio precedentemente, el ejercicio de la potestad penal implica de suyo la restriccin de ciertos derechos y
libertades tanto en el momento de la investigacin y el proceso penal cuanto en la instancia de aplicacin de las
consecuencias previstas para los ilcitos. De all que las exigencias del principio de bien comn poltico de que se
prevenga el delito, se lo persiga y sancione (Fallos, 317:1233) debe conjugarse con los aspectos de la dignidad humana
ya adelantados.

Por eso, el Tribunal Constitucional Espaol tiene dicho que la prohibicin de valorar en juicio pruebas obtenidas con
violacin a los derechos fundamentales de la persona no esta explicitamente enunciada en la Constitucin, sin embargo
"expresa una garanta objetiva e implcita en el sistema de los derechos fundamentales" (STC, 114/1984, fundamentos
jurdicos 2 y 3).

La verdad jurdica como norte del proceso penal, las medidas cautelares y restrictivas de la libertad que en el mismo se
puedan disponer, las injerencias concretadas por necesidades probatorias y la aplicacin de penas y medidas de
seguridad marcan verdaderos desafos para los tribunales que deben igualmente proveer al respeto por los derechos
individuales de los sometidos al procedimiento. Toda nuestra organizacin poltica y civil -dice la Corte Suprema- reposa
en la ley. "Los derechos y obligaciones de los habitantes as como las penas de cualquier clase que sean, slo existen en
virtud de sanciones legislativas y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las
establezca" (Fallos 191:245). Ms an, el Tribunal explcitamente ha expuesto que "los hombres de 1853 fueron hijos de
un tiempo de tribulaciones y esperanzas. Conocan que el fruto de la falta de libertades era amargo; que era alimento de
autoritarismos y tsigo de los pueblos. Entronizaron, as, un ncleo de fuertes libertades individuales y de proporcionadas
defensas por los atentados contra aqullas. Es as que la proteccin de la correspondencia epistolar y los papeles
privados -junto con la del domicilio- fue objeto de celosa consideracin. No se les ocultaba, por cierto, cunto de la
plenitud del hombre, cunto de su libertad de expresin, y cunto de lo que hoy ha dado en llamarse "privacidad" e
"intimidad", estaba en peligro a falta de la mentada "inviolabilidad". De ah que en esta materia, aquellos sabios hombres
fueran especialmente elocuentes y precisos. No bast, a su juicio, con la simple remisin a una ley reglamentaria.
Remitieron, s, a un acto del Congreso ("ley"), pero exigiendo de ste que contuviera no slo la determinacin de los
"casos" en que pudiera procederse a la "ocupacin" de la correspondencia, sino tambin a los "justificativos" de tal
autorizacin" (Fallos, 318:1894, votos de los jueces Fayt, Petracchi, Boggiano).

El principio de dignidad humana en materia penal determina por lo tanto criterios de razonabilidad y justicia que abarcan
las propias consecuencias penales (Fallos,321:3103). La Corte ha advertido que "el fenmeno de la delincuencia
despierta en la sociedad muy diversas reacciones que se manifiestan en la consideracin y juicio de los delincuentes y el
trato que deba dispensrseles. No todas responden a una pretensin de estricta justicia segn las leyes y dentro de los
lindes constitucionales...El condenado penalmente se ve, as, emplazado en el vrtice de un haz de supuestas y
primordiales causas de insatisfaccin social. No es inusual, entonces, que el rostro del que comete un acto ilcito vaya
perdiendo, en el espejo de parte de esa sociedad, sus caracteres de persona humana, hasta el punto de serle
desconocidos irreparablemente" (Fallos, 318:1894).

As la Corte ha podido establecer algunas cuestiones relativas a las sanciones penales y los regmenes de cumplimiento
de las penas privativas de la libertad que pueden servir de gua en punto al contenido del principio de dignidad humana
en esos mbitos. En tal sentido el Tribunal ha sostenido que "son incompatibles con la Constitucin las penas crueles o
que consistan en mortificaciones mayores que aquellas que su naturaleza impone (art.18 de la Constitucin Nacional), y
las que expresan una falta de correspondencia tan inconciliable entre el bien jurdico lesionado por el delito y la
intensidad y extensin de la privacin de bienes jurdicos del delincuente como consecuencia de la comisin de aqul,
que resulta repugnante a la proteccin de la dignidad de la persona humana, centro sobre el que gira la organizacin de
los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional".

En este aspecto, la nocin de crueldad de la pena se vincula con la imposicin de una mortificacin mayor que la que la
privacin de libertad de por s porta, o si expresa una intensidad repugnante a la dignidad humana surgida de la
desmesura extrema entre las privaciones que implica y el disvalor del delito para el que est prevista.

