Kelsen y Ortega, Teoria de La Norma

SIGNIFICADO DE LA TEORA GENERAL DE LAS NORMAS
CONCEPCIN KELSENIANA, SEGN A.E. PEREZ LUO
EN LA
Juan Carlos Valdivia Cano
Esta obra pstuma de Hans Kelsen fue publicada por Kurt Ringhofer y Robert
Walter en el ao de 1979, gracias al Instituto Kelsen de Viena, ciudad donde naci
el que probablemente sea el ms clebre jurista del siglo XX. La ciudad de Viena,
capital de Austria, que fue a fines del siglo XIX y a comienzos del siglo XX, una
especie de capital cultural del mundo occidental, antes que Pars. Durante muy
pocos aos esta ciudad produjo una enorme cantidad de gente muy talentosa o
genial, como L. Wittgenstein, Sigmund Freud, Carl Jung, Karl Krauss, los msicos
de Schonberg, Berg y A. Weber, el Circulo de Viena, el Neo-Positivismo, la
escuela Terico-Jurdica de Viena (a la que perteneca Kelsen), entre muchos
otros .
Es ese contexto cultural viens la Atenas de Europa el que hay que tener
en cuenta para entender la postura de Kelsen frente al Derecho, como dice
Enrique Prez Luo, para calibrar mejor el sentido de algunos de sus puntos de
vista sustentados con anterioridad, y poseer una perspectiva global y definitiva de
la doctrina de su autor. Como esta obra de Kelsen posee un poderoso aparato
bibliogrfico, es posible seguir su huella de manera ms completa y detallada. Son
dos o tres variaciones en un proceso jurdico ideolgico que Enrique Prez
esclarece muy bien, que va del extremo racionalismo normativo, al papel de la
voluntad y del poder en el origen de la norma y del derecho entero. Dos
tendencias alemanas esenciales en la evolucin ideolgica de ese siglo y el
venidero, que va de Kant al Schopenhauer de El mundo como voluntad y
representacin
El clima brillantemente racionalista de esa Europa nocturna y decadente (con la
sola respuesta romntica del Sturm un dang) sacudida por dos guerras que
nuestro eminente y longevo jurista vivi, no pudo dejar de afectar su concepcin
jurdica formalista y normativista de su primera etapa, la de la primera edicin de
Teora Pura del Derecho. Era la hora en que el bho de Minerva alza el vuelo. Un
alto refinamiento intelectual y artstico, en el contexto del moribundo imperio
austro-hngaro.
La confusin que afecta el esclarecimiento de esas tareas que plantea el jurista

espaol, empieza porque no hay un Kelsen sino, por lo menos, dos: el de la
Teora Pura del Derecho con sus dos etapas y el de Teora general de la norma.
En la primera etapa, como se sabe, la norma es una simple hiptesis y el
formalismo es total, la pureza jurdica parece llegar al cien por ciento. Lo
impuro es lo sociolgico, lo valorativo. Luego es una hiptesis prescriptiva,
algo ms especfico, que por lo menos alude a la realidad de la regulacin
de la conducta. Un productor de ideas, un creador de conceptos no se detiene
porque est tratando constantemente de ajustar su concepcin jurdica a la
realidad y a la crtica, que no hay que confundir con la maledicencia. Kelsen tena
muy en cuenta a sus crticos. Eso remite a su capacidad autocrtica.
En la primera estn los argumentos clsicos de Kelsen: concepto de norma,

causalidad e imputacin, ser-deber ser, plenitud del ordenamiento jurdico.
Recordemos que para Kelsen la norma es una hiptesis, una proposicin
condicional segn la cual, en caso de producirse y verificarse un hecho previsto
por el supuesto de esa norma, entonces debe producirse la consecuencia llamada
sancin. Es un concepto lgico abstracto, muy abstracto. Y teniendo en cuenta
que para l el derecho es slo norma, su concepcin jurdica tambin adopta ese
mismo carcter, pues separa el derecho de la realidad de la vida con sus mltiples
contingencias: la teora es gris, amigo mo, pero el rbol de la vida es siempre
verde, deca luciferinamente Mefistfeles a Fausto. Kelsen no escuch a
Mefistfeles.
Luego est la relacin causalidadimputacin. Si bien para Kelsen el derecho es
una ciencia social, l ha aclarado que no se trata de una ciencia social causal, sino
de una ciencia social normativa. Las ciencias sociales causales se fundan en el
principio de causalidad; las ciencias sociales normativas, como el derecho, en la
imputacin. El principio de causalidad dice que si se produce una condicin
llamada causa, tiene que producirse una consecuencia; el principio de imputacin
dice que si se produce una conducta prevista en el supuesto de una norma, debe
producirse una sancin.
En el primero se trata de hechos de la realidad que hay que explicar, una
actividad cognitiva; en la segunda no hay nada que explicar sino prescribir, una
actividad normativa. En el primer caso, si se produce la causa tiene que producirse
necesariamente el efecto: si se caliente un metal se dilatar. En el segundo caso,
si se produce el hecho previsto por la norma, debe producirse una sancin, pero
no siempre se produce. El mundo social, humano tiene su complejidad debido a la
libertad y la conciencia que lo hace imprevisible, pues, no acta por causalidad

