Tomo 42 - Junio 2011

SUMARIO
VOCES
AUTORIZADAS

Principales resoluciones comentadas por los ms destacados especialistas
Si el precedente generaba una agresin a la justicia manifiesta e intolerable,

puede considerarse inconstitucional sin transgredir con ello las exigencias
dela seguridad jurdica
Luis Castillo Crdova
13
Esta sentencia constituye una de las ms importantes decisiones para la

defensa del derecho de propiedad
Jos Luis Sardn
13
El Tribunal Constitucional no va a anular las sentencias ni librar de responsabilidad penal a Alberto Fujimori
Carlos Mesa Ramrez
14
El Estado peruano debe juzgar al beneficiario conforme al tratado de extradicin vigente

Luis Lamas Puccio
14
Esta sentencia permite otorgar sentido a saberes que el juez pueda tener sobre
disciplinas distintas al Derecho
Csar Bazn Seminario
14
El debido proceso corporativo no afecta el desarrollo de las asociaciones, es

un derecho que debe asegurrsele a todos sus integrantes
J. Mara Elena Guerra Cerrn
15
La sentencia protege la jurisdiccin arbitral en el mbito de sus competencias

Rita Sabroso Minaya
15
ESPECIALES:
Tribunal Constitucional y los lmites para las centrales de riesgo
ARTCULOS DEL
ESPECIAL
Presentacin
El riesgo de las centrales privadas de riesgo
17
Regulacin para las centrales privadas de riesgos? Anlisis de una sentencia del
Tribunal Constitucional
Ana Cristina Neyra Zegarra
19
Las centrales privadas de informacin de riesgo y la vulneracin del derecho

a la autodeterminacin informativa
Jorge Eduardo Vilela Carbajal
31
La supresin de informacin almacenada en una central de riesgo crediticio.

Nota al Exp. N 00831-2010-PHD/TC
Yuliana Gusela Arce Crdenas
41
El hbeas corpus pendiente de Fujimori
ARTCULOS DEL
ESPECIAL
Presentacin
Hbeas corpus del tipo cajn de sastre
51
El hbeas corpus de Alberto Fujimori (o cmo tratar de torcer la mano de la

justicia)
Ronald Gamarra Herrera
53
Por qu el Tribunal Constitucional debe declarar improcedente el hbeas corpus

de Alberto Fujimori?
Juan Carlos Ruiz Molleda
61
Sentencia de hbeas corpus, caso Alberto Fujimori - Primera Instancia

Sentencia de hbeas corpus, caso Alberto Fujimori - Segunda Instancia
79
85
ANLISIS Y ESTUDIOS por

especialidades
ANLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
ANLISIS Y CRTICA
La segunda sentencia sobre la constitucionalidad de la carrera judicial.

Reflexiones sobre el control disciplinario y la interdisciplinariedad en la labor del juez
Csar Bazn Seminario
91
El rechazo liminar de la demanda constitucional. Un problema de nunca acabar

Ral Arcos Cotrado
98
TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL
CONSULTAS
Amparo contra normas

I. Aspectos generales
II. Normas atacables mediante el amparo
III. Supuestos de improcedencia del amparo contra normas
IV. Plazo de prescripcin para el amparo contra normas
110
Limitada actuacin probatoria en el amparo no significa prohibicin de aportar pruebas 117

Debe acreditarse duracin de la huelga del Poder Judicial para el cmputo del plazo 118
ANLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

ANLISIS Y CRTICA
Privacin ilegtima de la ciudadana y el derecho al voto a las personas privadas

de su libertad
Alex Choquemamani Ccalli
La revocacin de la suspensin de la ejecucin de la pena en los delitos de omisin
a la asistencia familiar. Anlisis jurdico penal constitucional sobre la sentencia
del caso Giraldo Condori Quispe
Elder J. Miranda Aburto
123
129
TENDENCIAS de
JURISPRUDENCIA
penal
Indulto y gracia presidencial