En una fallo ya reiteradamente citado referido a la privacidad de la correspondencia de los condenado, la Corte ha tenido
oportunidad de hacer uso de afirmaciones de alto contenido personalista en relacin con las personas privadas de su
libertad por condena penal. Por eso, indica que frente a la idea de que la persona condenada a prisin o reclusin puede
ser privada por ese solo hecho de otros bienes adems de su libertad, sostiene que "es preciso reaccionar con vigor, con
todo el que proporciona la Constitucin Nacional y sus inseparables races humanistas, con el peso de todos los
derechos y garantas que consagra en el captulo nico de su primera parte, irresistible incluso para las recias puertas de
las crceles...Los prisioneros son, no obstante ello, "personas" titulares de todos los derechos constitucionales, salvo las
libertades que hayan sido constitucionalmente restringidas por procedimientos que satisfagan todos los requerimientos
del debido proceso (Procunier v. Martinez, 426 U.S. 396, 428, voto del juez Douglas William O.)...por cierto, todo cuanto
ha sido dicho no conduce a soslayar la realidad carcelaria, sus condiciones y requerimientos, sus necesarias
imposiciones. Pero s asienta determinadas premisas del control de constitucionalidad en esta causa. La afectacin al
secreto de las cartas que remita un preso no es sostenible por una suerte de pena accesoria, ni por el estatus de
aqul...Cortapisas tan profundas a garantas individuales reconocidas por la Ley Fundamental, extraas, por lo dems, al
contenido de la pena, no pueden generar otra consecuencia que la de una grave presuncin de inconstitucionalidad. La
reglamentacin limita al derecho, pero ste limita a aqulla. No habr derecho absoluto, mas tampoco legislador
absoluto" (Fallos, 318:1894) 7. DIGNIDAD HUMANA Y RESTRICCIN DE DERECHOS DE LOS CONDENADOS.
La Corte ha tenido oportunidad de analizar los problemas que plantea la situacin de las personas privadas de su libertad
por disposicin de la justicia respecto de la incidencia que la pena puede tener de manera indirecta en derechos
individuales que resultan fuertemente restringidos. As, por ejemplo, adems de las consecuencias accesorias de la pena
que prev el art.12 del Cdigo Penal -respecto de las cuales el mximo Tribunal argentino ha dicho que constituye un
efecto necesario de la pena y que no puede ser aplicado con independencia de esta (Fallos, 310:1026)-, se concretan
otras limitaciones que aparecen sujetas a la razonabilidad de su aplicacin y pueden, por su carcter excesivo, violar el
principio de legalidad en punto a la determinacin de la sancin.

En ese sentido, el Tribunal ha analizado las restricciones que sufren los encarcelados en cuanto a la privacidad de su
correspondencia, en tanto esta es pasible de control -lectura- de su contenido por el personal penitenciario. As, la Corte
ha dicho que "los motivos que determinan el examen de la correspondencia en el caso de un delincuente, pueden diferir
de los referentes a un quebrado, a un vinculado al comercio, a un sujeto de obligacin tributaria, etc.; por ello ha
interpretado que el art. 18 de la Constitucin no exige que la respectiva ley reglamentaria deba ser nica y general
(Fallos 171:348 y 318:1984)".

En su resolucin, la Corte Suprema sostiene que incluir entre las consecuencias inherentes a las penas de ms de tres
aos que dispone el art.12 del Cdigo Penal -privacin de la patria potestad, administracin de bienes etc.-, otras que no
se encuentran previstas all permitira que "la pena del derecho penal podra, en cierta forma, ir emancipndose del
principio de legalidad (Fallos 237:636 y 310:1909). Aqulla, de esa manera, no se limitara frreamente a las estrictas
previsiones de las leyes punitorias y a los alcances de las sentencias que las aplican, sino que comenzara a expandirse,
por va de inferencias o de implicaciones, hacia campos de lmites insospechables...Nada hay en el Cdigo Penal, ni en
ninguna otra norma, que imponga como pena al condenado la privacin absoluta del derecho constitucional al secreto de
sus comunicaciones..." (Fallos, 318:1894).

Por eso las conclusiones de la Corte son claras: "...si la pena puede ser considerada -en una de sus perspectivas- como
la disminucin de un bien jurdico, y si la inviolabilidad de la correspondencia es uno de dichos bienes, resulta que la
suspensin absoluta de este ltimo derecho traducira una especie de pena. Empero, como esta sancin no est prevista
en forma represiva alguna, su aplicabilidad sera ilegal (Fallos, 188:555; 200:383 y otros)...Es por ello que esta Corte
tiene resuelto que el modo de ejecucin de las penas no puede revestir el carcter de una condena accesoria que no
corresponda a las aplicadas en las sentencias que emanan del Poder Judicial, ni a la pena establecida por la ley para el
delito de que se trate (Fallos 310:2412;; S.213.1987, Superintendencia Judicial, "Servicio Penitenciario Federal s/estado
de las unidades ubicadas en Capital federal y Gran Buenos Aires, del 19 de noviembre de 1987, entre otros" ) (Fallos,
318:1894, votos concurrentes de los jueces, Fayt, Boggiano y Petracchi).

De all que esas restricciones, como las correspondientes al secreto en las comunicaciones de los presos, no pueden
sustentarse en motivos vinculados a la pena, esto es, como si fueran accesorias de sta o una consecuencia inherente a
la misma, sino por motivos de razonabilidad y prudencia. Dicho de otro modo, las limitaciones que en esos aspectos
puedan sufrir las personas privadas de su libertad estn regladas por criterios de proporcionalidad con los fines de
seguridad, salubridad etc. que el propio encierro requiere. Por eso la misma Corte admite que "en el caso particular en
que hubiese razones fundadas para temer que, a travs de la correspondencia que emite, el penado pudiese favorecer la
comisin de actos ilcitos, las autoridades penitenciarias requieran en sede judicial la intervencin de dicha
correspondencia (Fallos 90:152, 171:366; 177:390)" (Fallos, 318:1894, voto de los jueces Lpez y Molin OConnor).
Esto lleva la cuestin al principio de razonabilidad que ser tratado ms adelante.

Bajo ese mismo principio, el Tribunal Constitucional Espaol ha analizado las limitaciones de comunicacin entre los
reclusos y sus abogados, exigiendo -salvo casos de terrorismo- que haya proporcin entre los intereses que se quieren
preservar, como pueden ser la seguridad y el buen orden y el medio utilizado para conseguirlo, esto es, la afectacin de
los derechos de la defensa. Cuando esta proporcin y razonabilidad no se advierte, el Tribunal Espaol ha dicho que se
lesionan las garantas constitucionales (STC, 179/1996, 58/1998).

