REVISTA CHILENA DE DERECHO Y TECNOLOGA

PRIMER SEMESTRE 2016 VOL. 5 NM. 1

FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD DE CHILE
REVISTA CHILENA DE DERECHO Y TECNOLOGA
1
 La Revista Chilena de Derecho y Tecnologa es una publicacin semestral del
Centro de Estudios en Derecho Informtico de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile que tiene por objeto difundir en la comunidad jurdica
nacional, regional e internacional, el conocimiento cientfico relevante y
necesario para analizar y comprender los alcances y efectos que el desarrollo
tecnolgico y cultural han producido en la sociedad, especialmente su impacto
en las ciencias jurdicas y sociales.

Revista Chilena de Derecho y Tecnologa

Rev. chil. derecho tecnol. (en lnea)
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 RE VISTA CHILENA DE DERECHO Y TECNOLOGA VOL. 5 NM. 1 (2016) PGS. 87-112
R E V I S TA C H I L E N A D E D E R E C H O Y T E C N O LO G A
C E N T R O D E E S T U D I O S E N D E R E C H O I N F O R M T I C O U N I V E R S I D A D D E C H I L E
ISSN 0719-2584 VOL. 5 NM. 1 (2016) PGS. 87-112 DOI 10.5354/0719-2584.2016.41268

El derecho a la vida privada

y las redes sociales en Chile

The right to privacy and the social networks in Chile

pa lo ma h er r era c a r p i n t e r o
Abogada, Chile

RE S UM EN Este artculo tiene por objeto describir los principales proble-

mas y amenazas que se suscitan en las redes sociales contra la privacidad
de los usuarios y de terceros, en el derecho chileno. Para estos efectos,
se analiza la Constitucin Poltica de la Repblica y la Ley 19.628 sobre
Proteccin de la Vida Privada, con el afn de verificar si la normativa na-
cional es aplicada de forma eficiente y eficaz en este tipo de plataformas
virtuales. El artculo termina con una serie de recomendaciones dirigidas
tanto al legislador como al usuario comn de redes sociales con la finali-
dad de fortalecer y cautelar el sistema jurdico imperante.

PA L A B R A S C L AV E Derecho a la vida privada, derecho a la proteccin de

datos personales, redes sociales.

A B S TR AC T The following article aims to describe the main problems

and threats that raise in the social networks against the users and third
parties privacy, under the Chilean law. For these effects, the Political
Constitution of the Republic and the 19.628 law about privacy protec-
tion are analyzed, with the purpose to verify if the national normative is
applied in an efficient and effective way in this type of virtual platforms.
This paper finish making a series of recommendations aimed equally to

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 HERRERA CARPINTERO EL DERECHO A LA VIDA PRIVADA Y LAS REDES SOCIALES EN CHILE

both legislator and the common user of social networks with the goal of
strengthen and watch over the prevailing legal system.

K E Y WORD S Right to privacy, right to the protection of personal data,

social networks.

EL DERECHO A LA VIDA PRIVADA

Desde tiempos inmemoriales el ser humano comprendi la trascendencia

de mantener ciertas reas de su vida ajena a la intromisin de terceros,
pues slo de esta forma puede desarrollar libremente su personalidad.
Sin embargo, con el transcurso del tiempo, la proteccin a la privacidad1
no ha sido una tarea sencilla.
El derecho a la vida privada, el cual tiene su fundamento en la digni-
dad inherente a todo ser humano, es considerado un derecho de difcil
definicin y delimitacin debido al carcter relativo que le caracteriza,
pues es una nocin que muta con el transcurso del tiempo y es distinta
en cada sociedad y cultura.2 En efecto, si bien este derecho en sus inicios
estaba nicamente asociado a una perspectiva negativa de exclusin,
proyectada en el derecho a ser dejado solo (Cooley, 1879: 29),3 hoy

1. Para efectos prcticos, en el presente artculo se utilizarn los vocablos privacidad,

vida privada e intimidad como equivalentes jurdicos. Para una correcta comprensin del
derecho a vida privada, vase Novoa (1979).
2. Novoa seala: La nocin general de vida privada queda determinada, en cierta
medida, por los diferentes regmenes sociales, polticos y econmicos que existen en el
mundo. stos responden a concepciones diversas del hombre y de la sociedad y se basan
en modelos ideolgicos discrepantes, que conducen a una apreciacin diversa de lo que
han de ser las relaciones de un ser humano con otro y de lo que deben ser las relaciones
del individuo con la sociedad (1979: 43).
3. La consolidacin de la privacidad como derecho tiene su origen en el artculo The
right of privacy publicado por los abogados Samuel Warren y Louis Brandeis en 1890.
El ensayo aborda la problemtica de los medios de comunicacin y las intromisiones
que estos hacen en la vida privada de las personas. Los abogados para efectos de dar
a entender la nocin de privacy, acuaron la frase del juez Thomas Cooley: The right
to be alone. Si bien el juez Cooley utilizaba dicha locucin para definir el derecho
individual de toda persona a repeler las intromisiones a su domicilio y documentos
privado por parte del gobierno y pblico en general, Warren y Brandeis otorgaron un

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 RE VISTA CHILENA DE DERECHO Y TECNOLOGA VOL. 5 NM. 1 (2016) PGS. 87-112

en da ha adquirido relevancia su perspectiva positiva, la cual dota a las

personas de una prerrogativa de control que se traduce en la posibili-
dad de que los ciudadanos titulares y propietarios de los datos que les
conciernen controlen el uso y eventual abuso de los antecedentes que a
su respecto sean recopilados, procesados, almacenados y cruzados com-
putacional y telemticamente (Jijena, 1992: 40).
As, ante la relatividad que caracteriza a este derecho, otorgar un
concepto de vida privada absoluto con lmites y contenidos inmutables
es imposible. La doctrina y la jurisprudencia tienen, por lo tanto, la di-
fcil tarea de esclarecer, por una parte, cundo una situacin transgrede
la privacidad de un individuo y, por otra, cules son los lmites de lo
pblico y lo privado.
El paradigma de lo pblico y de lo privado ha sido algo complejo
de definir, debido a que son territorios que se interpenetran, espacios
cambiantes en cada momento y situacin, hasta el punto que una misma
accin puede considerarse pblica, privada o ntima con slo variar el
cmo y el dnde se realiza (Martnez, 2007). As, en el siglo pasado era
impensable considerar que las personas podan tener derecho a la priva-
cidad en la va pblica, pues en aquella poca se protega la inviolabili-
dad del hogar y de las comunicaciones, ms por un sentido de propiedad
que de proteger la dignidad del ser humano proyectada en el derecho a
la vida privada.
A mayor abundamiento, con el progreso de las nuevas tecnologas de
la informacin y comunicacin, la complejidad de delimitar lo pblico
de lo privado se ve acrecentado, debido a la inmediatez e interconecti-
vidad del mundo actual. En consecuencia, los esfuerzos por parte de la
doctrina y la jurisprudencia debiesen estar dirigidos al reconocimiento
de criterios objetivos que permitan dar a conocer la expectativa de pri-
vacidad que tienen todas las personas, incluso en lugares considerados
pblicos. En efecto, como seala Novoa (1979), no todo lo que se dice
en un espacio pblico es de contenido pblico; as las conversaciones
personalizadas son privadas por ser consideradas una manifestacin de
un pensamiento que generalmente est dirigido a un destinatario deter-

significado nuevo a dicha frase, al definir privacy como el derecho del individuo a
determinar, ordinariamente, en qu medida sus pensamientos, sentimientos y emociones
deben ser comunicados a otros (Warren y Brandeis, 1890: 198).