sino por decisin de la voluntad.
Es una peculiaridad del derecho el no ocuparse bsicamente de explicar los
fenmenos de la realidad en operaciones cognitivas; sino de sealar lo que debe
ser desde el punto de vista jurdico, lo cual no prescinde del conocimiento, no lo
excluye porque son perfectamente complementarios; pero lo esencial es el deber
ser jurdico, tratndose de una actividad teleolgica por excelencia, donde lo que
importa son los fines valiosos jurdicamente. El ser, en este caso, no se opone al
deber ser, pero el deber ser es el terreno especfico del derecho, lo bsico. Eso
excluye la moral, segn Kelsen, que es tambin otro orden donde lo que importa
es el deber ser. Pero moral, no jurdico.
Qu es plenitud del ordenamiento jurdico para Kelsen? Que no hay lagunas, es
decir, situaciones jurdicamente relevantes que el sistema debe resolver
obligadamente, pero no posee ninguna norma para ello, segn los no positivistas,
entonces hay que crear una norma para ese caso con los principios, analoga,
mediante la integracin. Mientras tanto Kelsen considera que cualquier problema
jurdico puede resolverse con los instrumentos y medios existentes que el propio
derecho ha creado, el sistema es cerrado y coherente. Aqu Kelsen hace gala de
platonismo, porque confunde lo que es con lo que debe ser, con un ideal, un
mundo jurdico perfecto. Hoy en nuestro mundo, menos que nunca, el sistema
jurdico no es ni pleno, ni cerrado, ni coherente sino abierto, plural y muchas
veces, incoherente, lo que deja a la argumentacin y al consenso como nicas
salidas para solucionar razonablemente los problemas jurdicos.
La segunda parte se ocupa de un solo asunto que es el de argumentar la
diferencia irreductible entre la verdad de las proposiciones y la validez de las
normas.. Y no s si alguien ha aclarado, como lo ha hecho Kelsen, la diferencia
entre los juicios de hecho y los juicios de valor; unos que tienen que ser objetivos y
los otros que son inevitablemente subjetivos, pero dejando de lado el sentido
peyorativo que se da a esta palabra en el lenguaje coloquial. Se llama verdad a
la correspondencia entre lo que se dice y el objeto de la realidad que sirve de
referente. Es un asunto cognitivo, no valorativo.
Los asuntos valorativos, que buscan el deber ser jurdico, no tienen por qu ser
objetivos o verdaderos. Son puntos de vista, opiniones, estimaciones,
ponderaciones, que deben ser bien fundamentados, es decir, justificados con
buenos argumentos, coherentes consistentes, claros y precisos, es decir
convincentes. Aqu no es pertinente ninguna prueba cientfica; no se trata de la
verdad sino de la razn jurdica. El resultado final tiene que ser justo, equitativo o
razonable, no objetivo.
Segn nuestro jurista espaol, la tercera parte del libro kelseniano que
comentamos, es el sector ms novedoso y unitario de la reflexin kelseniana. Se
trata de probar la inaplicabilidad de los principios de la lgica (formal) a las
normas jurdicas. Aunque no queda claro por qu Kelsen deduce de ello la
imposibilidad de una lgica especficamente jurdica. Como recuerda E.A. Prez
Luo, hablando de Alexy, ste comparte con los tericos de la argumentacin,
la idea de que la racionalidad jurdica no puede reducirse a esquemas de lgica
formal. Recordando que a la lgica formal slo le importan sus propios principios
(identidad, no contradiccin y tercio excluido) y no la objetividad o verdad de sus
proposiciones (la realidad) y tampoco el problema de valores implicados en cada
caso, sean jurdicos o no.,
En suma, la lgica formal slo se interesa por la correccin formal del
pensamiento. Si sus inferencias son conformes a los principios aristotlicos, o no,
aunque sean falsos y sin relacin con valores. Ejemplo: Todos los hombres son
inmortales; Scrates es hombre: Scrates es inmortal. Y tambin porque la
actividad jurdica no es slo de carcter formal sino tambin real y de contenido,
se atiene a los hechos, no slo no prescinde de cualquier valor, como la lgica
formal, sino que hace de los valores (jurdicos en su caso) lo esencial, aquello que
le da sentido y razn de ser a toda actividad jurdica. No son diferencias menores.
Luis Diez Picaso, el clebre civilista espaol, es tambin el ms didctico para
mostrar las diferencias entre la lgica formal y la lgica jurdica, como lo hace a
travs de el caso del oso, que es muy pertinente repetir en este punto: se
trataba de un leador que, acompaado del gigantesco y malhumorado oso que
tena como mascota, insista en entrar al vagn del tren con ella, a pesar del texto
de la norma que apareca colgada en varias paredes de la Estacin: Prohibido
subir con perros a los vagones del tren. Aplicando la lgica formal, el silogismo
sera: Premisa uno: se prohben los perros. Premisa dos: mi oso no es un perro.
Conclusin: mi oso puede entrar.
El jefe de la Estacin, para impedir semejante estropicio, aplica la lgica jurdica,
la lgica del derecho, eligiendo para tal el argumento a fortiori y el criterio
teleolgico, es decir, es decir, dos instrumentos de la interpretacin jurdica. Con
el argumento a fortiori se poda alegar que si no se permitan ni siquiera perros
pekineses o chacguallas, menos se podan permitir osos hambrientos y
malhumorados. Con el criterio teleolgico se poda alegar que el fin de esa norma
no era impedir que entren perros sino que el servicio al pasajero sea todo lo
seguro y confortable posible.
En esta obra se produce un cambio de rumbo en la obra de Kelsen, que, sin
embargo, no hace variar su concepcin jurdica positivista, pero s su concepcin
de la norma, llevado por su escepticismo con respecto a la posibilidad de una