I. El indulto
II. Gracia presidencial
138
CONSULTAS
La no identificacin de la modalidad de cohecho afecta el derecho de defensa 144

Intervenciones telefnicas solo pueden realizarse mediando autorizacin judicial
145
ANLISIS LABORAL Y PREVISIONAL
Presuncin de laboralidad, principio de causalidad e inexistencia de un CAS

verbal. Aspectos gravitantes de una relacin laboral indeterminada declarada
judicialmente
L. Alberto Huamn rdoez
149
Nuevas propuestas del Tribunal Constitucional respecto al contrato de trabajo

sujeto a modalidad de suplencia. Comentarios a la STC Exp. N 00029-2011PA/TC
Guillermo Gonzales Zevallos
158
TENDENCIAS de
JURISPRUDENCIA
LAboral
Prohibicin de desempear ms de un empleo o cargo pblico remunerado en

el Sector Pblico
167
CONSULTAS
Trabajadores contratados a tiempo parcial solo pueden demandar su reposicin

cuando su contrato se haya desnaturalizado
Es viable obtener la aplicacin de la Ley N 23908 a la pensin de jubilacin
mediante un proceso de amparo?
ANLISIS Y CRTICA
170
170
ANLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

ANLISIS Y CRTICA
Breves apuntes sobre el derecho a la consulta previa. A propsito de la STC

Exp. N 00027-2009-PI/TC
Roldn Soto Salazar
175
Libre mercado y derecho a la salud. La exoneracin tributaria de medicinas

para los enfermos con cncer
Luis Andrs Roel Alva / Juan Carlos Portugal Snchez
184
TENDENCIAS de
JURISPRUDENCIA
administrativa
Procedimiento disciplinario
202
I. Aspectos generales
II. Prescripcin
III. Principios que rigen el procedimiento administrativo disciplinario sancionador
CONSULTAS
La presentacin de documentacin falsa por parte de un consorcio debe ser

imputada solo a la parte infractora
Arbitrios de municipalidades distritales requieren de la ratificacin de las
municipalidades provinciales para su validez
207
208
ANLISIS civil, comercial y procesal civil

ANLISIS Y CRTICA
TENDENCIAS de
JURISPRUDENCIA
civil
La garanta del debido proceso corporativo

213
La proteccin de los derechos de los nios a partir de lo sealado por el

Silvia Morales Silva
225
Efecto horizontal de los derechos fundamentales en relaciones privadas

I. Eficacia horizontal de los derechos fundamentales
II. Control difuso sobre normas privadas o convencionales
231
CONSULTAS
Procede amparo contra decisin que declara inejecutable sentencia por hechos
ocurridos luego de su emisin
Procede hbeas corpus si padre impide al nio todo contacto con la madre
233
234
DOCTRINA
La denominada Constitucin Econmica, la intervencin del Estado en la
economa y la actividad empresarial estatal
Jos Rodolfo Naupari Wong
237
Los decretos de urgencia de Alan Garca. De regreso a la legislacin por

decretos leyes?
Aldo Blume Rocha
251
El constitucionalismo de nuestro tiempo. Breves apuntes acerca del

(neo)constitucionalismo
Jim L. Ramrez Figueroa
265
El bien comn poltico como principio fundamental del Estado: una breve mirada
al ordenamiento constitucional peruano
Csar Martn Vinces Arbul
273
JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL Y
COMPARADA
ANLISIS Y CRTICA
Amnista que impide investigacin de crmenes de lesa humanidad infringe

Convencin Americana
Ley de perdn sobre crmenes de lesa humanidad aprobada va referndum
no es conforme a la Convencin Americana
Aplicacin retroactiva de una norma no favorable vulnera los derechos adquiridos
Obligacin del Estado de investigar violaciones de derechos humanos guarda especial
relevancia en casos sobre torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes
289
309
335
347
PRCTICA CONSTITUCIONAL
informe prctico
actualidad
constitucional
Avances en la proteccin del medio ambiente en la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Valentn Antonio Bartra Abensur
369
Hacia un desarrollo efectivo de los derechos de las personas con discapacidad