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 HERRERA CARPINTERO EL DERECHO A LA VIDA PRIVADA Y LAS REDES SOCIALES EN CHILE

minado, criterio que ha sido reconocido por nuestro Tribunal Constitu-

cional4 y el cual debe ser aplicado y respetado en el mbito de las redes
sociales.

NORMATIVA NACIONAL

El derecho a la vida privada est reconocido en diversos pactos interna-

cionales5 suscritos y ratificados por Chile, constando su consagracin
explcita en el artculo 19 nms. 4 y 5 de la Constitucin Poltica de la
Repblica de 1980 y en la Ley 19.628 sobre Proteccin de la Vida Pri-
vada de 1999.
Mientras el artculo 19 nm. 46 de la Carta Fundamental reconoce a
todas las personas el respeto y derecho a la proteccin a la vida priva-
da, el nm. 5 del mismo artculo asegura la inviolabilidad del hogar y
de toda forma de comunicacin privada. El hogar slo puede allanarse
y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o re-
gistrarse en los casos y formas determinados por la ley. Sin embargo,
no basta con la consagracin explcita a nivel de garanta constitucional
de este derecho, si no se establecen mecanismos efectivos que aseguren el
respeto y proteccin de la privacidad en general.
A nivel constitucional, es la accin de proteccin reconocida en el

4. El Tribunal Constitucional acoge la doctrina de Novoa al reconocer la existencia

de una expectativa de privacidad en los espacios pblicos, sealando: Que la intimidad
no slo puede darse en los lugares ms recnditos, sino que tambin se extiende, en
algunas circunstancias, a determinados espacios pblicos donde se ejecutan especficos
actos con la inequvoca voluntad de sustraerlos a la observacin ajena. Para una
acertada comprensin, vase la Sentencia del Tribunal Constitucional rol 1984-2011, y
en especial su considerando vigsimo tercero.
5. Entre ellos encontramos la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos.
6. El Boletn 9384-2007, que est en tramitacin, pretende incorporar al numeral
4 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, el reconocimiento del
derecho a la proteccin de datos personales, en los siguientes trminos: Asimismo, la
proteccin de sus datos personales, el derecho a acceder a ellos y a obtener, en la forma
que determine la ley, su rectificacin, complementacin y cancelacin, si estos fueren
errneos o afectaren sus derechos. El tratamiento, circulacin y traspaso de esos datos
deber realizarse en la forma y condiciones que fije la ley.

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 RE VISTA CHILENA DE DERECHO Y TECNOLOGA VOL. 5 NM. 1 (2016) PGS. 87-112

artculo 20 de la Constitucin, el mecanismo jurdico encargado de res-

guardar el derecho a la privacidad. Sin embargo, ante la evolucin tecno-
lgica y el auge de las redes sociales, esta accin ha perdido eficacia. El
ordenamiento jurdico nacional, a diferencia de otros pases,7 no exige,
como prerrequisito para impetrarla, el agotamiento de la va judicial
ordinaria. De tal forma, el presunto afectado carece de una oportunidad
procesal en la cual pueda exponer, en profundidad, los hechos y pruebas
en los que basa su alegacin. A mayor abundamiento, el desconocimien-
to de los alcances jurdicos del derecho a la privacidad por parte de los
recurrentes tiene como consecuencia que en aquellos casos donde corres-
ponde alegar la transgresin de alguna de las garantas reconocidas en
el artculo 19 nm. 4 y 5 de la Constitucin, stos no las invocan, o si
llegasen a hacerlo simplemente hacen referencia al articulado sin entrar
en una mayor fundamentacin,8 impidiendo a los Tribunales Superiores
de Justicia desarrollar el concepto actual de privacidad en los trminos
ordenados por el constituyente.9
Sin perjuicio de lo anterior, Chile fue el primer pas latinoamericano
en promulgar una ley sectorial en esta materia. As, la Ley 19.628 sobre
Proteccin de la Vida Privada10 (LPVP) es la encargada de proteger y

7. A grandes rasgos, en Europa la mayora de las legislaciones de proteccin de datos

personales consagra el control jurisdiccional como un mecanismo de ultima ratio,
para aquellos casos de mayor problemtica o en los cuales se persigue algn tipo de
responsabilidad civil. Lo anterior debido a que cuentan con mecanismos de control
adicionales a la judicatura, destacando la existencia de una autoridad de control
independiente y autnoma, que tiene por objeto promover, controlar y fiscalizar el
cumplimiento de los principios y derechos reconocidos en materia de privacidad y datos
personales.
8. En aquellos conflictos que involucran el uso de las redes sociales, los recurrentes
invocan como garanta transgredida el artculo 19 nm. 4, sin especificar si hacen
mencin al derecho a la vida privada o al derecho a la honra. Y si lo llegasen a hacer,
slo invocan la honra.
9. La Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin opt por no especificar lo que
se debe entender por vida privada a nivel constitucional, pues la consideraba como
un rubro en el cual difcilmente se pueden establecer lneas demasiado precisas desde
un punto de vista general y va a tener que ser la jurisprudencia la que vaya sentando,
en cierto modo, la doctrina sobre este punto. Para un mayor entendimiento, vase la
Historia de la Ley de 1980.
10. Para una mayor profundizacin de la Ley 19.628, vase la Historia de la Ley

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 HERRERA CARPINTERO EL DERECHO A LA VIDA PRIVADA Y LAS REDES SOCIALES EN CHILE

regular el tratamiento de datos de carcter personal. Sin embargo, con el

pasar de los aos se desvelaron una serie de falencias en la presente nor-
mativa (cf. Arrieta, 2009), llegando a ser considerado Chile, por parte de
la comunidad internacional, como un pas que no cumple con un estn-
dar adecuado de privacidad, en razn de las siguientes consideraciones:
La inexistencia de una autoridad de control, imparcial e indepen-
diente, dotada de facultades de oficio y tcnicas en la resolucin de
conflictos surgidos en materia de privacidad y proteccin de datos
personales (cf. Cerda, 2003).
Falta de un registro de banco de datos privados. Lo cual tiene
como principal consecuencia la imposibilidad del correcto ejerci-
cio de los derechos de acceso, rectificacin, cancelacin y oposi-
cin11 por parte del interesado.
Sanciones y multas de baja cuanta y hasta irrisorias.12
Por estas consideraciones, y ante la disparidad normativa existente a
nivel sudamericano, Chile se ha visto impedido de desarrollar criterios
que permitan la adecuacin de la Ley 19.628 en el mbito de las redes
sociales. Como seala Arrieta:

La ley permite e incentiva, en abierta contradiccin con su espritu,

ciertas estrategias que posibilitan la vulneracin de los derechos supues-
tamente amparados por la misma, sin considerar sanciones para los
responsables del tratamiento de datos personales que infringen la ley;

19.628. Adems, es importante sealar que desde el ao 2012 est en tramitacin la

reforma a esta ley, contenida en el Boletn 8.143-03, la cual tiene por objeto subsanar las
principales deficiencias de la actual normativa, adecuando el cuerpo legal a las normas y
principios exigidos por la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos
(OCDE) de la cual Chile es miembro.
11. Mientras que los derechos de acceso, rectificacin y cancelacin, pueden ser
ejercidos por el titular en cualquier operacin de tratamiento de datos, el derecho de
oposicin, de acuerdo a lo preceptuado en el artculo 3 de la Ley 19.628, slo puede
ser ejercido cuando la utilizacin de los datos personales sea con fines de publicidad,
investigacin de mercado o encuesta de opinin.
12. A modo de ejemplo, en Chile la sancin contra el tratamiento de datos sin
consentimiento de su titular configura una infraccin grave, mientras que en Espaa est
calificada de muy grave y las multas son mayores.

