EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El principio de legalidad es uno de los principios superiores que informan todo el

ordenamiento jurdico haciendo posible la realizacin de un Estado social y
democrtico de derecho, es decir, el respecto irrestricto al Derecho, al cumplimiento de
la ley, a la realizacin de la justicia. Este fundamental principio tiene enraizamiento
constitucional que va ms all de la visin meramente formalista, pues como muy bien
afirma el profesor Roberto Dromi, el principio de legalidad a solas no dice nada, debe
enmarcarse en una orientacin filosfico-poltica que busca consolidar la
democratizacin de las instituciones contra las acechanzas del autoritarismo y las
dictaduras. Es propiamente el imperio del derecho que regula jurdicamente los valores
y el nmero apertus de los derechos humanos.

El principo de legalidad ha sido engendrado por el aforisma romano legem patere

quam feciste que en buen castellano significa soporta la ley que hiciste. Es pues
deber de los funcionarios y la ciudadana en general soportar u obedecer la norma
legal que rige para toda la Administracin Pblica y el quehacer privado y pblico de
las personas. Ni la Constitucin ni la ley son una teora especulativa o abstraccionista
como fungen los mesas, los caudillos o los dictadorcillos de ciertas instituciones
pblicas que se creen sus propietarios absolutos obrando al mismo tiempo como
fiscales y jueces, al amparo de una discrecionalidad abusiva e intolerante. La
supremaca de la norma constitucional y la obligatoriedad de la ley garantizan la
seguridad jurdica, la participacin comprometida y responsable de los ciudadanos en
la vida poltica, cultural y el progreso econmico, la redistribucin de la riqueza, que el
inters privado armonice con el inters pblico, la justicia solidaria.

En la Constitucin del 93, el principio de legalidad est expresamente normado en el

literal d), inc.24 del art. 2, concordado con el pargrafo a) del inc.24 del artculo en
referencia, y el numeral 3 del art. 139 los cuales dan plena seguridad jurdica al
ciudadano y sustentan los principios del Derecho Administrativo, puntualmente, el
numeral 1.1 del Artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, (LPAG), Ley N 27444, mediante el cual se precisa que las
autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al
derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo para los que le
fueron conferidas. Normas legales concordadas con el inc. 2 del art. 2 de la
Constitucin; arts. 2 y 7 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; art.
2 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 2, 3 y
26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; arts. 1 y 24 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos. De modo que es fundamento legal
que rige no slo para los tres clsicos poderes del Estado: Ejecutivo, legislativo y
judicial, sino tambin para todos los rganos autnomos constitucionales, e incluso
para entidades de derecho privado que presten servicios pblicos (propios e
impropios). En el caso de las universidades pblicas, prevalece su Ley Universitaria,
Ley N 23733, aplicndose supletoriamente la LPAG, Ley 27444.

No obstante que este principio es uno de los principios rectores de un Estado

comprometido con los derechos fundamentales, todava existen instituciones pblicas
que parecen castillos feudales impenetrables y hermticos dentro de un Estado que
pretende acceder a la modernidad y competitividad del siglo XXI. Craso ejemplo es el
de algunas universidades pblicas como la Universidad Nacional Federico Villarreal,
cuyo rector hace caso omiso al principio de legalidad, encubriendo a siete decanos
que no cumplen con los requisitos que la Ley Universitaria exige para desempear su
funcin. La denuncia de un sector de docentes de la Facultad de Derecho y Ciencia
Poltica interpuesta contra su ilegal decana y el acuerdo de la Asamblea Universitaria,
mximo rgano de gobierno, de constituir una Comisin Investigadora son altamente
significativas. Y qu hace el rgano de control institucional ?

No es el nico caso, tambin figuran algunos partidos polticos, federaciones

deportivas y otras entidades pblicas, donde el titular del presupuesto, rodeando de un
muro burocrtico, se comporta como seor feudal sin tener en cuenta que la legalidad
es la base de las instituciones y de la democracia.

El pas necesita entidades democrticas, profesionalismo y transparencia en la gestin

y normas claras que todos respeten y cumplan a partir de principios como el de la
legalidad, debido proceso y otros, contenidos en la tutela jurisdiccional efectiva,
derecho esencial procesal y constitucional, bsicamente humano para alcanzar la
justicia real y concreta. Slo as se podr purificar el desagradable hedor de aquella
institucin pblica que opera como un viejo y amurallado castillo medieval.