8. LA DIGNIDAD HUMANA COMO CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.

El derecho penal de nuestro tiempo ubic al principio de culpabilidad como otro de los pilares de legitimacin del ius
puniend (28) . Esto es, como otra de las reglas de encauzamiento, realizacin y limitacin, de la potestad punitiva del
estado. Por eso, junto con el principio de legalidad, el de culpabilidad puede ser definido como principio fundamental. De
todos modos, en este momento el principio de culpabilidad se ve exigido por las modernas teoras penales sobre la
culpabilidad (29) . En esta instancia es donde mejor se advierte la relevancia de la culpabilidad fundada en la dignidad
del hombre.

Es tal su importancia en el Estado de Derecho que, sin su reconocimiento, no es posible legitimar en estos das la
legislacin penal. En nuestra jurisprudencia constitucional esta situacin resulta clara, sin perjuicio de que el principio de
culpabilidad no se encuentre explicitado dentro del texto histrico de la Constitucin Nacional. Sin embargo, este
principio ha aparecido siempre como derivacin exigida del reconocimiento del principio de legalidad del art.18 de
nuestra norma fundamental y del principio de dignidad humana. La Corte argentina ha dicho reiteradamente que la
culpabilidad es el presupuesto de la pena, a punto tal que no es admisible que haya pena sin culpa (Fallos, 271:297,
274:487, 293:101, 302:1123 y 303:267, entre otros).

Por su parte, el Tribunal Constitucional Espaol ha sostenido que la Constitucin Espaola consagra sin duda alguna el
principio de culpabilidad como principio estructural bsico, entre cuyas consecuencias consigna la determinacin de pena
en virtud de la culpabilidad y no en razn de la personalidad del imputado. Esto es, establece un derecho penal de hecho
(TC, 150/1991). Analizando la jurisprudencia espaola, Jaen Vallejos seala que la formulacin del principio de
culpabilidad puede encontrarse en el Cdigo Penal Espaol de 1995 -art.5-, indicando entre las diversas fuentes
concurrentes, los fallos del Tribunal Constitucional alemn a partir de los aos cincuenta, las decisiones del Tribunal
Constitucional espaol y tambin del Supremo y los conceptos de dignidad humana, justicia y libre desarrollo de la
personalidad que se integran en la nocin de Estado de Derecho (30) . Maurach, G ssel y Zipf, con un sentido similar,
vinculan el principio de culpabilidad a la prohibicin de arbitrariedad, la seguridad jurdica y la justicia material (31) .

Sin embargo, en nuestros das puede decirse que el principio de culpabilidad puede derivarse tambin y quizs con
mayor rendimiento conceptual y garantsta del principio de dignidad humana. En la medida que la culpabilidad es el
presupuesto de la pena, la nocin de dignidad humana brinda algunos contenidos sustanciales que den tenerse en
cuenta al momento del reproche penal. Por eso dice Bacigalupo que en el Estado de Derecho, para la aplicacin de una
sancin penal, se requiere en virtud del principio de culpabilidad: a) la posibilidad de la persona de saber qu se hace y
de conocer el reproche social expresado en la punibilidad, b) la posibilidad de haber evitado la comisin del delito o de
haber cumplido el mandato de obrar, c) la proporcionalidad de la pena aplicada a la gravedad del hecho cometido.
Paralelamente seala como puntos de debate y discrepancias: a) si es necesario un conocimiento actual del reproche, b)
cual es el criterio de proporcionalidad de la pena referida al hecho, c) si la culpa inconsciente satisface el principio de
culpabilidad, d) la congruencia con este principio de la reincidencia (32) .

Por su parte, Roxin reconoce en ese principio la Subjetivacin de la responsabilidad, que supone la exclusin de la
responsabilidad objetiva y la referencia a la vinculacin subjetiva del autor -dolo o imprudencia- como criterio de
graduacin de la sancin (ver en ese sentido la doctrina de la Corte argentina en Fallos, 217:297, 312:447, 314:424). A
ello le suma la Fundamentacin dogmtica de la pena, que permite distinciones con las medidas de seguridad, y que
adems acta como lmite al poder sancionador del estado y regla de medicin de la pena a travs del criterio de
proporcin (ver Fallos, 314:441, 318:207).

En resumen, lo que Roxin pretende del principio de culpabilidad es la exigencia de que todo hecho que de lugar a
reproche penal se haya constituido por dolo o imprudencia, que la pena no sobrepase el marco fijado por la culpabilidad
de la accin y que esta sea la nica causa de reproche (33).

De esa forma, Mir Puig considera que la aplicacin de sanciones penales respeta la dignidad humana "slo cuando se
impone a alguien por algo que pueda considerarse obra suya en cuanto ser racional...Atentara a ella castigar a alguien
por un hecho ajeno a su hacer racional. El estado democrtico de derecho tiene que ofrecer al individuo la posibilidad de
evitar la pena comportndose segn el derecho, y ello no sucedera si, por ejemplo, cupiese castigar a alguien por
hechos no realizados por l o que no pudiera prever o controlar con determinada racionalidad....el ciudadano ha de poder
confiar en que dirigiendo su actuacin en el sentido de las normas jurdicas conforme a una norma de racionalidad, no va
a poder ser castigado"(34) .

En buena medida, la Corte ha expresado esas consecuencias dentro de su doctrina. As ha dicho que "no basta la mera
comprobacin de la situacin objetiva...sino que es menester la concurrencia del elemento subjetivo en virtud del
principio fundamental de que slo puede ser reprimido quien es culpable..." (Fallos, 320:2271 y 321:2558). De esa forma
hace explcito que "en cuestiones de ndole sancionatoria rige el criterio de la personalidad de la pena, que en su esencia
responde al principio fundamental de que slo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aqul a quien la accin
punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente" (Fallos, 271:297 y 316:1190 entre otros) 9. EL
PROBLEMA DE LA SANCION PENAL FRENTE A LA DIGNIDAD HUMANA.
La regla que indica que no hay pena sin culpa es un derivado obvio del principio de culpabilidad y encuentra su
fundamento ltimo en el principio de dignidad humana. En materia de sanciones penales la Corte ha definido que "la
personalidad de la pena... en su esencia, responde al principio fundamental de que slo puede ser reprimido quien sea
culpable, es decir, aqul a quien la accin punible le pueda ser atribuida objetiva como subjetivamente" (Fallos, 271:297,
312:149, 316:1194 entre otros). En consecuencia, "no cabe admitir la existencia de responsabilidad sin culpa" pues est
en el ncleo del orden constitucional que "el principio de culpabilidad como presupuesto de una pena exige que la accin
ilcita pueda ser atribuida al procesado tanto objetiva como subjetivamente" (Fallos, 315:633).