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 RE VISTA CHILENA DE DERECHO Y TECNOLOGA VOL. 5 NM. 1 (2016) PGS. 87-112

igualmente, la accin judicial prevista para la proteccin del derecho no

cumple estndares de aseguramiento del principio del debido proceso
que debe regir en los procedimientos judiciales. A ello se suma que el
sistema de informacin a los ciudadanos es insuficiente y que no se
cuenta con una autoridad de control, lo que redunda en que las perso-
nas, que diariamente se ven afectadas por la forma en que se tratan sus
datos personales, muchas veces abusivamente, tanto por parte de or-
ganismos pblicos como privados, ni siquiera conocen o dimensionan
cules son sus derechos ni cmo se ejercen (2009: 21).

LAS REDES SOCIALES

Las redes sociales13 online son definidas por el Grupo de Estudios del
artculo 29 del Consejo de Europa como aquellas plataformas de comu-
nicacin en lnea que permiten a los individuos crear redes de usuarios
que comparten intereses comunes.14 La Agencia Espaola de Proteccin
de Datos (AEPD) las define como servicios prestados a travs de in-
ternet que permiten a los usuarios generar un perfil pblico, en el que
plasmar datos personales e informacin de uno mismo, disponiendo de
herramientas que permiten interactuar con el resto de usuarios afines o
no al ser publicados (Agencia Espaola de Proteccin de Datos e IN-
TECO, 2008: 6).
De ambas definiciones es posible desprender tres elementos que confi-
guran una red social y de los cuales surgen las principales transgresiones
hacia la vida privada de las personas:
Comunicacin: Es en razn del deseo de querer comunicarse que el
usuario de redes sociales sobreexpone mbitos de su vida privada
con el objeto de acceder y participar en este tipo de plataformas.
As, en estos espacios virtuales las personas se despreocupan e in-
cluso ignoran las dimensiones de sus acciones contra su privacidad
y la de terceros.
Identidad: Los datos personales que conforman nuestra personali-

13. Para una mayor profundizacin respecto al fenmeno de las redes sociales, vase
Caldevilla (2010).
14. Vase el Dictamen del Consejo de Europa 05/2009 sobre redes sociales en lnea.

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 HERRERA CARPINTERO EL DERECHO A LA VIDA PRIVADA Y LAS REDES SOCIALES EN CHILE

dad son la moneda de cambio para poder ingresar y participar en

estos servicios. Si bien no todos los datos concernientes a una per-
sona son de importancia para el derecho a la vida privada, el ex-
ceso de contenido vertido en este tipo de plataformas hace posible
obtener, mediante la unificacin de stos, una perspectiva general
de la personalidad de determinado individuo, la cual claramente
est protegida como una proyeccin de su privacidad.
Interconectividad: La comunicacin en las redes sociales se desa-
rrolla de forma masiva, instantnea y recproca. Los usuarios son,
al mismo tiempo, transmisores y receptores de la informacin, ha-
cindolos responsables de los contenidos que comparten y que les
comparten, lo cual puede tener implicancias en el mbito legal. As,
los usuarios pueden llegar a ser considerados como responsables
de un registro o banco de datos,15 en los trminos preceptuados en
la Ley 19.628, al mismo nivel que un desarrollador de aplicaciones
o proveedor de redes sociales. Adems, el usuario est obligado
a respetar la privacidad y los datos de los dems, no pudiendo, a
modo de ejemplo, dar a conocer las comunicaciones vertidas en el
sistema de mensajera interna pues para todos los efectos legales
son consideradas comunicaciones privadas en los trminos estipu-
lados en artculo 19 nm. 5, debido a que, por el hecho de ser diri-
gidas a usuarios determinados, se infiere la intencin de mantener
esa comunicacin apartada de la observacin ajena.
De lo anteriormente expuesto, es posible identificar estos tres elemen-
tos en toda red social. Sin embargo, es en las redes sociales catalogadas
de comunicacin o de ocio,16 como Facebook, en la cuales se presentan
las mayores amenazas y transgresiones a la vida privada de las personas.
Es tan importante el elemento de comunicacin en estas plataformas,
que el uso del correo electrnico para temas domsticos ha sido des-

15. La Ley 19.628 define, en el artculo 2 letra f), al responsable del registro o banco
de datos como la persona natural o jurdica privada, o al respectivo organismo pblico,
a quien compete las decisiones relacionadas al tratamiento de los datos de carcter
personal.
16. Las redes sociales se pueden clasificar en base a los intereses y necesidades de
sus usuarios. As, destacan las redes sociales de informacin (Youtube), profesionales
(Linkedin) y de ocio (Facebook). Para una mayor profundizacin, vase Gil (2012).

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 RE VISTA CHILENA DE DERECHO Y TECNOLOGA VOL. 5 NM. 1 (2016) PGS. 87-112

plazado por el uso del mensaje privado, lo que sumado al elemento de

interconectividad permite al usuario acceder y compartir gran cantidad
de informacin, unificada en una sola plataforma.
Las acciones que efecta el usuario en las redes sociales, ya sea para
acceder o compartir informacin, tambin estn protegidas por el or-
denamiento jurdico nacional. El artculo 19 nm. 12 de la Constitu-
cin Poltica de la Repblica protege la libertad de emitir opinin y la
de informar, mientras que la Ley 19.733 sobre Libertades de Opinin
e Informacin y Ejercicio del Periodismo es la encargada de regular el
tratamiento de los datos de carcter personal que se efectan en el ejer-
cicio de estos derechos. As, el principal conflicto a nivel jurdico que se
presenta en las redes sociales tiene relacin con armonizar el resguardo
de la privacidad de una persona con el derecho a opinar y a informarse
que tienen los dems.

PROBLEMTICAS DE LAS REDES SOCIALES

Si bien este artculo no pretende poner en duda los beneficios y contribu-

ciones de las redes sociales en la vida diaria, es trascendental que tanto
los proveedores de estos servicios como sus usuarios sean conscientes de
las amenazas y transgresiones hacia la privacidad que conlleva su uso.
En efecto, si bien la tecnologa es neutral, su utilizacin no lo es (Drum-
mond, 2004: 27). As, el exceso de informacin compartida en estos es-
pacios sociales facilita que terceras personas, sean naturales o jurdicas,
utilicen dicha informacin con fines ilcitos.
El peso de las redes sociales en el mercado es proporcional al grado
de intimidad que los usuarios revelan en sus conexiones. De tal forma,
estos servicios imponen a sus usuarios una serie de obstculos tanto en
el momento de registro, como en la participacin y cancelacin de la
cuenta con el objeto de que viertan la mayor cantidad de sus datos per-
sonales. A travs de la imposicin de polticas de privacidad generales
y condiciones de uso abusivas, estas plataformas virtuales buscan por
sobre todo exponer al usuario en desmedro de su privacidad, pasando
a llevar en la generalidad de los casos la expectativa de privacidad que
stos tienen en la red social.

