QUE ES EL

DERECHO? Y PARA
QU SIRVE?
Fernando Barrientos s.
Todos invocan y reclaman sus derechos o pelean por
cierto tipo de derechos. Las sociedades se organiza, los
hombres realizan guerras y marchas de paz, pero el
Derecho tiene diversas connotaciones.

BARRIENTOS & ASOCIADOS

SANTA CRUZ -BOLIVIA

29/10/2016
Introduccin

Antes de ingresar a los anales de la aparicin y conocer el alcance y contenido del

Derecho, conviene preguntarse: En verdad entiendo qu es un derecho?

Del mismo modo, si usted es una persona que piensa formarse en las ciencias jurdicas,
comnmente denominada Derecho, est realmente seguro de querer hacerlo?

Y ms que una actitud, entusiasmo o vocacin, el Derecho es vivir, sentir y amar lo que
conlleva, pues como en todas la reas tcnico-profesionales, encontrara sin duda,
representantes sublimes y personajes funestos, los que figuran a lo largo del camino de la
justicia y sin duda si usted decide avanzar por este camino encontrar muchos de esos.

No hablamos de altruismo exacerbado y menos de filantropa, pero el Derecho es

habilidad mental y filosofa pura, es arte y es ciencia.

Finalmente, nuestra ciencia se ha forjado en base a la dinmica y avance de la

sociedad, de modo tal que hoy en da tiene muchas reas de especializacin, empero; el alma
mater de su aplicacin y destreza, se forja en las arenas del litigio, all, donde se contrapone la
habilidad del jurista para conciliar a la brevedad o en su caso, demostrar su habilidad y
conocimiento en los estrados judiciales para la Litis, velando la pretensin de quien le confa
sus asuntos.
El Derecho

El derecho es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad

inspirado en postulados de justicia y certeza jurdica, cuya base son las relaciones sociales que
determinan su contenido y carcter en un espacio y tiempo dados. Es un conjunto o sistema de
normas que regulan la convivencia social y permiten resolver los conflictos jurdicos.

A lo largo de la historia juristas, filsofos y tericos del derecho han propuesto definiciones
alternativas y distintas teoras jurdicas sin que exista, hasta la actualidad, consenso sobre su
definicin. El concepto del derecho es estudiado por la filosofa del derecho.

La expresin derecho se utiliza indistintamente para nombrar a la disciplina y su objeto

de estudio de este modo, la pronunciacin del nombre de la disciplina es el mismo que el de su
objeto de estudio. As, derecho dice
relacin con la ciencia del derecho o un Es un conjunto o sistema de
normas que regulan la convivencia
determinado cuerpo de normas (por
social y permiten resolver los
ejemplo, derecho civil, derecho penal, conflictos jurdicos
derecho procesal, derecho
internacional, etc.). De acuerdo con la
Real Academia de la Lengua Espaola y la Fundacin del Espaol Urgente, todas las acepciones de
derecho se escriben con minscula, a excepcin de cuando hacen referencia a un
departamento, facultad o asignatura.

El derecho objetivo es el conjunto de normas jurdicas: leyes, reglamentos, de carcter

permanente y obligatorio, creadas por el Estado para la conservacin del orden social. Siempre
teniendo en cuenta la validez, es decir, si se ha llevado a cabo el procedimiento adecuado para su
creacin, independientemente de su eficacia y de su ideal axiolgico (si busca concretar un valor
como la justicia, la armona, el bien comn, etctera).
 El derecho subjetivo es la facultad que ha otorgado el ordenamiento jurdico a un sujeto
(por ejemplo, derecho a la nacionalidad, derecho a la salud, derecho a demandar, derecho a
manifestarse libre y pacficamente, etc.