Jussylyny Alexandra Palacios Saturno
377
Derecho de consulta a los pueblos indgenas. A propsito del Decreto Supremo

N 023-2011-EM, entiende el sector minero-energtico el verdadero espritu
de este derecho?
Yessica Gloria Molina Sotomayor
385
ndice
Por sumillas
393
VOCES AUTORIZADAS
Principales resoluciones
comentadas por los ms
destacados especialistas
GAC E TA
constitucional
VOCES AUTORIZADAS
Principales resoluciones comentadas

por los ms destacados especialistas
Luis Castillo Crdova sobre la STC Exp. N 03569-2010-PA/TC, que se aparta de su precedente que sealaba la improcedencia del amparo contra sentencias del TC
Si el precedente generaba una agresin a la justicia manifiesta e intolerable, puede considerarse inconstitucional sin
transgredir con ello las exigencias dela seguridad jurdica
Las exigencias de seguridad jurdica permiten justificar que las resoluciones
del Tribunal Constitucional, por ser siempre definitivas para el Derecho interno, deben ser consideradas constitucionales. Pero esta consideracin solo atae al mbito formal o
procedimental, pues desde un punto de vista material pueden llegar a ser contrarias a la Constitucin. Cuando la agresin a la justicia que supone el mbito material es manifiesta e intolerable, la
resolucin del Tribunal Constitucional ha de ser tenida como inconstitucional tambin desde una
perspectiva procedimental, sin que con ello se agredan las exigenciasdela seguridad jurdica. Este
ha sido el caso de la STC Exp. N 05614-2007-PA/TC, cuya inconstitucionalidad ha sido resuelta
por la sentencia que comentamos.
Jos Luis Sardn opina sobre la STC Exp. N 00834-2010-PA/TC, que reconoce
la proteccin constitucional a la propiedad respecto de la expropiacin regulatoria o indirecta
Esta sentencia constituye una de las ms importantes decisiones para la defensa del derecho de propiedad
Recogiendo el criterio del precedente establecido en la Resolucin N 15352010/SC1-INDECOPI, el Tribunal Constitucional reconoce la existencia de
la expropiacin regulatoria, definida por la agencia de competencia como
aquella situacin en la que existen actos gubernamentales que afectan el valor de la propiedad, sin
despojar formalmente al propietario de su ttulo. Para entender cabalmente esta figura, cabe recordar que la propiedad es un ramillete de derechos, que incluyen, segn el artculo 923 de nuestro
Cdigo Civil, el poder de usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. As, se reconoce que la
propiedad pierde sentido cuando se limitan o reducen tales atribuciones, por lo que esta sentencia
es una de las ms importantes decisiones adoptadas para la defensa del derecho de propiedad. Con
ello el Colegiado podra emerger como el baluarte de este derecho fundamental frente a los entusiasmos expropiatorios que podran animar a la Administracin Pblica.
GACETA CONSTITUCIONAL N42
11
V OCES AUTORIZADAS
Carlos Mesa Ramrez se pronuncia respecto al Exp. N 04235-2010-PHC/TC, referido al hbeas corpus presentado a favor de Alberto Fujimori
El Tribunal Constitucional no va a anular las sentencias ni

librar de responsabilidad penal a Alberto Fujimori
Debemos precisar, sin que esto signifique adelanto de opinin, pero que consideramos necesario para evitar las especulaciones interesadas o no, que el Tribunal Constitucional no va a anular sentencias condenatorias en materia de derechos humanos, ni librara de responsabilidad penal a Alberto Fujimori, porque
ese no es el contenido del petitorio ni la competencia del Tribunal (). Lo que se tiene que evaluar
es cules son los fundamentos constitucionales para establecer un trato diferenciado entre los procedimientos en sede de la Corte Suprema en relacin con los de la Corte Superior. Si es que existen elementos objetivos que permitan la diferenciacin y que tal decisin es justa y compatible con los tratados de derechos humanos.
Fuente: Boletn del Tribunal Constitucional, N 26, mayo de 2011, p. 2.
Luis Lamas Puccio comenta la STC Exp. N 02278-2010-PHC/TC, que ordena al