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 HERRERA CARPINTERO EL DERECHO A LA VIDA PRIVADA Y LAS REDES SOCIALES EN CHILE

La expectativa de privacidad17 del usuario es un elemento esencial

que debiese ser considerado por la judicatura al momento de establecer
los lmites del derecho a la vida privada en los servicios de redes socia-
les. Para tales efectos, este artculo estima que son tres los elementos a
considerar:
Grado de configuracin del perfil.
Cantidad de contactos.
Perfil indexado a motores de bsqueda.
A grandes rasgos, la expectativa de privacidad del usuario ser ma-
yor en aquellos casos donde opte por comunicarse mediante mensajera
privada, su perfil tenga un nmero reducido de contactos y no est in-
dexado a un motor de bsqueda, pues son acciones objetivas que de-
muestran la intencionalidad del usuario de mantener ciertas reas de su
vida excluidas del conocimiento pblico en general. Lo anterior adquiere
mayor relevancia cuando los proveedores de redes sociales establecen
una configuracin por defecto casi pblica de los datos y contenidos
compartidos en ellas, lo que obliga a los mismos usuarios a graduar la
configuracin de privacidad de su perfil mediante la personalizacin de
su cuenta; acciones de difcil realizacin para usuarios inexpertos, como
por ejemplo los menores de edad, los que conforman uno de los grupos
de mayor vulnerabilidad en este mbito.18
De lo anteriormente expuesto, es posible vislumbrar lo imperioso que
es educar y concientizar a la ciudadana en temas de privacidad en la
red, pues ante la dificultad de exigir a este tipo de servicios un estndar

17. Concepto desarrollado en Estados Unidos y utilizado por la jurisprudencia

norteamericana con la finalidad de evaluar los lmites de la privacidad en cada caso en
concreto. Para mayor informacin, vase Saldaa (2012).
18. A diferencia de la normativa comparada, nuestra Ley 19.628 no establece un
marco normativo especial para los menores de edad. As, uno de los intentos de reforma
de esta ley, contenido en el Boletn 8143-03, con el objeto de adecuar la normativa
nacional en concordancia con la experiencia comparada, propuso un apartado especial
a la regulacin del tratamiento de datos personales de nios y adolescentes, exigiendo
como requisito esencial para su tratamiento el consentimiento especfico de quien ejerza
su cuidado personal.

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 RE VISTA CHILENA DE DERECHO Y TECNOLOGA VOL. 5 NM. 1 (2016) PGS. 87-112

adecuado de privacidad,19 es el usuario comn quien debe comprender

el riesgo que conllevan sus acciones hacia su privacidad y la de terceros.

REGISTRO

El usuario promedio de las redes sociales no tiene conciencia de la na-

turaleza jurdica de los datos que comparte en el formulario de registro,
por tanto, en la generalidad de los casos, ignora los derechos que se le
reconocen en la Constitucin y en la Ley 19.628 en materia de privaci-
dad y proteccin de datos personales.
Los servicios de redes sociales no son gratis, pues exigen una presta-
cin recproca por parte de los usuarios, la cual se traduce en que stos
deben suministrar informacin de carcter personal en el formulario de
registro, como nombre completo,20 correo electrnico, fecha de naci-
miento e incluso nmero de celular, datos que para todos los efectos de
la LPVP son considerados de carcter personal,21 y, en consecuencia, los
servicios de redes sociales son considerados responsables del registro o
banco de datos en los trminos de la referida ley. Esto les impone una
serie de obligaciones a los servicios, como la de respetar el ejercicio de
los derechos de acceso, rectificacin, cancelacin y oposicin de su ti-
tular, el cumplimiento del deber de confidencialidad y, por sobre todo,
del principio de finalidad, el cual informa persistentemente el contenido
de la Ley 19.628, ya que no slo tiene cabida al instante de verificarse

19. El estndar adecuado de privacidad, siguiendo a Arrieta, es aqul que concede

una efectiva proteccin a la vida privada de las personas, mediante la articulacin de
un sistema jurdico coherente y, adems, que comprenda la instauracin de diversos
mecanismos tendientes a tutelar la efectividad del cumplimiento de estas disposiciones
legales (Arrieta, 2009: 1-2).
20. Algunos usuarios, con la intencin de poder participar en las redes sociales, crean
perfiles falsos o bajo un seudnimo con la finalidad de preservar la privacidad de sus
datos. Sin embargo, algunas redes sociales, como Facebook, obligan al potencial usuario
a entregar datos verdicos, prohibiendo de forma expresa en sus condiciones de uso la
creacin de cuentas falsas, instando a la comunidad en general a denunciar este tipo de
cuentas.
21. La Ley 19.628, en su artculo 2 letra f), define datos de carcter personal
como aquellos relativos a cualquier informacin concerniente a personas naturales,
identificadas o identificables.

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 HERRERA CARPINTERO EL DERECHO A LA VIDA PRIVADA Y LAS REDES SOCIALES EN CHILE

la recogida de datos, sino que se extiende a toda operacin que recaiga

sobre los mismos (Cerda, 2003: 89).

La problemtica del consentimiento y las condiciones abusivas

De acuerdo a lo preceptuado en el artculo 4 de la LPVP, los datos per-

sonales del usuario de una red social pueden tratarse cuando se cuente
con el consentimiento expreso. Si bien la actual normativa no define qu
se debe entender por consentimiento,22 este principio est reconocido
implcitamente en todo el articulado, sealando en trminos generales
que adems de ser expreso, ste debe constar por escrito.
La manifestacin del consentimiento en las redes sociales difcilmente
cumple con los requisitos contenidos en la LPVP. En efecto, a modo de
ejemplo, Facebook seala que el contrato de adhesin23 suscrito entre
el usuario y la red social se perfecciona en el momento en que ste hace
clic en el botn de registro, aceptando en consecuencia las condiciones y
polticas de privacidad de la red. Sin embargo, lo anterior es insuficiente
para considerar que el consentimiento fue otorgado de forma expresa y
por escrito, menos se entender otorgado de forma previa, libre, inequ-
voca e informada, como pretende estipular la reforma en tramitacin en
concordancia con la experiencia comparada.
La mayora de los potenciales usuarios carece de inters por leer las
polticas de privacidad y condiciones de uso, debido a que las consideran
extensas y de difcil comprensin. El usuario no comprende el objeto,
finalidad y plazo por el cual se recolectan y tratan sus datos. A mayor
abundamiento, si bien existen personas racionales e informadas que va-
loran su privacidad, el entendimiento de estas condiciones y polticas
no es suficiente. Las entidades que pueden tener acceso a estos datos
son innumerables: en general, las personas carecen del tiempo necesario
para administrar su privacidad en cada uno de los casos y, por lo tanto,

22. La reforma a la Ley 19.628, contenida en el Boletn 8143-03, s lo hace, definiendo

el consentimiento del titular como toda manifestacin expresa de voluntad efectuada de
manera libre, inequvoca e informada, mediante la cual el titular acepta el tratamiento de
datos personales que le concierne.
23. Es un contrato de adhesin ya que el contenido de las clusulas es establecido
de forma unilateral por la red social. En consecuencia, el usuario no puede alterar el
contenido de las clusulas, debiendo aceptar la totalidad de stas.

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fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones de la Ley 19.628 resulta

complejo.
En Facebook, en el momento en que el usuario termina su registro
en la red social se le da la opcin de completar otros datos adicionales y
de contenido ntimo, sin entregar detalles en cuanto a la finalidad de su
recoleccin ni menos sealar el carcter voluntario de su entrega.
Los datos sensibles,24 de acuerdo al artculo 10 de la LPVP, no se pue-
den tratar, excepto cuando la ley o su titular consientan en ello. La Ley
19.628 no exige requisitos adicionales para su tratamiento, sin embargo,
la reforma en tramitacin, contenida en el Boletn 8143-03, en concor-
dancia con la experiencia comparada viene en subsanar este aspecto al
exigir que el consentimiento del tratamiento de estos datos deba ser ex-
preso, previo, especfico y por escrito. As, los datos sensibles solicitados
por Facebook, como la orientacin sexual o ideologa poltica, debiesen
contar con un mayor resguardo por parte de la red social, debido al con-
tenido ntimo que pueden develar.25
Ante la excesiva cantidad de datos personales y sensibles que pueden
solicitar las redes sociales en la etapa de registro, sumado a la igno-
rancia del usuario promedio respecto a las implicancias que conlleva
compartirlos, los ataques informticos han aumentado con la intencin
de recabar, de forma maliciosa, esta gran base de datos. As, entre las
principales amenazas que se generan con el uso de las redes sociales est
el phishing26 y la suplantacin de identidad. En efecto, el pishing facilita

24. La Ley 19.628, en el artculo 2 letra g), define datos sensibles como aquellos datos
personales que se refieren a las caractersticas fsicas o morales de las personas o a hechos
o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hbitos personales, el
origen racial, las ideologas y opiniones polticas, las creencias o convicciones religiosas,
los estados de salud fsicos o psquicos y la vida sexual.
25. La Unin Europea ha sealado en su Dictamen 05/2009 que, si un servicio de red
social incluye en el formulario de registro preguntas relativas a datos sensibles, deber
indicar muy claramente que la respuesta a tales preguntas es totalmente voluntaria.
26. El phishing consiste en la creacin de sitios web falsos con la apariencia de inicio
de la red social, los que tienen por objeto inducir por engao al usuario a registrarse
e identificarse en ellas, recabando automticamente sus datos personales para ser
utilizados de forma indebida, ya sea suplantando su identidad, exponiendo su vida
privada, o robando informacin financiera, como el nmero de tarjeta bancaria, o para
confeccionar grandes bases de datos con la finalidad de venderlas a terceros.