Antecedentes

La palabra derecho deriva de la voz latina directum, que significa lo que est
conforme a la regla, a la ley, a la norma, o como expresa el estudioso Villoro Toranzo, lo
que no se desva ni a un lado ni otro. La expresin aparece, segn Prez Luo, en la Edad
Media para definir al derecho con connotaciones morales o religiosas, el derecho conforme a
la recta razn. Esto es as si tenemos en cuenta frases como non omne quod licet honestum
est (no todo lo que es lcito es honesto), en palabras del jurista romano Paulo, que demuestra
el distanciamiento del derecho respecto a la moral. Esta palabra surge por la influencia
estoico-cristiana tras la poca del secularizado derecho de la poca romana, y es el germen y
raz gramatical de la palabra derecho en los sistemas actuales: diritto, en italiano; direito,
en portugus; dreptu, en rumano; droit, en francs; a su vez, right, en ingls; recht en alemn
y en neerlands, donde han conservado su significacin primigenia de recto o rectitud.

La separacin posterior del binomio ius -

directum no pretende estimar que la palabra ius se halle non omne quod licet

exenta de connotaciones religiosas: tngase en cuenta que en honestum est (no todo

la poca romana temprana, segn Prez Luo, los aplicadores lo que es lcito es

del derecho fueron, prcticamente de forma exclusiva, honesto)

los pontfices. Aunque la definicin del trmino ius y su

origen an no estn claros, estudios actuales de Giambattista Vico relacionan muy
inteligentemente y casi sin lugar a dudas la procedencia de este trmino de Iupiter (Jpiter),
principal dios del panten romano, representativo de las ideas de poder y justicia.
Concepto

El derecho es un conjunto o sistema de normas jurdicas, de carcter general, que se

dictan para regir sobre toda la sociedad o sectores preestablecidos por las necesidades de la
regulacin social, que se imponen de forma obligatoria a los destinatarios y cuyo incumplimiento
debe acarrear una sancin coactiva o la respuesta del Estado a tales acciones.

Estas normas no son resultado solamente de elementos racionales, sino que en la

formacin de las mismas inciden otros elementos, tales como intereses polticos y
socioeconmicos, de valores y exigencias sociales predominantes, que condicionan una
determinada voluntad poltica y jurdica, que en tanto se haga dominante se hace valer a travs de
las reglas de derecho. A su vez esas normas expresan esos valores,
conceptos y exigencias, y contendrn los mecanismos para propiciar la
realizacin de los mismos a travs de las conductas permitidas,
prohibidas o exigidas en las diferentes esferas de la vida social.
La diversidad social y de esferas en que metodolgica y
jurdicamente se pueden agrupar, es consecuencia del nivel de
desarrollo no slo de las relaciones, sino tambin de la normativa y de las exigencias de progreso
de las mismas, pero aun con esta multiplicidad de normativas existentes, el derecho ha de ser
considerado como un todo, como un conjunto armnico.

Esa armona interna puede producirse por la existencia de la voluntad poltica y jurdica
que en ellas subyace. En sociedades plurales, la armona de la voluntad poltica depende de la
coincidencia de intereses de los grupos polticos partidistas predominantes en el poder legislativo
y en el poder ejecutivo, as como de la continuidad de los mismos en el tiempo. Cambios tambin
se pueden producir con las variaciones de los intereses socioeconmicos y polticos
predominantes, al variar la composicin parlamentaria o del gobierno. Asimismo, en sociedades
monopartidistas y con presupuesto de la unidad sobre la base de la heterogeneidad social
existente, la armona de la voluntad normativa es mucho ms factible si bien menos democrtica,
lo que no quiere decir que se logre permanentemente.
 Doctrinariamente se defiende la existencia de unidad y coherencia; pero lo cierto es que
en la prctica lo anterior es absolutamente imposible en su aspecto formal, aun a pesar de los
intereses y valores en juego, por cuanto las disposiciones normativas se promulgan en distintos
momentos histricos, por rganos del Estado diferentes, e incluso dominados stos por mayoras
polticas o con expresiones de voluntades polticas muy dismiles. Igualmente no siempre hay un
programa pre elaborado para la actuacin normativa del Estado (programas legislativos), sino que
la promulgacin de una u otra disposicin depende de las necesidades o imposiciones del
momento.