lgica especficamente jurdica. La norma deja de ser en Kelsen una fra
hiptesis puramente formal, que adquiere su validez de otra norma de rango
superior que la gest y sta de otra y esta a su vez de otra, etc., hasta llegar a la
grund norm (que es otra hiptesis que sirve de fundamento a todo el resto unitario
y coherente del sistema normativista, que no quiere fundarse en otra cosa que no
sean normas, para ser coherente con su ideologa) para adoptar una actitud
voluntarista o irracionalista segn la cual toda norma como instrumento del deber
ser es inseparable de un querer, del querer del creador de la norma o de su
aplicador, de su voluntad que es voluntad de potencia, un producto de la decisin
del legislador o del juez, el sentido de un acto de voluntad dirigido
intencionalmente a un determinado comportamiento humano, como dice Kelsen.
Creo que, aunque contradictorio, con su normativismo, acierta con el nuevo
contenido que le da a la norma jurdica, que habla tambin del derecho como
disciplina intrnsecamente poltica (y tica), por la direccin que se da a esa
voluntad, que debe ser de equidad, de inteligente razonabilidad.
Kelsen sale del mundo de la formalidad abstracta del normativismo, para fundar el
derecho en otra cosa distinta a la norma, cayendo en contradiccin con su propio
principio, segn el cual el sistema jurdico est hecho de normas y nada ms que
de normas. Sin embargo, su nueva visin respecto de la definicin de norma,
implica un esfuerzo de realismo, que demuestra la alta honestidad intelectual de
nuestro jurista en su bsqueda de objetividad y de verdad en el derecho, pues,
en el fondo todo derecho es indesligable del poder, poltica es derecho in statu
nascendi. Y l prefiere contradecirse con su posicin positivista o normativista,
pero acercar su posicin a la verdad del derecho, que, como se sabe no es slo
un conjunto de normas sino algo mucho ms complejo, constituido por principios,
valores, instituciones, doctrina, teoras, el soporte sociolgico y la fundamentacin
axiolgica, como dice Perez Luo, datos ineliminables de la experiencia jurdica.
Por rechazar la metafsica idealista del iusnaturalismo, Kelsen cae en una nueva
forma de idealismo: la grund norm, en la que se sustenta el sistema, pero que no
existe como elemento real del sistema jurdico sino nicamente, como una
hiptesis en la cabeza del gran jurista austriaco. Todo el sistema positivo se
sustenta en un elemento no positivo: una hiptesis, no una realidad efectiva. Es
contradictorio para quien considera el derecho como derecho positivo, es decir,
como derecho efectivamente existente y creado exclusivamente por los seres
humanos En qu se funda la primera Constitucin? En su carcter normativo.
An establecida por un usurpador o por un grupo cualquiera debe ser
considerada como poseedora de ese carcter y ser cumplida: La teora pura, dice
Kelsen, atribuye a la norma fundamental el papel de una hiptesis bsica (el
carcter normativo de la primera constitucin). Partiendo del supuesto de que esta

norma es vlida, tambin resulta vlido el orden jurdico que le est subordinado
hipotticamente.
Kelsen no ha variado su concepcin jurdica nunca, pero ha hecho innumerables
aportes que sirven a todos, positivistas y no positivistas. Y su cambio en la
concepcin de la norma, revela que nunca estuvo desfasado de la filosofa y de la
potencia y tonalidad de su tiempo.
Para Kelsen no hay que confundir Ciencia jurdica con Derecho. Aquella es solo el
aspecto acadmico pedaggico de ste; una disciplina cognitiva que no hay que
confundir con el derecho en su conjunto, que es una actividad prescriptiva.

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La confusin que afecta el esclarecimiento de esas tareas que plantea el jurista

En la primera estn los argumentos clsicos de Kelsen: concepto de norma,

libertad y la conciencia que lo hace imprevisible, pues, no acta por causalidad

de la norma, llevado por su escepticismo con respecto a la posibilidad de una

carcter normativo de la primera constitucin). Partiendo del supuesto de que esta

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