PRCTICA JUDICIAL EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL

EN PENSIONES

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PRCTICA JUDICIAL EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL
EN PENSIONES

MDULO DE APRENDIZAJE AUTODIRIGIDO

PLAN DE FORMACIN DE LA RAMA JUDICIAL

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 PLAN DEFORMACIN
DE LA RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA ADMINISTRATIVA

Presidente
HERNANDO TORRES CORREDOR

Vicepresidente
JOS ALFREDO ESCOBAR ARAJO

Magistrados
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
NSTOR RAL CORREA HENAO
FRANCISCO ESCOBAR HENRQUEZ
RICARDO MONROY CHURCH

ESCUELA JUDICIAL
RODRIGO LARA BONILLA

GLADYS VIRGINIA GUEVARA PUENTES

Directora

ALEJANDRO PASTRANA ORTIZ

Coordinador Acadmico del rea Laboral

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 LUZ DARY RIVERA GOYENECHE

PRCTICA JUDICIAL EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL

EN PENSIONES

MDULO DE APRENDIZAJE AUTODIRIGIDO

PLAN DE FORMACIN DE LA RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA ADMINISTRATIVA
ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA

4
ISBN
LUZ DARY RIVERA GOYENECHE
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, 2011
Derechos exclusivos de publicacin y distribucin de la obra
Calle 11 No 9 -24 piso 4
www.ramajudicial.gov.co
Primera edicin: Junio de 2011
Con un tiraje de 3000 ejemplares
Asesora Pedaggica y Metodolgica: Carmen Luca Gordillo Guerrero
Impreso en Colombia
Printed in Colombia

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 PLAN DE FORMACIN DE LA RAMA JUDICIAL

PROGRAMA DE FORMACIN JUDICIAL ESPECIALIZADA EN EL REA DEL TRABAJO

Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PRESENTACIN

El Mdulo de Prctica Judicial en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones forma

parte del Programa de Formacin Judicial Especializada en el rea del Trabajo y de la
Seguridad Social del Plan de Formacin de la Rama Judicial, aprobado por la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y construido por la Escuela Judicial
Rodrigo Lara Bonilla de conformidad con su modelo educativo y enfoque curricular integrado
e integrador y constituye el resultado del esfuerzo articulado entre Magistradas, Magistrados y
Jueces, Juezas y la Red de Formadores y Formadoras Judiciales, los Comits Acadmicos y los
Grupos Seccionales de Apoyo, bajo la coordinacin del Magistrado Francisco Escobar
Henrquez, con la autora de la doctora LUZ DARY RIVERA GOYENECHE, quienes con su
conocimiento y experiencia y con el apoyo permanente de la Escuela Judicial, se propusieron
responder a las necesidades de formacin desde la perspectiva de una administracin de justicia
cada vez ms justa, oportuna y cercana a todos los colombianos.

Prctica Judicial en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones que se presenta

a continuacin, responde a la modalidad de aprendizaje autodirigido orientado a la aplicacin
en la prctica judicial, con absoluto respeto por la independencia judicial, cuya construccin
responde a los resultados obtenidos en los talleres de diagnstico de necesidades que se
realizaron a nivel nacional con servidoras y servidores judiciales y al monitoreo de la prctica
judicial con la finalidad de detectar los principales ncleos problemticos, frente a los que se
definieron los ejes temticos de la propuesta educativa a cuyo alrededor se integraron los
objetivos, temas y subtemas de los distintos microcurrculos. De la misma manera, los
conversatorios organizados por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura a
travs de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, sirvieron para determinar los problemas
jurdicos ms relevantes y ahondar en su tratamiento en los mdulos.

El texto entregado por la autora LUZ DARY RIVERA GOYENECHE fue validado con
los Funcionarios y Empleados de los Comits Acadmicos quienes con sus observaciones
enriquecieron este trabajo.

Se mantiene la concepcin de la Escuela Judicial en el sentido de que todos los mdulos,

como expresin de la construccin colectiva, democrtica y solidaria de conocimiento en la
Rama Judicial, estn sujetos a un permanente proceso de retroalimentacin y actualizacin,
especialmente ante el control que ejercen las Cortes.

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Enfoque pedaggico de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla

La Escuela Judicial como Centro de Formacin Judicial Inicial y Continua de la Rama Judicial
responde al modelo pedaggico sistmico y holista de la educacin, es decir, que el
conocimiento se gesta y desarrolla como resultado de un proceso de interaccin sistmica entre
pares, todos los cuales participan de manera dinmica como formadores o discentes, en el
contexto de innovacin, investigacin y proyeccin social de las sociedades del conocimiento, a
partir de los siguientes criterios:
Respeto por los Derechos Fundamentales.
Respeto por la independencia de Jueces y Juezas.
Un modelo basado en el respeto a la dignidad humana y la eliminacin de todas las
formas de discriminacin
Consideracin de la diversidad y la multiculturalidad.
Orientacin hacia el ciudadano.
Una dimensin personalizada de la educacin.
nfasis en una metodologa activa apoyada en el uso de las TICs en educacin, con
especial nfasis en las tecnologas de educacin virtual B-learning.
Mejoramiento de la prctica judicial
Compromiso socializador.
Dimensin creativa de la educacin.
Aproximacin sistmica, integral e integrada a la formacin.
Aprendizaje basado en el estudio de problemas a travs del mtodo del caso y el anlisis
de la jurisprudencia.

La EJRLB desarrolla la gestin pedaggica con base en los tres ejes fundamentales
alrededor de los cuales se fundamenta la sociedad el conocimiento: investigacin acadmica
aplicada, el Plan de Formacin de la Rama Judicial y la proyeccin social de la formacin.

1. Investigacin Aplicada: Conjunto de actividades que posibilita la integracin de

todos los elementos que contribuyen al desarrollo, la introduccin, la difusin y el uso del
conocimiento.

2. Plan de Formacin: Desarrollo de la capacidad y las condiciones para que los

discentes construyan su propio modelo interpretativo de la realidad en bsqueda de lograr la
transformacin de su proyecto de vida y del contexto en el que interacta. El aprendizaje se
asume como el resultado de la interaccin entre pares que con su experiencia se convierten en
insumos de los unos para con los otros y de esta manera enriquecen los elementos y juicios para
la toma de decisiones.

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 3. Proyeccin Social de la Formacin: Se trata de la extensin de los programas de
formacin que realiza la EJRLB a comunidades distintas a los servidores y servidoras de la Rama
Judicial. Se concibe el rol que la Escuela Judicial tiene como integradora de conocimiento y su
labor de proyectarlo no slo dentro de la Rama Judicial sino tambin en todas las comunidades
que tienen que ver con la formacin en justicia bajo todas sus manifestaciones.

Igualmente, el modelo pedaggico se enmarca dentro de las polticas de calidad y

eficiencia establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura en el Plan Sectorial de Desarrollo,
con el propsito de contribuir con la transformacin cultural y el fortalecimiento de los
fundamentos conceptuales, las habilidades y las competencias de los y las administradoras de
justicia, quienes desarrollan procesos formativos sistemticos y de largo aliento orientados a la
cualificacin de los mismos, dentro de criterios de profesionalismo y formacin integral, que
redundan, en ltimas, en un mejoramiento de la atencin de los ciudadanos y ciudadanas.

Aprendizaje activo

Este modelo educativo implica un aprendizaje activo diseado y aplicado desde la

prctica judicial para mejorar la organizacin; es decir, a partir de la observacin directa del
problema, de la propia realidad, de los hechos que impiden el avance de la organizacin y la
distancian de su misin y de sus usuario/as; invita a compartir y generalizar las experiencias y
aprendizajes obtenidos, sin excepcin, por todas las y los administradores de justicia, a partir de
una dinmica de reflexin, investigacin, evaluacin, propuesta de acciones de cambio y
ejecucin oportuna, e integracin de sus conocimientos y experiencia para organizar equipos de
estudio, compartir con sus colegas, debatir constructivamente los hallazgos y aplicar lo
aprendido dentro de su propio contexto.

Crea escenarios propicios para lograr estndares de rendimiento que permiten calificar la
prestacin pronta y oportuna del servicio en mbitos locales e internacionales complejos y
cambiantes; crear relaciones estratgicas comprometidas con los usuarios y usuarias clave del
servicio pblico; usar efectivamente la tecnologa; desarrollar buenas comunicaciones, y
aprender e interiorizar conceptos organizativos para promover el cambio. As, los Jueces, Juezas
y dems servidores y servidoras no son simples transmisores del aprendizaje, sino gestores y
gestoras de una realidad que les es propia, y en la cual construyen complejas interacciones con
los usuarios y usuarias de esas unidades organizacionales.

Aprendizaje social

En el contexto andraggico de esta formacin, se dota de significado el mismo decurso

del aprendizaje centrndose en procesos de aprendizaje social como eje de una estrategia
orientada hacia la construccin de condiciones que permitan la transformacin de las

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organizaciones. Es este proceso el que lleva al desarrollo de lo que en la reciente literatura sobre
el conocimiento y desarrollo se denomina como la promocin de sociedades del aprendizaje
learning societies, organizaciones que aprenden learning organizations, y redes de aprendizaje
learning networks1.

Los procesos de aprendizaje evolucionan hacia los cuatro niveles definidos en el

esquema mencionado: (a) nivel individual, (b) nivel organizacional, (c) nivel sectorial o nivel de
las instituciones sociales, y (d) nivel de la sociedad. Los procesos de apropiacin de
conocimientos y saberes son de complejidad creciente al pasar del uno al otro.

En sntesis, se trata de una formacin que a partir del desarrollo de la creatividad y el

espritu innovador de cada uno de los y las participantes, busca convertir esa informacin y
conocimiento personal, en conocimiento corporativo til que incremente la efectividad y la
capacidad de desarrollo y cambio de la organizacional en la Rama Judicial, trasciende al nivel
sectorial y de las instituciones sociales contribuyendo al proceso de creacin de lo pblico a
travs de la apropiacin social del mismo, para, finalmente, en un cuarto nivel, propiciar
procesos de aprendizaje social que pueden involucrar cambios en los valores y las actitudes que
caracterizan la sociedad, o conllevar acciones orientadas a desarrollar una capacidad para
controlar conflictos y para lograr mayores niveles de convivencia.

Currculo integrado-integrador

En la bsqueda de nuevas alternativas para el diseo de los currculos se requiere partir

de la construccin de ncleos problemticos, producto de la investigacin y evaluacin
permanentes. Estos ncleos temticos y/o problemticos no son la unin de asignaturas, sino el
resultado de la integracin de diferentes disciplinas acadmicas y no acadmicas (cotidianidad,
escenarios de socializacin, hogar) que alrededor de problemas detectados, garantizan y aportan
a la solucin de los mismos. Antes que contenidos, la estrategia de integracin curricular, exige
una mirada crtica de la realidad.

La implementacin de un currculo integrado-integrador implica que la enseanza

dialogante se base en la conviccin de que el discurso del formador o formadora, ser{
formativo solamente en el caso de que l o la participante, a medida que reciba los mensajes
magistrales, los reconstruya y los integre, a travs de una actividad, en sus propias estructuras y
necesidades mentales. Es un dilogo profundo que comporta participacin e interaccin. En este
punto, con dos centros de iniciativas donde cada uno (formador, formadora y participante) es el
interlocutor del otro, la sntesis pedaggica no puede realizarse ms que en la interaccin- de sus
actividades orientadas hacia una meta comn: la adquisicin, produccin o renovacin de
conocimientos.

1 Teaching and Learning: Towards the Learning Society; Bruselas, Comisin Europea, 1997.

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Aplicacin de las Nuevas Tecnologas

La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a travs de la Escuela Judicial

Rodrigo Lara Bonilla, consciente de la necesidad de estar a la vanguardia de los avances
tecnolgicos al servicio de la educacin para aumentar la eficacia de loa procesos formativos ha
puesto al servicio de la Rama Judicial el Campus y el Aula Virtuales. As, los procesos
formativos de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, se ubican en la modalidad b-learning
que integra la virtualidad con la presencialidad, facilitando los escenarios de construccin de
conocimiento en la comunidad judicial.

La virtualizacin de los programas y los mdulos, permite actualizar los contenidos en

tiempo real y ampliar la informacin, ofrece la oportunidad de acceder a una serie de
herramientas como videos, audios, animaciones, infografas, presentaciones multimediales,
hipertextos, etc., que hacen posible una mayor comprensin de los contenidos y una mayor
cobertura.

Planes de Estudio

Los planes de estudio se disearon de manera coherente con el modelo educativo de la

Escuela, en donde los autores/as contaron con el acompaamiento de la Red de Formadores y
Formadoras Judiciales constituida por Magistrados y Jueces, quienes con profundo compromiso
y vocacin de servicio se prepararon a lo largo de varios meses en la Escuela Judicial tanto en los
aspectos pedaggicos y metodolgicos, como en los contenidos del programa, con el propsito
de facilitar el proceso de aprendizaje que ahora se invita a desarrollar a travs de las siguientes
etapas:

Etapa I. Preparatoria. Reunin Preparatoria. Con esta etapa se inicia el programa de

formacin; en ella la red de formadores/as con la coordinacin de la Escuela Judicial, presenta
los objetivos, la metodologa y la estructura del curso; se precisan los mdulos transversales y
bsicos que le sirven de apoyo, y se reitera el uso del Aula y Campus Virtuales. As mismo, se
lleva a cabo el Anlisis Individual tanto de los mdulos como del caso integrado e integrador
cuyas conclusiones se comparten mediante su publicacin en el Blog del Curso.

Etapa II. Integracin a la Comunidad Judicial. Los resultados efectivos del proceso
formativo, exigen de los y las participantes el esfuerzo y dedicacin personal, al igual que la
interaccin con sus pares, de manera que se conviertan el uno y el otro en insumo importante
para el logro de los propsitos formativos. Esta etapa est conformada por cuatro fases
claramente identificables:

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 La Reunin Inicial del Mdulo en la cual se presentan los objetivos del mdulo, la agenda,
las guas didcticas y los materiales para su estudio y se fijan los compromisos pedaggicos por
parte de los y las discentes con el curso de formacin que inician.

El Anlisis Individual que apunta a la interiorizacin por parte de cada participante de los
contenidos del programa, mediante la lectura, estudio y anlisis del mdulo, el desarrollo de los
casos y ejercicios propuestos en el mismo, con apoyo en la consulta de jurisprudencia, la
doctrina y el bloque de constitucionalidad, si es del caso.

El Foro Virtual constituye la base del aprendizaje entre pares cuyo propsito es buscar
espacios de intercambio de conocimiento y experiencias entre los y las participantes mediante el
uso de las nuevas tecnologas, con el fin de fomentar la construccin colectiva de conocimiento
en la Rama Judicial.

El Conversatorio del Curso que busca socializar el conocimiento, fortalecer las

competencias en argumentacin, interpretacin, decisin y direccin alrededor del estudio de
nuevos casos de la prctica judicial previamente seleccionados y estructurados por los
formadores y formadoras con el apoyo de los expertos, as como la simulacin de audiencias y
juego de roles, entre otras estrategias pedaggicas.

Etapa III. Aplicacin a la Prctica Judicial: La aplicacin a la prctica judicial es a la vez

el punto de partida y el punto de llegada, ya que es desde la cotidianidad del desempeo laboral
de los servidores que se identifican los problemas, y, mediante el desarrollo del proceso
formativo, se traduce en un mejoramiento permanente de la misma y por ende, una respuesta
con calidad y ms humana para los usuarios y usuarias. Esta etapa se desarrolla mediante tres
fases:

La Aplicacin in situ busca "aprender haciendo" de manera que la propuesta acadmica se

convierta en una herramienta til en el quehacer judicial permitiendo identificar las mejores
prcticas en los casos que se sometan al conocimiento de la respectiva jurisdiccin o
especialidad.

El Seguimiento a travs de conversatorios presenciales o por videoconferencia que

posibiliten a los operadores y operadoras identificar las fortalezas y debilidades en la prctica
cotidiana, con miras a reforzar los contenidos de los mdulos desarrollados y fomentar el
mejoramiento contino de la labor judicial mediante su participacin en el Blog de Mejores
Prcticas.

Las Monitorias en donde los formadores y formadoras se desplazan a los distintos

distritos, con el fin de observar el funcionamiento de los despachos en cuanto a la aplicacin de
los contenidos de los mdulos o reformas e intercambiar puntos de vista sobre dicha gestin;

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este ejercicio se complementa con los conversatorios distritales en los que participan todos los
magistrados, magistradas, juezas y jueces de la sede, al igual que, otros intervinientes y usuarios
involucrados en la problemtica que se aborda. Todo lo anterior, con el fin de plantear nuevas
estrategias de mejoramiento de la prctica, mediante la cualificacin del programa formativo

Etapa IV. Evaluacin del Curso: Todo proceso formativo requiere para su mejoramiento
y cualificacin, la retroalimentacin dada por los y las participantes del mismo, con el fin de
establecer el avance en la obtencin de los logros alcanzados frente a los objetivos del programa,
as como la aplicacin de indicadores y su respectivo anlisis y mediante la profundizacin
sobre casos paradigmticos de la especialidad o jurisdiccin en el Observatorio Acadmico de la
EJRLB cuyos resultados servirn de insumo para EJRLB futuros programas de formacin.

Los mdulos

Los mdulos son la columna vertebral en este proceso, en la medida que presentan de
manera profunda y concisa los resultados de la investigacin acadmica realizada durante
aproximadamente un ao, con la participacin de Magistrados de las Altas Cortes y de los
Tribunales, de los Jueces la Repblica, Empleados y expertos juristas, quienes ofrecieron lo
mejor de sus conocimientos y experiencia judicial, en un ejercicio pluralista de construccin de
conocimiento.

Se trata entonces, de valiosos textos de autoestudio divididos secuencialmente en

unidades que desarrollan determinada temtica, de dispositivos didcticos flexibles que
permiten abordar los cursos a partir de una estructura que responde a necesidades de
aprendizaje previamente identificadas. Pero ms all, est el propsito final: servir de
instrumento para fortalecer la prctica judicial para prestar un buen servicio a las y los
ciudadanos.

Cmo abordarlos

Al iniciar la lectura de cada mdulo el o la participante debe tener en cuenta que se trata
de un programa integral y un sistema modular coherente, por lo que para optimizar los
resultados del proceso de formacin autodirigida tendr en cuenta que est inmerso en el
Programa de Formacin Judicial Especializada en el rea del Trabajo y de la Seguridad
Social. A travs de cada contenido, los y las discentes encontrarn referentes o remisiones a los
dem{s mdulos del plan de formacin de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, que se
articulan mediante diversos temas transversales, tales como: La tica Judicial, Igualdad de
Gnero en la Administracin de Justicia, Argumentacin Judicial en Debates Orales y Escritos,
Filosofa del Derecho, Estructura de la Sentencia, Prueba Judicial, Interpretacin Constitucional,
Interpretacin Judicial, Derechos Humanos, Constitucin Poltica de 1991, Bloque de

12
Constitucionalidad, la ley especfica, al igual que la integracin de los casos problmicos
comunes que se analizan, desde diferentes perspectivas, posibilitando el enriquecimiento de los
escenarios argumentativos y fortaleciendo la independencia judicial.

Por lo anterior, se recomienda tener en cuenta las siguientes sugerencias al abordar el estudio
de cada uno de los mdulos del plan especializado: (1) Consulte los temas de los otros mdulos
que le permitan realizar un dilogo de manera sistmica y articulada sobre los contenidos que se
presentan; (2) Tenga en cuenta las guas del y la discente y las guas de estudio individual y de
la comunidad judicial para desarrollar cada lectura. Recuerde apoyarse en los talleres para
elaborar mapas conceptuales, esquemas de valoracin de argumentaciones, el estudio y anlisis,
la utilizacin del Campus y Aula Virtual y el taller individual de lectura efectiva del plan
educativo; (3) Cada mdulo presenta actividades pedaggicas y de autoevaluacin que
permiten al y la discente reflexionar sobre su cotidianidad profesional, la comprensin de los
temas y su aplicacin a la prctica. Es importante que en el proceso de lectura aborde y
desarrolle con rigor dichas actividades para que crticamente establezca la claridad con la que
percibi los temas y su respectiva aplicacin a su tarea judicial. Cada mdulo se complementa
con una bibliografa bsica seleccionada, para quienes quieran profundizar en el tema, o
complementar las perspectivas presentadas.

Finalmente, el Programa de Formacin Judicial Especializada del rea del Trabajo y de la

Seguridad Social que la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla entrega a la judicatura
colombiana, acorde con su modelo educativo, es una oportunidad para que la institucionalidad,
con efectiva proteccin de los derechos fundamentales y garantas judiciales, cierre el camino de
la impunidad para el logro de una sociedad ms justa.

Agradecemos el envo de todos sus aportes y sugerencias a la sede de la Escuela Judicial

Rodrigo Lara Bonilla en la Calle 11 No 9A -24 piso 4, de Bogot, o al correo electrnico
[email protected] los cuales contribuirn a la construccin colectiva del saber judicial
alrededor del Programa de Formacin Judicial Especializada en el rea del Trabajo y de la
Seguridad Social.

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TABLA DE CONTENIDO

AUTORA
JUSTIFICACIN
PRESENTACIN
OBJETIVOS GENERALES
OBJETIVOS ESPECIFICOS

CAPITULO I
1.- RELACIONES JURDICAS EN EL SISTEMA DE PENSIONES DE LA LEY 100 DE 1993
1.1 RELACIN DE AFILIACIN
1.2 RELACIN DE COTIZACIN
1.3 RELACIN DE PROTECCIN
2 REGMENES DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES
3. TRASLADO DE RGIMEN
4. ADICIONES A LAS CARACTERSTICAS DEL SISTEMA DEL SISTEMA GENERAL DE
PENSIONES
5.- JURISPRUDENCIA
6- PREGUNTAS
7 .- CASOS

CAPITULO II
1 PENSIN DE VEJEZ
2 PENSIN DE VEJEZ EN EL REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIN DEFINIDA
2.1 CUADRO COMPARATIVO DE LOS REQUISITOS ENTRE LA LEYES 100 DE 1993, Y 797
DE 2003
2.2 ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005
3 PENSIN DE VEJEZ EN EL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD
4. PREGUNTAS

CAPTULO III
1. REGIMEN DE TRANSICIN EN VIRTUD DEL ARTCULO 36 DE LA LEY 100 DE
1993
2. PERSONAS A LAS QUE SE APLICA
3. REFORMAS AL REGIMEN DE TRANSICIN
4. INGRESO BASE DE LIQUIDACION EN EL REGIMEN DE TRANSICIN
5. OTRAS DISPOSICIONES SOBRE RGIMEN DE TRANSICIN
6.- ENTIDAD ENCARGADA DE RECONOCER LAS PENSINES AL ENTRAR
EN VIGENCIA LA LEY 100 DE 1993
7. JURISPRUDENCIA

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CAPTULO IV
REGMENES PENSIONALES ANTERIORES A LA LEY 100 DE 1993
1 SECTOR OFICIAL
1.1 RGIMEN GENERAL
1.2 RGIMENES ESPECIALES
1.3 EMPLEADOS DEPARTAMENTALES
2 RGIMEN DEL I. S. S.
3 JUBILACIN POR APORTES
4 CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO
5. JURISPRUDENCIA
6.- PREGUNTAS
7.- CASOS

CAPITULO V
1.- PENSIN DE INVALIDEZ
2. REQUISITOS
5.- JURISPRUDENCIA
6.- PREGUNTAS
4.- CASOS

CAPITULO VI
PENSION DE SOBREVIVIENTES
1. REQUISITOS Y MONTO
1.1. EN EL RGIMEN DE PRIMA MEDIA
1.1. EN EL RGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL
2. BENEFICIAROS DE LA PENSIN DE SOBREVIIVENTES
3 CONVIVENCIA
3.- DESARROLLO NORMATIVO EN MATERIA DE SUSTITUCIN PENSIONAL
Y PENSIN DE SOBREVIVIENTES
6. JURISPRUDENCIA
5. PREGUNTAS
6. CASOS

CAPITULO VII
ASPECTOS GENERALES DEL SISTEMA DE PENSIONES
1.- ACTUALIZACION DE LAS OBLIGACIONES EN MATERIA DE PENSIONES
1.1 INDEXACION
1.1.1 INDEXACIN PRIMERA MESADA
1.1.2 LIQUIDACIN DE LA PRIMERA MESADA
1.1.3 REAJUSTE PENSIONES

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2. JURISPRUDENCIA
3. FLUJOS DE CAPITAL EN EL SISTEMA DE PENSIONES
3.1. BONO PENSIONAL
3.2 CUOTAS PARTES PENSIONALES
5. JURISPRUDENCIA
6 CASOS
7 PRINCIPIO DE LA CONDICION MS BENEFICIOSA
7.1. DIFERENCIA ENTRE DERECHO ADQUIRIDO Y MERA EXPECTATIVA
7.2. NORMA QUE SE DEBE APLICAR
7.3. EVENTOS QUE SE PUEDEN PRESENTAR PARA EFECTOS CONSIDERAR LA
APLICACIN DEL PRINCIPIO EN ESTUDIO
JURISPRUDENCIA
7.4. CASOS

CAPITULO VIII

1.- EL SISTEMA PENSIONAL Y LAS NORMAS INTERNACIONALES DEL TRABAJO

1.1 ARTCULOS 53 Y 93 DE LA CONSTITUCIN DE 1991
1.2 LOS DERECHOS LABORALES RELATIVOS A LA SEGURIDAD SOCIAL CONSAGRADOS
EN INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
1.3 DECLARACIN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
2 PROTOCOLO DE SALVADOR
3 LOS CONVENIOS INTERNACIONALES DE TRABAJO
4 LA DECLARACIN AMERICANA DE DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE DE 1948
5 LA CARTA DE LA ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICANOS (OEA)
6 LA CARTA INTERNACIONAL AMERICANA DE GARANTAS SOCIALES O
DECLARACIN DE LOS DERECHOS SOCIALES DEL TRABAJADOR
7 LEY 1112 DE 2006 POR MEDIO DE LA CUAL SE APRUEBA EL "CONVENIO DE
SEGURIDAD SOCIAL ENTRE LA REPBLICA DE COLOMBIA Y EL REINO DE ESPAA",
HECHO EN BOGOT, EL 6 DE SEPTIEMBRE DE 2005
8. JURISPRUDENCIA

BIBLIOGRAFIA

16
AUTORA

LUZ DARY RIVERA GOYENECHE, Magistrada de la Sala Laboral del Tribunal Superior de
Santa Marta, con estudios de especializacin en Derecho Laboral, de las Universidades Pontificia
Bolivariana y San Buenaventura de Cali. Especialista en Derecho Pblico de la Universidad
Autnoma de Colombia. Especialista en Instituciones Jurdicas de la Seguridad Social de la
Universidad Nacional de Colombia. Pendiente del trabajo de grado de la Maestra en Derecho
de la Universidad Nacional de Colombia. Exbecaria de la Especializacin en Derecho del Trabajo
Y la seguridad Social del Consejo Supremo de la Justicia de Espaa, La Corua. Diplomado en
pruebas de la Universidad Nacional de Colombia. Exprofesora de las Universidades: San
Buenaventura de Cali, Sergio Arbolada y Cooperativa de la seccional Santa Marta. Vinculada a
la rama judicial en el ao 1980 y como Magistrada en el ao de 1996.

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 JUSTIFICACIN

El conflicto como forma de expresin y de encuentro de los miembros de una sociedad, no se

puede erradicar de la vida social, pues las sociedades exentas de conflictividad, seran
sociedades sin posibilidad de transformacin.2

El proceso judicial es una forma de definir los conflictos y toda persona tiene derecho a que se le
garantice, ante los jueces y tribunales competentes, y no slo la solucin del conflicto que somete
a su decisin, sino que ste sea resuelto en forma oportuna.

En la definicin de los conflictos de la seguridad social, que es la materia que nos ocupa, lo que
se exige es la capacidad del juez para la toma de decisiones inmediatas, para avanzar en el
camino de las soluciones, por lo cual los jueces y juezas deben estar en un permanente estudio.

Con este mdulo se pretende: Potenciar la capacidad de los funcionarios judiciales,, que en este
nuevo paradigma de la justicia juegan un papel protagnico, ms dinmico, ms visible durante
todo el proceso.

Que sirve de gua para la construccin del conocimiento sobre el sistema pensional colombiano.
Por lo que partiendo de los conocimientos que ya poseen los discentes, daremos una nueva
lectura a ley 100 de 1993 a sus reformas y a otros temas considerados como ncleos
problemticos o de mayor discusin en la reunin de necesidades convocada por la escuela
judicial con los magistrados de las salas laborales de todos los tribunales del pas.

Y que sirva de consulta a los operadores judiciales para resolver los conflictos jurdicos, que en
el universo de los procesos sometidos a su conocimiento, los relativos a la seguridad social cada
vez son mayores y aumenta su complejidad.

2 Galvis Ortiz, Ligia. Comprensin de los derechos humanos. Ediciones Aurora, Bogot, abril de 2008.

18
 PRESENTACIN

En trminos generales el mdulo resalta las modificaciones a la Ley 100 de 1993, por la ley 797
de 2003, ley 860 de 2003, y el acto legislativo 001 de 2005, por lo que se hace referencia a lo que
ha sido objeto de modificacin y a otros temas sealados como ncleos problemticos o de
mayor discusin, en la resolucin de conflictos en el mbito judicial nacional como: Indexacin,
flujos de capital en el sistema de pensiones, rgimen de transicin, condicin ms beneficios,
entidades encargadas de pagar pensiones. Y al final, se consignan normas internacionales del
trabajo relativas a la seguridad social en pensiones.

Cada capitulo contiene: I) una visin somera de la normativa de los temas acordados en la
reunin de necesidades organizada por la escuela judicial, en materia del sistema general de
pensiones, II) estado actual de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casacin Laboral, y sentencias de constitucionalidad sobre esta normativa, y III) actividades
pedaggicas de preguntas y casos, que ayudan a precisar conceptos y aplicar cada uno de los
temas tratados, que encontrarn solucin o en la parte terica que se desarrolla o en la
jurisprudencia que se cita en cada captulo.

Y para efectos de elaborar un trabajo que enriquezca el proceso de construccin del

conocimiento y que abarque los ejes problemticos que se presentan en los distintos Distritos
Judiciales del Pas, adems de la jurisprudencia de la de la Sala de Casacin Laboral de la Corte
Suprema de Justicia y las sentencias de la Corte Constitucional, se solicit la colaboracin de los
Tribunales y Juzgados de Cali, Bogot, Barranquilla y Santa Marta, quienes nos facilitaron
material para extraer algunos de los casos que se citan en el mdulo.

19
OBJETIVOS GENERALES

Suplir las necesidades que se diagnosticaron en las reuniones de jueces y empleados coordinada
por la Escuela judicial Rodrigo Lara Bonilla, en el tema pensional.

Brindar a los funcionarios judiciales, en las reas del saber, saber hacer y saber ser, un
conocimiento sobre todo lo relativo al sistema pensional colombiano.

Potencializar al descinte para reconocer el lenguaje propio de la seguridad social, sus principios,
sistemas, e instituciones, etc. desarrollando un estudio terico y prctico.

OBJETIVOS ESPECFICOS

El funcionario judicial estar lo suficientemente preparado para decidir a partir de cada uno de
los institutos que gobiernan el proceso, los casos a resolver, en forma oral o escrita

Desarrollar en el discente la capacidad de comprender, analizar y formular cuestionamientos

vlidos y pertinentes en la construccin del sistema pensional en colombia, afianzado en el
orden constitucional que es el que debe guiar el proceso.

Fortalecer las bases tericas en materia de pensiones, tema que en la actualidad, se constituye en
uno de los que generan mayor controversia y dificultades en la resolucin de los conflictos
sometidos a decisin de los jueces.

Potenciar la experiencia judicial de los discentes, para que la actividad judicial est acorde con
las necesidades que exige el nuevo sistema judicial.

20
 CAPITULO I

El sistema de Seguridad Social Integral desarroll el mandato del artculo 48 de la Constitucin

Nacional, y est enmarcado por principios como la eficiencia3, la solidaridad4 , la universalidad5,
integralidad6, unidad7 y participacin8.

1.- RELACIONES JURDICAS EN EL SISTEMA DE PENSIONES DE LA LEY 100.

Dentro de la estructura del Sistema de Seguridad Social Integral de la Ley 100 de 1993,
conformado por: el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, que cubre los riesgos de
vejez, invalidez y muerte de origen comn; el Sistema General de Seguridad Social en Salud,
que cubre enfermedad general y maternidad; el Sistema General de Riesgos Profesionales que
cubre accidente de trabajo y enfermedad profesional y de servicios sociales complementarios
que abarca: auxilio de ancianos indigentes, servicios sociales para la tercera edad y subsidio de
desempleo. El sistema general de pensiones, responde al modelo de seguros sociales
obligatorios, creado por Bismarck9, en Alemania. Un sistema de aportes, vinculado sobre todo al
trabajador dependiente, enmarcado dentro de la figura jurdica del contrato de seguro
obligatorio y fundamentado en la nocin de riesgo. Principio de justicia conmutativa: las
prestaciones se reciben en proporcin a los aportes realizados.

El anterior sistema en oposicin al modelo de seguridad social ingles, de tipo asistencial, creado
por Sir William BEVERIDGE.- financiado a travs de impuestos generales a la clase trabajadora
y a la sociedad en general y no por aportes calculados en funcin del salario. Basta con
encontrarse en estado de necesidad y sin recursos para tener derecho a las prestaciones que

3 Eficiencia. Mejor utilizacin de los recursos, para que los servicios sean prestados de manera adecuada, oportuna y
suficiente.
4 Solidaridad. En materia de seguridad social, el principio de solidaridad implica que todos los partcipes de este

sistema deben contribuir a su sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo cual implica que sus miembros deban en general
cotizar, no solo para poder recibir los distintos beneficios, sino adems para preservar el sistema en su conjunto.
(Sentencia C-126 de 2000, M. P. Alejandro Martnez Caballero).
5
Universalidad. Garanta de proteccin para todas las personas, en todas las etapas de la vida.
6
Integralidad. Cobertura de todas las contingencias.
7
Unidad. Articulacin de polticas, regmenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad
social
8
Participacin. Intervencin de la comunidad a travs de los beneficiarios de la seguridad social, en la organizacin,
gestin, control y fiscalizacin de las instituciones y del sistema.
9
De quien tambin se deriva el concepto de seguridad social, al implementar en Alemania una ley de seguros
obligatorios, complementada en el ao de 1883 con el seguro de enfermedades, en 1884 con el accidente de
trabajo, en 1889 con el de vejez e invalidez y en 1927 con el establecimiento del seguro de desempleo.
(Narvez Bonnet, Jorge Eduardo. Rgimen Pensional y Seguros Privados).

21
brinda el sistema de seguridad social. Principio de justicia distributiva: busca beneficiar a todas
las personas.

Ms tarde aparecen los fondos de pensiones, como un mecanismo de acumulacin y

administracin de recursos para la financiacin de las pensiones, basado en la capitalizacin
individual.

El modelo al que responde el sistema de seguridad en Colombia, permite entender el porqu en

materia de pensiones, no obstante la forma de organizacin jurdica y poltica de Estado Social
de Derecho -cuyo propsito principal es procurar las condiciones para lograr la efectividad de
derechos como el de la seguridad y la adecuada integracin social- la consagracin en el Art 48
de la C. P del derecho a la seguridad social y de la facultad concedida al legislador para ampliar
progresivamente la cobertura de la seguridad social, bajo la direccin del Estado, salvo contadas
excepciones10, no se est ante el ideal de un sistema de seguridad social que permita a todas las
personas a acceder, en su etapa improductiva, a la pensin de vejez; ante una contingencia, a la
de invalidez, y ante su falta, a sus beneficiarios, a la pensin de sobrevivientes.

Por consiguiente, en el sistema general de pensiones, la formalizacin de las relaciones jurdicas

de afiliacin y de cotizacin, son las que delimitan la relacin de prestacin.

1.1 -RELACIN DE AFILIACIN. Es el acto que promueve el inicio o inclusin en el sistema

de pensiones y determina el mbito de aplicacin.-

Segn lo expuso la Corte Constitucional en la sentencia T-534/200011 citada en la T-235 de 2002:

<la precisin del concepto "afiliacin" tambin se encuentra en la teora de la

seguridad social. Tratndose de pensin de jubilacin, la afiliacin es un acto que se
produce una sola vez en la vida del interesado, al ingresar al trabajo, por consiguiente
la afiliacin no es repetible, es vitalicia. Habr, como es obvio, situaciones en las que se
est trabajando (a esto se denomina "alta", y aqullas en que no lo est (se denomina
"baja).

La confusin surge por confundir afiliacin con las denominada "situaciones de alta",
que s requieren de la relacin laboral vigente. Pero, "la afiliacin determina la inclusin

10Como lo dispuesto en el literal I de la ley 797 que modific el Art 13 de la ley 100 de 1993. Que el fondo de
solidaridad pensional estar destinado a ampliar la cobertura mediante el subsidio a los grupos de poblacin que, por
sus caractersticas y condiciones socioeconmicas, no tienen acceso a los sistemas de seguridad social.

11 M.P. Jaime Crdoba Trevio.

22
 del trabajador en el sistema, y en unin de otros presupuestos, constituye ttulo jurdico para la
adquisicin de derechos y el nacimiento de obligaciones de seguridad social".

En Colombia las situaciones de alta y de baja, equivalen a afiliado cotizante Y a afiliado no

cotizante, calidad que determina el derecho o no a una prestacin. Por ejemplo el art. 39 de la ley
100 de 199312, para efectos de los requisitos para obtener la pensin de invalidez hacia una
distincin entre Que el afiliado se encuentre cotizando al rgimen< y Que habiendo dejado
de cotizar al sistema<.

En virtud de lo dispuesto en el Art. 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artculo 3 de la

Ley 797 de 200313 los sujetos de afiliacin en materia de pensiones son:

1.1.1. Afiliados obligatorios:

1 1.1.1 Todos los vinculados por contrato de trabajo o servidores pblicos.
1.1.1.2 Las personas naturales vinculados por contrato de prestacin de servicios en entidades
pblicas y privadas.14 Los trabajadores independientes15 y los grupos de poblacin beneficiados
por el fondo de subsidios del fondo de solidaridad.

12
Artculo modificado por el artculo 1 de la ley 860 de 2003.
13 Reglamentado por el Art. 1 del Decreto 510 de 2003.

14Mediante sentencia C-1089 de 2003 se dispuso: Declarar EXEQUIBLES por los cargos formulados, los apartes
acusados del primer inciso y del pargrafo 1 del numeral 1 del artculo 15 de la Ley 100 de 1993, tal como fue
modificada por el artculo 3 de la Ley 797 de 2003: en el entendido que las expresiones El ingreso base de cotizacin
no podr ser inferior al salario mnimo y deber guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos
por el afiliado contenidas en el literal a) del referido par{grafo presuponen la existencia de un ingreso efectivo por
parte del trabajador independiente para hacer obligatoria su cotizacin.

En este punto tambin hay que tener en cuenta lo dispuesto por el artculo 282 de la ley 100 de 1993 subrogado por el
artculo 114 del Decreto 2150 de 1995. Que las personas naturales que contraten con el Estado en la modalidad de
prestacin de servicios no estn obligadas a acreditar afiliacin a los sistemas de salud y pensiones previstos en esta
ley, siempre y cuando la duracin de su contrato sea igual o inferior a 3 meses. EXEQUIBLE Sentencia C739-02 de 10
de septiembre de 2002, Magistrado Ponente Dr. Jaime Crdoba Trivio, "en relacin con los cargos formulados en la
demanda".

15 Consultar la C- 1089 del 19 de noviembre de 2003.

El Decreto 3615 de 2005 modificado por el Decreto 2313 de 2006, reglamenta la afiliacin de los trabajadores
independientes de manera colectiva al sistema de Seguridad Social Integral.

El Decreto 4588 de 2006 del Art 26 al 32 regula lo referente a la seguridad social integral de las cooperativas y
precooperativas de trabajo asociado.

El Decreto 4369 de 2006 en los artculos 12 y 13 regula lo referente a la afiliacin y cotizacin de las empresas de
servicios temporales.

23
1.1.1.3 Los servidores pblicos de ECOPETROL que ingresen despus de la vigencia de la Ley
797.

1.1.2. Afiliados Voluntarios:

1.1.2.1 Las personas naturales residentes en el pas y colombianos domiciliados en el exterior,
que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente
excluidos por la presente ley.
1.1.2.2. Los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el pas y no
estn cubiertos por algn rgimen de su pas de origen o de cualquier otro.

1. 2 RELACIN DE COTIZACIN.- Esta relacin se traduce en el derecho que tiene el afiliado

o beneficiario a recibir prestaciones asistenciales o econmicas. Por lo que aspectos como mora
en el pago de las cotizaciones han generado pronunciamientos de los altos tribunales del pas y
en esto nos detendremos en el acpite de jurisprudencia.

CUNDO CESA LA OBLIGACIN DE COTIZAR?

Tal como lo consagra el inciso segundo del Art.4 de la Ley 797, que modific el Art. 17 de la Ley
100 de 1993, la obligacin de cotizar16 cesa al momento en que el afiliado rena los requisitos
para acceder a la pensin mnima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o
anticipadamente. Pero puede continuar efectuando cotizaciones voluntarias, en cualquiera de
los dos regmenes.

Lo anterior no permite concluir que el empleador una vez el trabajador rena los requisitos para
la pensin de vejez, pueda dejar de cotizar. Por las siguientes razones:

1) Porque el mismo art. 4 de la ley 797 establece la obligatoriedad de las cotizaciones durante la
vigencia de la relacin laboral y del contrato de prestacin de servicios, con base en el salario o
ingresos por prestacin de servicios que los trabajadores devenguen.

2) Porque el art. 9 de la ley 797, que modific el art.33 de la ley 100 de 1993 (declarado
condicionalmente exequible, mediante sentencia C- 1037 de 2003), si bien consagra como causal
para dar por terminado el contrato de trabajo o la relacin legal o reglamentaria, el que, el
trabajador del sector privado o servidor pblico cumpla con los requisitos establecidos en este

16
En Espaa, segn lo comentan Lus Enrique y Juan de la Villa de la Serna, en la obra Derecho a la Seguridad
Social, la extincin de la obligacin de cotizar por parte del empleador, con el cese en el trabajo, est condicionada a
que se comunique la baja en un plazo de 6 das. La inobservancia de esta exigencia no extingue la obligacin hasta el
da en que se le de cumplimiento o la TGSS (Tesorera General de la Seguridad Social) conozca el cese y de oficio
curse la baja. Otro punto a resaltar en la legislacin Espaola, es que la obligacin de pago de cuotas a la Seguridad
Social prescribe a los 4 aos, desde la fecha en que debieron ser ingresadas.

24
artculo para tener derecho a la pensin, tambin dispone que el empleador podr dar por
terminado el contrato de trabajo o la relacin legal o reglamentaria, cuando sea notificado, no
solo el reconocimiento de la pensin por parte de las administradoras del sistema general de
pensiones, sino tambin su inclusin en nomina de pensionados, tal como lo dispuso la
sentencia C-1037 de 200317.

Lo que si es que en el pargrafo 3 del art. 33 se faculta al empleador para solicitar la pensin en
nombre del trabajador particular o servidor pblico, que transcurridos treinta (30) das de que
cumpla con los requisitos establecidos en este artculo, no la solicita18.

17La Corte Constitucional, mediante sentencia C 1037 de 2003 -condicion la exequibilidad del primer aparte del
pargrafo 3 del Art. 33 a que la relacin laboral no se pueda dar por terminada sin que al trabajador se le notifique
debidamente la inclusin en nomina de pensionados.

En lo que hace relacin a los servidores judiciales, consultar el concepto de la Sala de consulta y Servicio Civil del
18

Consejo de Estado, Rad. 1715 del 29 de marzo de 2002.

Y mediante sentencia T 1092 del 6 de noviembre de 2008, la Corte Constitucional expuso:

(<)
5.6.1. El artculo 149 de la Ley Estatutaria de Administracin de Justicia consagra el retiro del servicio con derecho a
pensin como causal de cesacin definitiva de las funciones, mientras que el artculo 33 de la Ley 100 de 1993,
modificado por el artculo 9 de la Ley 797 de 2003, establece como justa causa para dar por terminada la relacin
laboral que el trabajador pblico o privado cumpla con los requisitos para tener derecho a pensin de vejez.

El Consejo de Estado en providencia del 27 de octubre de 2007 consider que las disposiciones aludidas no son
incompatibles, como quiera que en la Ley 270 de 1996 se defini una causal de la que se sigue lgicamente la
cesacin definitiva de las funciones, mientras que en la Ley 797 de 2003 se contempl una facultad, que puede ser
ejercida o no, en cabeza de la administracin, para retirar del servicio a determinados empleados y funcionarios de la
Rama Judicial.

La Corte considera que el Consejo de Estado, al afirmar que las figuras jurdicas consagradas en las normas bajo
revisin son diferentes, confundi el mecanismo para hacer efectivo el retiro del servicio con la causal en s misma. En
efecto, no obstante la diferencia sintctica de las proposiciones jurdicas analizadas, ambas consagran unvocamente la
misma causal de retiro del servicio, cual es, el cumplimiento de los requisitos para tener derecho a la pensin de vejez.

Asunto diferente es el del mecanismo por el cual se hace efectivo el retiro del servicio que, en el caso de la ley
estatutaria de administracin de justicia, requiere de la voluntad del trabajador, segn el condicionamiento
introducido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-037 de 1996 y que, en el de la ley 797 de 2003, est sujeto a la
voluntad del empleador.

De esta forma, si el supuesto de hecho que da lugar a la terminacin de la relacin de trabajo es idntico en las normas
estudiadas, esto es, si tanto en el escenario de la ley estatutaria de administracin de justicia como en el de la ordinaria
de reforma al sistema general de pensiones, se consagra que el cumplimiento de los requisitos para tener derecho a la
pensin es causal de terminacin de la relacin de trabajo y si la diferencia radica exclusivamente en el sujeto de la
relacin laboral que puede disponer sobre su aplicacin, no cabe la interpretacin realizada por el Consejo de Estado
en el sentido de concluir que se trata de situaciones jurdicas diferentes.

25
Y la Corte Constitucional en sentencia C 1037 de 2003 -condicion la exequibilidad del primer
aparte del pargrafo 3 del Art. 33 a que la relacin laboral no se pueda dar
por terminada sin que al trabajador se le notifique debidamente la inclusin en nomina de
pensionados.

1.3 RELACIN DE PROTECCIN.

El Sistema General de Pensiones garantiza el amparo contra las contingencias derivadas de la
vejez, la invalidez y la muerte, de origen comn.

2.- REGMENES DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES

En este orden de ideas, al tratarse de una misma causal de retiro del servicio con diverso mecanismo de aplicacin, el
artculo 149 de la Ley 270 de 1996 y el artculo 9 de la Ley 797 de 2003, para el caso de los funcionarios de la rama
judicial, resultan incompatibles, por lo que, ante la imposibilidad de que una ley ordinaria derogue a otra de
raigambre estatutario, fuerza concluir que para que opere el retiro del servicio de un servidor judicial con derecho a
pensin, deber mediar su consentimiento, segn fue establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-037 de
1996.

Por lo tanto, una interpretacin sistemtica de la Ley 797 de 2003, implica que su aplicacin se extiende a todos los
trabajadores pblicos y privados, salvo que exista una disposicin especial en contrario, como en efecto ocurre en el
caso de los funcionarios de la rama judicial cuyo rgimen especial de carrera, en punto de las causales de retiro del
servicio, ha sido regulado por una ley estatutaria, por lo que cualquier modificacin, adicin, reemplazo o derogacin
que se proponga, deber tramitarse por una ley de la misma naturaleza.

5.6.2. Ahora bien, si en gracia de discusin se admitiera que las causales de retiro del servicio en consideracin son
sustancialmente diferentes, la Corte igualmente encuentra errada la conclusin a la que arrib el Consejo de Estado en
el sentido de que el artculo 9 de la Ley 797 de 2003 resulta aplicable a los funcionarios de la rama judicial.

Como se concluy en acpite anterior de esta providencia, son de reserva de ley estatutaria las materias que regulen la
estructura general y los principios esenciales de la administracin de justicia y aqullas otras que guarden relacin
estrecha con estos asuntos y que hayan sido regulados integralmente por la Ley Estatutaria de Administracin de
Justicia.

Esto es lo que ocurre en el caso de las causales de retiro del servicio que se encuentran taxativamente sealadas en el
artculo 149 de la Ley 270 de 1996, de suerte que cualquier adicin, modificacin o derogatoria que se proponga sobre
ellas deber someterse al trmite establecido constitucionalmente para las leyes estatutarias.

En consecuencia, por la va de tener como diferentes las causales de retiro del servicio consagradas en las leyes 797 de
2003 y 270 de 1996, tampoco es posible dar aplicacin, en el caso de los funcionarios de la rama judicial, a aqulla
consagrada en la ley ordinaria que reform el Rgimen General de Seguridad Social en Pensiones, por cuanto, en la
medida en que se trata de una nueva causal de retiro del servicio, slo podra adicionar las reguladas en la Ley
Estatutaria de Administracin de Justicia si a la norma que la consagra se le hubiera dado el trmite correspondiente
de ley estatutaria, segn los artculos 152 y 153 de la Carta Poltica.

26
El sistema general de pensiones est conformado por dos regmenes solidarios excluyentes que
coexisten:

2.1 Un rgimen pblico: el de prima media con prestacin definida, administrado por el I.S.S19.

En este rgimen los aportes van a un fondo comn de naturaleza pblica. Los requisitos y los
beneficios se encuentran expresamente definidos por la ley, basta el cumplimiento de la edad y
las semanas de cotizacin para tener derecho a las prestaciones que consagra el sistema. Y si
cumplido el requisito de edad para la pensin de vejez, el afiliado no rene el requisito de
semanas cotizadas, y declara su imposibilidad de seguir cotizando, hay lugar al pago de una
indemnizacin sustitutiva de la pensin.

2.2 Un rgimen privado: el de ahorro individual con solidaridad, administrado por los fondos
de pensiones (AFP).

Este rgimen est basado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos
rendimientos financieros, y el bono pensional cuando hay lugar a ste, que van a una cuenta
individual. La capacidad de pago del afiliado permite condiciones particulares, en su defecto los
establece la ley; el monto de la pensin depende de la cuanta de los aportes y de su
rentabilidad.

19 El Artculo 155 de la ley 1151 de 2007 dispuso: De la Institucionalidad de la Seguridad Social y la Administracin
del Rgimen de Prima Media con Prestacin Definida. (<)
Adicionalmente crease una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personera jurdica,
autonoma administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de la Proteccin Social, denominada
Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, cuyo objeto consiste en la administracin estatal del
rgimen de prima media con prestacin definida incluyendo la administracin de los beneficios econmicos
peridicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, de acuerdo con lo que establezca la ley que los desarrolle.
(<), para lo cual el Gobierno, en ejercicio de sus facultades constitucionales, deber realizar todas las acciones
tendientes al cumplimiento de dicho propsito, y proceder a la liquidacin de CAJANAL EICE, Caprecom y del
Instituto de Seguros Sociales, en lo que a la administracin de pensiones se refiere. En ningn caso, se podr delegar
el reconocimiento de las pensiones.
Esta Empresa tendr domicilio en Bogota, D.C.,
ARTCULO 156. Gestin de Obligaciones Pensionales y Contribuciones Parafiscales de la Proteccin Social. Crase la
Unidad Administrativa Especial de Gestin Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccin Social, UGPP
adscrita al Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, con personera jurdica, autonoma administrativa y patrimonio
independiente. Esta Unidad Administrativa tendr a su cargo:
I. El reconocimiento de derechos pensinales, tales como pensiones y bonos pensinales, salvo los bonos que sean
responsabilidad de la Nacin, as como auxilios funerarios, causados a cargo de administradoras del Rgimen de
Prima Media del orden nacional, y de las entidades pblicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el
reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidacin. (<)

27
3.- TRASLADO DE REGIMEN:

Dentro de las caractersticas del sistema general de pensiones est la libertad de escoger y
trasladarse de rgimen. Pero como lo dispuso el Art. 2 de la Ley 797 de 2003, que modific entre
otros el literal e del Art 13 de la Ley 100 de 199320:

1) El traslado de rgimen ser cada 5 aos a partir de la seleccin inicial.

2) Despus de un ao de entrada en vigencia de la ley 797 de 2003, no podrn trasladarse de

rgimen cuando falten 10 aos o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensin de
vejez.

La Corte Constitucional mediante la sentencia C- 1024 de abril de 2004, declar exequible el

aparte subrayado, exclusivamente por el cargo analizado en esta oportunidad y bajo el
entendido que las personas que renen las condiciones del rgimen de transicin previsto en el
Art. 36 de la ley 100 de 1993 y que habindose trasladado al rgimen de ahorro individual con
solidaridad, no se hayan regresado al rgimen de prima media con prestacin definida, pueden
regresar a ste -en cualquier tiempo-, conforme a los trminos sealados en la sentencia C-789 de
2002.

La sentencia C-789 de 2002 resolvi:

PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLES los incisos 4 y 5, del artculo 36 de la Ley 100 de 1993,
siempre y cuando se entienda que estas disposiciones no se aplican a quienes haban cumplido
quince (15) aos o ms de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de
seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993, conforme a lo establecido en la parte
motiva de esta sentencia. Con todo, el monto de la pensin se calcular conforme al sistema en el
que se encuentre la persona.

SEGUNDO.- Declarar as mismo EXEQUIBLE el inciso 5 del artculo 36 de la Ley 100 de 1993,
en el entendido que el rgimen de transicin se aplica a quienes, estando en el rgimen de prima
media con prestacin definida, se trasladaron al rgimen de ahorro individual con solidaridad,
habiendo cumplido el requisito de quince (15) aos o ms de servicios cotizados al momento de
entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al rgimen de
prima media con prestacin definida, siempre y cuando: a) trasladen a ste todo el ahorro que
efectuaron al rgimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al
monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el rgimen de
prima media. En tal caso, el tiempo trabajado les ser computado en el rgimen de prima
media.

20 Reglamentado por el Decreto 3800 de 2003 y el Decreto 3995 de 2008

28
En la sentencia T-168 de marzo 18 de 2009 la Corte Constitucional record que, tras la reforma
que introdujo el artculo 7. de la ley 797, el requisito de trasladar todo el ahorro que efectu en
el fondo privado y ese ahorro no poda ser inferior al total del aporte legal que hubiera obtenido
en el rgimen de prima media, no se puede volver a exigir.

3) Al tenor de lo dispuesto en el inciso 3 del numeral 1 del artculo 3 de la ley 79721 que
modific el numeral 1 del artculo 15 de la ley 100 de 1993, durante los 3 aos siguientes a la
vigencia de la Ley 797, los servidores pblicos en cargos de carrera administrativa, afiliados al
rgimen de prima media debern permanecer afiliados a dicho rgimen mientras tengan la
calidad de tales. Y quienes ingresen por primera vez estarn obligatoriamente afiliados al
Instituto de los Seguros Sociales, durante el mismo lapso.

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-1024 de 20 de octubre de 2004, declar exequible

este inciso "... bajo el entendido que se excluye de la aplicacin de la norma a quienes se vinculen
por primera vez al sector pblico en cargos de carrera, si previamente se encontraban afiliados al
rgimen de ahorro individual con solidaridad." - Inciso declarado EXEQUIBLE, por el cargo
analizado, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-623-04 de 29 de junio de 2004.

3.1 En el rgimen de ahorro individual el traslado de entidad administradora puede darse cada
6 meses.

3.2 En el caso de no cumplirse los trminos previstos para el traslado, tendr validez la ltima
vinculacin efectuada dentro de los trminos legales, y habr lugar a la transferencia de
cotizaciones, entre las administradoras.

Ante la confusin acerca de cul administradora debe responder por las prestaciones que otorga
el sistema de pensiones, en virtud de los numerosos casos de personas con vinculaciones y/o
cotizaciones simultneas a los dos regmenes pensionales, se expidi el Decreto 3995 de octubre
16 de 2008 por el cual se reglamenta entre otros el art.13 de la ley 100 de 1993, para aplicar a los
afiliados al sistema general de pensiones que al 31 de diciembre de 2007, se encuentren incursos
en situacin de mltiple vinculacin entre el rgimen de prima media con prestacin definida y
el de ahorro individual con solidaridad y seala algunas normas de traslados de afiliados,
recursos e informacin22.

21
Reglamentado por el Art. 2 del Decreto 510 de 2003
22
Artculo 1. (<)
A las personas que, despus de un ao de entrada en vigencia la ley 797 de 2003, se trasladaron al rgimen de prima
media con prestacin definida (RPM) faltndoles 10 aos o menos para tener la edad exigida para tener derecho a la
pensin en este rgimen, se les aplicar lo que establecen los artculos 7,8 y 12 del presente Decreto.

Pargrafo. Se excluyen de la aplicacin del presente Decreto:

29
1. Las personas cuya situacin de mltiple vinculacin haya sido decidida conforme a las normas vigentes antes de la
entrada en vigencia del presente Decreto.

2. Las personas a quienes a la entrada en vigencia del presente Decreto se les haya reconocido una pensin del
Sistema General de Pensiones, o quienes tengan los requisitos de pensin cumplidos en alguno de los dos regmenes.

3. Los afiliados que desempeen actividades de alto riesgo de acuerdo con el artculo 9 del Decreto Ley 2090 de 2003.

Artculo 2. (<) Cuando el afiliado cambie de rgimen o de administradora antes de los trminos previstos en la ley,
esta ltima vinculacin no ser vlida y el afiliado incurrir en mltiple vinculacin. La vinculacin vlida ser la
correspondiente al ltimo traslado que haya sido efectuado con el cumplimiento de los trminos legales antes de
incurrir en un estado de mltiple vinculacin.

Para definir a que rgimen pensional esta vlidamente vinculada una persona que se encuentra en estado de mltiple
vinculacin al 31 de diciembre de 2007, se aplicarn, por una nica vez, las siguientes reglas:

Cuando el afiliado en situacin de mltiple vinculacin haya efectuado cotizaciones efectivas, entre el1 de julio y el 31
de diciembre de 2007, se entender vinculado a la administradora que haya recibido el mayor nmero de
cotizaciones; en caso de no haber realizado cotizaciones en dicho trmino, se entender vinculado a la administradora
que haya recibido la ltima cotizacin efectiva. Para estos efectos, no sern admisibles los pagos de cotizaciones
efectuados con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de este Decreto.

Cuando el afiliado no haya efectuado ninguna cotizacin o haya realizado el mismo nmero de cotizaciones en ambos
regmenes entre el1 de julio y el 31 de diciembre de 2007, ser vlida la ltima vinculacin efectuada dentro de los
trminos legales antes de la situacin de mltiple vinculacin.

Las reglas previstas en este artculo tambin aplicaran a aquellos afiliados que se encuentran registrados en las bases
de datos de los dos regmenes por no haberse perfeccionado el traslado de rgimen.

Artculo 3. (<) Las personas que venan vinculadas al Instituto de Seguro Social - ISS, antes de la entrada en vigencia
del Sistema General de Pensiones, que no diligenciaron un formulario de afiliacin o de ratificacin ante dicho
Instituto y seleccionaron el Rgimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS con o sin observancia del trmino
legal establecido, tambin se entendern validamente vinculadas al RAIS.

Artculo 4. (<) En el evento en que resultaren casos de mltiple vinculacin que no puedan resolverse conforme a las
reglas del artculo 2 del presente Decreto, las respectivas entidades, darn aplicacin a los criterios contenidos en las
instrucciones generales impartidas por la Superintendencia Financiera. De no resolverse dichas situaciones por esta
va, las entidades las pondrn en conocimiento de la Superintendencia, para que establezca criterios de carcter
general para su definicin, y pueda proceder de conformidad con el artculo 17 del Decreto 692 de 1994.

Artculo 5. (<) En aquellos casos en que el traslado de Rgimen Pensional se haya efectuado atendiendo el trmino de
permanencia mnima pero no se hayan hecho cotizaciones a la entidad seleccionada, por una nica vez, para aquellas
situaciones presentadas hasta el 31 de diciembre de 2007, la persona se entender vinculada a la administradora a la
cual ha realizado las cotizaciones.

Por otra parte, salvo las situaciones planteadas en el inciso anterior, cuando se realicen cotizaciones, a cualquier
administradora distinta de la seleccionada vlidamente por el afiliado, se debe proceder a regularizar la situacin,
trasladando las cotizaciones y la informacin a la administradora seleccionada validamente y a la cual se encuentra
vinculado el afiliado, atendiendo el artculo 10 del Decreto 1161 de 1994.

30
En aquellos casos en que por una persona se hayan realizado cotizaciones sin que medie una afiliacin al sistema, se
entender vinculado el trabajador a la administradora donde realiz el mayor nmero de cotizaciones entre el 1 de
julio y el 31 de diciembre de 2007. En caso de no haber realizado cotizaciones en dicho trmino, se entender
vinculado a la administradora que haya recibido la ltima cotizacin efectiva. Esta situacin deber ser informada al
afiliado y al empleador para que se proceda a afiliar estos trabajadores al Sistema, mediante la suscripcin del
formulario respectivo. En este evento se tendrn en cuenta las cotizaciones realizadas antes de la fecha de afiliacin
Cuando el afiliado presente simultaneidad en la fecha de vinculacin a los dos regmenes pensionales, se entender
vinculado a la administradora en donde haya efectuado el mayor nmero de cotizaciones efectivas.

En virtud de la incompatibilidad de Regmenes prevista en el artculo 16 de la Ley 100 de 1993, cuando un trabajador
tenga derecho a una pensin compartida no podr vincularse al Rgimen de Ahorro Individual Con Solidaridad
(RAIS). En consecuencia, el trabajador se entender vinculado al lSS y los aportes efectuados en el RAIS se consideran
como cotizaciones errneas, las cuales debern ser trasladadas al lSS en los trminos del artculo 10 del Decreto 1161
de 1994.

Articulo 6. ()Las prestaciones que se deriven de los riesgos de invalidez y muerte de los afiliados que se
encuentren en cualquiera de las situaciones sealadas en este Decreto, debern ser reconocidas y pagadas por la
entidad administradora ante la cual se hayan realizado efectivamente las cotizaciones a la fecha de ocurrencia de la
muerte o estructuracin de la invalidez.

Si a dicha fecha el trabajador no estuviera cotizando, las respectivas prestaciones sern reconocidas y pagadas, si se
cumplen los requisitos establecidos por la ley para tener derecho a stas, por la administradora ante la cual se efectu
la ltima cotizacin antes de la fecha de ocurrencia de la muerte o estructuracin de la invalidez.

Si cumplido el procedimiento anterior no puede determinarse la administradora responsable de la prestacin, porque

coinciden cotizaciones realizadas a otras administradoras a esa fecha, la administradora responsable ser aquella ante
la cual se haya efectuado la ltima vinculacin vlida.

Sin perjuicio de la atencin al trmino legalmente sealado para el reconocimiento de estas prestaciones, las
administradoras involucradas en la mltiple vinculacin tendrn un plazo mximo de un (1) mes, contado a partir de
la solicitud de pensin, para determinar la administradora responsable de la prestacin segn la regla aqu contenida,
dentro del cual debern entregarse las sumas correspondientes al riesgo de vejez junto con sus valorizaciones y el
bono pensional, si a ste. hay lugar, adems de la informacin completa de la historia laboral.

Artculo 7. () El traslado de recursos pensionales entre regmenes, incluyendo los contemplados en este Decreto,
as como de la historia laboral en estos casos, deber realizarse en los trminos sealados a continuacin y en el
artculo siguiente:

Cuando se trate de una administradora del RAIS, deber trasladar el saldo en unidades de los aportes efectuados a
nombre del trabajador, destinados a la respectiva cuenta individual y al fondo de garanta de pensin mnima del
RAIS, multiplicado por el valor de la unidad vigente para las operaciones del da en que se efecte el traslado.

Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deber incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garanta
de Pensin Mnima del RAIS.

Tratndose del Rgimen de Prima Media con Prestacin Definida - RPM, la devolucin se efectuar por el valor
equivalente a las cotizaciones para financiar la pensin de vejez, que se hubieren efectuado actualizadas con la

31
3.3. Con respecto al traslado de rgimen, se resalta lo dispuesto por la Sala Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, en la sentencia del 9 de septiembre de 2008 Rad. 31989, de declarar la
nulidad de la afiliacin al rgimen de ahorro individual, como consecuencia del traslado del
rgimen de prima media con prestacin definida al de ahorro individual con solidaridad, de un
afiliado que desde antes del traslado de rgimen haba cumplido con los requisitos mnimos
para acceder a un derecho pensional, y en consecuencia el regreso automtico al rgimen de
prima media.

Los puntos relevantes de esta decisin son:

1.- Las razones de la nulidad. El deber de las administradoras de pensiones de proporcionar a
sus interesados una informacin completa y comprensible, a la medida de la asimetra que se ha
de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad.

Que por tratarse de asuntos de consecuencias maysculas, la eleccin del rgimen pensional,
trasciende el simple deber de informacin, y como emanacin del mismo reglamento de la
seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un
ejercicio ms activo al proporcionar la informacin de ilustracin suficiente dando a conocer las
diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y an llegar, si ese fuere el caso, a
desanimar al interesado de tomar una opcin que claramente le perjudica.

rentabilidad acumulada durante el respectivo perodo de las reservas para pensin de vejez del ISS, o en su defecto la
informada por la Superintendencia Financiera para los perodos respectivos.

Pargrafo. Con ocasin de la definicin de la mltiple vinculacin de sus afiliados y la determinacin de las sumas a
trasladar, las entidades administradoras del Sistema General de Pensiones quedan facultadas para compensar, total o
parcialmente, los saldos respectivos.

Lo anterior sin perjuicio de la facultad que tiene la Superintendencia Financiera de precisar otros aspectos referentes a
la materia.

Artculo 9. () En el evento en que el afiliado haya realizado cotizaciones voluntarias al RAIS dentro de su cuenta de
ahorro individual de pensiones obligatorias, si una vez resuelta la situacin de mltiple vinculacin se establece que
est vinculado al RPM, la administradora del RAIS deber informar al afiliado la posibilidad de retirar tales
cotizaciones o trasladarlas al fondo de pensiones voluntarias. En caso de que el afiliado guarde silencio, las
cotizaciones voluntarias quedarn a su disposicin en la cuenta de aportes de no vinculados.

Artculo 12 (). Las personas vinculadas al RAIS a las que les falten menos de 10 aos para cumplir la edad para la
pensin de vejez del Rgimen de Prima Meda, podrn trasladarse a este nicamente si teniendo en cuenta lo
establecido por las Sentencias C-789 de 2002 y la C-1024 de 2004, recuperan el rgimen de transicin. La AFP a la cual
se encuentre vinculado el afiliado que presente la solicitud de traslado, deber remitir toda la informacin necesaria
para que el ISS realice el clculo respectivo conforme a lo sealado en el artculo 7 del presente Decreto. Una
vez recibida la informacin contar con 20 das hbiles para manifestar si es viable el traslado.

32
2.- Los efectos de la nulidad:
La nulidad de la vinculacin a partir de cuando esta se declara la priva hacia futuro de todo
efecto, esto es, de ella no se puede derivar ningn derecho u obligacin entre el actor y la
entidad demandada, por mesadas pensionales o gastos de administracin a partir de la fecha de
notificacin de esta sentencia; de esta manera la nulidad de la vinculacin acarrea la del acto de
reconocimiento del derecho pensional que el primero vena disfrutando, y as por tanto la
Administradora queda relevada de toda la obligacin de pago futuro por mesadas pensionales.

Las consecuencias de la nulidad de la vinculacin respecto a las prestaciones acaecidas no es

plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, de volver las
cosas al estado en que estaban al momento en que se produjo la nulidad, mediante la restitucin
completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carcter
tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el mbito del derecho laboral ora en el de la
seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al
trabajador del derecho a su remuneracin; o que en materia de seguridad social, en el laboral
administrativo, segn el mandato expreso del articulo 136 del C.CA el trabajador o el afiliado
de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le
hubieren sido pagadas.

4. ADICIONES A LAS CARACTERSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES

Entre las caractersticas al rgimen de pensiones, que el Art. 2 de la ley 797 adicion al Art. 13 de
la ley 100 de 1993, estn:

l) En ningn caso a partir de la vigencia de esta ley, podrn sustituirse semanas de cotizacin o
abonarse semanas cotizadas o tiempo de servicios con el cumplimiento de otros requisitos
distintos a cotizaciones efectivamente realizadas o tiempo de servicios efectivamente prestados
antes del reconocimiento de la pensin. Tampoco podrn otorgarse pensiones del Sistema
General que no correspondan a tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados, de
conformidad con lo previsto en la presente ley.

Aqu es pertinente citar la ley 50 de 1886 que cre unas equivalencias para efectos de cumplir
requisitos para la pensin Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en pactos o convenciones
colectivas de trabajo, de jubilacin de los empleados en la instruccin pblica, que en su artculo
13 dispuso:

(<)

La produccin de un texto de enseanza que tenga la aprobacin de dos

Institutores o Profesores, lo mismo que la publicacin durante un ao de un
peridico exclusivamente pedaggico o didctico, siempre que en ninguno de los

33
 dos casos el autor o editor haya recibido al efecto auxilio del Tesoro Pblico,
equivaldrn respectivamente a dos aos de servicios prestados a la Instruccin
Pblica.

La Corte Constitucional en la sentencia T-534/01 respecto a la aplicacin de la ley 50 de 1986

seal:

(<)

En cuanto a la equivalencia de tiempo de servicios por publicacin de libros,

hay que indicar que ella est vigente para los servidores pblicos exceptuados
de la aplicacin del sistema de seguridad social integral de la Ley 100 de 1993 en
el artculo 279 de la misma y para los servidores pblicos que se encuentren en
el rgimen de transicin contemplado en el artculo 36 de dicha ley pues as lo
advirti el Consejo de Estado en consulta de 22 de abril de 199823. (Resaltado
fuera del texto).

m) Los recursos del Sistema General de Pensiones estn destinados exclusivamente a dicho
sistema y no pertenecen a la Nacin, ni a las entidades que los administran.

n) El Estado es responsable de la direccin, coordinacin y control del Sistema General de

Pensiones y garante de los recursos pensionales aportados por los afiliados, en los trminos de
esta ley y controlar su destinacin exclusiva, custodia y administracin.

La Nacin podr, a partir de la vigencia de la presente ley, asumir gradualmente el pago de las
prestaciones y mesadas pensionales de los pensionados que adquirieron su derecho con
anterioridad al 4 de julio de 1991, en los nuevos departamentos creados en virtud del artculo
309 de la Constitucin Nacional;

o) El sistema general de pensiones propiciar la concertacin de los diversos agentes en todos

los niveles;

p) Los afiliados que al cumplir la edad de pensin no renan los dems requisitos para tal
efecto, tendrn derecho a una devolucin de saldos o indemnizacin sustitutiva de acuerdo con
el rgimen al cual estn afiliados y de conformidad con lo previsto en la presente ley24;

23
Consulta No.1082. 22 de abril de 1998. Magistrado Ponente, Dr. CSAR HOYOS SALAZAR.
24Mediante C- 375 de 2004 fue declarado exequible en el entendido que dicho literal no ordena el retiro
del trabajador, sino que le confiere la facultad de solicitar la cancelacin de la indemnizacin sustitutiva o
la devolucin de saldos o continuar cotizando hasta alcanzar el monto requerido para acceder a la pensin
mensual vitalicia de jubilacin. M. P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett.

34
q) Los costos de administracin del sistema general de pensiones permitirn una comisin
razonable a las administradoras y se determinarn en la forma prevista en la presente ley.

5. JURISPRUDENCIA.

5.1 -MORA EN EL PAGO DE LOS APORTES AL SISTEMA DE PENSIONES

Las dos sentencias que se citan a continuacin permiten establecer el comportamiento de la

jurisprudencia de la Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sobre este tema.
En la sentencia del 9 de agosto de 2007, se mantuvo vigente el criterio respecto a que la mora en
el pago de las cotizaciones al momento en que se produce la respectiva contingencia, exonera a
las administradoras de pensiones del pago de las prestaciones que consagra el sistema, y
responsabiliza al empleador incumplido del reconocimiento y pago de la prestacin. Y en
sentencia del 22 de julio de 2008, rectifica el criterio, y decide, en caso de mora del empleador en
el pago de cotizaciones a la seguridad social, atribuirle responsabilidad a las administradoras de
pensiones en el pago de las prestaciones que otorga el sistema, salvo que se demuestre que
realizaron todas las gestiones tendientes al cobro de los aportes.