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 HERRERA CARPINTERO EL DERECHO A LA VIDA PRIVADA Y LAS REDES SOCIALES EN CHILE

el aprovechamiento malicioso de estos datos, debido a que otorga acceso

a los datos de identificacin de un usuario en la red social. Lo anterior
incentiva la generacin de otras actividades abusivas y hasta delictivas
al interior de estas plataformas. As, la suplantacin de identidad puede
conllevar, desde la obtencin de informacin de ndole privada del usua-
rio suplantado a travs de comunicaciones engaosas que se mantienen
con otros usuarios, hasta la obtencin de datos de carcter bancario, con
el objeto de perpetrar un fraude electrnico a travs de los medios de
pagos indexados a la red social.
Asimismo, tampoco existe certeza respecto de si los proveedores de es-
tos servicios respetan la privacidad de los datos vertidos por sus usuarios,
pues el contrato de adhesin impuesto por la red social al usuario permite
la estipulacin de polticas de privacidad deficientes y condiciones de uso
que no especifican los fines del tratamiento de datos. Esto es una grave
amenaza a la privacidad, pues induce a una serie de prcticas abusivas27
por parte de estas plataformas con la intencin de maximizar el uso de los
datos recabados que, ante la generalidad de los trminos y condiciones,
expanden de forma arbitraria los fines para lo que se recopilaron.

PARTICIPACIN DEL USUARIO

Con el objeto de interactuar, el usuario comparte gran cantidad de in-

formacin en estas plataformas, como fotografas, videos, comentarios y
hasta su geolocalizacin. Con ello, sobrexpone de tal forma su vida pri-
vada que hace posible la construccin de una verdadera bitcora digital
al alcance de un gran nmero de personas.

Configuracin por defecto del perfil

Por regla general, los servicios de redes sociales establecen un grado de

configuracin casi pblico de la cuenta por defecto, el que otorga un

27. En Facebook, por ejemplo, un ejemplo de clusula abusiva es aquella que seala:
Si no cumpliramos alguna parte de esta Declaracin, no se considerar una exencin,
pues deja en total indefensin al usuario, sin ninguna garanta de exigir a la red social
que cumpla con lo preceptuado en sus condiciones de usos y polticas de privacidad. En
efecto, si Facebook no cumple alguna de las clusulas, el contrato no queda invalidado.

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 RE VISTA CHILENA DE DERECHO Y TECNOLOGA VOL. 5 NM. 1 (2016) PGS. 87-112

amplio acceso al contenido vertido por el usuario en su perfil. Esto tie-

ne como principal consecuencia que mientras mayor sea el nmero de
personas que accedan a ellos, mayores sern las repercusiones que estos
datos puedan tener en el mbito jurdico y, por sobre todo, social.28
La informacin vertida en las redes sociales sin la debida configura-
cin de privacidad, puede ser considerada una fuente de acceso pblico29
conforme a la definicin contenida en la LPVP y, segn los trminos
generales preceptuados en el artculo 4 del mismo cuerpo legal, no re-
queriran autorizacin por parte del titular para su tratamiento. Cierta-
mente, interpretar en este sentido la normativa nacional ante la realidad
que presenta internet y las redes sociales, no es lo ms recomendable.
En consecuencia, es imperioso que el legislador establezca un catlogo
cerrado de bancos que puedan considerarse fuentes de acceso pblico a
datos personales, de modo tal que la excepcin quede limitada y que el
consentimiento por parte del titular de los datos mantenga su fuerza de
regla general (Alvarado, 2014: 224).
Aun en aquellos casos en que el usuario controle el acceso a la infor-
macin de su cuenta, esto no impide la posible viralizacin del conteni-
do. De tal forma, es el usuario de estos servicios quien debe implementar
medidas preventivas para no afectar su privacidad ni la de terceros. As,
en la medida en que se implementen polticas pblicas tendientes a con-
cientizar a la ciudadana en materia y proteccin de datos, los usuarios
sern ms cautelosos con el contenido que compartan, evitando adems
la trasgresin a la privacidad de los dems.
Si un usuario comparte los datos personales de otra persona sin el
consentimiento de sta a travs de la red social, el usuario emisor debe
asumir la responsabilidad en los trminos de la Ley 19.62830 ante la

28. A modo de ejemplo, los job hunters al momento de elegir a un posible candidato
para un puesto de trabajo, inspeccionan su perfil de las redes sociales, el que podra
mostrar ciertos aspectos personales que podran descalificar al postulante en el proceso
de seleccin.
29. La Ley 19.628 seala en el artculo 2 letra i, considera que son fuentes accesibles
al pblico: los registros o recopilaciones de datos personales, pblicos o privados, de
acceso no restringido o reservado a los solicitantes.
30. La normativa nacional no contempla la excepcin de vida privada o exencin
domstica, como si lo hace la Unin Europea. A modo de ejemplo, Espaa establece
que no se aplicar la normativa relativa a la proteccin de datos personales en aquellos

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 HERRERA CARPINTERO EL DERECHO A LA VIDA PRIVADA Y LAS REDES SOCIALES EN CHILE

persona afectada, sin perjuicio de la accin de proteccin que el pre-

sunto afectado pueda impetrar para el restablecimiento del imperio del
derecho.
La LPVP reconoce a toda persona un poder de control sobre sus datos
personales, el cual se materializa en el reconocimiento por parte del or-
denamiento jurdico de los derechos de acceso, rectificacin, cancelacin
y oposicin, los que impone al responsable del registro o banco de datos.
Para asegurar el efectivo ejercicio de estos derechos en el mbito de las re-
des sociales, los proveedores de estos servicios deben mantener canales de
comunicacin expeditos con el usuario, debiendo contar con formularios
de fcil comprensin, acceso y visibilidad para que los usuarios y terceros
interesados puedan ejercer sus derechos. En el caso de los usuarios con-
siderados responsables en los trminos de la LPVP, como no se les puede
censurar de forma previa pues esto atentara contra derecho a opinin e
informacin, la persona interesada en ejercer alguno de los derechos de
acceso, rectificacin, cancelacin y oposicin, puede solicitarle al usuario
responsable la eliminacin o modificacin de un comentario, e incluso la
cancelacin u oposicin, lo que se traducira en dejar de ser amigos o en
el unfollow segn sea el caso (Rallo y Martnez, 2011).
En aquellos casos donde no se han respetado los derechos de acceso,
rectificacin, cancelacin y oposicin, y ante la carencia de una auto-
ridad de control en Chile, ha sido difcil exigir el cumplimiento de la
normativa contenida en la LPVP. Adems, al ser el habeas data31 un
procedimiento totalmente judicializado, al momento de analizar el cos-
to-beneficio las personas deciden no perseverar y prefieren recurrir de
proteccin en aquellos casos de trasgresin grave a sus derechos, colap-
sando an ms el sistema judicial chileno.

ficheros mantenidos por personas naturales en el ejercicio de actividades exclusivamente

personales o domsticas.
31. En gran parte de Europa, la expresin habeas data hace referencia a un proceso
que comprende una etapa administrativa y otra judicial, mientras que en Chile dicho
concepto se usa nicamente para referirse a la accin judicial reconocida en el artculo
16 de la Ley 19.628, configurndose como el instrumento a travs del cual los titulares
de datos pueden ver protegidos sus derechos frente a acciones que resulten ilegales o
arbitrarias o que importen un uso indebido de informacin de carcter personal que les
concierne por parte del responsable del fichero o banco de datos (Jervis, 2003: 27).