Como la pena slo puede ser impuesta tras un juicio de culpabilidad consiguiente al debido proceso (desde Fallos,10:338
y 316:1934 entre otros), ya que existe la presuncin de inocencia que determina entre otros aspectos, el derecho de
gozar de libertad durante el mismo (Fallos 314:451), la prisin preventiva no puede operar como una pena o anticipacin
de la misma. En tal sentido, la Corte ha dicho que la prisin preventiva debe tener la funcin de medida cautelar,
tendiente a evitar que se frustre la justicia (Fallos 8:291), es decir, que el imputado eluda la accin jurisdiccional o
entorpezca las investigaciones. De esa forma, el quantun o gravedad de la pena se vincula con la excarcelacin slo a
travs de la presuncin que pueda surgir de aquellas en punto a que el imputado eluda la accin judicial. Por eso no es
admisible el rechazo de la libertad durante el proceso sobre la base de la entidad de la pena prevista para el delito
imputado. Este argumento supondra un uso de la prisin preventiva como adelanto de la pena.

Otra consecuencia clara de esto es la inconstitucionalidad de la limitacin de la libertad personal durante el proceso en
virtud del reproche o la repulsa social, o su uso como pretendido remedio para combatir el auge de algunos
comportamientos, o como instrumento de intimidacin, ya que en todos esos casos se altera arbitrariamente el ejercicio
de prerrogativas legisferantes y desvirta la naturaleza cautelar de la prisin preventiva. Ello es as, justamente, en razn
de utilizar la prisin durante el proceso como pena, cuando en virtud del principio de culpabilidad esta slo puede ser
impuesta tras un juicio que determina la responsabilidad del sujeto (Fallos, 102:219, 303:267 entre otros). La pena, en
nuestro sistema constitucional, debe tender en virtud de las reglas internacionales de derecho humanos a la
"readaptacin social del penado", sin que implique desproporcin o crueldad, ni suponga ms privaciones que las
naturalmente emergentes de la sancin, sobre todo en los casos de la privacin de la libertad. Por eso, la Corte tiene
dicho que "el modo de ejecucin de la pena no puede revestir el carcter de una condena accesoria que no corresponda
a las aplicadas en las sentencias que emanan del Poder Judicial, ni a la pena establecida por la ley para el delito de que
se trate" (Fallos, 310:2412, entre otros).

De esa forma, el cumplimiento de pena privativa de la libertad, si bien supone restriccin de derechos slo debe serlo en
la medida de la necesidad -razonable y proporcional- de su ejecucin. Las condiciones de los reclusos, la realidad
carcelaria en si misma y sus imposiciones estn sujetas al control de constitucionalidad en la medida que debe
justificarse que las reglamentaciones de los derechos bsicos de los detenidos guardan criterios razonables y no se
constituyen en "un allanamiento general e incesante del derecho durante el lapso de la condena". Nuestro tribunal
constitucional ha destacado que "la fuerza expansiva de los reglamentos carcelarios, de los usos y costumbres de los
presidios; sus disciplinas y reglas internas, pueden producir una ruptura en el funcionamiento penal. Por ello resulta
imperioso sealar, con toda gravedad, que entre la competencia reglamentaria de los rganos que tienen a su cargo el
cuidado de los presos, por un lado, y la soberana punitiva, por el otro, media una distancia absolutamente insalvable
que, puesta por la Constitucin Nacional, el Poder Judicial habr de hacer mantener" (Fallos, 318:1894).

El principio de dignidad humana y los criterios constitucionales expuestos en el art.18 determinan el marco de aplicacin
bsico de la pena. Si bien algunas de las reglas de la norma constitucional indicada pueden tener una referencia histrica
dirigida a los detenidos no condenados, lo cierto es que marca un nivel de exigencias que se vinculan con la pena y su
contenido de prevencin especial. As surge del texto constitucional que las crceles de la Nacin sern sanas y limpias,
para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas y que toda medida que a pretexto de precaucin
conduzca a mortificarlos ms all de lo que aquella exija, har responsable al juez que lo autorice. El criterio
resocializador esta como orientacin en el cumplimiento de la pena, sobre todo en virtud de los principios surgidos de los
instrumentos internacionales de derechos humanos. De todos modos, conviene recordar que en nuestro ordenamiento la
orientacin de la pena hacia la resocializacin no constituye per se una finalidad exclusiva o excluyente de la sancin
sino una orientacin poltica y judicial.

En ese sentido es importante lo expuesto por el Tribunal Constitucional Espaol sobre ese tema, a partir del principio de
Estado Social de Derecho, que recepta la Constitucin Espaola. As expresa que constitucionalmente en ese
ordenamiento no existe "un derecho fundamental a la reinsercin social, sino un mandato al legislador para orientar la
poltica criminal y penitenciaria". Se pretende con esto que la regulacin penitenciaria de la pena privativa de la libertad
siga una orientacin encaminada a esos objetivos, "sin que stos sean su nica finalidad". Por eso, la resocializacin
aunque sirve como parmetro constitucional no es fuente en s misma de derecho subjetivos a favor de los condenados
(STC, 75/1998 y 79/1998).