5.1.1. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA LABORAL

Sentencia del 9 de agosto de 2007.
M.P. DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
Radicacin N 29923

Expuso la Corte:
(<)
Ciertamente, como lo ha sostenido esta Corporacin en otras ocasiones donde se ventilaban
situaciones con iguales caractersticas, la falta de cancelacin para el momento en que se
produce la respectiva contingencia, de los aportes necesarios al sistema general de pensiones
para el cubrimiento del riesgo, conduce a que la entidad administradora no est obligada a
reconocer las prestaciones econmicas que le hubiere podido corresponder s el pago de las
cotizaciones se hubiese efectuado de manera regular, pues la cancelacin tarda no satisface la
exigencia de su cubrimiento oportuno, en la medida que el siniestro, para el caso la muerte del
afiliado, ya tuvo ocurrencia, lo cual trae como consecuencia, que tal incumplimiento derive la
responsabilidad del empleador, adems que el sistema de la seguridad social est basado en un
rgimen contributivo cuyo cumplimiento est destinado, tanto a trasladar la cobertura de los
riesgos amparados a los organismos o entidades que los administran, que conlleva la
exoneracin del responsable de la cotizacin, como a procurar la sostenibilidad y estabilidad
financiera del sistema.
(<)

35
Acorde con lo sealado, sobre esta precisa temtica, esta Corporacin ha fijado su propio
criterio, el cual mantiene invariable y est expuesto en innumerables decisiones, donde es
pertinente traer a colacin lo sostenido por esta Sala de la Corte en sentencias del 30 de agosto
de 2000, 30 de enero y 11 de julio 2002, radicados 13818, 17049 y 16573 respectivamente,
reiteradas en casaciones del 18 de mayo, 14 de junio y 29 de agosto de 2006 y 23 de marzo de
2007, en su orden con radicacin 26326, 25996, 27418 y 29437, en las que se puntualiz:

()
El anterior recuento para hacer notar la Sala cmo en un indiscutido entorno como el que
se acaba de resaltar, es evidente que efectivamente incurri el Tribunal en la equivocacin
de apreciacin jurdica que se le endilga, cuando concluy en su provedo, a partir de su
comprensin del literal b) del ordinal 2 del artculo 46 de la ley 100 de 1993, que el
derecho a la pensin de sobrevientes que reclama la demandante tiene acogida en el literal
a) del ordinal 2 de la norma en comento y que esa prestacin la debe cancelar el Fondo
pensional codemandado (fls 28 29 cdno 2 inst).

Esa la asercin de la Sala, toda vez que ha sido reiterada la jurisprudencia en afirmar que
cuando un trabajador fallecido no alcanza a cotizar el nmero de semanas exigidas en el
precepto antes citado para que la entidad de seguridad social pueda reconocerle a sus
beneficiarios la pensin de sobrevivientes, sta no est legalmente obligada a realizar tal
reconocimiento y pago y que ste debe asumirlo el empleador moroso, en atencin al
rgimen contributivo que caracteriza a la seguridad social, que se hace particularmente
evidente en el sistema general de pensiones del que forma parte, que, como tambin lo ha
dicho la Corte, reclama para su equilibrio y viabilidad econmica y financiera que se
cumpla por sus vinculados con la obligacin de hacer en tiempo los aportes que les
corresponde.

Como no hay fundamento para variar su doctrina sobre el tema que se examina, y por
avenirse ntegramente al caso, la Corte se remite a su sentencia 17049 del 30 de enero
de 2002, en la que expreso: ()

Y m{s recientemente, en sentencia del 1 de noviembre de 2001, al analizar un caso

similar al sub examine, sostuvo la Sala:

(...) la jurisprudencia de esta Sala ha definido que cuando un trabajador

fallecido no alcanza a cotizar el nmero de semanas exigidas en el artculo 46 de
la Ley 100 de 1993 para que la entidad de seguridad social respectiva pueda
reconocerle a sus beneficiarios la pensin de sobrevivientes y tal situacin sea
imputable a la mora del empleador en el pago de las cotizaciones, es a ste
ltimo a quien corresponde el reconocimiento y pago de tal prestacin.

36
 De otro lado, en lo que respecta al pago de la empleadora y recepcin por parte
de la administradora de pensiones de las cotizaciones atrasadas, con
posterioridad a la ocurrencia de la muerte del trabajador, y que el Tribunal
interpret como si tuviese efectos liberatorios frente al empleador, es pertinente
traer a colacin lo dicho por la Corte en sentencia del 29 de junio del presente ao
(Radicado 15660):

(<)
"Admitir la posibilidad de que con el pago de cotizaciones realizado despus
de haberse presentado el riesgo o la contingencia respectiva, el sistema de
seguridad social en pensiones deba otorgar las prestaciones sealadas en la
ley, ira en contra de uno de los principios de la seguridad social como es el de
la solidaridad y afectara gravemente su estabilidad financiera, adems de
significar el absurdo de amparar riesgos ya presentados>.
()

En igual sentido se ha pronunciado esta Sala de la Corte, entre otras en sentencias del 29 de
junio de 2001 (Rad. 15660), 1 de noviembre de 2001 (Rad. 16006), 4 de marzo de 2003 (Rad.
19610), 5 de noviembre de 2003 (Rad. 21518), 26 de marzo de 2004 (Rad. 21382), 6 de mayo de
2005 (Rad. 23258), 26 de julio de 2005 (Rad. 23414), 21 de febrero de 2006 (Rad. 25109), 30 de
marzo de 2006 (Rad. 25988), 16 de agosto de 2006 (Rad. 25628), 26 de septiembre de 2006 (Rad.
29317), 30 de enero de 2007 (Rad. 27911) y 15 de febrero de 2007 (Rad. 29448).

(<)
Por otra parte, como lo puso de presente la censura, el artculo 18 del Decreto 1818 de 1996
modificatorio del artculo 21 del Decreto 326 de igual ao, as como el posterior Decreto 1406 de
1999 que entre otras materias regula el rgimen de recaudacin de aportes que financian el
sistema de seguridad social integral, en su artculo 39, son coincidentes en sealar como deber
del empleador el pago de las cotizaciones y su consecuente responsabilidad exclusiva en caso de
omisin, lo cual corrobora la postura mayoritaria de la Sala de Casacin Laboral, frente a lo que
se observa que jurdicamente no es motivo suficiente para variarla.
(<)

Empero, ello no significa que las entidades administradoras de seguridad social no

deban asumir importantes responsabilidades en materia de recaudo de las cotizaciones
de los obligados. (<) El cumplimiento de esa obligacin es fundamental para obtener el
equilibrio financiero del sistema y para garantizar el otorgamiento de las prestaciones y
por esa razn no puede ser desatendida, alentando la mora o el total incumplimiento de
los obligados a contribuir a la financiacin del sistema, pese a existir los mecanismos legales
para adelantar el recaudo efectivo de las cotizaciones. (Resalta la Sala).

37
(<).

5.1.2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

SALA LABORAL
Sentencia del 22 de julio de 2008.
M.P. Dr. EDUARDO LPEZ VILLEGAS
Radicacin No. 34270.

Expuso la Corte:
(<) Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio pblico de
pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no slo a alcanzar sus
propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el inters colectivo
que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre s una
enfermedad o trauma que lo deja invlido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual
depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por
imposicin o disfrute de la vejez.
(<)

Si bien la obligacin de pago de la cotizacin est radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la
Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al
afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de
pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo
las acciones de cobro.

El afiliado con una vinculacin laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad
econmica por la que la contribucin se causa. Esto genera un crdito a favor de la entidad
administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago.

Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover

accin judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar
exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los
empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan
adelantado el proceso de gestin de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el
que se les imponga el pago de la prestacin.
()

38
En el caso de las entidades del rgimen de prima media, pueden proceder al cobro coactivo para
hacer efectivos sus crditos; los artculos 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994 establecen el
requerimiento previo, (<)

Por lo dems, para el caso especfico del ISS, de conformidad con el Estatuto de Cobrazas
previsto en el Decreto 2665 de 1988, debe tener por vlidas transitoriamente las cotizaciones
hasta tanto no se de por calificada de incobrable la deuda por aportes, y sean declaradas
inexistentes. Estas disposiciones se han de considerar vigentes por disposicin de la Ley 100 de
1993, artculo 31, y por cuanto si bien se han expedido reglamentos en materia de afiliaciones,
cotizaciones y aportes, no se ha hecho lo propio en materia de cobranzas<

7.2 EN LO QUE HACE RELACIN AL TRASLADO DE RGIMEN:

7.2.1 En Sentencia del 7 de febrero del 2006, la Sala de Casacin Laboral, Corte Suprema de
Justicia, Magistrado Ponente: Dr. Gustavo Jos Gnecco Mendoza. Considero que :

De la relacin fctica que hiciera el Juzgado se infiere que durante el ltimo espacio de tiempo de la
vinculacin de Rosa Amelia Ocampo Garca con el sistema pensional de la Seguridad Social, slo se dio
una, con Porvenir, a pesar de que las cotizaciones se le hubieran entregado a Colfondos. Al producirse la
desvinculacin con Colfondos y ser aceptada por la empresa Porvenir, jurdicamente dej de tener efecto la
vinculacin con Colfondos.

La situacin descrita encuadra en lo dispuesto por el artculo 17 del Decreto 692 de 1994, que dispone:

Mltiples vinculaciones: Est{ prohibida la mltiple vinculacin. El afiliado solo podr{

trasladarse en los trminos de que trata el artculo anterior, sin embargo, cuando el afiliado
cambie de rgimen o de administradora antes de los trminos previstos, ser vlida la
ltima vinculacin efectuada dentro de los trminos legales. Las dems vinculaciones no
son vlidas y se proceder a transferir a la administradora cuya afiliacin es vlida la
totalidad de saldos, en la forma y plazos previstos por la Superintendencia Bancaria.
(resaltado fuera del texto)

La doble vinculacin a Colfondos y a Porvenir fue alegada por sta ltima en el escrito de folios
21 y 22, basada en la circunstancia de que Colfondos estaba recibiendo los aportes pensinales.
Dada esa doble vinculacin y el sujeto que recibi los aportes, Porvenir sostuvo que era
Colfondos el obligado al reconocimiento de la pensin de sobrevivientes. Desde el punto
normativo Porvenir invoc la Circular de la Superintendencia Bancaria 058 de 1998 y
concretamente el numeral 6.8 literal b, conforme al cual las prestaciones que se deriven de los
riesgos de invalidez y muerte debern ser reconocidos y pagados por la entidad administradora
ante la cual se hayan efectuado las cotizaciones a la fecha de ocurrencia del siniestro.

39
Pero la fuerza obligatoria de la citada Circular de la Superintendencia Bancaria no ha sido
aceptada por la Corte Suprema, Esta en sentencia del 13 de agosto de 2002 (radicado 17784),
destac que ...las <interpretaciones> hechas por la Superintendencia Bancaria, no tienen el
carcter de ser judiciales ni vinculan a los jueces, como lo pretende el cargo.

Criterio que con mayor amplitud reiter en la del 24 de agosto de 2202, radicacin 18746 en los
siguientes trminos:<

En esa misma decisin, precis el entendimiento del artculo 17 del Decreto 692 de 1994 y el
alcance de la circular de la Superintendencia Bancaria que sirve de apoyo a la defensa de
Porvenir, sealando:

En efecto, una vez estableci la existencia de una mltiple afiliacin, el Tribunal concluy
que la entidad que debe responder por la pensin de sobreviviente es aquella a la cual el
trabajador deba estar afiliado legalmente inferencia que no resulta descabellada a la luz de
lo que, razonablemente entendido, surge del texto del artculo 17 del Decreto 692 de 1994.

Y ello es as porque al regular las consecuencias de las mltiples vinculaciones, esa norma
establece que ()

Del texto transcrito es razonable colegir que, al determinar cul de las vinculaciones a una
entidad de seguridad social es vlida y cules no, la norma est precisando la vinculacin que
produce efectos jurdicos y, as no lo seale especficamente, de manera indirecta la entidad
que debe tener a su cargo el reconocimiento de la prestacin respectiva, que lgicamente debe
ser aquella respecto de la cual se haya hecho la vinculacin que es legalmente admisible y
llamada a producir consecuencias para el afiliado, lo cual se corrobora al establecer que a esa
administradora se deben transferir la totalidad de saldos; previsin que solo halla cabal
justificacin en la medida en que tal entidad sea la que deba asumir a su cargo el
reconocimiento de las prestaciones que surjan de la vinculacin que gener efectos,
administradora a la cual, para todos los previstos en la ley, debe entenderse que es vlida la
afiliacin

Todo lo anterior indica que, de cara a lo dispuesto en las normas legales y reglamentarias que
gobiernan el tema, la vinculacin que cumple con las condiciones y requisitos legales es la que
determina para el afiliado el derecho a reclamar las prestaciones cuando ocurra el
correspondiente siniestro asegurado. Al mismo tiempo, esa vinculacin genera la correlativa
obligacin de la entidad administradora de cubrir el riesgo. Como no puede haber sino una
afiliacin vlida, la expresin mltiple vinculacin, en este caso, no pasa de ser una suerte de
explicacin grfica. El pago equivocado de las cotizaciones a una entidad administradora no

40
produce la consecuencia jurdica alegada por la demandada Porvenir y en el orden puramente
administrativo se resuelve con la devolucin de las cotizaciones. (Resaltado fuera del texto)

5, 2.2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA LABORAL

Sentencia del 22 de noviembre de 2007
M.P. Dra. Isaura Vargas Daz.
Rad. No. 29887,

Expuso la Corte:
(<) no existe divergencia alguna en torno a: (i) que el actor estuvo afiliado al Instituto de
Seguros Sociales para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte desde el
18 de julio de 1983 hasta el 16 de diciembre de 1991; (ii) que solicit vinculacin al Fondo de
Pensiones y Cesantas Proteccin S.A. el 13 de agosto de 1998, data para la cual haba cotizado
para pensiones un total de 436,8571 semanas; y (iii) que la fecha de estructuracin de la
invalidez fue el 9 de septiembre de 1998.

As las cosas, el eje central de la discusin estriba en dilucidar la norma aplicable al asunto bajo
examen, esto es, si es el inciso 1 el 2 del artculo 32 del Decreto 1818 de 1996. (Resaltado fuera
del texto)

Una vez encuadrado el dilema de fondo, es menester recordar que una de las caractersticas ms
importantes del Sistema General de Pensiones es la de que las personas gozan de total y
absoluta autonoma y libertad para elegir el rgimen de pensiones que deseen, el de prima
media con prestacin definida, ora el de ahorro individual con solidaridad.

El artculo 13 de la Ley 100 de 1993, vigente para la fecha de la estructuracin de la invalidez,

instituy, como regla general, que una vez efectuada la seleccin inicial, los afilados slo
podran trasladarse de rgimen por una sola vez cada 3 aos, contados a partir de la
mencionada eleccin. El artculo 11 del Decreto 692 de 1994 consagr una excepcin para
quienes a 31 de marzo de 1994 se encontraban vinculados al Instituto de Seguros Sociales, en el
sentido de que era viable continuar all, sin que fuera necesario el diligenciamiento del
formulario o comunicacin en la cual conste su vinculacin. Para estos eventos, dice el canon,
no es aplicable la prohibicin de traslado de rgimen antes de 3 aos y, por ende, se puede
ejercitar la opcin de cambio en cualquier poca.

Por su parte, el artculo 13 del Decreto 692 de 1994 establece textualmente que la afiliacin al
sistema general de pensiones es permanente e independiente del rgimen que seleccione el
afiliado.

41
Pues bien, de los claros e imperativos trminos de las normatividades en precedencia aflora,
entre otros aspectos, los siguientes: (i) que la afiliacin al sistema es nica y permanente, por
lo tanto la inicial debe entenderse como la primera que se realiza al sistema; (ii) que las
personas que venan aportado para los riesgos de invalidez, vejez y sobrevivientes al Instituto
de Seguro Social antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, son
considerados como afiliados del sistema pensional y pueden trasladarse al rgimen de ahorro
individual con solidaridad en cualquier poca; y (iii) que para que opere un traslado entre
regmenes, rigurosamente debe existir una afiliacin inicial al sistema, y desde luego, se
entiende que es previa al momento del cambio.

(<)
Se arriba al anterior colofn toda vez que en puridad lo que oper fue un verdadero traslado
entre regmenes, habida consideracin de que el promotor del proceso en la oportunidad en que
se vincul con Proteccin S.A. tena la condicin de afiliado, inactivo s, pero esta sola
circunstancia no puede dejar de lado que tal figura es nica y permanente, calidad que la
adquiri cuando se afili por primera vez al Instituto de Seguros Sociales, as lo haya hecho
antes de entrar en vigencia de la Ley 100 de 1993; adems, es importante tener presente que
tampoco se pierde dicha particularidad por haber dejado de cotizar durante uno o varios
perodos, a la luz de las elocuentes voces del artculo 13 del Decreto 692 de 1994.

De manera que, como qued asentado, si el demandante poda trasladarse del rgimen de prima
media con prestacin definida al de ahorro individual con solidaridad en cualquier momento
(artculo 11 del Decreto 692 de 1994), a no dudarlo, tal decisin slo tena el mrito innegable de
vincular a Proteccin S.A. a partir del primer da calendario del segundo mes siguiente a la fecha de
presentacin de la solicitud del traslado, mientras tanto La entidad administradora de la cual se retira
el trabajador tendr a su cargo la prestacin de los servicios hasta el da anterior a aquel en que surjan las
obligaciones para la nueva entidad, que, en el caso bajo estudio, es el Instituto de Seguros Sociales.

A la vista de todo lo que antecede, si la vinculacin del demandante a Proteccin S.A. se produjo
el 13 de agosto de 1998 y la invalidez se estructur a partir del 9 de septiembre de 1998, es decir,
antes del primer da calendario del segundo mes siguiente a la fecha de presentacin de la solicitud del
traslado, se sigue que es el Instituto de Seguros Sociales el llamado a reconocer la prestacin
incoada<

5.2.3. CORTE CONSTITUCIONAL

Sentencia T-865/99, del 4 noviembre de 1999
M.P. Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA
Rad. 229.410

Expuso la Corte:

42
(<)

En este mismo orden de ideas, y reiterando criterios expuestos en anteriores fallos de tutela, la
Sentencia que se viene resumiendo se refiri al tema de los conflictos que se suscitan entre las
empresas que no realizan los aportes de ley al sistema de seguridad social y las entidades
encargadas de prestar el servicio, indicando lo siguiente:

"En armona con los postulados expuestos, la jurisprudencia de la Corte

Constitucional relativa a la accin de tutela de los derechos fundamentales, ha sido
enftica en sostener que los conflictos suscitados entre las empresas que no realizan
los aportes de ley al sistema de seguridad social y las entidades encargadas de
prestar ese servicio no tienen por qu afectar al trabajador que requiera la prestacin
de los mismos o que aspire al reconocimiento y pago de pensiones, toda vez que
para lograr la cancelacin de los aportes se cuenta con las acciones de ley.

Esos criterios jurisprudenciales son aplicables al examen de constitucionalidad que

ahora realiza la Corporacin. No sera justo ni jurdico hacer recaer sobre el
trabajador de una empresa de aviacin civil que se abstuvo de efectuar los
pertinentes aportes las consecuencias de ese incumplimiento, ms an cuando los
trabajadores, con apoyo en su buena fe, confiaron en que una vez reunidos los
requisitos de ley accederan a la pensin a cargo de Caxdac.

Fuera de lo anterior, es necesario poner de presente que Caxdac fue dotada de los
instrumentos necesarios para lograr el pago de los aportes, As surge, por ejemplo,
del artculo 8o. del decreto 1283 de 1994 que precepta que "en caso de
incumplimiento de la empresa, Caxdac podr repetir contra ella por el valor de las
pensiones reconocidas y pagadas". El hecho de que haya empresas que dejaron de
cancelar la obligacin tributaria de la parafiscalidad se produjo por un
comportamiento omisivo de Caxdac, en su carcter de retenedora y administradora
de unos recursos pblicos. Por lo tanto a ella le corresponde tomar las medidas
conducentes y oportunas para cobrar las acreencias y, con ese fin, tiene las acciones
legales pertinentes.

Avalar los argumentos de la actora implicara aceptar que la no utilizacin o el uso

tardo de los remedios judiciales en contra de las empresas deudoras le sirve de
excusa a Caxdac y, adems, desconocer que el pargrafo cuestionado contribuye a
realizar los principios que guan la prestacin del servicio pblico de seguridad
social, y en especial los de universalidad, solidaridad y unidad."

Por ltimo, el fallo en comento precis que la normativa acusada propiciaba la igualdad entre
los trabajadores de empresas civiles de aviacin con derecho al pago a la pensin de jubilacin, y

43
que, en cambio, aceptar los argumentos de la demandante, significara configurar un
tratamiento discriminatorio pues "no sera entendible que, habiendo cumplido los requisitos
para acceder a la pensin, algunos trabajadores se vieran privados de esa prestacin debido a
circunstancias que, por ajenas a su voluntad, no estn obligados a soportar, como para el caso lo
seran la actitud renuente de las empresas a pagar el dficit y la no utilizacin, por Caxdac, de
las vas jurdicas de las que se le ha dotado con la finalidad de obtener esos pagos".

(<)

En el presente caso, los distintos aviadores llamados a ser pensionados de Caxdac por haber
laborado para empresas afiliadas a esta Caja, se encuentran en idntica situacin de hecho. Si se
cumpli, se dej de cumplir, o se cumpli en forma parcial con la obligacin de cotizar para
pensin respecto de cada uno de ellos, es circunstancia que, por no atribuirse al proceder de los
asalariados sino ms bien al de la empresa empleadora y a la de la Caja, no les puede ser
oponible para deducir de all que slo a unos, aquellos respecto de quienes si se cotiz en forma
puntual y completa, se les reconocer la pensin correspondiente al salario realmente
devengado. El argumento de la falta de cotizacin o de la cotizacin incompleta, no es
constitucionalmente vlido para justificar un tratamiento diferente. (Resaltado no pertenece al
texto)

(<)

2.- No sobra agregar, por ltimo, que al actor no le es posible como propone la Sala Laboral-
demandar a la empresa de aviacin que incumpliendo con sus obligaciones legales cotiz con
fundamento en un salario irreal, a fin de obtener de ella el resarcimiento de los perjuicios que tal
incumplimiento le irroga, pues la propia Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha
reconocido que Caxdac sustituye por todo concepto a las compaas aportantes, de tal manera
que estas quedan exoneradas de sus obligaciones patronales relativas a la seguridad social,
puesto que jurdicamente la referida Caja ocupa su posicin. De esta forma, resulta aun ms
patente la imposibilidad jurdica y el estado de indefensin en que se encuentra el actor para
lograr el reconocimiento de sus derechos vulnerados y la obtencin de su reliquidacin
pensional con fundamento en el salario realmente percibido por l.

(<)

6.- - PREGUNTAS

6.1.- El no pago de las cotizaciones conlleva automticamente a la desafiliacin del sistema de

pensiones?

6.2.- Cules son las restricciones a la libertad de trasladarse de rgimen de pensiones?.

44
6.3.- En caso de mora, para efectos de la pensin de invalidez o de sobrevivientes, se est
hablando de un afiliado que est cotizando al sistema o de un afiliado que ha dejado de cotizar
al sistema?

6.4 Cundo se configura la mltiple afiliacin y cules son sus efectos respecto al llamado a
responder?

6.5 Una persona que estuvo vinculada por contrato de prestacin de servicios con el Estado,
por dos meses, es afiliada obligatoria al sistema general de pensiones?.

7.- CASOS:

6.1 La empresa Mares de Colombia afili a Juan Prez al Fondo de pensiones Porvenir el 1 de
marzo de 1995. A partir del 1 de febrero de 2001, sin gestionar traslado de rgimen pensional
empez a cotizar al I.S.S quien recibi sin ningn comentario las cotizaciones. Juan Prez muri
el 2 de octubre de 2001. Sus beneficiarios se presentaron a reclamar la pensin de sobrevivientes
al Fondo de Pensiones Porvenir, que neg la pensin alegando que las cotizaciones que le
traslada el I.S.S no constituyen bono pensional. El I.S.S. alega que el seor Juan Prez a la fecha
de su muerte no aparece como afiliado a dicha institucin.

El juez de primera instancia decidi condenar al Fondo de Pensiones Porvenir a pagar la

pensin de sobrevivientes. En segunda instancia, el Tribunal orden al ISS hacer entrega de los
aportes recibidos por la empresa Mares de Colombia al Fondo de Pensiones Porvenir, para que
esta entidad procediera al reconocimiento de la pensin de sobrevivientes.

Qu decidira UD. Al resolver el recurso de casacin presentado por porvenir?.

6.2.- Mario Prez, el 1 de marzo de 1999, solicit al I.S.S. el pago de la pensin de jubilacin por
acreditar ms de 20 aos de servicio en entidades del sector pblico y tener 55 aos de edad. El
I.S.S. en el ao 2001 neg el derecho, pues no obstante que el seor Prez cumple los requisitos
de la ley 33 de 1985, no se ha emitido y cancelado el bono pensional por parte del Municipio de
Santiago de Cali

El 8 de agosto del ao 2003, el I.S.S. concede la pensin a partir del 15 de julio de 2003, por
encontrar reunidos los requisitos del Art. 33 de la ley 100 de 1993, pues el seor Mario Prez,
cotiz 1097 semanas y tiene cumplidos 60 aos de edad.

45
El 18 de noviembre de 2003, el I.S.S profiere una resolucin que deja sin efecto la resolucin del 8
de agosto de 2003, y en su lugar niega la pensin del demandante. Alega el I.S.S que al efectuar
el ingreso a la nomina del mes de octubre de 2003, se presento inconsistencia al figurar un
traslado del actor al rgimen de ahorro individual AFP Horizonte S.A. Que en virtud a la
circular externa 058 de 1998 expedida por la Superintendencia Bancaria, se llev a cabo una
reunin en las instalaciones de Asofondos en la que se concluy que la entidad administradora
responsable de la prestacin econmica del seor Mario Prez, es Horizonte S.A.

El juzgado de primera instancia - por el hecho de haberse vinculado el demandante a la AFP

Horizonte S.A. el 1 de noviembre de 1999, fecha posterior a la radicacin en el I.S.S. de la
solicitud de pensin (11 de marzo de 1999)- absolvi a la AFP Horizonte S.A. y por tratarse de
un afiliado beneficiario del rgimen de transicin, conden al I.S.S. a reconocer y pagar la
pensin en los trminos de la ley 33 de 1985 y a intereses moratorios.

Apela el I.S.S, y entre otros aspectos alega: 1) Que el demandante, al concluir que no lo cobijaba
la ley 33 de 1985, sino la ley 100 de 1993 que reconoce la pensin a los 60 aos, se vincul a
Horizonte S.A. entidad que lo pensionara a cualquier edad. 2) Que no se puede desconocer la
reunin realizada entre el I.S.S. y Asofondos el 26 de septiembre de 2006, en la que se acord que
Horizonte es la responsable de tramitar y decidir la prestacin econmica del seor Mario Prez.
3) Que el afiliado eligi por primera vez trasladarse al rgimen de ahorro individual conforme lo
establece el artculo 15 del Decreto 692 de 1994 y por tanto acepta las condiciones propias de
ste.

Qu decidira Ud. como juez de segunda instancia?

CAPITULO II

1.- PENSIN DE VEJEZ

El Sistema General de Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, pretendi solucionar

problemas de proliferacin de instituciones administradoras de pensiones, multiplicidad de
regmenes de poca cobertura y desequilibrio financiero, por lo que unific las pensiones de
origen comn para el sector pblico y privado, excepto para los excluidos, en los trminos del
Art. 279 y los beneficiarios del rgimen de transicin, en los trminos del artculo 36.

Excepciones que no permitieron alcanzar las previsiones para solucionar el problema pensional
en Colombia. Por lo que el acto legislativo 01 de 2005, limit los excluidos: a la fuerza pblica, al
Presidente de la Repblica y a lo establecido en los pargrafos del artculo 1 de ese acto
legislativo y reform el rgimen de transicin en los trminos que se consignan en el cuadro
relativo a dicho acto.

46
2.- PENSION DE VEJEZ EN EL RGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION
DEFINIDA

Las reformas a la ley 100 de 1993 por la ley 797, ley 860 de 2003 y el acto legislativo 01 de 2005 en
su gran mayora han afectado este rgimen.

2.2 CUADRO COMPARATIVO DE LOS REQUISITOS ENTRE LA LEYES 100 DE 1993 Y 797
DE 2003
LEY 100/ 93 Ley 797/03 LEY 860/2003 Acto legislativo 01
/O5
EDAD H: 60aos H: 60 aos
M: 55 aos (1) M: 55 aos (2)

A partir del ao 2014: A partir del ao 2014:

H: 62 aos H: 62 aos
M: 57 aos M: 57 aos

SEMANAS 1000 semanas en Ao 2004

Cualquier tiempo. 1000 en cualquier tiempo

A partir del 1 de enero

de 2005 se incrementa en
50 semanas.

A partir del ao 2006 en

25 semanas hasta llegar a
1300 en el ao 2015.(3)

1) El salario base de 1) El salario base de

IBC cotizacin ser: cotizacin ser:

Sector particulares se Sector particulares se

aplicar el C. S del T: aplicar el C. S del T:

Sector Pblico, el que Sector Pblico, el que

seale el gobierno seale el gobierno
nacional, con base en la nacional, con base en la
ley 4 de 1992. ley 4 de 1992.

Trabajadores

47
 independientes: sobre
ingresos que declaren
ante la entidad a la cual
estn afiliados.

2) No inferior al salario 2) No inferior al salario

mnimo. mnimo.
Limite Mximo - 20 Limite base de
salarios mnimos cotizacin- 25 salarios
legales vigentes. mnimos legales
vigentes.

3) MONTO: 13.5%
A partir del 1o. de enero
del
ao 2004 se incrementar
en (1%) sobre el IBC.

Adicionalmente, a partir
del 1o. de enero del ao
2005 se incrementar en
(0.5%) y otro (0.5%) en el
ao 2006.

A partir del 1o. de enero

del ao 2008, el Gobierno
Nacional podr
incrementar en un (1%)
punto adicional la
cotizacin por una sola
vez, siempre y cuando el
crecimiento del producto
interno bruto sea igual o
superior al 4% en
promedio durante los
dos (2) aos anteriores.

IBL (4) Artculo 21

Promedio de los
salarios cotizados en
los ltimos 10 aos,
actualizados
anualmente con el I.PC

48
 O el promedio de toda
la vida si fuere mayor y
haya cotizado mnimo
1250 semanas. (5).

Para el rgimen de
transicin, inciso 3. Del
Art.36 de la ley 100 de
1993.

El I.B.L. de las personas

en rgimen de
transicin que les
faltare menos de 10
aos para adquirir el
derecho, ser el
promedio de lo
devengado en el
tiempo que les hiciere
falta para ello, o el
cotizado durante todo
el tiempo si este fuere
superior, actualizado
con el I.P.C.

MONTO DE 1000 - 65% -100065% IBL.

LA + 2% por cada 50 Por cada 50 semanas
PENSIN semanas hasta 1200, adicionales a las 1000
75% hasta las 1200 se
incrementar en un 2%,
A partir de 1200 el 3% y por cada 50 semanas
por cada 50 semanas adicionales a las 1200
hasta 1400, 85% hasta las 1400 en un 3%,
para un monto mximo
del 85%.del I.B.L.

A partir del 1 de enero

de 2004 oscilara entre el
65 y el 55% del IBL. (6).

A partir del 2005 por

cada 50 semanas de la
mnimas requeridas el
porcentaje se

49
 incrementara en 1.5%
del IBL, para un monto
mximo entre el 80 y el
70.5%.

Monto mximo de
pensin 25 salarios
mnimos.

No. DE 14 mesadas 13 mesadas para las

MESADAS personas cuyo
derecho a la pensin
se cause a partir de
la vigencia del
presente acto.
14 mesadas para las
pensiones inferiores
a tres salarios
mnimos cuya
pensin se cause
hasta el 31 de julio
de 2011.

RGIMEN Art. 36. Art. 18 Art. 4 En cuadro siguiente

DE M = 35 aos Declarado inexequible Declarado
TRANSICI H = 40 aos sentencia c- 1056 de 2003 inexequible C-
N 15 aos de servicio 754 de 2004.

Rgimen de
pensiones para
el personal del
Departamento
administrativo
de seguridad
Das, (7)

La ley 1223 de
2008 adicion
la ley 860 de
2003(8)

50
NOTAS DE REFERENCIA AL CUADRO ANTRIOR

(1) Salvo lo dispuesto para las personas que al entrar a regir dicha ley tuvieran: hombres
40 aos y mujeres 35 Aos o 15 aos de servicio.

(2) El artculo 2 de la ley 797 de 2003, modific el literal i del Art. 13 de la ley 100 de
1993, para ampliar la cobertura del fondo de solidaridad, mediante el subsidio para
trabajadores independientes o desempleados, artistas, deportistas, madres comunitarias
y discapacitados, para quienes la edad para acceder a esta proteccin ser en todo caso
tres (3) aos inferior a la que rija en el sistema general de pensiones para los afiliados.

La madre trabajadora cuyo hijo menor de 18 aos padezca invalidez, a cualquier edad y
con el nmero mnimo de semanas exigido en el rgimen de prima media. Si la madre
ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor invlido, podr pensionarse
con los requisitos establecidos en este artculo. (Mediante C-227 de 2004, se declar
inexequible la expresin menor de 18 aos). Pargrafo 4 Art. 9 ley 797de 2003, que
modific el Art. 33 de la ley 100 de 1993. Reglamentado Decreto 510 de 2003.

(3). Se exceptan de los requisitos: las personas que padezcan una deficiencia del 50% o
ms que cumplan 55 aos y que hayan cotizado 1000 o ms semanas.

(4) consultar la T 865 de 1999, sobre base reguladora para liquidar la pensin, que no es
el aporte sino el salario realmente devengado.

En este punto hay que tener en cuenta lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en la
sentencia con Rad. 31855 del 311 de marzo de 2009, Magistrado Ponente Dr. Camilo
Tarquino Gallego. Que el salario realmente devengado no puede sobrepasar al salario
mximo asegurable.

(5) La posibilidad de optar por el promedio de toda la vida solo esta dado para quienes
hayan cotizado ms de 1250 semanas, no es la regla general, como regularmente se cree.

(6).- Para el monto se aplicar la siguiente formula:

R = 65.5 (0.5 x S).

Donde R= porcentaje inicial para aplicar sobre el IBL.
S = son los salarios mnimos del IBL de afiliado.

51
 EJEMPLO: Si el ingreso base de liquidacin de Pedro es de $1.734.800 y el salario
mnimo de 2007 era de $433.700.

S = 1.734.800 dividido $ 433.700 = 4

R = 65,5 (0.5 X 4.)

R = 65.5 (2) = 63.5

R = 63.5

Porcentaje que puede incrementarse de acuerdo al nmero de semanas.

Es de advertir que el monto de la pensin no puede ser inferior al 55% ni superior al

80%. Y la mesada pensional no puede ser inferior al salario mnimo legal vigente

(7) Art. 2 Ley 860 de 2003. El rgimen de pensiones para el personal del Departamento
Administrativo de Seguridad, DAS, al que se refieren los artculos 1o y 2o del Decreto
2646 de 1994 normas que lo modifiquen o adicionen, ser el que a continuacin se
define.

Para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que labore en las
dems reas o cargos, se les aplicar en su integridad el Sistema General de Pensiones
establecido en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.

PARGRAFO 1o. Pensin de vejez por exposicin a alto riesgo. Los Servidores Pblicos
sealados en este artculo, dada su actividad de exposicin a alto riesgo, que efecten la
cotizacin especial sealada en el artculo 12 del Decreto 1835 de 1994 25 y la que se
define en la presente ley, durante por lo menos 650 semanas, sean estas continuas o
discontinuas, tendrn derecho a la pensin de vejez, siempre y cuando renan los
requisitos establecidos en el artculo siguiente como servidores del Departamento de
Seguridad, DAS, en los cargos sealados en los artculos 1o y 2o del Decreto 2646 de
1994

PARGRAFO 2o. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensin de vejez por
exposicin a alto riesgo (DAS). La pensin de vejez, se sujetar a los siguientes
requisitos:

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) aos de edad.

25El artculo 12 del Decreto 1835 de 1994 fue derogado por el artculo 11 del Decreto 2090 de 2003, "Por el cual se
definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y sealan las condiciones, requisitos
y beneficios del rgimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades".

52
2. Haber cotizado el nmero mnimo de semanas establecido para el Sistema General de
Seguridad Social en Pensiones al que se refiere el artculo 33 de la Ley 100 de 1993.

La edad para el reconocimiento de la pensin especial de vejez se disminuir un (1) ao

por cada sesenta (60) semanas de cotizacin especial, adicionales a las mnimas
requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a
cincuenta (50) aos.

(8) Ley 1223 de 2008. Artculo 1: Adicinese la Ley 860 de 2003 en los siguientes trmi-
nos:

Artculo Nuevo. Definicin y campo de aplicacin. Este articulado define el rgimen de

pensiones para el personal del Cuerpo Tcnico de Investigacin CTI de la Fiscala
General de la Nacin, que cumplen funciones permanentes de Polica Judicial, escoltas y
conductores del CTI, teniendo en cuenta que conforme a estudios y criterios tcnicos
desarrollan actividades de alto riesgo que les generan disminucin de expectativa de
vida saludable por la labor que realizan. Al personal de la Fiscala General de la Nacin
que labore en las dems reas o cargos, se le aplicar, el rgimen del Sistema General de
Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.

Pargrafo lo. Pensin de vejez por exposicin a alto riesgo. Los servidores pblicos del
Cuerpo Tcnico de Investigacin CTI de la Fiscala General de la Nacin, que
cumplen funciones permanentes de Polica Judicial, escoltas y conductores del CTI,
dada su actividad de exposicin a alto riesgo, que efectuaron la cotizacin especial
sealada en el artculo 12 del Decreto 1835 de 1994 y la que se define en la presente ley,
durante por lo menos 650 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrn
derecho a la pensin de vejez, siempre y cuando renan los requisitos establecidos en el
pargrafo siguiente.

Los servidores pblicos del Cuerpo Tcnico de Investigacin de que trata el artculo 2
del Decreto 1835 de 1994 o quienes han desempeado los cargos equivalentes y se les
efectu la cotizacin especial sealada en el artculo 12 del mencionado decreto, se les
reconocern los aportes efectuados y tendrn derecho a la pensin de vejez establecida
en la presente ley siempre y cuando completen las 650 semanas continuas o
discontinuas de cotizacin de alto riesgo.

De igual forma los funcionarios del Cuerpo Tcnico de Investigacin que cumplen
funciones permanentes de Polica Judicial, escoltas y conductores del CTI que efecten
la cotizacin especial sealada en la presente ley durante por lo menos 650 semanas

53
 continuas o discontinuas tendrn derecho a la pensin de vejez establecida en la
presente ley.

.Pargrafo 2. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensin de vejez por

exposicin a alto riesgo de los servidores pblicos del Cuerpo Tcnico de Investigacin
CTI- de la Fiscala General de la Nacin, que cumplen funciones permanentes de
Polica Judicial, escoltas y conductores del CTI. La pensin de vejez, se sujetar a los
siguientes requisitos: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) aos de edad. 2. Haber
cotizado el nmero mnimo de semanas establecido para el Sistema General de
Seguridad Social en Pensiones al que se refiere el artculo 33 de la Ley 100 de 1993.La
edad para el reconocimiento de la pensin especial de vejez se disminuir un (1) ao por
cada sesenta (60) semanas de cotizacin especial, adicionales a las mnimas requeridas
en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta
(50) aos.

(<)
Pargrafo 4. Los servidores pblicos del Cuerpo Tcnico de Investigacin de la Fiscala
General de la Nacin de que trata el campo de aplicacin de la presente ley, que a la
fecha de entrada en vigencia de la misma se encuentren afiliados al Rgimen de Ahorro
Individual con Solidaridad, debern trasladarse al Rgimen Prima Media con Prestacin
Definida en un plazo mximo de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de su
publicacin, para que les sea aplicado el rgimen previsto en la presente ley. En ese caso
no ser necesario que hubieren cumplido el trmino de permanencia de que trata el
literal e) del artculo 13 de la Ley 100 de 1993.

Aquellos servidores pblicos que decidan permanecer en el Rgimen de Ahorro

Individual con Solidaridad se les aplicar en su integralidad lo previsto para dicho
Rgimen en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.

Pargrafo 5. Normas aplicables. En lo no previsto en la pensin de vejez establecida en

el presente artculo, se aplican las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993 y
la Ley 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios

2.2 ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005, adicion el Art. 48 de la Constitucin Poltica as:

CONTENIDO 1. Se respetarn todos los derechos adquiridos.

2) Nmero de mesadas:

13 mesadas para las personas cuyo derecho a la pensin se cause a

partir de la vigencia del presente acto. (1)

54
 14 mesadas para las pensiones inferiores a tres salarios mnimos
cuya pensin se cause antes del 31 de julio de 2011.

3) A partir de la vigencia del presente acto, no habr regmenes

especiales ni exceptuados: salvo: el de la fuerza pblica y el del
presidente de la Repblica, que expirarn el 31 de julio de 2010.

El rgimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y

territoriales, es el establecido para el Magisterio antes de la entrada
en vigencia de la ley 812 de 2003 (es decir la ley 91de 1989 y dems
normatividad concordante). Los vinculados a partir de dicha ley
tendrn los derechos del rgimen de prima media.

4) A partir de la vigencia del presente acto no podrn establecerse en

pactos, convenciones, laudos o acto jurdico alguno, condiciones
pensionales diferentes a las establecidas en el sistema general de
pensiones. Las que rigen a la fecha se mantendrn por el trmino
inicialmente estipulado. En todo caso perdern vigencia el 31 de
julio de 2010 (2).

5) Monto: A partir del 31 de julio de 2010, no podrn causarse

pensiones superiores a 25 salarios mnimos, con cargo a recursos de
naturaleza pblica.

6) Rgimen de transicin de la ley 100 de 1993: expirar el 31 de julio

de 2010, excepto para quienes tengan cotizadas mnimo 750 semanas
o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del
presente acto, que se mantendr hasta el ao 2014.

(1) Quienes al 22 de julio de 2005 tuvieran reunidos los requisitos para la pensin, as
sta no se les hubiere reconocido, tendrn derecho a la mesada 14.

(2) Consultar sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral del 3 de abril de
2008 Rad. 29907.

3.- PENSIN DE VEJEZ EN EL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON

SOLIDARIDAD

55
3.1 En el rgimen de Ahorro individual la pensin se puede adquirir a cualquier edad siempre
que lo aportado sea superior a una pensin del 110% del salario mnimo legal mensual vigente a
la fecha de expedicin de la ley 100 de 1993.

El artculo 14 de la ley 797, que haba modificado el Art. 65 de la ley 100 de 1993, creando el
fondo de garanta de la pensin mnima, para los afiliados al fondo de ahorro individual, que a
los 62 aos hombres y 57 aos mujeres, con un numero de 1.150, no alcancen a generar la
pensin mnima de que trata el artculo 35 de la Ley 100 de 1993, y hubiesen cotizado por lo
menos mil ciento cincuenta (1.150) semanas. Y a partir del 2009 el numero de semanas se
incrementara en 25 cada ao hasta alcanzar 1325 semanas de cotizacin en el ao 2015. Fue
declarado inexequible por la C-797 de 2004, por lo que qued vigente el Art. 65 de la ley 100 de
1993.26

Si cumplida la edad de 62 aos hombres y 57 aos mujeres, con 1.150 semanas cotizadas no se
alcanza a generar la pensin mnima, el Fondo de Garanta de Pensin Mnima del Rgimen de
Ahorro Individual con Solidaridad, les completa la parte que haga falta para obtener dicha
pensin.

Si cumplidas las edades referidas, el afiliado no alcanza a cotizar el nmero mnimo de semanas
exigidas, ni acumulado el capital necesario para financiar una pensin equivalente al salario
mnimo, tendr derecho a la devolucin de todo el saldo de su cuenta individual, o a continuar
cotizando hasta alcanzar el derecho.

3.2 Las AFP deben contratar con las compaas de seguros, para cubrir el riesgo del capital
faltante para el pago de las pensiones de invalidez y sobrevivientes, cuando estas contingencias
se presenten antes de completarse el capital para financiar una pensin mnima.

3.3 En este rgimen de ahorro individual la cuanta de la pensin depende de la modalidad que
escoja el afiliado y que puede ser:

3.3.1 Renta vitalicia inmediata. El afiliado contrata directa e irrevocablemente con la

aseguradora, el pago de una renta mensual hasta su fallecimiento y si hay beneficiarios, la
pensin de sobrevivientes. El capital pensional se traslada a la aseguradora, por lo tanto es esta

26
Art. 65 ley 100 de 1993.- Los afiliados que a los 62 aos hombres y 57 aos mujeres, no hayan alcanzado a generar la

pensin mnima de que trata el artculo 35 de la presente Ley , y hubiesen cotizado por lo menos 1.150 semanas.

Tendrn derecho a que el Gobierno Nacional en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que

haga falta para obtener dicha pensin.

56
entidad la encargada de pagar la pensin, y en caso de no existir beneficiarios de la pensin, no
hay la posibilidad de devolucin de remanentes, como si puede darse en el retiro programado.

3.3.2 Retiro programado (retiros peridicos de la cuenta). El saldo de la cuenta se divide por el
nmero de aos de la vida probable del afiliado. Es un clculo anual, sobre el saldo y los
rendimientos financieros. Esta modalidad de pensin puede variarse en cualquier tiempo.

3.3.3 Retiro programado con renta vitalicia diferida, (combinacin de los dos anteriores). El
capital pensional se divide en dos partes, una parte para tomar un retiro programado por un
tiempo determinado, se calculan las anualidades segn el nmero de aos. Y otra para tomar
una renta vitalicia, que se comienza a pagar cuando se finaliza el tiempo del retiro programado

3.3.4 Slo hay lugar al pago de 12 mesadas al ao.

4. PREGUNTAS:

4.1 Una persona que en total cotiz 1235 semanas, y que el ingreso de toda la vida es mayor al
de los ltimos 10 aos, podr optar por el promedio de toda la vida?.

4. 2 Hasta cundo rige el rgimen de transicin para una persona que al 22 de julio de 2005
tena un tiempo de servicio de 14 aos y 7 meses?

4.3 Una persona que cumpli con los requisitos para la pensin de vejez el 30 de julio de 2005,
tiene derecho a la mesada 14?

57
 CAPITULO III

1.- RGIMEN DE TRANSICIN EN VIRTUD DEL ART. 36 DE LA LEY 100 DE 1993

En todo cambio de normatividad siempre habr quien quede ad portas de obtener el derecho en
los trminos de la norma derogada, que en la mayora de los casos es ms beneficiosa que la
nueva ley. Y es lo que se pretende con el rgimen de transicin pensional, que a las personas que
tenan una expectativa ms prxima a consolidar su pensin no se les trunque ese derecho y
puedan pensionarse con los requisitos de la normatividad que los cobijaba al momento de entrar
a regir la nueva ley.

Por lo anterior es claro que no sern beneficiarias del rgimen de transicin, las personas que
cumplan todos los requisitos consagrados en la ley objeto de reforma para pensionarse, porque
en este caso lo que existe es un derecho adquirido a la pensin que no puede ser reformado por
la nueva ley.

2.- PERSONAS A LAS QUE SE APLICA EL RGIMEN DE TRANSICIN

La ley 100 de 1993, en el Art. 3627 consagr una transicin para las personas que al momento de
entrar a regir dicha ley tuvieran, 35 aos de edad, mujeres y 40 aos de edad, hombres, o 15 aos
de servicios cotizados, quienes quedaran cobijados en lo que se refiere a la edad, tiempo de
servicio o semanas cotizadas y monto, en los trminos que estableca la ley que los cobijaba al
momento de entrar a regir dicha ley.

Segn lo prescribe el inciso 5 del artculo 36, el rgimen de transicin no ser aplicable para
quienes habiendo escogido el rgimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse
al de prima media con prestacin definida.

Respecto a este inciso, la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-789 de 2002, declar la
exequibilidad, en el entendido que el rgimen de transicin se aplica a quienes, estando en el
rgimen de prima media con prestacin definida, y se trasladaron al rgimen de ahorro
individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) aos o ms de
servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en
pensiones, y decidan regresar al rgimen de prima media con prestacin definida, siempre y
cuando: a) trasladen a ste todo el ahorro que efectuaron al rgimen de ahorro individual con
solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso
que hubieren permanecido en el rgimen de prima media.

27
Reglamentado por el Decreto 813 de 1994, complementado por el Decreto 1160 de 1994.

58
Y as se reiter en la C-1024 de 2004 que decidi la exequibilidad del literal E del Art.2 de la 797
de 2003, que consagra la prohibicin, despus de un ao de vigencia de esta ley, de trasladarse
cuando le falten 10 aos o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensin de vejez,
salvo para quienes conforme a lo dispuesto en la sentencia C- 789 de 2002, pueden regresar en
cualquier tiempo al rgimen de prima media con prestacin definida.

Tal como se coment al estudiar el traslado de rgimen, la Corte Constitucional en la T-168 de

mayo 18 de 2009, record que tras la reforma que introdujo el art. 7 de la ley 797, el requisito de
trasladar todo el ahorro que efectu en el fondo privado y ese ahorro no poda ser inferior al
total del aporte legal que hubiera obtenido en el rgimen de prima media, no se puede volver a
exigir.

3 REFORMAS AL RGIMEN DE TRANSICIN

El rgimen de transicin, no obstante la discusin, de constituir la consagracin de dicho
rgimen un derecho adquirido para las personas que al entrar a regir la ley 100 reunan los
supuestos consagrados en el inciso 2 del Art. 36; despus de dos intentos mediante la Ley 797 de
2003 en su artculo 1828, declarado inexequible mediante sentencia C- 1056 del 11 de noviembre

28
. El Art. 18 de la ley 797 de 2003, dispuso:
Se modifica el inciso segundo, se modifica el inciso quinto y se adiciona el par{grafo 2o. del artculo 36 de la Ley 100
de 1993, as:

La edad para acceder a la pensin de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan
treinta y cinco (35) o ms aos de edad si son mujeres o cuarenta (40) o ms aos de edad si son hombres, o quince
(15) o ms aos de servicios cotizados, ser la establecida en el rgimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las
dems condiciones, requisitos y monto de la pensin de acuerdo con lo sealado en el numeral 2 del artculo 33 y
artculo 34 de esta ley, aplicables a estas personas, se regirn por las disposiciones contenidas en la presente ley.

Tampoco ser aplicable para quienes habiendo escogido el rgimen de ahorro individual con solidaridad decidan
cambiarse al de prima media con prestacin definida, con excepcin de aquellos afiliados que a 1o. de abril de 1994
tenan 15 o ms aos de servicios prestados o semanas cotizadas, caso en el cual podrn pensionarse con el rgimen
anterior cuando cumplan los requisitos exigidos para tener derecho a la pensin de vejez, siempre y cuando cumplan
con los siguientes requisitos:

a) Que se traslade al fondo comn de naturaleza pblica del ISS, el capital ahorrado en su cuenta individual de
conformidad con las normas previstas por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios;

b) Que el capital ahorrado en la cuenta individual, descontado el bono pensional, no sea inferior al monto de las
cotizaciones correspondientes en caso que hubieran permanecido en el rgimen de prima media administrado por el
ISS.

Para quienes el 1o. de abril de 1994 tenan 15 aos de servicios prestados o semanas cotizadas y se hubieren
trasladado al rgimen de ahorro individual con solidaridad, el monto de la pensin vejez se calcular de acuerdo con
lo establecido en la Ley 100 de 1993 para el rgimen de ahorro individual con solidaridad.

59
de 2003, y la Ley 860 de 2003 Art. 429, declarado inexequible mediante la sentencia C-754 del 10
de agosto de 2004, fue reformado por el acto legislativo 001 de 2005, que dispuso:

A partir de la vigencia del presente acto no habr regmenes especiales ni exceptuados, salvo el
aplicable a la fuerza pblica y al del Presidente de la Repblica y a lo establecido en los
pargrafos del artculo 1. de dicho acto, que expirarn el 31 de julio de 2010.

El rgimen de transicin establecido en la ley 100 de 1993, y dems normas que desarrollen
dicho rgimen, expirar el 31 de julio de 2010, con la salvedad de los trabajadores que estando

PARGRAFO 2o. Para los efectos de la presente ley se respetarn y garantizarn integralmente los derechos
adquiridos a quienes hoy tienen la calidad de pensionados de jubilacin, vejez, invalidez, sustitucin y sobrevivencia
en los diferentes rdenes, sectores y regmenes, as como a quienes han cumplido ya con los requisitos exigidos por la
ley para adquirir la pensin, pero no se les ha reconocido.

29
. El Art. 18 de la ley 797 de 2003, dispuso:
Se modifica el inciso segundo, se modifica el inciso quinto y se adiciona el par{grafo 2o. del artculo 36 de la Ley 100
de 1993, as:

La edad para acceder a la pensin de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan
treinta y cinco (35) o ms aos de edad si son mujeres o cuarenta (40) o ms aos de edad si son hombres, o quince
(15) o ms aos de servicios cotizados, ser la establecida en el rgimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las
dems condiciones, requisitos y monto de la pensin de acuerdo con lo sealado en el numeral 2 del artculo 33 y
artculo 34 de esta ley, aplicables a estas personas, se regirn por las disposiciones contenidas en la presente ley.

Tampoco ser aplicable para quienes habiendo escogido el rgimen de ahorro individual con solidaridad decidan
cambiarse al de prima media con prestacin definida, con excepcin de aquellos afiliados que a 1o. de abril de 1994
tenan 15 o ms aos de servicios prestados o semanas cotizadas, caso en el cual podrn pensionarse con el rgimen
anterior cuando cumplan los requisitos exigidos para tener derecho a la pensin de vejez, siempre y cuando cumplan
con los siguientes requisitos:

a) Que se traslade al fondo comn de naturaleza pblica del ISS, el capital ahorrado en su cuenta individual de
conformidad con las normas previstas por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios;

b) Que el capital ahorrado en la cuenta individual, descontado el bono pensional, no sea inferior al monto de las
cotizaciones correspondientes en caso que hubieran permanecido en el rgimen de prima media administrado por el
ISS.

Para quienes el 1o. de abril de 1994 tenan 15 aos de servicios prestados o semanas cotizadas y se hubieren
trasladado al rgimen de ahorro individual con solidaridad, el monto de la pensin vejez se calcular de acuerdo con
lo establecido en la Ley 100 de 1993 para el rgimen de ahorro individual con solidaridad.

PARGRAFO 2o. Para los efectos de la presente ley se respetarn y garantizarn integralmente los derechos
adquiridos a quienes hoy tienen la calidad de pensionados de jubilacin, vejez, invalidez, sustitucin y sobrevivencia
en los diferentes rdenes, sectores y regmenes, as como a quienes han cumplido ya con los requisitos exigidos por la
ley para adquirir la pensin, pero no se les ha reconocido

60
en dicho rgimen, al momento de entrar a regir este acto tengan 750 semanas o su equivalente en
tiempo de servicio, para quienes el rgimen de transicin se mantendr hasta el 2014.

4- INGRESO BASE DE LIQUIDACIN DE LA PENSION EN EL RGIMEN DE

TRANSICION

En los trminos del inciso 3 del artculo 36 de la ley 100 de 1993, el ingreso base para liquidar la
pensin de vejez de las personas cobijadas por el rgimen de transicin que les faltare menos de
10 aos para adquirir el derecho, ser el promedio del tiempo que les hiciere falta para ello, o el
cotizado durante todo el tiempo si ste fuere superior, actualizada anualmente con base en la
variacin del ndice de precios al consumidor.

Este concepto ha generado controversia entre la Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema
de Justicia, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

4.1 Para la Corte Suprema de Justicia, cuando el artculo 36 de la ley 100 de 1993 en su inciso 2.
se refiere a que el tiempo de servicio o el nmero de semanas cotizadas, y el monto de la pensin
de vejez de las personas que al entrar en vigencia el Sistema tengan 35 aos o ms de edad si son
mujeres, 40 aos o ms de edad si son hombres, o quince aos o ms de servicio cotizados, ser
la establecida en el rgimen anterior al cual se encuentren afiliados, no comprende el ingreso
base para liquidar la pensin. Que en el rgimen de prima media el I.B.L de las pensiones legales
de vejez o jubilacin causadas a partir de la vigencia de la ley 100 de 1993, est gobernado por el
Art. 21 de la misma ley (rgimen ordinario) o por el artculo 36 (rgimen de transicin).

En sentencia del 13 de mayo de 2005, esta corporacin consider:

Pese al enorme esfuerzo argumentativo de la censura, no hay lugar a cambiar la

posicin mayoritaria de la sala, segn lo cual, frente a una pensin legal del rgimen de
transicin, cuando la totalidad de los requisitos exigidos se cumplieron en vigor del
nuevo sistema de seguridad social en pensiones, la actualizacin de la base salarial, a fin
de tasar la primera mesada, se deba definir conforme al mandato del inciso tercero del
artculo 36 de la Ley 100 de 1993.
(<)

As las cosas y por tratarse de una pensin de origen legal adquirida bajo el imperio de
la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la actualizacin del ingreso base de liquidacin
de la pensin reclamada, lo que esta de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta
corte como se anot en la sentencia de agosto 8 de 2003 radicacin 2004 y que a la letra
indica: no existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia
de los supuestos de hecho del rgimen de transicin que contempla el articulo 36 de la

61
Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tena satisfecho el actor para
cuando se retir de la entidad demandada ( 1 de septiembre de 1982) y los 55 aos de
edad los cumpli el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicacin de la
indexacin del ingreso base de liquidacin de las pensiones, que como la del
demandante, se encuentran reguladas por dicha norma. En efecto el artculo 36 dispone:
(<)

conforme a los artculos 10 y 11 ibdem - salvo para quienes quedaron expresamente

exceptuados por el artculo 279 de dicha ley y los regmenes especiales- el sistema se
aplica a todas las pensiones legales , mediante el reconocimiento de pensiones en la
forma y condiciones que se determinan en la citada ley, respetando, claro est , los
derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el rgimen de
transicin para los beneficiarios determinados en el articulo 36 de la misma.

lo anterior implica que en el rgimen de prima media con prestacin definida, el

ingreso de base de liquidacin de las pensiones legales de vejez o jubilacin causadas a
partir de la respectivas vigencias de la Ley 100 de 1993 segn el caso, est gobernado
por el artculo 21 de la misma ( rgimen ordinario) o por el artculo 36 ( rgimen de
transicin).

A) En la primera hiptesis se determina segn el promedio de los salarios o las rentas

sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez aos anteriores al
reconocimiento de la pensin , actualizados anualmente con base en la variacin del
ndice de precios al consumidor, segn certificacin que expida el DANE. No obstante,
cuando el promedio del ingreso de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo
dicho, el asegurado podr optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un
mnimo de 1250 semanas.

B) En la segunda hiptesis ( rgimen de transicin), el ingreso base de liquidacin de

los afiliados a quienes les faltare menos de diez aos para adquirir el derecho, ser
promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado
durante todo el tiempo si ste fuere superior, actualizado anualmente con base en el
ndice de precios al consumidor, segn certificacin que expida el DANE.

De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del ltimo ao de
servicios lo que permite indexar la mal denominada primera mesada pensional, s
es el promedio de esos aos, con correccin monetaria, en la forma como se ha explicado
, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilacin causadas
desde la entrada en vigor de la ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por
tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna
la materia.

62
 < pero an si se estimara que ello no esta expresamente consagrado en la normativa,
no puede olvidarse que de conformidad con el artculo 288 de la misma ley 100, en
armona con el artculo 53 de la constitucin poltica, toda persona con pensin legal
causada a partir de la vigencia de la referida ley , tiene derecho a que le sea aplicable
cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo de lo dispuesto en
leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las
disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace ms contundente la
aplicacin de esta novedosa y especial correccin monetaria, o actualizacin del ingreso
de liquidacin por costo de vida , a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o
surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. ( Radicacin N 13066)

planteada la situacin as, entonces, como el caso en que se trata, el derecho a la

pensin legal de la jubilacin del demandante, que ya se precis debe ser pagada por la
demandada, se caus en vigencia de la ley 100 de 1993, pues ocurri el 29 de diciembre
de 1997, tal prestacin social est regida por el rgimen de transicin previsto por el
artculo 36 ya trascrito, y ms concretamente por su inciso segundo y tercero.

lo anterior implica, entonces, que la Ley 33 de 1985 que regulaba la pensin de

jubilacin del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al
monto del 75% no as en lo que hace a la base salarial porque la misma es la sealada
por el inciso tercero de tantas veces citado artculo 36 en los trminos en que ya se trajo
colacin.

4.2 Para el Consejo de Estado el ingreso base para liquidar la pensin hace parte del monto. Por
consiguiente cuando el rgimen aplicable en virtud del rgimen de transicin seale el ingreso
base para liquidar la pensin, ser este el que se aplique y no el sealado en el inciso 3 del
artculo 36 de la ley 100 de 1993.

Y en sentencia de abril 4 de 2002, expuso:

(<)
Era entonces necesario determinar cual disposicin regulaba el ingreso base de
liquidacin para los servidores que se encontraban en el rgimen de transicin, y
recurrirse a el para determinar el ingreso base de liquidacin de la reliquidacin, dado
que el demandante se mantuvo en el servicio luego de expedida la resolucin de
pensin.

Bajo el nimo que llevo al legislador a expedir una norma que previera el rgimen
transitorio ms favorable para un grupo de servidores, forzoso, resulta concluir que la
reliquidacin de la pensin del actor, a la cual tena derecho, no poda manejarse bajo el

63
 marco rgido de un rgimen que no era transitorio, sino sobre iguales parmetros que
los previstos para la liquidacin de su pensin acudiendo entonces al promedio de lo
devengado desde cuando entro en vigencia el sistema general de pensiones hasta
cuando se retir efectivamente del servicio(debe advertirse que en este proceso el
demandante no tenia consolidado el derecho pensional a la entrada en vigencia de la
Ley 100 de 1993, situacin que difiere de la que presenta el caso en estudio),
interpretacin que surge de la concordancia entre las siguientes situaciones normativas:
el rgimen de transicin, la base de liquidacin de la pensin de quienes estn en
rgimen de transicin, el derecho del empleado a continuar en el servicio sin perjuicio
de la notificacin de la resolucin de pensin, y el derecho a la reliquidacin.

De lo contrario se cae, precisamente, en la contradiccin con lo cual encontr la entidad,

es decir, que al reliquidar la pensin en su sana lgica, implica una cuanta superior,
esta resulte inferior. La aplicacin adecuada del principio de favorabilidad no consiste
en negar la reliquidacin que en un derecho previsto en la ley, sino en reliquidar la
pensin en las condiciones mas benficas.
(<)

As las cosas, la actora gozaba de un rgimen especial de pensin y por ello no resultan
en su caso las regulaciones previstas en la Ley 33 de 1985, sino las establecidas por el
articulo 1 de la Ley 84 de 1948.
(<)

En este mismo sentido, al resolver un derecho relativo a pensin especial, en sentencia

del 22 de febrero de 2001, expediente No 3229-99 acogi esta Sala lo expuesto por la
Corte Constitucional en sentencia C-461 de 12 de octubre de 1995, en la que precis:

<El establecimiento de regmenes pensinales especiales, como aquellos

sealados en el artculo 279 de la Ley 100, que garanticen en relacin con rgimen
pensional, un nivel de proteccin igual o superior, resultan conformes a la
Constitucin, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser
discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija. Pero si se determina
que el permitir la vigencia de regmenes especiales, se perpetua un tratamiento
inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente
al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es
razonable, se configurara un trato discriminatorio en abierta contradiccin con el
artculo 13 de la Carta<

4.3 Para la corte Constitucional el ingreso base para liquidar la pensin hace parte del monto.

Y en la sentencia T- 631 del 8 de agosto de 2002 expuso:

64
El monto de la pensin se calcula sobre una base y de all se saca un porcentaje. No se
puede entender el uno sin el otro.

Esa base, en la teora de la seguridad social, se denomina indistintamente como base

reguladora, haber regulador, salario jubilatorio o haber jubilatorio.

La ley puede fijar el promedio para la base regulatoria de maneras diferentes. Lo

fundamental es que cuando el promedio corresponda a un promedio reducido se suele
tomar lo ingresado, y, si la base regulatoria es amplia, se actualiza segn como
evolucionen los precios o los salarios.

La ley 100 de 1993 estableci la base regulatoria para el rgimen ordinario de las
pensiones, bajo la denominacin de Ingreso Base de Liquidacin. Seal que se
liquidar{ teniendo en cuenta el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado
el afiliado durante diez aos anteriores al reconocimiento de la pensin (Artculo 21). (Lo
resaltado no pertenece al texto)

Pero, tratndose de regmenes especiales, se tendr en cuenta la base reguladora y el

porcentaje que sealen especficamente tales regmenes. (Lo resaltado no pertenece al
texto)

Es imposible desvertebrar el efecto de la causa y por consiguiente no se puede afirmar,

como en el caso que motiva la presente tutela, que el porcentaje es el del rgimen
especial del decreto 546/71 y la base reguladora es la sealada en la ley 100 de 1993. Por
lo tanto, el ingreso base de liquidacin (ILB) fijado en el inciso 3 del artculo 36 de la ley
100 de 1993 solo tiene aplicacin especficamente para lo all indicado y en el evento de
que en el rgimen especial se hubiere omitido el sealamiento de la base reguladora.

Si un funcionario o exfuncionario judicial o del Ministerio Pblico rene los requisitos

para gozar del rgimen especial se aplicar en su integridad el artculo 6 del decreto
546/71, luego no se puede tasar el monto de acuerdo con la ley 100 de 1993. Hacer lo
contrario es afectar la inescindibilidad de la norma jurdica. Adems, el inciso segundo
del artculo 36 de la ley 100 de 1993, que establece el rgimen de transicin
expresamente cobija el monto de la pensin de vejez y el monto significa una operacin
aritmtica de un porcentaje sobre una base reguladora expresamente fijada en el artculo
6 del decreto 546/71 .

Por otro lado, es importante aclarar dos aspectos:

65
 a. La parte final del inciso 2 del artculo 36 de la ley 100 de 1993 reza: Las dems
condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensin de vejez, se regirn
por las disposiciones contenidas en la presente ley. (<) En primer lugar, la frase se refiere a
las dem{s condiciones y requisitos luego no puede incluir al monto de la pensin que
ya fue fijado por el decreto 546/71; en segundo lugar, el prrafo hace referencia a
acceder a la pensin es decir a condiciones y requisitos para tener derecho a la
pensin no para el monto de la mesada; y, en tercer lugar, el decreto 2527 de 2000
expresamente suprimi tal prrafo, en efecto el artculo 4 de dicho decreto que
reglamenta el rgimen de transicin, dice: Conservacin de beneficios del rgimen de
transicin. ().

b. Ya se indic que la ley 100 de 1993 dice que en el rgimen ordinario el promedio para
la mesada se calcula sobre lo recibido en los ltimos diez aos. Pero, puede haber dos
circunstancias excepcionales: i) cuando un rgimen especial, dentro del rgimen de
transicin, especficamente fija la base reguladora y el promedio; que es el caso de los
funcionarios de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Pblico; y, por consiguiente, se
aplica lo que indique la norma del rgimen especial: Y, ii) cuando un rgimen especial,
(que no es la situacin para los empleados de la rama jurisdiccional) no fija ni la base
reguladora ni el promedio, evento en el cual se tiene en cuenta el inciso 3 del artculo
36 de dicha ley: El ingreso base para liquidar la pensin de vejez de las personas referidas en el
inciso anterior que les faltare menos de diez aos para adquirir el derecho, ser el promedio de lo
devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este
fuere superior, actualizado anualmente con base en la variacin del ndice de precios al
consumidor, segn certificacin que expida el DANE.
(<)

Criterio que reiter en la sentencia T-180 de 2008, Referencia: expediente T-1724648

(). La entidad accionada efectivamente profiri una resolucin en la cual reconoci

el derecho, pero liquid el beneficio sin aplicar el rgimen que cobijaba al
peticionario. La Corte concedera de forma transitoria el amparo solicitado, entre otras
razones, por las siguientes: (i) porque el derecho a la seguridad social es un derecho
que adquiere el car{cter de fundamental, ()

Con base en esos razonamientos, se estableci que el desconocimiento de un rgimen

especial basado en el rgimen de transicin, vulnera el derecho a la seguridad social en
conexidad con el derecho fundamental al debido proceso, y con los derechos adquiridos.
Una vez entr la Corte a analizar el caso objeto de estudio, determin que el rgimen
especial vigente para la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Publico, es el establecido en
el decreto 546 de 1971, el cual se mantuvo en virtud del rgimen de transicin
establecido en la Ley 100 de 1993. (<)

66
Respecto de la interpretacin que se le puede dar al artculo 36 ya mencionado, en la
sentencia T-158 de 2006 se hizo referencia a la forma en que el mismo debe ser aplicado
a los beneficiarios del regmenes especiales mientras se da aplicacin a la transicin de
la norma. Para este efecto se estudi cada inciso del mencionado artculo as:

El primero toma la forma de regla general, segn la cual si para el 1 de abril de 1995 el
trabajador acredita la edad y el tiempo de servicio all previsto, entonces los requisitos
de edad, tiempo de servicio y monto de la pensin sern los estipulados en el rgimen al
que se encontraba inscrito para ese momento. El segundo, que es una condicin para la
citada regla general, consiste en que los dems requisitos para acceder a la prestacin,
distintos a los enunciados, sern regulados por las normas generales de la Ley 100/93.
Finalmente, el tercer enunciado refiere a una excepcin a la regla general, en el sentido
que si las personas con los requisitos de edad y periodo de cotizaciones fijados en
aquella regla les faltaren menos de diez aos para pensionarse, les ser aplicable una
modalidad de clculo de la pensin equivalente al promedio de lo devengado en el tiempo
que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior,
actualizado anualmente con base en la variacin del ndice de Precios al consumidor, segn
certificacin que expida el DANE.

De acuerdo a lo expuesto, es el ltimo inciso es donde se presenta el conflicto que en

esta oportunidad ocupa la atencin de la Sala, por tratarse de una excepcin a la regla
general, atendiendo a que se muestra, en primer termino, incompatible con el principio
de favorabilidad laboral y la proteccin de los derechos adquiridos de un grupo
especfico de beneficiarios del rgimen de transicin, en tanto se les impone una frmula
de clculo de la pensin diferente a la contenida en el rgimen especial al que se
encontraban inscritos antes de entrar en vigencia el sistema general de seguridad social.

Ante la posibilidad de inferir un tratamiento discriminatorio en contra de dicho grupo

de jubilados, contrario a distintas garantas constitucionales, la sentencia T-158/06
resalta como decisiones anteriores de la Corte han previsto una interpretacin del inciso
tercero del artculo 36, segn la cual el concepto ingreso base para liquidar la pensin al que
refiere esta disposicin, hace parte de la nocin monto de la pensin contenida en el inciso
segundo del mismo artculo. El efecto de esta equivalencia, en trminos de la Corte,
consiste en que como el monto incluye el ingreso base, entonces uno y otro se determinan por
un solo rgimen y la excepcin del inciso tercero resulta inocua. Dicha excepcin sera aplicable
nicamente cuando el rgimen especial no estipula explcitamente el ingreso base para liquidar la
pensin. As, en el caso de los beneficiarios del rgimen de transicin, ambos (el ingreso base y el

67
 monto de la pensin) deben ser determinados por el rgimen especial y la excepcin no aplica,
salvo que el rgimen especial no determine la formula para calcular el ingreso base.30
()

8.2. En efecto, la entidad demandada para determinar el monto de la pensin a favor del
actor tuvo en cuenta la edad y tiempo de servicios previstos en el Decreto 546/71 y us
la frmula de clculo del ingreso base de liquidacin prevista en el inciso tercero del
Art. 36 de la ley 100 de 1993, hecho que contradice la interpretacin jurisprudencial que
se ha hecho respecto, de las normas que regulan los regmenes de transicin, en donde
se ha establecido que la frmula sealada en el artculo 36 de la ley 100/93 tiene un
carcter supletorio, la cual solo puede ser aplicada cuando el rgimen especial no
contempla una tcnica especfica para liquidar la mesada pensional.
(<)

5.- OTRAS DISPOSICIONES SOBRE RGIMEN DE TRANSICIN

Sobre el rgimen de transicin de la Ley 100 de 1993, adems de lo dispuesto en el artculo 36 y

lo consagrado sobre las reformas, hay que citar las siguientes disposiciones:

5.1 Decreto 691 de 1994 (modificado por los Decretos 1158 de 1994 y 2090 de 2003), que
incorpor al sistema general de pensiones a: Los servidores pblicos de la Rama Ejecutiva del
orden Nacional, Departamental, Municipal o Distrital, as como de sus entidades
descentralizadas; y a los servidores pblicos del congreso de la Repblica, de la Rama Judicial,
el Ministerio Pblico, la Fiscala General de la Nacin, la organizacin electoral y la Contralora
General de la Repblica. En el Art. 4 se refiri al rgimen de transicin.