Per que se abstenga de extraditar al seor Wong Ho Wing a la Repblica Popular China
El Estado peruano debe juzgar al beneficiario conforme al

tratado de extradicin vigente
El Tribunal Constitucional consider que la decisin de extraditar al beneficiario era incompatible con el derecho a la vida, en tanto que una vez extraditado exista el riesgo de que fuera ejecutado en el mencionado pas, y tal responsabilidad sera imputable al Estado peruano por no haber valorado debidamente un riesgo de
esta naturaleza, an con las garantas presentadas por el Gobierno chino. En ese sentido, si bien es
cierto que el Tribunal Constitucional orden al Estado peruano que se abstuviera de extraditar a
China a Wong Ho Wing, tambin exhorta al Gobierno para que esta persona sea juzgada en la jurisdiccin nacional, conforme a lo que establece el tratado de extradicin firmado entre ambos pases
y la legislacin penal nacional.
Csar Bazn Seminario opina sobre la STC Exp. N 00019-2009-PI/TC, que seala que el juez puede ejercer docencia en materias no jurdicas
Esta sentencia permite otorgar sentido a saberes que el

juez pueda tener sobre disciplinas distintas al Derecho
La Ley de la Carrera Judicial estableca una limitacin en cuanto a la disciplina de las materias que un magistrado poda dictar, restringindolas nicamente a la disciplina jurdica. Esta revalorizacin de disciplinas no jurdicas me
parece necesaria, puesto que significa otorgarle sentido a saberes que el juez
pueda tener sobre disciplinas distintas al Derecho. Analizar los conflictos con un enfoque interdisciplinario puede llevar a que se alcancen niveles ms amplios y profundos de comprensin de los
problemas y que, por ende, las soluciones que se propongan en las sentencias tengan mayores posibilidades de xito y de composicin del orden social.
12
Voces autorizadas
J. Mara Elena Guerra Cerrn comenta la STC Exp. N 05314-2007-PA/TC, que

inaplica la decisin de una asociacin que despoj al demandante de su condicin de asociado
El debido proceso corporativo no afecta el desarrollo de las

asociaciones, es un derecho que debe asegurrsele a todos
sus integrantes
Independientemente de que la conducta del socio se encuentre en un supuesto
para su exclusin, ello no obsta para que se observe, al interior de la asociacin,
el debido proceso en su dimensin corporativa. El debido proceso corporativo no atenta contra la autonoma de la voluntad de las partes, no afecta el desarrollo de las personas jurdicas ni constituye injerencia en las decisiones estatutarias, simplemente es una garanta que se materializa en un derecho
que debe asegurarse a todas las personas.
Rita Sabroso Minaya opina sobre la STC Exp. N 01869-2010-PA/TC, que declara fundada la demanda por haberse desconocido la clusula que estableca la
competencia arbitral
La sentencia protege la jurisdiccin arbitral en el mbito de