En la jurisprudencia constitucional se ha sostenido la necesaria proporcionalidad de la pena como un elemento dentro del
principio de culpabilidad. La pena, dice la Corte Suprema argentina debe ser proporcional, esto es, que no resulte
irrazonable la vinculacin con el hecho punible (Fallos, 312:351, 322:2346) y esto compete determinarlo por principio al
Poder Legislativo aunque la evaluacin jurisdiccional de su constitucionalidad es admisible en concreto si se advierte una
inequidad manifiesta (Fallos 322:2346).

Sobre ese particular, se puede plantear en la consideracin judicial la existencia de supuestos donde el mnimo de la
escala penal contemplada para el delito supere en esa ponderacin la entidad del reproche concreto dirigible al autor.
Dicho de otro modo, habr que considerar casos donde la pena prevista en abstracto por el legislador, an en su nivel
mnimo, sea de tal magnitud que parezca desproporcionada para el supuesto concreto sometido a juzgamiento. Aqu
cobra especial importancia la ubicacin del principio de culpabilidad dentro del contexto del sistema constitucional. Por
un lado, si se entiende que el principio de culpabilidad es dependiente del de legalidad, parece evidente, como de algn
modo lo ha mostrado la Corte argentina en el caso "Pupelis", que el juzgador debe atenerse en la ponderacin del
reproche a los lmites de la escala penal establecida previamente por el legislador. Esto quiere decir que la actividad
jurisdiccional no puede ir ms all del disvalor mnimo que socialmente se le ha asignado al hecho tpico por el poder
legislativo. Si, por otra parte, se interpreta de manera contraria, que el principio de culpabilidad tiene cierta autonoma en
su configuracin respecto del principio de legalidad, hay un espacio de ponderacin judicial dentro del cual cabe
descalificar an el nivel mnimo de la escala penal contemplada para el delito si esta resulta manifiestamente contraria a
la gravedad del reproche emergente del acto concreto. En este ltimo caso, la consideracin de la inconstitucionalidad si
bien encontraria fundamento en el principio de culpabilidad, remitira de manera inmediata al principio de dignidad
humana sin la mediacin del principio de legalidad.

En tal sentido, por ejemplo, Zaffaroni expresa que el principio de humanidad aplicado a estas cuestiones exige, por
motivos de proporcionalidad y culpabilidad atender al caso concreta y a la persona en particular. As, dice que "una pena
puede no ser cruel en abstracto....pero resultar cruel en concreto, referida a la persona y a sus particulares
circunstancias". Entre los casos que integra a la cuestin, el penalista argentino menciona los supuestos de penas
naturales, esto es, la existencia de un grave castigo natural surgido en virtud de la existencia misma del ilcito. Tambin
all menciona el acortamiento de la perspectiva vital de la persona a raz de una enfermedad o de las mismas
condiciones de la prisionizacin que padece. Incluso en ese mbito, Zaffaroni incluye la idea de que los mnimos penales
de las escalas punitivas de los delitos son meramente indicativos y no obligatorios para los jueces cuando estos
consideren que estn por encima de los criterios determinados por principios constitucionales o internacionales y puedan
resultar desproporcionados y contrarios a los criterios de humanidad (35) .

Esto ha quedado definido por nuestra Corte al decir que "son incompatibles con la Constitucin las penas crueles o que
consistan en mortificaciones mayores que aquellas que su naturaleza impone (art.18 de la Constitucin Nacional), y las
que expresan una falta de correspondencia tan inconciliable entre el bien jurdico lesionado por el delito y la intensidad y
extensin de la privacin de bienes jurdicos del delincuente como consecuencia de la comisin de aqul, que resulta
repugnante a la proteccin de la dignidad de la persona humana, centro sobre el que gira la organizacin de los
derechos fundamentales de nuestro orden constitucional" (caso "Pupelis").

10. DIGNIDAD HUMANA Y RESTRICCIN DE DERECHOS EN EL PROCESO PENAL.

Todo ejercicio de poder en el sistema constitucional argentino esta regulado por criterios de razonabilidad y proporcin.
Proporcin entre el fin perseguido y la intensidad de los bienes y derechos de la persona que resultan limitados. La
razonabiliad de la que aqu se trata, entonces, no est referida propiamente a criterios de utilidad y eficiencia sino a la
adecuacin -proporcin- entre los fines comunitarios y estatales perseguidos y la intensidad de las restricciones de
derechos padecidos por las personas. Esto, claro esta, incluye las decisiones de Poltica Criminal -legislacin penal,
reglamentaciones y consecuencias administrativas- y aquellas otras de orden concreto, sobre todo a travs de la
actividad de investigacin, persecucin y respuesta penal llevada a cabo por el Poder Judicial o el Ministerio Pblico.

Por eso dice Oyhanarte que "en el derecho argentino ningn acto estatal -legislativo, administrativo o judicial- es vlido si
no es razonable y son los jueces quienes, toda vez que medie impugnacin de parte, deben verificar el cumplimiento de
la exigencia". Dentro de la amplia discrecionalidad para la eleccin de las medidas tendientes al desarrollo del pas que
tienen los legisladores y el Poder Ejecutivo, Oyhanarte seala que existe un lmite: "Si la definicin del bien comn dada
por ellos es razonable, la restriccin que establezcan tiene validez; si es irrazonable, los intrpretes judiciales, actuando
como guardianes deben invalidarla" (36) .

Se entiende as que, recayendo en cabeza del Poder Judicial este control de respeto al principio de razonabilidad sea
necesario evaluar tanto la restriccin de los derechos individuales como la de las potestades de los otros rganos del
estado. Ello as, porque tan contrario resulta al Estado de Derecho limitar injustificadamente la actividad de las personas
como neutralizar la labor poltica que lleva al desarrollo y el progreso social. La razonabiliad, sostiene Alfonso Santiago,
"se refiere tanto a la reglamentacin de los derechos como a las limitaciones de las potestades constitucionales. En el
primer supuesto exige que los derechos al ser reglamentados sean respetados en su contenido esencial y se les d la
ms amplia extensin posible "de acuerdo con las exigencias del bien comn en una sociedad democrtica". Respecto
de las potestades estatales, el alcance que se d a sus limitaciones debe ser tambin razonable de modo que " no
destruyan los poderes necesarios al Estado o traben su ejercicio eficaz" -Fallos, 171:79- .