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 RE VISTA CHILENA DE DERECHO Y TECNOLOGA VOL. 5 NM. 1 (2016) PGS. 87-112

INSTALACIN Y USO DE COOKIES

Otra problemtica que se presenta en las redes sociales durante la par-

ticipacin del usuario, se origina por el uso de cookies.32 stas otorgan
al proveedor de redes sociales la posibilidad de manipular la publicidad
que los usuarios visualizan en la plataforma a travs de un rastreo auto-
mtico de sus hbitos de navegacin, los que son indexados a su Internet
Protocol (IP). La IP es un nmero que identifica o permite identificar un
dispositivo conectado a internet perteneciente a un determinado indivi-
duo, y es considerado, por estos motivos, como un dato de carcter per-
sonal de acuerdo a lo preceptuado en la LPVP. Por lo tanto, se requiere
exigir el consentimiento expreso y por escrito del usuario. Sin embargo,
en la prctica las redes sociales no respetan estos requisitos debido a los
trminos generales que estipulan en sus polticas de cookies: pasan por
encima del principio de finalidad e informacin, y adems no se puede
entender manifestado el consentimiento por el simple acto de cliquear
un botn.
Siguiendo la teora del mosaico (Madrid, 1984),33 cada dato recaba-
do a travs de las cookies da la posibilidad de revelar la identidad real
de las personas, exponiendo datos sensibles del usuario, concernientes
a sus gustos, pasatiempos, ideologa, entre otros. A modo de ejemplo,
Facebook seala en sus condiciones de uso que utiliza cookies con el
objeto de efectuar anlisis y estudios para mejorar sus productos, y com-
partir estos datos con otras empresas socias de la red social, sin embar-
go, estas condiciones no especifican el objeto ni el plazo en que estarn
activadas estas cookies. Lo anterior deja en evidencia que el usuario de
redes sociales no slo tiene que ser consciente del contenido y datos que
comparte de forma explcita en las redes sociales, sino que tambin debe
ser cauteloso con otras acciones, las que, en la generalidad de los casos,
ignora que tambin son monitoreadas por estos servicios, como los likes
de Facebook y Twitter que son monitoreados por cookies.

32. Trmino informtico para hacer referencia a la informacin que guarda un servidor
sobre un usuario en su equipo.
33. Al igual que ocurre con las pequeas piedras que forman mosaicos, que en s no
dicen nada, pero que unidas pueden formar conjuntos plenos de significados (Madrid,
1984: 45).

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 HERRERA CARPINTERO EL DERECHO A LA VIDA PRIVADA Y LAS REDES SOCIALES EN CHILE

SINCRONIZACIN DE APLICACIONES A LAS REDES SOCIALES

Con el auge de los telfonos inteligentes y ante la necesidad de las per-

sonas de estar conectadas en todo momento y lugar, son diversas las
aplicaciones34 que interactan con este tipo de plataformas mediante la
sincronizacin del perfil del usuario con una aplicacin determinada y
viceversa. Esto puede generar riesgos adicionales a la vida privada cuan-
do el acceso a la plataforma se realiza a travs del telfono mvil, pues
permite a los desarrolladores de aplicaciones y proveedores de estos ser-
vicios acceder a informacin personal contenida en el dispositivo, como
la lista de contactos, la geolocalizacin a travs de GPS, los registros de
llamadas, entre otros datos. Adems, se debe mencionar que no todos
los desarrolladores de aplicaciones cuentan con condiciones de usos y
polticas de privacidad, o si las tienen, no informan a sus potenciales
usuarios de forma clara sobre el tipo de datos personales que recabar
la aplicacin y su uso posterior. A mayor abundamiento, por lo general
las redes sociales sealan que ante la discrepancia de las condiciones de
usos, prevalecern las de la aplicacin, lo cual aumenta el peligro de un
tratamiento de datos indebido, pues es ms complejo fiscalizar varias
aplicaciones que una red social. En consecuencia, el derecho al acceso
reconocido en el artculo 12 de la LPVP se ve en gran medida restrin-
gido, pues si el usuario no conoce quin est tratando sus datos, se ve
impedido de ejercer el derecho al acceso y los dems mecanismos de
proteccin establecidos en la ley. Vale recordar que la actual normativa
y el proyecto de reforma del Boletn 8143-03, no reconocen potestades
de oficio al ordenamiento jurdico para fiscalizar las redes sociales; slo
el presunto afectado tiene la potestad de incoar el habeas data o accin
de proteccin, segn sea el caso.

Cancelacin o eliminacin de la cuenta

El derecho de cancelacin est reconocido en el artculo 12 de la Ley

19.628, y seala que toda persona tiene derecho a exigir, a quien sea res-

34. El Consejo de Europa en el Dictamen 02/2013, sobre las aplicaciones de los

dispositivos inteligentes, define a las aplicaciones como programas informticos
generalmente concebidos para un cometido concreto y dirigido a un determinado
conjunto de dispositivos inteligentes.

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 RE VISTA CHILENA DE DERECHO Y TECNOLOGA VOL. 5 NM. 1 (2016) PGS. 87-112

ponsable de un banco de datos, la eliminacin de su informacin perso-

nal en aquellos casos en que su almacenamiento carezca de fundamento
legal o estuviese caduca.
En las redes sociales, el derecho de cancelacin es el ms incoado por
los usuarios y terceros. Respecto a sus usuarios, stos entregan a la red
social gran cantidad de datos personales para as ingresar y participar en
la plataforma virtual. En consecuencia, desde que el usuario quiere can-
celar su cuenta se entiende revocado el consentimiento y, desde ese mo-
mento, los tratamientos de los datos obtenidos despus de la revocacin
carecen de finalidad, vulnerando en consecuencia la normativa conteni-
da en la LPVP. Sin embargo, el derecho de cancelacin no es cumplido a
cabalidad por las redes sociales. En efecto, pese a que el usuario solicita
dar de baja el servicio conforme a las condiciones de uso de la red social,
es imposible tener certeza respecto a si la cuenta fue cancelada de forma
efectiva y eliminados sus datos, pues se han expuestos casos en los cuales
los datos de sus usuarios quedan a disposicin de las redes sociales y ter-
ceros por un tiempo prolongado, tanto en el servidor principal como en
los servidores espejos.35 Esta misma incertidumbre se produce durante la
participacin del usuario en la red social, pues no se tiene certeza respec-
to a si el contenido compartido en la plataforma, eliminado despus por
ste, efectivamente es retirado de la base de datos o no.
Conocido es el caso de Max Schrems,36 quien al momento de exigir
el cumplimiento de su derecho de acceso a Facebook, pudo corroborar

35. Los servidores espejos son una rplica exacta del servidor principal de una red
social. Tienen por finalidad respaldar los datos con el objeto de prevenir cualquier
prdida de informacin que pudiera sufrir el servidor principal.
36. El ciudadano austriaco Max Schrems interpuso una denuncia en Irlanda contra
Facebook, por considerar que la empresa no garantizaba la debida seguridad de sus
datos. La denuncia de Schrems sirvi de argumento para que el Tribunal Europeo
invalidara el acuerdo Safe Harbor, que reconoca a Estados Unidos como un territorio
seguro para la intimidad y, en consecuencia, permita la transferencia internacional
de datos sin mayores impedimentos legales. As, ante la invalidacin del Safe Harbor,
la Unin Europea y Estados Unidos anunciaron la suscripcin de un nuevo acuerdo
denominado EU-U.S. Privacy Shield, el cual impone mayores obligaciones a las empresas
norteamericanas en la transferencia internacional de datos, en concordancia con lo
sealado en la Directiva 95/46/CE. Para un mejor entendimiento, vase Unin Europea
(2014) y Parlamento y Consejo Europeo (2016).