En tales situaciones se regulan relaciones sociales de una forma, con cierto

reconocimiento de derechos e imposiciones de deberes, con determinadas limitaciones, se
establecen mandatos de ineludible cumplimiento; y estas disposiciones pueden ser cuestionadas
por otros rganos del Estado, derogadas por los superiores, o modificadas por los mismos
productores meses o aos despus. Es decir, en el plano formal, haciendo un anlisis de la
existencia de una diversidad de disposiciones, encontraremos disposiciones que regulan de
manera diferente ciertas instituciones, las prohben, las admiten, introducen variaciones en su
regulacin, o que tambin en el proceso de modificacin o derogacin, se producen vacos o
lagunas, es decir, esferas o situaciones desreguladas.

En el orden fctico, y usando argumentos de la teora poltica, las bases para la armona las
ofrece, ciertamente, la existencia de una voluntad poltica predominante, y de ciertos y
determinados intereses polticos en juego que desean hacerse prevalecer. Y desde el punto de
vista jurdico-formal, la existencia de un conjunto de principios que en el orden tcnico jurdico
hacen que unas disposiciones se subordinen a otras, que la produccin normativa de un rgano
prime sobre la de otros, que unas posteriores puedan dejar sin vigor a otras anteriores, como
resulta de los principios de jerarqua normativa, no por el rango formal de la norma, sino por la
jerarqua del rgano del aparato estatal que ha sido facultado para dictarla o que la ha dictado; de
prevalencia de la norma especial sobre la general; que permita que puedan existir leyes generales
y a su lado leyes especficas para ciertas circunstancias o instituciones y que permitan regularla de
forma diferenciada, y aun as ambas tengan valor jurdico y fuerza obligatoria; o el principio de
derogacin de la norma anterior por la posterior, etctera.
Origen y Desarrollo

La produccin del derecho tal como lo conocemos hoy es bsicamente estatal y tiene
su origen en la institucionalizacin del Estado moderno, a partir de la Edad Moderna, siendo
su ejemplo clsico la hegemona del Estado espaol tras la unificacin de Castilla y Aragn con
los reyes catlicos.

Aunque el derecho como norma de conducta coactiva surge ya desde las primeras
civilizaciones con una organizacin poltica, como las ubicadas
en Mesopotamia, Fenicia, Palestina, Egipto y Grecia fundamentalmente como un derecho
consuetudinario, es decir, basado en la costumbre, sin lugar a dudas que los romanos fueron
la primera y mayor civilizacin en dedicar sus mayores esfuerzos a condicionar la generalidad
de sus conductas, incluso las ms cotidianas, al imperio del derecho, como sus relaciones de
familia, el matrimonio, la adopcin, la emancipacin y la patria potestad; o las normas
patrimoniales del derecho civil, como los contratos y los derechos reales, donde los romanos
an no han encontrado otra civilizacin que los alcance en profusin y creacin jurdica, ni
siquiera el derecho francs, que junto al derecho cannico y a la pandectstica alemana del
siglo XIX, son los siguientes mayores contribuyentes
en dicha rama jurdica.
Ya a partir de la Edad Moderna y bajo la fuerte
influencia de los clsicos del humanismo como Nicols
Maquiavelo, Thomas Hobbes y John Locke, el derecho
comienza a moldearse como un instrumento y
elemento del Estado, adquiriendo la
fisonoma positivista que tiene en la actualidad en la
mayor parte de los Estados no descendientes del archipilago britnico,
como Latinoamrica y Europa continental (derecho continental).
Fuentes

La expresin fuentes del derecho alude a los hechos de donde surge el contenido del
derecho vigente en un espacio y momento determinado. Son los espacios a los cuales se
debe acudir para establecer el derecho aplicable a una situacin jurdica concreta. Son el
alma del derecho, son fundamentos e ideas que ayudan al derecho a realizar su fin.

La palabra fuente deriva del latn fons y en sentido figurado se emplea para significar
el principio, fundamento u origen de las cosas materiales o intra materiales, o como dice
Villoro Toranzo, sugiere que hay que investigar los orgenes del derecho.