Los principios de razonabilidad y proporcionalidad dentro del sistema penal exigen por un lado la proporcin o prudente
disposicin de medios dirigidos a la obtencin de algn fin o bien y por el otro, la ponderacin del modo y la profundidad
de las restricciones impuestas a los particulares. En este campo de claro contenido poltico, el control que ejercen los
rganos judiciales no puede constituirse en una nueva tarea de decisin poltico legislativa o ejecutiva (Fallos, 155:248,
306:635).

La funcin jurisdiccional en ese control, evala si la decisin poltica o jurisdiccional en materia penal o procesal penal,
restrictiva de derechos, esta justificada constitucionalmente por la importancia del bien perseguido y la inexistencia,
dentro de las circunstancias, de otra medida de menor afectacin particular. Por eso, la doctrina de la Corte Suprema
exige en la legislacin y la aplicacin judicial "salvaguardar el inters pblico comprometido y proporcionado a los fines
que se procura alcanzar, de tal modo de coordinar el inters privado con el pblico y los derechos individuales con el de
la sociedad" (Fallos 136:161, 204:195, 297:201, 312:496).

La primera exigencia en ese orden es que las limitaciones tengan por fuente una ley emanada del Poder Legislativo,
utilizando por tanto un criterio restrictivo o estricto de ley conforme la doctrina internacional sobre derechos humanos. La
existencia de una ley en sentido estricto en realidad no es mas que un primer escaln en la legitimacin de las
decisiones ya que a partir de este debern ponderarse los motivos o razones de la injerencia en el mbito de las
personas. Esta evaluacin, como se dijo ya, es una funcin propia de los jueces, ya que son estos los que deben
considerar la razonabilidad, proporcionalidad, etc. que justifique la incursin en la intimidad individual.

La reserva de ley es pues el primer requisito dentro del estado de derecho para la configuracin penal de la
proporcionalidad pues ella es un derivado inmediato del principio de legalidad y exigencia concreta del bien comn
poltico dentro de este contexto poltico histrico. La Corte Argentina sostiene en sus fallos la necesidad de armonizar
esos tratados con la Constitucin, provocando incluso un interpretacin que tienda a ampliar los derechos y garantas
histricamente originarios ya que prohbe toda consideracin restrictiva de estos que hipotticamente pudiera surgir con
la aplicacin de esos instrumentos internacionales (Fallos 319:3148, 318:514 entre otros).

De esa forma la Corte explica que histricamente nuestra constitucin exigi que los derechos ms fuertemente ligados
al desenvolvimiento personal slo fueran limitados y reglados bajo estrictas consideraciones de necesidad del bien
pblico. Lo que hoy se denomina "privacidad" e "intimidad", aparece por principio como inviolable y toda intromisin en
ese campo ser de carcter excepcional, exigiendo adems de la existencia de una ley, la verificada concurrencia de
necesidades de probada significacin comunitaria. Se deja ver as la existencia de una segunda exigencia adems de la
ley. Se esta aqu frente al segundo elemento de la proporcionalidad que se vincula con una consideracin material o
axiolgica de justificacin teleolgica Por eso nuestro Tribunal constitucional afirma que para los legisladores de nuestra
norma constitucional "...no bast, a su juicio, con la simple remisin a una ley reglamentaria. Remitieron, s, a un acto del
Congreso ("ley"), pero exigiendo de ste que contuviera no slo la determinacin de los "casos" en que pudiera
procederse a la "ocupacin" de la correspondencia, sino tambin a los "justificativos" de tal autorizacin" (Fallos,
318:1894, votos de los jueces Fayt, Petracchi, Boggiano).

Esta segunda exigencia implica valorar constitucionalmente los medios escogidos y los fines perseguidos de manera que
unos y otros resulten razonables en virtud del sistema poltico y jurdico que regula la convivencia. Es en este marco de
relaciones entre medios y fines de la Poltica Criminal donde encuentran su configuracin material los principios de ultima
ratio, subsidiariedad, intervencin mnima etc., pues ellos son el resultado de evaluar la conveniencia de restringir
libertades o autonomas mediante el derecho penal en procura de resultados necesarios para el bienestar pblico.
Una expresin clara de todos estos criterios esta dada por el texto del Convenio Europeo para la proteccin de los
Derechos Humanos, ya que en su artculo 8 refiere que no podr haber injerencia pblica en el mbito de la privacidad
sino en tanto esa injerencia est prevista por la ley y constituya una medida necesaria para la seguridad pblica, la
defensa del orden y la prevencin del delito, la proteccin de los derechos y libertades de los dems, en una sociedad
democrtica. De esa forma, se observa que las restricciones a esos derechos fundamentales que concretan aspectos de
la privacidad e intimidad de la persona, no slo exigen la existencia de una ley sino que esta fije las circunstancias en
que tal restriccin pueda concretarse.

Por su parte, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en su informe 38/96, caso 10.506, referido a la
Argentina, explica que en la proteccin a los derechos humanos est necesariamente comprendida la nocin de
"restriccin al ejercicio del poder estatal", de forma tal que las medidas cuya ejecucin pueda conducir por si misma o
indirectamente a afectar los derechos consagrados en la Convencin sobre Derechos Humanos, trascienden el ejercicio
legtimo del poder pblico. Por eso, la Comisin recuerda que la Convencin establece las condiciones particulares en
las cuales es posible restringir el goce o ejercicio de esos derechos sin violarlos. De all que establezca como regla que
no es suficiente mostrar que la ley que los limita cumple con un objetivo til y oportuno, sino que esas restricciones de
derechos fundamentales deben estar justificadas por objetivos colectivos de tanta importancia, que claramente pesen
ms que la necesidad social de garantizar el pleno ejercicio de aquellos. A su vez, aclara la Comisin, esa restriccin no
puede ir ms all de lo estrictamente necesario. Por ello establece que la limitacin "debe ser proporcional al inters que
la justifica y debe ajustarse al logro de ese legtimo objetivo", razn por la cual su razonabilidad y proporcionalidad debe
ser estudiada en el caso especfico.