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 HERRERA CARPINTERO EL DERECHO A LA VIDA PRIVADA Y LAS REDES SOCIALES EN CHILE

que la plataforma tambin guardaba registro de las conversaciones que

haban sido eliminadas por l, lo que careca de consentimiento y vulne-
raba su derecho a la privacidad y a la proteccin de sus datos personales.
La dificultad de ejercer el derecho de cancelacin en la red social se ve
acrecentada por el hecho de que, en la generalidad de los casos, debido a
la configuracin pblica por defecto impuesta por estas plataformas, los
perfiles de los usuarios se encuentran indexados en motores de bsqueda
que almacenan en su base interna los datos presuntamente eliminados
de las redes sociales. As, el ciudadano carece de la facultad de que se
respete su derecho de cancelacin.

RECOMENDACIONES

Ante el problema de poder aplicar la Ley 19.628 en el mbito de las redes

sociales, desarrollamos una serie de recomendaciones dirigidas al usuario
de estos servicios y al legislador nacional con el objeto de reforzar la tutela
del derecho constitucional a la vida privada en esta era digital.
En primer lugar, es trascendental que Chile implemente una autori-
dad de control, independiente y especializada en materia de privacidad y
proteccin de datos personales, investida de potestades de fiscalizacin,
coercin y, por sobre todo, prevencin, pues la actual legislacin ha per-
dido eficiencia y eficacia en la resolucin de conflictos relacionados con
el uso de las nuevas tecnologas.
El hecho de que en Chile exista slo una instancia judicial para ase-
gurar el cumplimiento del derecho a la vida privada y de la Ley 19.628,
conlleva a que los presuntos afectados, al analizar el costo-beneficio de
comparecer ante los tribunales de justicia, decidan no perseverar en su
accionar. A modo de ejemplo, en el mbito de las redes sociales, una
persona puede considerar excesivo tener que recurrir a la judicatura por
el solo hecho de que se le ha denegado alguno de los derechos de acceso,
rectificacin, cancelacin y oposicin, lo cual tiene como consecuencia
la impunidad de los presuntos responsables y, adems, el incumplimien-
to del objetivo central de la referida normativa, que no es otro que ga-
rantizar el respeto y proteccin de la privacidad y los datos personales.
Como consecuencia de lo anterior, la creacin de una autoridad de con-
trol especializada en Chile es imperiosa, pues ante el nuevo escenario que
ofrece internet y las redes sociales, el conocimiento tcnico y normativo

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 RE VISTA CHILENA DE DERECHO Y TECNOLOGA VOL. 5 NM. 1 (2016) PGS. 87-112

que manejan este tipo de entidades es trascendental para adecuar la apli-

cacin de la actual normativa en esos mbitos.
Espaa, pas que ha inspirado gran parte de la normativa nacional en
materia de privacidad y datos personales, a travs de la Agencia Espao-
la de Proteccin de Datos (AEPD), ha tenido la oportunidad de instar a
las redes sociales a adecuar sus polticas y condiciones de uso con lo pre-
ceptuado en la normativa espaola.37 Adems, existe un procedimiento
prejudicial obligatorio de naturaleza administrativa ante la Agencia, que
permite la resolucin expedita de las reclamaciones de sus ciudadanos y
la imposicin de altas multas a los que resulten responsables de un tra-
tamiento indebido de datos. Esto deja la instancia judicial para aquellos
casos de mayor complejidad.
En segundo trmino, y en directa relacin con la potestad de preven-
cin que debiese tener esta autoridad de control, ante la dificultad que
conlleva al legislador y a la judicatura la aplicacin de la normativa en
las redes sociales, es primordial educar y concientizar al usuario. El prin-
cipal objetivo debiese ser concientizar a los menores de edad respecto a
la importancia de su privacidad y los peligros que conlleva el uso de las
redes sociales.
Es primordial la realizacin de informes anuales y manuales de edu-
cacin por parte de la entidad que el Estado decida consolidar como
garante en la proteccin de datos personales de los ciudadanos, los que
adems permitiran a la doctrina y jurisprudencia a generar criterios acor-
des a la realidad actual, permitiendo al gobierno conocer los principales
desafos que se deben superar en materia de privacidad y proteccin de
datos. Lo anterior permitira crear usuarios conscientes de su privacidad
y empoderados para exigir el cumplimiento de los derechos de acceso,
rectificacin, cancelacin y oposicin en estas plataformas. Esto tambin
ayudara a disminuir la colisin con otros derechos de igual trascenden-
cia, como el derecho a la libertad de opinin e informacin reconocido
en el artculo 19 nm. 12 de la Constitucin Poltica de la Repblica.

37. Uno de los requerimientos de mayor trascendencia realizado por la AEPD a

Facebook tuvo como consecuencia que la red social adecuara la edad mnima de sus
usuarios en concordancia con la normativa espaola. As, en el resto del mundo la edad
mnima para participar en Facebook es de 13 aos, mientras que en Espaa es de 14.

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 HERRERA CARPINTERO EL DERECHO A LA VIDA PRIVADA Y LAS REDES SOCIALES EN CHILE

CONCLUSIONES

El derecho a la vida privada ha mutado a lo largo del tiempo, tanto a

nivel doctrinal como jurisprudencial. Si bien en sus inicios era conside-
rado una emanacin del derecho de propiedad, posteriormente con el
desarrollo de los derechos humanos, y en especfico con el valor de la
dignidad, se consagr a nivel fundamental como un derecho autnomo
desde una perspectiva negativa, manifestada en el derecho a ser dejado
solo.
Ante el progreso de las tecnologas de la informacin y comunicacin,
nuevas amenazas surgieron contra la privacidad de las personas y es ne-
cesario volver a redefinir el contenido y alcance de este derecho. Como
consecuencia de lo anterior, surgi la necesidad de proteger la perspec-
tiva positiva e informada de este derecho, manifestado en el derecho a
la proteccin de datos personales, el cual se concreta en la facultad de
control que tiene el titular de los datos personales respecto al tratamien-
to de stos.
En Chile, si bien el derecho a la vida privada est consagrado a ni-
vel constitucional, los intentos de sistematizacin de la jurisprudencia
existente en esta materia han sido precarios por parte de la doctrina y la
judicatura. Lo anterior se debe, por una parte, a la dificultad de determi-
nar el bien jurdico protegido en el ejercicio de la accin de proteccin,
y, por otra, a la ineficacia del habeas data, por ser un procedimiento
nicamente judicializado y de extensa duracin.
Desde la perspectiva especfica del derecho a la proteccin de datos
personales, se han detectado una serie de falencias en la actual norma-
tiva contenida en la Ley 19.628, destacando entre ellas la ausencia de
una autoridad de control que se encargue de fiscalizar el cumplimiento
de esta ley, unas sanciones con bajas multas asociadas, la inexistencia
de una obligacin de registro de datos de ndole privado, la inexistencia
de potestades de oficio para poder inspeccionar y fiscalizar el cumpli-
miento de la ley, entre otras. En consecuencia, la comunidad interna-
cional ha llegado a considerar a Chile como un pas que no cumple con
un estndar adecuado de privacidad, lo cual se verifica, por una parte,
en la inexistencia de una declaracin de adecuacin de privacidad en
concordancia con los estndares exigidos por la Unin Europea en la
Directiva 95/46/CE, y, por otra, por la inexistencia de una legislacin