5.2 Decreto 1293 de 1994 artculos 2 y 3 establece el rgimen de transicin de los senadores,
representantes, empleados del Congreso de la Repblica y del Fondo de Previsin Social del
Congreso.

5.3 Decreto 1359 de 1993 establece un rgimen especial de pensiones, as como de reajustes y
sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes a la cmara.

5.4 El Decreto 104 de 1994, Por el cual se dictan unas disposiciones en materia salarial y
prestacional de la rama judicial, del ministerio pblico, de la justicia penal militar y se dictan
otras disposiciones, en su artculo 28 dispuso que a los magistrados de altas Cortes se les
reconocern las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantas de los
senadores de la Repblica y representantes a la Cmara.

30
Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-158/06.

68
Y en los trmino del artculo 28 del Decreto 47 de 1995, a los Magistrados del Consejo Superior
de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de
Estado se les reconocern las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores salariales y
cuantas de los Senadores de la Repblica y Representantes a la Cmara en los trminos
establecidos en las normas legales vigentes.

Los Magistrados sealados en el inciso anterior que al 20 de junio de 1994 desempeaban sus
cargos en propiedad en las citadas corporaciones, podrn optar por pensionarse cuando renan
los requisitos de edad y tiempo de servicios sealados para los Congresistas en el pargrafo del
artculo 3 del Decreto 1293 de 1994.

5.5 Decreto numero 47 de 1995.

Por el cual se dictan unas disposiciones en materia salarial y prestacional de la Rama Judicial,
del Ministerio Pblico, de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones.

Artculo 28. A los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte constitucional,
de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se les reconocern las pensiones
teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantas de los Senadores de la Repblica y
Representantes a la Cmara en los trminos establecidos en las normas legales vigentes.

Los Magistrados sealados en el inciso anterior que al 20 de junio de 1994 desempeaban sus
cargos en propiedad en las citadas corporaciones, podrn optar por pensionarse cuando renan
los requisitos de edad y tiempo de servicios sealados para los Congresistas en el pargrafo del
artculo 3 del Decreto 1293 de 1994.

Artculo 29. Ninguna autoridad podr establecer o modificar el rgimen salarial o prestacional
estatuido por las normas del presente Decreto, en concordancia con lo establecido en el artculo
10 de la Ley 4 de 1992. Cualquier disposicin en contrario carecer de todo efecto y no crear
derechos adquiridos.

5.6 Decreto 43 de 1999

ARTCULO 9o. Las pensiones de la Rama Judicial no estarn sometidas a lo dispuesto en el

artculo 2o de la Ley 71 de 1988. En todo caso las pensiones se liquidarn sobre los mismos
factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

69
6. ENTIDAD ENCARGADA DE RECONOCER LA PENSIN AL ENTRAR
EN VIGENCIA LA LEY 100 DE 1993

A partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, cuando de trabajadores oficiales se

trata, se ha generado mucha controversia respecto a la entidad que debe reconocer la pensin.

6.1 .En principio quien reconoce la pensin es la ltima entidad de previsin social a la cual se
estuvo afiliado al momento de cumplirse el tiempo de servicios requerido por la ley, y en su
defecto por la ltima entidad o empresa oficial empleadora. Decreto 1848 de 1969 Art. 75, y
Decreto 813 de 1994.

6.2 En el caso de la pensin por aportes. En los trminos Del Art. 10 del Decreto 2709 de 1994, el
reconocimiento y pago corre por cuenta de la ltima entidad a la cual se efectuaron los aportes.
Pero si el tiempo de cotizacin a la ltima entidad fue inferior a 6 aos, el reconocimiento y pago
estar a cargo de la entidad a la cual se efectu el mayor tiempo de aportes.

6.3 En el caso de los servidores pblicos que al momento de entrar a regir la ley 100 de 1993
estaban afiliados al I.S.S y permanecieron en esa entidad durante toda la relacin laboral, -la
situacin es similar a la que dispuso el Acuerdo 224 de 1966 para los trabajadores particulares
que al momento de entrar a regir el I.S.S. tuvieran ms de 10 aos y menos de 20 aos de
servicio- En los trminos del art. 45 del Decreto 1748 de 1995, el empleador reconocera la
pensin cuando el servidor cumpla los requisitos de la norma que lo cobijaba, pero deber
seguir cotizando hasta que el I.S.S reconozca la pensin de vejez, quedando a cargo del
empleador solo el mayor si lo hubiere, entre la pensin que vena cancelando y la que pague el
I.S.S.

6.4 En sentencia del 15 de agosto de 2006. Rad. 29210 Magistrado Ponente Dr. Carlos Isaac
Nader, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia para determinar las consecuencias en
cuanto a la responsabilidad del cubrimiento pensional, hizo un recuento de la situacin de los
servidores oficiales al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, que podemos resumir as:

Situacin de Trabajadores En cuanto a la responsabilidad del Bono Pensional

Oficiales al momento de cubrimiento pensional dependa de la
entrar a regir la Ley 100 de situacin particular del trabajador
1993. regulada por la siguiente normatividad.

1. Afiliados a una caja Art. 6 Decreto 813 de 1994: le

previsin de cualquier orden, corresponde al ISS el reconocimiento y
cuya liquidacin, fue pago de la pensin de los servidores
ordenada por la Ley 100 o por pblicos conforme a los disposiciones
disposiciones posteriores. del rgimen que se venan aplicando
cuando:

70
 2. No afiliado a ente de
previsin social ni al ISS. Sus 1. El trabajador se traslada
pensiones estaban a cargo del voluntariamente al ISS. Los trabajadores
empleador directamente. que se encontraran
2. Cuando se ordene la liquidacin de la en algunos de esto
3. Afiliados al ISS desde el caja, fondo o entidad a la cual se hiptesis tendrn
inicio de la relacin de encontraba afiliado o cuando los derecho al
trabajo. servidores pblicos beneficiarios del reconocimiento de
rgimen de transicin no se encontraba bono pensional.
afiliados a alguna caja, fondo o entidad
de previsin del sector publico con ----------------------
anterioridad al 1 de abril de 1994 y
seleccione el rgimen de prima media Hay lugar a bono
con prestacin definida. pensional.

--------------------------------------------------
Decreto 1068 de 1995.
Trabajadores territoriales se pueden
afiliar a cualquier rgimen, cumplidas
las formalidades del traslado. El pago
de las prestaciones estarn a cargo de la
entidad administradoras de pensiones ______________
que haya recibido o le corresponda
recibir el monto de las cotizaciones del
periodo en el cual ocurre el siniestro o No hay lugar a la
hecho que da lugar al pago de la expedicin del
prestacin correspondiente. Tal bono pensional tipo
reconocimiento se har una vez le sea B.
entregado el bono pensional.
___________________________________

Decreto 1748 de 1995. Art. 45.

Los empleados del sector pblico se

asimilan a los del sector privado y por
lo tanto le seria aplicable el Art. 5 del
Decreto 813 de 1994.

El Decreto 813 de 1994 31 , modificado

por el Decreto 1160 de 1994, se refiri al
evento de la trabajadores vinculados
con empleadores o empresas del sector
privado que tiene a cargo el

31
Reglamentario de la ley 100 de 1993.

71
reconocimiento y el pago de pensiones
quienes debern reconocer
directamente las pensiones una vez el
trabajador cumpla los requisitos del
rgimen que se le venia aplicando, pero _________________
continuaran cotizando al ISS hasta que ____
el trabajador cumpla con los requisitos
exigidos para el reconocimiento de la No hay lugar a la
pensin de vejez en el sistema de prima expedicin de bono
media con prestacin definida, pensional.
momento en el cual el ISS proceder a
cubrir dicha pensin, quedando a cargo
del empleador solo el mayor valor, si lo
hubiere. A esta solucin es la que remite
el Art. 45 del Decreto 1748 de de 1945
cuando ordena la aplicacin del Decreto
813 a los empleadores oficiales afiliados
al ISS.
___________________________________
El Art. 1 del Decreto 2527 de 4 de
diciembre de 2000, estatuy que las
cajas, fondos o entidades pblicas que
reconozcan o paguen pensiones
continuarn reconocindolas mientras
tales entidades subsisten respecto de
quienes tuvieran el carcter de afiliados
a la entrada en vigencia del sistema
general de pensiones, exclusivamente
en los siguientes casos:

A. Cuando los servidores pblicos del

orden nacional hubieren cumplido el 1
de abril de 1994, los requisitos para
tener derecho a la pensin y no se le
haya reconocido, aunque a la fecha de
la solicitud de dicha pensin estn a
filiados a otra administradora del
rgimen de prima media.

B. Cuando los servidores oficiales del

mbito territorial se encuentran en la
misma situacin para la fecha de
entrada en vigencia del nuevo rgimen
de pensin.

72
 C. Cuando los servidores afiliados de
cualquier nivel, a la fecha en que
empez la vigencia del rgimen de
pensiones de la Ley 100, hubiesen
cumplido 20 aos de servicio o contaran
con la cotizaciones requeridas en la
misma entidad, caja o fondo pblico,
aunque a la fecha de solicitud de la
pensin estn o no afiliados al sistema
general de pensiones

7. JURISPRUDENCIA.-

7.1. CORTE CONSTITUCIONAL-

Sentencia T-625/04 del 1 de julio de 1994.
M. P. Dr. ALFREDO BELTRN SIERRA

Para la viabilidad del rgimen de transicin no se requiere que el peticionario se encuentre afiliado a una
entidad de seguridad social.

(<)

La entidad demandada admite que el actor, se encuentra cobijado por el rgimen de transicin,
pero no le reconoce el acceso a la pensin de jubilacin por no contar con sesenta aos de edad,
segn lo dispone la Ley 71 de 1988. Es decir, acepta que tiene derecho a un rgimen ms
beneficioso, por una parte, pero acudiendo a una interpretacin del artculo 36 de la Ley 100 de
1993, que desconoce por completo el principio de favorabilidad, aduce que el rgimen anterior
a que se refiere el artculo 36 en mencin, es la Ley 71 de 1988 y no la Ley 33 de 1985, por el
hecho de que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, se encontraba cotizando al
ISS por cuenta de un empleador privado. Ello significa, en otras palabras que el rgimen de
transicin queda completamente desconocido, pues en la prctica lo que se le est aplicando es
el rgimen general de jubilacin que exige la edad de sesenta aos para acceder a la pensin de
vejez. Para ello, ni siquiera hubiera resultado necesario invocar la Ley 71 de 1988, sino acudir
directamente al artculo 33 de la ley 100 que establece los requisitos para acceder a la pensin en
cuestin.

()

73
El Instituto de Seguros Sociales admite que el demandante es beneficiario del rgimen de
transicin que consagra el artculo 36 de la Ley 100 de 1993, pero que no le es aplicable el
rgimen de los servidores pblicos, sin tener en cuenta que el accionante labor en entidades
pblicas ms de veinte aos, acudiendo para ello a una interpretacin de las normas que
establecen el rgimen de transicin, que como se dijo, evidentemente desconoce el derecho a la
seguridad social del actor.

Se pregunta entonces la Corte cul es la ventaja que obtiene el demandante por encontrarse
beneficiado por el rgimen de transicin?

4.3. En relacin con el rgimen de transicin establecido en el artculo 36 de la Ley 100 de 1993,
esta Corporacin se ha pronunciado en varias oportunidades en los siguientes trminos:

En la sentencia T-235 de 2002 se dijo que *L+a sustitucin de una norma por otra exige la
necesidad de un rgimen de transicin. La existencia de normas transitorias es indispensable en
la legislacin sobre seguridad social en pensiones porque hay derechos en va de adquisicin.

Se trata de un derecho exlege porque nace de una norma que expresamente lo establece y que
seala criterios razonables para gozar de la excepcionalidad.

Una vez en vigencia la norma que establece el rgimen transitorio, las personas que renen los
requisitos para adquirirlo consolidan una situacin jurdica concreta que no puede ser
menoscabada. Es adems un autntico derecho subjetivo que le da a su titular el derecho a que
se le reconozca la prestacin en las condiciones establecidas en la normatividad anterior y a
acudir ante la jurisdiccin en caso de incumplimiento.

(<)
En el caso de Colombia, como era apenas lgico, el artculo 36 de la ley 100 de 1993 estableci
una excepcin a la aplicacin universal del sistema. Esta excepcin es para quienes el 1 de abril
de 1994 hayan tenido 35 aos si son mujeres o 40 aos si son hombres o 15 aos o ms de
servicios o de tiempo cotizado, a ellos se les aplicar lo establecido en el rgimen anterior a la ley
100, en cuanto al tiempo de servicio, nmero de semanas cotizadas y el monto de la pensin<

Es de resaltar que la norma no exige que se est cotizando al 1 de abril de 1994. Exactamente
dice el inciso 2 del artculo 36 de la ley 100:

La edad para acceder a la pensin de vejez, el tiempo de servicio o el nmero de semanas

cotizadas, y el monto de la pensin de vejez de las personas que al momento de entrar en
vigencia el Sistema tengan treinta y cinco o mas aos de edad si son mujeres o cuarenta o mas
aos de edad si son hombres, o quince o mas aos de servicios cotizados, ser la establecida en

74
el rgimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las dems condiciones y requisitos aplicables
a estas personas para acceder a la pensin de vejez, se regirn por las disposiciones contenidas
en la presente ley

El interesado en el rgimen de transicin se acoge a l no solamente porque el artculo 36 de la

ley 100 de 1993 es muy claro y es una norma de orden pblico, sino porque se trata de un
principio de derecho laboral, reconocido constitucionalmente en el artculo 53 de la Constitucin
que penetra en todo el ordenamiento laboral por ser su hilo conductor, y, adems porque en la
ley 100 art. 11 y en la propia Constitucin (art. 53) se establece el principio de favorabilidad.32

La entidad demandada descarta la posibilidad de aplicarle el rgimen legal de los servidores

pblicos, argumentando que al 1 de abril de 1994 se encontraba cotizando para un empleador
privado. Con esa interpretacin se le da a la ley un alcance que no tiene y, desconoce de paso la
jurisprudencia constitucional segn la cual para la viabilidad del rgimen de transicin no se
requiere que el peticionario se encuentre afiliado a una entidad de seguridad social. En ese
sentido, en la sentencia T-534 de 2001, Magistrado Ponente Jaime Crdoba Trivio se estableci
que *L+a referencia a la caja, fondo o entidad a que se encuentre afiliado contenida en el
artculo 6 del Decreto 813 de 1994 es una alusin a los servicios prestados o cotizados antes de
la entrada en vigencia de la Ley 100 y no a la existencia de un vnculo laboral. De lo contrario,
resultara que un trabajador que cumpla con uno de los requisitos alternativos a los que se
someti la procedencia del rgimen de transicin, puede quedar excluido de los beneficios
implcitos en ese rgimen por el solo hecho de no tener un vnculo laboral al momento de
entrada en vigencia de esa ley.

Con esa ptica se somete la viabilidad del rgimen de transicin a un presupuesto no previsto
en la ley y se incurre en una prctica discriminatoria pues, a pesar de que un trabajador cumpla
los requisitos legalmente exigidos, se lo despoja de los beneficios implcitos en ese rgimen y,
por esa va, se propicia la vulneracin de sus derechos fundamentales de igualdad y de
seguridad social, ste ltimo bajo la forma de prestacin econmica vinculada a la realizacin
del ser humano como un ser dotado de dignidad.

En esa misma lnea de pensamiento, la sentencia T-923 de 2003, Magistrado Ponente Eduardo
Montealeqre Lynnet, expres: *Q+ueda an por estudiar el caso de las personas que, aunque
antes de la entrada en vigencia del sistema se encontraban vinculados al rgimen de prima
media, al primero de abril de 1994 no se encontraban cotizando.

En estas eventualidades la Corte, en sentencia T-235 de 2002, preciso que el inciso segundo del
artculo 36 de la ley 100 de 1993, no excluye del beneficio del rgimen de transicin a quienes,
para esa fecha no realizaban aportes para pensin. Subray que la posibilidad de acogerse a un

32
Ver tambin las sentencias T-169 de 2003, T-631/02

75
rgimen de transicin en materia laboral, obedece no solamente a un poder reconocido por
cierta norma de rango legal, sino a un principio en esta materia que prescribe que la norma
favorable debe ser preferida como opcin hermenutica al momento de interpretar la
normatividad del trabajo (art. 53 C.P.).

En suma, la jurisprudencia de esta Corporacin ha entendido que, en punto del rgimen de

transicin consagrado en la ley 100 de 1993, son beneficiarios del mismo quienes:

(i) Al momento de entrar a regir el sistema de seguridad social tuvieran 30 aos o ms para el
caso de las mujeres- o cuarenta aos o ms para el caso de los hombre -. (ii) Para el primero de
abril de 1994, tuvieran 15 aos o ms de servicios o de tiempo cotizado. Estas personas tienen la
posibilidad de retornar al rgimen de prima media con prestacin definida, luego de haberse
cambiado al de ahorro individual con solidaridad y pensionarse, en consecuencia, con los
requisitos sealados en el rgimen anterior. (iii) La Ley 100 de 1993, en aplicacin del principio
constitucional de favorabilidad, no exige que se est cotizando a primero de abril de 1994.

4.4. Para la Sala de Revisin el Instituto de Seguros Sociales, al negar la pensin de jubilacin del
actor le desconoci el derecho a la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida y al
debido proceso del demandante, pues no aplic el rgimen de transicin y las ventajas que de l
se derivan, y por el contrario le aplic una legislacin que le era completamente desfavorable. Si
como lo ha establecido la doctrina constitucional, para ser beneficiario del rgimen de transicin
no se requiere haber estado cotizando al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993,
menos se puede exigir una cotizacin a un sector especfico, bien sea pblico o privado.

7.2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

SALA DE CASACIN LABORAL
Sentencia del 22 de julio de 2008
M. P. CAMILO TARQUINO GALLEGO
Radicacin No. 32193

El rgimen de transicin est previsto slo para eventos que tengan que ver con la pensin de vejez, no
para la pensin restringida o pensin sancin establecida por el artculo 8 de la Ley 71 de 1961.

Consider la Corte:
No es necesario entrar en un an{lisis extenso para darle la razn al Tribunal, en el sentido de
que en la fecha en la que se produjo el retiro del actor, la norma aplicable era la Ley 100 de 1993,
que a partir del 1 de abril de 1994, reform en forma integral el sistema de seguridad social, por
lo que, previa la advertencia relativa a que el rgimen de transicin all previsto no aplicaba para
pensiones diferentes a las de vejez, (<)

76
Conviene reiterar que a partir del 1 de abril de 1994, tambin fueron derogadas por la Ley 100
de 1993, todas las disposiciones que le sean contrarias, y su campo de aplicacin en los
trminos del artculo 11, comprende, con las excepciones previstas en el artculo 279, a todos
los habitantes del territorio nacional independientemente de que sean trabajadores privados u
oficiales.

As las cosas no hay razn jurdica razonable de la que se pueda deducir que el artculo 74 del
Decreto 1848 de 1969, contina vigente. Sobre el particular, esta Sala de la Corte, en sentencia de
15 de junio de 2006 Rad. 27338, en un asunto similar, en donde la demandada era la Caja Agraria
sostuvo lo siguiente:

"<Es indudable entonces, acorde con el aparte del precepto reproducido, que el rgimen de
transicin est previsto slo para eventos que tengan que ver con la pensin de vejez, y de
ninguna manera para aquellos que, como los actores, aspiran al reconocimiento de la pensin
restringida o pensin sancin establecida por el artculo 8 de la Ley 71 de 1961.

(<)
Por lo dems, el criterio jurisprudencial respecto del punto analizado ha sido constante, en el
sentido de que la entidad que afilia a sus trabajadores al ISS, a partir de cuando lo orden la Ley
100 de 1993, queda relevada de asumir el riesgo relativo a la pensin, y con mayor razn como
en este caso que as procedi desde antes de la vigencia de dicha normativa. As qued
consignado en sentencia de 14 de noviembre de 2007, en un caso de similares contornos, que
reiter la del 11 de septiembre de 2007 Rad. 28429 en la que se dijo:

Al respecto, estima la Sala que la reflexin del ad quem en torno al punto, resulta equivocada,
ya que, como lo ha sostenido esta Corte, la afiliacin al Sistema de Seguridad Social en
Pensiones, de conformidad con lo previsto en la norma citada, no tiene que cumplirse por todo
el tiempo de existencia de la relacin laboral o haberse realizado con anterioridad a la vigencia
de la Ley 100 de 1993, pues dicha obligacin surge para el sector oficial a partir del 1 de abril de
1994. De donde la omisin en ese exacto sentido, es lo que podra acarrear el pago de la pensin
sancin, porque si de manera oportuna el empleador cumpli con esa afiliacin, esto es, cuando
naci la obligacin, acorde con la preceptiva indicada, se libera de su cancelacin, que fue
precisamente lo que sucedi en este caso, en donde la Caja de Crdito Agrario, Industrial y
Minero satisfizo a tiempo esa obligacin legal.

De tal manera que al producirse esa afiliacin, no se puede pretender la aplicacin del artculo
133 de la Ley 100 de 1993, porque si los demandantes fueron afiliados el 1 de abril de 1994, esto
significa que la accionada cumpli a cabalidad con dicha previsin legal, por lo que resulta
contrario a dicha normatividad imponerle el pago de la prestacin reclamada.

77
7.3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
SALA DE CASACIN LABORAL
Sentencia del 1 de marzo de 2007
M. P. Dr. LUIS JAVIER OSORIO
Radicacin No 29945

Al declararse la inexequibilidad del artculo 18 de la ley 797 de 2003 que derog el articulo 36 de la ley
100 de 1993, este recuper su vigencia, en consecuencia el derecho a la pensin se regula por el rgimen
que cobijaba al actor al entrar en vigencia la ley 100 de 1993.

Consider la Corte:

El Art. 18 de la ley 797 de 2003, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a travs
de la sentencia 1056 del 11 de noviembre de 2003, por lo que desapareci del panorama jurdico,
en consecuencia el Art. 36 de la ley 100 de 1993, sigui surtiendo plenos efectos a partir de esa
fecha, concretamente el inciso segundo, en esas condiciones la demandante tiene derecho a
pensionarse con los requisitos establecidos en el Art. 12 del acuerdo 049 de 1990, sin tener que
cumplir con la densidad de cotizaciones que exiga la mencionada ley 797.

Que la resolucin por medio de la cual se neg la pensin a la demandante, se expidi el 24 de

noviembre de 2003, y la demanda que origin el proceso, se present el 10 de marzo de 2004, es
decir cuando ya el Art. 18 de la ley 797 haba sido declarado inexequible, y en consecuencia el
Art. 36 haba recobrado su vigencia.

Adems, el pargrafo transitorio 4 del artculo 1. Del acto legislativo 1 de 2005, conserv el
rgimen de transicin establecido en el Art. 36 de la ley 100 de 1993, y las dems normas que la
desarrollan hasta el 31 de julio de 2010, excepto para las personas que estando en dicho rgimen
tengan cotizadas 750 semanas, que se mantendr hasta el 2014.

La demandante era beneficiaria del rgimen de transicin consagrado en el Art. 36 de la ley 100,
y cumpli 55 aos de edad el 8 de octubre de 2003, y en ese momento tena cotizadas 762
semanas, de las que 686.99 lo fueron dentro de los 20 aos anteriores al cumplimiento de dicha
edad, por lo que era acreedora a la pensin de vejez conforme al Art. 12 del acuerdo 049 de 1990,
rgimen al cual se encontraba afiliada al entrar en vigencia la ley 100 de 1993.

Y como para el momento en que la demandante cumpli 55 aos de edad 8 de octubre de 2003-
estaba vigente el Art. 18 de la ley 797 de 2003, debe precisarse que la pensin de vejez slo podr
reconocrsele a partir del 11 de noviembre del mismo ao, cuando se declar su inexequibilidad,
y por ello, el originario Art. 36 continu surtiendo plenos efectos.

7.4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

78
SALA DE CASACIN LABORAL
Sentencia de febrero de 2007, Radicacin 29120
MAGISTRADO PONENTE: EDUARDO LPEZ VILLEGAS

El rgimen al cual se encuentre afiliado al entrar a regir la ley 100 de 1993, se ha de entender
cualificadamente, esto es, en el sentido de valer aquel que tenga la virtualidad de habilitarlo para
acreditar requisitos para el rgimen oficial bajo el cual se encuentre.

Expuso la Corte:

Para determinar el rgimen anterior con el que se complementa el de transicin de la Seguridad

Social en Pensiones, el Tribunal toma como hecho relevante el que el actor se encontraba desde
el 4 de enero de 1994 cotizando al Instituto de Seguros Sociales como trabajador particular,
situacin que se dio en igual forma al entrar en vigencia la Ley 100/93 para los trabajadores de
los entes territoriales (30 de junio de 1995), pues para esa poca se encontraba como
independiente, tal como se observa a folio 136 del cuaderno 1 (Folios 26 y 27), y para efectos de
encuadrar el caso sub examine en lo que manda el artculo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando
dispone que el rgimen complementario es el anterior en el que se encontraba afiliado el actor,
esto es, el del Acuerdo 049 de 1990.

(<)
Ciertamente el Tribunal yerra al aplicar indebidamente la regla pensional sobre la edad, al no
valorar adecuadamente tanto el supuesto previsto en la Ley 33 de 1985 15 aos de servicio
para 1985, y ms de 20 aos de servidor pblico en el 1994- (folios 74 y ss. ) como el establecido
en el artculo 36 de la Ley 100 de 1993, el del rgimen anterior en el que se encontrare afiliado
quien reclama.

Los dos presupuestos aludidos cuentan y se han de estimar concordantemente.

El rgimen al cual se encuentre afiliado se ha de entender cualificadamente, esto es, en el sentido

de valer aquel que tenga la virtualidad de habilitarlo para acreditar requisitos para el rgimen
oficial bajo el cual se encuentre.

Ha de rememorarse la reiterada tesis de la Sala asentada en la Sentencia de julio 29 de 1998

radicacin 10.803, segn la cual el rgimen de previsin social del sector pblico, haba sido
concebido diferenciada y separadamente del sector privado, de modo que, an un trabajador
oficial estuviera afiliado al ISS antes de 1994, ello no lo habilitaba para reclamar ante este
Instituto por el derecho pensional segn las reglas previstas para los servidores pblicos.

79
De esta manera, a la afiliacin ante el ISS que realiza el servidor pblico que se halle en alguna
de las situaciones previstas en el rgimen de transicin, no puede concedrsele la capacidad de
alterar la genuina referencia al rgimen anterior que hace el artculo 36 de la Ley 100 de 1993, o a
la afiliacin a cajas, fondo o entidades de previsin que hace el artculo 6 del Decreto 813 de
1994. As por tanto, el significado de la expresin rgimen anterior es el de aquel bajo el cual se
cumplieron los veinte aos de servicios al Estado, - evento contemplado en el artculo 5 del
Decreto 813 de 1994, y en el Decreto 2143 de 1995,- o 15 o ms aos de servicios continuos o
discontinuos presupuesto del artculo 6 del Decreto 813 de 1994-, y no aqul que seala la
afiliacin circunstancial y precaria al ISS para antes de 1994.

As por tanto, quien hubiere cumplido los requisitos de tiempo de servicio exigidos por la Ley
33 de 1985 antes de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, puede pretender su
reconocimiento a la edad que en la misma preceptiva se contempla, -an esta se satisfaga con
posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en los siguientes eventos:

a) Para quienes luego de haber cumplido con los requisitos del tiempo de
servicios no se vincularon laboralmente o siguieron cotizando a una entidad de
seguridad social como lo precepta el Decreto 2143 de 1995.

b) Para quienes luego de haber cumplido con los requisitos de tiempo de servicio se
vincularon como servidores pblicos al ISS y all se hallaban para el momento de su
incorporacin al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. . En estos eventos la Sala ha
considerado- sentencia del 9 de octubre de 2002, radicacin 18740 - sentencia del 3 de
marzo de 2004, radicacin 21026; sentencia de febrero de 2007, radicacin 29911 ; que si
bien la afiliacin les habilita para gozar de la pensin de vejez, ello no les impide
disfrutar primero de la pensin de jubilacin reconocida directamente por la entidad y
con vocacin de ser esta subrogada por aquella, a la luz del artculo 45 del Decreto 1748
de 1994 que dispone darles el tratamiento de trabajadores particulares previsto en el
artculo 5 del Decreto 813 de 1994, en los trminos en que fue modificado por el artculo
11 del Decreto 1887 de 1994.

Es esta la situacin del sub lite en la segunda hiptesis del ad quem, que el actor
estaba afiliado al ISS, para el 30 de junio de 1995, fecha en la cual entr en vigencia la
Ley 100 de 1993 para los trabajadores de los entes territoriales, pues para esa poca se
encontraba como independiente, como consta en el folio 136 del expediente.

c) Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en

la Ley 33 de 1985 15 aos de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo
contempla el artculo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS como servidores
pblicos despus de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, la Sala
sentencia del 13 de octubre del 2006, radicacin 26705 - ha considerado que tiene el

80
 derecho pensional previsto en aquella normatividad y a cargo del ISS, y de conformidad
con el artculo 6 del Decreto 813 de 1994.

d) Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en

la Ley 33 de 1985 15 aos de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo
contempla el artculo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS antes del 1 de abril
de 1994 como trabajadores particulares, que es la situacin del sub examine en el primer
presupuesto asentado por el Tribunal han de tener un tratamiento igual a los
anteriores, porque quedan comprendidos dentro de la norma reglamentaria aludida, y
bajo la regla antes dicha, que los sistemas de previsin social y el de seguridad social
eran separados, y por el que la afiliacin al ltimo no habilitaba para reclamar las
prestaciones del sector pblico ante el ISS.

Se ha de precisar que , como se advierte, el derecho a reclamar la pensin de jubilacin a la edad

de 55 aos, no surge como derecho definitivo como lo invoca el censor; slo cuando se ha
cumplido la totalidad de los requisitos mnimos exigidos para la pensin se puede hablar de
derecho adquirido; los regmenes de transicin ofrecen meras expectativas de derecho, mientras
se cumplen con los requisitos; entre las dos categoras la de derechos adquiridos y meras
expectativas, larga y slidamente diferenciadas, no cabe una tercera hija de malabares
lingsticos, la del derecho a las meras expectativas.

Pero pese a que el cargo es fundado, no tiene vocacin de prosperidad, justamente por la ltima
razn invocada, porque no est a cargo del ISS el derecho del que se pretende su reconocimiento
sino de la entidad empleadora, de aquella que corresponda segn el conjunto de reglas que se
han expedido para el efecto.

Las primeras reglas reglamentarias de la Ley 100 de 1993, el artculo 6 del Decreto 813 de 1994,
determin la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales de asumir el pago de las
obligaciones pensionales de los servidores pblicos bsicamente por defecto de caja, fondo o
entidad de previsin social, ora por ausencia de afiliacin a ellas antes de la vigencia del sistema
de seguridad social, o por su desaparecimiento por obra de su liquidacin, ya fuere antes o
despus de la vigencia del sistema pensional.

Pero tambin el ISS asume la responsabilidad de aquellos servidores pblicos que la hubieren
seleccionado como su administradora de pensiones pero circunstancia predicable slo con
posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones. Esta responsabilidad la asume el
ISS porque como lo dispone el Decreto 813 de 1994, el traslado del afiliado va acompaado de
bono pensional.

Los servidores pblicos territoriales estn sujetos a una preceptiva especial en cuanto a la fecha
de vigencia del sistema general de pensiones, la del da de la incorporacin efectuado por su

81
empleador, o a ms tardar el 30 de junio de 1995; y a partir de esta data, si su vinculacin se hace
al ISS, es a esta entidad a la que le corresponde cumplir la prestaciones que se causen a partir de
aquel momento, con la restriccin de que lo hacen en la medida de los aportes que le hayan
realizado, una vez le sea entregado el respectivo bono pensional como reza el artculo 5 del Decreto
1068 de 1995.

Valga tambin sealar que la regulacin establecida a partir del mes de septiembre de 2000 con
el Decreto 2527, no aplicable al sub lite, no hace cosa diferente de confirmar las anteriores reglas
al disponer que corresponde el pago de las pensiones a las entidades a las que el trabajador
hubiere estado afiliado antes de la vigencia del sistema pensional, slo cuando hubieren
cumplido todos los requisitos o ya hubieren satisfecho el de tiempo de servicios o densidad de
cotizaciones.

Los empleadores de servidores pblicos que haban afiliado a sus empleados al ISS, por
mandato del artculo 45 del Decreto 1748 de 1994, se asimilan a empleadores particulares, y las
reglas de la responsabilidad del ISS del pago de pensiones, se gobiernan por el artculo 5 del
Decreto 813 de 1994, que dispone que el ISS slo asume la pensin de vejez de acuerdo con sus
reglamentos.

8. PREGUNTAS

5.1.- En qu casos la persona que se acogi al rgimen de ahorro individual y regresa al

rgimen de prima media no pierde el rgimen de transicin?

5.2 Cules son los efectos de la declaratoria de inexequibilidad del Art. 18 de la ley 797 de 2003?

82
 CAPTULO IV

REGMENES PENSIONALES ANTERIORES A LA LEY 100 DE 1993

.Para efectos del rgimen de transicin de la ley 100 de 1993, hay que determinar de tres grandes
clasificaciones, cual es el rgimen aplicable en cada caso.

1. SECTOR OFICIAL: En el que hay que tener en cuenta si es el sector oficial nacional, o el
sector oficial territorial.

1. 2 RGIMEN GENERAL

Requisitos Monto IBL

Ley 33 de 1985 EDAD 75 % del Salario

(1) - M- 55 AOS promedio de promedio de los
- H -55 Aos salarios que ltimos 10 aos.
sirvi de base Si faltare menos
TIEMPO DE para los aportes de 10 aos, el
ERVICIO durante el promedio del
ltimo ao de tiempo que
20 aos servicio. hiciere falta o el
de toda la vida si
fuere mayor
(Art. 36 Ley 100)

El salario
que sirvi de
base para los
aportes durante
el ltimo ao de
servicio (Ley 33
de 1985)

83
NOTAS DE REFERENCIA AL CUADRO ANTERIOR

(1) Esta ley contempl: un rgimen de excepcin, para los empleados oficiales que trabajen en
actividades que por su naturaleza justifiquen la excepcin que la ley haya determinado
expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un rgimen especial de pensiones. Y un
rgimen de transicin, para los empleados que a la fecha de la presente ley hayan cumplido 15
aos continuos o discontinuos de servicio, a quienes se les seguir aplicando las disposiciones
sobre edad de jubilacin que rega con anterioridad a la presente ley.

La Ley 33 de 1985 derog los artculos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el
Decreto 1848 de 1969. Por consiguiente el rgimen de transicin a que se refiere dicha ley, en lo
que a la edad se refiere, beneficia a las mujeres, por que para los hombres el requisito de edad
que exiga el decreto 3135, no lo modific la ley 33.

1.2 REGMENES ESPECIALES.- Dentro de los regmenes pensinales del sector oficial, en
virtud del rgimen de transicin del Sistema General de Pensiones, hay unos especiales, entre
otros:

ley aplicar Requisitos Monto IBL

RAMA EDAD ART. 11 Asignacin
JUDICIAL Y DECRETO 75% del IBL. mensual mas
MINISTERIO 546/1971 (1) (2) - M- 50 AOS elevada que
PBLICO H- 55 AOS hubiere
devengado en el
ltimo ao de
servicio
Contralora Decreto 929 de EDAD 75% del IBL Promedio de los
general 1976 - M- 50 AOS salarios durante
H- 55 AOS el ltimo
20 anos de servicio semestre
continuo o discontinuo
(10 aos al servicio
exclusivo de la contralora
General de la Repblica)
Congresistas Art. 20 acuerdo 26
de 1986. Decreto
2837 de 1986
Decreto 1723de
1964

84
 NOTAS DE REFERENCIA AL CUADRO ANTERIOR

(1) Para que se configure la pensin en los trminos de este decreto se exigen 20 aos de
servicio, 10 de los cuales deben ser exclusivamente a la rama judicial o ministerio
pblico, o ambas actividades.

(2) De acuerdo a lo dispuesto en el art. 8 de este Decreto: Los funcionarios y empleados

de la rama judicial y del Ministerio pblico que deban separarse de su cargo por
cumplimiento de la edad de retiro forzoso, tendrn derecho al producirse su retiro, a
una pensin vitalicia que se liquidar en el 75 % de la mayor asignacin devengada en el
ltimo ao de servicio y sin lmite de cuanta, siempre que el beneficiario hubiere
servido durante 20 aos, continuos o discontinuaos, en el servicio oficial, de los cuales
los ltimos 3 por lo menos, lo hayan sido en la rama jurisdiccional o en el ministerio
pblico
Y en los trminos del artculo 10: Los funcionarios a que se refiere este decreto, que
lleguen o hayan llegado a la edad de retiro forzoso dentro del servicio judicial o del
ministerio pblico, sin reunir los requisitos exigidos para una pensin ordinaria de
jubilacin, pero habiendo servido no menos de 5 aos continuos en tales actividades,
tendrn derecho a una pensin de vejez equivalente a un 25% del ltimo sueldo
devengado, ms un dos por ciento por cada ao de servicio.
Y tal como lo establece el art. 11. Los magistrados de la Corte Suprema de Justicia,
consejeros de Estado y fiscales del Consejo de Estado, tendrn derecho, adems del
auxilio de cesanta, a la pensin vitalicia equivalente a las dos terceras partes del ltimo
sueldo establecido en el articulo 22 del decreto extraordinario nmero 1698 de 16 de
julio de 1964, compatible con la pensin de jubilacin, cuando su retiro sobrevenga
despus de 10 aos de servicio en la rama jurisdiccional o en el ministerio pblico o de
haber ejercido el cargo de magistrado de la Corte, consejero de Estado o fiscal del mismo
por espacio de 5 aos continuos, dentro de las circunstancias contempladas en el
articulo 3, literal a) del decreto 902 de 1969.

En este punto de regmenes especiales, es bueno plantear la discusin cul es el rgimen a

aplicar para quienes han laborado en la Rama Judicial durante 10 aos, pero tienen que acudir al
tiempo laborado en el sector privado para efectos de completar el tiempo de servicio: el rgimen
especial consagrado en el Decreto 546 de 1971 o el consagrado en la Ley 71 de 1988 de jubilacin
por aportes.

Si se tiene en cuenta que al momento de expedirse el Decreto 546 de 1971, el rgimen pensional
colombiano no consagraba la posibilidad de acumular el tiempo servido en el sector pblico y
en el sector privado, para cumplir el requisito de tiempo de servicio para la pensin de

85
jubilacin, no podemos concluir que los 20 aos de servicio a que se refiere el art. 6 del Decreto
546, puedan ser en el sector pblico o en privado.

Y en cuanto a lo consagrado en el art. 8 del Decreto 546, ya comentado, el tiempo de los 20 aos
debe ser en el sector oficial. La salvedad es para el requisito de los 10 aos en la Rama Judicial o
en el Ministerio Pblico.

Por consiguiente, salvo consagraciones especificas (Decretos 1359 de 1993, 104 de 1994 y 47 de
1995), la regla general en el evento contemplado, es que la normatividad a aplicar es la ley 71 de
1988.

1.3. EMPLEADOS DEPARTAMENTALES. La situacin de estos trabajadores qued definida

en el Art. 146 de la ley 100 de 1993que dispuso:

Situaciones jurdicas individuales definidas por disposiciones municipales y

departamentales. Las situaciones jurdicas de carcter individual definidas con
anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales
en materia de pensiones de jubilacin extralegales en favor de empleados o servidores
pblicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus
organismos descentralizados, continuarn vigentes.

Tambin tendrn derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con
anterioridad a la vigencia de este artculo, hayan cumplido o cumplan dentro de los
dos aos siguientes los requisitos exigidos en dichas normas.

()

1.3.1 .La Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad de este Artculo 146 de la ley 100 de
1993, en la sentencia C- 410 de 1997, lo encontr ajustado a los preceptos constitucionales y en
especial a lo previsto en el artculo 58 de la Constitucin Poltica. As como del inciso segundo,
en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o
departamentales en materia de pensiones de jubilacin extralegales, para quienes con
anterioridad a la vigencia de este artculo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas
normas.

No sucede lo mismo con la expresin contenida en el citado inciso segundo acusado, en virtud
de la cual tendrn igualmente derecho a pensionarse con fundamento en las disposiciones
sealadas, quienes cumplan "dentro de los dos aos siguientes" los requisitos exigidos en
dichos preceptos para pensionarse, A juicio de la Corte, ello quebranta el ordenamiento
superior, ya que equipara una mera expectativa con un derecho adquirido. Ello impide que los
que estn prximos a pensionarse -es decir, dentro de los dos aos siguientes a la entrada en

86
vigencia de la ley- y que tan solo tienen una mera expectativa de adquirir el derecho, puedan
hacerse acreedores a los beneficios propios de la ley 100 de 1993. Por Lo que declar
EXEQUIBLE el artculo 146 de la Ley 100 de 1993, salvo la expresin, "o cumplan dentro de los
dos aos siguientes", la cual se declara INEXEQUIBLE.

Y es que si a diciembre de 1993 cuando entr en vigencia dicha ley, los trabajadores an no
haban adquirido el derecho pensional, no hay razn alguna que justifique que a los mismos se
les aplique, cuando tan solo tienen una mera expectativa frente a una ley vigente, dichos
preceptos pues ello genera una situacin abiertamente violatoria de la igualdad, pues as como
la expectativa se genera para quienes esperan pensionarse dentro de los dos aos, porqu no
para quienes cumplan los requisitos legales dentro de los dos aos y un da o ms?; ntese que
lo que dispone la Constitucin es que se garantizan los derechos ya adquiridos, que no pueden
ser desconocidos por una ley posterior, y no las meras expectativas. Por ende, dichos
trabajadores quedarn sometidos, al momento en que respecto de ellos se consolide el derecho
pensional, a las normas legales vigentes para aquel entonces, es decir, las contenidas en la Ley
100 de 1993.

As entonces, el derecho pensional slo se perfecciona previo el cumplimiento de los requisitos

establecidos en la ley, edad y tiempo de servicio, lo cual significa que mientras ello no suceda,
los empleados o servidores pblicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades
territoriales o a sus organismos descentralizados que al momento de entrar en vigencia la ley
100 de 1993 no haban cumplido dichos requisitos, apenas tenan una mera expectativa, por lo
que no les son aplicables las normas vigentes antes de la expedicin de dicha ley. Quiere ello
decir, que en el momento en que el legislador expidi la norma cuestionada, "el derecho" a
pensionarse con arreglo a las normas anteriores no exista como una situacin jurdica
consolidada, como un derecho subjetivo del empleado o servidor pblico. Apenas exista, se
repite, una expectativa, susceptible de ser modificada legtimamente por el legislador<

1.3.2 Con relacin a estos trabajadores territoriales tambin se ha presentado discusin si la

normatividad a aplicar, es la ley 6 de 1945 o la ley 33 de 1985, pues de esta norma se alega que
era para empleados del orden nacional.

La Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto del 22 de mayo de 1996, consider que para
quienes a la fecha de vigencia de la ley 100 de 1993, no tenan consolidada su situacin jurdica,
el rgimen aplicable es el contenido en las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988. Lo mismo para los
jubilados que hubieren definido su situacin jurdica en departamentos y municipios en donde
no se expidieron disposiciones sobre esta materia.

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 2 de julio de 2008 Rad. 31.410,
Magistrada Ponente Doctora Isaura Vargas Daz, expuso que de tiempo atrs ha dejado claro la

87
Corte que la ley 33 de 1985 s modific los regmenes pensionales subsistentes a nivel territorial,
a excepcin de los empleados oficiales hoy servidores pblicos- que trabajen en actividades
que por su naturaleza justifiquen la excepcin que la ley haya determinado expresamente , ni
aquellos que por ley disfruten de un rgimen especial de pensiones tal como lo expresa el
inciso segundo del artculo 1 de la citada les. Cita lo expuesto en sentencia del 18 de mayo de
2003 Rad. 18232.

1.3.3 Con respecto al IBL, hay que tener en cuenta que los servidores del sector oficial no estaban
vinculados a ninguna caja o fondo, por lo tanto no se puede partir del IBC, para efectos de
establecer el IBL se tomar el promedio de lo devengado en el ltimo ao.33

2. REGIMEN DEL I.S.S

Edad Semanas Monto

Acuerdo 049 de 55 aos 500 dentro de los veinte 45% bsicos, con aumentos del 3%
1990, Aprobado por mujeres aos anteriores a la edad. O por cada 50 semanas co
el Decreto 758 de 1000 en cualquier tiempo posterioridad a las 500, con un tope
1990 60 aos mximo de 90% del salario base, no
hombres inferior al salario mnimo, ni
superior a 15 salarios.

2.1. El Art. 21 del Acuerdo 049 de 1990 consagraba unos incrementos a las pensiones de
invalidez por riesgo comn y vejez, as: del 7% por cada uno de los hijos menores de 16 aos o
de 18 aos si son estudiantes o hijos invlidos no pensionados, que dependan econmicamente
del pensionado.

Y del 14% por cnyuge o compaera permanente del beneficiario que dependa
econmicamente de este y no disfrute de una pensin.

2.1.1 La aplicacin de estos incrementos para los beneficiarios del rgimen de transicin, ha
generado controversia. Los que no estn de acuerdo con dichos incrementos, argumentan que el
rgimen de transicin slo se refiere a la edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto
y que el IBL est definido en el Art. 36 de la Ley 100 de 1993, y al tenor de lo dispuesto en el Art.
22 del acuerdo del I.S.S., que define la naturaleza, estos incrementos no forman parte integrante
de la pensin de invalidez o vejez que reconoce el I.S.S.

33lvaro Quintero Seplveda, en su obra Rgimen de Transicin de los empleados pblicos, sobre este tema, cita: el
concepto No. 1718 del 9 de marzo de 2006, el concepto No. 1576 de octubre de 2004 de la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo del Consejo de Estado y la sentencia Rad. No. 48045-01 de 2002 de la seccin segunda.

88
2.1.2 De otra parte hay que tener en cuenta que, al tenor de lo dispuesto en el Artculo 36 de la
Ley 100 de 1993, la edad, el tiempo de servicio o el nmero de semana cotizados o el monto de la
pensin de vejez, de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema, tengan 35
aos de edad si es mujer o 40 aos de edad si es hombre o 15 aos de servicio cotizados sern los
establecidos en el rgimen anterior al cual se encuentran afiliados. Las dems condiciones y
requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensin de vejez, se regirn por las
disposiciones contenidas en la presente ley.

El ingreso Base para liquidar la pensin de vejez de las personas referidas, que les faltare menos
de 10 aos, para adquirir el derecho, ser el promedio de lo devengado en el tiempo que les
hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior.

2.1.3. Lo anterior permite establecer que lo dispuesto en el Art. 36 no sirve de base para concluir
que definitivamente la Ley 100 acab con estos incrementos, porque no hacen parte del Ingreso
Base de Liquidacin, tampoco para definirlos como parte integrante del monto de la pensin.
Son prerrogativas consagradas en la normatividad que rega en el ISS antes de la Ley 100 de
1993 y que se aplica a quienes cobijan el rgimen de transicin.

2.1.4 La Corte Suprema de Justicia, tal como lo consagr en la sentencia del 5 de diciembre de
2007 con ponencia del Dr. Luis Javier Osorio Lpez, radicacin 29741, en la que cit lo expuesto
por dicha Corporacin el 27 de julio de 2005, radicacin 21517, consider: que los incrementos
por personas a cargo previsto en el Art. 21 del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990,
an despus de la promulgacin de la Ley 100 de 1993 mantuvieron su vigencia, esto para
quienes se les aplica el mencionado acuerdo del ISS por derecho propio o transicin. Y agrega,
que este es el criterio que actualmente impera.

2.2 Otro punto de discusin sobre estos incrementos es el de si opera la prescripcin del Derecho
o las mesadas pensionales.

Con respecto al fenmeno de la prescripcin de estos incrementos, la Sala Laboral de la Corte

Suprema de Justicia, en sentencia del 12 de diciembre de 2007, radicacin 27923, MP, Dra. Elsy
del Pilar Cuello Caldern, consider que si el articulo 22 del Acuerdo 049 de 1990 prev que los
incrementos por persona a cargo no forman parte integrante de la pensin de invalidez o de
vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales es lgico que no pueden participar de los
atributos y ventajas que el legislador ha sealado para stas, entre ellas el de la
imprescriptibilidad del estado jurdico del pensionado.

Que no puede negarse que los incrementos nacen del reconocimiento de la pensin de vejez,
pero ello no quiere decir que formen parte integrante de la prestacin, ni mucho menos del
estado jurdico del pensionado, no slo por la expresa disposicin normativa, como ya se
apunt, sino porque se trata de una prerrogativa cuyo surgimiento no es automtico frente a

89
dicho estado, pues est condicionado al cumplimiento de unos requisitos, que pueden
presentarse o no.

Y lo expuesto en la norma, respecto a que el derecho a los incrementos subsiste mientras

perduren las causas que le dieron origen apoyan la prescriptibilidad, por cuanto
implcitamente parte de la hiptesis de que se trata de un derecho que no es vitalicio en tanto su
persistencia requiere que se sigan dando las causas que le dieron origen, de modo que aunque,
parezca redundante, la desaparicin de estas provoca su extincin.

Por lo que a juicio de esta Sala estos incrementos prescriben si no se reclaman dentro de los 3
aos siguientes a su exigibilidad, debiendo entenderse que son exigibles desde el momento en
que se produjo el reconocimiento de la pensin de vejez o de invalidez.

2.3 En este rgimen del I.S.S, hay que tener en cuenta que la Ley 90 de 1946 incluy como
afiliados al ISS a las personas vinculadas por contrato de trabajo, en consecuencia los
trabajadores oficiales podan afiliarse a dicha entidad.

Como lo expuso la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 28 de abril de 1999, el acuerdo 224
de 1966 incluy como personas sujetas al seguro obligatorio para los riegos de I. V. M. a los
trabajadores que prestan sus servicios a entidades de derecho pblico, semioficiales y
descentralizadas. Lo que reiter el Art. 2 del Decreto 433 de 1971, que refiri como sujetos del
Seguro Social Obligatorio, entre otros trabajadores oficiales a los que prestan servicios en los
Establecimientos Pblicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de
Economa Mixta de carcter nacional, departamental o municipal. Y aunque el Decreto ley 1650
en su artculo 6, no incluy dentro de los afiliados forzosos al I.S.S a los servidores pblicos,
tampoco excluy a las entidades que en virtud del Decreto 433 de 1971 adquirieron su registro
patronal. Y el artculo 28- 2b del acuerdo 044 de 1989 del I.S.S, dispuso que tambin seran
afiliados facultativos del I.S.S. los servidores de las entidades del Estado que al 18 de julio de
1977 fecha de entrada en vigencia del Decreto 1650 de 1977- se encontraban registradas como
patronos en el I.S.S.34

Sobre este punto hace referencia la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2007, radicacin No 29991, citada en el
34

numeral 7.4 de este captulo.

90
3 JUBILACIN POR APORTES.-

Hasta la expedicin de la Ley 71 de 1988, las pensiones se regan por la normatividad

exclusivamente del sector oficial o privado, segn se tratare de servidores oficiales o privados.
La ley 71 permiti, a quien no tiene los requisitos en uno de estos dos sectores, acumular lo
aportado en el sector oficial y en el I.S.S.

Requisitos Monto
ley 71 de 1988 EDAD
Pensin por aportes - M- 55 AOS 75%.
- H -60Anos Mximo 15 SMV

TIEMPO DE SERVICIO
20 aos sumados el sector
oficial y las cotizaciones
al I.S.S.

Hay que tener en cuenta que lo que consagr la ley 71 de 1988, fue la posibilidad de acumular
los aportes del sector oficial y del sector privado para efectos de completar el requisito del
tiempo de servicio para obtener el derecho a la pensin de jubilacin. Sin perjuicio de poder
optar nicamente por el rgimen oficial o privado, cuando se renan la totalidad de los
requisitos de uno u otro rgimen.

4 CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO

En el C.S. del T. la pensin de jubilacin se consagr como una de las prestaciones especiales, a
las que en los trminos del Art. 260, estn obligados los empleadores con empresas de capital
igual o superior a $800.000, a pagar a los trabajadores que cumplan con los siguientes requisitos:

Edad: M. 50 aos
H. 55 aos.
Tiempo de servicio 20 aos
Monto: 75% del promedio de los salarios devengados en el ltimo ao de servicio.

En este punto hay que citar lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin
Laboral en sentencia del 2 de octubre de 2007, Rad. 29217 M.P. Eduardo Lpez Villegas. En la
que consider que en el caso de los patronos obligados a afiliar a sus trabajadores al I.S.S, la
disposicin a aplicar para resolver el derecho a la pensin, no es el C.S. Del T.

Pues segn el artculo 259 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, las pensiones de jubilacin, el

91
auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarn de estar a cargo de los
patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros
Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto.

El Reglamento general del Seguro Social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, fue expedido
por medio del Acuerdo 224 del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales,
aprobado por el Decreto 3041 de 1966. Como la pensin de jubilacin, obligacin patronal,
corresponde al riesgo de vejez, que ya fue asumido por el Instituto Colombiano de los Seguros
Sociales, la pensin de jubilacin dej de ser desde entonces obligacin patronal en relacin con
los trabajadores afiliados al Instituto, de acuerdo con la ley y el reglamento.

Y cita lo expuesto en sentencia de enero 27 de 2000, radicacin No. 12336, en la que expres:

(<) O sea, que una de las consecuencias que le acarrea al empleador la falta de afiliacin de
uno o varios de sus empleados es que deber reconocer l directamente la prestacin, pero no
las consagradas en el C. S. del T., como pretende el impugnante, sino aquellas que el ISS le
hubiera reconocido, esto es, pensin de vejez al cumplir 60 aos de
edad, que es lo que exactamente expresa esa disposicin (<).

5. JURISPRUDENCIA

5. 1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

SALA DE CASACIN LABORAL
Sentencia del 29 de septiembre de 2005
Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Lpez Villegas.
Rad. 25.759

La obligacin pensional a favor del demandante, mientras el Instituto de Seguros Sociales no asuma el
riesgo, en justicia debe quedar a cargo del empleador as este no hubiera estado obligado a cotizar por
falta de cobertura en la zona geogrfica en la que se ejecuta el contrato de trabajo.

Expuso la corte:
Esta Corporacin, referente al rgimen de transicin de las pensiones de jubilacin, ha dejado
sentado que para efectos de su aplicacin necesariamente ha de determinarse, en principio, en
qu fecha se inici en la respectiva regin del pas la obligacin de asegurarse al I.S.S., para as
poder establecer la antigedad del trabajador hasta entonces, y entrar a ubicarlo dentro del
contingente de asalariados que lleven 20, 10 o menos de 10 aos de servicio en aras de precisar
bajo que situacin se encontraba cobijado y quien asume la carga pensional reclamada, ya que
de ello depender si la pensin aludida est a cargo exclusivo del empleador; es compartida
entre ste y el Instituto de Seguros Sociales, es concurrente con la pensin de vejez, o corre por

92
cuenta nica y exclusiva de la entidad de seguridad social (Sentencia del 22 de septiembre de
1998 radicado 10.805).

De suerte que, el grado de responsabilidad del empleador en este aspecto, as como la

determinacin del rgimen aplicable depende de la zona geogrfica en la que se ejecuta el
contrato de trabajo, pues al no existir cobertura en una regin por no haberse llamado a
inscripcin y consecuencialmente obligacin de afiliar a los trabajadores, no sera dable hablar
de incumplimiento u omisin del patrono.

Empero en el asunto bajo examen, nos encontramos frente a un caso especialsimo no regulado
en los acuerdos o reglamentos del Instituto de Seguros Sociales sobre el rgimen de la pensin
de vejez a cargo de esa entidad, puesto que de los 25 aos de servicios continuos e
ininterrumpidos que el demandante le prest al banco demandado, solamente cotiz entre el 2
de febrero de 1970 y 16 de octubre de 1974, esto es, es algo ms de 4 aos, y luego a partir del 1
de enero de 1982 con intervalos de tiempo y solamente en algunos ciclos habidos hasta cuando
se produjo su retiro que lo fue el 19 de noviembre de 1988 (<)

En los trminos anotados, no resulta lgico, razonado, ni justo entender que un trabajador con 25 aos de servicios a un
mismo patrono, no tenga derecho a su pensin, por el hecho de no encuadrar su situacin en alguna de las alternativas
que le permitan que la demandada o la entidad de seguridad social asuman el riesgo de vejez, con el argumento de que
por el tiempo de servicios que tena al momento de la afiliacin al Seguro Social (menos de 10 aos), sumado a la falta de
cobertura en el ltimo lugar donde labor, se entrara a exonerar de responsabilidad a su empleador; y a su turno, por no
tener las semanas de cotizacin suficientes, el ISS no estara en la obligacin de reconocer esa carga prestacional; dejando
al empleado en una posicin de inequidad, al tener que sufrir injustificadamente unas consecuencias frente a las que no
tiene culpa alguna.

(<)
La verdad es que, ese traslado del lugar de trabajo, a uno donde no hay cobertura, de una
persona que vena gozando de afiliacin, sin que se entrara a garantizar el derecho a la
seguridad social protegido legal y constitucionalmente (artculos 48 y 53 de la Constitucin
Poltica), as se aduzca la no responsabilidad del empleador arguyendo no estar obligado a
cotizar por falta de cobertura, no tiene la identidad suficiente que conlleve a evitar que el
trabajador afectado pueda reclamar la pensin a su patrono, que cuando se presenta
controversia como en el asunto de marras sea el operador judicial quien defina el derecho segn
lo acontecido.

(<) y por tanto la obligacin pensional a favor del demandante, mientras el Instituto de Seguros
Sociales no asuma el riesgo, en justicia debe quedar a cargo del empleador llamado al proceso.

93
5. .2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION LABORAL
Septiembre 11 de dos mil siete (2007)
Magistradas ponentes: ISAURA VARGAS DIAZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON
Radicacin No. 29991

-Cuando se opera el cambio de naturaleza de la entidad estatal, el trabajador que ha cumplido o cumpli
los requisitos establecidos en la ley para acceder a la pensin de jubilacin no pierde su prerrogativa por
el hecho de la posterior privatizacin.
- Afiliacin de trabajadores al I.S.S entre 1976 y 1994.
- Derecho a la pensin plena de jubilacin de trabajadores oficiales.

Expuso la Corte

(<)
Al respecto, cabe recordar que la Corte en mltiples sentencias, entre otras, las de 6 de julio de
2000 (Radicacin 13.336) y 18 de julio de 2001 (Radicacin 15.460), que remiten en sus
comentarios a las de 10 de noviembre 1998 (Radicacin 10.876) y 15 de agosto de 2000
(Radicacin 14.306), afirm que el trabajador que ha cumplido o cumpli los requisitos
establecidos en la ley para acceder a la pensin de jubilacin no pierde su prerrogativa por el
hecho de la posterior privatizacin de la entidad empleadora.

A lo expresado en los citados fallos se suma la consideracin de que carece de incidencia alguna,
en casos como el presente, el hecho de la privatizacin posterior de la entidad estatal a la
consolidacin del tiempo laborado como exigencia para la pensin, pues, concluirse cosa
distinta, no solo desconoce la verdadera nocin del derecho, como lo propone el recurrente, sino
que permitira afligir al trabajador por el mero hecho de cambiar su ex empleador la calidad de
persona jurdica.
(<)
En la sentencia atrs citada dijo la Corte:
(<)
En este orden de ideas, y deducida la calidad de trabajador oficial del demandante en
la fecha en que termin el contrato, se impona, en aplicacin del artculo 1 de la ley 33
de 1985, concluir que su jubilacin era a los 55 aos por encontrarse dentro del supuesto
de que trata la norma referenciada, esto es, por haber servido durante ms de 20 aos en
vigencia de dicha ley, ya que la misma en su inciso primero dispone (<)

Pero m{s an, al demandante tambin lo cobijaba el inciso primero del par{grafo 2
del artculo antes citado que dice: para los empleados oficiales que a la fecha de la

94
 presente ley hayan cumplido quince (15) aos continuos o discontinuos de servicio,
continuarn aplicndosele las disposiciones sobre edad de jubilacin que regan con
anterioridad a la presente ley. Por lo tanto, como el actor para el 29 de enero de 1985,
que es la fecha de la ley 33, llevaba ms de los 15 aos de servicio porque empez a
trabajar el 3 de diciembre de 1962, lo cobijaba el artculo 27 del decreto 3135 de 1968 que
le otorgaba el derecho a la pensin de jubilacin o vejez con 20 aos de servicios
continuos o discontinuos y al llegar a la edad de 55 aos, al igual que el artculo 1 del
decreto 1848 de 1969 que consagra idnticos requisitos para tener derecho a la pensin
de jubilacin, y el artculo 75 de tal normatividad que por regular puntos relacionados a
la edad le son aplicables; precepto este ltimo que dispone:
(<)

Tampoco el ad quem se equivoc al concluir que la afiliacin de los demandantes al I.S.S., no

significaba que dicha entidad hubiera subrogado al demandado en la obligacin de solucionar
las prestaciones solicitadas. Tal conclusin, por cuanto la Corte, reiteradamente, en casos
seguidos contra ste como el que el Tribunal cit, ha sostenido su obligacin de asumir el pago
de la pensin de jubilacin de sus trabajadores, con independencia de haberlos afiliado al
Instituto de Seguros Sociales, por no constituir dicha entidad una de las llamadas antao Cajas
de Previsin Social, en los siguientes trminos:

(<) la Sala habr{ de remitirse a lo que expuso en sentencia de julio 29 del ao en curso,
radicacin nmero 10803, en el que se analiza un caso como el que es objeto de estudio,
ya que se refiere a un trabajador oficial, afiliado y cotizante al Instituto de Seguros
Sociales, pero no aportante para efectos de dicha prestacin a ninguna Caja de Previsin
Social. Al respecto se dijo:

(...) Independientemente de la suerte fallida del conjunto de la acusacin, estima la

Corte pertinente, en desarrollo de su objetivo legal de uniformar la jurisprudencia,
precisar por va de doctrina el tema de fondo planteado en el recurso de casacin y
corregir algunos planteamientos jurdicos del Tribunal.

I. Pertinencia de la afiliacin de trabajadores oficiales al I.S.S. entre 1976 y 1994.

Al menos en el lapso de inters para este proceso (1976 a 1994), no pretendi el

legislador la afiliacin exclusiva de trabajadores oficiales al servicio de entidades del
orden nacional a determinada caja de previsin oficial o institucin de seguros sociales.
Tanto las normas que gobiernan la organizacin, funcionamiento y rgimen jurdico de la
Caja Nacional de Previsin Social, como las atinentes al Instituto de Seguros Sociales
correspondientes a dicho perodo, admitieron la posibilidad la afiliacin de esta clase de
empleados oficiales, dentro de determinadas condiciones, al Instituto de Seguros
Sociales.

95
Antes de 1976, el Decreto Extraordinario 433 de 1971, que reorganiz el Instituto de
Seguros Sociales determin como sujetos a los seguros sociales obligatorios a los
trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo o de
aprendizaje, presten sus servicios a patronos de carcter particular, siempre que no sean
expresamente excluidos por la Ley, y tambin a los trabajadores que presten sus
servicios a la Nacin ... en la construccin y conservacin de las obras pblicas y todos los
trabajadores de los establecimientos pblicos, empresas industriales y comerciales del
Estado y sociedades de economa mixta, de carcter nacional ... que para los efectos del
seguro social obligatorio estar{n asimilados a trabajadores particulares. Por manera que
este ordenamiento genrico del I.S.S. contena una previsin expresa que posibilitaba la
afiliacin de trabajadores oficiales a dicha entidad.

La situacin descrita intent ser modificada parcialmente, con una redaccin poco
afortunada, por el Decreto 1650 de 1976, que determin el rgimen y administracin del
Instituto de Seguros Sociales. En efecto, en el artculo primero dispuso que los seguros
sociales obligatorios del ramo de defensa y, en general, de servidores pblicos - en esa
poca empleados pblicos - se rigen por disposiciones especiales. El mismo Decreto
incluy como afiliados forzosos al I.S.S a los trabajadores particulares, a los funcionarios
de seguridad social y a los pensionados por el rgimen de seguros sociales obligatorios
(art.6) y como otros afiliados, facultativos, a otros sectores de poblacin, tales como los
pequeos patronos y los trabajadores independientes o autnomos (art. 7). Como se ve
estas dos disposiciones no se refirieron expresamente a los trabajadores oficiales. Empero,
ello no significa en manera alguna que a partir de la vigencia del Decreto 1650, las
vinculaciones al I.S.S. de trabajadores oficiales hayan quedado hurfanas de respaldo
normativo, por cuanto el artculo 133 ibdem preserv la aplicacin del rgimen de
seguros sociales obligatorios a todos los trabajadores que al momento de su vigencia
estuvieren afiliados a la mencionada entidad, preceptiva que el artculo 134 del mismo
estatuto reiter de manera explcita respecto de los Servidores del Estado que en esa
poca estuviesen afiliados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales ....
(<)

Lo que en manera alguna estaba prohijado por la regulacin de 1977, era que despus
del 17 de julio de dicho ao, fecha de vigencia del Decreto 1950, el seguro social
continuase aceptando inscripciones de nuevos contingentes de trabajadores oficiales
provenientes de empleadores estatales no registrados en el I.S.S hasta ese momento,
porque no exista ninguna base jurdica que lo permitiera.

Los criterios aqu expuestos fueron ulteriormente plasmados en forma normativa en los
artculos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 emanado del Consejo Nacional de Seguros
Sociales Obligatorios y aprobado por Decreto 3063 del mismo ao. Relacion el primero,

96
dentro de los afiliados facultativos al I.S.S. a los dem{s servidores del Instituto de
Seguros FVSociales y los empleados de entidades oficiales del orden estatal que al 18 de
julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el I.S.S.; y orden el
segundo la exclusin total del rgimen de seguros sociales obligatorios, entre otros, a los
empleados oficiales y los funcionarios de la defensa nacional, con excepcin de los
inscritos por entidades registradas antes del 18 de julio de 1977, de conformidad con el
artculo 134 del Decreto-Ley 1650 de 1977.

Idntica solucin adopt, en obedecimiento del Decreto ltimamente invocado, el

artculo 1 del Acuerdo 049 de 1990, que encasill dentro de los afiliados facultativos al
seguro de invalidez, vejez y muerte, entre otros, a los servidores de entidades oficiales
del orden estatal (sic) que el 17 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos
ante el I.S.S..

Derecho a pensin plena de jubilacin de trabajadores oficiales.

Dada la situacin catica de diversidad de regmenes en el sector pblico y de entes
encargados del pago de pensiones, tuvo el legislador de 1985, entre otros propsitos, los
de unificar en principio la normatividad entonces vigente, acercarla a los postulados de
un sistema contributivo, abolir las diferencias por sexo y canalizar en lo posible el
reconocimiento y pago de dicha prestacin a travs de la Caja Nacional de Previsin
Social o de las otras cajas de previsin del sector oficial existentes.

A partir de su vigencia, la Ley 33 de 1985 instituy el derecho a la pensin plena de

jubilacin en favor de los trabajadores oficiales, que hubieren servido veinte aos
continuos o discontinuos al Estado y llegaren a la edad de cincuenta y cinco aos,
equivalente al 75% del salario promedio que sirvi de base para los aportes del ltimo
ao de servicios.
Empero, en cuanto a los requisitos para devengar la pensin, dej a salvo los
preexistentes de quienes trabajaren en actividades que por su naturaleza justifiquen la
excepcin, de los que legalmente disfrutaren de un rgimen legal de pensiones, de
quienes a la fecha de la vigencia de la Ley hubieren cumplido quince o ms aos de
servicio y de quienes con veinte aos de servicios estatales estuviesen retirados del
servicio oficial, preservndoles a todos el imperio de las disposiciones sobre edad de
jubilacin anteriormente vigentes.

De modo que como se advirti al principio de las consideraciones de la Corte, en casos

como el que ocupa ahora la atencin de la Corporacin, de un trabajador oficial, afiliado
y cotizante del Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de la
prestacin en comento de ninguna caja de previsin social, retirado del servicio oficial
en 1991, es el artculo primero de la Ley 33 de 1985 la disposicin legal sustancial que
regula el derecho pretendido.

97
III. Entidad obligada al pago de la pensin de jubilacin.
Desde 1948, en desarrollo de la previsin contenida en el artculo 21 de la Ley 72 de
1947, asign a la Caja Nacional de Previsin Social las obligaciones de reconocimiento y
pago de la pensin de jubilacin de empleados del Estado del orden nacional, a la cual
estn afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso. Pero
igualmente previ que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institucin de
Previsin Social, evento en el cual correspondera la cancelacin de tales obligaciones a la
entidad oficial que funga como patrono.

Dando un gran salto histrico, similar regulacin se halla en el artculo 75 del Decreto
1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de
previsin se pagar por la respectiva entidad de previsin social a la cual estuvo afiliado
al momento de cumplir el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se
hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la
entidad de previsin a que est afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los
requisitos de tiempo de servicios y edad sealados para el goce de la pensin. Previ as
mismo el numeral segundo ibdem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad de
previsin social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se
har{ directamente por la ltima entidad o empresa empleadora.

Aunque, como se observ antes, las diversas disposiciones comentadas, y

especialmente la Ley 33 de 1985, trataron de sentar el principio bsico de encauzar el
pago de este beneficio a travs de entidades especializadas en ese servicio pblico, todas
ellas previeron la posibilidad que ese derrotero no se cumpliera por algunas de las
entidades pblicas, evento en el cual deban ellas asumir directamente la obligacin
jubilatoria.

Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala,
saber si el I.S.S. puede o no reputarse caja o entidad de previsin debe necesariamente
acudirse a las voces del artculo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qu se entiende por
entidades de esa clase, para los efectos de su aplicacin, as:

Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsin las entidades del orden
nacional (...) que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la funcin de pagar
pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos rdenes.
(<)

Ya se anot que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho
Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, est facultado para afiliar empleados oficiales
(Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990),

98
 en los casos especficos mencionados con antelacin. Mas, para los efectos del artculo 1
de la Ley ltimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la
aqu demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse
afiliado a una caja de previsin social, con la connotacin especfica que esta expresin
tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.

Adicionalmente, mal podra el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendi

equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad
distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8 Decreto 1650 de 1977). Slo
a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estn
amparados por el rgimen de transicin previsto en el artculo 36 de la misma.

En consecuencia, es equivocada la hermenutica y conclusin del ad quem, pues en

casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no
a una caja o entidad de previsin social, la pensin legal de jubilacin contemplada en el
artculo 1 de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la ltima entidad
empleadora, como lo dispone el artculo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el
trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de
invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones
estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la
correspondiente pensin de vejez, y desde ese momento en adelante estar a cargo del
empleador oficial slo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensin de jubilacin
primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestacin pagada por el seguro social.
()

Los dos aspectos aqu tratados, fueron as estudiados por la Corte en sentencia de 18 de mayo
de 2006 (Radicacin 28.088), en la cual reiter lo siguiente:
(<)

La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada

la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de
Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha
considerado ().