Desarrollando esa doctrina, la Corte Suprema ha dicho por ejemplo que "la competencia para efectuar arrestos a que se
refiere el art.18 de la Constitucin Nacional, slo puede provenir de un expreso mandato legislativo y debe ejercerse en
las formas y condiciones fijadas por esa disposicin legal...de manera que la detencin de un ciudadano sin que exista
flagrancia o indicios de que sea responsable de delito alguno, hace nulo el procedimiento y lo actuado en su
consecuencia". En ese sentido, el proceso penal requiere la existencia de una ley previa que a la vez faculte y limite la
potestad estatal de coaccin (Fallos, 317:1985).

11. UNA BREVE REFLEXION FINAL.

La breve recorrida sobre algunas de las cuestiones que asume la aplicacin del principio de dignidad humana deja ver la
relevancia operativa de los principios penales dentro de la actividad jurisdiccional. Queda pendiente de todos modos, un
estudio pormenorizado de esta temtica dentro de la teora del delito actual. Represe en los desafos que envuelve este
principio una vez referido al comportamiento humano o la exigibilidad en la instancia de la culpabilidad.

Lo cierto es que el principio de dignidad humana aparece como una de las ltimas referencias a niveles ontolgicos que
enfrenta el proceso de normativizacin de la teora del delito y an antes de ello, supone una barrera a criterios
meramente utilitarios o preventivo generales surgidos de los sistemas funcionales y teleolgicos del derecho penal.

Comportamiento humano y culpabilidad, resultan los extremos de toda imputacin penal. En uno y otro se hace presente
la nocin de persona y, en particular, el problema de la libertad del ser humano. Esto evidencia que el derecho penal en
sus instancias definitorias, es decir, en su piso y en su techo de presupuestos ontolgicos debe enfrentar la cuestin del
hombre, su significacin y su sentido. La normativizacin como mtodo necesario y obvio de la ciencia penal debe
entonces reconocer estos presupuestos fundamentales.

La idea de que el derecho penal se valga de conceptos normativos no encierra de suyo ninguna novedad en el
relevamiento histrico de la filosofa practica. Siempre que se trata de un anlisis del obrar se hace una remisin
necesaria -constitutiva- a alguna norma que le da sentido y significado ltimo. En esto no puede haber discusin, el
hombre conforme su dignidad supone la existencia de una razn recta que es regla y medida del obrar.

En el derecho penal entonces, esto muestra que el ser propio de la persona tiene un sentido normativo pues regula el
modo de considerar ciertos comportamientos. Ahora bien, una cuestin diferente es hablar de la normativizacin plena
de esos conceptos, indicando como consecuencia de ello, que su contenido es enteramente funcional a determinados
criterios sistmicos, con prescindencia de cualquier presupuesto ontolgico.
A nuestro modo de ver, un planteo de esta naturaleza, adems de contrariar la idea de persona humana en su sentido de
principio regulador del poder penal, enfrentara la consistencia misma de la realidad que tarde o temprano se revela
contra los intentos configuradores omnmodos que pretenden negarla. De esto la historia ha dado cuenta a travs de los
siglos.

Notas al pie:

1) Cfr. Cornelius Prittwitz, "El Derecho Penal Alemn: Fragmentario?,Subsidiario?,Ultima ratio?. Reflexiones sobre la
razn y lmites de los principios limitadores del derecho penal". Ver "La Insostenible Situacin del Derecho Penal",
Editorial Comares, Granada 2000.

2)Ver, Guillermo Yacobucci, "El sentido de los principios penales", Abaco, Buenos Aires, 2002, pgs.239/255.
Igualmente, Wolfang Naucke, "La progresiva prdida de contenido del principio de legalidad penal como consecuencia
del positivismo relativista y politizado" en la obra colectiva "La insostenible....", antes citada. En el pensamiento
latinoamericano es importante considerar el estudio del brasileo Claudio Brando, "Introducao ao Direito Penal", Editora
Forense, Rio de Janeiro, 2002.

3)Sobre la cuestin se puede consultar la obra de Giorgio Marinucci y Emilio Dolcini, "Corso di Diritto Penale", Giuffr,
Milano, 1999, t.I y de especial inters el Captulo 10 dedicado por Carlos Mahiques al tema en su obra "Cuestiones de
Poltica Criminal y Derecho Penal", Di Placido Editor, Buenos Aires, 2002.

4)Ver, Guillermo Yacobucci, "El sentido de los principios penales", ya citado, cap.V.

5)La cuestin vista desde el problema de la critica al derecho penal puede analizarse a travs del trabajo "La
deslegitimacin de la potestad penal", Guillermo Yacobucci, Abaco, Buenos Aires, 2000.

6)Una visin general de la cuestin puede encontrarse en el trabajo de Rodolfo Vigo, "Los principios jurdicos y su
impacto en la teora actual", en la revista "Persona y Derecho", vol.44-2001, Universidad de Navarra. Tambin en la obra
ya citada "El sentido de los principios....", Cap.III.

7)Cfr. Enrique Zuleta Puceiro, "Paradigma Dogmtico y ciencia del derecho", Er. Madrid.

8)Sobre el particular, la obra de Franceso Palazzo, "Introduziones ai principi del diritto penale", Giapichelli, Torino, 1999.