sus competencias
La sentencia del Tribunal Constitucional ha seguido correctamente la lnea
ya trazada en la STC Exp. N 06167-2005-PHC/TC, al contener un pronunciamiento que protege la jurisdiccin arbitral en el mbito de sus competencias. En
este caso, el convenio arbitral contena el compromiso inequvoco y claro de que las partes deseaban
someterse a arbitraje y establecieron claramente la relacin jurdica respecto de la cual se arbitraran
los conflictos. Siendo el tema del saldo pendiente de pago y consecuente ejecucin de garantas un
tema de libre disposicin y directamente relacionado con la ejecucin del contrato de compraventa, un
tribunal arbitral era el competente para dilucidar las controversias suscitadas en su entorno.
GACETA CONSTITUCIONAL N42
13
PRESENTACIN
El riesgo de las
centrales privadas de riesgo
ecientemente, el Tribunal Constitucional ha emitido la STC Exp. N 0831-2010PHD/TC, que es importante por varios motivos. En primer lugar, debe destacarse
lo resuelto como asunto de fondo. Al respecto, el Tribunal orden a una empresa
suprimir de su banco de datos las deudas pagadas con una antigedad mayor de dos
aos, montos especficos de sus deudas crediticias oportunamente pagadas, as como
abstenerse de comercializar datos relacionados con el domicilio o la ocupacin laboral
del recurrente, todo bajo apercibimiento. Adems, el Colegiado seala que lo resuelto es
de obligatorio cumplimiento para todas las centrales privadas de informacin de riesgos
del pas, para lo cual notifica con la sentencia a la Superintendencia de Banca, Seguros
y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, a efectos de que ordene a ellas que
se adecuen a sus criterios. Respecto a todos estos puntos, el magistrado Beaumont realiz
mediante voto singular algunas atingencias que, sin duda, es necesario tomar en cuenta.
Un asunto importante tambin resuelto en este caso esta vez de orden procesal es el
referido a la procedencia una pretensin constitucional ante la presencia de una posible
va igualmente satisfactoria. Al respecto, el Tribunal Constitucional, debido a la ausencia de una jurisprudencia consolidada sobre el derecho a la autodeterminacin informativa, consider que la jurisdiccin ordinaria podra tratar indebidamente a este derecho,
por lo que no constituira una va igual o ms satisfactoria que el hbeas data. Respecto
a esta consideracin, recordemos que s existen pronunciamientos referidos al contenido del derecho a la autodeterminacin informativa (v. gr. las SSTC Exp. N 1797-2002HD/TC, Exp. N 0666-1996-HD/TC y Exp. N 04739-2007-PHD/TC); sin embargo, el
Tribunal consider que ello no basta para ilustrar suficientemente a la jurisdiccin ordinaria, por lo que esta no estara en condiciones de brindar una tutela satisfactoria. Al
respecto, consideramos que no es correcto considerar que la determinacin de si una va
judicial es adecuada o no dependa de que el Tribunal Constitucional haya emitido una
cantidad suficiente de sentencias que ilustren sobre un tema. El Colegiado tiene ya planteados diversos criterios para determinar si una va ordinaria es satisfactoria, y debi resolver el caso conforme a ellos.
No obstante, a pesar de estas objeciones puntuales, puede afirmarse que la sentencia
coadyuva sustancialmente a la mejor proteccin del derecho a la autodeterminacin informativa. Esto es importante teniendo en cuenta que es necesario poner coto al poder de
las centrales privadas de riesgo que, por tratar de optimizar el funcionamiento del mercado, puede perder de vista la existencia de otros bienes constitucionales ms importantes.
Teniendo en cuenta todo esto, los autores del presente especial han desarrollado los principales asuntos tratados en la sentencia, destacando sus aspectos positivos y criticando
aquellos que podran haberse resuelto de mejor forma.
Juan Manuel Sosa Sacio

Coordinador general de Gaceta Constitucional
ESPECIAL
Regulacin para las centrales

privadas de riesgos?
Anlisis de una sentencia del
Ana Cristina Neyra ZegarrA*
RESUMEN
La autora explica que, aunque cuenta con puntos criticables, esta sentencia tiene el mrito de generar predictibilidad para casos similares,
vinculados a la informacin contenida en las centrales privadas de riesgo. Asimismo, analiza tanto la decisin del Tribunal Constitucional de pronunciarse sobre el fondo del caso pese a que las instancias anteriores solo
determinaron su improcedencia, as como la nocin va especfica igualmente satisfactoria, que involucra un anlisis pragmtico y no solo en
abstracto de la posible va alternativa.
El 29 de marzo de este ao se public en el

portal institucional del Tribunal Constitucional la sentencia del Expediente N 0831-2010PHD/TC1, expedida por la Sala Primera de dicho organismo constitucional.
Se trata de la demanda de hbeas data interpuesta por Carlos Alberto Fonseca Sarmiento
contra Acelor S.A.C, mediante la cual solicita que se le ordene que excluya del banco de
datos de Certicom2 la siguiente informacin
(i) la referente a las deudas a entidades bancarias debidamente honradas, (ii) los montos
*
1
2
especficos a los que ascienden las deudas de