Y ese rgimen anterior, para el aqu demandante, no es otro que el regulado por la
ley 33 de 1985, o sea, como lo concluy el juzgador, que ste tiene derecho a la
pensin de jubilacin desde el momento que cumpli 55 aos de edad y 20 de
servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que,
en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorg ese derecho y, en segundo trmino, la
afiliacin a los Seguros Sociales en tratndose de trabajadores oficiales antes de la
vigencia de la aludida ley, no tena la virtualidad de subrogar totalmente al

99
 empleador en ese riesgo..... Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto
de 2000, radicacin 14163, sostiene:

(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para
el asunto bajo examen, tratndose de trabajadores oficiales no son aplicables las
mismas reglas dirigidas a los particulares, a propsito de la asuncin del riesgo de vejez
por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliacin de servidores
pblicos vinculados por contrato de trabajo, no se previ en el estatuto pensional de stos
(Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara
absolutamente su rgimen jubilatorio, como si aconteci para los particulares en el artculo
259 del C.S.T, y no se contempl por consiguiente una transicin del uno al otro, de forma
que este rgimen jubilatorio subsisti a pesar de la afiliacin de los empleados al ISS y,
forzosamente, en estos trminos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a
los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parmetros que propone el
propio recurrente, emerge legalmente viable la pensin en la forma en que fue reconocida por
el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para sta de ser
relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensin de vejez (...).

5. .3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

SALA DE CASACIN LABORAL
Sentencia del 3 de abril de 2008.
M. P. Drs.: GUSTAVO JOS GNECCO MENDOZA Y EDUARDO LPEZ VILLEGAS
Radicacin No 30635

Si un servidor pblico labor por ms de 20 aos, y cotiz a la Caja Nacional de Previsin Social y al
Instituto de Seguros Sociales, su pensin no se regula por el rgimen de jubilacin por aportes. La
entidad oficial debe pagar la pensin de jubilacin hasta que el Instituto de los Seguros Sociales le
reconozca la pensin de vejez.

Consider la Corte:

Dado el sendero directo utilizado por la censura, se tiene por acreditado como lo hizo el ad quem- que
el demandante prest sus servicios personales a entidades oficiales, ostentando la calidad de servidor
pblico, en la categora de trabajador oficial, como la misma demandada lo certifica, afiliado inicialmente
a CAJANAL, durante ms de 13 aos y posteriormente al ISS durante m{s de 15 aos. Tampoco se
puede poner en tela de juicio que el actor era beneficiario del rgimen de transicin.

Esos cimientos fcticos conducen a concluir que el rgimen pensional que cobija al promotor de la litis es
el previsto en la Ley 33 de 1985, a cuya luz el trabajador oficial o el empleado pblico consolidan el
derecho a la pensin de jubilacin, a cargo del empleador oficial o de la entidad de previsin social a la

100
que se haya delegado su pago, al completar veinte (20) aos de servicios y cumplir cincuenta y cinco (55)
aos de edad.

De manera que el Tribunal se equivoc al concluir que el rgimen aplicable al demandante era el de la
pensin de jubilacin por aportes, en cuanto que cotiz a la Caja Nacional de Previsin Social y al
Instituto de Seguros Sociales.

Olvid el juez de la segunda instancia que el actor residenci en su cabeza el derecho a la pensin de
jubilacin, que le debe ser solucionada por la entidad demandada, en razn de que trabaj en el sector
oficial ms de veinte (20) aos y lleg a los cincuenta y cinco (55) aos de edad.

Resulta conveniente recordar que, a los efectos de la configuracin del derecho a la pensin de jubilacin,
la legislacin colombiana ha permitido la acumulacin del tiempo de servicios prestado, contina o
discontinuamente, en distintas entidades oficiales. As lo estableci el artculo 29 de la Ley 6 de 194535, lo
mantuvo el artculo 1 de la Ley 24 de 194736 (que modific el anterior texto legal) y lo reiter el artculo
72 del Decreto 1848 de 196937. (<)

En sede de instancia, de manera adicional a los razonamientos expresados en sede de casacin, se tiene
que el demandante trabaj al servicio de entidades oficiales por ms de veinte (20) aos, de manera que
tiene derecho a que la entidad demandada le pague la pensin de jubilacin a partir del cumplimiento de
los cincuenta y cinco aos (55) aos de edad, esto es, desde el 13 de agosto de 2000, hasta cuando el
Instituto de los Seguros Sociales reconozca la pensin de vejez, en cuyo caso, slo estar obligada a pagar
el mayor valor, si lo hubiere, entre la una y la otra.
(<)

5.4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

SALA LABORAL
Sentencia del 30 de noviembre de 2005.
M.P. Dra. Isaura Vargas Daz
Radicacin No. 25433

35Artculo 29 de la Ley 6 de 1945: Los servicios prestados sucesiva o alternativamente a

distintas entidades de derecho pblico, se acumularn para el cmputo del tiempo en
relacin con la jubilacin.

36Artculo 1 de la Ley 24 de 1947; El artculo 29 de la Ley 6 de 1945 quedar{ as:

Los servicios prestados sucesiva o alternativamente a distintas entidades de derecho pblico,
se acumularn para el cmputo del tiempo, en relacin con la jubilacin.

Artculo 72 del Decreto 1848 de 1969: Acumulacin del tiempo de servicios. Los servicios
37

prestados sucesiva o alternativamente a distintas entidades de Derecho Pblico,

Establecimientos Pblicos, empresas oficiales y sociedades de economa mixta, se acumularn
para la pensin de jubilacin.

101
Cuando concurren varias entidades al pago de la pensin, su pago corresponde al ltimo empleador o a la ltima
entidad de seguridad social a la que se encontraba afiliado el que reclama el derecho a la pensin.

Expuso la Corte:
(<)la nueva orientacin jurisprudencial de la Corte plasmada con posterioridad a la sentencia
citada por el Tribunal, afirma que no debe declararse inhibido el Juez de Alzada por la falta de
citacin al proceso de las entidades a las cuales prest sus servicios el solicitante de una pensin
de jubilacin cuando solo la paga una de ellas y las dems deben concurrir con su cuota parte,
por cuanto la normatividad al respecto ha dispuesto el reconocimiento y pago del crdito en
cabeza del ltimo empleador o la ltima entidad de seguridad social a la que se encontraba
afiliado, con la posibilidad de que el obligado repita el pago contra los otros en la proporcin
que les corresponde.

Sostuvo la Sala en la citada sentencia que ha servido de derrotero en posteriores oportunidades

lo siguiente:

(...) Conviene agregar que tal como se seal en salvamento de voto . . . "Las leyes 6 de 1945
(Art. 29), 24 (Art. 1) y 72 (Art. 21) de 1947; 171 de 1961 (Art. 4);(<) se ocuparon en su
normatividad del evento de que el derecho habiente pensional haya laborado para varios
empleadores, o hubiese efectuado aportes a distintas entidades de seguridad social, y disponen
que el crdito pensional lo reconozca y pague el ltimo empleador, o la ltima entidad de
seguridad social a que estuviese afiliado, pero a su vez hace posible que el obligado a pagar la
pensin reivindique y repita contra unos u otras en la proporcin de la obligacin que les
corresponde.

En efecto, son los preceptos bajo anlisis los que incuestionablemente imponen al trabajador con
expectativas pensinales para que impetre su reconocimiento y pago directamente a su ltimo
empleador, o a la institucin de seguridad social a la que se encuentre afiliado al momento de
cumplir el tiempo suficiente de servicios, o a la que se encontrare adscrito al momento de su
retiro, demostrando ello que desde el mismo derecho de la seguridad social se asume que entre
los distintos empleadores y entidades de seguridad social, concernidos con la vida laboral del
petente, o con su carcter de afiliado al sistema de seguridad social pensional, no se configura,
en el contexto del tema que se estudia, una relacin material o jurdica inescindible, en frente de
la cual el Juez del Trabajo deba tomar decisiones uniformes y homogneas, para dichos sujetos,
sino que le est sealando al acreedor del rdito a cul de los miembros de esa pluralidad debe
acudir en procura de la efectividad de su derecho social. (...)

102
Mutatis mutandi, la tesis plasmada en las anteriores sentencias a que se ha hecho cita, resultan
apropiadas al caso en estudio y por lo mismo, como se dijo atrs, demuestran el error jurdico
del Tribunal al declararse inhibido de fallar por la falta de citacin de algunas de las anteriores
empleadoras del solicitante, por cuanto la ley ordena su reconocimiento y pago en cabeza del
ltimo empleador o la ltima entidad de seguridad social a la que estuvo afiliado;
encontrndose adems en este caso establecido, que el demandante cit a sus anteriores
empleadores incluyendo a las Empresas Pblicas de Armenia que fue su ltimo empleador y las
entidades de seguridad social a las cuales estuvo afiliado durante su vinculacin a las mismas,
como la Caja Nacional de Previsin Social y el Instituto de Seguro Social.
(<)

Al concluir el Juzgado que la ltima entidad de seguridad social a la que estuvo vinculado el
actor fue "el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES" (folio 365, cuaderno del Juzgado),
consider, que era ella la obligada a reconocer "al demandante la pensin de jubilacin una vez
cumpliera la edad requerida" (ibdem); y as lo declar en su parte resolutiva, que el Instituto de
Seguros Sociales era la entidad obligada al pago de la pensin de jubilacin a favor de Rendn
Rodas, (<)

En efecto, dados los anteriores antecedentes, con base en las normas dispuestas por el propio
Juzgado para resolver el caso, resulta claro que no es el Instituto de Seguro Social, sino las
Empresas Pblicas de Armenia la obligada al pago de la prestacin pensional solicitada, por
cuanto en este caso, el actor no cumpli con los requisitos exigidos para el reconocimiento de
la pensin por parte de la entidad de seguridad social en relacin con la edad y la densidad
de semanas cotizadas, sino con los propios de las normas que rigen el derecho a la pensin
para los empleados oficiales, es decir, 55 aos de edad y 20 aos de servicios, tal y como se
asent en la sentencia 10803 de 29 de julio de 1999. (Resaltado no pertenece al texto)

Pues en caso de empleados oficiales afiliados al Instituto de Seguros Sociales pero amparados
por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 33 de 1985, 71 de 1988, es la ltima entidad
empleadora a la cual estuvo vinculado a quien corresponde la obligacin pensional, a una edad
distinta a la dispuesta en los estatutos del Instituto.

En efecto, resulta equivocada la hermenutica del Juzgado al disponer que la obligada en este
caso es el Instituto de Seguros Sociales, quien no puede pensionar por fuera de los requisitos que
le impone la ley.
()

103
6.- PREGUNTAS:

6.1. En el evento de la pensin por aportes, se puede acumular a lo cotizado en el ISS el tiempo
de servicio en una entidad oficial en la que no se efectuaron cotizaciones a entidades de
seguridad social?.

6.2. Cundo una persona ha laborado en el sector privado y en el sector oficial, la normatividad
a aplicar necesariamente es la Ley 71 de 1988?

6.3. Se puede invocar el rgimen de transicin en el evento de la pensin sancin?

6.4 Hay lugar a aplicar los incrementos a que se refiere el Art. 21 del acuerdo 049 de 1990, a un
trabajador oficial afiliado al I.S.S que pretende una pensin convencional en los trminos de la
ley 33 de 1985?

7 - CASOS
7.1 Mario Jimnez Labor para Bandas y Cauchos S. A. a partir del 1 de enero de 1977, durante
22 aos, y nunca fue afiliado al I.S.S. ni a ningn fondo de pensiones. El 1 de enero del 2008,
solicit a su empleador el pago de la pensin por cumplir los requisitos de tiempo de servicio y
edad que exiga el Art. 260 del C. S. del T. El empleador le niega el derecho por no tener 60 aos
de edad, como lo contempla el acuerdo 049 de 1990. Mario Jimnez demanda alegando que su
derecho se causa a los 55 aos de edad y no a los 60 aos.

Qu decidira U. como Juez de primera instancia?

7.2 Pedro naci el 2 de enero de 1950. El 1 de septiembre de 1979 lo nombraron como juez, hasta
el 30 de septiembre de 1982, durante este lapso estuvo afiliado a Cajanal. El 1 de enero de 1989
se vincul con una empresa privada y labor hasta el 31 de diciembre de 1992, lapso durante el
cual cotiz al ISS. El 1 de enero de 1996 se vinculo con una empresa privada hasta el 30 de
diciembre de 1988, y cotiz al ISS. El 30 de junio del ao 2000 se vincul como juez y continu
cotizando al ISS y labor hasta el 10 de enero de 2011.

Pedro alega que por estar en el rgimen de transicin y haber laborado ms de 10 aos en la
rama judicial la pensin se le debe reconocer en virtud del Decreto 546 de 1971. Cul sera su
decisin?

7.2.1 Y qu cambiara el hecho de que Pedro del 1 de septiembre de 1979 al 30 de septiembre de

1982, hubiera laborado en la empresa privada y del 1 de enero de 1989 al 31 de diciembre de
1992 como juez, afiliado a Cajanal?.

104
7.2.2 En qu cambiara, el hecho que en el primer caso la vinculacin al ISS fuera por una
entidad oficial?. O que hubiera laborado en el sector pblico por ms de 20 aos?

7.3 - Ernesto naci en el ao de 1952, ingres a la rama judicial el 1 de enero de 1990, y labor
hasta el 31 de diciembre de 2005. Ingres nuevamente a la Rama, el 1 de agosto del ao 2007.

Cundo Ernesto cumpla 20 aos de servicio tendr derecho a que se le aplique el rgimen de
transicin?

7.4 Pedro Gutirrez, labor en la empresa Banana Sport Ltda. del 1 de enero de 1963 hasta el 31
de diciembre de 1985. Fue afiliado al I. S .S. el 1 de enero de 1967. El 1 de enero de 1972 lo
trasladaron a un municipio donde el I.S.S no tena cobertura, hasta el 30 de agosto de 1981 que
fue trasladado y afiliado nuevamente al I.S.S. El 30 de junio de 1995 que cumpli los 60 aos de
edad solicit al I.S.S. la pensin de vejez, entidad que neg el reconocimiento por no reunir el
requisito de semanas cotizadas.

Pedro Gutirrez tendr derecho a la pensin?

7.5. Catalina Surez, naci el 15 de octubre de 1946. Labor en una empresa industrial y
comercial del Estado a partir del 1 de enero del ao 1973 hasta el 31 de diciembre de 2004. El
primero de marzo de 2005 solicit a la entidad la pensin de jubilacin por tener cumplido los
requisitos de la Ley 33 de 1985, pensin que le fue negada por no ser la llamada a responder, ya
que desde el 29 de noviembre de 1996 se privatiz y siempre cotiz al ISS, por lo que es el ISS
quien debe reconocer la pensin de vejez.

Considera Usted que le asisti razn a la empresa al negar la pensin de jubilacin?

105
 CAPITULO V

PENSIN DE INVALIDEZ

1.- El Sistema General de Pensiones cubre el riesgo de invalidez de origen comn.

El primer requisito para obtener su reconocimiento, es la declaratoria del estado de invalidez. Y
al tenor de lo dispuesto en el artculo 38 de la ley 100 de 1993, se considera invlida la persona,
que por cualquier causa de origen no profesional y no provocada intencionalmente, hubiere
perdido el 50% o ms de su capacidad laboral

En los trminos del artculo 52 de la ley 962 de 2005, que modific el artculo 41 de la ley 100 de
1993, el porcentaje de la prdida de capacidad laboral lo determina: en primera oportunidad el
I.S.S. las Administradoras de Riesgos Profesionales, ARP, las Compaas de Seguros que
asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las Entidades Promotoras de Salud, EPS.

Si el interesado no est de acuerdo con la calificacin, dentro de los 5 das siguientes a la

manifestacin que hiciere sobre su inconformidad, se acudir a las juntas regionales de
calificacin de invalidez y en caso de apelacin a la junta Nacional.

Como criterios de calificacin, tal como lo seala el art. 7 del Decreto 917 de 1999 se toman:

LA DEFICIENCIA: Que representa la exteriorizacin de un estado patolgico y en principio

refleja perturbaciones a nivel del rgano. Rango mximo de puntaje 50%.

LA DISCAPACIDAD: Restriccin o ausencia de la capacidad de realizar una actividad en la

forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano. Rango mximo de
puntaje 20%.

LA MINUSVALA: toda situacin desventajosa para un individuo determinado, consecuencia

de una deficiencia o una discapacidad que lo limita o impide para el desempeo de un rol, que
es normal en su caso en funcin de la edad, sexo, factores sociales, culturales y ocupacionales.
Rango mximo de puntaje 30%.

En la calificacin reviste gran importancia establecer la fecha de estructuracin de la invalidez,

que no siempre coincide con la fecha en que ocurre el hecho causante de la misma, porque para
algunos eventos es aquella y no ste la que sirve de partida para las prestaciones que otorga el
sistema.

106
 2.- Adems de la condicin de invlido, la persona deber reunir los requisitos consagrados en
el art. 1o de la ley 860 de 2003 que se consignan en el cuadro siguiente, sobre los que hay que
anotar que se consagraron varios eventos:

1) Invalidez causada por enfermedad e invalidez causada por accidente de trabajo.

La diferencia entre esos dos supuestos se limita a la fecha para contabilizar las 50 semanas
dentro de los ltimos tres aos, que en el caso de enfermedad ser la fecha de estructuracin de
invalidez y en el de accidente ser el hecho causante de la misma

2) Para los menores de 20 aos qued vigente el requisito de 26 semanas que exiga el artculo 39
de la ley 100 de 1993 para el afiliado que haba dejado de cotizar, que dichas semanas se deben
acreditar en el ltimo ao inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su
declaratoria.

Al comparar la ley anterior y la nueva se observa que parten del mismo denominador comn
de las semanas cotizadas, pero la ley derogada consagraba dos posibilidades para tener derecho
a esta clase de pensin. La primera se originaba para el afiliado que se encontrara cotizando al
rgimen y hubiere cumplido por lo menos 26 semanas al momento de producirse el estado de
invalidez. La segunda posibilidad estaba prevista para el afiliado que hubiera dejado de cotizar
al sistema, pero que hubiere realizado aportes durante por lo menos 26 semanas, del ao
inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

3) Cuando el afiliado tenga cotizado el 75% de las semanas mnimas requeridas para acceder a la
pensin de vejez, slo se requerir que haya cotizado 25 semanas en los ltimos 3 aos

Acuerdo Ley 100 de 1993 Ley 797 de 2003 Ley 860 de 2003
049 29 de enero Diciembre 26
REQUI- Art. 6 Art. 39 Art 11, declarado Artculo 39.
SITOS Inexequible mediante la
C- 1056 del 11 de
noviembre de 2003

150 Que la persona Invalidez causada por

semanas est cotizando y enfermedad: Que haya Invalidez causada por
dentro de haya cotizado cotizado 50 semanas en los enfermedad: Que haya
los 6 aos por lo menos 26 ltimos 3 aos cotizado cincuenta 50
anteriores a semanas. inmediatamente anteriores semanas dentro de los
la fecha del a la fecha de estructuracin ltimos 3 aos
estado de Que habiendo y su fidelidad de cotizacin inmediatamente anteriores
invalidez, 0 dejado de cotizar para con el sistema sea al a la fecha de estructuracin
300 sema- tenga cotizadas menos del 25% del tiempo (1) y su fidelidad de
nas en mnimo 26 sema- transcurrido entre el cotizacin para con el

107
cualquier nas en el ao momento en que cumpli sistema sea al menos del
poca con inmediatamente 20 aos de edad y la fecha veinte por ciento 20% del
anteriori- anterior al estado de la primera calificacin tiempo transcurrido entre el
dad al de invalidez. del estado de invalidez. momento en que cumpli
estado de 20 aos de edad y la fecha
invalidez. Invalidez causada por de la primera calificacin
accidente que haya del estado de invalidez. (2)
cotizado 50 semanas dentro
de los 3 aos anteriores al Invalidez causada por
hecho causante de la misma accidente: Que haya
cotizado cincuenta 50
semanas dentro de los
ltimos 3 aos
inmediatamente anteriores
al hecho causante de la
Para menores de 20 aos, misma, y una fidelidad de
26 semanas en el ultimo cotizacin del veinte por
ao inmediatamente ciento 20% entre los 20 aos
anterior al hecho causante de edad y la fecha de la
de su invalidez o su primera calificacin del
declaratoria estado de invalidez.

Menor de 20aos de edad,

26 semanas en el ltimo
ao inmediatamente
anterior al hecho causante
de su invalidez o su
declaratoria.

Cuando el afiliado haya

cotizado por lo menos el
75% de las semanas
mnimas requeridas para
acceder a la pensin de
vejez, solo se requerir que
haya cotizado 25 semanas
en los ltimos 3 aos.

A) 500 = 45 %

1.5 % ms, por

cada 50 semanas
con posterioridad
a las primeras

108
MONTO 500 semanas, por
incapacidad igual
o superior al 50 %
e inferior al 66 %;

b) 800 = 54 %

2 % ms por
cada 50 semanas
con posterioridad
a las primeras
800 semanas, por
incapacidad
laboral igual o
superior al 66 %.
I.B.L. Promedio de los
salarios o rentas
sobre los cuales el
afiliado ha
cotizado durante
los 10 aos
anteriores al
reconocimiento
de la pensin,
actualizado
anualmente con
el I.P.C. o
durante todo el
tiempo si la
invalidez se
presenta antes de
los 10 aos.

MESAD 14 mesas (3)

AS
REVISI Cada 3 aos a
ON solicitud d e la
entidad que
reconoce la
pensin o en
cualquier tiempo
a solicitud del
pensionado.

109
 NOTAS DE REFRENCIA AL CUADRO ANTERIOR

(1) En los trminos del artculo 3 del Decreto 917 de 1999, fecha de estructuracin de
invalidez, Es la fecha en que se genera en el individuo una prdida en su capacidad
laboral en forma permanente y definitiva.

(2) En la ley 797 en la invalidez causada por accidente, no se exiga el requisito de la

fidelidad.

(3) Hay que remitirse a lo dispuesto en acto legislativo 01 de 2005.

3.- En el rgimen de ahorro individual, la pensin se rige por las mismas disposiciones
contenidas en los artculos que regulan el rgimen de prima media con prestacin definida:
artculo 38 de la ley 100 de 1993, art. 1 de la ley 869 de 2003 que modific el artculo 39 de la ley
100 de 1993, el artculo 40 de la ley 100 y el artculo 52 de la ley 952 de 2005 que modific el
articulo 41 de la ley 100 de 1993.

3.1 En este rgimen el Estado garantiza la pensin mnima en los trmino que consagra el art. 35
de la ley 100 de 1993.

3.2 Hay lugar a la devolucin de la totalidad del saldo abonado a la cuenta individual cuando el
afiliado se invalide sin cumplir los requisitos para acceder a la pensin de invalidez. Sin
perjuicio de que puede mantener un saldo en dicha cuenta para continuar cotizando para
constituir el capital necesario para acceder a la pensin de vejez.

4- La pensin de invalidez es incompatible con la de vejez, y con otra del sistema de Riesgos
Profesionales que se origine en el mismo evento.

5. - JURISPRUDENCIA.

5.1 EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE INCONSTITUCCIONALIDAD DEL ART. 11 DE

LA LEY 797 DE 2003

110
5.1.1 CORTE CONSTITUCIONAL
Sentencia T- 43 de 1. de febrero de 2007
M. P. Dr. JAIME CRDOBA TRIVIO

6. Trnsito normativo de las normas sobre requisitos para acceder a la pensin de invalidez en el
rgimen general de seguridad social

6.1. La pensin de invalidez (<). En cuanto a los requisitos para obtener el reconocimiento y
pago de esta prestacin, el artculo 39 de la Ley 100 de 1993 estableca (<)

6.2. Estas previsiones fueron modificadas por el artculo 11 de la Ley 797 del 29 de enero de
2003. De conformidad con esta disposicin, el reconocimiento y pago de la pensin de invalidez
el afiliado que hubiese (<)

No obstante, la norma en comento fue declarada inexequible por esta Corporacin en la

sentencia C-1056 del 11 de noviembre de 2003, debido a vicios de procedimiento en su
formacin. Para la Corte, el trmite que precedi a la promulgacin del artculo 11 de la Ley
797/03 vulner el principio de consecutividad, en la medida en que slo fue incluido en la
plenaria de la Cmara de Representantes, sin que su texto hubiera sido aprobado por las
comisiones conjuntas, convocadas en virtud del mensaje de urgencia con el que contaba el
proyecto de ley correspondiente.

6.3. Por ltimo, los requisitos para el reconocimiento de la pensin de invalidez fueron
nuevamente formulados por el artculo 1 de la Ley 860 de 26 de diciembre de 2003, que
modific el artculo 39 de la Ley 100/93. Esta disposicin, vigente en la actualidad, estipula
requisitos similares a los contenidos en la Ley 797/03. Sin embargo, (i) disminuye el porcentaje
de fidelidad (<)

6.4. El anlisis de los contenidos normativos anteriores demuestra algunas particularidades del
rgimen legal de pensin de invalidez, que en criterio de la Sala se muestran especialmente
relevantes para la resolucin de los problemas jurdicos anteriormente planteados. En primer
lugar, contrario a como sucede en otras modalidades de prestaciones sociales, especialmente la
pensin de vejez, para el caso de la pensin de invalidez no existe un rgimen de transicin a
favor de las personas que han cotizado durante la vigencia de las sucesivas modificaciones
legales a los requisitos exigibles para el reconocimiento de la prestacin. En segundo trmino, es
claro que la intencin legislativa presente en estas modificaciones ha sido la imposicin de
condiciones ms exigentes para el acceso a la pensin, en especial frente a la cantidad de
cotizaciones y al tiempo de permanencia en la condicin de cotizante al sistema general de
seguridad social.

111
Las caractersticas anotadas proponen, igualmente, dos debates jurdicos que han sido
asumidos por decisiones anteriores de esta Corporacin:

El primero, relacionado con los efectos del principio de favorabilidad en materia laboral
respecto al rgimen legal aplicable a los afiliados que han venido aportando al sistema y
resultan afectados por la modificacin legislativa, la cual posteriormente es declarada
inexequible.

El segundo, relativo a la presunta vulneracin de los derechos fundamentales de los afiliados a

los que se niega el reconocimiento y pago de la pensin de invalidez con base en la aplicacin
de disposiciones que se mostraran contrarias al principio constitucional de progresividad. Estas
controversias sern materia de anlisis en los apartados siguientes de la presente decisin.

(<)
7.1. A partir del trnsito normativo al que se hizo referencia anteriormente, se advierte que
desde el 1 de abril de 1994, fecha en la que entr en vigor el sistema general de pensiones (Ley
100/93, Art. 51), han estado en vigencia cuatro modalidades de regulacin en materia de
densidad de cotizaciones para el reconocimiento y pago de la pensin de invalidez, a saber:

Desde 1994 hasta el 28 de enero de 2003, estuvieron vigentes las reglas de la redaccin
original del artculo 39 de la Ley 100 de 1993. Luego, la Ley 797/03 modific los requisitos,
regulacin que tuvo vigencia hasta el 11 de noviembre de 2003, fecha en la que esta Corporacin
declar inexequible el artculo 11 de la mencionada Ley por vicios de procedimiento en su
formacin. As, en consideracin a lo planteado por la Corte en el sentido que la declaratoria de
inexequibilidad de una norma derogatoria conlleva la reincorporacin al ordenamiento de la
norma derogada38, el modelo legal del artculo 39 de la Ley 100/93 pervivi desde el 12 de
noviembre de 2003 hasta el 29 de diciembre del mismo ao, fecha en la que entr en vigencia la
Ley 860 de 2003, cuyo artculo 1 modific el artculo 39 citado.

El artculo 16 del Cdigo Sustantivo del Trabajo establece que las normas laborales, por ser de
orden pblico, producen efecto general e inmediato, por lo que no tiene efecto retroactivo, esto
es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores. Desde esta
perspectiva, al carecerse para el caso de la pensin de invalidez de un rgimen de transicin, se
concluye que, de manera general y salvo las excepciones que se analizarn en apartado
posterior de este fallo, la norma aplicable en cada caso es la vigente al momento del
acaecimiento de la condicin que hace exigible la prestacin, es decir, la fecha de estructuracin
de la discapacidad, declarada por la junta de calificacin correspondiente (Ley 100/93. Arts. 42 y
43).

38 Sobre este tpico pueden consultarse las sentencias C-501/01, C-427/02 y C-357/03.

112
7.2. La pregunta que surge de esta conclusin es: qu sucede en aquellos eventos en que la
norma vigente al momento de estructuracin de la invalidez era el artculo 11 de la Ley 797 de
2003, norma que es luego declarada inexequible y, en consecuencia, expulsada del ordenamiento
jurdico en razn de los efectos de la cosa juzgada constitucional (Art. 243 C.P.)?

Para resolver la controversia planteada debe precisarse, en primera medida, que de conformidad
con el artculo 45 de la Ley 270/96 Estatutaria de Administracin de Justicia, las sentencias que
profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control tienen efectos hacia futuro, a
menos que la Corte resuelva lo contrario. En el caso bajo estudio, se tiene que la sentencia C-
1056/03 no estableci ningn efecto particular en cuanto a la vigencia de la decisin, por lo que
se aplica la regla general antes expuesta. De esta forma, la prdida de eficacia del artculo 11 de
la Ley 797 de 2003 opera desde el 11 de noviembre de ese ao, momento desde el cual es retirada
del ordenamiento y, como consecuencia propia de los efectos de la cosa juzgada constitucional,
no puede ser reproducida por ninguna autoridad del Estado.

7.3. De otro lado, es necesario advertir que en la hiptesis planteada, la norma aplicable al
momento de estructuracin de invalidez estara formalmente excluida del ordenamiento al
momento del trmite de la prestacin por parte de la administradora de pensiones
correspondiente. Esta circunstancia se muestra particularmente problemtica, puesto que
otorgar validez a la aplicacin del precepto declarado inconstitucional contraera el
desconocimiento de los efectos de la cosa juzgada constitucional en los trminos del artculo 243
Superior. Empero, el efecto general e inmediato que la ley dispone para las normas laborales
obligara, en principio, a aplicar la norma vigente al momento de estructuracin de la invalidez.
Existe, con base en estos elementos, una duda en cuanto a la determinacin de la norma
aplicable, fundada en el trnsito antes expuesto y los efectos jurdicos de la sentencia C-1056/03.
(<)

7.9. El anlisis efectuado permite a la Corte inferir que para el evento analizado, existen
argumentos razonables y suficientes que permiten defender la aplicacin al caso concreto de los
preceptos de la Ley 100/93 u otra norma favorable, en contraposicin a los de la Ley 797/03 en lo
referente a la determinacin de los requisitos para el reconocimiento de la pensin de invalidez,
cuando la estructuracin de la discapacidad oper durante la vigencia de este ltimo precepto.
Ante la duda comprobada sobre la determinacin de la norma aplicable, resulta perentoria la
aplicacin por parte del juez del principio constitucional de favorabilidad laboral, segn el cual
debe preferirse la norma que imponga condiciones menos gravosas al trabajador para la
consolidacin de una situacin jurdica particular. En ese sentido, el estudio de los preceptos
mencionados demuestra que las reglas del artculo 11 de la Ley 100/93 en su versin original
muestran las condiciones ms favorables de acceso a la prestacin, en tanto exige una menor
densidad de cotizaciones y omite el requisito de fidelidad mnima al sistema. Finalmente, debe
tenerse en cuenta que esta conclusin no es novedosa, pues encuentra sustento en el precedente

113
constitucional, el que, en casos similares, ha aplicado idntica razn de decisin ante la
confluencia de interpretaciones aplicables al tema en comento.

()

Visto lo anterior, es claro que en el presente asunto se est ante una duda en la determinacin de
una norma aplicable. De esta manera, si bien est suficientemente definido que el precepto
vigente al momento de estructurarse la invalidez era el artculo 11 de la Ley 797/03, esta norma
no podra ser aplicada al momento de adoptar la decisin sobre el reconocimiento y pago de la
prestacin econmica, pues haba sido retirada del ordenamiento como consecuencia de la
decisin. Sin embargo, como lo consideraron tanto la entidad demandada como los jueces de
instancia, en el asunto propuesto s era viable aplicar la disposicin inconstitucional, habida
cuenta el efecto general e inmediato que se predica de las normas laborales. En el fundamento
jurdico 7 de esta sentencia se demostr como esta controversia jurdica se ajusta al concepto de
duda razonable sobre la determinacin de la norma aplicable al reconocimiento de un derecho
laboral. Ante esta circunstancia, la doctrina en comento considera que la disposicin que debe
utilizarse en esta circunstancia es aquella que resulte ms favorable al trabajador, conforme lo
previsto en el artculo 53 Superior.
(<)

5.1.2 SALA DE CASACIN LABORAL,

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Sentencia de fecha 9 de agosto de 2006
M. P. Dr. GUSTAVO JOS GNECCO MENDOZA.
Rad. 27464.

Las normas legales que fueron modificadas por el artculo 11 de la Ley 797 de 2003 no
pueden entenderse revividas en el lapso en que aquel estuvo produciendo la plenitud de
sus efectos.

El tema a dilucidar consiste en determinar cu{l es el precepto legal aplicable respecto de la

pensin de pensin de invalidez que reclama el demandante, si el que estaba vigente cuando se
estructur su estado de invalidez o el que estaba en vigor cuando la Junta Regional de
Calificacin de Invalidez la dictamin, o sea el 28 de junio de 2004.

Para dar respuesta a los argumentos expuestos por el fondo recurrente, cumple resaltar en
primer trmino que para efectos de la calificacin del estado de invalidez que d derecho a un
afiliado al sistema de seguridad social a obtener las prestaciones que ste consagra, la Ley 100 de
1993 y las normas que la reglamentan han establecido un sistema tcnico en el que se ha

114
encargado a organismos especializados -las juntas de calificacin del estado de invalidez- la
facultad de establecer cundo una persona puede ser considera invlida. Y dentro de esas
atribuciones se halla la de fijar la fecha en que se ha estructurado la prdida de la capacidad
laboral, esto es, en los trminos del artculo 3 del Decreto 917 de 1999, la fecha en que se genera
en el individuo una prdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva.

Lo anterior supone que, como regla general, entre la fecha en que se estructura la invalidez de
un afiliado y la fecha en que una junta de calificacin del estado de invalidez establece a partir
de cundo se presenta esa prdida de la capacidad laboral, media un perodo de tiempo, que
puede ser ms o menos prolongado dependiendo de diferentes factores como la fecha de
realizacin de los exmenes mdicos, la demora en el trmite, la interposicin de recursos, etc.

Pero como es apenas lgico, el dictamen de la junta especializada simplemente declara la

existencia del estado y la fecha a partir de la cual se presenta. Lo anterior significa que tal
declaratoria surte efectos en relacin con una situacin de hecho, la invalidez, surgida con
anterioridad. En ese caso, es claro que la declaracin sobre la fecha de estructuracin de la
invalidez retrotrae sus consecuencias hacia el pasado, pues desde luego el derecho a las
prestaciones surge desde el momento en que se presenta la invalidez, pero de acuerdo con la
normatividad que se halle vigente en ese momento, pues de no ser de ese modo, esto es, de
resultar pertinente la utilizacin de las normas en vigor cuando se produzca el dictamen, y no
las vigentes cuando surja la invalidez, sera darles a aquellas un efecto retroactivo del cual
carecen.

Tal situacin, que surge de la forma como se ha regulado en nuestro medio la determinacin del
estado de invalidez, da lugar a que sea posible que entre la fecha en que se estructura o
consolida un estado de invalidez y el momento en que es declarado, se presente una
modificacin en los preceptos legales que regulan algunos de los temas relacionados con esa
invalidez, circunstancia que, importa anotar, fue la acontecida en el presente asunto.

Pero ello no significa, de otro lado, que las normas que han perdido vigencia por haber sido
derogadas o modificadas no puedan producir efectos respecto de una pensin de invalidez,
pues lo que interesa de cara a su eficacia para regular lo atinente a esa prestacin es que se
encontraran vigentes para el momento en que surgi el estado de invalidez del afiliado.

Y lo anterior es as porque como lo ha precisado esta Sala, salvo los casos de excepcin de los
afiliados que antes de la Ley 100 de 1993 cumplieron la densidad de semanas cotizadas exigidas
por la normatividad anterior, que no es la situacin del actor, la fecha de estructuracin de la
invalidez es la que determina la normatividad aplicable para efectos de los requisitos para el
otorgamiento de la prestacin por ese riesgo, en atencin a que la Ley 100 de 1993 no contempl
un rgimen de transicin, como s lo hizo en el caso de las pensiones de vejez.

115
Por otra parte, tal como con acierto lo precisa el fondo impugnante, de conformidad con el
artculo 45 de la Ley 270 de 1996, las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los
actos sujetos a su control tienen efectos hacia el futuro, a menos que la propia Corte resuelva lo
contrario. (<)

Por lo tanto, en este asunto es claro que para la fecha en que se produjo la invalidez del actor, as
ella fuera declarada cuando ya no se encontraba vigente, no cabe duda que el articulo 11 de la
Ley 797 de 2003 gozaba de presuncin de constitucionalidad y, por lo tanto, se hallaba en pleno
vigor jurdico y por esa razn gozaba de aptitud para gobernar la situacin de invalidez del
actor en lo referente a los requisitos para acceder a la prestacin correspondiente. Y al admitir
esa posibilidad no se trata, entonces, como lo expres equivocadamente el Tribunal, de aplicar
una norma declarada inexequible por la Corte Constitucional, el articulo 11 de la Ley 797 de
2003, sino, por el contrario, de reconocerle los efectos jurdicos que produjo en el lapso en que
estuvo vigente, efectos que deben entenderse convalidados precisamente por la propia decisin
del tribunal constitucional, que, conforme se ha visto, pudo haber decidido la
inconstitucionalidad de la norma con carcter retroactivo desde el momento de su expedicin y
no lo hizo.

Y si ello es as, es claro que las normas legales que fueron modificadas por el
articulo 11 de la Ley 797 de 2003 no pueden entenderse revivi das en el lapso en que
aquel estuvo produciendo la plenitud de sus efectos, pues lo contrario sera igual a
admitir que tanto ese precepto como los que modific se hallaban vigentes al
mismo tiempo, situacin que desde luego no es jurdicamente posible. (r esaltado
fuera del texto)

De lo que viene de decirse se concluye que le asiste razn al recurrente, pues se

observa que el Tribunal incurri en los dislates jurdicos que aqul le reprocha, dado
que la consolidacin del estado de invalidez del demandante se estructur el 2 de
septiembre de 2003 y, por ende, la normatividad vigente para el reconocimiento de su
pensin de invalidez era el artculo 11 de la Ley 797 de 2003, con lo cual dio lugar a la
infraccin legal denunciada, pues no lo aplic al caso y, en su lugar, utiliz
indebidamente el artculo 39 de la Ley 100 de 1993.
(<).

5.1.3. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION LABORAL.
Sentencia de fecha 5 de febrero de 2008
M. P. Dr. EDUARDO LPEZ VILLEGAS.
Rad. 29688.

En atencin a que la actora con anterioridad a la vigencia de la Ley 797 cumpli con el requisito de las 26

116
semanas de cotizacin previsto en la reglamentacin original de la Ley 100 de 1993 era sta la que
resultaba aplicable.

Siguiendo esa lnea argumental entendi que la normatividad vigente para el 21 de octubre de
2003, fecha de estructuracin de la invalidez en el sub examine en lo relacionado con los
requisitos para acceder a la prestacin por ese motivo, era el artculo 11 de la Ley 797 de 2003.

Sin embargo, dispens el derecho pensional deprecado a la luz del artculo 39 de la Ley 100 de
1993, ante la constatacin de que la actora no cumpla con el requisito del porcentaje de fidelidad
de cotizacin introducido por el artculo 11 citado, el cual dijo no poda ser exigido en su caso,
dado el poco tiempo de vigencia de esta disposicin que fue declarada inexequible mediante
sentencia C-1056 de 11 de noviembre de 2003- que no dio margen para acceder a una fidelidad
de cotizaciones con el sistema en el porcentaje all previsto. Estim entonces, que en atencin a
que la actora con anterioridad a la vigencia de la Ley 797 cumpli con el requisito de las 26
semanas de cotizacin previsto en la reglamentacin original de la Ley 100 de 1993 era sta la
que resultaba aplicable.

Para la Corte, la aplicacin que hizo el Tribunal del artculo 39 de la Ley 100 de 1993, en su
redaccin original, resulta acertada y para confirmarlo basta remitirse a lo expuesto por esta Sala
en sentencia de 18 de septiembre de 2007, radicacin 29063, donde se resolvi un caso de
caracterstica similares al presente y que por lo tanto tienen aqu plena aplicacin.

5.2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIN LABORAL
Sentencia 20 de noviembre de 2007.
M. P. Doctor CAMILO TARQUINO GALLEGO
Radicacin No.30123.

N o constituye impedimento alguno para acceder a la pensin de invalidez por riesgo comn, el hecho
de que el afiliado hubiera recibido una indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez,

Expuso la corte:
(<) Al confrontar la sentencia impugnada con lo que prevn las disposiciones legales que
acusa el recurrente, encuentra la Corte que, en efecto, el Tribunal s incurri en la infraccin
directa de los artculos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, normativas que gobiernan la pensin de
invalidez por riesgo comn, prevalido de la indebida aplicacin que hizo al caso en estudio, del
artculo 2 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ao.

117
Precisamente, si la invalidez que sufre el actor por la prdida de su capacidad laboral en el
porcentaje ya precisado, se estructur en vigencia de la Ley 100 de 1993, es con tales normativas
con las cuales debe examinarse su pretensin, pues aun cuando la Corte ha aplicado
disposiciones legales anteriores a la citada ley para resolver controversias en materia pensional,
ello se ha justificado por la utilizacin del principio de la condicin ms beneficiosa, ms no para
negarle el derecho al afiliado por comportar una situacin ms desfavorable, mxime que en el
sub judice, el actor cumpli con todas las exigencias previstas en el momento en que se
consolid su condicin invalidante.

A juicio de la Sala, no constituye impedimento alguno para acceder a la pensin de invalidez

por riesgo comn, el hecho de que el afiliado hubiera recibido una indemnizacin sustitutiva de
la pensin de vejez, pues si bien es cierto que de conformidad con lo previsto en el literal d) del
artculo 2 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ao, estn excluidos
del Seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, entre otras, las personas que hubieren
recibido la indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez o de invalidez por riesgo comn, ello no
debe entenderse que dentro de ese grupo se encuentren aquellos con posibilidades de
beneficiarse con una pensin por riesgo distinto al que corresponde a la indemnizacin
sustitutiva.

Ms bien, frente a la comentada norma, lo que es pertinente afirmar es que quien recibi la
indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez, estara excluido del seguro social obligatorio
por esa misma contingencia, pues a nada se opone que un afiliado, que no reuni en su debido
momento los requisitos para acceder a la pensin de vejez, y por ende se le cancele la citada
indemnizacin, pueda seguir asegurado para otro tipo de contingencias, como la invalidez,
situacin que fue la que aconteci en el presente asunto.

Resulta contrario a los ms altos postulados de justicia, que una persona que rene los requisitos
para tener derecho a la pensin de invalidez, con fundamento en las normativas que gobiernan su
situacin para el momento en que se estructur su condicin de invlida, pierda tal beneficio
econmico por la sola circunstancia de que otrora se le neg la pensin de vejez, por no haber
cumplido los requisitos de semanas cotizadas, pues se trata de dos prestaciones completamente
diferentes, que amparan diversos riesgos, y con exigencias dismiles.2

Adems, advierte la Sala, que proceder en la forma como lo sugiere el ISS, conduce, ni ms ni
menos, a que un trabajador pese a no llenar las exigencias legales para cubrir un riesgo (vejez), y
satisfacer los requisitos para otro (invalidez), como aqu ocurre, pierda el cubrimiento de sta
ltima contingencia, porque ello sera tanto como prohijar un total y absoluto desamparo, con
flagrante desconocimiento, no slo de aquellos principios que irradian el derecho a la Seguridad
Social (art. 48 de la C.P.), sino adems su desarrollo legal, o del Sistema de Seguridad Social
integral, como son la solidaridad, universalidad, integralidad, participacin, unidad y eficiencia.

118
En verdad, una exgesis restrictiva en ese sentido, significara desconocer la no querida
probabilidad de que quien recibe una indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez, no pueda
invalidarse ms adelante, sumndole la desproteccin del Sistema frente a ese infortunio que, no
puede ignorarse, le impide al invlido procurar su propio sustento, ante la prdida de su capacidad
laboral en el porcentaje previsto en la Ley.

Adicionalmente, de la lectura al artculo 49 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758
del mismo ao, no surge incompatibilidad alguna entre la indemnizacin sustitutiva de la pensin
de vejez que recibi el actor en su debido momento, y la pensin de invalidez que reclama, dada la
incapacidad que le sobrevino con posterioridad al cumplimiento de los 60 aos de edad.

Debe destacarse, adems, que en el presente caso hay una sola afiliacin que no desapareci con el
pago de la indemnizacin sustitutiva, pues dicho reconocimiento no es un acto definitivo sino
provisional, que bien puede revisarse ante un mejor derecho, como sucedi en el presente caso.
Tampoco se configura en el sub examine, la reafiliacin que prohbe el artculo 24 del Acuerdo 049
de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ao, por cuanto el demandante continu
vinculado al sistema como aportante activo, y en esa condicin realiz el pago de cotizaciones,
conforme a los documentos de folios 13 a 33 del expediente.

5.3. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIN LABORAL
Sentencia 22 de abril de 2008.
M. P.: Doctor GUSTAVO JOS GNECCO MENDOZA
Radicacin No.32286.

Incompatibilidad de la pensin de invalidez de origen comn con la pensin de vejez o de invalidez de

origen profesional.

Las pensiones de vejez y de invalidez (de origen comn o profesional) son incompatibles, lo que
traduce que una misma persona no puede disfrutarlas simultneamente, como que apuntan a
idntico objetivo de proteccin social.

En efecto, la de invalidez tiene como designio inquebrantable atender la prdida de la capacidad

laboral en razn de contingencias, ya comunes ora profesionales, a travs de la provisin de
recursos econmicos orientados a la satisfaccin de las necesidades sociales del invlido. La de
vejez procura cubrir, de igual manera, la prdida de la capacidad de trabajo, que encuentra su
fuente en las consecuencias propias de la senectud, mediante el otorgamiento de los medios
econmicos con los que satisfacer las necesidades de la persona que ha llegado al noble estado de la
vejez.

119
De tal suerte que las pensiones de vejez y de invalidez, bien que difieren en cuanto a su origen,
tienen la misma naturaleza jurdica de instrumentos de proteccin de las necesidades sociales, en
tanto que persiguen la misma finalidad.

El carcter irreconciliable de ese linaje de pensiones fluye espontneo de los principios de unidad y
de universalidad que informan el Sistema de Seguridad Social, puesto que la tendencia a amparar a
todas las personas contra todas las contingencias a que puedan verse sometidas, no consiente la
duplicidad de beneficios o de prestaciones en una misma persona, por la misma eventualidad.

Adicionalmente, la incompatibilidad entre la pensin de vejez y de invalidez, de suyo lgica,

natural y obvia en un sistema de seguridad social que se tilde de integral, en tanto que comporta
una articulacin de polticas, de normas, de procedimientos, de administracin y de prestaciones,
tiene hoy consagracin legal expresa en el literal j) del artculo 13 de la Ley 100 de 1993. Si bien es
cierto ese precepto hace parte de la norma que seala las caractersticas del sistema general de
pensiones, ello no significa que su mandato deba considerarse circunscrito a las pensiones de ese
sistema y que, por lo tanto, no pueda comprender prestaciones otorgadas por cuenta de otro de los
que integran el sistema integral de seguridad social, como lo es el de riesgos profesionales, pues
desde luego que debe ser interpretado de conformidad con los principios orientadores de ese
sistema y, dentro de ellos el de unidad.

Bien vale la pena precisar, de otra parte, que esa calidad de antitticas de las pensiones de vejez y
de invalidez no sufre crisis alguna frente al hecho de que la segunda sea de origen profesional, con
reglamentacin, financiacin y administracin diferentes de aqulla, porque tales circunstancias no
les hace perder la igualdad en sus miras protectoras, independientemente de su origen: la atencin
de la congrua subsistencia de la persona imposibilitada para trabajar.

(<)

6 PREGUNTAS:

6.1 Qu normatividad rige para un afiliado que su invalidez se estructur el 30 de septiembre de

2003?.

6.2 Si una pensin de invalidez se suspendi en el ao de 1974. Para negar la reactivacin se

puede alegar el no haber cotizado en los trminos de la Ley 100 de 1993?

6.3.- Una persona que le pagaron la indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez y

posteriormente queda invalida, tiene derecho a reclamar la pensin de invalidez?.

6.4. La pensin de invalidez de origen profesional es compatible con la pensin de vejez?

120
7 CASOS

7.1 Juan Prez, fue afiliado al I.S.S. para los riesgos de I.V.M el 1 de marzo de 1986. El 1 de mayo
de 1994 se traslad a Colfondos S.A. entidad a la que estuvo afiliado hasta el 30 de octubre de
1997; el 1 de julio se traslad nuevamente al I.S.S. y estuvo afiliado hasta el 30 de enero de 2004.
El 1 de agosto de 2003, en virtud de la calificacin de la junta regional de invalidez, de la perdida
de capacidad laboral del 71%, con fecha de estructuracin el 30 de abril del ao 2000, solicit al
I.S.S. la pensin de invalidez.

El I.S.S. neg la pensin, alega una mltiple afiliacin, y que el llamado a responder es
Colfondos.

Colfondos, alega que es el I.S.S quien debe reconocer la pensin por ser la ltima entidad a la
cual el seor Prez estuvo afiliado, y llam en garanta a la Aseguradora de Vida Colseguros
S.A.

A la fecha de estructuracin de la invalidez el seor Juan Prez estaba afiliado al I.S.S. El

traslado de Rgimen se efectu transcurrido los 3 aos de la afinacin al rgimen de ahorro
individual.

Para Ud. Quin es el llamado a responder por la pensin de invalidez de Juan Prez?

7.2 Manuel Prieto, beneficiario del rgimen de transicin de la Ley 100 de 1993, cumpli 40 aos
el 30 de octubre de 1993, pretende el pago de la pensin de invalidez porque de acuerdo al
dictamen de la junta de calificacin de invalidez, realizada el 30 de octubre de 2004, se
estructur el 30 de octubre del ao 2003, fecha en la cual, de acuerdo a la historia laboral del
I.S.S. tena cotizadas 104 semanas hasta el 30 de octubre de 1973 , 104 semanas entre el 30 de
octubre de 1991 y el 30 de octubre de 1993, 270 semanas hasta el 30 de octubre del ao 1999 y 40
semanas entre el 1 de mayo de 2002 y el 30 de abril de 2003.

El ISS le neg la pensin por no tener los requisitos que exiga el Art 11 de la ley 797 de 2003,
vigente a la fecha de estructuracin de la invalidez.

Hay lugar al pago de la pensin de invalidez que pretende Manuel Prieto?

7.3. En qu cambiara la situacin de Manuel Prieto, si las ltimas 40 semanas las cotiz entre el
1 octubre de 2002 y el 30 de julio de 2003?

121
7.4. Si de acuerdo al dictamen que orden el juez la prdida de capacidad laboral de MANUEL
PRIETO fuera del 47%, tendra prosperidad la pretensin subsidiaria de la indemnizacin
sustitutiva de la pensin de invalidez?

CAPITULO VI

PENSION DE SOBREVIVIENTES.

Con la pensin de sobrevivientes se busca proteger a la familia como ncleo fundamental de la

sociedad, y que a la muerte del causante sus beneficiarios puedan atender las necesidades de
subsistencia.

El derecho a la pensin de sobrevivientes se genera por la muerte del pensionado por vejez o
invalidez por riesgo comn o por la muerte del afiliado.

1. REQUISITOS Y MONTO

1.1 EN EL RGIMEN DE PRIMA MEDIA

Acuerdo 049 Ley 100 de 1993 Ley 797 de 2003

REQUISITOS Art. 25 Art. 46 Art. 12

PENSIONADO PENSIONADO por vejez, PENSIONADO: por vejez o

por vejez o por o invalidez por riego comn invalidez por riesgo comn que
invalidez. que fallezca. fallezca.

Vida marital con el causante Convivencia de 5 aos continuos

Y hasta el momento de la muerte, con anterioridad a la muerte del
Y halla convivido con el fallecido no pensionado
menos de 2 aos continuos con anterio-
ridad a la muerte, salvo que halla pro-
creado uno o ms hijos con el causante.

AFILIADO AFILIADO AFILIADO:

150 semanas Que el afiliado se 50 semanas cotizadas dentro de los

122
 dentro de los 6 encuentre cotizando al tres ltimos aos anteriores al
aos anteriores a la sistema y hubiere fallecimiento y se acrediten las
fecha del estado de cotizado por lo menos siguientes condiciones:
invalidez, 0 300 26 semanas al momento
semanas en de la muerte. a) Muerte causada por enfermedad:
cualquier poca si es mayor de 20 aos de edad,
con anterioridad al Que habiendo dejado haya cotizado el 20% del tiempo
estado de de cotizar al sistema, transcurrido entre el momento en
invalidez. hubiere efectuado aportes que cumpli veinte aos de edad y
durante por lo menos la fecha del fallecimiento;
26 semanas del a
o inmediatamente anterior b) Muerte causada por accidente: si
al momento en que se es mayor de 20 aos de edad, haya
produzca la muerte. cotizado el 20% del tiempo
transcurrido entre el momento en
que cumpli veinte aos de edad y
la fecha del fallecimiento.(1)

Cuando un afiliado haya cotizado

el nmero de semanas mnimo
requerido en el rgimen de prima
en tiempo anterior a su
fallecimiento, sin que haya
tramitado o recibido una
indemnizacin sustitutiva de la
pensin de vejez o devolucin de
saldos de que trata el Art. 66 de la
ley 100, los beneficiarios a que se
refiere el numeral 2 de este articulo
tendrn derecho a la pensin de
sobrevivientes, en los
Trminos de esta ley.

El monto de la pensin en este caso

es del 80%.

MONTO PENSIONADO
100% de la pensin.
--------
AFILIADO
45% del IBL mas 2% cada 50 semanas,
sin exceder del 75% del IBL.
En ningn caso podr ser inferior al
salario mnimo.

123
 Se podr optar por la pensin de
sobrevivientes que rega en el ISS a la
vigencia de la ley 100, cuando se
cumplan las condiciones que exiga el
ISS.

NOTAS DE REFERENCIA AL CUADRO ANTERIOR

(1) La norma estableci una diferencia en el porcentaje de fidelidad segn se tratara de

muerte por enfermedad o por accidente, pero mediante sentencia C- 1094 de 2003 la
Corte Constitucional declar inexequible el 25% a que se refera el literal a del numeral 2
del art. 12 de la ley 797. Por lo que ninguna diferencia hay que sealar cuando la muerte
se causa por enfermedad o por accidente

1. 2. EN EL RGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD

1.2.1 En lo que hace relacin a los requisitos y al monto, son los ya sealados para el rgimen de
prima media.

El Estado, en desarrollo del principio de solidaridad, garantiza el complemento para que los
sobrevivientes tengan acceso a una pensin mnima, cuyo monto mensual ser equivalente al
100% del salari mnimo legal mensual.

1.2.2 Cuando el afiliado fallezca sin cumplir con los requisitos para que se cause la pensin de
sobrevivientes hay lugar a la devolucin de la totalidad del saldo de la cuenta individual.

1.2.3 Las modalidades de la pensin de sobrevivientes son las sealadas para la pensin de vejez
en este rgimen de ahorro individual.

2. BENEFICIAROS DE LA PENSIN DE SOBREVIIVENTES

2. 1 En lo que hace relacin al cnyuge o compaera o compaero permanente, la ley 797

consagr una pensin de carcter vitalicia, si a la fecha de la muerte del causante tena 30 aos o
ms de edad, o si siendo menor de 30 aos procre hijos con el causante.

Y una pensin de carcter temporal por 20 aos, cuando el cnyuge o el compaero o

compaera permanente sean menores de 30 aos y no hayan procreado hijos con el causante. En

124
este caso, el beneficiario deber cotizar al sistema para hacerse acreedor o acreedora a su propia
pensin.

Y dio paso a la pensin compartida en proporcin al tiempo de convivencia con el causante,

cuando exista sociedad conyugal no disuelta y compaero o compaera permanente con 5 aos
continuos mnimos de convivencia, anteriores a la muerte.

En caso de convivencia simultanea con el cnyuge y la compaera o compaero permanente en

los ltimos 5 aos, antes del fallecimiento del causante entre un cnyuge y un compaero o
compaera permanente, sigue primando el o la cnyuge.

La Corte Constitucional al estudiar la demanda de exequibilidd del inciso 3 del literal b del
artculo 13 de la ley 797, mediante sentencia C-1035 del 22 de octubre de 2008, declar la
constitucionalidad condicionada de la expresin En caso de convivencia simult{nea en los
ltimos cinco aos, antes del fallecimiento del causante entre un cnyuge y una compaera o
compaero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensin de sobrevivientes ser la
esposa o el esposo en el entendido que adem{s de la esposa o el esposo, tambin es beneficiario
de la pensin de sobrevivientes, el compaero o compaera permanente y dicha pensin se
dividir entre ellos (as) en proporcin al tiempo de convivencia con el fallecido.

Si no existe convivencia simultnea y se mantiene vigente la unin conyugal pero hay una
separacin de hecho, la compaera o compaero permanente podr reclamar una cuota parte de
lo correspondiente al literal a del articulo 13 de la ley 797 de 2003, en un porcentaje proporcional
al tiempo convivido con el causante, siempre y cuando haya sido superior a los ltimos cinco
aos antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponder al cnyuge con el
cual existe sociedad conyugal vigente.

2.2. Los hijos concurren en primer orden con el cnyuge y la compaera o compaero
permanente, y se hizo la salvedad que el vnculo sea el establecido en el cdigo civil, y tienen la
calidad de beneficiarios:

a) hasta los 18 aos

b) los hijos mayores de 18 aos hasta los 25 aos, incapacitados para trabajar para en razn de
los estudios y dependan econmicamente del causante al momento de su muerte, y
c) los hijos invlidos que dependan econmicamente del causante, mientras subsistan la
condicin de invalidez.

2.3 A falta de los anteriores, los padres, si dependan econmicamente de forma total y absoluta de ste.

Aparte subrayado declarado inexequible mediante C-111 de 2006, as:

125
 "Lo que se espera es que los padres tengan una independencia econmica mnima
asegurada durante su vejez, para llevar una vida digna de acuerdo con un mnimo vital,
que puede ser el fruto de un derecho pensional y un patrimonio, o en algunos casos en
vez de este ltimo, un apoyo generacional invertido como resultado de haberle dado a
sus hijos la mejor formacin posible para ser ms competitivos y exitosos en lo
econmico. (...) Sin embargo, dado los niveles tan elevados de desempleo, subempleo y
de economa informal imperantes en nuestro pas y de las desigualdades sociales que
con mayor vigor afectan a los ciudadanos de la tercera edad, es frecuente que haya
padres que dependan econmicamente de manera absoluta y total de los aportes de sus
hijos, pero lo es ms an que tal dependencia para poder llevar unos niveles mnimos
de vida digna se de acompaada de precarios ingresos de manera permanente o
espordica. (...) En situaciones como las referidas, los progenitores necesitan una ayuda
parcial pero absolutamente necesaria para poder tener unas condiciones mnimas de
vida digna, las cuales debe el Estado garantizar posteriormente a la muerte del causante
en su condicin de hijo, cuando no existan personas con mayor derecho a la pensin de
sobrevivientes".

2.4 A falta de todos los anteriores, sern beneficiarios los hermanos invlidos si dependan
econmicamente del causante.

2.5 Cuando no existen beneficiarios de la pensin de sobrevivientes:

2.5.1. En el rgimen de prima media con prestacin definida har parte del fondo comn que
constituye los aportes y rendimientos de los afiliados

2.5.2 En el rgimen de ahorro individual con solidaridad, las sumas acumuladas en la cuenta
individual harn parte de la masa sucesoral de bienes del causante.

Y a falta de causahabientes hasta el quinto orden hereditario, la suma acumulada se destinar al

Fondo de Solidaridad Pensional.

2.6 En lo que hace relacin al nuevo modelo de proteccin patrimonial: parejas del mismo sexo.

El Art. 1 de la ley 54 de 1990 que consagra el rgimen entre compaeros permanentes dispone:

A partir de la vigencia de la presente Ley y para todos los efectos civiles, se denomina
Unin Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar
casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular.

126
 Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compaero y compaera
permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unin marital de hecho.

Este artculo al igual que el artculo 2. de esta ley fue objeto de demanda de
inconstitucionalidad, la que se decidi mediante sentencia C-098 del 7 de marzo de 1996.
Articulo modificado parcialmente por el Art. 1 de la ley 979 de 2005, y tambin objeto de
demanda de inconstitucionalidad, decidida mediante sentencia C- 075 de 2007. Las sentencias
referidas se citan en el acpite de jurisprudencia para efectos de determinar la variacin de
criterio con respecto al derecho que como beneficiarios de la seguridad social les puede asistir a
las parejas homosexuales.39

El artculo. 1 de la ley 979 de 2005 dispone:

El artculo 2o. de la Ley 54 de 1990, quedar as:

Se presume sociedad patrimonial entre compaeros permanentes y hay lugar a
declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos:

a) Cuando exista unin marital de hecho durante un lapso no inferior a dos aos, entre
un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio (<)

3 - CONVIVENCIA

Cuando la pensin se causa por la muerte del pensionado se exige una convivencia de 5 aos
continuos con anterioridad a su muerte.

4 - DESARROLLO NORMATIVO EN MATERIA DE SUSTITUCIN PENSIONAL Y

PENSIN DE SOBREVIVIENTES.

Ley 90 de 1946 Por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto
Colombiano de Seguros Sociales. Art. 54

Ley 171 de 1961.- Fallecido un empleado jubilado o con derecho a jubilacin, su cnyuge y sus
hijos menores de diez y ocho (18) aos o incapacitados para trabajar por razn de sus estudios o
por invalidez, que dependieren econmicamente de l, tendrn derecho a recibir entre todos,
segn las reglas del artculo 275 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, la respectiva pensin
durante los dos (2) aos subsiguientes (lo resaltado fue modificado por la ley 5 de 1969).

39
Consultar la sentencia C- 999 de 2000 en materia de salud, para las parejas homosexuales.

127
Decreto 3041 de 1966, aprob el acuerdo 224 de 1966., por me dio del cual se expide el
Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte.

Ley 5 de 1969.- modific el Art. 12 de la ley 171 de 1961.-Fallecido un empleado jubilado o con
derecho a jubilacin, su cnyuge y sus hijos menores o incapacitados para trabajar por razn de
sus estudios o por invalidez, que dependieren econmicamente de l, tendrn derecho a recibir
entre todos, segn las reglas del artculo 275 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, la respectiva
pensin durante los dos (2) aos subsiguientes.

Ley 33 de 1973.- Por la cual se transforma en vitalicia las pensiones de las viudas

Ley 12 de 1975 Consagra el derecho del cnyuge suprstite o la compaera permanente de un

trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector pblico, y sus hijos menores o
invlidos, a la pensin de jubilacin del otro cnyuge si ste falleciere antes de cumplir la edad
cronolgica para esta prestacin, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado
para ella en la Ley, o en convenciones colectivas

Ley 4 de 1976.- Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores pblico,
oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones.

Ley 44 de 1980 Por el cual se facilita el procedimiento de traspaso y pago oportuno de las
sustituciones pensionales

Ley 29 de 1982 Por la cual se otorga igualdad de derechos herenciales a los hijos legtimos
extramatrimoniales y adoptivos.

Ley 113 de 1985.- Por la cual se adiciona la Ley 12 de 1975 y se dictan otras disposiciones.

Dispone que: el derecho de sustitucin procede tanto cuando el trabajador fallecido estaba
pensionado como cuanto haba adquirido el derecho a la pensin.

Y extiende las previsiones del artculo 1 de la Ley 12 de 1975 y las disposiciones que las
complementan al compaero permanente de la mujer fallecida.

Ley 126 de 1985 Derecho a la sustitucin del funcionario o empleado de la Rama Judicial que
muere como consecuencia del homicidio voluntario durante el desempeo de su cargo sin haber
cumplido el derecho a la pensin. Tendr derecho al 75% del sueldo o salario a la fecha de la
muerte.

Ley 71 de 1988.- Extendi las previsiones sobre sustitucin pensional de la Ley 33 de 1973, de la
Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al cnyuge

128
suprstite compaero o compaera permanente, a los hijos menores o invlidos, a los padres o
hermanos invlidos que dependan econmicamente del pensionado.

Ley 100 de 1993. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral

LEY 717 DE 2001

Por la cual se establecen trminos para el reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes y se
dictan otras disposiciones.

ARTCULO 1o. El reconocimiento del derecho a la pensin de sobrevivientes por parte de la

entidad de Previsin Social correspondiente, deber efectuarse a ms tardar dos (2) meses
despus de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentacin que
acredite su derecho.

ARTCULO 2o. Las solicitudes que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley se
encuentren en trmite y lleven ms de un (1) mes de radicadas, con su correspondiente
documentacin, debern ser resueltas dentro del mes siguiente a su promulgacin. Aquellas que
hayan sido presentadas dentro del mes anterior a su vigencia, debern resolverse dentro del
trmino establecido en el artculo precedente.

Ley 797 de 2003. Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones
previsto en la Ley 100 de 1993.

Ley 1204 de 2008.- Modific la ley 44 de 1980 para efectos de facilitar el procedimiento de
traspaso y pago oportuno de las sustituciones pensionales y dispuso:

Artculo 1.- El pensionado oficial que desee facilitar el traspaso de su pensin en caso de
muerte a su cnyuge, sus hijos menores o invlidos permanentes, deber dirigir un memorial en
tal sentido a la entidad pagadora, en la cual indique la Resolucin que le reconoci la pensin y
el nombre de aqul o aquellos, adjuntando las respectivas partidas de matrimonio y de
nacimiento.

Si entre los beneficiarios hay algn invlido permanente, deber someterlo a examen de los
mdicos de la entidad para que dictaminen sobre la calidad de la invalidez, o de los mdicos que
dicha entidad seale, a falta de mdicos a su servicio. La solicitud se presentar por duplicado a
fin de que un ejemplar se adhiera a la Resolucin de pensin y el otro se devuelva al solicitante
con la constancia de su presentacin.

Pargrafo.- El hecho de que el pensionado no hubiera revocado antes de su fallecimiento el

nombre de su cnyuge, establece en favor de ste la presuncin legal de no haberse separado de
l por su culpa.

129
5. JURISPRUDENCIA.-

5.1 Demandas de Inconstitucionalidad.

5.1.1 Sentencia C-098 del 7 de marzo de 1996

M.P. EDUARDO CIFUENTES MUOZ

Demanda de inconstitucionalidad de los artculos 1 y 2 de la ley 54 de

1990, por la cual se definen las uniones maritales de hecho y rgimen patrimonial
entre compaeros permanentes.

(<)

2.1 La Ley 54 de 1990 se ocupa de definir las uniones maritales de hecho y establecer el
rgimen patrimonial entre compaeros permanentes.

En el artculo primero se define, en los siguientes trminos, la unin marital de hecho: (<)

Lo que se cuestiona en la demanda no puede ser, por lo visto, la proteccin que a travs de
las normas examinadas, se dispensa a los miembros de uniones maritales heterosexuales,
sino el hecho de que la misma se reduzca a stos ltimos. La definicin y las presunciones
que contiene la ley, en efecto, circunscriben la unin material de hecho a las parejas formadas
entre un hombre y una mujer, vale decir, se excluyen las parejas homosexuales.

En este orden de ideas, se pregunta la Corte si la referida omisin legislativa es

inconstitucional. En otras palabras, el legislador al regular en trminos de equidad y de
justicia las relaciones patrimoniales entre concubinos heterosexuales, ha debido cobijar
tambin a las parejas homosexuales, teniendo presente que respecto de stas puede
eventualmente predicarse una comunidad de vida permanente la cual igualmente se apoya
en el trabajo, ayuda y socorro mutuos y que, de otra parte, se trata de un grupo humano
socialmente estigmatizado y carente de proteccin legal
(<)

4. A juicio de esta Corte, desde el punto de vista constitucional, la conducta y el

comportamiento homosexuales, tienen el carcter de manifestaciones, inclinaciones,
orientaciones y opciones vlidas y legtimas de las personas. La sexualidad, heterosexual u
homosexual, es un elemento esencial de la persona humana y de su psique y, por
consiguiente, se integra en el marco ms amplio de la sociabilidad. La proteccin

130
constitucional de la persona en su plenitud, bajo la forma del derecho a la personalidad y a
su libre desarrollo (C.P. Arts. 14 y 16), comprende en su ncleo esencial el proceso de
autnoma asuncin y decisin sobre la propia sexualidad. (<)

Las disposiciones acusadas, sin embargo, no por el hecho de contraer su mbito a las parejas
heterosexuales, coartan el derecho constitucional a la libre opcin sexual. La ley no impide,
en modo alguno, que se constituyan parejas homosexuales y no obliga a las personas a
abjurar de su condicin u orientacin sexual. La sociedad patrimonial en s misma no es un
presupuesto necesario para ejercitar este derecho fundamental. En todo caso, la orientacin
sexual, en modo alguno empece a las personas a celebrar vlidamente con sus pares o con
terceros, contratos o negocios de contenido patrimonial, inclusive de naturaleza asociativa.

4.1 As la sexualidad heterosexual corresponda al patrn de conducta ms generalizado y la

mayora condene socialmente el comportamiento homosexual, por estos motivos no puede la
ley, sin violar la Constitucin, prohibirlo y sancionarlo respecto de los adultos que
libremente consientan en actos y relaciones de ese tipo y lo hagan en condiciones que no
afecten los estndares mnimos y generales de decencia pblica.
(<)

La Corte no considera que el principio democrtico pueda en verdad avalar un consenso

mayoritario que relegue a los homosexuales al nivel de ciudadanos de segunda categora. El
principio de igualdad (C.P. art. 13), se opone, de manera radical, a que a travs de la ley, por
razones de orden sexual, se subyugue a una minora que no comparta los gustos, hbitos y
prcticas sexuales de la mayora. Los prejuicios fbicos o no y las falsas creencias que han
servido histricamente para anatematizar a los homosexuales, no otorgan validez a las leyes
que los convierte en objeto de escarnio pblico.

(<) Entre otras manifestaciones de de diversidad, amparadas constitucionalmente (<) La

Corte no puede dejar de mencionar la religiosa y la sexual. La opcin soberana del individuo
en estos dos rdenes no concierne al Estado, que ha de permanecer neutral, a no ser que la
conducta de los sujetos objetivamente produzca dao social.

4.2. Las disposiciones demandadas, adoptadas por el legislador, no prohben ni sancionan el

homosexualismo. Se limitan a tratar los aspectos patrimoniales de un determinado tipo de
relaciones. No se descubre en ellas censura o estigmatizacin de ningn gnero hacia las
parejas homosexuales. El hecho de que la sociedad patrimonial objeto de la regulacin, no se
refiera a las parejas homosexuales, no significa que stas queden sojuzgadas o dominadas
por una mayora que eventualmente las rechaza y margina. La ley no ha pretendido, de otro
lado, sujetar a un mismo patrn de conducta sexual a los ciudadanos, reprobando las que se
desvan del modelo tradicional.

131
(<)
Sera deseable que el Legislador, en un nico acto, eliminara todas las injusticias,
discriminaciones y males existentes, pero dado que en la realidad ello no es posible, esta
Corte no puede declarar la inexequibilidad de una ley que resuelve atacar una sola injusticia
a la vez, salvo que al hacerlo consagre un privilegio ilegtimo u odioso o la medida
injustamente afecte a las personas o grupos que todava no han sido favorecidos.
(<)

Por ltimo, la omisin del Legislador que le endilga el demandante, podra ser objeto de un
ms detenido y riguroso examen de constitucionalidad, si se advirtiera en ella un propsito
de lesionar a los homosexuales o si de la aplicacin de la ley pudiera esperarse un impacto
negativo en su contra. Sin embargo, el fin de la ley se circunscribi a proteger las uniones
maritales heterosexuales sin perjudicar las restantes y sin que estas ltimas sufrieran
detrimento o quebranto alguno, como en efecto no ha ocurrido.

Decidi la Corte:

PRIMERO.- Estarse a lo resuelto en la Sentencia C-239 de 1994 en relacin con la

expresin a partir de la vigencia de la presente ley del artculo primero; y
SEGUNDO: Declarar EXEQUIBLE, el literal a) del artculo segundo de la Ley 54 de
1990.