9)Estos planteos de Enrique Bacigalupo se encuentran en "Delito y Punibilidad" y en su estudio "Principios

Constitucionales de derecho penal", ambos de Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1999.

10)Cfr. Santiago Mir Puig, "El derecho penal en el estado social y democrtico de derecho", Ariel, Barcelona, 1994.

11)Un anlisis desde esa perspectiva pueden encontrarse en la obra del penalista brasileo, Cezar Bittencourt, "Tratado
de Direitto Penal", parte general, 3ra ed. Saraiva, San Pablo, 2003, pgs.9/19.

12)Cfr. E. Bacigalupo "Principios Constitucionales...", op. Cit.

13)Cfr. Hans Welzel, "Ms all del derecho natural y positivo", Ed. Crdoba, 1972.

14)Cfr. Claus Roxin, "Derecho Penal, Parte General", Civitas, Madrid, 1997. La cuestin de la Poltica Criminal comienza
desde el trabajo del autor alemn de los aos setenta "Poltica Criminal y Sistema de derecho penal", ha ubicarse en un
lugar central del debate. De todo ello da cuenta la obra de Carlos Mahiques, "Cuestiones de Poltica Criminal...", ya
citada.
15)Sobre el tema puede consultarse la obra de Jess Silva Snchez, " Poltica Criminal y Persona Humana", Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2000 16)Una introduccin fundamental al problema puede encontrarse en la obra escrita en homenaje a
Jakobs a cargo del destacado jurista colombiano Eduardo Montealegre Lynett, "El funcionalismo en derecho penal",
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003.

17)Cfr. Silva Snchez, op. Cit. Por su parte, Mahiques analiza el tema desde los derechos humanos en el captulo XI de
su obra "Cuestiones de Poltica Criminal....", op. Cit.

18)Cfr. Silva Snchez, op. Cit. Ver igualmente, Guillermo Yacobucci, "El sentido....", cap.VII, ya citado.

19)Cfr. Guillermo Yacobucci, "El sentido...", pgs.208/215.

20)Cfr. Robert Spaemann, "Todos los hombres son personas", en Biotica, Rialp, Madrid, 1992. Ver igualmente, "Lo
natural y lo racional", Rialp, Madrid, 1989.

21)Ver sobre el tema, Cornelio Fabro, "Introduccin al problema del hombre", Rialp, Madrid, 1982 y Philipp Lersch, "La
estructura de la personalidad", Scientia, Barcelona, 1974.

22)Cfr. Fabro, op. Cit. y Yacobucci, op. Cit. pg.211.

23)Cfr. Gunther Jakobs, "Sociedad, Norma y Persona", Civitas, Madrid, 1996. Puede consultarse igualmente, "Suicidio,
eutanasia y derecho penal", Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999.

24)La nocin de principio de humanidad es analizada por Jescheck en su "Tratado..." ya citado, pg.23 25)Por todos,
puede consultarse el Tratado de Roxin y en particular los escritos de Silva Snchez en "Poltica Criminal y Persona
Humana", Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000.

26)Cfr. Fernndez Segado, "La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurdico", EL Derecho,
t.166, pg.907. Ver igualmente la opinin de Pedro Serna en "Positivismo conceptual y fundamento de los derechos
humanos", Eunsa, Pamplona, 1990.

27)Sobre la cuestin de la proporcionalidad puede verse Juan Cianciardo, "El Conflictivismo en los derechos
fundamentales", Eunsa, Navarra, 2000 y Serrano Gonzlez Cuellar, "Proporcionalidad y derechos fundamentales", Colex.
Madrid, 1990.- 28)Cfr. Enrique Bacigalupo, "Principios constitucionales...", op. Cit. Igualmente, Yacobucci, "El sentido....",
cap.IX. culpabilidad por el hecho como una perturbacin social que debe ser compensada con la pena. Otra definicin no
sera de recibo, pues la retribucin de la culpabilidad no puede legitimarse per se al margen de toda funcin social". Cfr.
"Injusto y Culpabilidad en derecho penal", Revista de derecho penal y criminologa", n6, Madrid, 2000.

29)Ver por ejemplo, Jakobs, "Culpabilidad y Prevencin" en "Estudios de derecho penal", Civitas, Madrid, 1997, pg.77 y
ss. Dice a ese respecto Heiko Lesch que "la culpabilidad penal no significa otra cosa que el propio injusto penal, s se la
define en el sentido del principio de culpabilidad por el hecho como una perturbacin social que debe ser compensada
con la pena. Otra definicin no sera de recibo, pues la retribucin de la culpabilidad no puede legitimarse per se al
margen de toda funcin social". Cfr. "Injusto y Culpabilidad en derecho penal", Revista de derecho penal y criminologa",
n6, Madrid, 2000 30)Cfr. Manuel Jaen Vallejos, en la "Justicia penal en la jurisprudencia constitucional", Dykinson,
Madrid, 1999 y "Los principios superiores del derecho penal", de la misma editorial, 1999.

31)Cfr. Jaen Vallejos, op. Cit. y Naurach, Gossel y Zipp, "Derecho Penal", Astrea, Buenos Aires, 1995.

32)Ver Bacigalupo, "Derecho Penal", Hammurabi, 2da edicin, 1999 y "Principios...", op. Cit.

33)Cfr. Roxin "Derecho Penal...", op. Cit. Sobre el tema, Mercedes Perez Manzano, " Culpabilidad y Prevencin ",
Universidad Autnoma de Madrid, 1990.
34)Cfr. Santiago Mir Puig, "Derecho Penal", Barcelona, 1996.

35)Cfr. Eugenio Ral Zaffaroni, "Tratado de Derecho Penal".2da. edicin, Ediar, 2000 y "Criminologa, aproximacin
desde un margen", Temis, Bogot, 1988.

36)Ver sobre el tema, Alfonso Santiago, ""La Corte Suprema y el control poltico", Abaco, Buenos Aires, 1999.