En este sentido entendemos por fuente del derecho como todo aquello, objeto, actos o
hechos que producen, crean u originan el surgimiento del derecho, es decir, de las entraas o
profundidades de la propia sociedad. Ahora bien, las fuentes del derecho se clasifican por su
estudio en:
Fuentes histricas: son el conjunto de documentos o textos antiguos entre libros, textos
o papiros que encierran el contenido de una ley, por ejemplo el Cdigo de Hammurabi
Fuentes reales o materiales: conjunto de factores histricos, polticos, sociales,
econmicos, culturales, ticos o religiosos que influyen en la creacin de la norma
jurdica.29 Por ejemplo, a partir de un escndalo poltico se crea la ley que regula el lobby;
o a partir de un terremoto se crea la ley que otorga beneficios a las zonas afectadas.
Fuentes formales: conjunto de actos o hechos que realiza el Estado, la sociedad, el
individuo para la creacin de una ley, ejemplo: El poder legislativo. Esta fuente contiene:
La costumbre
La doctrina.
La jurisprudencia.
Los principios generales del derecho.
Los tratados internacionales.
La legislacin o la ley.
El derecho occidental (en el sistema romano germnico o sistema de derecho continental)
tiende a entender como fuentes las siguientes:
La constitucin: Es la norma fundamental, escrita o no, de un Estado soberano, establecida
o aceptada para regirlo.
La ley: Es una norma jurdica dictada por el legislador. Es decir, un precepto establecido
por la autoridad competente, en que se manda, prohbe o permite algo en consonancia
con la justicia y para el bien de los gobernados.
La jurisprudencia: Se refiere a las reiteradas interpretaciones que de las normas jurdicas
hacen los tribunales de justicia en sus resoluciones, y puede constituir una de las fuentes
del derecho, segn el pas.
La costumbre: Es una prctica social arraigada, en s una repeticin continua y uniforme
de un acto al que se quiere otorgar valor normativo, sin que forme parte del derecho
positivo.
El acto jurdico: Es el acto de autonoma privada de contenido preceptivo con
reconocimiento y tutela por parte del orden jurdico.
Los principios generales del derecho: Son los enunciados normativos ms generales que,
sin haber sido integrados al ordenamiento jurdico en virtud de procedimientos formales,
se entienden formar parte de l, porque le sirven de fundamento a otros enunciados
normativos particulares o recogen de manera abstracta el contenido de un grupo de ellos.
La doctrina: Se entiende por doctrina a la opinin de los juristas prestigiosos sobre una
materia concreta, la que queda materializada en ensayos, tesis o memorias, manuales,
tratados, revistas cientficas y charlas.
Asimismo en el marco del derecho internacional, el Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia en su artculo 38, enumera como fuentes:
Los tratados
La costumbre internacional
Los principios generales de derecho
Las opiniones de la doctrina y la jurisprudencia de los tribunales internacionales, como
fuentes auxiliares.
Se reserva, a pedido de parte, la posibilidad de fallar ex aequo et bono (segn lo bueno y
lo equitativo).
Para qu sirve el Derecho

El Derecho es la base del Estado, sin Derecho no existira la sociedad tal y como lo
conocemos, dado que finalmente la sociedad al renunciar a ciertas "libertades" sacrifica una
parte de su naturaleza humana (un tanto salvaje) para la existencia de un bien comn que
beneficia a todos.

Es un Pacto social, como lo dice Jean Jacques Rousseau: "la alineacin total de cada
asociado (cada persona) con sus innegables derechos a toda la comunidad" (los derechos que
nos pertenecen a todos y nos regulan en lo general.

Para que sirve: Para todo, es lo que nos garantiza poder caminar libremente, invertir
en una empresa, saber que tengo el derecho de reclamar cuando alguien vulnera, restringe,
amenaza, conculca "mi" derecho y acudir ante la autoridad ante la cual "renuncie" (Nadie
puede hacer justicia por su propia mano) para restituir su derecho.
Bibliografa de consulta
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