Declarar EXEQUIBLE la parte restante del mismo artculo, que dice:

para todos los efectos civiles, se denomina unin marital de hecho, la formada
entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida
permanente y singular.

Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compaero y compaera

permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unin marital de hecho. (Resaltado
no pertenece al texto)

SALVAMENTO DE VOTO: DRS.: HERNANDO HERRERA VERGARA 40 Y JOS

GREGORIO HERNNDEZ GALINDO 41,

40(<) tanto la definicin como las presunciones consignadas en la ley, son procedentes en la medida en que la unin
marital de hecho se haga entre un hombre y una mujer, excluyendo las parejas homosexuales. Ello est en
consonancia con el precepto constitucional consagrado en el artculo 42, segn el cual la familia es el ncleo
fundamental de la sociedad. Se constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una
mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla, sin que ella se extienda a las parejas
homosexuales por la va de la aplicacin directa, ni menos de la interpretacin de la misma o por omisiones
legislativas en razones de equidad o de justicia, como se predica en la parte motiva de la sentencia en referencia.

132
ACLARACIN DE VOTO: DRS. EDUARDO CIFUENTES MUOZ, VLADIMIRO
NARANJO MESA 42

De ah que no est de acuerdo con los razonamientos expuesto en la parte motiva de la sentencia de la cual me separo
en estas apreciaciones, al considerar dicha providencia que la ley no impide, en modo alguno, que se constituyan
parejas homosexuales y no obliga a as personas a abjurar de su condicin u orientacin sexual (<); pues segn el
claro mandato del articulo 42 de la Constitucin Poltica vigente, la familia (<)

41
(<)
3) La Constitucin colombiana es amplia en lo que respecta a la conformacin de la familia, pero esa amplitud
alude al origen matrimonial o extramatrimonial de ella, ya que reconoce su surgimiento de "vnculos naturales o
jurdicos" y sanciona como vlida toda decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o de
conformar una familia por la voluntad responsable, tambin de un hombre y una mujer.

Esa amplitud no puede llevarse a terrenos tales como el controvertido por el demandante contra el difano texto
constitucional: la posibilidad -que ninguna norma positiva reconoce en nuestro Derecho- de constituir clulas
familiares a partir de la unin entre dos hombres o entre dos mujeres.

Digamos de una vez que de all mismo se concluye, sin lugar a disquisicin alguna, que la Constitucin
colombiana no acepta formas de unin matrimonial o de hecho entre un hombre y varias mujeres o entre una
mujer y varios hombres (poligamia).

4) Debo decir, adems, que, a mi juicio, mal podra admitirse el homosexualismo como origen vlido, lcito y
constitucional de la familia. Esta, por su misma esencia, est basada en la procreacin, la cual no es posible sino
sobre el supuesto de la pareja heterosexual. De modo que la permisividad en materia de uniones con pretensin
de "conformar familia", establecidas entre homosexuales, atenta contra la idea misma de familia, pues tales
uniones fracasan por principio respecto de uno de los fines primordiales del matrimonio y de la unin libre: la
propagacin de la especie humana a travs de la procreacin.

5) (<)
La omisin endilgada en este caso al legislador no existe, ante el claro y perentorio texto el articulo 42 de la
Carta, (<)

Si la norma plasmada en el congreso reitera lo expresado por el constituyente no puede haber motivo de
inconstitucionalidad que pueda esgrimirse ante la Corte, por lo cual era totalmente innecesario entrar en otro tipo
de anlisis.
(...).

42
() (3) la extensin, por va judicial, del rgimen legal existente a las uniones homosexuales, en este caso, no sera
posible, pues desconocera que es el Congreso el llamado a adoptar tal medida, de conformidad con el primado del
principio democrtico.

Consideramos justo y pertinente que la ley establezca un rgimen patrimonial propio en relacin con las uniones
homosexuales, lo cual es independiente de que stas se consideren o no constitutivas de familia.

En todo caso, la idea de familia, su estructura, tipologa y funciones, no responden a un concepto nico, sino que por
el contrario se trata de una institucin que con distintas particularidades ha evolucionado y sigue evolucionando en el
tiempo y en el espacio histricos. Contemporneamente se ha impuesto la familia nuclear, luego de que por largo

133
5.1.2 CORTE CONSTITUCIONAL
Sentencia C-075/07 del 7 de febrero de 2007,
M.P. DR. RODRIGO ESCOBAR GIL,

Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso primero y el inciso segundo del literal a del
Art. 1 de la ley 54 de 1990, modificada parcialmente por la ley 979 de 2005.

4.2. Sobre el contenido de la Ley 54 de 1990, previamente a su modificacin por la Ley 979 de
2005, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-098 de 1996, expres: (<). (Referida en el
numeral anterior).

4.3. En la actualidad, diecisis aos despus de expedida la Ley 54 de 1990, ms de diez aos
despus de producida la Sentencia C-098 de 1996, teniendo en cuenta los cambios introducidos
por la Ley 979 de 2005 y el nuevo contexto social y jurdico en el que se desenvuelve el rgimen
patrimonial de los compaeros permanentes, puede decirse que, sin dejar de lado los criterios de
proteccin a la familia y a la mujer que inspiraron la expedicin de la ley, cobra mayor
relevancia la dimensin regulatoria de la situacin patrimonial de la pareja en condiciones de
equidad y de ello es testimonio el nfasis que en el anlisis del rgimen previsto en la ley y en la
consideracin de los elementos que le dan sustento se pone en las condiciones de convivencia
como expresin de un proyecto de vida en comn con solidaridad y apoyo mutuo.

Destaca la Corte que en esa nueva aproximacin al rgimen de la sociedad patrimonial entre
compaeros permanentes, tal como se acaba de expresar, no desaparecen los fundamentos
primigenios de la ley, y que, infortunadamente, la realidad de desproteccin de la mujer y de la
familia a la que ellos aluden contina presente de manera significativa en nuestra sociedad. Esos
supuestos constituyen, incluso, un elemento en gran medida determinante de la viabilidad
constitucional del rgimen tal como est concebido en el texto legal, puesto que no puede
pasarse por alto que la imposicin de una presuncin sobre la existencia de una sociedad
patrimonial, susceptible de ser judicialmente declarada en un proceso contencioso, comporta
una restriccin de la autonoma privada, que el legislador fundament y justific en las normas
constitucionales que contemplan una proteccin integral para la familia y prevn una especial
proteccin para la mujer.

tiempo rigiera la denominada familia troncal o extensa. Sin embargo, nada asegura que aqulla sea inmutable y que
con el transcurso del tiempo y los cambios econmicos y sociales, vayan surgiendo otras formas y tipos de
convivencia. El derecho de familia, por lo visto, an incorporando valores sociales legtimos, debe tambin seguir el
curso de la realidad histrica y ser respetuoso del pluralismo y del derecho a la libre opcin sexual.

134
Por otro lado, sin embargo, tampoco puede dejar de observarse la insuficiencia de la regulacin
en relacin con el objeto que le es propio, puesto que hoy, junto a la pareja heterosexual, existen
-y constituyen opciones vlidas a la luz del ordenamiento Superior- parejas homosexuales que
plantean, en el mbito patrimonial, requerimientos de proteccin en buena medida asimilables a
aquellos que se predican de la pareja heterosexual.

(<)

5. La situacin de la comunidad homosexual frente al ordenamiento jurdico

La jurisprudencia constitucional en Colombia, tanto en decisiones de tutela como de

constitucionalidad, ha sealado que los homosexuales han sido un grupo tradicionalmente
discriminado, pero que a la luz del ordenamiento superior toda diferencia de trato fundada en la
orientacin sexual de una persona se presume inconstitucional y se encuentra sometida a un
control constitucional estricto Cfr. Sentencia C-481 de 1998, M.P. Alejandro Martnez Caballero
(<).

(<)
En Colombia, la jurisprudencia constitucional en esta materia se ha desarrollado en una lnea de
conformidad con la cual
(i) de acuerdo con la Constitucin, est proscrita toda forma de discriminacin en razn
de la orientacin sexual43;
(ii) (ii) existen diferencias entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales,
razn por la cual no existe un imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a
unas y a otras44;

43
En la Sentencia T-097 de 1994 la Corte seal que [e]ntre las innovaciones de la Constitucin poltica de 1991,
tienen especial relevancia aquellas referidas a la proteccin del fuero interno de la persona. Es el caso del derecho al
libre desarrollo de la personalidad (Art. 16) y del derecho a la intimidad y al buen nombre (art. 15). El Constituyente
quiso elevar a la condicin de derecho fundamental la libertad en materia de opciones vitales y creencias individuales
y, en consecuencia, enfatiz el principio liberal de la no injerencia institucional en materias subjetivas que no atenten
contra la convivencia y organizacin social. Es evidente que la homosexualidad entra en este mbito de proteccin y,
en tal sentido, ella no puede significar un factor de discriminacin social. Se culmina as un largo proceso de
aceptacin y tolerancia normativa que se inicia con la despenalizacin de la conducta descrita en el Cdigo Penal de
1936. Es de anotar que, si bien en este tema el derecho ha jugado un papel esencial en la transformacin de las
creencias sociales, stas an se encuentran rezagadas en relacin con los ideales normativos. Los valores de la
tolerancia y del pluralismo, plenamente asumidos por el ordenamiento jurdico, deben todava superar enormes
obstculos para encontrar arraigo pleno en la vida cotidiana. Esta posicin ha sido reiterada en numerosas
sentencias, entre las que pueden citarse la C-481 de 1998, M.P. Alejandro Martnez Caballero, y la T-268 de 2000, M.P.
Alejandro Martnez Caballero.

44En la Sentencia C-098 de 1996 la Corte expres: Se han sealado en esta sentencia algunos elementos que est{n
presentes en las uniones maritales heterosexuales y que no lo estn en las homosexuales, los cuales son suficientes
para tenerlas como supuestos distintos adems de la obvia diferencia de su composicin. Las uniones maritales de
hecho de carcter heterosexual, en cuanto conforman familia son tomadas en cuenta por la ley con el objeto de

135
 (iii) (iii) corresponde al legislador definir las medidas necesarias para atender los
requerimientos de proteccin de los distintos grupos sociales y avanzar gradual-
mente en la proteccin de quienes se encuentren en situacin de marginamiento45

(iv) y (iv) toda diferencia de trato entre personas o grupos que sean asimilables solo es
constitucionalmente admisible si obedece a un principio de razn suficiente.46

garantizar su proteccin integral y, en especial, que la mujer y el hombre tengan iguales derechos y deberes (C.P.
arts. 42 y 43), lo que como objeto necesario de proteccin no se da en las parejas homosexuales. (<) De otra parte, sin
postular que la proteccin legal deba cesar por ausencia de hijos, la hiptesis ms general y corriente es que la unin
heterosexual genere la familia unida por vnculos naturales. En este sentido, es apenas razonable suponer que la
proteccin patrimonial de la unin marital heterosexual, por lo menos mediatamente toma en consideracin esta
posibilidad latente en su conformacin, la que no cabe predicar de la pareja homosexual. En suma, son varios los
factores de orden social y jurdico, tenidos en cuenta por el Constituyente, los que han incidido en la decisin
legislativa, y no simplemente la mera consideracin de la comunidad de vida entre los miembros de la pareja, mxime
si se piensa que aqulla puede encontrarse en parejas y grupos sociales muy diversos, de dos o de varios miembros,
unidos o no por lazos sexuales o afectivos y no por ello el Legislador ha de estar obligado a reconocer siempre la
existencia de un rgimen patrimonial an{logo al establecido en la Ley 54 de 1990. En el mismo sentido, en la
Sentencia SU-623 de 2001, la Corte puntualiz que < a pesar de que la orientacin sexual es una opcin v{lida y una
manifestacin del libre desarrollo de la personalidad que debe ser respetada y protegida por el Estado, no es
equiparable constitucionalmente al concepto de familia que tiene nuestra Constitucin. En esa medida, la diferencia
en los supuestos de hecho en que se encuentran los compaeros permanentes y las parejas homosexuales
permanentes, y la definicin y calificacin de la familia como objeto de proteccin constitucional especfica, impiden
efectuar una comparacin judicial entre unos y otros.

45 En la Sentencia C-098 de 1996, la Corte seal que *s+era deseable que el Legislador, en un nico acto, eliminara
todas las injusticias, discriminaciones y males existentes, pero dado que en la realidad ello no es posible, esta Corte no
puede declarar la inexequibilidad de una ley que resuelve atacar una sola injusticia a la vez, salvo que al hacerlo
consagre un privilegio ilegtimo u odioso o la medida injustamente afecte a las personas o grupos que todava no han
sido favorecidos. En la Sentencia T-349 de 2006 la Corte concluy que el legislador dentro de su mbito de
configuracin, puede, en desarrollo del mandato de ampliacin progresiva de la seguridad social, contemplar
medidas especiales de proteccin en seguridad social para las parejas homosexuales, que consulten sus particulares
circunstancias y necesidades, pero que en relacin con la prestacin que entonces era objeto de consideracin -la
pensin de sobrevivientes- no haba un imperativo constitucional, conforme al cual, a partir del principio de igualdad,
dicha prestacin debiese hacerse extensiva a las parejas homosexuales.
46 En la Sentencia C-1043 de 2006 la Corte expres que *l+a existencia de esas diferencias *entre parejas
heterosexuales y parejas homosexuales] hace imprescindible que, para configurar un cargo por omisin legislativa el
actor especifique las razones por las cuales, en su criterio, el contenido normativo acusado excluye de sus
consecuencias jurdicas situaciones que, por ser asimilables, tenan que estar contenidas en el texto normativo
cuestionado, que tal exclusin carece de un principio de razn suficiente, y que, por consiguiente, se produce una
lesin del principio de igualdad. Agreg la Corte que en el caso que entonces fue objeto de consideracin esa carga
argumentativa no se satisfaca debido a que el actor se limit < a sealar que, en su criterio, las parejas
homosexuales y heterosexuales deben recibir el mismo trato en materia de pensin de sobrevivientes, y que no
hacerlo as resulta discriminatorio, pero no present las razones que mostraran que en esa materia resultaba
imperativa una identidad de trato.

136
En ese contexto jurdico la realidad homosexual se ha hecho ms visible, en un marco ms
receptivo de la diversidad en el campo de las preferencias sexuales y que implica, por
consiguiente, la apertura efectiva de nuevas opciones que, con anterioridad, un ambiente hostil
mantena vedadas.

6. Anlisis de los cargos

6.1 (<) Aunque la pretensin de la demanda de inconstitucionalidad es la de que por virtud de

la declaratoria de inexequibilidad de las expresiones, hombre y mujer contenidas en la
definicin de unin marital de hecho, los beneficios y las medidas de proteccin que de tal
definicin se desprenden para las parejas heterosexuales, se apliquen por igual a las parejas
homosexuales, y, concretamente, en el aspecto en el que esta demanda fue considerada apta, que
se les aplique el mismo rgimen de la sociedad patrimonial entre compaeros permanentes, de
los argumentos que sustentan la demanda se desprende una pretensin ms amplia, que alude a
la necesidad de reconocimiento jurdico de la pareja homosexual, que, en este caso, se manifiesta
en el mbito de las relaciones patrimoniales entre sus integrantes.

6.2. En este enfoque del problema surge la necesidad de establecer la existencia de un deber
constitucional de proteccin, en cuya virtud la ausencia de previsin legislativa deba tenerse
como contraria al ordenamiento superior.
(<)

6.2.2. En la situacin que ahora es objeto de consideracin por la Corte se tiene que la ley, al
regular la denominada unin marital de hecho, establece un rgimen de proteccin patrimonial
para los integrantes de las parejas heterosexuales, pero no hace lo propio con las parejas
homosexuales. En principio cabe sealar que la manera como se pueda brindar proteccin
patrimonial a quienes han decidido conformar una pareja como proyecto de vida permanente y
singular, entra en el mbito de configuracin legislativa, porque no hay una frmula nica que
resulte obligada conforme a la Constitucin para ese efecto y la proteccin requerida puede
obtenerse por distintos caminos. Sin embargo, resalta la Corte que ese mbito de configuracin
legislativa se encuentra limitado por la Constitucin y por el respeto a los derechos
fundamentales de las personas. En ese escenario, para la Corte, la ausencia de proteccin en el
mbito patrimonial para la pareja homosexual resulta lesiva de la dignidad de la persona
humana, es contraria al derecho al libre desarrollo de la personalidad y comporta una forma de
discriminacin proscrita por la Constitucin.
(<)

6.2.3.2.En el mbito del problema que ahora debe resolver la Corte, resulta claro que la falta de
reconocimiento jurdico de la realidad conformada por las parejas homosexuales es un atentado
contra la dignidad de sus integrantes porque lesiona su autonoma y capacidad de

137
autodeterminacin al impedir que su decisin de conformar un proyecto de vida en comn
produzca efectos jurdico patrimoniales, lo cual significa que, dado un rgimen imperativo del
derecho civil, quedan en una situacin de desproteccin que no estn en capacidad de afrontar.
(<)

6.2.4. Las mismas consideraciones que permiten establecer que en relacin con la situacin
patrimonial de las parejas homosexuales existe un dficit de proteccin a la luz del
ordenamiento constitucional, llevan a la conclusin de que el rgimen la Ley 54 de 1990, tal
como fue modificado por la Ley 979 de 2005, en la medida en que se aplica exclusivamente a las
parejas heterosexuales y excluye de su mbito a las pareja homosexuales, resulta
discriminatorio. As, no obstante las diferencias objetivas que existen entre los dos tipos de
pareja, y las especficas consideraciones que llevaron al legislador del ao 1990 a establecer este
rgimen de proteccin, fundadas en la necesidad de proteger a la mujer y a la familia, no es
menos cierto que hoy por hoy puede advertirse que la parejas homosexuales presentan
requerimientos anlogos de proteccin y que no existen razones objetivas que justifiquen un
tratamiento diferenciado.

(<).
6.3. A la luz de los anteriores criterios y sin desconocer el mbito de configuracin del legislador
para la adopcin, en proceso democrtico y participativo, de las modalidades de proteccin que
resulten ms adecuadas para los requerimientos de los distintos grupos sociales, encuentra la
Corte que es contrario a la Constitucin que se prevea un rgimen legal de proteccin
exclusivamente para las parejas heterosexuales y por consiguiente se declarar la exequibilidad
de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el
rgimen de proteccin all previsto tambin se aplica a las parejas homosexuales.
(<)

Decidi la Corte:

Declarar la EXEQUIBILIDAD de la ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979
de 2005, en el entendido que el rgimen de proteccin en ella contenido se aplica
tambin a las parejas homosexuales.

138
SALVAMENTO DE VOTO: DR. JAIME ARAUJO RENTARA47.
ACLARACIN DE VOTO: DRS.: MARCO GERARDO MONROY CABRA, RODRIGO
ESCOBAR GIL, NILSON PINILLA PINILLA48, Y JAIME CRDOBA TRIVIO49

47
SALVAMENTO DE VOTO: DR. JAIME ARAUJO RENTARA ()

Los demandantes solicitan, (<) que no se discrimine a las parejas homosexuales y esto en todas las esferas: poltica,
(<) en particular en el tema de la seguridad social, de los beneficios prestacionales, (<) etc. De este modo, considero
que no slo deben tenerse en cuenta los efectos civiles sino tambin otros efectos jurdicos: laborales, seguridad social,
los efectos en el mbito penal, administrativo.

As por ejemplo en materia alimentaria, (<)

En materia laboral, a pesar de que la ley 100 de 1993 estableci que los regmenes de salud y pensiones eran aplicables
a todos los colombianos, las personas homosexuales no tienen la posibilidad de registrar o afiliar a su pareja, o de ser
beneficiarios de la pensin de sobrevivientes o de la sustitucin pensional, figuras a las que s pueden acceder las
parejas de heterosexuales.
(<)

7.- (<)
La Sentencia SU.623/01 del magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil, neg la inscripcin como beneficiario en el
sistema de seguridad social en salud a la pareja de un homosexual. El suscrito magistrado y los magistrados Manuel
Jos Cepeda Espinosa, Jaime Crdoba Trivio y Eduardo Montealegre Lynett salvamos voto conjuntamente por
considerar que la negativa a vincular al sistema de seguridad social en salud a las parejas de homosexuales es
violatorio del principio de universalidad del sistema de seguridad social, del derecho a la salud del homosexual, del
principio de igualdad, y del derecho al libre desarrollo de la personalidad, entre otros, de los homosexuales.

9. Conclusin
En conclusin se puede sostener que este fallo no slo se queda demasiado corto en el reconocimiento de derechos a
los homosexuales, sino que tambin es confuso porque no reconoce la totalidad de los efectos civiles cuando la propia
ley 54 de 1990 habla de efectos civiles que, como quedo expuesto, no slo incluye efectos patrimoniales sino que se
extiende necesariamente a otros muchos mbitos.

En este mismo sentido, considero que esta sentencia es contradictoria porque se ha empequeecido los efectos civiles,
dejando por fuera temas como el del matrimonio, la adopcin, la custodia de hijos, que son temas todos del derecho
civil. An cuando la presente sentencia se refiere a los efectos civiles, en realidad no se refiere a todos los efectos
civiles, y por tanto termina empequeeciendo la aplicacin de la norma.

De otra parte, considero que la presente sentencia no reconoce de manera ntegra la dignidad de los homosexuales al
no reconocerles de manera total y plena sus derechos.
(<)

48ACLARACIN DE VOTO: DRS.: MARCO GERARDO MONROY CABRA, RODRIGO ESCOBAR GIL, NILSON PINILLA
PINILLA. Aunque compartamos plenamente la decisin adoptada en la presente Sentencia, as como las
consideraciones expuestas para sustentarla, estimamos necesario aclarar que solamente hemos apoyado el fallo, tras
cerciorarnos de que el mismo no significa un cambio de la jurisprudencia de esta Corporacin, relativa al carcter
heterosexual de la familia que la Constitucin Poltica protege.

139
5.1.3. CORTE CONSTITUCIONAL
Sentencia C-336 de 2008
M.P. Dra. CLARA INES VARGAS HERNNDEZ

Demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 1. (parcial) de la ley 5450 de 1990 art. 47
(parcial)51 de la ley 100 de 1993, 7452 (parcial) y 163 (parcial) de la ley 100 de 1993,

49
ACLARACIN DE VOTO DEL DOCTOR JAIME CRDOBA TRIVIO. Compart con la mayora de la Corte el sentido y
decisin adoptada mediante la sentencia de la referencia en virtud de la cual se declar la exequibilidad condicionada
de la ley 54 de 1990, modificada por la ley 979 de 2005, en el entendido que el rgimen de proteccin en ella contenido
se aplica tambin a las parejas homosexuales.
50
Artculo 1o. A partir de la vigencia de la presente Ley y para todos los efectos civiles, se denomina Unin Marital de
Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y
singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compaero y compaera permanente, al
hombre y la mujer que forman parte de la unin marital de hecho.

51
ARTCULO 47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIN DE SOBREVIVIENTES. [Artculo modificado por el artculo 13
de la Ley 797 de 2003]. Son beneficiarios de la pensin de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cnyuge o la compaera o compaero permanente o suprstite, siempre y cuando dicho
beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o ms aos de edad. En caso de que la pensin de
sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cnyuge o la compaera o compaero permanente suprstite,
deber acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido
no menos de cinco (5) aos continuos con anterioridad a su muerte;

b) En forma temporal, el cnyuge o la compaera permanente suprstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la
fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 aos de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensin
temporal se pagar mientras el beneficiario viva y tendr una duracin mxima de 20 aos. En este caso, el
beneficiario deber cotizar al sistema para obtener su propia pensin, con cargo a dicha pensin. Si tiene hijos con el
causante aplicar el literal a).

Si respecto de un pensionado hubiese un compaero o compaera permanente, con sociedad anterior conyugal no
disuelta y derecho a percibir parte de la pensin de que tratan los literales a) y b) del presente artculo, dicha pensin
se dividir entre ellos (as) en proporcin al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultnea en los ltimos cinco aos, antes del fallecimiento del causante entre un cnyuge y
una compaera o compaero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensin de sobreviviente ser la
esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultnea y se mantiene vigente la unin conyugal pero hay una
separacin de hecho, la compaera o compaero permanente podr reclamar una cuota parte de lo correspondiente
al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a
los ltimos cinco aos antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponder a la cnyuge con la
cual existe la sociedad conyugal vigente;

c) Los hijos menores de 18 aos; los hijos mayores de 18 aos y hasta los 25 aos, incapacitados para trabajar por
razn de sus estudios y si dependan econmicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando
acrediten debidamente su condicin de estudiantes y cumplan con el mnimo de condiciones acadmicas que
establezca el Gobierno; y, los hijos invlidos si dependan econmicamente del causante, esto es, que no tienen
ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuando hay invalidez se
aplicar el criterio previsto por el artculo de la Ley 100 de 1993. [Aparte tachado INEXEQUIBLE]

140
d) A falta de cnyuge, compaero o compaera permanente e hijos con derecho, sern beneficiarios los padres del
causante si dependan econmicamente de forma total y absoluta de este; [Aparte tachado INEXEQUIBLE]

e) A falta de cnyuge, compaero o compaera permanente, padres e hijos con derecho, sern beneficiarios los
hermanos invlidos del causante si dependan econmicamente de ste.

PARGRAFO. Para efectos de este artculo se requerir que el vnculo entre el padre, el hijo o el hermano invlido sea
el establecido en el Cdigo Civil.

52
ARTCULO 74. BENEFICIARIOS DE LA PENSIN DE SOBREVIVIENTES. <Artculo modificado por el artculo 13 de
la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensin de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cnyuge o la compaera o compaero permanente o suprstite, siempre y cuando dicho
beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o ms aos de edad. En caso de que la pensin de
sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cnyuge o la compaera o compaero permanente
suprstite, deber acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido
con el fallecido no menos de cinco (5) aos continuos con anterioridad a su muerte;

b) En forma temporal, el cnyuge o la compaera permanente suprstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a
la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 aos de edad, y no haya procreado hijos con este. La
pensin temporal se pagar mientras el beneficiario viva y tendr una duracin mxima de 20 aos. En este caso,
el beneficiario deber cotizar al sistema para obtener su propia pensin, con cargo a dicha pensin. Si tiene hijos
con el causante aplicar el literal a).

Si respecto de un pensionado hubiese un compaero o compaera permanente, con sociedad anterior conyugal
no disuelta y derecho a percibir parte de la pensin de que tratan los literales a) y b) del presente artculo, dicha
pensin se dividir entre ellos (as) en proporcin al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultnea en los ltimos cinco aos, antes del fallecimiento del causante entre un
cnyuge y una compaera o compaero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensin de
sobreviviente ser la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultnea y se mantiene vigente la unin
conyugal pero hay una separacin de hecho, la compaera o compaero permanente podr reclamar una cuota
parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre
y cuando haya sido superior a los ltimos cinco aos antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le
corresponder a la cnyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente;

c) Los hijos menores de 18 aos; los hijos mayores de 18 aos y hasta los 25 aos, incapacitados para trabajar por
razn de sus estudios y si dependan econmicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando
acrediten debidamente su condicin de estudiantes y cumplan con el mnimo de condiciones acadmicas que
establezca el Gobierno; y, los hijos invlidos si dependan econmicamente del causante, esto es, que no tienen
ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuando hay invalidez se
aplicar el criterio previsto por el artculo 38 de la Ley 100 de 1993;

d) A falta de cnyuge, compaero o compaera permanente e hijos con derecho, sern beneficiarios los padres
del causante si dependan econmicamente de este;

e) A falta de cnyuge, compaero o compaera permanente, padres e hijos con derecho, sern beneficiarios los
hermanos invlidos del causante si dependan econmicamente de ste.

141
modificado por el artculo 13 de la ley 797 de 2003.

()
La Corte, mediante sentencia C-811 de 200753, declar EXEQUIBLE el artculo 163 de la Ley 100
de 1993, en el entendido que el rgimen de proteccin en ella contenido se aplica tambin a las
parejas del mismo sexo, al estudiar unos cargos similares a los ahora propuestos.

De esta manera, existe cosa juzgada constitucional frente a las expresiones enunciadas de los
artculos 1 de la Ley 54 de 1990 y 163 de la Ley 100 de 1994.

Por lo anterior, procede en esta ocasin un pronunciamiento de fondo sobre los artculos 47 y 74
de la Ley 100 de 1993, modificados por el artculo 13 de la Ley 797 de 2003.

3. Cargos de la demanda y problema jurdico que debe analizar la Corte.

1. Para los demandantes:

Con la Sentencia C-075 de 2007, el precedente en materia de parejas homosexuales cambi

significativamente, pues la Corte decidi que el rgimen patrimonial de la unin marital de
hecho deba ser extendido a las parejas homosexuales. Consideran los accionantes que se deben
utilizar criterios similares para ampliar la proteccin en materia de pensin de sobrevivientes,
haciendo extensivos stos beneficios a las parejas integradas con personas del mismo gnero.
(<)

2. Corresponde a la Corte Constitucional determinar si el conjunto normativo parcialmente

acusado, de los artculos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artculo 13 de la Ley
797 de 2003, es inexequible por cuanto limita a favor de las parejas heterosexuales los beneficios
de la proteccin en materia de pensin de sobrevivientes, excluyendo de los mismos a las
parejas conformadas con personas del mismo sexo.

La Sala deber establecer si la proteccin que se concede al cnyuge y al compaero o

compaera permanente de las parejas heterosexuales, impide vlidamente que el compaero o
compaera permanente de una pareja homosexual acceda a la pensin de sobrevivientes.

PARGRAFO. Para efectos de este artculo se requerir que el vnculo entre el padre, el hijo o el hermano
invlido sea el establecido en el Cdigo Civil.

(<)

53Sentencia con aclaracin de voto de los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla y Catalina Botero Marino. Y, salvamento
de voto del Magistrado Jaime Arajo Rentara.

142
3. Con el fin de analizar el mencionado problema jurdico, la Corte har referencia previamente
a las personas homosexuales frente al ordenamiento jurdico Colombiano nacional e
internacional, y a la naturaleza y finalidad de la pensin de sobrevivientes.
(<)

5. Las personas homosexuales frente a la Constitucin de 1991. Estado social de derecho,

dignidad humana, igualdad, autonoma personal y libre desarrollo de la personalidad.

5.1. Cabe recordar, que la Constitucin Poltica de 1991 estableci para Colombia el modelo de
Estado social de derecho, considerado como un gran avance para los sistemas democrticos que
lo han acogido, si se tiene en cuenta que con l se pretende ampliar eficazmente la rbita de
proteccin de la persona<
(<)

5.10. En efecto, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-075 de 2007, estableci que el

reconocimiento de determinadas garantas a las parejas heterosexuales (<)

5.11. Mediante sentencia C-811 de 2007, la Corte reitera las consideraciones hechas en la
sentencia C-075 de 2007 en cuanto a los derechos al libre desarrollo de la personalidad e
igualdad de que son titulares las parejas del mismo sexo, dispuso que el rgimen de proteccin
consagrado en el Plan Obligatorio de Salud se aplica tambin a las parejas del mismo sexo. (<)

5.12. Los recientes pronunciamientos de la Corte Constitucional llevan a considerar que aunque
la legislacin positiva no establezca de manera expresa un determinado mbito de garantas
para la comunidad homosexual, ello no ha sido obstculo para que en reas especficas, como la
relacionada con el rgimen patrimonial de las uniones maritales de hecho y la cobertura del Plan
Obligatorio de Salud, la jurisprudencia haya reconocido un tratamiento igual para las parejas
heterosexuales y homosexuales.

6. Naturaleza y finalidad de la pensin de sobrevivientes. Los lmites de la potestad de

configuracin del legislador en esta materia.

(<)

Como la pensin de invalidez, la pensin de sobrevivientes es una institucin de la seguridad

social favorable a quienes se encuentran en situacin involuntaria e insufrible de necesidad y
requieren un tratamiento diferencial positivo o protector que les permita un reconocimiento
digno e igualitario por parte de la sociedad. Por esta razn, el ordenamiento jurdico crea un
determinado orden de prelacin respecto de las personas afectivamente ms cercanas al

143
causante, privilegiando a quienes ms dependan emocional y econmicamente de l. Su
naturaleza jurdica ha sido explicada en los siguientes trminos:

La Corte Constitucional en varias oportunidades se ha pronunciado respecto de la

naturaleza de la pensin de sobrevivientes54, (<)

Adicionalmente, la Corte ha planteado que la pensin de sobrevivientes () responde a

la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y
econmica con que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse puede significar,
en no pocos casos, reducirlo a una evidente desproteccin y posiblemente a la miseria55. La ley
prev entonces que, en un determinado orden de prelacin, las personas ms cercanas y que ms
dependan del occiso y compartan con l su vida, reciban una sustitucin pensional para
satisfacer sus necesidades56.57

6.2. La pensin de sobrevivientes ha sido definida como una de las expresiones del derecho a la
seguridad social consagrado en el artculo 48 de la Constitucin Poltica y como aquella
prestacin que se genera a favor de las personas que dependan econmicamente de otra que
fallece, con el fin de impedir que stas ltimas deban soportar las cargas materiales y
espirituales de su fallecimiento58. Sobre esta materia la Corte ha precisado:

(<)
6.3. Si bien, el derecho a la pensin de sobrevivientes es de carcter prestacional, adquiere el de
derecho fundamental cuando de sta depende la materializacin de mandatos constitucionales
que propenden por medidas de especial proteccin a favor de personas que se encuentran en
circunstancias de debilidad manifiesta. Sobre esta materia la Corte ha explicado:
(<)

6.4. En cuanto a la finalidad de esta prestacin, tanto la Corte Constitucional como la Corte
Suprema de Justicia son acordes. As, sta Corporacin ha dicho:

(<) no puede hacerse abstraccin del sentido mismo y finalidad de la institucin de la

pensin de sobrevivientes que busca precisamente impedir que quien haya convivido
permanente, responsable y efectivamente, y prestado apoyo afectivo a su pareja al

54 Cfr. entre otras, las sentencias, C-080 de 1999, T-049 de 2002, T-524 de 2002 y C-111 de 2006.
55 Sentencia C-002 de 1999.
56 Sentencia C-1176 de 2001

57 Sentencia T-460 de 2007

58 Cfr., entre otras, las sentencias T-190 de 1993; T-553 de 1994; C-389 de 1996; C-002 de 1999; T-049 de 2002, C-1094 de

2003 y T-326 de 2007

144
 momento de su muerte, se vea abocado a soportar aisladamente las cargas, tanto
materiales como espirituales, que supone su desaparicin59

6.5. Igualmente, el Consejo de Estado se ha referido a esta institucin expresando:

(...) puesto que el espritu que orienta la normas que rigen la sustitucin pensional a
cargo de los empleadores particulares es el de proteger a la persona que en realidad
prest asistencia y compaa al trabajador o a la persona pensionada hasta el momento
de su fallecimiento, claro est, que sin perjuicio del cnyuge que no lo pudo hacer por
culpa del causante60.

6.6. Ahora bien. De conformidad con lo previsto en el artculo 48 de la Constitucin, la

seguridad social se prestar con sujecin a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los trminos que establezca la ley, y como derecho irrenunciable se garantiza a
todos los habitantes.

6.7. En efecto, la Constitucin Poltica le ha atribuido al Legislador un amplio margen de

configuracin para regular todo lo concerniente a la seguridad social al tiempo que ha
establecido unos principios y reglas generales, bsicas y precisas, a las cuales debe ceirse el
legislador para regular o limitar el alcance de dicho servicio pblico y derecho prestacional a la
seguridad social61
(<)

7. Anlisis de las expresiones demandadas

7.1. Los textos demandados hacen parte de los artculos 47, 74 de la ley 100 de 1993, sobre los
beneficiarios de la pensin de sobrevivientes. Segn los accionantes, la aplicacin de los mismos
significa discriminar a las parejas integradas con personas del mismo sexo, pues stas no pueden
acceder a la pensin de sobrevivientes en las mismas condiciones que lo hacen quienes
conforman parejas heterosexuales.

7.2. En el presente caso, la aplicacin de las expresiones demandadas ha permitido dar a las
parejas homosexuales un tratamiento distinto al que se otorga a las parejas heterosexuales en
cuanto stas son beneficiaria de la pensin de sobrevivientes y aquellas no, trato distinto que
resulta discriminatorio respecto de las parejas homosexuales, las cuales, an cuando no estn
excluidas de manera expresa de los beneficios de la pensin de sobrevivientes, s resultan de
hecho exceptuadas del sistema de seguridad social, pues la falta de claridad del legislador ha

59Corte Suprema de Justicia. 17 de abril de 1998, Radicacin 10406.

60Consejo de Estado, Seccin Segunda, sent. julio 1/93.

61 Ver entre otras sentencias las C-1089 de 2003, C-623 de 2004, C-516 de 2004 y C-543 de 2007.

145
conducido a implementar una situacin contraria a los valores del Estado social de derecho, a
los principios de reconocimiento y respeto por la dignidad de la persona humana, y a las normas
que desde la Constitucin amparan el libre desarrollo de la personalidad y su extensin: la
libertad de opcin sexual.

7.3. Trato discriminatorio para las parejas homosexuales que conlleva a que se encuentren en un
dficit de proteccin en cuanto al beneficio de la pensin de sobrevivientes. Por tanto, con el fin
de remover la citada situacin, contraria a la Constitucin, la proteccin otorgada a los
compaeros y compaeras permanentes de las parejas heterosexuales, debe ser ampliada a los
compaeros y compaeras permanentes de las parejas homosexuales, (<)

7.4. Cabe recordar, que a la luz de las disposiciones superiores, no aparece justificacin alguna
que autorice un trato discriminatorio en virtud del cual las personas que conforman parejas
homosexuales no puedan acceder a la pensin de sobrevivientes en las mismas condiciones que
lo hacen quienes integran parejas heterosexuales.

7.5. La Corte tiene establecido que el examen de medidas legislativas como las dispuestas por las
expresiones demandadas se debe llevar a cabo mediante un control riguroso de
constitucionalidad, cuando la norma impugnada (i) incorpora una clasificacin sospechosa, como
ocurre con aquellas que estn basadas en las categoras prohibidas para hacer diferenciaciones segn lo
previsto en el inciso 1 del artculo 13 Superior; (ii) afecta a personas que se encuentran en condiciones de
debilidad manifiesta, a grupos marginados o a sujetos que gozan de especial proteccin constitucional; (iii)
desconoce prima facie el goce de un derecho constitucional fundamental; o finalmente, (iv) incorpora -sin
causa aparente- un privilegio exclusivo para un sector determinado de la poblacin; en estos casos se
debe verificar que la medida legislativa sea adecuada y conducente para realizar un fin
constitucional y que adems sea proporcional esto es, que el logro del objetivo perseguido por el
legislador no puede llegar al extremo de sacrificar principios o derechos que constitucionalmente se
consideran de mayor entidad en defensa del Estado Social de Estado .62

7.6. Si bien, con las expresiones atacadas el legislador propende por un sistema de proteccin
acorde con los mandatos del artculo 48 de la Carta Poltica, sin embargo, la bsqueda de este
propsito, as como su potestad de configuracin, no lo habilitan para sacrificar principios y
derechos considerados de mayor entidad dentro del modelo que caracteriza al Estado social de
derecho,<

Al ponderar los derechos de las parejas en relacin con la pensin de sobrevivientes, la Sala no
encuentra razones objetivas ni constitucionalmente validas que puedan constituirse en un
obstculo o significar un dficit de proteccin para las parejas conformadas con personas del

62 Sentencia C-111 de 2006.

146
mismo sexo que les impida ser destinatarias de los beneficios reconocidos por el legislador en
materia de pensin de sobrevivientes.

7.7. Entre las objeciones formuladas por el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico al
reconocimiento de la pensin de sobrevivientes en las condiciones reclamadas por los
demandantes, aparece el siguiente argumento:

<Por ello, las leyes y normas, que regulan la seguridad social, deben tener en cuenta
aspectos presupuestales y financieros, sin los cuales no podran hacerse efectivos los
derechos prestacionales y por tanto, materializarse acorde con los procesos de
planificacin econmica y principios presupuestales, como lo ha sealado la H. Corte
Constitucional63.

Lo expresado por el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico amerita una respuesta en tres
dimensiones: legal, econmica y axiolgica. En primer lugar, es cierto que el legislador goza de
libertad para configurar el sistema de seguridad social, libertad que, como ya se advirti, no es
absoluta por cuanto est limitada por el texto de la Constitucin Poltica.

En segundo lugar, no es cierto que el reconocimiento de la pensin de sobrevivientes al

compaero o compaera permanente en las parejas homosexuales desemboque en un
desequilibrio financiero que impida la sostenibilidad econmica del sistema de proteccin de
salud en pensiones, por cuanto al ampliar la proteccin a estas personas simplemente se est
introduciendo una variante en el orden de prelacin establecido por la ley para el caso de la
sustitucin pensional; es decir, cuando sobrevenga la muerte del pensionado o afiliado
integrante de una pareja homosexual, en adelante su compaero o compaera permanente
tendrn el orden de prelacin que la ley prev para cuando las parejas heterosexuales afrontan
la misma contingencia.
(<)

En tercer lugar, la Sala considera que llegado el momento de ponderar las decisiones del
legislador respecto de los derechos intrnsecos e inherentes del ser humano, se debe tener en
cuenta el sistema axiolgico propio del Estado social de derecho, al interior del cual existen
valores, principios, disposiciones y normas que prevalecen, entre ellos los relacionados con la
proteccin a la dignidad de la persona humana, el pluralismo, el libre desarrollo de la
personalidad y su corolario, esto es la libertad de opcin sexual, los cuales, desde una
perspectiva constitucional, no pueden resultar abolidos en beneficio de derechos e intereses
jurdicamente subalternos, como seran la defensa a ultranza de la libertad de configuracin
legislativa y, derivada de sta, la posibilidad de excluir del sistema de seguridad social en

63 Intervencin del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, fl. 102 y siguientes del expediente.

147
pensiones a un grupo de la sociedad habitualmente discriminado como lo es la comunidad
homosexual.

7.8. En conclusin, como lo ha considerado esta corporacin 64 , desde la perspectiva de la

proteccin de los derechos constitucionales, la ausencia de una posibilidad real de que un
individuo homosexual pueda acceder a la pensin de sobreviviente de su pareja fallecida que
tena el mismo sexo, configura un dficit de proteccin del sistema de seguridad social en
pensiones que afecta sus derechos fundamentales por razn de la discriminacin que dicha
exclusin opera respecto de la condicin sexual del mismo, exteriorizada en su voluntad de
formar pareja.

En efecto, si se reconoce jurdicamente a las parejas del mismo sexo, por ahora, y en este caso, la
Corte deriva de tal condicin solo la consecuencia jurdica del reconocimiento de la pensin de
sobrevivientes.

8. Formalizacin de la convivencia

8.1. En el ordenamiento jurdico, la pensin de sobrevivientes se reconoce en el rgimen

solidario de prima media con prestacin definida y en el de ahorro individual con solidaridad,
siempre y cuando se cumplan las condiciones previstas en la ley, particularmente en los
artculos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artculo 13 de la Ley 797 de 2003.

Al resultar extensivos los efectos de estas normas a las parejas integradas con personas del
mismo sexo, a los compaeros o compaeras del mismo sexo les corresponde acreditar su
condicin de pareja, para lo cual debern acudir ante un notario para expresar la voluntad de
conformar una pareja singular y permanente, que permita predicar la existencia de una relacin
afectiva y econmica responsable, de la cual posteriormente pueden derivar prestaciones de una
entidad tan noble y altruista como la correspondiente a la pensin de sobrevivientes.

8.2. Como lo expres la Corte en la Sentencia C-521 de 2007, para todos los efectos se entender
que lo dicho ante el notario es cierto y es expresado bajo juramento; de esta manera, los
integrantes de la pareja asumen las consecuencias judiciales y administrativas derivadas del
fraude, la falsedad o la ausencia de veracidad en sus declaraciones. En la Sentencia que se
menciona, sobre la formalizacin de la convivencia, la Corte expres:
(<)

8.3. En efecto, para acceder a la pensin de sobrevivientes las parejas permanentes del mismo
sexo deben acreditar dicha condicin en los trminos sealados en la sentencia C-521 de 2007
para las parejas heterosexuales.

64 Sentencia C-811 de 2007

148
1.3. Decisin
Primero.- Declarar exequibles las expresiones la compaera o compaero permanente;
compaero o compaera permanente; (<) contenidas en el artculo 74 de la Ley 100 de 1993,
en el entendido que tambin son beneficiarias de la pensin de sobreviviente, las parejas
permanentes del mismo sexo cuya condicin sea acreditada en los trminos sealados en la
Sentencia C-521 de 2007, para las parejas heterosexuales.

Segundo.- Respecto del artculo 1 de la ley 54 de 1990, estarse a lo resuelto en la Sentencia C-075
de 2007.

Tercero.- En cuanto a las expresiones familiar, compaero o la compaera permanente y

compaero o compaera permanente, contenidas en el artculo 163 de la Ley 100 de 1993,
estarse a lo resuelto en la Sentencia C-811 de 2007.

SALVAMENTOS DE VOTO65

5.1.4 CORTE CONSTITUCIONAL

Sentencia C-081/99
Expediente D-2135
Febrero 17 de 1999.

Accin pblica de inconstitucionalidad contra el artculo 4766 parcial, de la ley 100 de 1993 Por
la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

65
El magistrado JAIME ARAUJO RENTERIA manifest su salvamento de voto parcial, en cuanto en su momento se
apart de las decisiones adoptadas en las sentencias C-075/07 y C-811/07, a las cuales se dispone estar a lo resuelto en
esas oportunidades. De otra parte, anunci la presentacin de una aclaracin de voto, relativa a la posicin ms
amplia que ha sostenido, de proteccin integral de los derechos constitucionales de las parejas del mismo sexo.

El magistrado NILSON PINILLA PINILLA, salv el voto, toda vez que en su concepto, el legislador no est obligado
a dar a las parejas del mismo sexo la misma proteccin que a las parejas heterosexuales en materia de sustitucin
pensional, toda vez que dicha proteccin est respaldada en la propia Constitucin que reserva la concepcin de
matrimonio, unin permanente y familia, a la pareja conformada por un hombre y una mujer (art. 42). A su juicio, las
normas demandadas resultan acordes con el ejercicio de la potestad de configuracin del legislador en materia de
seguridad social.

66ARTICULO 47.- Beneficiarios de la Pensin de Sobrevivientes.

Son beneficiarios de la pensin de sobrevivientes:

a. En forma vitalicia, el cnyuge o la compaera o compaero permanente suprstite.

En caso de que la pensin de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cnyuge o la compaera o
compaero permanente suprstite, deber acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos
desde el momento en que ste cumpli con los requisitos para tener derecho a una pensin de vejez o invalidez, y

149
(<)

En este mismo sentido, en sentencia de fecha junio 17 de 1998, M.P. Dr. Jos Roberto Herrera
Vergara, la Sala de Casacin Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, dijo en relacin con la
pensin de sobrevivientes lo siguiente:

Dentro del esquema normativo de la ley 100 de 1993, en el rgimen de prima media
con prestacin definida se consagran las eventualidades de la pensin de
sobrevivientes ocasionada en muerte de origen comn, tanto por fallecimiento del
pensionado como del afiliado. Respecto de aquel, basta que al momento del deceso
tenga derecho a una pensin por vejez o invalidez, al paso que para ste se necesita
haber cotizado 26 semanas y estar aportando al sistema al momento de su muerte o
haberlas sufragado dentro del ao inmediatamente anterior en el caso de haber
dejado de aportar.

En ambos casos, son beneficiarios los miembros del grupo familiar en las
condiciones previstas en el literal a) del artculo 47 de la ley 100 de 1993, esto es en
forma vitalicia, el cnyuge o la compaera o compaero permanente superstite< y
<en caso de que la pensin de sobreviviente se cause por muerte del pensionado, el
cnyuge o la compaera o compaero permanente suprstite deber acreditar que
estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que
ste cumpli con los requisitos para tener derecho a una pensin de vejez o
invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2)
aos contnuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o ms
hijos con el pensionado fallecido<

hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) aos continuos con anterioridad a su muerte,
salvo que haya procreado uno o ms hijos con el pensionado fallecido.

b. Los hijos menores de 18 aos; los hijos mayores de 18 aos y hasta los 25 aos, incapacitados para trabajar por
razn de sus estudios y si dependan econmicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos invlidos si
dependan econmicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

c. A falta de cnyuge, compaero o compaera permanente e hijos con derecho, sern beneficiarios los padres del
causante si dependan econmicamente de ste.

d. A falta de cnyuge, compaero o compaera permanente, padres e hijos con derecho, sern beneficiarios los
hermanos inv{lidos del causante si dependan econmicamente de ste.

150
 As las cosas, la norma en cuestin, en sntesis, enuncia b{sicamente tres requisitos
para acceder a la pensin de sobrevivientes, ya con la calidad de cnyuge o
compaera (o) a saber: a) la convivencia del pensionado con el reclamante al
momento de su muerte; b) que haya hecho vida marital desde el momento en que el
fallecido tuvo derecho a la pensin y c) que haya convivencia por lo menos dos aos
contnuos con anterioridad al fallecimiento, salvo que se haya procreado uno o ms
hijos con el pensionado fallecido.

En desarrollo de la norma legal mencionada, se dict el decreto reglamentario 1889

de 1994, cuyo artculo 9, intitulado cnyuge beneficiario de la pensin de
sobreviviente por muerte del pensionado; es del siguiente tenor: el cnyuge del
pensionado que fallezca tendr derecho a la pensin de sobreviviente cuando
cumpla los requisitos exigidos por los literales a) de los artculos 47 y 74 de la ley 100
de 1993.

Empero, esta Corte con relacin al mismo tema, tambin ha establecido las pautas de
interpretacin que permiten entender la constitucionalidad de la disposicin acusada, y la
parte pertinente del fallo dijo:

<respecto del derecho a la sustitucin pensional rige el principio de igualdad entre

cnyuges suprstites y compaeros (as) permanentes porque, siendo la familia el
inters jurdico a proteger, no es jurdicamente admisible privilegiar un tipo de
vnculo especfico al momento de definir quin tiene derecho a este beneficio. Por el
contrario, la ley acoge un criterio material -convivencia efectiva al momento de la
muerte- y no simplemente formal -vnculo matrimonial- en la determinacin de la
persona legitimada para gozar de la prestacin econmica producto del trabajo de la
persona fallecida. En consecuencia, en el hipottico caso de la negacin de este
derecho a la compaera permanente bajo el argumento de un vnculo matrimonial
preexistente, pero disociado de la convivencia efectiva - v.gr. por el abandono de la
esposa debido a la carga que representaba el cnyuge limitado fsicamente -, se
configurara una vulneracin del derecho de igualdad ante la ley en perjuicio de
quien materialmente tiene derecho a la sustitucin pensional.

Ahora bien, la Corte debe resaltar que el anterior criterio fue, posteriormente, reiterado por
esta Corporacin en sentencia C-389 de 1996, en la cual esta Corporacin dijo lo siguiente:

<.la legislacin colombiana acoge un criterio material - esto es la convivencia

efectiva al momento de la muerte - como elemento central para determinar quien es
el beneficiario de la sustitucin pensional, por lo cual no resulta congruente con esa
institucin que quien haya procreado uno o ms hijos con el pensionado pueda

151
 desplazar en el derecho a la sustitucin pensional a quien efectivamente conviva
con el fallecido.

Por todo lo anterior, la Corte considera que es equivocada la interpretacin que

efecta el actor del literal parcialmente acusado, pues la norma establece que para
que el compaero o cnyuge suprstite pueda acceder a la pensin de sobreviviente
es necesario:

- que conviva con el pensionado al momento de su muerte;

- que haya hecho vida marital desde el momento en que el fallecido tuvo derecho a
la pensin;
- y, finalmente, que haya convivido al menos dos aos continuos, y slo este ltimo
requisito puede ser reemplazado por la condicin alterna de haber procreado uno o
ms hijos con el pensionado.

Precisado as el sentido del literal, entra la Corte a analizar la constitucionalidad de

la expresin impugnada.

La razonabilidad de la procreacin de uno o ms hijos como requisito sustituto.

6- Los requisitos establecidos por el literal parcialmente impugnado pretenden

evitar, como bien lo seala el Ministerio Publico, convivencias de ltima hora para
acceder a la sustitucin pensional de quien est a punto de fallecer. En principio la
Corte no encuentra ninguna objecin a que la ley establezca mayores exigencias que
la simple convivencia al momento de la muerte, pues la pensin de sobrevivientes es
una institucin en donde el Legislador tiene una amplia libertad de configuracin.
Adems, la norma persigue de esa manera una finalidad legtima pues, como lo
muestra la regulacin legal, la pensin de sobreviviente es asignada, segn
diferentes reglas, a diversos beneficiarios. As, segn los literales b, c y d de ese
mismo artculo 47 de la Ley 100 de 1993, en caso de que no haya cnyuge, la pensin
se reparte entre los hijos, y en su defecto es asignada a los padres del causante si
dependan econmicamente de ste o a los hermanos invlidos. En ese orden de
ideas, al evitar convivencias de ltima hora, la ley protege los derechos de otros
posibles beneficiarios de la sustitucin pensional, por lo cual no viola la Carta que,
dentro de lmites de razonabilidad, la ley consagre requisitos suplementarios para
que los cnyuges o compaeros suprstites puedan acceder a la pensin de
sobrevivientes. (M.P. Dr. Alejandro Martnez Caballero)

De lo anterior se concluye que, a contrario de lo sostenido por la demandante y con arreglo a las
consideraciones anteriores, de ndole jurisprudencial, es apropiado entonces afirmar que la
convivencia afectiva al momento de la muerte del titular de la pensin, constituye el hecho que

152
legitima la sustitucin pensional y que, por lo tanto, es conforme a la Carta Poltica, el hecho de
que la disposicin cuestionada exija, tanto para los cnyuges como para los compaeras o
compaeros permanentes, acreditar los supuestos de hecho previstos por el legislador para que
se proceda al pago de la prestacin, con lo cual se busca, por parte del Congreso de la Repblica,
dentro de su amplia libertad de configuracin legal, impedir, que sobrevenida la muerte del
pensionado, el otro miembro de la pareja cuente con los recursos econmicos indispensables
para satisfacer sus necesidades, porque el literal a) del artculo cuestionado acoge un criterio real
o material, como lo es la convivencia al momento de la muerte del pensionado, como el
supuesto de hecho para determinar el beneficiario de la pensin, pero claro est, ste ltimo
requisito conforme a los dispuesto en la sentencia C-389 de 1996, esto es, puede remplazarse tal
supuesto de hecho con la condicin alterna de haber procreado o adoptado uno o ms hijos con
el pensionado fallecido para que se proceda a su pago.
(<)

DECLARAR EXEQUIBLE el segmento ...la compaera o compaero permanente suprstite<,

de los artculos 47 y 74 de la ley 100 de 1993.

5.3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

SALA DE CASACIN LABORAL
Sentencia del 20 de mayo de 2008
M.P. Dra. ISAURA VARGAS DIAZ.
SALVAMENTO DE VOTO DE los Doctores Eduardo Lpez Villegas y Gustavo
Gnecco Mendoza.
.Radicacin No. 33033

Consider la Corte:
Corresponde determinar si el ad quem se equivoc al dar aplicacin a los artculos 6 y 25 del
Decreto 758 de 1990, en lugar de los artculos 46 y 49 de la Ley 100 de 1993.

no hay controversia: (i) que el causante estuvo afiliado al ISS, lapso durante el cual cotiz 614
semanas; (ii) que falleci el 7 de septiembre de 2001; (iii) que al momento del deceso no estaba
aportando al Instituto demandado; y (iv) que estuvo casado con la demandante.

En ese orden, se impone afirmar que el fallador de alzada no incurri en los desaciertos jurdicos
que le atribuye la censura, puesto que, sin duda alguna, La demandante tiene derecho a que se
le reconozca la pensin de sobrevivientes, toda vez que, no obstante que el causante
MARCELIANO RODRGUEZ no aport semanas en el ltimo ao anterior a su muerte, s lo
hizo durante ms de 12 aos, lapso durante el cual cotiz un abundante nmero de semanas que
le permitan configurar y acceder a los seguros contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

153
En efecto, las disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho a CAMBINDO LPEZ a
reclamar la pensin de sobrevivientes, en aplicacin del principio de la condicin ms
beneficiosa previsto por el artculo 53 de la Constitucin Poltica, son precisamente los artculos
6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ao. Ello es as, porque
el causante en vida cotiz ms de 300 semanas en cualquier poca, requisito que consagran las
preceptivas referidas.

Por ello no resulta lgico ni acorde con los postulados protectores del derecho del trabajo y los
de la seguridad social, que una persona como MARCELIANO RODRGUEZ, que en vida
complet 614 semanas, de las cuales ms de 300 <antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993>,
que le daran derecho a acceder a los seguros de invalidez y muerte, al fallecer, no pueda
trasmitir se derecho a sus causahabientes, por el simple hecho de no haber reunido 26 semanas
dentro del ao inmediatamente anterior a su fallecimiento, por cuanto para la fecha en que dej
de cotizar ya tena una expectativa con respaldo en la normatividad trada a colacin. En ese
orden, se renueva en el sub judice, el principio de la condicin ms beneficiosa consagrado en el
artculo 53 de la Constitucin Poltica.

Al punto sirven las reflexiones de esta Sala de la Corte en pronunciamiento mayoritario

expuesto en fallo 26178 de 2 de marzo de 2006, posicin ratificada, entre otras, en las de 15 de
mayo y 14 de noviembre de 2006, radicados 25216, y 29176, respectivamente, y 12 de marzo de
2007, radicacin 29857, cuyo texto es: (contenido en la sentencia Rad. 15760, citada en el numeral
7.3.1 del acpite la Condicin ms beneficiosa)

El anterior criterio, que hasta el momento se mantiene, en lo esencial, invariable, fue

precisado en la sentencia del 15 de junio de 2004, radicacin 21639, donde se dijo:

De lo antes transcrito debe concluirse que el criterio de la Sala respecto a las semanas
no es como lo entiende el Tribunal, o sea, que basta con que el afiliado tenga ese
nmero cotizadas en la fecha de su fallecimiento para que tenga derecho a la pensin
de sobrevivientes con sustento en el artculo 6 del acuerdo 049 de 1990. Y no lo es
porque como se lee en los apartes de la sentencia antes transcrita, lo que se le critic al
juzgador de ese asunto es que no se detuvo a examinar si teniendo en cuenta las
cotizaciones pagadas con antelacin a la multicitada ley 100 de 1993, al aqu
demandante le asista el derecho a acceder a la pensin de sobrevivientes que se
reclama. Y de esto lo que se colige y, por consiguiente, se destaca y precisa, es que
con dicha pauta jurisprudencial lo que se quiso y quiere es proteger a aquellos
afiliados que para la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 en materia de
pensiones: 1 de abril de 1994, ya haban satisfecho el mnimo de cotizaciones que la
normatividad vigente hasta esta data les exiga para tener derecho a la pensin de

154
 sobrevivientes, como era, al tenor del artculo 6 del acuerdo 049 de 1990, 300 semanas
en cualquier tiempo.

Lo antes afirmado significa que la ley 100 de 1993, como se expresa en el fallo que
trae a colacin el recurrente, no quedaron abolidas las prerrogativas de los
derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculacin como sujetos
activos haban cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y
antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar
fundadamente que por faltarles nicamente el requisito del fallecimiento, sus
familiares podran reclamar la respectiva prestacin al momento del deceso.
Predicamento que tambin lgicamente es extensivo a quienes siguieron afiliados al
sistema y para la poca en que entr a regir el mismo tena las 300 semanas cotizadas
en la normatividad vigente para esa data.

Por consiguiente, el Tribunal no incurri en la infraccin legal que denuncia el impugnante, toda
vez que, tal como se infiri, es incuestionable que el causante aport durante su vida laboral 614
semanas, mnimo de ciclos requerido para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y
muerte.

Ahora, en cuanto a lo que plantea la acusacin, de que el fallador de segundo grado desconoci
los artculos 46 y 49 de la Ley 100 de 1993, para darle cabida equivocada a los artculos 6 y 25
del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ao, debe decirse (<)

As las cosas, cuando entr en vigencia la Ley 100 de 1993, el afiliado MARCELIANO
RODRGUEZ tena satisfechas ms de 300 semanas, es decir cumpla con el requisito del articulo
6 del Acuerdo 049 de 1990 para aspirar a una pensin en el evento de estructurarse una
invalidez.

En tales circunstancias, en aplicacin del principio de la condicin ms beneficiosa, ANAS

GRACIELA CAMBINDO LPEZ tiene derecho a la pensin de sobrevivientes con base en el
rgimen legal anterior --artculos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758
del mismo ao--, sin que tenga que acreditar la densidad de cotizaciones que exiga la nueva
preceptiva <artculo 46 Ley 100 de 1993>

En cuanto a que para que aplique el principio de la condicin ms beneficiosa se requiere una
situacin concreta anteriormente reconocida, se reitera que cuando entr en vigencia la Ley 100 de
1993, el afiliado MARCELIANO RODRGUEZ reuna los requisitos exigidos por el artculo 6
del Acuerdo 049 de 1990, para acceder a la pensin ante una eventual invalidez, hecho no
controvertido en el proceso, amn de que como lo ha sostenido la jurisprudencia en torno al
tema, en aquellos casos en que se trate de una persona que ha cotizado y reunido los requisitos
para la pensin ante una contingencia que lo invalide en el porcentaje requerido, fallece y la

155
nueva normatividad le hace nugatorio el derecho a su grupo familiar, aplica el conjunto
normativo vigente al completar las exigencias pertinentes.

6.3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

SALA DE CASACIN LABORAL
Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ.
Referencia No. 33.481
29 de julio de 2008.

Hija de crianza no tiene derecho a considerarse como beneficiaria de la pensin de sobrevivientes.

(<), para los efectos de que trata el artculo 13 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003, en la forma
como modific el artculo 47 de la Ley 100 de 1993, aplicable al caso por haber ocurrido el deceso
del causante en su vigencia, no poda el Tribunal concluir que por ostentar la condicin de hija
de crianza que se adujo en la demanda, tena derecho a considerrsele como beneficiaria de la
pensin de sobrevivientes por cuenta de Gabriel de Jess Ospina Lpez.

En efecto, siendo que el Pargrafo del artculo en cita impone que para sus efectos, esto es, ser
beneficiario de la dicha pensin de sobrevivientes, se requerir{ que el vnculo entre el padre, el hijo o
el hermano inv{lido sea el establecido en el Cdigo Civil; y que a su vez, ni en el Cdigo Civil, ni en
las disposiciones que complementan la materia relativa al derecho de personas y familia, entre
otras, las de las Leyes 45 de 1936, 75 de 1968 y 29 de 1982, el Decreto 1260 de 1970 y el Cdigo
del Menor, est concebida la nocin de hijo de crianza, sino las de hijos legtimos, legitimados,
adoptivos y extramatrimoniales, no estando dentro de stos quien por la mera convivencia se le
dispensa afecto y trato familiar, se equivoc el juez de alzada al concluir que haca parte de tales
beneficiarios quien no estaba comprendido dentro de las precisas personas a las que se refieren
las aludidas disposiciones.

De suerte que, estando previsto en los artculos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, aplicables a la
pensin de sobrevivientes causada en su vigencia, que las relaciones de parentesco entre padres,
hijos y hermanos que dan lugar al derecho sean las predicadas en el Cdigo Civil, el Tribunal
aplic indebidamente dichas disposiciones y de contera dej de aplicar las pertinentes de ese
estatuto sustantivo, como las que lo complementan, al considerar que LAURA MARIA
GRAJALES SUAZA, hija de BEATRIZ ELENA SUAZA OSPINA y ARLEY DE JESUS
GRAJALES SEPULVEDA (folio 15), tambin era hija de GABRIEL DE JESUS OSPINA LOPEZ,
cuando quiera que desde el umbral del proceso --folio 1, hecho 2--, se reconoci que la verdad
biolgica --que es la que regula los vnculos de parentescofue que sta no era hija de aqul,
sino apenas lo que es dado comnmente en llamar hija de crianza.

156
No sobra eso s recordar que antes de la vigencia de las mentadas disposiciones que regulan hoy
la pensin de sobrevivientes, la Corte haba asentado el criterio que permita bajo ciertas
circunstancias, que no es menester aqu estudiar, considerar como beneficiarios del derecho
pensional a personas que, no empece no contar con vnculos de sangre o civiles como las ya
mencionados, respecto del causante se encontraran en una verdadera relacin paterno filial.
Pero tal criterio debi ser modificado ante el nuevo marco jurdico legal que imperativa
restringe la calidad de beneficiario pensional a quienes de acuerdo con la ley civil pueden ser
tenidos como padres, hijos y hermanos; tal como lo expres la Corte en los trminos de la
sentencia de 14 de agosto de 2007.

5.5 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

SALA DE CASACIN LABORAL
Sentencia del 15 de abril de 2008
M. P: Dra. ISAURA VARGAS DIAZ.
Referencia No. 30434

Los requisitos que han de cumplir los beneficiarios se han de mirar en el momento de la muerte.

El car{cter rogado del recurso de casacin no puede hacerse valer como una restriccin al
imperativo de proveer el derecho, en circunstancias como las del sub lite, en la que se propone
un yerro con efectos controlados, la de analizar la pretensin bajo el supuesto de su causacin en
el ao 2000, a la muerte de la madre sustituta del padre, y no para el ao de 1982, a la muerte del
jubilado.

Ciertamente incurre el tribunal en yerro protuberante en conceder al beneficario de la

sustituta, el derecho a la pensin de sobrevivientes, cualquiera que fuere el marco legislativo que
se adopte, y lo cual es suficiente para que el cargo sea fundado.

En consideraciones de instancia se ha de sealar que el artculo 47 de la Ley 100 de 1993 es

indebidamente aplicada, no slo por lo que pretende la censura, sino tambin porque no es la
norma aplicable; las que gobiernan el sub examine, son las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4 de
1976, 44 de 1980, vigentes para el ao de 1982, cuando al actor se le caus el derecho de sustituir
el derecho a la pensin de jubilacin de su padre fallecido.

El artculo 1 de la Ley 33 de 1973 consagra el derecho de los hijos menores, invlidos y

dependientes econmicamente del pensionado, a sustituirlo cuando este fallezca, en su pensin
de jubilacin.

157
Ha sido reiterada la posicin de la Sala en el sentido de que, por regla, los requisitos que han de
cumplir los beneficiarios se han de mirar en el momento de la muerte.

Mas la anterior regla se debe precisar en lo que concierne a forma en que han de probarse el
supuesto normativo de la invalidez: debe sujetarse a las reglas vigentes para el momento en que
se solicita el dictamen pericial.

De esta manera la nica prueba vlida de invalidez aportada al proceso, es la practicada en el

proceso civil de interdiccin en el ao de 2001.

En el sub lite fue aportada una pericia mdico forense, trasladada del proceso de interdiccin
civil, en el que da cuenta de una enfermedad mental incurable que le impide tener capacidad de
administrar o de disponer de sus bienes, y diagnosticada para noviembre de 2000.

A partir de la Ley 100 de 1993 a los efectos de determinar y graduar la invalidez es necesario que
dicho dictamen surja de las Juntas calificadoras lo que no aparece dentro de la prueba
aportada.

5.6 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

SALA DE CASACIN LABORAL
Sentencia de fecha 5 de febrero de 2008.
M. P: Dr. EDUARDO LPEZ VILLEGAS.
Referencia No. 30992

(<) Al ser un hecho indiscutido dentro de la litis, que el asegurado NILTON JHONNY DAZ
ROM[N falleci el 26 de marzo de 2003, (<) es el citado precepto legal literal d) del artculo 13
de la Ley 797 del 29 de enero de 2003, el que verdaderamente gobierna el asunto en cuanto a los
beneficiarios de la pensin de sobrevivientes, en su versin anterior a la sentencia de
constitucionalidad C-111 del 22 de febrero de 2006 que declar la inexequibilidad de algunos
apartes de la norma, siendo su texto original del siguiente tenor:
Artculo 13. Los artculos 47 y 74 quedarn as:

47.- Beneficiarios de la pensin de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensin de

sobrevivientes:
(...)

d) A falta de cnyuge, compaero o compaera permanente e hijos con derecho, sern

beneficiarios los padres del causante s dependan econmicamente de forma total y

158
 absoluta de ste<.

De acuerdo con la motivacin de la sentencia acusada, el Juez colegiado al interpretar la norma

en comento, razon diciendo que si bien de su texto literal se desprende que la aspiracin de
los padres del cotizante, para que resulte prspera, en primer trmino est supeditada a que no
existan otros beneficiarios con mejor derecho a la misma; y, en segundo lugar, que tales
progenitores tengan una dependencia econmica definitiva de aquel, es decir, total y absoluta,
era de entender que all no se haca alusin a una simple colaboracin o ayuda que pudiera
provenir del causante haca sus padres, sino a un aspecto muy distinto que tiene como
caracterstica la imposibilidad o la dificultad extrema de estos beneficiarios en acceder a los
ingresos mnimos e indispensables que les permita llevar una existencia digna, dicho de otro
modo, que la dependencia econmica se da cuando los beneficiarios de la prestacin, por no
poseer la autonoma que les procure la atencin de los costos que su propia subsistencia
demande, bien a travs de su propio trabajo, ora de la existencia de un patrimonio del cual son
titulares, se hallan supeditados al ingreso proveniente del de cujus, para as concluir que si
tales beneficiarios tienen un ingreso que no alcanza a paliar ese mnimo vital que les asiste, es
necesario entender que se encuentran en la situacin descrita (resalta la Sala).
(<)

Visto lo anterior, esta Corporacin observa que el Tribunal no cometi los yerros jurdicos que le
atribuye el censor, puesto que lo sealado en la decisin impugnada, alrededor del tenor literal
de la norma controvertida, es ni ms ni menos lo que es dable extraer de la misma, valga decir,
que el legislador con la reforma que introdujo con la Ley 797 de 2003 y especficamente con su
artculo 13 numeral d), fij como requisito para poder reconocer la pensin de sobrevivientes en
cabeza de los padres, la dependencia econmica definitiva o total y absoluta.

Y la circunstancia que independientemente de la posterior declaracin de inexequibilidad

contenida en la sentencia C-111 del 22 de febrero de 2006, el ad quem a regln seguido haya
estimado que pese a lo consagrado originalmente en el citado literal d) del artculo 13, que
incorpor al ordenamiento la expresin total y absoluta, deba entenderse que la dependencia
all exigida no poda tener tal connotacin, en la medida que en su sentir aquella se configura
cuando los beneficiarios de la prestacin, no son autosuficientes econmicamente as tengan un
ingreso o patrimonio, y cuando para poder subsistir dignamente se hallan supeditados al
ingreso proveniente del de cujus; tampoco esas aserciones constituyen un error jurdico, dado
que tales razonamientos estn acordes a los parmetros jurisprudenciales que de tiempo atrs la
Sala de Casacin Laboral ha adoctrinado sobre esta precisa temtica, antes y despus de la
expedicin de la norma de marras, e incluso mientras estuvo en vigor el enunciado de forma
total y absoluta, en el sentido de que el requisito de la dependencia econmica, est concebido
bajo el presupuesto de la subordinacin de los padres en relacin con la ayuda pecuniaria del
hijo para poder subsistir, con la precisin de que no descarta que aquellos puedan recibir un
ingreso adicional fruto de su propio trabajo o actividad, siempre y cuando ste no los convierta

159
en autosuficientes econmicamente, desapareciendo as la subordinacin que predica la norma
legal, como se puede ver en la sentencia del 11 de mayo de 2004 radicado 22132, reiterada en
decisiones del 7 de marzo de 2005 y 21 de febrero de 2006 con radicacin 24141 y 26406
respectivamente.

(<)
Adicionalmente, cabe agregar que como tambin lo ha expresado la Sala, esa dependencia
econmica en los trminos que se acaban de delinear, indudablemente se erige como una
situacin que slo puede ser definida y establecida para cada caso concreto, pues si los ingresos
que perciben los padres fruto de su propio trabajo o los recursos que stos obtengan de otras
fuentes, son suficientes para satisfacer las necesidades bsicas o relativas a su sostenimiento, no
se configura el presupuesto de la norma para poder acceder al derecho pensional, y es por esto,
que se ha puntualizado jurisprudencialmente que la mera presencia de un auxilio o ayuda
monetaria del buen hijo, no siempre es indicativo de una verdadera dependencia econmica, y
en esta eventualidad no se cumplira las previsiones sealadas en la ley.