PRINCIPIO DE SEPARACIN DE PODERES

Entendido en su sentido tradicional, el principio de separacin de poderes implica que
la estructura del Estado se encuentre dividida en tres (3) poderes, cada uno de los
cuales tiene asignadas competencias distintas y excluyentes, de tal forma que
permitan el control y fiscalizacin de los mismos. As, se encontraba el Poder
Ejecutivo, el Poder Legislativo y el Poder Judicial.
Como se aprecia, este principio responde y encuentra plena vinculacin con el
principio de legalidad, entendido como una limitacin a cada uno de los Poderes del
Estado frente a posibles actuaciones arbitrarias en contra de los particulares, o frente
a una eventual injerencia en otros Poderes. De all que cada Poder slo poda
realizar y cumplir lo que la ley expresamente le facultaba.
De acuerdo a esta concepcin tradicional de la organizacin del Estado, entonces, se
entenda que nicamente le corresponda al Poder Judicial la solucin de conflictos,
mediante la mera aplicacin de la ley. Se deca que el juzgador era boca de la ley.
Evidentemente, ello implicaba que cualquier otra autoridad que pudiera resolver
controversias, y no tena una facultad expresamente establecida para realizar control
de legalidad y constitucionalidad, deba sujetar su actuacin a disposiciones que,
aplicadas, podran contravenir, ya sea por el fondo o por la forma, a la Constitucin
Poltica.
En la evolucin del principio de separacin de poderes, empero, se va advirtiendo que
si su finalidad est dirigida a proteger los derechos e intereses de los particulares, no
es coherente a su fundamento que se limite al Poder Judicial su actividad de
proteccin de los derechos fundamentales frente a leyes que calificaban como ilegales
o inconstitucionales.
En ese sentido, actualmente se sostiene que el principio de separacin de poderes
debe ser dejado de lado para fines del cumplimiento de la Constitucin Poltica en
proteccin de los particulares. Se sustenta esta reformulacin en que la sociedad y el
Derecho, como es claro, deben estar dirigidos a consolidar un Estado Constitucional
de Derecho, en el cual la vigencia y fuerza normativa de la Carta Constitucional debe
ser prioridad. Como correlato de ello, bajo el pretendido cumplimiento de dicho fin, es
claro que no es admisible que dichos poderes, antes que proteger, afecten la
situacin jurdica de los particulares. Este supuesto, como no queda duda, no
responde a la lgica tuitiva que legitima la creacin de un principio de separacin de
poderes y legalidad.
Se sostiene, entonces, que ms que poderes, estamos en presencia de funciones
administrativas, legislativas y judiciales, las cuales podrn ser ejercidas incluso por un
propio rgano pblico. En esa lgica, el originario Poder Judicial viene a dejar su rol
de mero aplicador de la ley, para asumir la posibilidad de ejercer control difuso
(atribucin que originariamente le correspondera al Poder Legislativo, en su calidad
de organismo que aprueba, modifica y deroga leyes) en orden a tutelar derechos de
los particulares frente a la aplicacin de leyes que no se sujetan a lo previsto en la
Constitucin.
Trasladando dicho fundamento, no parece admisible otra conclusin para el caso de
los rganos administrativos que resuelven controversias. As, aun cuando se discuta si
dichos rganos ejercen o no jurisdiccin, es claro que al fin cabo ejercen -por as
decirlo-, una jurisdiccin material, en tanto que emiten pronunciamientos sobre
controversias que -en muchos casos y para estos efectos- involucran y afectan
derechos fundamentales de los particulares, los cuales exigen una tutela efectiva en el
mbito administrativo.
Por tanto, si en un Estado Constitucional de Derecho se exige una proteccin efectiva
de los derechos fundamentales por parte de toda persona, privada o pblica, no
resulta ajustado a este propsito que un rgano resolutor de controversias no pueda
aplicar la Constitucin en aquellos casos en los que la aplicacin de una ley afectan
dichos derechos.
En ese sentido, debemos concordar que en el marco de un procedimiento
administrativo o proceso judicial, no slo el Poder Judicial sino los rganos pblicos
que ejercen funcin resolutora (como es el caso del Tribunal Fiscal), deben interpretar
y emitir decisiones conforme a la Constitucin Poltica.
No menos cierto es que la implementacin de lo sealado podra generar ms dudas.
Precisamente por ello, consideramos que ciertas directrices podran haberse
considerado a fin de no distorsionar su ejercicio. A saber: (i) es necesario entender
que su aplicacin slo debe realizarse con el fin de dar tutela efectiva a los derechos
fundamentales de los administrados; (ii) la tutela de los derechos fundamentales de los
administrados comprende no slo los derechos de carcter material (como puede ser
el caso del derecho de propiedad y su vinculacin con la confiscatoriedad en materia
tributaria), sino tambin los derechos de carcter procesal (como es el caso del
derecho al debido proceso, y todo el conjunto de derechos integrantes de dicho
derecho fundamental complejo); (iii) es importante que el ejercicio del control difuso
suponga un aspecto determinante para la resolucin de la controversia sometida a
resolucin. Es decir, no debe implicar la actuacin de un aspecto accesorio en la
solucin de la controversia; y, entre otros aspectos, (iv) el ejercicio de dicho
mecanismo de control constitucional debe ser realizado cuando exista cierta claridad
en la inconstitucionalidad de la disposicin involucrada. Para este fin, los mtodos,
reglas y principios de orden constitucional deben constituir elementos necesarios para
determinar si existe infraccin a la Carta Constitucional. En materia tributaria, claro
est, dicha determinacin pasa, como mnimo, por analizar el respeto a los alcances
de la potestad tributaria.