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que contenga las recomendaciones efectuadas por la OCDE en materia

de proteccin de datos personales.38
De lo anterior se colige la imperiosa necesidad por parte de nuestro
pas de implementar diversas reformas a nivel legislativo con el propsi-
to de proteger la privacidad de los datos en el mbito de internet, de las
redes sociales y de futuras amenazas que surjan con el desarrollo de la
tecnologa. Para tales efectos, este artculo considera ineludible el reco-
nocimiento explcito a nivel constitucional del derecho a la proteccin de
datos personales, as como la pronta promulgacin de alguna iniciativa
legislativa tendiente a dar una adecuada proteccin de los datos persona-
les en Chile, y la consagracin efectiva de una autoridad de control que
asegure el cumplimiento de esta ley.
Si bien este artculo estima que la alternativa ms razonable para una
efectiva proteccin de la privacidad y datos personales en esta era tecno-
lgica es la creacin de una Agencia de Proteccin de Datos, es posible
vislumbrar que no es una opcin pronta a considerar por el Estado. De
tal forma, se espera que la reforma a la Ley 19.628 otorgue verdaderas
potestades de oficio, inspeccin y coercin a la entidad que se implemen-
te para velar por el cumplimiento de esta ley.
Finalmente, como prevencin general, este artculo estima que la me-
jor forma de proteger la privacidad y los datos personales de los ciudada-
nos en el mbito de las redes sociales, es educando a la poblacin respec-
to a sus derechos, y dar a conocer los diversos peligros y consecuencias
que conlleva la sobreexposicin de su privacidad en estos servicios. Por
tanto, la labor de prevencin es trascendental, pues permitir generar
ciudadanos cautelosos y responsables en el resguardo de su privacidad.
En efecto, si bien las potestades de fiscalizacin y coercin son importan-
tes, la implementacin restrictiva de ambas facultades podra implicar la
vulneracin del derecho a la libertad de opinin e informacin, garan-
ta que adquiere trascendencia en el mbito de las redes sociales, pues
proyecta el objetivo por el cual las personas se registran y participan en
estos medios, que no es otro que el deseo de comunicarse e informarse
a gran escala.

38. Para mayor abundamiento del tema, vase Directiva 95/46/CE (1995) y OCDE
(2002).

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 HERRERA CARPINTERO EL DERECHO A LA VIDA PRIVADA Y LAS REDES SOCIALES EN CHILE

REFERENCIAS

Agencia Espaola de Proteccin de Datos e INTECO (2009). Es-

tudio sobre la privacidad de los datos personales y la seguridad de la
informacin en las redes sociales online. Disponible en <http://bit.
ly/1Pmgus8>.
Alvarado, Francisco (2014). Las fuentes de acceso pblico a datos per-
sonales. Revista Chilena de Derecho y Tecnologa, 3 (2): 205-226.
Arrieta, Ral (2009). Chile y la proteccin de datos personales: com-
promisos internacionales. En Estn en crisis nuestros derechos fun-
damentales? Serie de Polticas Pblicas (pp. 13-22). Santiago: Univer-
sidad Diego Portales.
Caldevilla, David (2010). Las redes sociales. Tipologa, uso y consu-
mo de las redes 2.0 en la sociedad digital actual. Documentacin de
las Ciencias de la Informacin, 33: 45-68.
Cerda, Alberto (2003). La autoridad de control en la legislacin sobre
proteccin frente al tratamiento de datos personales. Tesis para optar
al grado de Magster. Santiago, Escuela de Derecho, Universidad de
Chile
Cooley, Thomas (1879). A Treatise on the Law of Torts, Or the Wrong
which Arise Independently of Contract. Chicago: Callaghan.
Drummond, Vctor (2004). Internet, privacidad y datos personales.
Madrid: Reus.
Gil, Ana (2012). El fenmeno de las redes sociales y los cambios en
la vigencia de los Derechos Fundamentales. Revista de Derecho
UNED, 10: 209-255.
Grupo de Trabajo sobre Proteccin de Datos del Artculo 29
(2009). Sobre redes sociales en lnea. Disponible en <http://bit.
ly/1DRtBRN>.
. (2013). Sobre las aplicaciones de los dispositivos inteligentes. Dis-
ponible en <http://bit.ly/23WLyqz>.
Historia de la Ley, Artculo 19 nm. 4 de la Constitucin Poltica
de la Repblica (1980). El derecho a la privacidad. Disponible en
<http://bit.ly/1YAEyhH>.
Historia de la Ley 19.628 (1999). Artculo 17 sobre proteccin de la
vida privada. Disponible en <http://bit.ly/1R7z9c5>.

110
 RE VISTA CHILENA DE DERECHO Y TECNOLOGA VOL. 5 NM. 1 (2016) PGS. 87-112

Jervis, Paula (2003). Derechos del titular y Habeas data en la Ley

19.628 Revista Chilena de Derecho Informtico, 2: 19-33.
Jijena, Renato (1992). La proteccin penalde la intimidad y el delito
informtico. Santiago: Jurdica de Chile.
Madrid, Fulgencio (1984). Derecho a la intimidad, informtica y Esta-
do de Derecho. Valencia: Universidad de Valencia.
Martnez, Ricard (2007). El derecho fundamental a la proteccin
de datos: perspectivas. Revista de Internet, Derecho y Poltica, 5:
47-61.
Novoa, Eduardo (1979). Derecho a la vida privada y libertad de infor-
macin. Mxico: Siglo XXI.
Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmi-
cos, OCDE (2002). Directrices sobre proteccin de la privacidad
y flujos transfronterizos de datos personales. Disponible en <http://
bit.ly/293qttu>.
Parlamento y Consejo Europeo (1995). Directiva 95/46/CE, relativa
a la proteccin de las personas fsicas en lo que respecta al tratamien-
to de datos personales y a la libre circulacin de estos datos. Dispo-
nible en <http://bit.ly/205dRTn>.
. (2016). EU-U.S. Privacy Shield. Disponible en <http://bit.
ly/21vyeOf>
Rallo, Artemi y Ricard Martnez (2011). Proteccin de datos perso-
nales y redes sociales: obligaciones para los medios de comunicacin
Quaderns del CAC, 14 (2): 41-52.
Saldaa, Mara (2012). The right to privacy. La gnesis de la protec-
cin de la privacidad en el sistema constitucional norteamericano: El
centenario legado de Warren y Brandeis. Revista de Derecho Polti-
co, 85: 196-239.
Unin Europea (2014). Maximillian Schrems y Data Protectin Co-
missioner. C-362/14 del Tribunal de Justicia Disponible en <http://
bit.ly/1swM0QX>.
Warren, Samuel y Luis Brandeis (1890). The Right to Privacy Har-
vard Law Review, 4 (5): 193-220.

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 HERRERA CARPINTERO EL DERECHO A LA VIDA PRIVADA Y LAS REDES SOCIALES EN CHILE

SOBRE LA AUTORA

Paloma Herrera Carpintero es abogada. Licenciada en Ciencias Ju-

rdicas y Sociales de la Universidad de Chile. Su correo electrnico es
[email protected] y su direccin postal es La Tepa 7403, Pe-
aloln, Santiago.
Este trabajo fue recibido el 19 de mayo y aprobado el 25 de junio de
2016.

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