6. PREGUNTAS

4.1 Qu normatividad se debe aplicar, para efectos de determinar los requisitos de los
beneficiarios de la pensin de sobrevivientes, en el evento de cambio de normatividad entre
el hecho de la muerte y la pretensin del derecho a la pensin?

4.2 Qu normatividad se debe aplicar, para efectos de demostrar el supuesto normativo de la

invalidez que determina la calidad de beneficiario de la pensin de sobrevivientes, en el
evento de cambio de normatividad entre el hecho de la muerte y la solicitud del dictamen
pericial?

4.3 Es razn para negar la pensin de sobrevivientes, del hijo que falleci en el ao 2005, el
que la madre reciba una pensin de invalidez?

5. CASOS:

5.1. Mara Zuleta demand a Laboratorios Jabones y Jabones para que se le reconozca la pensin
de sobrevivientes y ordene el pago de las mesadas atrasadas, de su difunto esposo Juan Patio
quien labor con dicha entidad del 1 de enero de 1990 hasta el 30 de mayo de 2000, fecha en que
falleci.

Alega la demandante que el empleador descontaba del sueldo del causante la suma
correspondiente a los aportes.

160
Comprobada la muerte del seor Juan Patio, el Fondo de Pensiones y Cesantas Proteccin, con
quien el juez de primera instancia, orden integrar el litis consorcio necesario, manifest que el
pago de las cotizaciones registr un comportamiento de mora, y que al momento de su deceso
no registraba ninguna semana de cotizacin en el ltimo ao, neg la pensin de sobrevivientes.

La entidad demandada alega que si bien es cierto, que por disposicin legal existe la obligacin
de afiliar a todos los trabajadores vinculados por medio de contrato de trabajo, esta obligacin
cesa una vez el afiliado cumpla con los requisitos para acceder a la pensin de vejez. Afirma que
desde el mismo instante en que fue vinculado el seor Patio, la sociedad demandada realiz los
aportes por pensin a la entidad elegida por el empleado, entidad que en un principio fue el ISS,
hasta el 8 de marzo de 1996 cuando el causante de manera voluntaria se afili al Fondo de
Pensiones Proteccin, donde contino realizando los aportes correspondiente y, que los que no
se realizaron dentro del plazo, fueron consignados con los respectivos intereses.

En el proceso se demostr que:

El seor Juan Patio falleci el da 15 de Junio de 2.000, que al momento de su muerte se

encontraba al servicio del demandado Jabones y Jabones, desde el 1 de enero de 1.990 y que la
demandante es la cnyuge suprstite del trabajador fallecido.

La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantas PROTECCION S.A.., neg la pensin

argumentando que el causante al momento de su fallecimiento no era cotizante al Sistema de
Seguridad Social; presenta un total de 1.307,42 semanas cotizadas, de las cuales 156,28 son
cotizadas a Proteccin y ninguna corresponde al ao inmediatamente anterior a la fecha del
siniestro, en el numeral 4 de esta resolucin. Por no cumplir con el requisito de las 26
semanas de cotizacin. En su lugar, se le reconoci el derecho a reclamar los dineros de la cuenta
individual del afiliado fallecido que corresponde a la suma de $9.569.962, quedando pendiente
el pago del bono pensional por parte de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de
Hacienda y Crdito Pblico, donde Proteccin S.A. adelantara las acciones de cobro tendiente a
la recuperacin del pago correspondiente al Bono (o cupn).

Est demostrado que el seor Juan Patio, fue afiliado inicialmente al Seguro Social desde el
inicio de su relacin laboral <11-01-90> y a partir del 8 de Marzo de 1.996 se afili y traslado al
Fondo de pensiones Obligatorias PROTECCION S.A., pagando los aportes en este fondo desde
Abril de 1.996 hasta Abril de 1.999 con anterioridad a la fecha del siniestro y, a partir de Mayo
de 1.999 hasta Mayo de 2.000 fueron cancelados el 20 de Junio de 2.000.

La demandante al absolver el interrogatorio de parte acepto haber recibido el valor de

$10.142.493 por devolucin de saldos y de $136.244.084 correspondiente al Bono pensional
acreditado en la cuenta del afiliado fallecido.

161
El juez de primera instancia absolvi al Fondo de Pensiones y Cesantas Proteccin S.A. de los
cargos de la demanda y conden a Jabones y Jabones a pagar la pensin de sobrevivientes a
partir del 1 de junio de 2000. ms las mesadas adicionales y reajustes legales.

el apoderado judicial del demandado Jabones y Jabones interpuso recurso de apelacin,

alegando desconocimiento de la jurisprudencia de la C.S.J. que en forma reiterada concluye que
no se puede negar la pensin de sobreviviente a los derechohabientes de un afiliado so pretexto
de no reunir 26 semanas de cotizacin en el ao anterior a su deceso, si durante su vinculacin
con la seguridad social cumpli cabalmente los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1.990;
y, que no se tuvo en cuenta que la demandante en su interrogatorio manifiesta haber recibido de
Proteccin S.A. la suma de $10.142.493 como devolucin de saldos de la cuenta individual de su
esposo fallecido y de $136.244.084 por concepto de bono pensional, dineros que tienen una
finalidad especfica legal de financiar la pensin de los afiliados o derechohabientes y por lo
tanto mal podra beneficiarse la demandante del pago de la pensin y al beneficio de los dineros
acreditados en la cuenta individual de su esposo fallecido.

El Tribunal Resolvi:

PRIMERO: Revocar La condena a Jabones y Jabones, para en su lugar, Declarar probadas las
excepciones propuestas por la demandada "Inexistencia del derecho aludido y "Falta de causa
para pedir" y, como consecuencia, se le absolver de todas las pretensiones formuladas por la
demandante en su contra.

SEGUNDO: Condenar a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS -

PROTECCION S.A. a reconocer y pagar a favor de la demandante la pensin de sobrevivientes
por el fallecimiento del afiliado, a partir del 15 de Junio de 2.000, en cuanta equivalente al 75%
del ingreso base de liquidacin, sin que pueda ser inferior al salario mnimo legal mensual
vigente para la poca, junto con los reajustes de ley y las mesadas adicionales de junio y
diciembre..

Cul ser su decisin como Sala de Casacin?

5.2 Mara Jimnez, en calidad de compaera permanente del seor Mario Prado, pretende que La
compaa Frutos de Colombia reconozca y pague la sustitucin pensional del seor Mario Prado
quien falleci el 1. de septiembre de 1986.

No es motivo de discusin que la Compaa Frutos de Colombia, le reconoci la pensin de

jubilacin al seor Mario Prado a partir del ao 1970.

La juez de primera instancia concedi el derecho a la demandante.

162
Apela la apoderada de la parte demandada, centra su inconformidad en la condena a reconocer y
pagar pensin de sobrevivientes pues a la fecha de la muerte del seor Mario Prado, no exista este
beneficio a favor de la compaera permanente, y no poda darse efectos retroactivos a la Ley 71 de
1988.

5.3 Mara Jos Ramrez, pretende que se le reconozca la pensin de sobrevivientes del seor
David Marn, en virtud de la convivencia de su madre con el causante, durante ms de cinco
aos y hasta la fecha de la muerte de ste en el ao 2003, cuenta con 19 aos y cursa la carrera de
administracin de empresas. Hechos que estn plenamente demostrados en el proceso.

Tiene derecho Mara Jos a la pensin pretendida?

5.4. Mary Padilla pretende que se le pague la pensin de sobrevivientes de su esposo Mariano
Ramrez con quien contrajo matrimonio el 7 de octubre del ao 2000 y con quien convivi hasta
la fecha de su fallecimiento. A la fecha del matrimonio ya conviva con el seor Mariano Padilla
desde el 18 de diciembre de 1996.

El ISS neg la pensin de sobrevivientes por cuando desde la fecha del matrimonio de la
demandante con el causante hasta la muerte, no transcurri el trmino de 5 aos que el artculo
13 de la Ley 797 exige para tener derecho a la pensin de sobrevivientes.

163
 CAPITULO VIII

ASPECTOS COMUNES AL SISTEMA DE PENSIONES

1.- ACTUALIZACIN DE LAS OBLIGACIONES EN MATERIA DE PENSIONES

La inflacin produce la perdida de la capacidad adquisitiva de la moneda, en consecuencia entre

la fecha en que se contrae una obligacin y la fecha en que se paga, la capacidad adquisitiva de
la moneda puede verse afectada por la inflacin. Y uno de los mecanismos de actualizacin es la
indexacin.

1. 1 INDEXACIN o correccin monetaria, es la forma como en Colombia se mantiene el valor

originario del crdito dinerario, en nuestro estudio: de las pensiones.

Hay que distinguir la actualizacin peridica de las mesadas pensionales y del ingreso base para
liquidar la primera mesada pensional.

1.1.1. Indexacin de la primera mesada. El hecho que genera la figura de la indexacin es que
personas que renen el requisito del tiempo de servicio o semanas cotizadas, no tienen
cumplido el requisito de la edad, por lo que transcurre un lapso de tiempo entre el retiro del
servicio y la exigibilidad de la pensin.

1.1.2 Liquidacin de la primera mesada.- respecto a la frmula para obtener el IBL indexado, en
sentencia del 13 de diciembre de 2007, Rad. 31222 la Sala de Casacin Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, recogi cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con
respecto a la formula que se vena utilizando y tomo la siguiente:

VA = VH x IPC final

IPC Inicial

VA=IBL o valor actualizado

VH = Valor histrico que corresponde al ltimo salario promedio mes devengado.

164
IPC final = ndice de precios al consumidor de la ltima anualidad en la fecha de pensin (31 de
diciembre del ao anterior a la fecha de pensin). (Parntesis no pertenece al texto).

IPC inicial= ndice de precios al consumidor de la ltima anualidad (31 de diciembre) en la fecha
de retiro o desvinculacin del trabajador. (Parntesis no pertenece al texto).

1.2.2 En los trminos del artculo 14 de la Ley 100 de 1993 las pensiones se reajustarn el 1 de
enero de cada ao, de oficio, con base en el IPC, certificado por el DANE para el ao
inmediatamente anterior. Y en el caso de las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario
mnimo, se reajustarn con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el
Gobierno

1.2.3. El Art. 143 de la Ley 100 consagra un reajuste mensual equivalente a la elevacin de la
cotizacin para salud que resulte de la aplicacin de esta ley, para los pensionados a quienes con
anterioridad al 1 de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensin de vejez o jubilacin,
invalidez o muerte.

1.2.4 El Art. 150 de la Ley 100 de 1993 ordena una reliquidacin de la mesada para los
funcionarios y empleados pblicos que hubiesen sido notificados de la resolucin de jubilacin
y que no se hayan retirado del cargo, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la
fecha de notificacin de la resolucin.

1.3. De otra parte el Art. 141 de la ley 100 de 1993, orden, en caso de mora en el pago de las
mesadas pensionales de que trata dicha ley., el reconocimiento y pago de la tasa mxima de
inters moratorio vigente en el momento en que se efectu el pago.

De otra parte est el tema de la indexacin, tanto para el ingreso base de liquidacin o primera
mesada pensional, como para las mesadas atrasadas.

1.1 En lo que a INTERESES se refiere, ms que una sancin son una medida resarcitoria y se
causan desde el momento en que se debe efectuar el pago y no se realiza. Para lo anterior hay
que tener presente:

A) El vencimiento del plazo que la ley otorga a las administradoras de pensiones para resolver
la peticin de reconocimiento de la pensin.

B) El plazo, en el caso del rgimen de prima media puede ser el sealado en el Art. 19 del
Decreto 656 de 199467 para las administradoras de pensiones, de 4 meses.

67
El Artculo 19 dispone: El Gobierno Nacional establecer los plazos y procedimientos para que las administradoras
decidan acerca de las solicitudes relacionadas con pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia, sin que en ningn
caso puedan exceder de cuatro (4) meses.

165
C) El Art. 4 de la ley 700 de 200168 concedi un plazo de 6 meses a partir del momento en que se
eleve la solicitud de reconocimiento por parte del interesado para tramitar las pensiones.

D) El Art.1 de la ley 717 de 200169 otorg dos meses para el reconocimiento de a pensin de
sobrevivientes.

E) El Art.9 de la ley 797 de 200370, que modific el art. 33 de la ley 100 de 1993, otorg a los
fondos un plazo de 4 meses despus de radicada la solicitud, para reconocer la pensin.

.
2. JURISPRUDENCIA.

La Corte Suprema de Justicia en materia de intereses moratorios y de indexacin ha variado su

criterio.

En cuanto a los primeros:

2.1 EN LO QUE HACE RELACIN A QU CASOS SE APLICA LOS INTERESES

MORATORIOS:

2.1.1. Sentencia del 28 de noviembre de 2003, RAD. 18273

Consider la Corte que, los intereses moratorios establecidos en el artculo 141 de la Ley 100 de
1993 slo estn previstos respecto de las pensiones gobernadas en su integridad por el Sistema
de Seguridad Social en Pensiones consagradas en esa ley, dentro de las cuales no se hallan las
surgidas del rgimen de transicin en pensiones.

68
ARTCULO 4o. A partir de la vigencia de la presente ley, los operadores pblicos y privados del sistema general de
pensiones y cesantas, que tengan a su cargo el reconocimiento del derecho pensional, tendrn un plazo no mayor de
seis (6) meses a partir del momento en que se eleve la solicitud de reconocimiento por parte del interesado para
adelantar los trmites necesarios tendientes al pago de las mesadas correspondientes.

69
Artculo 1 El reconocimiento del derecho a la pensin de sobrevivientes por parte de la entidad de Previsin
Social correspondiente, deber efectuarse a ms tardar dos (2) meses despus de radicada la solicitud por el
peticionario, con la correspondiente documentacin que acredite su derecho.

70
Pargrafo 1. Inciso final. Los fondos encargados reconocern la pensin en un tiempo no superior a cuatro (4)
meses despus de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentacin que acredite su
derecho. Los Fondos no podrn aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte.

166
2. 1.2. El anterior criterio fue precisado en la sentencia del 20 de octubre de 2004 Radicacin No. 23159; Magistrado
Ponente: GUSTAVO JOS GNECCO MENDOZA., Y ratificado en sentencia de 24 de febrero de 2005, Rad. 23759 al
considerar que:

<No cabe duda de que el rgimen pensional solidario de prima media con prestacin definida
regulado por la Ley 100 de 1993 conserva las mismas caractersticas principales del consagrado
para el seguro de invalidez, vejez y muerte por los Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales,
vigentes antes de la expedicin de la citada ley, particularmente el 049 de 1990..

<Lo anterior significa que, con las modificaciones introducidas por la Ley 100 de 1993, el
actual rgimen pensional de prima media con prestacin definida es, en esencia, el mismo de
que trata el Acuerdo 049 de 1990...

Por esa razn, a partir de la sentencia del 20 de octubre de 2004, radicado 23159, ha
proclamado esta Sala de la Corte que una pensin que jurdicamente encuentra sustento en el
Acuerdo 049 de 1990,< debe ser considerada como una pensin que origina el pago de las
mesadas pensionales de que trata esta ley, como lo seala el artculo 141 de la Ley 100 de 1993
para sancionar la mora en el pago de dichas mesadas, por cuanto es razonable concluir que
corresponde a una pensin del susodicho rgimen solidario de prima media con prestacin
definida, por las razones anotadas en precedencia.

2.1.3. En la sentencia del 21 de septiembre de 2006 Rad. 27 295 Magistrado Ponente Dr.: Luis
Javier Osorio. en la que cito las sentencias del 20 de octubre de 2004 y la del 24 de febrero de
2005, consider la Corte que el Art. 141 de ley 100 no se aplica a las pensiones reconocidas en
virtud del Art. 8 de la ley 171 de 1961.

Expuso la Corte:

El cargo propuesto est encaminado a que se determine jurdicamente la procedencia de los

intereses de mora de que trata el artculo 141 de la Ley 100 de 1993, respecto de una pensin
especial o restringida de jubilacin por retiro voluntario, a cargo directo del empleador y
otorgada conforme a la normatividad anterior, concretamente el artculo 8 de la Ley 171 de
1961.
(<)

As las cosas, habindose consolidado en el sub examine el derecho a la pensin restringida de

jubilacin con antelacin a la vigencia de la nueva ley de seguridad social, especficamente en el
ao 1975 cuando se retir el actor voluntariamente despus de 15 aos de servicios, se concluye
que tal derecho no qued cobijado por el artculo 141 de la Ley 100 de 1993, norma que se aplica
slo a las pensiones causadas con posterioridad a la expedicin de la referida ley de seguridad

167
social que organiz el sistema general de pensiones y que sean reconocidas con fundamento en
la normatividad integral de la misma.

En lo que tiene que ver con la imposicin de los mencionados intereses de mora, esta
Corporacin ha fijado su propio criterio, sin que ahora los planteamientos de la censura logren
variarlo, es as que desde la sentencia del 28 de noviembre de 2002 radicado 18273, reiterada en
otras posteriores como por ejemplo en la 21640 del 6 de mayo de 2004, dijo:

"(.....) Empero, el aludido desacierto nicamente es suficiente para tener como fundado el
cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayora de la Sala, en esta
oportunidad, contrario a lo que se vena sosteniendo, los intereses del artculo 141 de la ley
100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensin que deba reconocerse con sujecin a
su normatividad integral.

Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de

mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artculo 141, para la Corte esa disposicin
solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a
la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la
normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensin
que no se ajusta a los citados presupuestos.

Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensin que se le concedi al demandante

Hernando Francisco Olaya Romn, no es con sujecin integral a la ley 100 de 1993, no haba
lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal ley en su artculo 141
que claramente dispone: <(...) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales
de que trata esta ley (...)>.

Adems, en este asunto tampoco se presenta la situacin prevista por el artculo 288 de la ley
100 de 1993 para que se pudiera dar aplicacin a su artculo 141, pues la primera norma
dispone: <Todo trabajador privado u oficial, funcionario pblico, empleado pblico y
servidor pblico tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable
cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo
dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la
totalidad de las disposiciones de esta ley>.

En este orden de ideas, como la pensin que el Tribunal orden le fuera reconocida al
demandante, bajo el amparo de lo consagrado en el artculo 8 de la Ley 171 de 1961, no hace
parte del sistema integral de la seguridad social de la Ley 100 de 1993, no hay lugar a condenar
al pago de los intereses moratorios previstos en su artculo 141.

168
De otro lado, en lo concerniente a lo expresado en el escrito de sustentacin del recurso
extraordinario, en el sentido de que en el sub lite tiene plena aplicabilidad la enseanza
jurisprudencial contenida en la sentencia de la Corte que data del 20 de octubre de 2004
radicado 23159, que refiere a los intereses de mora de marras; (<)

De ah que, la circunstancia de encontrarse en transicin no le da el derecho a que se le aplique

el multicitado artculo 141 de la Ley 100 de 1993.

Para una mayor ilustracin, es pertinente traer a colacin lo sealado por esta Sala de la Corte,
en sentencia del 24 de febrero de 2005 radicado 23759, en la que se ampli la postura fijada en la
rememorada decisin del 20 de octubre de 2004 radicacin 23159, pero manteniendo dicha
posicin slo frente al rgimen pensional de los Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales y
respecto de las situaciones pensionales con las caractersticas antedichas, puntualizndose lo
siguiente: (<).

2.1.4 En la sentencia del 13 de diciembre de 2007. Rad. N 30602, M.P. Dr. Lus Javier Osorio
Lpez, sostuvo la Sala laboral, de la Corte Suprema:

Tiene razn la demandada recurrente en el reproche que le hace a la sentencia impugnada, en

relacin con el tema de los intereses a que fue condenada, habida consideracin que la pensin
que le fue reconocida al actor no es de aquellas que se conceden con sujecin a la normatividad
integral de la Ley 100 de 1993, que los consagra, sino que proviene de la aplicacin del rgimen
anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, as su base salarial se
haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva ley de seguridad social.

Esta Sala de la Corte desde la sentencia 28 de noviembre de 2002, radicado 18.273, fij el criterio
mayoritario que no ha variado, reiterado entre otras en sentencias del 2 de diciembre de 2004,
radicacin 23725 y ms recientemente en las del 18 de mayo, 26 de septiembre y 3 de octubre de
2006, y 30325 del 24 de mayo de 2007, radicaciones 28088, 27316, 29116 y 30325, respectivamente,
donde concluy que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios
implorados, salvo las pensiones en transicin a cargo del Instituto de Seguros Sociales en el
rgimen de prima media con prestacin definida. Desde aquella oportunidad se viene
adoctrinando:

(...)<..para la mayora de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se vena

sosteniendo, los intereses del artculo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se
trata de una pensin que deba reconocerse con sujecin a su normatividad integral.

Y continu reiterando lo expuesto en la sentencia del 6 de mayo de 2004 Rad. 21640, citada en la
sentencia del 21 de setiembre de 2006, ya comentada en el numeral anterior.

169
2.2 EN LO QUE HACE RELACIN AL MOMENTO A PARTIR DEL CUAL SE DEBEN
RECONOCER Y PAGAR LOS INTERESES MORATORIOS POR MESADAS
PENSIOANLES.

2.2.1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

SALA DE CASACIN LABORAL
Sentencia del 15 de agosto de 2006
M.P. Dr. LUIS JAVIER OSORIO LPEZ
Rad. No. .27540

(<) Para que nazca el derecho a la cancelacin de los intereses de mora consagrados en el
citado precepto legal, solamente debe estarse frente al incumplimiento de la obligacin de la
entidad llamada a reconocer la pensin a su cargo, y que por tanto tales intereses no estn
sujetos a miramientos, condiciones o requisitos diferentes a ese mero incumplimiento, es as que
en sentencia del 9 de abril de 2003 radicado 19608, puntualiz:

"(....) Para demostrar la aplicacin indebida del artculo 141 de la Ley 100 de 1993, la
recurrente afirma, en sntesis, que los intereses de mora no pueden decretarse sino
desde el momento en que se declare la existencia del derecho pensional y no antes.

Para la Corte, ese razonamiento resulta equivocado, pues, como ha tenido

oportunidad de precisarlo al determinar el momento a partir del cual, en eventos
como el presente, se configura el derecho a percibir los intereses en caso de mora en
el pago de mesadas pensionales, consagrado en el citado artculo 141 de la Ley 100
de 1993, la causacin de ese derecho no est sujeta a condiciones o requisitos
distintos al incumplimiento de la respectiva obligacin pensional, la cual surge
cuando se consolida el derecho prestacional por reunirse los requisitos establecidos
en la ley.

El espritu del soporte legal trado a colacin, radica en que ante la mora en el
pago de la obligacin pensional, surgen de manera accesoria los intereses, sin
miramientos o anlisis de responsabilidad, buena fe, cumplimiento o eventuales
circunstancias.

Y ello es as porque, como es apenas natural, para que se configure el derecho al

pago de los intereses de mora consagrados en el artculo 141 de la ley 100 de 1993,
solamente debe estarse frente al incumplimiento de la obligacin de la entidad de
reconocer la pensin a su cargo, que se tiene desde que el reclamante rene las
exigencias de edad, tiempo de servicio y dems exigencias legales en particular

170
Lo que significa que la fecha en que se hacen exigibles los citados intereses de mora, no es otra
que la del retardo o retraso en el pago de ese beneficio pensional.

En un asunto como el que ocupa la atencin a la Sala, es de precisar, que slo es dable hablar de
retardo una vez los beneficiarios que se consideran con derecho al reconocimiento de la pensin
de sobrevivientes, realizan la respectiva solicitud de reconocimiento, que es cuando en verdad la
entidad ha debido proceder a su pago, ms no la fecha de la decisin judicial que declara que la
entidad que se neg a reconocer el derecho pensional debi haberlo cancelado desde su
causacin.

As las cosas, la inteleccin del Tribunal no se aviene al genuino y cabal sentido de la norma
acusada, y por ende resulta equivocada su interpretacin al disponer que los intereses de
mora se paguen desde la ejecutoria de la sentencia que los declara, ms no desde el preciso
momento en que se dio el retardo, para el caso a partir del 23 de diciembre de 1996, que es la
data en que la actora ISABEL GIL DE MATTA efectu a PORVENIR S.A. la solicitud de la
pensin de sobrevivencia, siendo a partir de ese instante que surge la obligacin de la
demandada de reconocer y pagar las mesadas pensionales, pues de no hacerlo y controvertir el
derecho ante la justicia ordinaria, debe asumir las consecuencias en el evento de no drsele la
razn, y entre ellas est la cancelacin de los aludidos intereses, que se configuran como se dijo
con el retraso o incumplimiento de la respectiva obligacin pensional. (Resaltado fuera del
texto)

2.2.2. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

SALA LABORAL
En sentencia del 12 de diciembre de 2007-
Dra. Elsy del Pilar Cuello Caldern
Rad.32003.

Expuso la Corte:
Valga puntualizar que el derecho a recibir el pago de las mesadas no emerge del
reconocimiento de la pensin por parte de la entidad que le corresponde, sino del cumplimiento
legal de la edad y el tiempo de servicios o la densidad de cotizaciones, a lo cual se debe
adicionar el retiro definitivo del servicio activo, tan es as que cuando el reconocimiento se hace
con posterioridad al retiro se ordena el pago de los retroactivos respectivos. Lo anterior no
quiere decir, sin embargo, que los intereses moratorios nazcan tambin a partir de ese mismo
momento, por cuanto como ya se dijo y lo resalt atinadamente el Tribunal, no puede perderse
de vista que la entidad administradora cuenta con un trmino para resolver la peticin, de modo
que los intereses solamente empiezan a causarse si el pago se hace por fuera de aquel plazo.
Todo lo expuesto permite afirmar que el Tribunal no se equivoc cuando consider que los
intereses moratorios del artculo 141 de la Ley 100 de 1993 se generan desde el momento en que,

171
vencido el trmino de gracia que tienen las administradoras de pensiones para resolver la
solicitud de pensin y proceder a su pago, no lo hacen.

(<) debe destacarse que en el pas siempre se ha privilegiado el pago rpido de las prestaciones
de los trabajadores, entre ellas las prestaciones, se ha otorgado un plazo de gracia para el
reconocimiento del derecho y se ha establecido que los efectos resarcitorios o sancionatorios
solamente se produciran una vez vencido dicho plazo de gracia, de suerte que con base en esos
criterios, que estima la Sala aparecen reflejados en el artculo 141 de la ley 100 de 1993, queda sin
sustento el argumento del recurrente respecto a que los intereses se causan cuando el derecho no
es materia de discusin o cuando se omite el pago de una pensin ya reconocida(<).

(<) la finalidad del artculo 141 de la Ley 100 fue afianzar el carcter vital de la pensin,
propender por su pronto pago y proteger a los pensionados, disuadiendo las dilaciones en su
trmite y por ello los intereses moratorios antes que ser una sancin para la entidad obligada,
son una medida resarcitoria en el caso del no pago oportuno de la mesada, y por lo mismo hay
que entender que se causan desde el momento en que debe hacerse el pago y no se realiza.

2.2.3. El anterior criterio se reiter en la sentencia del 4 de junio del 2008, Rad. 32141
M. P. Eduardo Lpez Villegas, al conceder una pensin de sobrevivientes.

Expuso la corte:

(<)
Sin embargo, en fecha ms reciente, 12 de diciembre de 2007, Rad. N 32003, esta interpretacin
fue precisada -con ocasin de una prestacin de vejez pero argumentaciones que resultan
plenamente aplicables a una de sobrevivientes-, y se admiti que el estado de mora surge una
vez vencido el trmino que la ley concede a la administradora de pensiones para proceder al
reconocimiento y pago de la prestacin, sin que lo haya hecho. No basta entonces, la
reclamacin por parte del interesado o beneficiario, sino que se debe dejar correr el trmino
previsto legalmente para que la administradora d respuesta a la solicitud, y slo hasta ese
momento si no se ha satisfecho la obligacin o se hace tardamente fuera de ese trmino, es dable
predicar incumplimiento de su parte. (Resaltado fuera del texto).

En instancia se ha de sealar lo siguiente:

La Sala ha tenido oportunidad de aplicar lo previsto en el artculo 19 del Decreto 656 de 1994,
que establece un plazo de 4 meses para el reconocimiento de todos los derechos prestacionales
que deban las administradoras del rgimen de ahorro individual (Sentencia de 12 de diciembre
de 2007, Rad. N 32003).

172
Este plazo fue ampliado por la Ley 700 de 2001 que fue ms comprensiva por cuanto est
dirigida a todos los operadores pblicos y privados del sistema general de pensiones y cesantas y
segn el pargrafo del artculo 1 se aplica a las pensiones de jubilacin, vejez, invalidez y
sobrevivientes; es decir, se dirige no solo para quienes responden las reclamaciones de pensiones
sino tambin de cesantas.

De manera especfica para la pensin de sobrevivientes el legislador despus, seal el plazo de

2 meses en el artculo 1 de la Ley 717 de 2001 (<)

Nuevamente el legislador se ocup del trmino de reconocimiento de prestaciones en el ao de

2003, cuando en el artculo 9 de la Ley 797 de ese ao que modific el artculo 33 de la Ley 100
de 1993, seal un plazo de 4 meses pero para efectos de las pensiones de vejez.

De lo anterior entonces, concluye la Sala, que tratndose en el sub lite de una reclamacin de
pensin de sobrevivientes, la situacin est cobijada por las disposiciones de la Ley 717 de 2001,
y por ello el plazo dentro del cual debi haber concedido la entidad la pensin de sobrevivientes
era de 2 meses, vencidos los cuales, corren los intereses moratorios previstos en el artculo 141
de la Ley 100 de 1993(<).

2.3. Con respecto A LA INDEXACIN, hay que considerar dos aspectos:

1. Que se indexa y
2. Como se liquida la indexacin

2.3.1 QUE SE INDEXA-

Sobre este tema, a partir de 1992, puede decirse que empez a considerarse lo de la indexacin
de la primera mesada pensional, la jurisprudencia de la Corte Suprema de justicia, Sala laboral
ha tenido diversas posiciones:

2.3.1.1 En el ao de 1992 la seccin primera consider: que las razones de justicia y equidad,
hasta el momento reconocidas a favor de obligaciones laborales exigibles insolutas, deban
aplicarse para ordenar la actualizacin de la primera mesada pensional, cuando entre la
terminacin del contrato de trabajo y la exigibilidad de la pensin transcurra un tiempo que
haca imposible, por las razones anotadas, que el ltimo salario pudiese ser la base de la
prestacin jubilatoria, como quiera que sobre aquel se proyectan indudablemente los efectos
negativos de la inflacin (..)

2.3.1.2 En sentencias del 8 de febrero, Rad. 7996 y 5 de agosto de 1996, Rad. 8616 la Sala Laboral
de la Corte, Suprema de Justicia, consider que proceda la indexacin de la primera mesada de
las pensiones extralegales. Criterio que exista desde el ao 1992, -cuando se pronunci sobre la

173
viabilidad de indexar el I.B.L no slo de la pensin de jubilacin, sino de la pensin sancin,
pensiones convencionales, y la del Art. 260 del C. S. del T.

2.3.1.3. En el ao de 1999, la Sala Laboral en sentencia del 18 de agosto, RAD. 11818. M.P Carlos
Isaac Nader, fij un nuevo criterio y expuso:

En Colombia existe un vaco legislativo, casi total, sobre el fenmeno de la indexacin. Ello
responde a la aceptacin indiscutida de que el pas se halla inserto en un ordenamiento jurdico
de corte nominalista, sistema que, no obstante las dificultades que toda economa de mercado
presenta, ofrece garanta de seriedad a la inmensidad de relaciones de orden patrimonial que a
diario se suscitan en ella<

(<)
El carcter relativo de la indexacin emerge de una exigencia de la ley, a la cual el juez debe
someterse en virtud del imperativo categrico contenido en el artculo 230 de la Constitucin
Poltica. La estructura del rgimen general de las obligaciones impide que de manera
indiscriminada los jueces, amparados en el principio de equidad, procedan a revalorizar
cualquier obligacin, porque ello ira en detrimento de la seguridad jurdica en las relaciones
econmicas menoscab{ndose toda convivencia social<

... Ahora bien, cierto es que el juez laboral, en tanto operador del derecho y realizador de la
justicia del trabajo, no puede ser indiferente a lo que Bruce Ackerman denomina el contexto de
percepcin social, o conjunto de realidades de una comunidad determinada<

A partir de ste nuevo contexto de realidades econmicas, la Corte Suprema de Justicia y el

Consejo de Estado han dado paso bajo especficas circunstancias a la revalorizacin de algunas
obligaciones dinerarias. Se ha reconocido, entonces, que la prdida de poder adquisitivo del
peso (depreciacin), originada en una alza generalizada de los precios de bienes y servicios
ofertados (inflacin), exige una respuesta del derecho para compensar el desequilibrio del
sinalagma contractual (indexacin).

.. Mas, existen aspectos puntuales sobre esta materia que en esta oportunidad la Sala de
Casacin Laboral precisa, a fin de rectificar los criterios que en ocasiones anteriores se han
esbozado:

a) Huelga resaltar, en principio, que no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto

acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de proteccin contra el
proceso inflacionario. El juez no puede interferir en el libre juego de las voluntades de los
contratantes, quienes, en presencia de un hecho notorio como la inflacin, deciden celebrar una
negociacin y mantener inclumes el valor de sus prestaciones exigibles en un mediano o largo
plazo. (<)

174
Ahora bien, esta primera tesis es vlida mientras se cumpla la obligacin en la oportunidad
convenida. Porque no satisfecha en tiempo, si del incumplimiento se deriva una significativa
depreciacin de la misma, entonces puede solicitarse su indexacin como un componente del
dao emergente ocasionado al acreedor.

b) Se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es
directamente la ley, cuando sta no previ ningn mecanismo para que al acreedor se le
entregara la prestacin a que realmente tiene derecho. Se propende con ello restablecer el
equilibrio perdido en la relacin jurdica emanada de la norma, por no haber precavido los
alcances de su tendencia nominalista. (<).

c) No se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, (<) En

segundo trmino, tampoco se revalorizan los derechos eventuales(<) Mucho menos, no est
dems decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las cuales
no cabe hablar, siquiera, de obligacin.

... Lo antes expresado conduce a la Corte a rectificar su doctrina expuesta en fallos de mayora,
citados por el juzgador ad quem, para dejar por sentado que no es posible, jurdicamente
hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la
oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago por no haberla sustituido en
ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelacin. Lo dicho se funda en las
siguientes razones: (subrayado fuera del texto)

a) Porque el derecho a reclamar la pensin slo surge respecto de su acreedor a partir de la

concurrencia de dos elementos esenciales para su existencia: 1) el cumplimiento de una cantidad
pre-establecida de cotizaciones o de un determinado nmero de aos de labores, segn se
estuviera, o no, cubierto por el rgimen de la seguridad social; y 2) el advenimiento de la edad
sealada en la ley para obtenerla. (<)

b) As pues, integrados los requisitos necesarios para la consolidacin del derecho en cabeza de
su titular, nace la obligacin de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parmetros
en ella sealados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensin. Antes no, porque
mientras el derecho eventual se perfeccionaba haba apenas una expectativa de derecho, o mejor,
un derecho en perspectiva, esto es, en vas de adquirirse; pero, jams, un derecho adquirido.

c) La obligacin surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada
pensional, para cuyo clculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemticos
precisos. No existe, pues, vaco legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador
apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, segn cada caso, por cuanto sera asumir
una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga

175
decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolucin de los conflictos. No existe, en
consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello as,
que desde la dcada del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las
pensiones, hasta llegarse a la actualizacin anual con base en el salario mnimo legal, en la Ley
71 de 1988, mejorada con la frmula consagrada en la Ley 100 de 1993. (subrayado fuera
deltexto)

d) Puede reclamarse el reconocimiento de la pensin, de acuerdo con lo antes dicho, desde

cuando se constituye el derecho, esto es, se completan los elementos requeridos para su
existencia. Y slo entonces se podr exigir la mesada reconocida, entendindose, desde luego,
que el acreedor de ella deber estar retirado del servicio, en la medida en que esta s es una
condicin de la cual pende la exigibildad de su pago.

< Las conclusiones expuestas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte
sobre esta temtica, para lo cual se tuvo en cuenta, adems, que la tesis estricta de la indexacin
de la primera mesada pensional conducira al extremo de tener que actualizar, con base en el
costo de la vida, no solo los derechos exigibles, sino las bases salariales de su establecimiento,
principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejara fatalmente una indexacin general
de los salarios y de las bases de liquidacin de todas las prestaciones con sus perturbadoras
consecuencias jurdicas y econmicas; as las cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de
trabajo o en las convenciones colectivas perderan su validez, en tanto tendran que quedar
sujetos a la referida actualizacin. De igual modo, aplicados esos criterios an despus de la
vigencia de la ley 100 de 1993, se aniquilaran los efectos del inciso 3 de su artculo 36, que s
estableci, por primera vez, la correccin monetaria del ingreso base de liquidacin de pensin
de vejez o jubilacin, pues lo concebido en los fallos anteriores al presente sobre el punto
contrara el texto de la nueva ley, si en cuenta se tiene que sta actualiza la base de las
cotizaciones de los aos indicados en el precepto, y no la primera mesada. (subrayado fuera del
texto)
(...).

2.3.1.4 En Sentencia del 25 de julio de 2005, Rad. 23.913 M.P. Luis Javier Osorio Lpez.
La Corte Suprema de Justicia, hizo un recuento de la posicin de la sala y concluyo:

El asunto de la indexacin o mejor actualizacin de la primera mesada pensional, ha sido

ampliamente controvertido al interior de esta Corporacin, en un principio se acept por va
jurisprudencial la revaluacin de la base salarial de todas las pensiones, en el entendido de que
por el principio de equidad y ante el vaco legal la obligacin pensional deba ser satisfecha de
manera actualizada por quien la pagara, criterio que se mantuvo hasta que la mayora de esta
Sala resolvi en sentencia del 18 de agosto de 1999 radicado 11.818, ( referida en el numeral
anterior) que ninguna de las pensiones eran indexables cuando el derecho se haba reconocido
con anterioridad a la vigencia de la actual Ley de seguridad social.

176
De ah en adelante, la Corte ha tenido la oportunidad de reexaminar lo antes adoctrinado y
tambin por mayora ha venido aceptando, siendo jurisprudencia actual, la actualizacin de la
base salarial para liquidar las pensiones en los eventos en que el beneficiario ha cumplido el
tiempo de servicio o la densidad de cotizaciones antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993,
pero slo cuando cumple la edad con posterioridad a dicha legislacin y que se refiera a
pensiones legales, acorde con los artculos 11, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 en armona con el
artculo 53 de la Constitucin Poltica. (Resaltado fuera del texto)

As las cosas, la Corte basada en su criterio interpretativo de la misma Ley, estima que si la
pensin de carcter legal se causa en vigencia del nuevo sistema de seguridad social, por
completarse la totalidad de requisitos despus del 1 de abril de 1994, rige actualizar la
primigenia mesada pensional.

De modo que, frente a una pensin legal no solamente se debe mirar que el derecho se haya
reconocido tiempo despus de la desvinculacin del servicio, sino que es necesario entrar a
determinar para cada caso si se configur antes o despus de la Ley 100 de 1993, puesto que,
como se dijo, nicamente quien haya cumplido el requisito de la edad en vigencia del nuevo
rgimen de pensiones, tiene la posibilidad de que se le revale la base con la que esa prestacin
se ha de liquidar. (Resaltado fuera del texto)

Visto lo anterior, la pensin que el fallador de alzada dispuso reajustar si bien es de origen legal,
no es susceptible de revaluacin en la forma indicada en la sentencia impugnada, pues fue
concedida por el empleador a partir del 16 de agosto de 1988, cuando an no haba entrado en
vigor la disposicin que permiti la referida actualizacin, esto es, los artculos 21 y 36 de la Ley
100 de 1993, que fue la legislacin que de manera directa y concreta consagr la actualizacin
monetaria de la base salarial de las pensiones legales causadas a partir de su vigencia.

En estas condiciones, mantiene vigencia lo adoctrinado en la sentencia del 18 de

agosto de 1999 radicacin 11818, en lo que respecta a las pensiones legales
causadas con antelacin al 1 de abril de 1994, cuya actualizacin no resulta viable
en ningn caso, posicin reiterada en fallos de junio 16 y 29 de junio y 14 de julio de
2004 radicados 23291, 22613 y 22698 respectivamente<

Por consiguiente, aunque son infundados los planteamientos del recurrente tendientes a
demostrar que no tiene cabida la indexacin de las pensiones legales de jubilacin a cargo
directo de una entidad oficial, al igual de que por el rgimen de transicin se excepten las
personas que hayan servido a un empleador oficial por ms de 20 aos y su relacin contractual
hubiera finiquitado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993; en lo que si tiene asidero el
censor, es que al estar reconocida la pensin por haber reunido la totalidad de los requisitos
exigidos por la Ley 33 de 1985, cuando an no haba entrado en vigor el nuevo sistema de

177
seguridad social, no procede la indexacin de la primera mesada o salario base, por no existir
norma positiva que as lo consagre, sumado a que por va jurisprudencial tampoco es posible
darle paso a este mecanismo de actualizacin, por la potsima razn, como qued visto, que el
cumplimiento de la edad no se concret despus de la Ley 100 de 1993.

2.3.1.5 En sentencia del Sentencia del 20 de abril de 2007. Rad. No. 29470, M.P. Dr. Lus Javier
Osorio Lpez con salvamento de voto de los Drs. Carlos Isaac Nader y Eduardo Lpez Villegas
y Aclaracin de voto del Dr. Francisco Ricaurte Gmez, la Sala, por mayora de sus integrantes
cambi su criterio, sobre el punto aludido de la indexacin, con lo cual recoge el fijado en otras
oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999, y Expuso:

(<)
Esta Corporacin en otros asuntos anlogos, en donde se analizaron argumentos semejantes a
los que se plantean en la demanda, ha definido que por tratarse de una pensin de origen legal,
donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculacin o retiro del
servicio y se lleg a la edad requerida en vigencia del artculo 36 de Ley 100 de 1993, es
conforme a ese ordenamiento jurdico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la
pensin a reconocer, al quedar expresamente consagrada en dicha norma la actualizacin del
ingreso base de liquidacin de las pensiones, de acuerdo con la variacin del ndice de precios al
consumidor certificado por el Dane. As lo defini en sentencia del 16 de febrero de 2001,
radicacin 13092, y lo ha venido reiterando hasta ahora en muchas otras, siendo una de las ms
recientes la del 14 de noviembre de 2006, radicado 28807.

No obstante lo anterior, el tema de la actualizacin del salario base para liquidar las pensiones
de jubilacin fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006,
en las que se declar la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho
pensional consagrado en los artculos 260 del Cdigo Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de
1961, en el entendido de que el salario base para la liquidacin de la primera mesada pensional
de que trata este precepto, deber ser actualizado con base en la variacin del ndice de precios
al consumidor, IPC, certificado por el DANE.

En tales sentencias se aludi a la omisin del legislador de consagrar la indexacin del salario
base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin
tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectacin, derivada de
fenmenos como el de la inflacin; se hizo un recuento legislativo de la indexacin en distintos
mbitos, para llegar a la previsin contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualizacin
del ingreso base de liquidacin de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las
del rgimen de transicin. As mismo, rememor la evolucin de la jurisprudencia de esta Sala
de la Corte, (<).

178
El vaco legislativo, en punto a la referida actualizacin del salario base para liquidar las
pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su
funcin de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (Art. 260 CST y 8 Ley 171 de
1961), debe subsanarse a efecto de mantener el poder adquisitivo de las pensiones, conforme a
los artculos 48 y 53 de la C.P. (<)

Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala haba considerado la actualizacin de la
base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagracin legal, puesto que slo
existan las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4 de 1976 y 71 de 1988-, o la
indemnizacin por mora -Ley 10 de 1972-, despus de estimar aplicables principios como la
justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social caracterstico del derecho del trabajo;
igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflacin y la devaluacin de la
moneda colombiana, fenmenos econmicos pblicamente conocidos, que acarrean la
revaluacin y la depreciacin monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996).

As mismo, la mayora de la Sala de Casacin Laboral, sobre los casos de las personas que no
tenan un vnculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo..el tiempo que les hiciera falta para
(pensionarse), como lo establece el artculo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados
por el rgimen de transicin all previsto, les faltaba menos de 10 aos para adquirir el derecho a
la pensin, ofreci una solucin con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese
contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado perodo
(salarios o aportes); as, se logr integrar el ingreso base de liquidacin de la pensin, con la
actualizacin del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la
desvinculacin y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensin, tal cual qued
explicado en la sentencia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en mltiples
oportunidades.

Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artculos 260 del Cdigo Sustantivo
del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orient su tesis, contenida en la
sentencia C-067 de 1999, atinente al artculo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y
justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales,
segn los recursos disponibles para ellos, es decir, que haba hallado factible una reglamentacin
pensional diferenciada. Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporacin, que sta acepta,
se impone como consecuencia, la actualizacin de la base salarial de las pensiones legales para
algunos sectores de la poblacin, frente a los cuales no se consagr tal mecanismo, como s se
hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vaco legislativo requiere, en los
trminos de las reseadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes,
para asegurar la aludida indexacin.

En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualizacin del salario base de
liquidacin de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidi la

179
Constitucin Poltica, porque este fue el fundamento jurdico que le sirvi a la sentencia de
exequibilidad. As es, puesto que antes de ese ao no exista el mencionado sustento supralegal
para aplicar la indexacin del ingreso de liquidacin pensional, ni la fuente para elaborar un
comparativo que cubriera el vaco legal, vale decir, la Ley 100 de 1993.

De este modo, la Sala, por mayora de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de
la indexacin, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de
18 de agosto de 1999.

Valga aclarar que si bien el artculo 260 del CST. regula la situacin pensional de trabajadores
privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones
a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la
argumentacin para justificar aplicable la figura o actualizacin de la base salarial, es la misma
para cualquier trabajador, sea este privado o pblico. (<)

Ahora, debe recordarse que en el caso del artculo 8 de la Ley 171 de 1961, la sentencia de
exequibilidad seal en su parte considerativa que a los beneficiarios de esa norma, se les debe
aplicar el mecanismo de actualizacin de la pensin sancin previsto en el artculo 133 de la
Ley 100 de 1993, esto es, el ndice de precios al consumidor, respecto del salario base de
liquidacin y de los recursos que en el futuro atendern el pago de la referida pensin
(sentencia C-891 A); de modo que se evidencia que el parmetro que se tuvo en cuenta para
igualar a los pensionados en lo tocante a la actualizacin del IBL, fue el artculo 133 de la
reseada Ley 100 de 1993.

(<)
En ese sentido, la sentencia C-862, sobre la constitucionalidad del artculo 260 del CST tuvo
como medida de la actualizacin del salario base de la jubilacin la variacin del ndice de precios
del consumidor IPC certificada por el DANE, y en el componente motivo de esa decisin se aludi
explcitamente a aquella normatividad, para adoptarla como pauta o patrn de la igualdad de
sus beneficiarios, respecto a los que no lo son, y que, se dijo, tienen derecho a la referida
actualizacin. (<)

2.3.1.6 Mediante sentencia del 31 de julio de 2007, Rad. No. 29022, la Sala Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, M.P. Dr. Camilo Tarquino Gallego, admiti la actualizacin de la base
salarial para las pensiones extralegales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia la
nueva Constitucin, criterio en sentencia del 10 de junio de 2008, Rad. 33977 M.P. Eduardo
Lpez Villegas

180
Consider la Corte:
Pues bien, el fundamento constitucional jurisprudencial referido es el que a su vez otorga pleno
soporte a la actualizacin de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen,
pues la misma tesis - segn la cual la omisin del legislador no puede afectar a una categora de
pensiones, y a las que, por consiguiente, corresponde aplicarles la legislacin vigente para otras,
con el mecanismo de la indexacin, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada-,
es de recibo tratndose de pensiones extralegales o convencionales, pues stas no corresponden,
en rigor, a una prestacin nueva, porque an, con anterioridad a la nueva Constitucin Poltica y
a la expedicin de la Ley 100 de 1993, existan regmenes legales que protegan a los trabajadores
del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasin de la ejecucin del
contrato de trabajo, de la propia naturaleza humana del trabajador o tambin de eventos
fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o, incluso, que pusieran fin a su
existencia, con perjuicio de su ncleo familiar.

(<)
Lo anterior porque, en verdad, no hay razn justificativa alguna para diferenciar, a un
trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con arreglo a una convencin, porque,
valga agregar, el impacto del fenmeno econmico de la inflacin, lo padece tanto el uno como
el otro, amn de que si la correccin monetaria no conduce a hacer ms onerosa una obligacin
pensional, sino a mantener el valor econmico de la moneda frente a su progresivo
envilecimiento, su aplicacin, respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o
voluntarias, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento, porque simplemente
lo que se presenta es una actualizacin del monto para mantener su valor constante.

2.3.1.7 En Sentencia de febrero 5 de 2008, Rad. 29990, M. P. Dr. Francisco Javier Ricaurte Gmez.
La, modific el criterio con respecto a la pensin restringida de jubilacin por retiro voluntario,
derivada del artculo 8 de la ley 171 de 1961, en lo referente a la indexacin de la base salarial
tomada en cuenta para determinar estas pensiones, considerando ahora viable su aplicacin, en
general, a fin de preservar el poder adquisitivo de la base monetaria que se desvaloriza en el
interregno transcurrido desde la fecha de retiro hasta cuando posteriormente se hace exigible la
prestacin al arribarse a la edad legal, pero, restringida tal posibilidad, a que la prestacin se
haya causado, por lo menos, desde cuando entr a regir la Carta de 1991, como fundamento
normativo superior de tal procedimiento.

2.3.1.8 La Corte Constitucional respecto a la indexacin ha considerado.

2.3.1.8.1 SU 120 de 2003

M.P. ALVARO TAFUR GALVES

181
SALVAMENTO DE VOTO DE Clara Ins Vargas y Jaime Araujo Rentara.

Al examinar el numeral 2 del artculo 260 del C. S. T. en lo relacionado a la indexacin de la

primera mesada pensional, la Corte destac que: i) no existe norma que regule expresamente
cul debe ser la base de liquidacin pensional para las personas que han sido retiradas o se han
retirado voluntariamente del servicio sin haber llegado a la edad requerida; ii) no hay norma
alguna que ordene concretamente la indexacin de este tipo de pensiones; iii) ningn precepto
prohbe especficamente la actualizacin de la primera mesada pensional a esta suerte de
extrabajadores. No obstante, anot esta Corporacin, el artculo 53 superior consagra
expresamente el derecho al pago oportuno y al reajuste peridico de las pensiones y, adems,
diversas disposiciones normativas denotan la preocupacin del legislador por evitar la prdida
de poder adquisitivo de las mismas. Es deber del Juez, de conformidad con esta providencia,
comportarse ante el vaco normativo en materia laboral como lo habra hecho el legislador de
haber regulado la hiptesis no normada expresamente. (<)

Concluy esta Corporacin que, en atencin a las fuentes auxiliares de derecho contempladas en
el artculo 230 constitucional, la definicin de la actualizacin en estas hiptesis no puede ser
arbitraria. Indic que, criterios como la equidad llevan al operador jurdico a descartar las
desigualdades que se derivan de los vacos normativos, al igual que la prescripcin del artculo
53 superior, segn la cual debe preferirse aquella que beneficie en mayor medida al trabajador
(principio de favorabilidad). De igual manera, record esta Corporacin que el principio pro
operario es fuente de derecho y, por tanto, debe ser aplicada por el operador judicial al momento
de dirimir litigios laborales no expresamente regulados por el ordenamiento, en tanto debe
propender por la defensa de la parte ms dbil de la relacin laboral. Con fundamento entonces
en estas reglas de interpretacin, consider la Sala que se cumple de manera ms ptima el fin
central de las normas protectoras laborales, el equilibrio de las relaciones de trabajo, inclinando
la balanza a favor del extremo ms dbil: el trabajador71. Esta tesis fue reiterada posteriormente
en numerosas decisiones de tutela proferida por esta Corporacin72.

2. 3.1.8.2 en las Sentencias C- 862 de 2006 y C-891, La Corte Constitucional, estudi la

exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los
artculos 260 del C.S. del T. y 8 de la ley 171 de 1961 y lo declar exequible en el entendido de
que el salario base para la liquidacin de la primera mesada pensional de que trata este
precepto, deber ser actualizado con base en al variacin del ndice de precios al consumidor
_IPC_ certificado por el DANE

Consider la Corte:
(<)

71 Cfr. sentencia T-815 de 2004.

72 Entre las que cabe mencionar las sentencias T-663 de 2003, T-805 y T-815 de 2004 y T-098 de 2005.

182
4. La evolucin legislativa en materia de la actualizacin de las obligaciones en materia laboral.

La indexacin ha sido definida como un sistema que consiste en la adecuacin automtica de las
magnitudes monetarias a las variaciones del nivel de precios, con el fin de mantener constante, el valor
real de stos, para lo cual se utilizan diversos parmetros que solos o combinados entre si, suelen ser: el
aumento del costo de la vida, el nivel de aumento de precios mayoristas, los salarios de los trabajadores, los
precios de productos alimenticios de primera necesidad, etc.73.
(<)

En Colombia la indexacin o correccin monetaria fue introducida inicialmente por los Decretos
677, 678 y 1229 de 1972, con el fin de canalizar el ahorro privado hacia la industria de la
construccin y posteriormente (<).

En lo que hace relacin a las pensiones, inicialmente el Cdigo Sustantivo del Trabajo prevea en
su artculo 26174 la congelacin del salario base para el cmputo de la pensin de jubilacin,
disposicin derogada por la Ley 171 de 1961. Posteriormente las leyes 10 de 197275, 4 de 197676 y
71 de 1988 77 dispusieron el reajuste de las pensiones de jubilacin, de invalidez y de
sobrevivientes del sector privado, pblico, oficial y semioficial, as como de las que tuviera a su
cargo el Instituto de Seguro Social, atendiendo a diferentes criterios.
(<)

As mismo, la Ley 100 de 1993 establece una norma general en materia de reajuste. (<)

Finalmente el artculo 1 de la Ley 445 de 1998, en consideracin al sistema de reajuste pensional

previsto en las leyes antes mencionadas para las pensiones de jubilacin, invalidez, vejez y
sobrevivientes del sector pblico del orden nacional, (<)

73
JIMNEZ DAZ, loc. cit., p. 25.
74 El artculo en cuestin prevea textualmente: ARTCULO 262. CONGELACION DEL SALARIO BASE. Si despus
de veinte (20) aos de servicios continuos o discontinuos, se mantiene prrroga o renueva el respectivo contrato de
trabajo, las modificaciones que tenga el salario durante el perodo posterior no se toman en cuenta para el cmputo de
la pensin de jubilacin, sino solamente para efectos de la liquidacin de la cesanta correspondiente.
75 La Ley 10 de 1972 regulaba las pensiones en el sector privado y su artculo segundo prevea expresamente el

reajuste cada dos aos de las pensiones de jubilacin, invalidez y sobrevivientes en proporcin igual al porcentaje de
variacin que haya experimentado el ndice nacional de precios al consumidor durante el bienio inmediatamente
anterior.
76 La Ley 4 de 1976 regulaba las pensiones en los sectores pblico, oficial, semioficial y privado y en su artculo

primero estableca un sistema de reajuste anual de las pensiones de jubilacin, invalidez y de sobrevivientes de
conformidad con los aumentos del salario mnimo mensual legal.
77 El artculo primero de esta ley prevea:

Las pensiones a que se refiere el artculo 1o. de la ley 4a. de 1976, las de incapacidad permanente parcial y las
compartidas, sern reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno
el salario mnimo legal mensual.
Pargrafo.- Este reajuste tendr vigencia simultnea a la que se fija para el salario mnimo.

183
Del anterior recuento legislativo se tiene entonces que a partir de los aos setenta ha habido una
constante preocupacin por el reajuste peridico de las mesadas pensinales (<)

Una similar evolucin se ha presentado en materia del reajuste peridico del salario base para
la liquidacin de las pensiones, materia en la cual se ha presentado una evolucin de un
rgimen en el cual no se reconoca la indexacin de la primera mesada pensional a la actual
regulacin donde por el contrario la regla general es la indexacin del salario base para
liquidar las pensiones. () (Resaltado no pertenece al texto)

La pensin de jubilacin prevista originalmente en el C.S.T. fue sustituida por la pensin de

vejez introducida por la Ley 100 de 1993. El artculo 21 de esta ltima normatividad prev
expresamente la actualizacin del ingreso base para la liquidacin de las pensiones previstas en
dicha ley esto es no slo de la pensin de vejez, sino tambin la pensin de invalidez y la de
sobreviviente- con base en la variacin del ndice de precios al consumidor, segn certificacin que
expida el DANE. As mismo, el artculo 36 de la misma contempla la indexacin del salario base
para la liquidacin de la pensin de jubilacin de los trabajadores que entraban dentro del
rgimen de transicin previsto por dicho estatuto. Finalmente, el mismo precepto seala que al
entrar a regir la Ley 100 quienes hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensin de
jubilacin o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, sin perjuicio de no haberse hecho
el reconocimiento, tendrn derecho a que se les liquide la pensin en las condiciones de
favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos, dentro de las cuales se
incluye la indexacin del salario base para la liquidacin de la pensin.

Respecto de otras pensiones distintas a la de jubilacin previstas por el C.S.T., como por ejemplo
la pensin-sancin regulada por el artculo 267, inicialmente no se prevea la indexacin de la
primera mesada, no obstante el precepto inicial fue subrogado por el artculo 37 de la Ley 50 de
1990 y por el artculo 133 de la Ley 100 de 1993. Esta ltima disposicin sobre el salario base para
liquidar esta pensin establece:
(<)

Del anterior recuento legislativo se desprende que el legislador ha previsto por regla general la
actualizacin peridica tanto de las mesadas pensinales ya reconocidas como del ingreso base
para la liquidacin de la primera mesada pensional. La legislacin reciente ha previsto que tal
actualizacin se realice con base en el ndice de precios al consumidor, es decir, ha previsto la
indexacin de las mesadas pensinales y del ingreso base para su liquidacin.

5. El derecho constitucional a la indexacin de la primera mesada pensional o al salario base

para la liquidacin de la pensin de jubilacin- y el derecho a la indexacin de la primera
mesada pensional.

184
Ahora bien, tal reconocimiento legal no se trata de un mero acto de liberalidad del Legislador,
pues la jurisprudencia constitucional ha sostenido que se trata de la materializacin de diversos
preceptos de rango constitucional, los cuales configuran realmente un derecho constitucional de
los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional. Este derecho, adems de
estar consagrado expresamente en el artculo 53 de la Carta Poltica de 1991, puede derivarse de
una interpretacin sistemtica de distintos enunciados normativos constitucionales.

As, por una parte, el artculo 48 constitucional contiene una clara previsin al respecto cuando
establece que (<)

Por otra parte, el artculo 53 constitucional seala que (<)

Igualmente para la configuracin del derecho constitucional de los pensionados al mantenimiento

del poder adquisitivo de la mesada pensional resultan tambin relevantes principios y derechos
fundamentales consagrados en la Carta de 1991, algunos de los cuales encuentran aplicacin
especfica en derecho laboral, como el principio in dubio pro operario (Art. 48 de la C.P.), (<)

(<). En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis que la actualizacin
de las pensiones es un derecho constitucional del cual slo son titulares aquellos pensionados que
el Legislador determine, precisamente porque tal postura acarreara la vulneracin de los restantes
principios a los que se ha hecho mencin y de los derechos fundamentales de aquellas personas
excluidas del goce de la actualizacin peridica de sus pensiones. Si bien el derecho a la
actualizacin de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el
proceso de especificacin en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se
reserva a un determinada categora de sujetos los pensionados- dentro de tal categora su
titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del trnsito legislativo carecen
de justificacin.

Por ltimo, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la mesada pensional es un

mecanismo que garantiza el derecho al mnimo vital de las personas de la tercera edad, (<) Por lo
tanto la actualizacin peridica de esta prestacin es simultneamente una garanta del derecho al
mnimo vital y una medida concreta a favor de los pensionados, por regla general adultos mayores
o personas de la tercera edad y por lo tanto sujetos de especial proteccin constitucional.

La jurisprudencia constitucional se ha referido de manera reiterada tanto en sede de tutela como

de constitucionalidad sobre el derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, y ha
sostenido de manera reiterada que es un derecho de rango constitucional, que encuentra
fundamento en los distintos preceptos constitucional a los cuales antes se hizo alusin, sobre este
extremo resulta ilustradora la sentencia T-906 de 2005: (<)

185
As, en algunas ocasiones se ha afirmado que precisamente la no indexacin del salario base es un
supuesto que le confiere carcter fundamental al derecho a la actualizacin de las mesadas
pensinales, sobre esta lnea argumentativa es ilustradora la sentencia T-906 de 2005, antes citada:

No obstante lo anterior, la Corte no desconoce que el derecho a mantener el poder

adquisitivo de las pensiones puede llegar a considerarse excepcionalmente como un
derecho fundamental por conexidad.

()
En otras oportunidades esta Corporacin ha considerado que el derecho a la indexacin del salario
base para la liquidacin de la mesada pensional es un derecho autnomo, que guarda estrecha
relacin con el derecho a la actualizacin de la mesada pensional. As, en la T-098 de 2005 se
sostuvo:
(<)

Se tiene, entonces que la jurisprudencia constitucional ha derivado de distintos preceptos

constitucionales un derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de
su mesada pensional dentro de cuyo mbito de conductas protegidas se encuentra el derecho a la
indexacin de la primera mesada pensional.
(<).

2.3.2 LIQUIDACIN DE LA INDEXACIN.-

En lo que Hace relacin a la liquidacin de la indexacin la Corte Suprema de Justicia tambin

ha tenido variaciones de criterio as:

2.3.2.1 En la sentencia del 31 de julio de 2007, Radicacin No. 29022, M.P. Dr. Camilo Tarquino
Gallego. Consider que proceda la indexacin y aplic la formula siguiente:

Frmula:

1
Vp = SD X (IPC
1
Ao inicial) X (IPC Ao Inicial + 1)

n X (IPC Ao Inicial + n)< X (IPC Ao Final)

X T SD X ( 75%)
T IBL

186
 Definicin de Trminos:

Vp = VALOR PENSIN

SD = SALARIO DEVENGADO PROMEDIO MES LTIMO AO

IPC Ao inicial = IPC AO DEL LTIMO SALARIO DEVENGADO

IPC AO INICIAL+1 = IPC DEL AO SIGUIENTE
IPC AO FINAL = IPC DEL AO Y FECHA DE PENSIN
T SD = NUMERO DE DIAS DE CADA SALARIO
TIBL = NUMERO DE DIAS PARA IBL.

Se toma el salario promedio mensual devengado por el trabajador en el ultimo ao y dejndolo

constante se actualiza, ao por ao, con la variacin anual del IPC del Dane, para llevarlo al
ao de fecha de pensin; luego se pondera dicho resultado, multiplicndolo por el numero de
das que tuvo cada salario y se divide por el total de das que se toman para el I.B.L A esa
sumatoria se le calcula el 75%, obteniendo as el valor de la pensin, tal cual se explica a
continuacin: (<)

2.3.2.2 En la Sentencia del 13 de noviembre de 2007, Radicacin No. 30602, M.P. Dr. LUIS
JAVIER OSORIO LPEZ.

Expuso:

(<)
Partiendo entonces, de que el cometido del artculo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar
anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos
que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la
actualizacin, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situacin, y en
trminos de la frmula a aplicar, buscar la que ms se ajuste al mecanismo de mantener el poder
adquisitivo de las pensiones.

En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el ndice de
precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta frmula
tambin cumple a cabalidad con el designio y espritu de la norma en comento y dems
postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artculos 48 y 53 de
la Constitucin Poltica, para efectos de determinar el ingreso base de liquidacin y establecer el

187
monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social,
empero observando la variacin del IPC para cada anualidad en la medida que el artculo 36 de
la Ley 100 de 1993 as lo exige; lo cual es semejante a la frmula que viene aplicando la
jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

As pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidacin de pensiones como
la que nos ocupa, se aplicar la siguiente frmula, que ms adelante se desarrollar en sede de
instancia:

VA = VH x IPC Final
IPC Inicial

De donde:

VA = IBL o valor actualizado

VH = Valor histrico que corresponde al ltimo salario promedio mes devengado.

IPC Final = ndice de Precios al Consumidor de la ltima anualidad en la fecha de

pensin.

IPC Inicial = ndice de Precios al Consumidor de la ltima anualidad en la fecha

de retiro o desvinculacin del trabajador.

Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario
con respecto a la frmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se
contempl la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleologa de las normas
antes citadas.

2.3.2.3 El anterior criterio se reiter en las sentencias con RAD. No. 29171 del 22 de enero de dos
mil ocho (2008) y Rad. 32419 del 12 de febrero de 2008, en las que se cita lo expuesto en la
sentencia 30602 del 13 de diciembre de 2007.
(<)

3. FLUJO DE CAPITAL EN EL SISTEMA DE PENSIONES.-

Otro aspecto que hay que considerar en el sistema de pensiones, es que el traslado entre
regmenes pensionales y el cambio de entidad encargada de pagar las pensiones, generan unos

188
 movimientos de capital o representan tiempo de servicio al Estado, que en el primer caso se
denomina bono pensional y en el segundo cuota pensional78.

3.1 BONO PENSIONAL. En los trminos del Art. 1 del Decreto 1299 de 1994, constituyen
aportes destinados a contribuir a la conformacin del capital necesario para financiar las
pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones.

3.1.1. Los bonos pensionales pueden ser de tipo A, B , C y E as:

BONO PENSIONAL TIPO A BONO PENSIONAL TIPO BONO BONO

B PENSIONAL PENSIONAL
Decreto 1314 DE 1994 TIPO C TIPO E
Decreto 1299 de 1994 Decreto 816 de Decreto 876
2002 de 1998
A QUIEN SE A las personas que se trasladen al A servidores pblicos que Se expiden a Son los
EXPIDEN rgimen de ahorro individual con se trasladen al ISS a la favor del Bonos que
solidaridad ya se trate de entrada en vigencia del Fondo de recibe
trabajadores particulares o sistema de pensiones o previsin ECOPETROL
servidores pblicos. despus de esta fecha. Social del por las
Congreso. personas que
se hayan
vinculado a
dicha
empresa con
posteriorida
d al 31 de
marzo de
1994.
REQUISITOS 1) Que hubiesen efectuado Que estn prestando
cotizaciones al ISS o a las cajas o servicios o hubieren
fondos de previsin del sector prestado servicios al Estado
pblico; o a una entidad
descentralizada de
2) Que hubiesen estado cualquier orden, en calidad
vinculados al Estado o a sus de servidores pblicos.
entidades descentralizadas
como servidores pblicos;

3) Que hubieren estado

vinculados
mediante contrato de trabajo con
empresas que tienen a su cargo el

78
Decreto 1299 de 1994, Art. 16.

189
 reconocimiento y pago de
pensiones;

4) Que hubieren estado afiliados a

cajas de previsin del sector
privado que tuvieren a su cargo
exclusivo el reconocimiento y pago
de pensiones.

5) Que las cotizaciones o servicios

no
sean inferior al equivalente de 150
semanas.

6) Que no se haya reclamado o

recibido indemnizacin sustitutiva
de pensin.

ENTIDAD A) La Nacin, (Ministerio de .A) Sern emitidos por la Cuando una

RESPONSABLE Hacienda) emite los bonos de los ltima entidad pagadora de persona este
DE EXPEDIR EL afiliados al ISS o caja de previsin pensiones a la cual haya cotizando a
BONO sustituida por el fondo de pertenecido el afiliado. este fondo y se
pensiones pblicas de nivel traslade al
nacional (fopep), respecto de los B) Podrn ser emitidos por rgimen de
afiliados antes del 1 de abril de la Nacin o entidad prima media o
1994. territorial cuando la al de ahorro
responsabilidad individual el
B) El ISS, respecto de los afiliados a corresponda a una caja fondo expedir
partir del 1 de abril del 1994. sustituida por el fopep o por los bonos
un fondo territorial. pensinales
C) las cajas, fondo o entidades del tipo A o B.
sector pblico nacional no
sustituidas por el fopep; las cajas,
fondos o entidades de previsin de
nivel territorial, y las cajas de
previsin privadas.

D) Entidades pblicas que hayan

asumido el pago de pensiones.

E) Empresas privadas que pagaban

directamente pensiones de

190
 trabajadores vinculados antes de la
ley 100. 79

CARACTERISTI- Representan en
CAS dinero lo que
la
persona tiene
en tiempo

3.1.2 ESTADOS DEL BONO PENSIONAL

3.1.2.1 EMISIN: Resolucin o acto Administrativo mediante el cual el emisor del

Bono pensional reconoce la obligacin y se compromete a pagarla. Y
de acuerdo al tipo de bono A,B,C o E sern emitidos o expedidos por la
entidad responsable, como se relaciona en el cuadro anterior.

3.1.2.2 EXPEDICIN: generacin el titulo valor para negociarlo o pagarlo

3.1.2.3 REDENCIN:
3.1.2.3.1 Cuando el afiliado cumpla la edad que se tom como base para el clculo del
mismo.
3.1.2.3.2 Cuando se cause la pensin de invalidez o de sobrevivencia; o
3.1.2.3.3. Cuando haya lugar a la devolucin de saldos de conformidad con la ley 100
de 1993 bajo el Rgimen de Ahorro Individual. (Artculo 11Decreto 1299 de
1994).

3.2 CUOTAS PARTES PENSIONALES: aplicables exclusivamente en el sector publico y

representa el tiempo que el servidor pblico tenga al servicio del Estado, cuando una entidad
pblica empleadora o una caja de previsin debe reconocer una pensin de jubilacin. Por
ejemplo, Cajanal no emite bono pensional, la Nacin emite en su nombre. Lo que reconoce
Cajanal son cuota parte pensional.

3.3 TITULOS PENSIONALES.- Representan el valor que se genera en virtud del calculo de la
reserva actuarial o clculo actuarial que debern trasladar al Instituto de Seguros Sociales las
empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema
General de Pensiones, tenan a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relacin con
sus trabajadores que seleccionen el Rgimen de Prima Media con Prestacin Definida y cuyo

79 Arenas Monsalve, Gerardo. El derecho Colombiano de la Seguridad Social. Legis, segunda edicin 2007.

191
contrato de trabajo estuviese vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con
posterioridad a dicha fecha80.

4.- JURISPRUDENCIA:

4.1 SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD

4.1.1. BONOS PENSIONALES

El decreto 1299 del 22 de junio de 1994, por el cual se dictan las normas para la emisin,
redencin y dems condiciones de los bonos pensionales fue objeto de varias demandas de
constitucionalidad, decididas mediante las sentencias C-498 de 1995, C-611 de 1996, C-389 de
2000.

4.1.1.1 CORTE CONSTITUCIONAL

Sentencia C- 498 de noviembre 7 de 1995
M.P. Magistrados Ponentes: Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA
Dr. ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO

Accin pblica de inconstitucionalidad contra los incisos 1o. y 2o. (parciales) del
artculo 24 del Decreto 1299 de 199481, "por el cual se dictan las normas para la
emisin, redencin y dems condiciones de los bonos pensionales."

80Artculos 2 y 6 del Decreto 1887 de 1994.

81ARTICULO 2481. Emisin de los bonos pensionales. Corresponder al Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico el
reconocimiento, liquidacin, emisin y pago de los bonos pensionales y cuotas partes a cargo de la Nacin, y el
reconocimiento y liquidacin de pensiones causadas que deban ser asumidas por el Fondo de Pensiones Pblicas
del Nivel Nacional.

Para tal finalidad se crea la Direccin General del Tesoro Nacional, la Oficina de Obligaciones Pensionales que tendr
como funcin desarrollar las actividades relacionadas con el reconocimiento, liquidacin y emisin de bonos
pensionales y cuotas partes a cargo de la Nacin, y el reconocimiento y liquidacin de pensiones causadas que
deban ser asumidas por el Fondo de Pensiones Pblicas del Nivel Nacional. El desarrollo de estas funciones y la
realizacin de todos los trmites necesarios, podr contratarse con entidades pblicas o privadas o personas naturales.

El pago de los bonos pensionales estar a cargo de la Tesorera General de la Nacin y el de pensiones a cargo del
Fondo de Pensiones Pblicas del Nivel Nacional.

Par{grafo 1o. ()
Par{grafo 2o. ()
Par{grafo 3o. ()."

192
(--)
8- El Ttulo IV, Captulo I, de la mencionada ley regula lo relativo a los denominados Bonos
Pensionales. As, el artculo 115 de dicho estatuto define los bonos pensionales como aportes
destinados a contribuir a la conformacin del capital necesario para financiar las pensiones y
precisa que a ellos tienen derecho aquellos afiliados al Sistema General de Pensiones que con
anterioridad a su ingreso al rgimen de ahorro individual cumplan ciertos requisitos sealados
por ese mismo artculo.

Por su parte, el artculo 118 ibdem contiene una clasificacin de los mencionados bonos, dentro
de los cuales se consagran los llamados Bonos pensionales expedidos por la Nacin.

En desarrollo de dicha disposicin, el artculo 121 de la ley en comento, dispone que:

La Nacin expedir un instrumento de deuda pblica nacional denominado bono

pensional, de la naturaleza y con las caractersticas sealadas en los artculos anteriores, a
los afiliados al Sistema General de Pensiones, cuando la responsabilidad corresponda al
Instituto de los Seguros Sociales, a CAJANAL, o a cualesquiera otra Caja, Fondo o entidades
del sector pblico sustituido por el Fondo de Pensiones Pblicas del Nivel Nacional, y
asumir{ el pago de las cuotas partes a cargo de estas entidades (...).

A su vez, el artculo 127 ibdem establece que:

Autorzase al Gobierno Nacional para expedir los Bonos Pensionales a cargo de la Nacin y
ttulos de deuda pblica interna de la Nacin....

La emisin de los ttulos que por la presente ley se autoriza, slo requerir concepto previo de
la Junta Directiva del Banco de la Repblica y Decreto del Gobierno Nacional, mediante
el cual se sealen las clases, caractersticas y condiciones financieras de emisin, colocacin y
administracin de los ttulos.

La Nacin, a travs del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, podr

administrar directamente los ttulos de deuda pblica que por la presente ley se
autorizan... (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Finalmente, el artculo 130 de la citada Ley 100 de 1993 cre el llamado Fondo de Pensiones
Pblicas del Nivel Nacional, como una cuenta de la Nacin adscrita al Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, cuyo objeto esencial es sustituir a la Caja Nacional de Previsin Social en lo
relacionado con el pago de las pensiones de vejez o de jubilacin, de invalidez y de sustitucin o
sobrevivientes, y a las dems cajas de previsin o fondos insolventes del sector pblico del
orden nacional que el Gobierno determine y para los mismos efectos.

193
Agrega la norma, que a partir de 1995 todas las obligaciones por concepto de pensiones de vejez,
de invalidez y de sobrevivientes, reconocidas por la Caja Nacional de Previsin, sern pagadas
por el Fondo de Pensiones Pblicas del Nivel Nacional.

9- (<)
En su artculo 1o., el decreto define los bonos pensionales, como aportes destinados a contribuir a
la conformacin del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de
Pensiones, y establece las normas necesarias para la emisin de los bonos pensionales, su
redencin, la posibilidad de negociarlos y las condiciones de los bonos pensionales cuando estos
deban expedirse a los afiliados del Sistema General de Pensiones que se trasladen del rgimen
de prima media con prestacin definida al rgimen de ahorro individual con solidaridad.

Por su parte, el artculo 14 del decreto que se examina, establece a cargo de que entidad se le
adscribe la funcin de emitir bonos pensionales, sealando en su literal a), que ello
corresponder{ a la Nacin en los casos de que trata el artculo 16 del presente decreto.
Dispone adems, que:

La Nacin emitir el Bono pensional a los afiliados al Sistema General de Pensiones,

cuando la responsabilidad corresponda al Instituto de los Seguros Sociales, a la Caja Nacional
de Previsin Social, o a cualquiera otra Caja, Fondo o entidad del sector pblico sustituido
por el Fondo de Pensiones Pblicas del Nivel Nacional, y asumir el pago de las cuotas partes
a cargo de estas entidades....

10- Las anteriores normas muestran que, en trminos generales, el contenido del Decreto 1299 de
1994 regula efectivamente los bonos pensiones y corresponde entonces a las facultades
extraordinarias concedidas por la ley habilitante. Sin embargo, el artculo 24 del decreto, cuyo
examen de constitucionalidad efecta en esta oportunidad la Corte, en virtud de la demanda
formulada en forma parcial contra sus incisos 1o. y 2o., establece lo siguiente:

a) El primer inciso otorga al Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico la funcin del

reconocimiento, liquidacin, emisin y pago de los bonos pensionales y cuotas partes a cargo de
la Nacin, y seala en la parte impugnada, que adem{s tendr{ la atribucin del
reconocimiento y liquidacin de pensiones causadas que deban ser asumidas por el Fondo de
Pensiones Pblicas del Nivel Nacional.

b) Por su parte, el inciso segundo seala que para tal finalidad, se crea en la Direccin General
del Tesoro Nacional, la Oficina de Obligaciones Pensionales, con el objeto de desarrollar las
actividades relacionadas con el reconocimiento, liquidacin y emisin de los bonos pensionales
y cuotas partes a cargo de la Nacin, y el reconocimiento y liquidacin de pensiones causadas

194
que deben ser asumidas por el Fondo de Pensiones Pblicas, parte esta que se resalta por
corresponder a lo demandado.

11 Para esta Corporacin, es evidente el exceso en que incurri el Ministerio de gobierno

Nacional - hoy del interior- al desarrollar las facultades extraordinarias otorgadas por el
numeral 5. del Art. 139 de la ley 100 de 1993, pues stas se confirieron (<)

b) Para reafirmar lo anterior, resulta procedente hacer la diferencia entre el bono pensional y
la pensin como tal. As, el bono pensional se encuentra definido en el artculo 115 de la
Ley 100 de 1993, como aquellos aportes destinados a contribuir a la conformacin del capital
necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones. Y se
agrega, que constituyen adicionalmente, instrumento de deuda pblica nacional. Por su parte, la
pensin constituye, como lo ha afirmado esta Corte, "un salario diferido del trabajador, fruto de
su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo... En otras palabras, el pago de una pensin
no es una ddiva sbita de la Nacin, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante
largos aos, es debido al trabajador82"

13- Los bonos pensionales son entonces diferentes a las pensiones mismas, pues los primeros
son un instrumento de deuda pblica nacional destinado a financiar el pago de las segundas.
Por ello, la autorizacin para la regulacin de la emisin de los bonos pensionales, su redencin,
la posibilidad de transarlos en el mercado secundario y la condicin de los mismos, no incluye el
establecimiento de normas sobre reconocimiento y liquidacin de pensiones. (<)

Declarar INEXEQUIBLE la expresin y el reconocimiento y liquidacin de pensiones causadas

que deban ser asumidas por el Fondo de Pensiones Pblicas del Nivel Nacional, contenida en
los incisos 1o. y 2o. del artculo 24 del Decreto 1299 de 1994, por exceder las facultades
extraordinarias sealadas en el numeral 5o. del artculo 139 de la Ley 100 de 1993.

4.1.1.2 CORTE CONSTITUCIONAL

Sentencia C- 611 de 1996
M.P. Dr. FABIO MORON DIAZ.

Accin pblica de inconstitucionalidad contra los artculos 1o. (parcial) 6o. (parcial),
10 y 18 del Decreto 1299 de 1994, y contra el artculo 3o. (parcial)
del Decreto 1314 de 1994.

(<)

Sentencia. C-546/92 M.P. Ciro Angarita Barn y Alejandro Martnez Caballero, reiterado por la sentencia C-387/94.
82

MP Carlos Gaviria Daz.

195
Conviene apuntar que la ley 100 de 1993, "por la cual se crea el sistema de seguridad social
integral y se dictan otras disposiciones", contempla en su artculo 60, literal h, dentro de las
caractersticas del rgimen de ahorro individual con solidaridad, el derecho al reconocimiento
de los bonos pensionales que tienen los afiliados "que hayan efectuado aportes o cotizaciones al
Instituto de Seguros Sociales, o a las cajas, fondos o entidades del sector pblico, o prestado
servicios como servidores pblicos, o trabajado en empresas que tienen a su exclusivo cargo las
pensiones de sus trabajadores y trasladen la parte proporcional del clculo actuarial
correspondiente".

(<)
En esta ley parcialmente acusada, se propone establecer las reglas para asegurar que las
obligaciones pensionales del responsable financiero de atenderlas institucionalmente dentro del
sistema legal de seguridad social, tengan una representacin instrumental de carcter crediticio
que pueda circular en el mercado financiero y de capitales, para asegurar las condiciones
econmicas mnimas de eficiencia, universalidad y solidaridad que aseguren la participacin de
los particulares en su atencin, en concurrencia con el Estado, tal como lo ordena el artculo 48
de la carta Poltica y permitan la ampliacin progresiva de su cobertura; empero es preciso tener
en cuenta las situaciones anteriores de la materia y los diversos regmenes como el de los
sectores educativo, salud y de las fuerzas militares y de polica nacional, en las que han
prevalecido reglas de diversa especie y finalidad, lo que supone la necesidad de distinguir entre
unas y otras y de permitir la uniformidad de reglas con fines de igualdad. Con este propsito, se
expidi el Decreto 1314 de 1994, tambin demandado, cuyo campo de aplicacin es el de la
regulacin de los bonos pensionales emitidos con ocasin de traslado de servidores pblicos al
rgimen de prima media con prestacin definida, administrado por el ISS y de la desvinculacin
de los trabajadores de empresas, entidades y fondos de los sectores salud, educativo, de las
fuerzas militares y de polica nacional.
(<)

De acuerdo con el artculo 1o. del Decreto 1299 de 1994, los bonos pensionales constituyen
aportes destinados a contribuir a la conformacin del capital necesario para financiar las
pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones.

Con fundamento en dicha definicin la funcin de los bonos pensionales es la de contribuir a la

conformacin del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema
general de pensiones. Es decir, en los bonos pensionales no se estn recaudando ni colocando
nuevos recursos, sino estableciendo el valor de una obligacin que se har exigible el da en que
se tenga derecho a la pensin.

Entonces, la regulacin crediticia vinculada al hecho de que se recaudan recursos para

invertirlos en determinadas actividades, no est presente en los bonos pensionales.

196
En consecuencia, la determinacin y actualizacin del valor de los bonos, no se enmarca como
una de las competencias del Banco de la Repblica como autoridad crediticia, como lo piensa el
actor, toda vez que tal determinacin y actualizacin del valor de los mismos, no son las de un
crdito, sino un mecanismo para que los recursos destinados a pensiones, como los bonos
pensionales, mantengan su poder adquisitivo constante, como ya se advirti, lo cual escapa a las
competencias ordinarias de carcter constitucional de la Junta Directiva del Banco.

Vale destacar que el mantenimiento del poder adquisitivo constante en materia pensional, tiene
consagracin expresa a nivel constitucional precisamente por la importancia que adquieren para
el constituyente los derechos de la tercera edad, dentro de los cuales se encuentran sus derechos
pensionales.

Para esta Corporacin, la funcin que pretende atribuir el demandante al Banco de la Repblica
en lo relacionado con los bonos pensionales es impropia, toda vez que la regulacin del crdito
es un asunto completamente distinto al de la regulacin de pensiones. A nivel constitucional
esas competencias separadas tienen expresin en el hecho, de que mientras que el
mantenimiento del poder adquisitivo constante de los recursos en materia pensional se
encuentra regulado en el artculo 48 de la Carta, la funcin crediticia del Banco, tiene su
fundamento en el artculo 372 de la misma.

De lo anterior, se puede concluir que la tasa del bono es en s misma flexible, pues el mismo
devenga un inters equivalente al DTF pensional (artculo 116 de la ley 100), el cual es igual al
IPC ms cuatro puntos efectivos (artculo 10 del Decreto 1299 de 1994).
()

Por lo anterior, se entiende que los bonos pensionales si bien guardan la misma entidad formal
con los instrumentos de deuda pblica interna, (art. 121 de la Ley 100 de 1993), no es menos
cierto que ellos son aportes cuyos fines tienden a darle viabilidad financiera al sistema general
de pensiones, como se vio ms arriba.

De acuerdo con la definicin legal de los bonos pensionales, stos son aportes destinados a
contribuir a la conformacin del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al
sistema general; por ello no corresponden a la nocin de recursos captados del pblico, -
perceptiva del actor en la demanda- , sino por el contrario, subyace un reconocimiento
patrimonial para el trabajador aportante sin el cual no podra acceder a su derecho pensional.

El acto de emisin de los bonos pensionales a cargo de la nacin y de los ttulos de la deuda
pblica interna, tal como lo determina la misma Ley 100 de 1993, debe contar con el concepto
previo de la Junta Directiva del Banco de la Repblica en reconocimiento de sus atribuciones
constitucionales. (art. 127 de la ley 100 de 1993).
(<)

197
DECLARAR EXEQUIBLES las expresiones acusadas de los artculos 1, 6, 10, 11, y 18 del
Decreto Ley 1299 de 1994.

Segundo: DECLARAR EXEQUIBLES las expresiones acusadas del artculo 3o., del Decreto Ley
1314 de 1994.

4.1.1.3 CORTE CONSTITUCIONAL

Sentencia C- 389 del 5 de abril de 2000
M.P. ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO

Demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 11783 (parcial) de la Ley 100 de

1993 y los artculos 3 (parcial), 4 (parcial), 7 (parcial) y 11 (parcial) del decreto 1299
de 199484.

83
ARTCULO 117.- Valor de los Bonos Pensionales.
Para determinar el valor de los bonos, se establecer una pensin de vejez de referencia para cada afiliado, que se
calcular as:

a. Se calcula el salario que el afiliado tendra a los sesenta (60) aos si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como
el resultado de multiplicar la base de cotizacin del afiliado a 30 de Junio de 1992, o en su defecto, el ltimo salario
devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante, actualizado a la fecha de su ingreso al Sistema
segn la variacin porcentual del Indice de Precios al Consumidor del DANE, por la relacin que exista entre el
salario medio nacional a los sesenta (60) aos si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, y el salario medio nacional
a la edad que hubiere tenido el afiliado en dicha fecha. Dichos salarios medios nacionales sern establecidos por el
DANE.

b. El resultado obtenido en el literal anterior, se multiplica por el porcentaje que resulte de sumar los siguientes
porcentajes:

45%, ms un 3% por cada ao que exceda de los primeros 10 aos de cotizacin, empleo o servicio pblico, ms otro
3% por cada ao que faltare para alcanzar la edad de sesenta (60) aos si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre,
contado desde el momento de su vinculacin al sistema.

La pensin de referencia as calculada, no podr exceder el 90% del salario que tendra el afiliado al momento de tener
acceso a la pensin, ni de quince salarios mnimos legales mensuales.

Una vez determinada la pensin de referencia, los bonos pensionales se expedirn por un valor equivalente al que el
afiliado hubiera debido acumular en una cuenta de ahorro, durante el perodo que haya efectuado cotizaciones al ISS
o haya sido servidor pblico o haya estado empleado en una empresa que deba asumir el pago de pensiones, hasta el
momento de ingreso al sistema de ahorro, para que a ese ritmo de acumulacin, hubiera completado el capital
necesario para financiar una pensin de vejez y para sobrevivientes, a los 62 aos si son hombres y 60 aos si son
mujeres por un monto igual a la pensin de referencia.

En todo caso, el valor nominal del bono no podr ser inferior a las sumas aportadas obligatoriamente para la futura
pensin con anterioridad a la fecha en la cual se afilie al Rgimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

198
El Gobierno establecer la metodologa, procedimiento y plazos para la expedicin de los bonos pensionales.

PARAGRAFO 1. El porcentaje del 90% a que se refiere el inciso quinto, ser del 75% en el caso de las empresas que
hayan asumido el reconocimiento de pensiones a favor de sus trabajadores.

PARAGRAFO 2. Cuando el bono a emitir corresponda a un afiliado que no provenga inmediatamente del Instituto de
Seguros Sociales, ni de Caja o fondo de previsin del sector pblico, ni de empresa que tuviese a su cargo exclusivo el
pago de pensiones de sus trabajadores, el clculo del salario que tendra a los 62 aos si son hombres y 60 aos si son
mujeres, parte de la ltima base de cotizacin sobre la cual haya cotizado o del ltimo salario que haya devengado en
una de dichas entidades, actualizado a la fecha de ingreso al Sistema, segn la variacin porcentual del Indice de
Precios al Consumidor del DANE.

PARAGRAFO 3. Para las personas que ingresen por primera vez a la fuerza laboral con posterioridad al 30 de junio
de 1992, el bono pensional se calcular como el valor de las cotizaciones efectuadas ms los rendimientos obtenidos
hasta la fecha de traslado.

84
DECRETO LEY 1299 DE 1994, "Por el cual se dictan las normas para la emisin, rendicin y dems condiciones de
los bonos pensionales.
(<.)

ARTICULO 3.- Valor del bono pensional. El valor base del bono pensional se determinar calculando un valor
equivalente al que el afiliado hubiera debido acumular en una cuenta de ahorro durante el perodo que estuvo
cotizando o prestando servicios hasta el momento del traslado al rgimen de ahorro individual, para que a este ritmo
hubiera completado a los 62 aos si son hombres o 60 si son mujeres, el capital necesario para financiar una pensin
de vejez de referencia del afiliado de que trata el artculo siguiente.

El bono pensional ser expedido por un valor base, actualizado con la tasa de inters eqivalente al DTF pensional
definido en el artculo 10 del presente decreto, desde la fecha del traslado, hasta la fecha de su expedicin.

En todo caso, el valor base del bono no podr ser inferior a las sumas aportadas con anterioridad a la fecha en la cual
la persona se traslade al rgimen de ahorro individual.

PARAGRAFO. Para efectos de lo previsto en el inciso 1 de este artculo se entiende por periodo de cotizacin o de
prestacin de servicios, la suma del tiempo durante el cual el afiliado estuvo cotizando al SEGURO SOCIAL, a alguna
caja o fondo de previsin del sector pblico, prestando servicios como servidor pblico, vinculado mediante contrato
de trabajo a una empresa o empleador del sector privado que tena a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones,
o afiliado a una caja o fondo de previsin del sector privado.

El tiempo de servicios prestado a empleadores del sector privado que tenan a su cargo el reconocimiento y pago de
pensiones con anterioridad a la fecha de expedicin de la Ley 100 de 1993, por trabajadores que en la citada fecha ya
no se encontraban vinculados con el respectivo empleador, no ser computable para el clculo del bono pensional.

ARTICULO 4 Clculo de la pensin de vejez de referencia para los vinculados con anterioridad al 30 de julio de 1992.
La pensin de vejez de referencia para cada afiliado se calcular as:

"a) Se calcula el salario de referencia que el afiliado tendra a los sesenta (60) aos si es mujer o los sesenta y dos (62)
si es hombre, y el salario medio nacional a la edad que tenga el afiliado a la fecha de seleccin o de traslado al rgimen

199
 (.)

de ahorro individual. La tabla de salarios medios nacionales ser establecida por el DANE y oficializada por el
Gobierno Nacional.

"El salario de referencia as calculado, no podr ser inferior al salario mnimo legal mensual vigente a la fecha del
traslado ni superior a veinte veces dicho salario, y

"b) La pensin de referencia ser el resultado de multiplicar el salario de referencia por el porcentaje que resulte de
sumar los siguientes porcentajes:

"45% ms un 3% por cada ao que exceda de los primeros 10 aos de cotizacin, afiliacin, empleo o servicio pblico
hasta el 1 de abril de 1994, ms otro 3% por cada ao que faltare para alcanzar la edad de los sesenta (60) aos si es
mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, contado a partir de la misma fecha.

"La pensin de referencia as calculada, no podr exceder el 90% del salario de referencia, ni quince veces al salario
mnimo legal mensual vigente a la fecha de traslado. Tratndose de trabajadores vinculados con contrato de trabajo a
empresas o empleadores del sector privado que tenan a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, y de
servidores pblicos, la pensin de referencia no podr exceder el 75% del salario de la referencia. La pensin de
referencia no podr ser inferior al salario mnimo legal mensual vigente a la fecha del traslado.

"PARAGRAFO. Para los efectos de que trata el presente decreto, se entiende por cada ao un periodo de 52 semanas.
(<)
"ARTICULO 7. Clculo del bono pensional por traslado al rgimen de ahorro individual en circunstancias
especiales. Para efectos del clculo del bono pensional de los afiliados al sistema general de pensiones que de
conformidad con lo dispuesto en el literal b) del artculo 61 de la Ley 100 de 1993, se trasladen al rgimen de ahorro
individual y que al 1 de abril de 1994 tuvieren 55 aos o ms de edad si son hombres o 50 aos si son mujeres, la
edad para determinar su valor, as como para calcular el salario de referencia y la pensin de vejez de referencia , ser
aquella que tendra el afiliado a la fecha en que completara 500 semanas adicionales de cotizacin de dicho rgimen,
sin que esta edad pueda ser inferior a la que tendra el afiliado al cumplir el tiempo mnimo de cotizacin requerido
para pensionarse.

"Para las personas que no alcancen a cumplir el tiempo mnimo de cotizacin o de servicios para acceder a la pensin
de vejez en las edades de referencias del bono, 60 62 aos segn el caso, la edad para determinar el valor del bono
pensional, as como para calcular el salario de referencia, ser aquella que tendra la persona al complementar dicho
tiempo de servicios o de cotizacin, teniendo en cuenta para ello lo dispuesto en el pargrafo del artculo 3 del
presente decreto.

(<)
"ARTICULO 11.- Redencin del bono pensional

1. Cuando el afiliado cumpla la edad que se tom como base para el clculo del respectivo bono pensional

"Cuando se cause la pensin de invalidez o de sobrevivencia.

"3. Cuando haya lugar a la devolucin de saldos de conformidad con la Ley 100 de 1993.

200
Por su parte, los artculos impugnados del decreto 1299 de 1994, conforme a su publicacin el
Diario Oficial No 41411 del 28 de junio de 1994, establecen:

El problema constitucional que plantea la presente demanda es si la regulacin de las edades a

ser tomadas en cuenta para liquidar el bono pensional de hombres y mujeres implican una
discriminacin para estas ltimas, como lo sostiene la actora, o si, por el contrario, constituyen
un desarrollo razonable del sistema pensional diseado por la Ley 100 de 1993, segn la tesis del
Procurador. Para responder a este interrogante, y en la medida en que la Vista Fiscal y la actora
entienden de manera distinta la lgica para calcular el valor de los bonos pensionales, as como
para redimirlos, la Corte comenzar por indicar brevemente cul es el sentido de este bono, en el
sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, para luego estudiar especficamente el cargo sobre
discriminacin.
(<)

Ahora bien, la ley establece un sistema de clculo del valor de ese bono y un momento para su
redencin. As, para su clculo, la ley toma como referencia el salario que el afiliado tendra a
los sesenta (60) aos si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre; e igualmente toma en cuenta
esas edades para establecer a partir de que momento puede darse la redencin del bono. Es
precisamente ese punto el que cuestiona la actora, pues la edad de referencia para el clculo del
bono y para su redencin es, en el caso de los hombres, igual a su edad de jubilacin en el
rgimen de prima media, mientras que en las mujeres es superior a esa edad de jubilacin.
Entra pues la Corte a examinar si esa aparente diferencia de trato es o no violatoria del principio
e igualdad.

La razonabilidad de la diferencia de trato.

5- Como bien lo destaca la Vista Fiscal, el primer punto que debe esclarecer la Corte, con el fin
de determinar si existe o no violacin a la igualdad, es el patrn de referencia o criterio de
comparacin para analizar las edades que la ley toma en cuenta para calcular y redimir el bono
pensional. En efecto, la actora considera que el criterio relevante es la edad definida por la ley
para acceder a la pensin en el sistema de prima media, mientras que la Vista Fiscal considera
que ese punto de vista no es el adecuado, pues el bono pensional opera para trasladarse al
rgimen de ahorro individual.

5- Para determinar cul es el criterio relevante de comparacin, la Corte recuerda que la

diferencia que existe entre los dos sistemas de pensiones implica que los dos regmenes
presentan tambin regulaciones distintas en muchos aspectos. As, en el sistema de prima
media existen edades definidas para obtener la pensin y para acceder a ella debe haberse un
mnimo de semanas en cualquier tiempo. El monto mensual de la pensin es entonces fijado por

201
la ley. En cambio, el sistema de ahorro individual funciona con otra lgica, pues el derecho a la
pensin de vejez, en las diferentes modalidades (renta vitalicia inmediata, retiro programado o
retiro programado con renta vitalicia o cualesquiera otras autorizadas) no se adquiere a una
edad definida sino que se causa en favor del afiliado a la edad que cada uno de ellos escoge,
siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual le permita obtener
una pensin mensual, superior al 110% del salario mnimo mensual legal.

El anlisis precedente muestra entonces que la Vista Fiscal tiene razn en que la edad de
jubilacin en el rgimen de prima media no es relevante para establecer cul debe ser la edad
para calcular el bono pensional, o para sealar cuando ste puede redimirse, puesto que
precisamente ese bono es utilizado para trasladarse del sistema de prima media a aquel de
ahorro individual. Por ende, si ese bono existe para abandonar el rgimen de prima media y
entrar en el otro rgimen qu sentido tiene exigir que la edad de referencia para su clculo, o
para su redencin, sea igual a la edad de jubilacin en el sistema que se est dejando? No existe
ninguna razn. Por el contrario, como bien lo seala la Vista Fiscal, lo razonable es que para
fijar esa edad de referencia para el clculo o la redencin del bono, la ley recurra a un elemento
propio del sistema de ahorro individual. Y efectivamente ese factor existe, pues el artculo 64 de
la Ley 100 de 1993 establece:

Los afiliados al Rgimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tendrn derecho a una pensin de
vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro
individual les permita obtener una pensin mensual, superior al 110% del salario mnimo legal
mensual vigente a la fecha de expedicin de esta ley, reajustado anualmente segn la variacin
porcentual del Indice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. Para el clculo de dicho
monto se tendr en cuenta el valor del bono pensional, cuando a ste hubiere lugar.

Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensin en los trminos del inciso
anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estar obligado a efectuar las
cotizaciones a su cargo, mientras dure la relacin laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en
la cual el trabajador cumpla sesenta (60) aos si es mujer y sesenta y dos (62) aos de edad si
es hombre (subrayas no originales).

Como vemos, y como bien lo destaca la Vista Fiscal, la ley establece como marco de referencia
para calcular y redimir el bono pensional la misma edad prevista para que el empleador efecte
las cotizaciones a su cargo de los trabajadores afiliados al rgimen de ahorro individual, lo cual
constituye un criterio pertinente y razonable, en la medida en que esos bonos precisamente
configuran los aportes destinados a conformar el capital para financiar las pensiones de quienes
se trasladen al sistema de ahorro individual.

6- El anterior examen ha mostrado que el cargo de la actora carece de sustento, pues no es cierto
que las expresiones acusadas discriminen a las mujeres, ya que no existe ninguna razn para

202
que la edad de referencia para calcular o redimir los bonos pensionales, que sirven para ingresar
al sistema de ahorro individual, deba ser definida de acuerdo a la edad de jubilacin en el
sistema de prima media. Las expresiones acusadas sern declaradas exequibles, pero la Corte
limitar el alcance de la cosa juzgada, en la medida en que esta sentencia se circunscribi a
estudiar el cargo formulado en la demanda.

(..)
Declarar EXEQUIBLES los apartes impugnados del artculo 117 de la Ley 100 de 1993 y de los
artculos 3, 4, 7 y 11 del decreto 1299 de 1994, pero nicamente por el cargo de la demanda
estudiado en esta sentencia.

4.1.2 CORTE CONSTITUCIONAL

Sentencia C- 506 de mayo 16 de 2001
M.P. AVLARO TAFUR GALVIS

Demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 33, 115, 119 y 120, todos
Parcialmente, de la Ley 100 de 1993.

(<)

De acuerdo con la demandante, los artculos 119 y 120 imponen bien a la ltima entidad
pagadora de pensiones, bien a aquella en la cual se hubiere efectuado el mayor nmero de
cotizaciones o se hubiere cumplido el mayor tiempo de servicios, segn el caso, "una especie de
mandato" respecto de las dems entidades empleadoras, sin que hubiera existido entre ellos
vinculacin alguna. Dicho mandato implcito infringira los artculos 13, 25, 46, 48, 53, 209 y el
prembulo de la Constitucin.

(<)
Ahora bien, como lo recuerda en su intervencin el representante del Ministerio de Hacienda y
Crdito Pblico, en relacin con este cargo, cabe recordar que por razones "logsticas y
econmicas", en la ley 100 de 1993 se estableci la obligacin de expresar la historia laboral del
empleado en un bono pensional.

(<)

Ello significa que la entidad responsable, de acuerdo con la ley, de la emisin del respectivo
bono pensional, cumple una funcin derivada de su naturaleza de entidad empleadora o
previsional, y se encuentra en la obligacin de compilar integralmente la historia laboral del
trabajador, comunicar a los dems responsables el monto de su contribucin y emitir un bono
pensional que refleje la totalidad de dicha historia.

203
La Corte, en la decisin de tutela citada por la demandante (sentencia T-630-99) tuvo ya
oportunidad de recalcar que es obligacin de la entidad emisora cumplir integralmente con el
procedimiento establecido para el reconocimiento de las cuotas parte respectivas por parte de
los dems responsables, en la forma y oportunidad sealada en la norma. As seal en esa
ocasin que:

(<)

Al respecto es oportuno reiterar lo expuesto en algunos fallos de tutela:

(<)
La Sala encuentra que en esta oportunidad el asunto se enmarca, a diferencia de los fallados en
las sentencias antes mencionadas, en el conflicto por el reconocimiento de la totalidad de las
cuotas partes para lograr el cubrimiento de la totalidad del bono pensional.

Es decir, el perjuicio que se ocasion al actor por el hecho de que la ltima de las entidades
empleadoras efectuara el pago de su cuota parte, sin haber realizado previamente el cobro de las
respectivas cuotas a las otras dos empleadoras.

(<)
Ahora bien, cabe recalcar que "las responsabilidades administrativas del emisor en relacin con
la emisin y expedicin del bono pensional son diferentes de las responsabilidades financieras
que incumben a todas las entidades contribuyentes al pago del bono". Al respecto no resulta
conducente la afirmacin contenida en la demanda segn la cual en la emisin y pago de los
bonos pensionales se imponen cargas financieras al emisor por hechos de terceros.

Si bien el emisor est obligado a emitir integralmente el bono pensional, en su propio nombre y
en nombre de los dems contribuyentes, la carga financiera se divide entre los mltiples
responsables.

Sobre este punto la Corte acoge el anlisis que se hace en la intervencin ya reseada en la que al
respecto se explica:

(...) Si bien el artculo 120 de la ley 100 dispone que las entidades empleadoras o pagadoras de
pensiones deben contribuir al emisor al pago del bono pensional, es evidente que dicha
disposicin no tena por propsito crear una carga financiera adicional en cabeza del emisor sino
centralizar el pago de la obligacin en uno de los mltiples responsables, de manera que se
evitara al pensionado la carga administrativa de realizar mltiples cobros a diferentes obligados.

Esta afirmacin tiene adems respaldo en el artculo 15 del Decreto Ley 1299 de 1994, cuyo
inciso final dispone:

204
"Las entidades emisoras de bonos pensionales, dentro de los seis meses siguientes a la emisin
del bono, debern informar el valor y las condiciones de las cuotas partes a la entidad o
entidades contribuyentes del mismo. Las entidades que incumplan esta obligacin debern
responder por la totalidad del bono" (subrayas nuestras).

En los trminos de la norma citada debe entenderse que contrario sensu, si las entidades
emisoras cumplen con la obligacin de informar el valor y condiciones de las cuotas partes, no
debern responder por la totalidad del bono sino por la porcin a cargo, de acuerdo con el
tiempo servido por el trabajador"

Entonces, del anlisis de las normas atacadas se desprende que lo que se concentra es el pago de
la obligacin en beneficio de los pensionados, correspondiendo al emisor la funcin esencial de
emitir y expedir, bajo un ttulo nico, la totalidad del bono pensional a favor del trabajador,
estando obligados los dems empleadores o contribuyentes a responder cada uno por su cuota
parte en el bono.

En la medida en que el emisor cumpla integralmente con su obligacin administrativa como

emisor del bono y receptor de las contribuciones respectivas, y, concretamente, adelante
oportunamente las gestiones para que los contribuyentes le paguen o reembolsen la cuota parte
pertinente, no surge para l ninguna obligacin financiera distinta de la que en todo caso le
corresponde en relacin con la cuota parte de la que es responsable.

(<)
Examinados estos elementos la Corte concluye que no resultan contrariados, sino por el
contrario desarrollados con las normas acusadas los principios contenidos en los artculos 13, 25,
46, 53 y 209 de la Constitucin Poltica invocados por la demandante.
As, la alegada discriminacin entre quienes han cotizado a una sola administradora de
pensiones y quienes han cotizado en diferentes entidades no existe, por cuanto la diferencia de
situacin en este caso no se deriva de la ley, sino de la circunstancia misma de haber prestado el
trabajador sus servicios a diferentes empleadores.

(<)
Asiste en consecuencia razn al Seor Procurador cuando afirma que resulta razonable y
proporcionado que la ley asigne responsabilidades a las entidades pagadoras de pensiones en
las cuales el trabajador haya prestado servicios o efectuado cotizaciones en los trminos
sealados en la norma. El legislador en desarrollo de los principios de eficiencia y solidaridad
que rigen la seguridad social, consider que para aquellas personas que se trasladaron de
administradora de pensiones con posterioridad a la expedicin de la ley 100 de 1993, la totalidad
de su historia laboral debe expresarse en un nico bono pensional, el cual contrariamente a lo
que considera la demandante, facilita el acceso a la pensin y reduce el volumen y el costo de los
trmites que debe realizar el beneficiario con el fin de compilar e integrar su historia laboral.

205
 Por todo ello, en relacin con los cargos estudiados, esta Corporacin encuentra plena
concordancia con la Constitucin de los textos acusados contenidos en los artculos 119 y 120 de
la ley 100 de 1993 y as lo declarar en la parte resolutiva de esta Sentencia.

4.5. La Constitucionalidad del pargrafo del artculo 115 de la ley 100 de 1993

(<)

Dentro de la reglamentacin vigente de la Ley 100 de 1993 (D.R. 692 de 1994) se establece la
posibilidad de traslado de rgimen y se hacen las precisiones siguientes:
"Art.15 (<)

"Para el traslado del rgimen solidario de prima media al rgimen de ahorro individual con
solidaridad y de ste al de prima media, se aplicar lo siguiente:

a) Si el traslado se produce del rgimen de prima media con prestacin definida al de ahorro
individual con solidaridad, habr lugar al reconocimiento de bonos pensionales.
(...)

b) Si el traslado se produce del rgimen de ahorro individual con solidaridad al rgimen de

prima media con prestacin definida, se le acreditar en este ltimo el nmero de semanas
cotizadas en el primero y se transferir el saldo de la cuenta individual, incluidos los
rendimientos y el bono pensional cuando sea el caso (...)".

Por su parte, el Decreto 1161 de 1994 consagra la posibilidad de retractarse de la seleccin que
haya hecho el afiliado en estos casos. As, el artculo 3 seala que:

"Se entender permitido que el retracto del afiliado (<)

Las personas que con anterioridad a la entrada en vigor del presente decreto hubieren
seleccionado expresamente un rgimen de pensiones, podrn ejercer el derecho de retracto
dentro de los quince das hbiles a partir de la vigencia de ste. Dicho derecho deber expresarse
por escrito a la administradora o al empleador, segn se trate de trabajador dependiente o
independiente y dejar sin efectos la seleccin inicial. Este podr utilizarse entre otros casos, en
los siguientes:

a) Aquellas personas afiliadas al Instituto de los Seguros Sociales, cajas o fondos del sector
pblico que no hubieran cotizado en dichas administradoras de prima media al menos ciento
cincuenta (150) semanas y no tengan derecho a bono pensional, y

206
(<)

Cuando las administradoras efecten procesos de promocin, debern informar de manera clara
y por escrito a los potenciales afiliados el derecho a retractarse de que trata el presente artculo".

Con base en estos elementos de interpretacin de la norma legal acusada esta Corporacin entra
en el anlisis de los argumentos de la demandante.

(<)

En ese orden de ideas, el argumento de la demandante segn el cual se estara frente a un

enriquecimiento sin causa del ISS o de las cajas o fondos de previsin del sector pblico que no
estaran obligados a transferir las cotizaciones efectivamente recibidas carece igualmente de
fundamento. Al respecto cabe recordar que el artculo 13 de la Ley 100 en su literal g) seala que
"para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regmenes se
tendr en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos". Por su parte el
artculo 33 de la ley en comento, al definir los requisitos generales para tener derecho a la
pensin de vejez en el rgimen de prima media, seala que para efectos del cmputo de las
semanas respectivas se tendr en cuenta "a) el nmero de semanas cotizadas en cualesquiera de
los dos regmenes del sistema general de pensiones".

El trabajador, que por inadvertencia o por desinformacin escogi el rgimen de ahorro

individual con solidaridad sin haber completado las 150 semanas mnimas exigidas en la norma,
podr regresar al rgimen de prima media en las condiciones y en los tiempos atrs reseados
(D.R. 692/94 art.15) y ver reconocidas las semanas cotizadas, que sin embargo no resultaban
suficientes para que pudiera tener derecho al bono pensional en el momento de su ingreso al
rgimen de ahorro individual con solidaridad.

Podra alegarse de otro lado, que con el pargrafo atacado el legislador estara incidiendo de
alguna manera en la decisin del trabajador, buscando propiciar el mantenimiento del mismo
dentro de un determinado rgimen. (<)

El trmino de 150 semanas (cerca de tres aos) establecido en la norma, no resulta

desproporcionado ni irrazonable como para concluir que con el se priva del derecho de opcin a
los trabajadores. De otro lado no debe olvidarse al respecto, que los bonos pensionales
constituyen aportes destinados a contribuir a la conformacin del capital necesario para
financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones. Estos bonos, dentro del
sistema de seguridad social permiten la migracin de los afiliados por todas las instituciones que
participan en dicho sistema, constituyndose en un instrumento financiero y contable con el que
el legislador pretendi asegurar la conformacin de unidades de capital con proyecciones de

207
rentabilidad suficientemente slida que permitieran asegurar la futura atencin de los afiliados
al rgimen contributivo de la seguridad social en pensiones.

Consideraciones financieras y administrativas que atienden a la necesidad de asegurar la

sostenibilidad de cada uno de estos regmenes de pensiones, fueron entonces tomados en cuenta
por el legislador para establecer este condicionamiento al derecho de obtener un bono pensional
en las circunstancias que alude la norma.

Contrariamente a los argumentos de la actora, la Corte considera que el lmite de 150 semanas
establecido por el legislador, es un requisito legtimo y ajustado a la Constitucin con el cual ste
no desbord su competencia para establecer las condiciones mnimas en las que se tiene derecho
al reconocimiento del bono dentro del rgimen de ahorro individual con solidaridad.

()

4.1.3 CORTE CONSTITUCIONAL

Sentencia C- 262 de 2001
M.P. JAIME ARAUJO RENTERIA

Accin pblica de inconstitucionalidad artculo 17 de la Ley 549 de 1.999, por la cual se dictan
normas tendientes a financiar el pasivo pensional de las entidades territoriales, se crea el Fondo
Nacional de Pensiones de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones en materia
prestacional.

(<)
5. Destinacin de los aportes no incluidos en los bonos pensionales

Aunque la demandante acusa gran parte del inciso cuarto del artculo 17, por infringir el
derecho al trabajo y los beneficios que de l se derivan, el concepto de violacin lo dirige
exclusivamente contra el aparte que establece: "Cuando algn tiempo no se incluya para el
reconocimiento de la pensin y por ello no se incluya en el clculo del bono pensional o no proceda la
expedicin de bono, se entregar a quien reconozca la pensin, por parte de la entidad que recibi las
cotizaciones o aquella en la cual prest sus servicios sin aportes, el valor equivalente a las cotizaciones para
pensin de vejez que efectu o hubiere efectuado al rgimen de invalidez, vejez y muerte del ISS,
actualizados con el DTF pensional". En consecuencia, la Corte se pronunciar nicamente sobre
aqul y se inhibir para emitir pronunciamiento de fondo sobre el resto de la disposicin
acusada, por carecer de concepto de violacin.

208
El cargo central formulado en la demanda contra tal disposicin se explica as: las vinculaciones
laborales y cotizaciones no utilizadas para bono, que generaban una prestacin adicional, se pierden en
beneficio de la entidad a la que el trabajador no aport pero que es a la que le corresponde reconocer la
pensin, y lo ms gravoso es que esos aportes del trabajador se trasladan a la entidad reconocedora de la
pensin sin que tal hecho incida favorablemente en el derecho pensional. Es sta una
inconstitucionalidad por omisin, pues lo que la demandante aduce es que el legislador no
dispuso expresamente que el valor de esos aportes deba ser entregado al trabajador, sino a la
entidad encargada de reconocer la pensin. No comparte la Corte el criterio de la actora, por las
razones que presentan a continuacin.
(<)

Por lo anterior, la Corte declarar exequible la primera parte del inciso cuarto del artculo 17 de
la ley 549/99, materia de acusacin, nicamente por el cargo aqu analizado.

4. 2 SENTENCIAS DE TUTELA

4.2.1 CORTE CONSTITUCIONAL

Sentencia T-534 DEL 21 de mayo de 2001.
Magistrado Ponente: Dr. JAIME CRDOBA TRIVIO

(...)

2. El actor invoca el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios necesarios

para acceder a la pensin de jubilacin de acuerdo con el rgimen establecido en la Ley 33 de
1985 y para ello solicita el reconocimiento del tiempo de equivalencia correspondiente a la
publicacin de libros, derecho que plantea con base en la Ley 50 de 1886 y el Decreto 753 de
1974.

En cuanto a la equivalencia de tiempo de servicios por publicacin de libros, hay que indicar
que ella est vigente para los servidores pblicos exceptuados de la aplicacin del sistema de
seguridad social integral de la Ley 100 de 1993 en el artculo 279 de la misma y para los
servidores pblicos que se encuentren en el rgimen de transicin contemplado en el artculo 36
de dicha ley pues as lo advirti el Consejo de Estado en consulta de 22 de abril de 1998 85. Segn
esa Corporacin, la entidad que reconoce la pensin debe asumir lo correspondiente a tal tiempo
y por ello no puede solicitarse ni cuota ni bono pensional a otra entidad. Ello es as porque ni el
Ministerio de Hacienda ni el Ministerio de Relaciones Exteriores, en este caso, tienen facultad

85 Consulta Nro.1082. 22 de abril de 1998. Magistrado Ponente, Dr. CSAR HOYOS SALAZAR.

209
para destinar la suma referida a las cotizaciones correspondientes a los aos de equivalencia en
razn de los libros publicados.

Por consiguiente, la discusin no gira en torno a bonos pensionales o cuotas de cotizaciones sino
en si debe o no cotizarse por los libros publicados y, en caso positivo, la pregunta sera quin
cotiza. En este evento, para evitar que se presente una afectacin del equilibrio financiero de la
entidad que reconoce la pensin, lo correcto no es que se pidieran bonos o cuotas improcedentes
sino que se cotice lo justo tanto por parte del empleador como por parte del trabajador.
Orientndose por parmetros similares, en un caso en el que se consideraba la manera cmo
deban cubrirse las diferencias en los aportes sobrevinientes a un reajuste pensional, la Corte
expuso:

Por otro aspecto, como los aportes remitidos por el Ministerio de Relaciones al ISS
correspondieron a un salario menor no devengado por el seor Valencia, el ISS tiene
derecho a que se le remitan los aportes bien liquidados, segn el salario real (no el de la
equivalencia) y esta obligacin es tanto del empleador como del trabajador, para lo cual
el ISS indicar cul es la suma que se le adeuda. Cuando principie a operar el reajuste
pensional, el I.S.S. podr descontar de la mesada las sumas que no se cancelaron por
aporte, hasta cuando se cubra la totalidad de lo debido86.

Lo expuesto en ese pronunciamiento no solamente se predica sobre el mayor valor del salario
base para la liquidacin de una pensin sino tambin en relacin con el tiempo de servicios
reconocido por concepto de la publicacin de libros pues tanto en ese caso como en ste se est
ante situaciones que tornan ms favorables las circunstancias para el incremento o
reconocimiento de una prestacin econmica y que imponen el correlativo incremento o
cotizacin de los aportes. Esta postura respeta la necesaria armona que debe existir entre el
salario y el monto de las cotizaciones, deja a salvo los derechos del pensionado, distribuye
equitativamente las cuotas de cotizacin y mantiene el equilibrio financiero de la entidad que
reconoce la pensin.

4.2.2 CORTE CONSTITUCIONAL

Sentencia T-235 de abril 4 de 2002
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra

(<)

86 Sentencia T-1016 de 2000. Magistrado Ponente, Dr. ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO.

210
REGIMEN JURIDICO DE LOS BONOS PENSIONALES Y DE LAS CUOTAS PARTES

9. Planteamiento del problema: Los soportes financieros antes y despus de la ley 100 de 1993

Los denominados bonos y cuotas partes son soportes financieros de un sistema de seguridad
social en pensiones, cuando el trabajador ha cotizado a diferentes entidades gestoras.

a. Los bonos fueron establecidos por la ley 100 de 1993. El trmite a seguir est regulado por la
ley 100/93 y especialmente por los siguientes decretos: a. 1299/94 (emisin, redencin y dems
condiciones de los bonos pensinales); b. 1726/94 (reglamenta el 1299/84); c. 1314/94 (emisin y
redencin de los bonos pensinales por traslado de servidores pblicos al rgimen de prima
media con prestacin definida); d.1725/94 (reglamenta el 1314/94); e. 1748/95 (emisin, clculo y
redencin de los bonos), f. 2222/95 (ampliacin de plazo para le emisin); g. 1474/97 (redencin
anticipada de los bonos), 1513/98 (requisitos), como normas principales. 28 En el presente fallo se
ha hecho referencia extensa a los denominados bonos tipo B.

b. Las cuotas partes figuran en la normatividad anterior a la Ley 100/93. Se establecieron para
los tiempos servidos o cotizados a diversas entidades. En dichos eventos las normas
contemplaban que las dems entidades contribuan para la mesada con cuotas partes.

Es as como el Decreto 3135 de 1968 que regul la pensin de jubilacin para los empleados
pblicos y trabajadores oficiales, dispuso en su artculo 28:

"La entidad de previsin obligada al pago de la pensin de jubilacin tendr derecho a

repetir contra los organismos no afiliados a ella, a prorrata del tiempo que el pensionado
hubiere servido en ellos. El proyecto de liquidacin ser notificado a los organismos
deudores, los que dispondrn de un trmino de quince das para objetarlo."

A su vez, el decreto reglamentario 1848 de 1969 dispuso en el numeral 3 del artculo 75 lo

siguiente:

"En los casos de acumulacin de tiempo de servicios a que se refiere el artculo 72 de este
Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo ste el reconocimiento y pago de la pensin de
jubilacin, tiene derecho a repetir con las entidades y empresas oficiales obligadas al
reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo servido
a cada una de aquellas.

En este caso se proceder con sujecin al procedimiento sealado al efecto en el Decreto

2921 de 1948 y, si transcurrido el trmino de quince (15) das del traslado a que se refiere el
inciso 3 del citado decreto, la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo

211
 ha hecho oponindose sin fundamento legal, se entender que acepta el proyecto y se
proceder a expedir la resolucin de reconocimiento de la pensin".

Por su parte, la Ley 33 de 1985 se refiri a las pensiones de los empleados oficiales as:

"La Caja Nacional de Previsin obligada al pago de pensin de jubilacin, tendr derecho
a repetir contra organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas cajas de previsin,
a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos. El proyecto de
liquidacin ser notificado a los organismos deudores, los que dispondrn del trmino de
quince das para objetarlo vencido el cual, se entender aceptado por ellos".

El artculo 11 del Decreto 2709 de 1994, con fundamento en la Ley 71 de 1988, estableci:

"Todas las entidades de previsin social a las que un empleado haya efectuado aportes
para obtener esta pensin, tienen la obligacin de contribuirle a la entidad de previsin
pagando la cuota parte correspondiente.

Para el efecto de las cuotas partes a cargo de las dems entidades de previsin, la entidad
pagadora notificar el proyecto de liquidacin de la pensin a los organismos concurrentes
en el pago de la pensin, quienes dispondrn del trmino de quince das hbiles para
aceptarla u objetarla, vencido el cual si no se ha recibido respuesta se entender aceptada y
se proceder a expedir la resolucin definitiva de reconocimiento de la pensin.

La cuota parte a cargo de cada entidad de previsin ser el valor de la pensin por el
tiempo aportado a esa entidad, dividido por el tiempo total aportado".

c. La ley 100 de 1993 no excluye a las cuotas partes como soporte financiero. En efecto, la ley
100 de 1993, en el captulo "Traslado entre regmenes - bonos pensinales -", en los artculos 121,
122 y 124, habla expresamente de "Bonos pensinales y cuotas partes a cargo de la Nacin",
"Fondos para pago de cuotas partes y bonos pensinales de las Cajas, Fondos o Entidades
Pblicas no sustituidos por el Fondo de pensiones pblicas del nivel nacional" y "Fondos para
pago de cuotas partes y bonos pensinales de las Empresas que tienen a su cargo exclusivo las
pensiones de sus empleados". Significa lo anterior que la ley 100 estableci el mecanismo de los
bonos, pero no excluy, en determinadas situaciones, el mtodo que antes de su vigencia se
empleaba de distribuir la mesada por cuotas partes entre las entidades que en la vida laboral del
jubilado recibieron cotizaciones. 29 No poda excluir las cuotas partes porque por ley est
reconocido el rgimen de transicin.

El problema prctico radica en dilucidar cundo el soporte financiero es el bono o la cuota parte.
La solucin habr que darla teniendo en cuenta la reciente normatividad: la ley 499 de 1999 y del

212
decreto 013 de 2001. Adems, se deben hacer algunas precisiones de ndole constitucional sobre
los regmenes especiales y el rgimen de transicin.

10. Normatividad reciente sobre bonos y cuotas partes y solucin jurdica a los problemas que
plantea

El artculo 4 de la ley 499 de 1999 dice en lo pertinente:

Las entidades pblicas del orden nacional, que de acuerdo con lo establecido en las
respectivas normas, estn obligadas a concurrir con el pago de las pensiones causadas con
anterioridad al primero de abril de 1994, suprimirn las obligaciones recprocas que por
concepto de cuotas partes hayan asumido, efectuando en sus estados financieros los
registros contables correspondientes. Las obligaciones pensinales causadas a partir de tal
fecha, se financiarn adems de los recursos previstos en la ley, con el bono pensional o
cuota parte que para el efecto deber expedir la entidad que est en la obligacin de
concurrir en el pago de la respectiva pensin, o la que haga sus veces, emitido a favor de la
entidad encargada del pago de dicha prestacin." (Subrayas fuera de texto).

Como se aprecia, la norma plantea la alternativa de la cuota parte.

Y, el artculo 1 del decreto 013/01, dice:

"Tiene derecho a bono pensional:

".......
"b. De acuerdo con lo dispuesto por el artculo 128 de la ley 100 de 1993 y el artculo 1 del
decreto ley 1314 de 1994, los servidores pblicos que a partir de la entrada en vigencia del
Sistema General de Pensiones, se trasladen al Rgimen de Prima Media con Prestacin
Definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales."

La conclusin que surge del literal b. transcrito es terminante: el bono pensional B se predica
para aquellos funcionarios que se trasladan al rgimen de prima media a partir del 1 de abril
de 1994. Por eso a continuacin el mismo artculo regula:

"En los casos en que de acuerdo con la ley no corresponda emitir bonos pensinales, la
entidad que haya reconocido o que reconozca la pensin, tendr derecho a obtener el pago
de la cuota parte correspondiente a los tiempos de servicio prestados o cotizados a otras
entidades que se hayan tomado en cuenta para el reconocimiento de la pensin, de
conformidad con las normas aplicables y con sujecin a lo dispuesto en el artculo 4 de la
ley 490 de 1998".

Cules son los casos en que no se expide el bono y el soporte financiero se logra por cuotas
partes de la mesada pensional?

213
El artculo 1 del Decreto 013 de 2001 se remite al artculo 128 de la Ley 100/93. Esta ltima
norma se refiere a la seleccin de rgimen por parte de los servidores pblicos:

"Los servidores pblicos afiliados al sistema general de pensiones, podrn escoger el

rgimen al que deseen afiliarse, lo cual deber informarse al empleador por escrito.

Los servidores pblicos que se acojan al rgimen de prestacin definida, podrn continuar
afiliados a la Caja, Fondo o Entidad de previsin a la cual se hallen vinculados. Estas
entidades administrarn los recursos y pagarn las pensiones conforme a las disposiciones
de dicho rgimen previstas en la presente ley.

Los servidores pblicos que no estn afiliados a una Caja, Fondo o Entidad de previsin o
seguridad social, aquellos que se hallen afiliados a alguna de estas entidades cuya
liquidacin se ordene, y los que ingresen por primera vez a la fuerza laboral, en caso de
que seleccionen el rgimen de prestacin definida se afiliarn al Instituto de Seguros
Sociales.

Los servidores pblicos nacionales cualquiera sea el rgimen que seleccionen, tendrn
derecho a bono pensional.

Pargrafo. La afiliacin al rgimen seleccionado implica la aceptacin de las condiciones

propias de ste para acceder a las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes".

Como es sabido, los servidores pblicos tenan la obligacin, antes de la vigencia de la ley
100/93, de cotizar a Cajas (por ejemplo, Caja Nacional de Previsin) a Fondos o Entidades, que
eran de carcter oficial.

No hay complicacin alguna si en el momento de entrar en vigencia la mencionada ley 100/93, el

servidor pblico estuviere trabajando el 1 de abril de 1944 y se traslada con posterioridad a tal
fecha al ISS; en este caso hay lugar a que el ISS solicite la emisin del bono pensional a la
anterior entidad o caja o fondo al cual cotizaba el usuario. Esto es lo que ha ocurrido con la gran
mayora de los servidores pblicos. Tampoco hay problema en el caso de que un funcionario
pblico se retira de su empleo antes del 1 de abril de 1994, estaba cotizando solamente a una
caja y vuelve a trabajar despus de tal fecha y se afilia al ISS. En este caso tambin hay lugar a
solicitar el bono porque existe un traslado de una Caja o fondo al ISS de quien fue empleado
pblico y vuelve a serlo con solucin de continuidad.

El problema surge cuando no ocurre el traslado, que es un elemento indispensable para el

derecho a reclamar el bono. Esa ausencia de traslado acontece en las siguientes hiptesis:

214
1. Al entrar en vigencia la Ley 100/93 el trabajador ya estaba cotizando a los Seguros Sociales
porque en ese instante laboraba para una empresa privada, aunque anteriormente hubiere
trabajado un tiempo al servicio del Estado.

2. El 1 de abril de 1994 la persona no estaba laborando, pero en aos o meses o das anteriores
s estuvo trabajando para un empresa privada y por consiguiente cotizaba al ISS, aunque con
anterioridad a la cotizacin al ISS hubiere sido funcionario pblico; y reinicia trabajo despus
del 1 de abril de 1994 y contina cotizando al ISS.

3. El 1 de abril de 1994 la persona no estaba laborando, pero antes s lo estuvo con diferentes
contrataciones laborales y cotizaba en parte, no en su integridad, al ISS, estando de todas
maneras afiliado al mismo.

En la primera hiptesis ocurre lo siguiente: si el da 1 de abril de 1994 el trabajador estaba

cotizando al ISS es porque se trataba de un trabajador particular, luego no se le puede aplicar ni
el artculo 128 de la ley 100 de 1993, ni el decreto 1314 de 1994, porque estas normas se predican
slo para servidores pblicos. Por lo tanto, el soporte financiero se har a travs de cuotas
partes.

En las otras dos hiptesis, cotizaba todo o parte al ISS antes del 1 de abril, no laboraba el 1 de
abril de 1994 y vuelve a trabajar y de inmediato contina cotizando al ISS. En este aspecto tiene
toda la razn el Ministerio de Hacienda cuando dice:

"... tampoco procede emisin de bono pensional por traslado de un servidor pblico al rgimen de prima
media administrado por el Instituto de Seguros Sociales, pues al momento de entrar en vigencia la Ley 100
de 1993, el demandante no tena el carcter de servidor pblico, y adems, se encontraba afiliado al
Instituto de Seguros Sociales, por lo cual no se est ante un servidor pblico que se traslade al rgimen de
prima media.

Si no hay lugar al bono, a contrario sensu hay lugar a la cuota parte, algo permitido por la ley
100 de 1993, la ley 499 de 1999 y el decreto 13 de 2001, como anteriormente se indic.

Como las normas antes mencionadas no regulan la tramitacin de las cuotas partes, se acude a la
normatividad anterior a la ley 100 de 1993, respecto a la tramitacin de la cuota parte, siempre y
cuando el interesado est cubierto por el rgimen de transicin que es el que permite la
aplicacin de la legislacin preexistente.

La respuesta exige un anlisis de la legislacin anterior a la ley 100/93 porque el decreto 013 de
2001, que est vigente, dice: " En los casos en que de acuerdo con la ley no corresponda emitir bonos
pensinales, la entidad que haya reconocido o que reconozca la pensin, tendr derecho a obtener el pago de
la cuota parte correspondiente a los tiempos de servicio prestados o cotizados a otras entidades que se
hayan tomado en cuenta para el reconocimiento de la pensin". Es decir que el decreto exige que haya

215
 una ley de la cual se infiera que no son los bonos la forma de cubrir la cuota de concurrencia,
puesto que "la entidad que est en la obligacin de concurrir en el pago de la respectiva pensin" (frase
de la ley 499/99) ser la que paga la cuota. Esto ocurre siempre y cuando el interesado est
cubierto por el rgimen de transicin que es el que permite la aplicacin de normas anteriores a
la ley 100 de 1993.

(<)

4.3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

SALA DE CASACIN LABORAL
Sentencia de 7 de diciembre de 2006
M.P. Dr. Camilo Tarquino Gallego
Rad. 23216

En esta sentencia, la sala Laboral abord dos temas con respecto a los bonos pensionales:

1) Que cuando un afiliado se traslade del I.S.S al rgimen de ahorro individual, el empleador
debe asumir cualquier diferencia que resulte en el valor del bono pensional, como consecuencia
de haber reportado un salario inferior al realmente devengado.

2) Que los bonos pensionales constituyen un derecho imprescriptible. Que la sala tiene
establecido que el derecho pensional, como tal, no se afecta por esa figura jurdica, y los bonos
pensionales, contemplados en la nueva legislacin de seguridad social, al constituir aportes
destinados a contribuir a la conformacin del capital necesario para financiar las pensiones de
los afiliados, tambin constituyen un derecho imprescriptible en s mismo, dado que, finalmente,
generan un derecho de naturaleza vitalicia.

Resalta, que no se trata aqu de la reliquidacin de la pensin por falta de inclusin de

determinados factores salariales, como fue el caso de la sentencia e radicacin 19557 de julio de
2003.

En cambio, es aplicable, para le caso la sentencia 21378 de febrero de 2005. (Citada en el

siguiente numeral).

4.4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

SALA DE CASACIN LABORAL
Sentencia de febrero 18 de 2005.
M. P. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GMEZ
Radicacin No.21378

Expuso la Corte:

216
Estim el Tribunal, como fundamento esencial de su decisin, que no obstante ser procedente,
de conformidad con los artculos 6 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, ordenar a la demandada pagar
al ISS los aportes dejados cancelar entre julio de 1968 y el 31 de julio de 1971, la accin para
reclamar se encontraba prescrita, porque, segn dijo, entre esas ltimas fechas y la presentacin
de la demanda haban transcurrido ms de 20 aos.

(<)
Desde la existencia del extinto Tribunal Supremo del Trabajo, ha venido sosteniendo
invariablemente la jurisprudencia, que el derecho a la jubilacin en s mismo, por su carcter
vitalicio, es imprescriptible. Ya en fallo del 18 de diciembre de 1954, se dijo lo siguiente:

El Art. 14, Ord. C de la ley 6a de 1945 para hablar solo del caso en litigio -, dispuso
que toda empresa de capital superior a un milln de pesos estaba obligada a pagar al
trabajador que llegara a los cincuenta aos de edad o pasara de ellos, despus de veinte
aos de servicios continuos o discontinuos, una pensin de jubilacin de carcter
vitalicio. Esto es, cre para los trabajadores que estuvieren dentro de las circunstancias
descritas, una garanta sui generis, un verdadero estado, el de jubilado, que le daba
derecho a percibir de por vida una determinada suma mensual de dinero, calculada
sobre su salario. (<).Del estado de jubilado se puede predicar su extincin, m{s no su
prescripcin. Este ltimo fenmeno solo se presenta en cuanto a las mensualidades que
debe percibir el trabajador una vez hecha la solicitud de reconocimiento con los
requisitos de rigor, y que no recibe por su negligencia. (<)

No debe desconocerse que para su formacin, el derecho de pensin requiere de la confluencia

de dos circunstancias que necesariamente implica el transcurso de un lapso de tiempo bastante
prolongado, que supera ampliamente los trminos de prescripcin de las acciones que emanan
de las leyes sociales, en la medida que desde su iniciacin hasta su culminacin, deben
transcurrir, por lo menos, 20 aos de servicios o haberse cotizado al Seguro durante mnimo
1.000 semanas.

Mientras el derecho est en formacin, se ha dicho igualmente por la jurisprudencia, la

prestacin est sometida ...a condicin suspensiva, que solamente se perfecciona como derecho cuando
concurren los requisitos que la ley exige... (Cas. 31 de oct. De 1957 G. J., LXXXVI, nms. 2188 a
2190, 2 parte, p. 747), lo que implica necesariamente que durante ese lapso no es exigible y, por
lo mismo, que no opere en su contra plazo extintivo alguno, pues es solo a partir de que
adquiere este atributo, que comienza a contarse el trmino de prescripcin de las acciones
tendientes a su proteccin, como lo tiene dicho esta Sala de tiempo atrs.

A pesar de ser complejo en su formacin el derecho de pensin, no pueden mirarse

aisladamente sus elementos constitutivos, en lo que respecta especialmente al tiempo de servicio
o semanas de cotizacin que se requieren como condicin para su exigibilidad, de modo que no

217
puede predicarse, en este caso especfico, que aunque el derecho en s no prescribe, si prescriben
los elementos que lo conforman, porque en la practica sera imposible su gestacin, dado lo
prolongado de los trminos. As no cabra entender que un empleador quedara liberado de su
obligacin pensional con respecto a un trabajador, que no reclamare por el tiempo laborado,
dentro de los tres aos siguientes a la terminacin de la relacin de trabajo, cuando apenas su
derecho a reclamar la pensin se perfeccion en un tiempo posterior muy superior.

Ahora bien, si el derecho a la pensin es imprescriptible y durante su formacin est sometido a

la condicin suspensiva de que confluyan los requisitos mnimos exigidos en la ley, no puede
afirmarse contrariamente, que las acciones encaminadas a obtener su conformacin, mediante el
pago de las semanas dejadas de cotizar, estn sometidas al trmino trienal ordinario de
prescripcin, pues ello hara nugatorio su reconocimiento, toda vez que solo seran exigibles,
tanto frente al empleador, como frente a la entidad de seguridad social, sino aquellas causadas
durante este ltimo lapso.

En este sentido es incuestionable el dislate en que incurri el Tribunal, como consecuencia de la

aplicacin indebida del artculo 151 del C. P. T. S. S..

Ahora bien, debe decirse que no se discute en el proceso que el demandante entr a laborar para
la Fundacin FES el 24 de julio de 1968 y lo hizo hasta el 31 de enero de 1972 (FL. 13)

As mismo, tampoco est en discusin que el actor fue afiliado al ISS a partir del 1 de agosto de
1971 (FL. 14), es decir, que dej de cotizar a esa institucin dentro del lapso comprendido entre
el 24 de julio de 1968 y el 31 de ese mismo mes del ao de 1971, para un total de 156,428
semanas.

Planteadas as las cosas, resulta palmaria la infraccin de las normas sustanciales que denuncia
el cargo, por lo que al salir avante la acusacin la sentencia deber{ ser casada.

5.- PREGUNTAS.
5.1 Quin tiene derecho al bono pensional tipo A?
5.2. Quin emite bonos pensinales tipo A?
5.3 Quin emite el bono pensional tipo B?
5.4. A favor de quin se expiden los bonos pensinales tipo E?
5.5 En qu casos no hay lugar a expedir Bono Pensional?
5.6 A qu corresponde el titulo pensional?
5.7 Qu entidades pueden emitir los Bonos tipo B?
5.8 En el traslado del rgimen de ahorro individual al de prima media con prestacin
definida hay lugar al reconocimiento de bono pensional?

218
6. CASOS
Mario Hernndez pretende que se le reliquide la pensin de vejez reconocida por el I.S.S. Para
tal efecto se le contabilice los 7 aos de servicio en el Ministerio de Defensa Nacional Fuerza
Area Colombiana, y en el ingreso base de liquidacin se le incluya lo devengado hasta la ltima
semana efectivamente cotizada, pues es beneficiario de rgimen de transicin.

No es materia de discusin, que Mario Hernndez, naci el 30 de enero de 1935; labor del 1 de
julio de 1967 al 1 de septiembre de 1971 y del 1 de marzo de 1972 al 31 de diciembre de 1994, en
el Ministerio de Defensa Nacional Fuerza Area Colombiana. E igualmente est demostrado que
cotiz al I.S.S. del 5 de abril de 1976 al 30 de julio de 1996, y que se le reconoci la pensin con
base en los aportes efectuados en dicha entidad.

Hay lugar a la reliquidacin de la pensin de vejez?

Hay lugar a expedicin de bono pensional?
Para efectos de la pensin, debe el I.S.S. contabilizar el tiempo servido por Mario Hernndez en
la Fuerza Area. En este evento cual es el procedimiento a seguir?.

7.- PRINCIPIO DE LA CONDICIN MS BENEFICIOSA.

7.1 Para efectos de entender la llamada condicin ms beneficiosa hay que distinguir el derecho
adquirido de la mera expectativa. El primero, se configura cuando se renen los supuestos que
exige la norma para que se configure el derecho, dados estos, el derecho no se puede ver
afectado por un transito legislativo, pues los derechos adquiridos son intangibles y gozan de
proteccin constitucional. La mera expectativa, es una posibilidad o esperanza de obtener el
derecho, la que puede ser modificada por el transito legislativo, y es aqu donde tiene vigencia el
principio de la condicin ms beneficiosa.

La Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 9 de julio del
2008, Rad. 30581, consider: < que al interior de esta sala de casacin se ha venido aceptando
la condicin m{s beneficiosa como un principio legal y constitucionalmente aplicable a
asuntos de seguridad social, en especial en materia pensional. Y que independiente de que se le
de la calificacin de principio o regla, lo ms importante es que tiene cabida en la interpretacin
y aplicacin del derecho, cuando se ha presentado un cambio o trnsito legislativo o sucesin de
normas. Diferenci entre una mera expectativa y una expectativa de derecho. En este caso
se est ms all de una simple expectativa, hay un estadio superior, ya se encuentran cumplidos
ciertos requisitos, y en estas condiciones se mantiene es una expectativa legtima cercana, para
poder acceder a un derecho eventual, en nuestro estudio, de carcter pensional. Y cit lo
expuesto en la sentencia del 18 de agosto de 1999 Rad. 11818, sobre este tema as:

219
 (...) El derecho eventual y su obligacin correlativa, en cambio, nacen a la vida jurdica en el
momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de
los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Cdigo Civil, art. 1215), (<) los del trabajador
con derecho a la pensin de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibdem), de jubilacin
(art. 260 C S T), por aportes (art. 7 ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar ms.

Muchos doctrinantes van ms all, pues consideran que en el caso de que slo se haya satisfecho
uno de los componentes vitales para la existencia del derecho a obtener la pensin, lo que hay es
una mera expectativa. Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociacin y renuncia de
parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e
incluso de modificacin o extincin mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por
falta de los presupuestos materiales o de hecho.

En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsin, deudor futuro de

la pensin que se le reclamara en caso de completarse los elementos requeridos para su
existencia, sabe que hay una expectativa de derecho y no una mera expectativa, expresiones
que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera
comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren
al futuro titular (de cumplirse la condicin suspensiva, en los primeros, o completarse los
elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurdicas de administracin, conservacin y
disposicin (artculos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Cdigo Civil).

7.2 En cuanto a la norma que se va a aplicar el principio de la condicin ms beneficiosa. Debe

ser respecto a la ley anterior a la que esta vigente, porque no se puede decir que la aplicacin de
este principio es ilimitada y en consecuencia, frente a la situacin fctica, se pueda buscar de
toda la normatividad anterior cual sera la ms favorable.

Tambin podramos decir, que el sistema general de pensiones lo que en principio busca cubrir,
es el derecho a la pensin de vejez. Distinto es que este derecho se pueda ver frustrado por
contingencias como la invalidez o la muerte. Por consiguiente a un afiliado que no est cobijado
por el rgimen de transicin, que se invalide o se muera en vigencia de la Ley 100 de 1993, no
podra, para efectos del derecho a la pensin de invalidez o de sobrevivientes, en virtud del
principio de la condicin ms beneficiosa, aplicrsele la normatividad anterior a la ley 100 de
1993.

7.3 Algunos de los eventos que creemos se pueden presentar para efectos de considerar la
aplicacin del principio en estudio son:

1) El afiliado no rene los requisitos para la pensin de invalidez o sobrevivientes que

exige la ley 100, pero si para la pensin de vejez en los trminos de la normatividad que
en virtud del rgimen de transicin se le debe aplicar.

220
 2) Que el afiliado al momento de entrar a regir la nueva ley, rena el requisito de semanas
cotizadas que la normatividad anterior exiga para el derecho pretendido, y entre el
transito de la normatividad derogada y la nueva no haya transcurrido el tiempo
suficiente para reunir los requisitos que esta ultima exige para que se configure el
derecho.

3) Que el afiliado cobijado por el rgimen de transicin rena los requisitos de la

normatividad anterior para hacerse acreedor al derecho a la pensin de invalidez o de
sobrevivientes, pero no los exigidos para estos mismos derechos, por la normatividad
vigente.

Este tercer supuesto, en los trminos planteados por la jurisprudencia de la Sala Laboral de la
Corte Suprema, en vigencia de la ley 100 de 1993, con respecto al Acuerdo 049 de 1990, que lo
limit a uno de dos eventos: A) En el requisito de las 300 semanas en cualquier poca, que
estuviera dado al momento de entrar a regir la ley 100 de 1993. B) En el requisito de las 150
semanas, en los 6 aos anteriores al hecho generador del derecho. Que tuviera cumplido 150
semanas en los 6 aos anteriores al momento de entrar a regir la ley 100 de 1993, del 1 de abril
de 1994 hacia atrs, y 150 semanas en los 6 aos anteriores a la muerte del causante o de la
estructuracin de la invalidez, sin extenderse ms de 6 aos de la entrada en vigencia de la Ley
100 de 1993, es decir, del 31 de marzo del ao 2000.

7.4 En lo que ha pensin de invalidez y sobrevivientes se refiere, la jurisprudencia de la Sala

Laboral de la Corte Suprema de Justicia, tiene establecido que la regla general es que el derecho
a la pensin de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento
del hecho causante de la invalidez o el deceso del afiliado o pensionado.

7.4.1. Cuando de pensin de sobrevivientes se trata, en virtud del artculo 53 de la Constitucin

Poltica, se puede aplicar la condicin ms beneficiosa cuando el afiliado al I.S.S. que tenga el
nmero de semanas exigidas por los artculos 6, 25 y 27 del acuerdo 049 de 1990, es decir 150
semanas dentro de los 6 aos anteriores a la fecha del deceso o 300 semanas en cualquier tiempo,
aunque fallezca en vigencia de La ley 100 de 1993, no cumple con el requisito de las 26 semanas
que exige el artculo 46 de dicha ley.

Que en virtud de lo establecido en: el art. 48 de la ley 100 de 1993, que garantiza el derecho a
optar por una pensin de sobrevivientes en los trminos establecidos en los reglamentos del
seguro social vigentes antes de dicha ley, en los principios rectores de la seguridad social, y en la
aplicacin sistemtica que gobiernan la pensin de sobrevivientes, consultando su espritu bajo
los principio constitucionales de equidad y proporcionalidad, no es admisible negar la pensin
de sobrevivientes por ausencia de cotizaciones durante el ao anterior a la fecha del
fallecimiento del causante, si antes de la vigencia de la ley 100 de 1993, cumpli con el numero

221
de semanas exigidas por el acuerdo 049 de 1990, cuando del supuesto de las 300 semanas se
trata. En el supuesto de las 150 semanas, debe tener cumplidas 150 semanas entre el 1 de abril de
1994 y el 1 de abril de 1988 y 150 semanas dentro de los 6 aos anteriores a la muerte.

7.4.2. Pero cuando el deceso ocurre en vigencia de la ley 797 de 2003, la Corte es del criterio que
no procede la condicin ms beneficiosa porque no se da el mismo evento que entre la ley 100 de
1993 y el acuerdo 049 de 1990, que la nueva legislacin traa una exigencia menor en nmero de
cotizaciones respecto de la legislacin anterior.

Sin embargo, esta no es la situacin que surge en el evento de la Ley 797 de 2003 frente al
artculo 46 original de la Ley 100 de 1993, por cuanto esta ltima exiga niveles de densidad de
cotizaciones bajos para acceder a la pensin de sobrevivientes en relacin con los ms exigentes
pretendidos por el legislador en la nueva disposicin.

Y al no tener cabida por va de excepcin, la aplicacin de la condicin ms beneficiosa, impera

el principio general segn el cual el derecho a la pensin de sobrevivientes lo gobiernan las
normas vigentes al momento de la muerte del afiliado a la seguridad social. As, la Ley 797 de
2003 al entrar en vigor desde su publicacin, que lo fue el 29 de enero de esa anualidad, es
inmediatamente aplicable.

7.4.3. El anterior criterio tambin impera para la pensin de invalidez, cuando la invalidez se
estructura en vigencia de la ley 860 de 2003.

7.5 JURISPRUDENCIA.-

7.5.1 CONDICIN MS BENEFICIOSA EN PENSIN DE INVALIDEZ:

7.5.1.1 CORTE SUPREMA, SALA DE CASACIN LABORAL

Sentencia del 26 de julio de 2001
Rad. 15760.
M.P: Dr. Francisco Escobar Henrquez,

Ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicacin razonable, a
juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 decreto 0758 de 1990 y la ley 100 de 1993, debe inclinarse el
juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de la
culminacin de la afiliacin.

Frente al presente caso la mayora de la Sala estima pertinente rectificar la posicin sentada
tambin mayoritariamente en decisiones anteriores, respecto a la situacin de quienes

222
habindose afiliado y cotizado al ISS por un nmero de semanas suficiente para obtener en
cualquier caso la pensin de invalidez dentro del rgimen antecedente a la Ley 100 de 1993, esto
es, un mnimo de 300 semanas en cualquier poca anterior al estado de invalidez (Acuerdo 049
de 190, artculo 12), se desafilian y quedan invlidos con posterioridad a la vigencia de la citada
ley.

En efecto, la Sala en el asunto que le fue sometido a su conocimiento bajo radicacin 13986
estim aplicable para esta hiptesis el artculo 39 b de la Ley 100 de 1993, lo cual impidi a un
invlido con ms de 1000 semanas de cotizacin al ISS acceder a la pensin que reclamaba.
Fuera de la ostensible inequidad de la solucin dada, la Sala encuentra claras razones jurdicas
para revisar este enfoque: en primer trmino debe recordarse que la Seguridad Social es un
derecho constitucional y no un simple seguro privado que se toma y se rige (<)

Igualmente, mutatis mutandi, son argumentos vlidos para el caso, los que ha expresado la
Corte a propsito de la pensin de sobrevivientes en los siguientes trminos:

Uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio

constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la
seguridad social Art. 48-, () y en aras de lograr una mayor cobertura de
beneficiarios frente a la ms grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la
muerte), consisti en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para
que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumticas consecuencias
econmicas que ella genera no quedaran desamparados.

De otra parte, el artculo 13 de la ley 100 de 1.993 al referirse a las caractersticas

del sistema general de pensiones, garantiz la eficacia de las cotizaciones
efectuadas con antelacin a su vigencia, as:

f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los

dos regmenes, se tendrn en cuenta la suma de las semanas cotizadas con
anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a
cualquiera caja, fondo o entidad del sector pblico o privado, o el tiempo del
servicio como servidores pblicos, cualquiera sea el nmero de semanas cotizadas o
el tiempo de servicio.

g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos

regmenes se tendr en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de
ellas..

223
 Adem{s cabe resaltar que mientras los artculos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990
sealaron como requisitos de aportes para la pensin de sobrevivientes de origen
comn reunir 150 semanas de cotizacin sufragadas en los 6 aos anteriores a la
muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con
prestacin definida de la ley 100 redujo las semanas a slo 26 en cualquier tiempo
para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron
de cotizar al sistema introdujo la condicin de que las mismas 26 hubiesen sido
sufragadas dentro del ao inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante
tal realidad y en atencin al postulado protector propio del derecho del trabajo y de
la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el
principio de la condicin ms beneficiosa, contemplado en el artculo 53 de la
Constitucin Poltica.

En consecuencia, sera violatorio de tal postulado y del principio constitucional

de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo rgimen de la ley 100 - que
redujo drsticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas
las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su
vinculacin como sujetos activos de la seguridad social haban cumplido todas las
cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva
ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles
nicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podran reclamar la
respectiva prestacin al momento de su deceso.

Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana

al ISS, en el ao inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna
apareja la ineficacia de sus aportes durante ms de 20 aos (ms de 1.200 semanas),
porque esa condicin ms beneficiosa estatuida en el rgimen del Acuerdo 049 est
amparada por el artculo 53 supralegal y por ende tiene efectos despus del 1 de
abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y
muerte, dado que el mnimo de semanas requerido estaba ms que satisfecho; es
ms, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensin de vejez
( artculo 12 del mismo Acuerdo ).

As mismo, no escapa a la Sala que ante una contradiccin tan evidente, impone el
sentido comn el imperio de una solucin cimentada en una interpretacin y
aplicacin sistemtica de normas y en el espritu de las mismas, consultando los
principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartara de
estos postulados la decisin jurisdiccional que sin ningn anlisis contextual
aplicara al caso el artculo 46 de la ley 100 de 1.993, y so pretexto de haberse
producido el deceso a los 3 meses y 23 das de entrar en vigencia el nuevo rgimen
de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el ao

224
 anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensin de
sobrevivientes, que edific el afiliado durante ms de 20 aos, las que le daban
derecho a causar no slo pensin de sobrevivientes sino aun a estructurar el
requisito de aportes para la pensin de vejez.

Si se acogiera tal solucin fra y extremadamente exegtica se llegara al absurdo

que un mnimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la
muerte dan ms derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral
efectuado por quien cumpli con todos los cnones estatuidos en los reglamentos
vigentes durante su condicin de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los
principios ms elementales de la seguridad social, sino tambin contra la lgica y la
equidad.

Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el
rgimen vigente durante la vinculacin de SAUL DARIO MESA RODRIGUEZ al seguro
de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia
de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicacin razonable, a juicio
de la Corte, como son el Acuerdo 049 decreto 0758 de 1990 y la ley 100 de 1993, debe
inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad
social vigente al momento de la culminacin de la afiliacin , esto es el primero de los
estatutos mencionados, por ser el rgimen ms favorable a quien en vida cumpli en
desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su proteccin y la de su
familia.
()

7.5.1.2 El criterio expuesto en la sentencia anterior, fue reiterado por la sala laboral, en la
sentencia de Rad. 32716 del 13 de mayo de 2008. M.P. Dra. Elsy Del Pilar Cuello Caldern -con
aclaracin de voto de los Drs. Eduardo Lpez Villegas y Gustavo Gnecco,- en la que, la
discusin se circunscribi a determinar si la norma aplicable es el acuerdo 049 de 1990, o los
artculos 46 y 49 de la ley 100 de 1993.

Expone la Corte, que sobre est temtica, la sala tiene una posicin definida, recogida en las
sentencias 30388 del 30 de octubre de 2007 y 23918 del 24 de febrero de 2005, que reiteraron lo
dicho en la 9758 del 13 de agosto de 1997.

Esta ltima citada en la sentencia 15760, del 22 de julio de 2001, a la que se refiere el numeral
anterior. Por lo que faltara agregar:

"El anterior criterio, que hasta el momento se mantiene, en lo esencial, invariable, fue precisado
en la sentencia del 15 de junio de 2004, radicacin 21639, donde se dijo:

225
De lo antes transcrito debe concluirse que el criterio de la Sala respecto a las semanas no es
como lo entiende el Tribunal, o sea, que basta con que el afiliado tenga ese nmero cotizadas en
la fecha de su fallecimiento para que tenga derecho a la pensin de sobrevivientes con sustento
en el artculo 6 del acuerdo 049 de 1990. Y no lo es porque como se lee en los apartes de la
sentencia antes transcrita, lo que se le critic al juzgador de ese asunto es que no se detuvo a
examinar si teniendo en cuenta las cotizaciones pagadas con antelacin a la multicitada ley 100
de 1993, al aqu demandante le asista el derecho a acceder a la pensin de sobrevivientes que se
reclama. Y de esto lo que se colige y, por consiguiente, se destaca y precisa, es que con dicha
pauta jurisprudencial lo que se quiso y quiere es proteger a aquellos afiliados que para la fecha
de entrada en vigencia de la ley 100 en materia de pensiones: 1 de abril de 1994, ya haban
satisfecho el mnimo de cotizaciones que la normatividad vigente hasta esta data les exiga para
tener derecho a la pensin de sobrevivientes, como era, al tenor del artculo 6 del acuerdo 049 de
1990, 300 semanas en cualquier tiempo.

Lo antes afirmado significa que la ley 100 de 1993, como se expresa en el fallo que trae a
colacin el recurrente, no quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes
originadas por afiliados que durante su vinculacin como sujetos activos haban cumplido todas
las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se
desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles nicamente el requisito
del fallecimiento, sus familiares podran reclamar la respectiva prestacin al momento del
deceso. Predicamento que tambin lgicamente es extensivo a quienes siguieron afiliados al
sistema y para la poca en que entr a regir el mismo tena las 300 semanas cotizadas en la
normatividad vigente para esa data.

SALVAMENTO DE VOTO: DRS. GERMN VALDEZ SNCHEZ87, FERNANDO VSQUEZ

BOTERO88 Y CARLOS ISAAC NADER89.

87
Salvamento de voto del Dr. Germn Valdez Snchez
()
Sigo creyendo que con estas decisiones se desconocen los postulados de la Seguridad Social y se le da prevalencia a
un inters particular sobre el de la colectividad, que est representado por la necesidad de defender la viabilidad de la
misma como sistema general, alcanzable solo en la medida en que se respeten las reglas fijadas para procurar su
equilibrio econmico. Las normas son para cumplirlas y los requisitos fijados en ellas deben acatarse aunque ello
impida consolidar en un individuo una determinada aspiracin no configurante de un derecho adquirido.

Adem{s la decisin se apoya en la condicin m{s beneficiosa que es un postulado de difcil aplicacin por el
inmenso contenido de subjetividad que acarrea, pero que adicionalmente est previsto en la Constitucin frente al
Derecho Laboral, que es una ciencia diferente a la Seguridad Social y que se regula por principios y postulados que no
coinciden en su totalidad.

88
Salvamento de voto del Dr. FERNANDO VSQUEZ BOTERO
(<) sigo participando del criterio que la Corte fij en la sentencia de agosto 24 de 2000, radicacin No. 13986, la que se
cita en el fallo del que me separo, y de acuerdo al cual la normatividad aplicable para definir si se tiene derecho a la

226
7.5.1.3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
SALA DE CASACIN LABORAL
Sentencia del 16 de septiembre de 2008.
Radicacin 35373.
M.P. Dr. Eduardo Lpez Villegas.

El principio de la condicin ms beneficiosa no puede invocarse para lograr la aplicacin del artculo 39
original de la Ley 100 de 1993 por quienes estructuran la invalidez en vigencia del artculo 1. De la ley
860 de 2003.

La Sala proceder al estudio en conjunto de estos dos cargos que se elevan contra el fallo del
Tribunal, en virtud de que < pretenden idntico objetivo, esto es el quebrantamiento del fallo
de segundo grado por no haber aplicado el artculo 1 de la Ley 860 de 2003.

Dada la orientacin jurdica de las acusaciones, se dan por admitidos los siguientes supuestos
fcticos establecidos en el fallo de segundo grado:
a)<
b) La fecha de estructuracin del estado de invalidez, es 22 de noviembre de 2004.
C) Que el afectado no cotiz ninguna semana en los tres aos inmediatamente anteriores a la
fecha de estructuracin de la invalidez.
d) Que cumple con el requisito de fidelidad al sistema de 20% entre la fecha que cumpli 20
aos de edad y la de la primera calificacin del estado de invalidez.

pensin de invalidez es la vigente al momento de producirse tal estado, e igualmente que para esta prestacin no es
pertinente acudir a lo que puntualiz la Corporacin para la pensin de sobrevivientes, lo que se expuso as: (<)

89
Salvamento de Voto del Dr. CARLOS ISAAC NADER
() no entiendo cmo puede dejarse de aplicar la norma vigente, con el fundamental criterio, de que ello encierra
una ostensible inequidad dado que la Seguridad Social es un derecho constitucional y no un simple seguro
privado que se toma y se rige por la respectiva pliza, y porque adem{s, el afiliado a la seguridad social tiene
posibilidad de consolidar situaciones jurdicas reconocidas por el respectivo rgimen .... Y digo que no lo
entiendo, porque encuentro perfectamente posible, frente a derechos que no tienen la connotacin de adquiridos,
que la nueva ley, como aqu sucede, cercene meras expectativas o simples esperanzas, de quien no es titular, en
este caso, de la pensin de invalidez.

4. Si el demandante no estaba en ninguna de las hiptesis del artculo 39 de la Ley 100 de 1993, considero que no
debi casarse la sentencia, en tanto los Juzgadores de instancia no hicieron nada distinto que aplicar la Ley, a cuyo
imperio se encuentran sometidos, tal cul lo establece el artculo 230 de la Constitucin Poltica.

227
Se ha de advertir que tal como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Corte, el derecho a la
pensin de invalidez debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento en que
se estructura tal estado; para el sub-lite dado que la invalidez fue declarada a partir del 22 de
noviembre de 2004, es el artculo 1. de la Ley 860 de 2003 que exige como requisitos para
conceder la prestacin por ese riesgo adems de un porcentaje de prdida de capacidad laboral
superior al 50% por ser un evento de invalidez causada por enfermedad comn, que haya
cotizado 50 semanas<

(<)
Ahora bien, el Juzgador Ad quem no obstante que constat que el actor no tenia satisfechas las
exigencias normativas de la ley vigente en su caso, concedi la prestacin acudiendo al principio
de la condicin ms beneficiosa que segn sostuvo, era de recibo puesto que se encontraban
satisfechas las 26 semanas a que haca referencia el articulo 39 de la ley 100 de 1993 en su
redaccin original, por cuanto en vigencia de esa normatividad cotiz 63 semanas.

Ciertamente se equivoca el Tribunal de una parte, porque ni an bajo la gida del artculo 39
original de la Ley 100 de 1993, el actor cumpla los requisitos para acceder a la prestacin por
invalidez.

En efecto como lo dio por sentado el fallo, el actor no tuvo cotizacin alguna en los ltimos tres
aos anteriores a la estructuracin del estado de invalidez. Su ltima cotizacin aparece
sufragada para el mes de marzo de 1995.

En esas condiciones, al momento de estructurarse el estado de invalidez no era cotizante activo

y por lo tanto se le aplicara el literal b) del artculo 39 que se refiere a que es procedente la
prestacin cuando el afiliado hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintisis
semanas del ao inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de
invalidez, lo que aqu evidentemente no se dio, pues en los tres aos anteriores a ese momento
no present cotizacin alguna.

Por otra parte, tal como lo tiene definido la jurisprudencia de esta Sala, el principio de la
condicin ms beneficiosa no puede invocarse para lograr la aplicacin del artculo 39 original
de la Ley 100 de 1993 por quienes estructuran la invalidez en vigencia del artculo 1. De la ley
860 de 2003.

Para corroborar lo dicho se retoman los conceptos asentados recientemente en sentencia de 2 de

septiembre de 2008, rad. N 32765, as:

El principio de la condicin ms beneficiosa en materia pensional ha tenido extensa aplicacin

por parte de la jurisprudencia, respecto a aquellas personas que habiendo cumplido con un nivel
elevado de cotizaciones antes<

228
Por ltimo aunque como se dej establecido en la sentencia gravada el demandante en vigencia
del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese ao cotiz al I.S.S. 758 semanas,
tampoco es procedente el principio de la condicin ms beneficiosa frente a esta normativa
porque no era el rgimen inmediatamente anterior a aqul vigente para la poca de
estructuracin de la invalidez, que como se vio era el artculo 39 de la Ley 100 de 1993 en su
versin original.

Los anteriores criterios fueron expuestos recientemente por la Corte en sentencia de 27 de agosto
de 2008, rad. N 33185, en los siguientes trminos:
(<)

7.5.2 SOBRE PENSIN DE SOBREVIVIETES:

7.5.2.1. CORTE SUPREMA, SALA DE CASACIN LABORAL

Sentencia del 18 de mayo de 2006
M.P: Dr. Dr. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
Radicacin 26692

No hay densidad de semanas cotizadas en el sistema de ahorro individual, que se puedan considerar o
sumar con las del rgimen de prima media, en los trminos previstos en los literales f), g) y h) del artculo
13 de la Ley 100 de 1993, para dar cabida a la aplicacin del principio de la condicin ms beneficiosa

En principio le asiste razn al Tribunal, en cuanto infiri partiendo de los supuestos de hecho
no discutidos, que pese a sobrevenir el fallecimiento del afiliado CUADRADO RACERO en
vigencia de la Ley 100 de 1993, se podra aplicar la denominada condicin ms beneficiosa
contemplada en el artculo 53 de la Constitucin Poltica, al poseer ste ms de 300 semanas
cotizadas al ISS para el momento de entrada en vigor de la nueva Ley de Seguridad Social,
mxime que el derecho de sus beneficiarios a gozar de la pensin de sobrevivientes de origen
comn, no se pierde por la circunstancia de que dicho asegurado se hubiere traslado del
rgimen de prima media con prestacin definida (ISS) al de ahorro individual (COLFONDOS),
pues lo primordial en estos eventos es el cumplimiento de las exigencias que antecedan a la Ley
100 de 1993 en lo que atae a la densidad de semanas, tal como lo ha dejado sentado esta
Corporacin en muchos casos anlogos, como por ejemplo en los pronunciamientos
jurisprudenciales invocados por el juez de alzada y en la sentencia del 22 de noviembre de 2004
con radicacin 23387, reiterada en decisin del 14 de julio de 2005 radicado 25090, sta ltima
proferida dentro de un proceso seguido contra la misma demandada COLFONDOS.

(<)

229
Ciertamente, no siendo en esta litis objeto de controversia que el causante cotiz un total de
402.7143 semanas, de las cuales al 1 de abril de 1994 contaba con 363.43, ello mientras estuvo
afiliado para pensin en el Instituto de Seguros Sociales, as como que a partir del 1 de enero de
1995 se afili a COLFONDOS en aras de trasladarse de rgimen, confluye con estos hechos que
el occiso para los ciclos del ao 1995, en verdad no cotiz para pensin en ninguna de las
mencionadas entidades de seguridad social, pues en el ISS de enero a julio de 1995 "solo cotiz
por salud" y en Colfondos su saldo de estado de cuenta hasta el fallecimiento lo fue "ceros (0.0)",
segn se extrae de las pruebas denunciadas en el segundo cargo dirigido por la va indirecta,
como son el certificado del Jefe del Departamento de Historia Laboral y Nmina de Pensionados
del ISS de folio 102 y el reporte de perodos cotizados de COLFONDOS obrante a folio 47, lo que
se traduce a que para el momento en que se produjo el deceso de Diego Jos Cuadrado Rasero
ocurrido el 28 de julio de 1995, aquel no estaba cotizando pese a haber diligenciado la afiliacin
a dicho fondo de pensiones y las 22 semanas que se aportaron en el ltimo ao lo fueron
exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales y corresponden al lapso habido entre el 29 de
julio al 31 de diciembre de 1994.

De suerte que, en el sub lite no hay densidad de semanas cotizadas en el sistema de ahorro
individual, que se puedan considerar o sumar con las del rgimen de prima media, en los
trminos previstos en los literales f), g) y h) del artculo 13 de la Ley 100 de 1993, para dar cabida
a la aplicacin del principio de la condicin ms beneficiosa por tener el asegurado ms de 300
semanas en el rgimen anterior a la Ley 100 de 1993, adems que el acceder a un derecho
pensional, implica no solo la afiliacin sino tambin la cotizacin efectiva que contribuye a
financiar la prestacin econmica, y no resulta lgico ni vlido bajo esta ptica, que se obligue al
fondo de pensiones a asumir el riesgo cuando en puridad de verdad la afiliacin del trabajador
para efectos del traslado no surti efectos, al presentar cero (0) cotizaciones.

Aunque la afiliacin determina la inclusin del trabajador en el sistema, para el caso al rgimen
de ahorro individual, la misma no se hace efectiva mientras no se cumpla el deber de cotizar,
con mayor razn si la cotizacin como sucede en el presente asunto es nula o cero.

En resumen, para el caso en particular, resulta insuficiente el nmero de semanas aportadas en

el rgimen de prima media con prestacin definida antes de Ley 100 de 1993, para que con
fundamento en la condicin ms beneficiosa sea en esta oportunidad una entidad del sistema de
seguridad social la que deba asumir la prestacin econmica reclamada, mxime cuando no se
convoc al proceso al Instituto de Seguros Sociales.

Sobre esta especfica temtica es pertinente traer a colacin lo expresado por la Corte en
sentencia del 1 de noviembre de 2001 radicado 16006, dictada en un proceso adelantado contra
un fondo de pensiones con caractersticas correlativas. (...)

230
Entonces valoradas las pruebas en conjunto, se obtiene que cuando se produjo la muerte de
Diego Jos Cuadrado Rasero, su empleador Wladislao Hajduk Kuron haba dejado de cumplir
con la obligacin de cotizar, y por tanto la densidad de semanas en el ao inmediatamente
anterior al fallecimiento, que en el sub lite corresponde exclusivamente a las sufragadas en el
sistema de prima media con prestacin definida, resulta inferior a las 26 exigidas por el artculo
46 de la Ley 100 de 1993, que es la normatividad que verdaderamente gobierna el asunto y que
se encontraba en vigor para la fecha en que ocurri el deceso, sin que sea dable aplicar por las
caractersticas especiales del presente asunto el principio de la condicin ms beneficiosa, con el
objeto de tener en cuenta las semanas que se cotizaron conforme a la normatividad anterior a la
vigencia de la citada ley y trasladar la responsabilidad del pago de la pensin de sobrevivientes
al fondo de pensiones al que se vincul al causante a partir del 1 de enero de 1995, por la
potsima razn que no se hizo ninguna efectiva cotizacin en el nuevo sistema, no surtiendo
como se dijo efecto alguno la afiliacin para el traslado de rgimen.

Por consiguiente, en caso sui gneris, el llamado a responder por la pensin de sobrevivientes
implorada no es la Compaa Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y de
Cesantas S. A. COLFONDOS, sino el empleador que con su proceder negligente impidi que el
sistema de seguridad social asumiera el riesgo.

(<)

ACLARACION DE VOTO DEL DR. GUSTAVO JOS GNECCO MENDOZA90

SALVAMENTO DE VOTO D E LOS DOCTORES: FRANCISCO JAVIER RICAURTE
GMEZ91 EDUARDO LPEZ VILLEGAS92 Y CAMILO TAQUINO GALLEGO93.

90
(Aclaracin de Voto Dr. Gustavo Jos Gnecco Mendoza)
A mi juicio no tiene cabida en tratndose de modificacin de preceptos legales, pues para este fenmeno jurdico
existen en nuestro medio regulaciones precisas que ofrecen una solucin concreta, como el artculo 16 del Cdigo
Sustantivo del Trabajo.

Por lo tanto, creo que la mencin al referido principio no es afortunada pues, adicionalmente, debe tenerse en cuenta
que la Corte Constitucional no acepta que el artculo 53 de la Constitucin Poltica en su ltimo inciso lo consagre en
los trminos planteados por la Sala y por tal razn en la sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995, seal que esa
norma se circunscribe a establecer la aeja doctrina de los derechos adquiridos y la prohibicin de que la ley los
desconozca.

91
Salvamento de Voto Dr. Francisco Javier Ricaurte Gmez
La normatividad vigente para el momento de la muerte del cnyuge de la actora era la Ley 100 de 1993,
especficamente su artculo 46, que era el regulador de dicha pensin, por lo que no se poda, de todas maneras,
desconocer su mandato, bajo el expediente de acudir a la figura de la condicin ms beneficiosa, en razn a que, en
realidad, no haba duda sobre la ley a aplicar.
(<)
Ahora bien, como no se discute en el proceso que el trabajador se traslad al rgimen de ahorro individual con
solidaridad a partir del 1 de enero de 1995, y que falleci el 28 de julio de ese ao, para el momento de su
fallecimiento, ya haba debido haber cotizado el mnimo de 26 semanas exigido por el artculo 46 de la Ley 100 de

231
7.5.2.2. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
SALA DE CASACIN LABORAL
Sentencia del 17 de septiembre de 2008.
Radicacin 34410.
M.P. Dr. Luis Javier Osorio Lpez.

1993, por lo que la encargada de sufragar la prestacin era COLFONDOS S. A., en virtud de la ltima afiliacin del
trabajador.

Lo anterior, porque no estoy de acuerdo que la mora en el pago de los aportes hubiere trasladado la obligacin a
cargo del empleador, (<)

92Salvamento de Voto Dr. Eduardo Lpez Villegas

La disposicin sistemtica de captulos y normas en la ley de seguridad social integral esta orientada a separar dos
regimenes, el de prima media con prestacin definida y el de ahorro individual con solidaridad, previa y categrica
advertencia de la ley de que se trata de dos regmenes solidarios excluyentes pero que coexisten, como reza el
artculo 31 de la Ley 100 de 1993.
(<)

La ley de seguridad social no atribuye la carga de pensiones vitalicias, que guarden proporcin con el ingreso del
trabajador, y debidas desde que este cumpla seis meses de servicios, a las empresas; cre un sistema universal, bajo
complejas reglas de financiacin y administracin con capacidad de asumir la dimensin del gravamen.

Para la Sala, si la pensin queda a cargo del empleador, aunque lo sea nominalmente, se satisface la proteccin, por
cuanto parte de un supuesto de alternatividad entre las administradoras y los empleadores, a la usanza del Cdigo
Laboral superado ya por la Ley 100 de 1993, que opera en casos como el de mora en el pago de los aportes, aspecto
que paso a tratar.

No existe norma que imponga el deber o la sancin para el empleador de asumir las prestaciones de la seguridad
social que no cubra el sistema por razn de la mora suya en el pago de los aportes, (<)

93Salvamento de Voto Dr. Camilo Tarquino Gallego.

Acorde con lo dicho por la Sala en sentencia Radicacin No.21541 del 9 de marzo de 2004, la afiliacin sin aporte
alguno no es afiliacin, luego, entonces, la hecha por CUADRADO RACERO a COLFONDOS no tuvo ningn efecto,
es decir, no tuvo ninguna existencia, e incluso as lo defini la Sala en este caso.

En las anteriores condiciones, es obvio que la pensin de sobrevivientes, no estaba a cargo de COLFONDOS, porque
la afiliacin al rgimen de ahorro individual fue nula, pero tampoco, por la misma razn, debi imponerse al
empleador, toda vez que no hubo mora de su parte en el pago de aportes. Esta se presenta cuando hay una verdadera
afiliacin y aqu no la hubo. (resaltado fuera del texto).

De suerte que debi absolverse al empleador accionado, para que de esa forma, tuviera la actora la posibilidad de
demandar al ISS, dado el nmero de semanas que le cotiz el causante antes de la Ley 100 de 1993 y, eventualmente,
obtener la pensin de sobrevivientes.

232
No es admisible negar la pensin de sobrevivientes por la ausencia de cotizaciones durante la anualidad
anterior a la fecha de fallecimiento del causante si durante todo el tiempo de su vinculacin al I.S.S, y
antes de entrar en vigencia el nuevo sistema de seguridad social, el cotizante cumpli con los requisitos
establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ao.

Como se puede ver, el cargo se orienta a que se determine jurdicamente que la denominada
condicin ms beneficiosa, cuando el afiliado fallecido no cumple con la exigencia de las 26
semanas de que trata el artculo 46 de la Ley 100 de 1993, a fin de que sus beneficiarios puedan
obtener la pensin de sobrevivientes, no es aplicable al caso bajo examen; (<)

(<) debe ponerse primeramente de presente que no se controvierte y est{ demostrado en el

proceso, que el causante estuvo afiliado al I.S.S. hasta el momento de su muerte ocurrida el 14 de
mayo de 1999, cotizando para pensiones 518 semanas durante toda su vida laboral, de las cuales
ms de 300 fueron sufragadas antes del 1 de abril de 1994, cuando entr en vigencia de manera
general en materia pensional la Ley 100 de 1993, pero ninguna en el ltimo ao anterior al
deceso; < y que el I.S.S. con la Resolucin 007277 del 27 de junio de 2001, le neg a la
demandante y a su hija la pensin de sobrevivientes, por cuanto el asegurado para el momento
de la muerte no estaba cotizando al sistema y no cumpla con las 26 semanas exigidas en los
trminos del artculo 46 de la Ley 100 de 1993.

En segundo lugar es de recordar, que sobre el tema en cuestin esta Corporacin tiene su propio
criterio y ha adoctrinado mayoritariamente, que un afiliado al rgimen del Instituto de los
Seguros Sociales, que tenga en su haber el nmero y densidad de semanas exigidas por los
artculos 6, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo ao, esto es,
150 semanas dentro de los seis aos anteriores a la fecha del deceso o 300 en cualquier poca,
aunque fallezca en vigor de la nueva ley de seguridad social y no cumpla con el requisito del
artculo 46 de la Ley 100 de 1993 relativo a las semanas cotizadas al sistema para el momento de
la muerte o dentro del ltimo ao, tiene derecho a que se le aplique el principio de la condicin
ms beneficiosa consagrado en el artculo 53 de la Constitucin Poltica, a fin de definir su
situacin pensional respecto de sus beneficiarios.

(<) no es admisible negar la pensin de sobrevivientes por la ausencia de cotizaciones durante

la anualidad anterior a la fecha de fallecimiento del causante si durante todo el tiempo de su
vinculacin al instituto demandado, y antes de entrar en vigencia el nuevo sistema de seguridad
social, el cotizante cumpli con los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado
por el Decreto 758 del mismo ao(Sentencia del 30 de abril de 2003 radicado 19092).

Al respecto valga decir, en lo concerniente a las dos hiptesis que contiene la normatividad que
antecede a la nueva ley de seguridad social, esto es, el literal b) del artculo 6 del Acuerdo 049

233
aprobado por el Decreto 758 de 1990, que la Corte adicionalmente ha sostenido, que la primera,
en la que se mencionan 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, ese nmero debe estar
satisfecho para el momento en que comenz a regir la Ley 100 de 1993; en cambio frente al
segundo supuesto de la norma, relativo a una densidad de 150 semanas aportadas al ISS dentro
de los seis aos anteriores a la muerte del afiliado se fij el criterio consistente en que este
requisito para efectos de la aplicacin de la condicin ms beneficiosa, cuando el deceso
acontece en imperio de la Ley 100 de 1993, se debe considerar cumplido contabilizando esos seis
aos pero desde el 1 de abril de 1994 hacia atrs, es decir remontndose en el tiempo hasta el 1
de abril de 1988, y adems es menester que el asegurado tambin tenga en su haber esa misma
densidad de semanas (150) en los seis aos que anteceden al fallecimiento, en el entendido de
que el suceso de la muerte ocurriere antes del 1 de abril de 2000, segn se dej sentado en
casacin del 4 de diciembre de 2006 radicado 28893 que rememor la decisin del 26 de
septiembre de igual ao radicacin 29042, en la que se puntualiz <

(...) en casacin del 26 septiembre de 2006 radicado 29042,< se sostuvo:

En ese orden de ideas, el artculo 25 del Acuerdo 049 de 1990 en armona con el 6
ibdem estableca dos supuestos para que surgiera el derecho a la pensin de
sobrevivientes: 1) Que el asegurado hubiera cotizado 300 semanas en cualquier tiempo
antes de la muerte; 2) 150 semanas dentro de los seis aos anteriores al fallecimiento.

Sobre el primer supuesto la Corte se ha pronunciado de manera reiterada sealando que

la reseada densidad de cotizaciones debe estar satisfecha para el momento en que
empez a regir la Ley 100 de 1993, que hasta ahora no ha hecho distincin alguna entre
los dos supuestos.

En cuanto a la segunda hiptesis, cabe destacar que el nmero de cotizaciones all

indicado (150 semanas) debe satisfacerse dentro de los seis (6) aos anteriores al
fallecimiento, por lo que la aplicacin de la condicin ms beneficiosa prevista en la
normativa anterior debe cumplir los siguientes requisitos:

En primer lugar, para que el derecho a la pensin de sobrevivientes se gobierne por el

Acuerdo 049 de 1990 es necesario que al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993
el afiliado haya cotizado 150 semanas, requisito que aqu se cumple por que contando
los seis aos desde el 1 de abril de 1994 haca atrs, se tiene que estos terminan el 1
de abril de 1988; ahora bien en este interregno el recurrente hizo las siguientes
cotizaciones: < que convertidos en semanas arroja la cantidad de 223.14.

En segundo lugar, es menester que tambin registre 150 semanas dentro de los seis (6)
aos anteriores al fallecimiento, con lo cual cumple tambin el causante pues
revisados<

234
 De manera que aun cuando es evidente que el causante no cotiz trescientas semanas
antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, ninguna duda queda de que haba
hecho aportes por ms de 150 semanas durante los seis aos anteriores a dicho
acontecimiento, y cumple tambin con la exigencia de tener aportes por el mismo
nmero de semanas dentro de los seis aos anteriores a la muerte , lo que quiere decir
que sus causahabientes tienen derecho a la pensin reclamada en los trminos
contemplados en el Acuerdo 049 de 1990.
(<)

7.5.2.3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

SALA DE CASACIN LABORAL
Sentencia del 22 de julio de 2008.
Radicacin 35120
M.P. Dr. Eduardo Lpez Villegas.

En el evento de la ley 797 de 2003 frente al artculo 46 de la ley 100 de 1993, no tiene aplicacin el
principio de la condicin ms beneficiosa, por cuanto esta ltima exiga niveles de densidad de
cotizaciones bajos para acceder a la pensin de sobrevivientes en relacin con los ms exigentes en la
nueva disposicin.

Consider la Corte.
El sentenciador Ad quem dispens el derecho a la pensin de sobrevivientes deprecada, dando
aplicacin al principio de la condicin ms beneficiosa (<)

(<)Como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta sala, la regla general es que el derecho a
la pensin de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente el momento
del deceso del afiliado o pensionado.

En este caso, en atencin a que el causante falleci el 28 de junio de 2005, el derecho de los
beneficiarios a la prestacin de supervivencia est gobernado por los artculos 12 y 13 de la Ley
797 de 2003, que modificaron los artculos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993(<)

Frente a los requisitos para obtener la pensin de sobrevivientes seala el artculo 46 de la Ley
100 de 1993 modificado por el artculo 12 de la Ley 797 de 2003, que tendrn el derecho:
(<)

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando ste
hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres ltimos aos inmediatamente anteriores
al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:

235
a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 aos de edad, haya cotizado el
veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumpli veinte
aos de edad y la fecha del fallecimiento.
... . (Se ha de tener en cuenta que por sentencia C1094-03, el porcentaje se redujo al 20%).

El Juzgador de segundo grado dio por establecido que en el sub lite el causante no cotiz
semana alguna dentro de los tres ltimos aos anteriores al fallecimiento, esto significa que no
se cumplieron los requisitos exigidos por la normatividad que regula la controversia, para que la
demandante pudiera acceder a la pensin de sobrevivientes.

Tampoco puede concederse el derecho deprecado en aplicacin del pargrafo 1 del artculo 46
de la Ley 100 de 1993 reformado por la Ley 797 de 2003, toda vez que no se demostraron los
supuestos normativos all previstos.94

Ahora bien, no es procedente como lo consider el Juzgador de segundo grado, la aplicacin del
principio de la condicin ms beneficiosa, pues acorde con el criterio de esta Sala de la Corte
asentado en fallo de 3 de diciembre de 2007, rad. N 28876 cuando la muerte del afiliado
acontece en vigencia del artculo 12 de la Ley 797 de 2003, es esta la normatividad aplicable para
efectos de dirimir el derecho a la pensin de sobrevivientes; esa postura fue reiterada en
sentencia de 28 de mayo de 2008 rad. N 30064. En la primera de las decisiones citadas,
puntualiz la Sala:

En ese orden, se impone afirmar que el fallador de alzada incurri en los desaciertos jurdicos
que le atribuye la censura, al resolver el asunto con base en los artculos 6 y 25 del Acuerdo 049
de 1990, puesto que, sin duda alguna, al momento del fallecimiento de LLANOS TOLE <31 de

94 Y en la sentencia del 11 de febrero de 2009 Rad. 35080 en la que, los cargos se orientan a que se determine

jurdicamente, que no es aplicable el principio de la condicin ms beneficiosa, cuando el afiliado fallece en vigor de

la Ley 797 de 2003, pese a cumplir el requisito de las 26 semanas de cotizacin que consagraba el modificado artculo

46 de la Ley 100 de 1993, consider:

Que la Ley 797 de 2003 al entrar en vigencia desde su publicacin el 29 de enero de esa anualidad, es inmediatamente

aplicable, en los trminos del artculo 16 del C. S. del T., disposicin tambin aplicable a los asuntos de la seguridad

social, como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporacin, segn la cual Las normas sobre trabajo, por ser de

orden pblico producen efecto general inmediato.

Valga decir adems, que para un caso como el que se analiza, no tiene aplicacin el criterio jurisprudencial expuesto

por la Sala en anteriores sentencias sobre el principio de la condicin m{s beneficiosa, (<)

236
julio de 2003>, la normatividad aplicable para efecto de la sustitucin pensional, era el artculo
12 de la Ley 797 de 2003, que inici su vigencia el 29 de enero de tal anualidad, que estableci
como requisito que el afiliado al sistema que fallezca, deba haber cotizado cincuenta semanas
dentro de los tres ltimos aos inmediatamente anteriores al fallecimiento, con una fidelidad de
cotizacin del 20% en el tiempo transcurrido entre el momento en que cumpli 20 aos de edad
y la fecha del fallecimiento sentencia C-1094 de 2003.

As las cosas, le asiste razn a la censura en cuanto a que en el presente asunto, no tiene
aplicacin el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de dicho ao, en aplicacin del
principio de la condicin ms beneficiosa consagrado en el artculo 53 de la Carta Poltica, por lo
que el ad quem incurri en el error jurdico que indica en impugnante.

El principio de la condicin ms beneficiosa en materia pensional ha tenido extensa aplicacin

por parte de la jurisprudencia, respecto a aquellas personas que habiendo cumplido con un nivel
elevado de cotizaciones antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, (150
semanas de cotizacin dentro de los 6 aos anteriores a la fecha del estado de invalidez, 300
semanas en cualquier poca con anterioridad a ese estado) tal como lo determinaba el artculo 6
del Acuerdo 049 de 1990 del I.S.S., no cumplan con las 26 semanas para el momento de la
invalidez o de la muerte exigidas por la Ley 100 de 1993, pero en razn a que se consider que la
nueva legislacin traa una exigencia menor en nmero de cotizaciones respecto de la legislacin
anterior.

Sin embargo, esta no es la situacin que surge en el evento de la Ley 797 de 2003 frente al
artculo 46 original de la Ley 100 de 1993, por cuanto esta ltima exiga niveles de densidad de
cotizaciones bajos para acceder a la pensin de sobrevivientes en relacin con los ms exigentes
pretendidos por el legislador en la nueva disposicin.

Por ese motivo entonces, hubo aplicacin indebida de los artculos 6 y 25 del Acuerdo 049 de
1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ao, como lo denunci la censura.

Y al no tener cabida por va de excepcin, la aplicacin de la condicin ms beneficiosa, impera

el principio general segn el cual el derecho a la pensin de sobrevivientes lo gobiernan las
normas vigentes al momento de la muerte del afiliado a la seguridad social. As la Ley 797 de
2003 al entrar en vigor desde su publicacin, que lo fue el 29 de enero de esa anualidad, es
inmediatamente aplicable, como lo precis esta Sala en sentencia de 20 de febrero de 2008, rad.
N 32649.

Ciertamente, para el 5 de mayo de 2003, fecha del deceso de DORA ALBA GMEZ
OCHOA, la normatividad aplicable para efectos de la sustitucin pensional o pensin
de sobrevivientes, era el artculo 12 de la Ley 797 de 2003, y por ende el derecho
reclamado lo adquiere el beneficiario demandante siempre y cuando acredite los

237
 requisitos all consignados, que se traducen en que la causante haya cotizado cincuenta
semanas dentro de los tres ltimos aos inmediatamente anteriores al fallecimiento, y
adicionalmente tenga una fidelidad al sistema equivalente al veinticinco (25%) por
ciento del tiempo transcurrido entre el momento en que cumpli veinte aos de edad y
la fecha de fallecimiento, que luego de la sentencia de exequibilidad C-1094 del 19 de
noviembre de 2003 qued ese porcentaje reducido al veinte por ciento (20%).

Y como lo pone de presente el censor, la Ley 797 de 2003 al entrar en vigor desde su
publicacin, que lo fue el 29 de enero de esa anualidad, es inmediatamente aplicable;
ello por cuanto en los trminos del artculo 16 del Cdigo Sustantivo de Trabajo que
como lo ha precisado esta Sala resulta tambin aplicable a los asuntos de seguridad
social, Las normas sobre trabajo, por ser de orden pblico producen efecto general
inmediato.

7.5.2.4 En la sentencia del diecisiete 17 de febrero de dos mil nueve (2009).

Radicacin No. 34016 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO se ratifico el
criterio y expuso:

Esta Sala de la Corte por mayora clarific el tema, en el sentido de indicar, que la norma
aplicable para definir el asunto como el aqu propuesto es la vigente al momento del
fallecimiento del o la afiliada, esto es el artculo 12 de la Ley 797 de 2003, frente a la cual no es
posible la aplicacin del principio de la condicin ms beneficiosa en la forma como se tena
dispuesto en relacin con el artculo 46 de la Ley 100 de 1993 antes de su modificacin.

En sentencia de 20 de febrero de 2008 Rad. 32649 se dijo:

(<)

En sentencia de 9 de diciembre de 2008 Rad. 32642 se ratific el criterio anterior all se expuso en
lo pertinente:

He all la razn por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condicin m{s beneficiosa en los
procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de
2008 (rad. 32642).

Con base en esos antecedentes, para la Corte queda claro que como el fallecimiento del afiliado
al rgimen de prima media con prestacin definida, Manlio Csar Acevedo Meneses, ocurri por
muerte natural el 20 de diciembre de 2003, la norma llamada a regular la situacin debatida, en
principio, es el artculo 12 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003, que exige, primeramente, que
quienes aspiren a la prestacin de sobrevivencia como causahabientes del afiliado fallecido en
tales circunstancias, acrediten que ste, en los 3 ltimos aos

238
La regla de 2003, sin lugar a dudas, hizo m{s rigurosos los requisitos y condiciones que estaban
vigentes hasta el 28 de enero de ese ao, pues la fidelidad al sistema, en el artculo 46 de Ley 100
de 1993 reemplazado por el hoy vigente, contemplaba dos eventos: Uno, respecto de quien
falleci siendo afiliado activo y cotizante, caso en el cual suficiente resultaba haber pagado 26
semanas al momento de la muerte. La otra, con relacin a quien estuvo afiliado pero dej de
cotizar al sistema, eventualidad en la que era necesario haber efectuado 26 semanas de aportes
en el ao inmediatamente anterior a la defuncin. Cualquiera de estas opciones dadas, que
rigieron hasta enero de 2003, eran mucho ms flexibles que las de la Ley 797. Luego, s es
admisible que frente al cambio introducido por sta, si un afiliado falleci del 29 de enero de
2003 en adelante, en el supuesto de hallarse en alguna de las dos situaciones planteadas por la
norma derogada, habilitaba a sus causahabientes para que se les reconociera la pensin de
sobrevivientes en los trminos contemplados en el artculo 46 de la Ley 100 de 1993, en su texto
original, en virtud de la regla no explcita de la condicin ms beneficiosa.

Lo que no caba era acudir a una legislacin anterior a la Ley 100 de 1993, pues no est en
discusin que el causante falleci en vigencia de la Ley 797 de 2003, razn por la cual el alcance
dado por el Tribunal a la jurisprudencia que estructur la regla de la condicin ms beneficiosa,
no es el que se acompasa con el sentido y la hermenutica de la misma Corte Suprema de
Justicia, como ya se explic.

7.6 CASOS.

7.4. 1 Mara naci en el ao de 1960, ingres a laborar el 1 de abril de 1982, fecha en la cual la
afiliaron al I.S.S. Cotiz en forma continua hasta el 30 de abril de 1993 y muere el 1 de mayo de
2004. Los beneficiarios pretenden que se le reconozca la pensin de sobrevivientes por cuanto
cotiz un total de 570 semanas.

Ud. Otorgara la pensin de sobrevivientes?

7.4.2 Juan Prez, convivi por ms de cinco aos con Mara Pimienta. Mara cotiz en el I.S.S del
9 de enero de 2002 al 9 de mayo de 2003, un total de 680 semanas y muri el 16 de mayo de 2003.
El I.S.S. neg a Juan Prez la pensin de sobrevivientes por no reunirse los requisitos del Art. 12
de la ley 797 de 2003.

Tendr derecho, Mara pimienta a la pensin de sobrevivientes?.

7.4.3. Mario Lpez, cotiz al I.S.S. del 1 de enero de 1887 al 30 de junio de 1993. El 1 de enero de
1994 se afili al fondo de de pensiones Porvenir. El 30 de diciembre de 1996 cuando estaba
laborando muri de un infarto. Su esposa Juanita Gmez reclam la pensin de sobrevivientes a

239
Porvenir, quien neg la pensin por cuanto, si bien Mario Lpez fue afiliado a dicho fondo, el
empleador nunca pag los aportes.

Le asiste derecho a Juanita a la pensin de sobrevivientes?

CAPITULO VIII

1.- EL SISTEMA PENSIONAL Y LAS NORMAS INTERNACIONALES DEL TRABAJO

1.1 La constitucin de 1991 en los artculos 53 y 93 dispone:

Articulo 53 Inc. 4 Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte
de la legislacin interna.

Artculo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen
los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en
el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

1.2 Los derechos laborales (dentro de los cuales estn los relativos a la seguridad social)
consagrados en instrumentos internacionales, son derechos humanos.

- El IUS COGENS, Designa, en derecho internacional (<), las reglas de car{cter imperativo (no
dispositivas), las cuales no pueden ser derogadas por acuerdo particular entre los sujetos de
derecho, bajo pena de nulidad absoluta. Las normas de ius cogens han sido descritas por los
publicistas como las que abarcan el orden pblico internacional95

Se llaman de orden pblico internacional aquellas normas y principio de un sistema jurdico

determinado que constituyen su fundamento estructural y, por esta razn, no pueden ser
reemplazados ni sustituidos sin que el sistema pierda sus caractersticas definitorias.

La base del sistema jurdico, sobre proteccin de derecho humanos son: La Declaracin
Universal de los Derechos Humanos, 1948; la Convencin Americana Sobre Derecho Humanos,
o pacto de San Jos, de 1969; la Declaracin Americana de Derechos del Hombre y del
Ciudadano, 1948, y la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de Naciones Unidas,

95
As lo comenta, Ernesto Rey Cantor y ngela Margarita Rey Anaya en su obra: Medidas provisionales y medidas
cautelares en el sistema interamericano de Derechos Humanos, citando a Alonso Gmez-Robledo Verduzco y Jorge
Witker, diccionario de derecho internacional, Mxico, Edt. Porra- Universidad Autnoma de Mxico, 2001, Pg. 201.

240
compuesto entre otros instrumentos de derecho internacional, por el Protocolo de San Salvador
de 1988.

En materia de proteccin de derechos laborales, especficamente, podemos sealar adems: Los

Convenios Internacionales de Trabajo, La Carta de la Organizacin de Estados Americanos
(OEA), La Declaracin Americana de Derecho y Deberes del Hombre de 1948, La carta
Internacional Americana de Garantas Sociales o Declaracin de los Derechos Sociales del
Trabajador, Adoptada por la OEA.

Tanbien hay que hacer referencia a la ley 1112 de 2006 Por medio de la cual se aprueba el
Convenio de Seguridad Social entre la Repblica de Colombia y el Reino de Espaa, hecho en
Bogot, el 6 de septiembre de 2005.

-Los anteriores instrumentos en materia de seguridad social, disponen:

1. 3. DECLARACIN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. Art. 22.

Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener
mediante el esfuerzo nacional y la cooperacin internacional, habida cuenta de la organizacin y
los recursos de cada Estado, la satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y culturales,
indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.

2. PROTOCOLO DE SALVADOR, suscrito en San Salvador el 17 de noviembre de 1988,

Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de
derechos econmicos, sociales y culturales. Aprobado por la ley 319 del 20 de septiembre de
199696

Articulo 9.- Derecho a la Seguridad Social

1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la
vejez y de la incapacidad que la imposibilite fsica o mentalmente para obtener los medios para
llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de
seguridad social sern aplicadas a sus dependientes.

2. Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social

cubrir al menos la atencin mdica y el subsidio o jubilacin en casos de accidentes de trabajo o
de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad
antes y despus del parto.

Ley declarada Exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-251-97 del 28 de mayo de 1997, M. P. Dr.
96

Alejandro Martnez Caballero.

241
Artculo 17.- Proteccin de los ancianos.

Toda persona tiene derecho a proteccin especial durante su ancianidad. En tal cometido, los
Estados Partes se comprometen a adoptar de manera progresiva las medidas necesarias a fin de
llevar este derecho a la prctica y en particular a:

a) Proporcionar instalaciones adecuadas, as como alimentacin y atencin mdica especializada

a las personas de edad avanzada que carezcan de ella y no se encuentren en condiciones de
proporcionrsela por s mismas;
b) Ejecutar programas laborales especficos destinados a conceder a los ancianos la posibilidad
de realizar una actividad productiva adecuada a sus capacidades respetando su vocacin o
deseos;

c) Estimular la formacin de organizaciones sociales destinadas a mejorar la calidad de vida de

los ancianos.

3. LOS CONVENIOS INTERNACIONALES DE TRABAJO.-

En la sentencia C401 del 14 de abril de 2005 la Corte Constitucional, con ponencia del Dr.
Manuel Jos Cepeda O, quien aclar el voto, al estudiar la exequibilidad de la expresin los
convenios del art. 19 de C. S. del T. en la parte resolutiva dijo que es exequible la expresin los
convenios en el entendido de que:

1. No exista convenio aplicable directamente como fuente principal o prevalente al caso

controvertido.

2. Que el convenio que se aplique supletoriamente est debidamente ratificado por Colombia,

La Corte al declarar la exequibilidad del Art. 19 excluy la interpretacin que pueda llevar a que
los convenios de la OIT ratificados por Colombia tengan carcter supletorio, sino que son fuente
principal y son aplicables directamente para resolver las controversias.

Estos, al incorporarse a la legislacin interna (Art. 53 Inc. 4 de la C. P. los convenios

internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislacin interna) son
fuente principal y son aplicables directamente para resolver las controversias.

La Corte recalc que los convenios que integran el bloque de constitucionalidad en sentido lato
orientan la interpretacin de la norma suprema y aquellos convenios que forman parte del
bloque de constitucionalidad en sentido estricto prevalecen en el ordenamiento jurdico
Colombiano

242
El derecho internacional y las normas internacionales sobre el derecho de los tratados ratificados
por Colombia est inspirada en el propsito de garantizar el principio del derecho internacional,
segn el cual el cumplimiento de los tratados ha de hacerse de buena fe y que la constitucin
indica en el Art. 9 que las relaciones internacionales de Colombia se regirn por los principios
del derecho internacional, por ello la Corte no consider necesario dictar una sentencia
condicionada para salvaguardar la posibilidad de aplicar en forma supletoria los convenios
internacionales del trabajo, ni para referirse a la situacin y efectos de los convenios, que si bien
han sido suscritos por Colombia, aun no han sido ratificados por el Estado Colombiano.

Convenio 128 de la OIT, Prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes

Los artculos 24 y 25 de la recomendacin 31 hacen referencia a monto de la pensin.

-- Convenio 102
- Convenio 128
--La recomendacin 131, pargrafos. 18 y 25
---Convenio 111 sobre progresividad de las pensiones.

4. LA DECLARACIN AMERICANA DE DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE DE 1948,

Artculo XVI, Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las
consecuencias de la desocupacin, de la vejez y de la inca- pacidas que, proveniente de
cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite fsica o mentalmente para obtener los
medios de subsistencia.

5. LA CARTA DE LA ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICANOS (OEA), Artculo 45,

Los Estados miembros, convencidos de que el hombre slo puede alcanzar la plena realizacin
de sus aspiraciones dentro de un orden social justo, acompaado de desarrollo econmico y
verdadera paz, convienen en dedicar sus mximos esfuerzos a la aplicacin de los siguientes
principios y mecanismos:

a) Todos los seres humanos, sin distincin de raza, sexo, nacionalidad, credo o condicin
social, tienen derecho al bienestar material y a su desarrollo espiritual, en condiciones de
libertad, dignidad, igualdad de oportunidades y seguridad econmica;
b) c) d) e) f) g)
h) Desarrollo de una poltica eficiente de seguridad social, e
i)

6. LA CARTA INTERNACIONAL AMERICANA DE GARANTAS SOCIALES O

DECLARACIN DE LOS DERECHOS SOCIALES DEL TRABAJADOR,

243
Art. 28 PREVISIN Y SEGURIDAD SOCIALES.

ARTCULO 28
Es deber del Estado proveer en beneficio de los trabajadores medidas de previsin y seguridad
sociales.

Art 31 Seguro Social Obligatorio

Los trabajadores, inclusive los trabajadores agrcolas, los trabajadores a domicilio, los
trabajadores domsticos, los empleados pblicos, los aprendices aunque no reciban salario y los
trabajadores independientes, cuando su afiliacin fuere posible, tienen derecho a un sistema de
seguro social obligatorio orientado hacia la realizacin de los objetivos siguientes:

a) Organizar la prevencin de los riesgos cuya realizacin prive al trabajador de su capacidad de

ganancia y de sus medios de subsistencia.
b) Restablecer lo ms rpida y completamente posible la capacidad de ganancia perdida o
reducida como consecuencia de enfermedad o accidente.
c) Procurar los medios de subsistencia en caso de cesacin o interrupcin de la actividad
profesional como consecuencia de enfermedad o accidente, maternidad, invalidez temporal o
permanente, cesanta, vejez o muerte prematura del jefe de la familia.
El seguro social obligatorio deber tender a la proteccin de los miembros de la familia del
trabajador y establecer prestaciones adicionales para los asegurados de familia numerosa.

ARTCULO 35
Los trabajadores tienen derecho a que el Estado mantenga un servicio de inspeccin tcnica
encargado de velar por el fiel cumplimiento de las normas legales o de trabajo, asistencia,
previsin y seguridad sociales, comprobar sus resultados y sugerir las reformas procedentes.

7. LEY 1112 DE 2006 Por medio de la cual se aprueba el "Convenio de Seguridad Social entre la
Repblica de Colombia y el Reino de Espaa", hecho en Bogot, el 6 de septiembre de 2005.

Artculo 1 Definiciones
Artculo 2 Campo de aplicacin material
1. El presente Convenio se aplicar:
a) En Espaa:
A la Legislacin relativa a las prestaciones contributivas del Sistema Espaol de la
Seguridad Social, en lo que se refiere a incapacidad permanente, muerte y
supervivencia por enfermedad comn o accidente no laboral y jubilacin.
b) En Colombia:

244
A la legislacin relativa a las prestaciones econmicas dispuestas en el Sistema General de
Pensiones (Prima Media con Prestacin Definida y Ahorro Individual con Solidaridad), en
cuanto a vejez, invalidez y sobrevivientes, de origen comn. 2< 3<.

Artculo 3. Campo de aplicacin personal

El presente Convenio ser de aplicacin a los trabajadores nacionales que estn o hayan estado
sujetos a las legislaciones de Seguridad Social de una o ambas Partes Contratantes, as como a
sus familiares beneficiarios y sobrevivientes.

Artculo 5 CONSERVACIN DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS Y PAGO DE

PRESTACIONES EN EL EXTRANJERO.

1. Salvo que el presente Convenio disponga otra cosa, las prestaciones comprendidas en el
artculo 2o no sern objeto de reduccin, modificacin, suspensin, extincin, supresin o
retencin por el hecho de que el beneficiario se encuentre o resida en el territorio de la otra
Parte, y se le harn efectivas en el mismo.

2. Las prestaciones comprendidas en el artculo 2o del presente Convenio, reconocidas a

beneficiarios que residan en un tercer pas, se harn efectivas en las mismas condiciones y con
igual extensin que a los propios nacionales que residan en ese tercer pas.

245
 TITULO III
CAPITULO I
PRESTACIONES POR INCAPACIDAD PERMANENTE O INVALIDEZ, JUBILACIN O
VEJEZ Y MUERTE Y SUPERVIVENCIA O SOBREVIVIENTES

Artculo 8 Totalizacin de perodos de seguro o cotizacin

Artculo 9 Determinacin del derecho y liquidacin de las prestaciones
Artculo 10 Cmputo de perodos de cotizacin en determinadas actividades
Artculo 11 Determinacin de la incapacidad

APLICACIN DE LA LEGISLACIN ESPAOLA

Artculo 12 Condiciones especficas para el reconocimiento de1 derecho
Artculo 13 Base reguladora o ingreso base de liquidacin de las prestaciones
Artculo 14 Totalizacin de perodos de seguro para la admisin al seguro voluntario

APLICACIN DE LA LEGISLACIN COLOMBIANA

Artculo 15 Base reguladora o ingreso base de la liquidacin de las prestaciones
Artculo 16 Cumplimiento del tiempo requerido
Artculo 17 Unidad de la prestacin
Artculo 18 Rgimen de ahorro individual con solidaridad
Artculo 20 Normas especficas para los supuestos de totalizacin de perodos de seguro o
cotizacin
Artculo 21 Revalorizacin de las pensiones
Artculo 25 Modalidades y garanta del pago de las prestaciones

CAPITULO 2

DISPOSICIONES TRANSITORIAS
Artculo 31 Cmputo de perodos anteriores a la vigencia del Convenio
Artculo 32 Hechos causantes anteriores a la vigencia del Convenio

8. JURISPRUDENCIA

8. 1 T- 568 de 1999
M.P. Carlos Gaviria Daz
11.3 Bloque de constitucionalidad.

246
 "Como es obvio, la imperatividad de las normas humanitarias y su integracin en el
bloque de constitucionalidad implica que el Estado colombiano debe adaptar las normas
de inferior jerarqua del orden jurdico interno a los contenidos del derecho
internacional humanitario, con el fin de potenciar la realizacin material de tales
valores"

Expuso la Corte:

La jurisprudencia reiterada de esta Corte sobre el bloque de constitucionalidad, puede

condensarse citando las consideraciones de la Sentencia C-225/95:

"Ahora bien, el artculo 93 de la Carta establece la prevalencia en el orden interno de ciertos

contenidos de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia. Esta Corte ha
precisado que para que opere la prevalencia de tales tratados en el orden interno, 'es necesario
que se den los dos supuestos a la vez, de una parte, el reconocimiento de un derecho humano, y
de la otra que sea de aquellos cuya limitacin se prohba durante los estados de excepcin'.

"... los convenios de derecho internacional humanitario prevalecen en el orden interno. Sin
embargo, cul es el alcance de esta prevalencia? Algunos doctrinantes y algunos intervinientes
en este proceso la han entendido como una verdadera supraconstitucionalidad, por ser estos
convenios normas de ius cogens. Esto puede ser vlido desde la perspectiva del derecho
internacional puesto que, conforme al artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el derecho de
los tratados, una Parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificacin del incumplimiento de un tratado. Con menor razn an podrn los Estados
invocar el derecho interno para incumplir normas de ius cogens como las del derecho
internacional humanitario. Pero, desde la perspectiva del derecho constitucional colombiano,
esta interpretacin debe ser matizada, puesto que la Constitucin es norma de normas (CP Art.
4). Cmo armonizar entonces el mandato del artculo 93, que confiere prevalencia y por ende
supremaca en el orden interno a ciertos contenidos de los convenios de derechos humanos, con
el artculo 4 que establece la supremaca no de los tratados sino de la Constitucin?

"La Corte considera que la nocin de 'bloque de constitucionalidad', proveniente del derecho
francs pero que ha hecho carrera en el derecho constitucional comparado, permite armonizar
los principios y mandatos aparentemente en contradiccin de los artculos 4 y 93 de nuestra
Carta.

(<)

"Como vemos, el bloque de constitucionalidad est compuesto por aquellas normas y principios
que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como
parmetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente

247
integrados a la Constitucin, por diversas vas y por mandato de la propia Constitucin. Son
pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el
nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al
de las normas del articulado constitucional stricto sensu.

"En tales circunstancias, la Corte Constitucional coincide con la Vista Fiscal en que el nico
sentido razonable que se puede conferir a la nocin de prevalencia de los tratados de derechos
humanos y de derecho internacional humanitario (CP arts. 93 y 214 numeral 2) es que stos
forman con el resto del texto constitucional un 'bloque de constitucionalidad', cuyo respeto se
impone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el principio de supremaca de
la Constitucin, como norma de normas (CP Art. 4), con la prevalencia de los tratados
ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohben su limitacin en los
estados de excepcin (CP Art. 93).

"Como es obvio, la imperatividad de las normas humanitarias y su integracin en el bloque de

constitucionalidad implica que el Estado colombiano debe adaptar las normas de inferior
jerarqua del orden jurdico interno a los contenidos del derecho internacional humanitario, con
el fin de potenciar la realizacin material de tales valores"

En este orden de ideas, para la revisin de los fallos de instancia proferidos en el trmite de este
proceso, es claro que el bloque de constitucionalidad debe construirse a partir del Prembulo de
la Carta Poltica, e incluir los artculos 1, 5, 39, 53, 56 y 93 de ese Estatuto Superior, pues en esas
normas estn consagrados los derechos que reclama el Sindicato actor como violados; tambin
procede incluir la Constitucin de la OIT y los Convenios 87 y 98 sobre libertad sindical (tratado
y convenios debidamente ratificados por el Congreso, que versan sobre derechos que no pueden
ser suspendidos ni an bajo los estados de excepcin); adems, los artculos pertinentes de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, y la Convencin Americana de Derechos Humanos. Se
confrontarn con ellos los artculos 430 y el 450 del Cdigo Laboral, subrogado por el artculo 65
de la Ley 50 de 1990 ("casos de ilegalidad y sanciones"), puesto que en ellos se basaron el
despido, los fallos de los jueces ordinarios y, en parte, las providencias bajo revisin; y, claro
est, la recomendacin del Comit de Libertad Sindical de la Organizacin Internacional del
Trabajo.

8.2 La ley 1112 de 2006 fue objeto de Revisin Constitucional y decidida mediante Sentencia C-
858 del 17 de octubre de 2007, M.P: MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA, con salvamento d
voto de Jaime Araujo Rentara

248
 PRIMERO: Declarar EXEQUIBLE la ley 1112 de 2006 Por medio de la cual se aprueba
el "Convenio de Seguridad Social entre la Repblica de Colombia y el Reino de Espaa",
hecho en Bogot, el 6 de septiembre de 2005.

Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el "Convenio de Seguridad Social entre la Repblica

de Colombia y el Reino de Espaa", hecho en Bogot, el 6 de septiembre de 2005.

(<) concluye la Corte Constitucional que desde el punto de vista formal, la Ley 1112 de 2006
cumpli el procedimiento legislativo previsto en la Carta Poltica y en la Ley 5 de 1992 y por lo
tanto ser declarada exequible.

Descripcin del contenido material del Convenio

El Convenio de Seguridad Social entre la Repblica de Colombia y el Reino de Espaa consta de

treinta y cinco artculos, 32 de los cuales se encargan de regular las obligaciones que adquieren
los Estados Parte y los tres restantes contienen las clusulas sobre la entrada en vigor del
tratado, su duracin y denuncia y el procedimiento para su ratificacin. En los considerandos
del convenio se establece que ste tiene por finalidad asegurar a los trabajadores de cada uno
de los dos Estados que ejerzan o hayan ejercido una actividad profesional en el otro, una mejor
garanta de sus derechos, en particular en materia de seguridad social.

(<)
En el Ttulo I, Disposiciones Generales, artculos 1 a 5, el convenio define varios conceptos
utilizados en l para facilitar la compresin y aplicacin del instrumento (artculo 1); establece
el mbito de aplicacin material del tratado, a saber, la legislacin sobre prestaciones
econmicas en el Sistema General de Pensiones para Colombia y la legislacin relativa a las
prestaciones contributivas del Sistema Espaol de la Seguridad Social en lo atinente a los
regmenes de incapacidad permanente, muerte y supervivencia por enfermedad comn o
accidente (artculo 2); define el mbito de aplicacin personal, esto es, los trabajadores
nacionales sujetos a las legislaciones de Seguridad Social de una o ambas Partes, sus
familiares beneficiarios y sobrevivientes (artculo 3); y consagra los principios de igualdad de
trato (artculo 4), derechos adquiridos y pago de prestaciones en el extranjero, cuando el
trabajador resida en el territorio de la otra parte o en un tercer estado. (Artculo 5).

En el Ttulo II, Disposiciones sobre la Legislacin Aplicable, artculos 6 y 7, se fijan los

parmetros para determinar el rgimen legal aplicable. Por regla general, el convenio
establece que la legislacin aplicable a las personas cobijadas por el tratado ser la del
territorio donde ejerzan su actividad laboral, segn lo indica el artculo 6, a menos que se
configure alguna de las excepciones consagradas en el artculo 7, para el evento de
trabajadores que estando vinculados a una empresa en territorio de una Parte sean
trasladados, por esa misma empresa, al territorio de la otra parte, para los trabajadores de las

249
empresas de transporte areo, buques, para el personal de las misiones diplomticas y
consulares o al servicio de organismos internacionales acreditadas en el territorio de las
Partes contratantes y para el personal contratado localmente y para el servicio de una misin
diplomtica o consular, as como para sus familiares o dependientes.

En el Ttulo III, Disposiciones Relativas a las Prestaciones, artculos 8 a 19, disposiciones

relativas a las prestaciones de incapacidad permanente o invalidez, jubilacin o vejez y
muerte, y supervivencia o sobrevivientes. Este ttulo est subdividido en tres secciones: una
de disposiciones comunes y las otras dos relativas a la aplicacin de la legislacin de cada una
de las Partes.

En el artculo 8 se regula lo referente a la totalizacin de perodos de cotizacin a los sistemas

de seguridad de uno y otro Estado parte. El artculo 9 establece las condiciones para
determinar el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente o invalidez, jubilacin o
vejez y muerte, y sobrevivientes y la forma de liquidar tales prestaciones teniendo en cuenta
los valores de la pensin terica que hubiera podido recibir el trabajador si hubiera cumplido
todos los requisitos bajo su propia legislacin, y de la pensin prorrata por los perodos de
cotizacin cumplidos en una y otra legislacin.

El artculo 10 determina las reglas para computar los perodos de cotizacin cumplidos por el
trabajador en el territorio de la otra parte. Por su parte, el artculo 11 establece la obligacin de
tener en cuente los informes mdicos y los datos administrativos emitidos por las
instituciones de la otra parte, para determinar el grado de la disminucin de la capacidad de
trabajo del asegurado.

Los artculos 12 a 14, regulan las condiciones de aplicacin de la legislacin espaola para el
reconocimiento del derecho prestacional. El artculo 12 seala que se tendrn por cumplidos
los requisitos especficos exigidos por el derecho espaol para el reconocimiento de ciertas
prestaciones, cuando el trabajador los cumpla en el territorio de la otra parte. El artculo 13
establece los parmetros para la determinacin de la base reguladora o ingreso base de
liquidacin de las prestaciones. El artculo 14 establece la forma de totalizar los perodos de
seguro para la admisin del seguro voluntario.

Los artculos 15 a 19, definen las reglas para la aplicacin de la ley colombiana para el
reconocimiento del derecho prestacional. As, el artculo 15 establece la base reguladora o
ingreso base de liquidacin de las prestaciones; el artculo 16, la forma de computar los
tiempos cotizados a uno y otro sistema para determinar el cumplimiento del tiempo
requerido para el reconocimiento de una prestacin; el artculo 17, la unidad de la prestacin;
el artculo 18, establece que la financiacin de las prestaciones se har con cargo a la cuenta de
ahorro; y el artculo 19 consagra el subsidio por defuncin o auxilio funerario.

250
El Ttulo IV, Disposiciones Diversas, Transitorias y Finales, artculos 20 a 35, contiene las
disposiciones diversas, transitorias y finales del tratado, agrupadas en tres captulos. En el
primer captulo, se consagran disposiciones para la totalizacin de perodos de cotizacin
(artculo 20), para la revalorizacin de las pensiones (artculo 21); se determinan los efectos de
la presentacin de documentos (artculo 22); se consagra la ayuda administrativa entre las
instituciones competentes de las Partes (artculo 23), los beneficios de exencin de actos y
documentos administrativos (artculo 24), las modalidades y garanta del pago de las
prestaciones (artculo 25), las obligaciones de las Autoridades Competentes (artculo 26), de
los organismos de enlace (artculo 27) y de las instituciones competentes (artculo 28).
Adems, se establece una comisin mixta para la evaluacin de la aplicacin del Convenio
(artculo 29) y, finalmente, se consagran las reglas para la solucin de controversias surgidas
cuando exista diversidad de interpretaciones del convenio (artculo 30).

Las clusulas transitorias se refieren al cmputo de perodos anteriores a la vigencia del

Convenio (artculo 31) y a los hechos causantes anteriores a la vigencia del Convenio (artculo
32).

(<)
Por otro lado, la Corte encuentra que el Convenio desarrolla cabalmente el artculo 13 de la
Constitucin cuando el artculo 4 del Convenio le reconoce al trabajador nacional un
tratamiento igualitario en materia de seguridad social en pensiones por parte del Estado
receptor y promueve las condiciones para que la igualdad sea real. Las estipulaciones de este
acuerdo tambin garantizan la dignidad del individuo y de su familia en materia laboral, al
asegurar su proteccin frente a los riesgos de vejez, invalidez y muerte, por lo que
constituyen un desarrollo compatible con la proteccin estatal al trabajo (Art. 25 CP).

El respeto a los derechos adquiridos que consagra el artculo 5 del Convenio resulta acorde con
el artculo 58 constitucional, en la medida en que extiende el mbito territorial de proteccin de
estos derechos al territorio de la otra Parte y establece la posibilidad de sumar los tiempos
cotizados en uno y otro Estado, con lo cual hace efectivo el derecho a la seguridad social que
consagra el artculo 48 de la Carta.

SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-858 DE 2007 DEL MAGISTRADO JAIME

RAUJO RENTERIA97

97SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA. (<) considero que en el tr{mite de
aprobacin del proyecto de la ley aprobatoria del Convenio de la referencia, el Congreso de la Repblica incurri en
un defecto procedimental al no dar plena aplicacin a la exigencia de los anuncios de la votacin del proyecto, exigida
como requisito constitucional por el Acto Legislativo 01 de 2003.
(<)
Como lo he sostenido reiteradamente, el vicio procedimental por ausencia del cumplimiento de este requisito es
insubsanable por ser una exigencia de origen constitucional que se encuentra fundamentada en la garanta de la
transparencia y participacin en el procedimiento democrtico.

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