consumo por uso de tarjeta de crdito; y, por
ser falsas, (iii) deudas en soles y dlares y
(iv) supuesta deuda con el Banco Citibank.
Sustenta sus pretensiones en que la incorporacin de deudas oportunamente pagadas por
el uso de una tarjeta de crdito no se condice
con la finalidad de las Centrales Privadas de
Riesgo, que es, segn afirma, detectar riesgos de contratacin con personas que incumplen sus obligaciones con el sistema financiero, por lo que requiere que dicha informacin
Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Miembro de Constitucionalismo Crtico, grupo de investigacin
y discusin en Derecho Constitucional. Asesora y Ex Coordinadora del Equipo de Derecho Constitucional del Taller de Derecho
de la PUCP.
La audiencia pblica se realiz el 8 de julio de 2010 y la sentencia tiene fecha 18 de marzo de 2011.
Segn la informacin en su pgina web, se trata de una empresa dedicada principalmente al outsourcing o tercerizacin de procesos de negocio. Sin embargo, es conocido, que CERTICOM tambin opera como Central Privada de Riesgo. En ese sentido,
adems del tenor de la propia sentencia (y la admisin de las partes de ello como hecho no controvertido), CUADROS GUEDES,
Juan Carlos. Lista negra o currculum crediticio. En: El Comercio. Lima, 25 de junio de 2006.
GACETA CONSTITUCIONAL N 42
19
T ribunal Constitucional y los lmites para las centrales de riesgo
sea suprimida del banco de datos antes mencionado, en ejercicio de su derecho a la autodeterminacin informativa.
En primera instancia, el Cuadragsimo Noveno Juzgado Civil de Lima declar improcedente la demanda al considerar que dicha
pretensin deba ser dilucidada en la va establecida en la normativa sobre la materia3.
Pese a dicha decisin de rechazo en primera
instancia, Acelor S.A.C. present una contestacin de demanda que, en la misma lnea del
pronunciamiento anterior, alegaba la existencia de vas especficas, igualmente satisfactorias para la proteccin del derecho, en mayor medida cuando la informacin contenida
en los bancos de datos puede ser de favorable
o no para el titular (carcter positivo o negativo), por lo que requiere tambin la declaracin de improcedencia de la demanda.
Por su parte, en apelacin, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
confirm la decisin anterior al considerar,
de igual manera, que existan vas igualmente satisfactorias y, adems, que no se haba
acreditado que se hubieran consignado datos
inexactos por el banco de datos.
Posteriormente a ello, ante la interposicin del
recurso de agravio constitucional, el Tribunal
Constitucional (en adelante, TC) emiti sentencia declarando fundada en parte la demanda, pues desestim la pretensin referida al
carcter errado de la informacin (por no adjuntar con la demanda la documentacin que
acredite su falsedad)4, pero determin que se
haba producido una vulneracin del derecho a
la autodeterminacin informativa en relacin
con otras de las pretensiones del actor.
3
4
20
I. El derecho invocado: Derecho

a la autodeterminacin informativa
Al ser el derecho alegado por el demandante el derecho a la autodeterminacin informativa, reconocido en el artculo 2, inciso 65 de
la Constitucin vigente, sera necesario empezar por una breve concepcin de aquello que
debe considerarse dentro del contenido del referido derecho.
Los alcances que el texto constitucional atribuye al citado derecho, permite identificar dentro de su contenido a un deber dirigido a los
servicios informticos (en estricto, para quienes tienen a su cargo un banco de datos o registro informatizado), tanto aquellos computadorizados como aquellos que no lo fueran,
de naturaleza pblica o privada, de no brindar informaciones (en realidad, informacin
o datos) que puedan afectar la intimidad personal y familiar.
Se puede notar entonces que parece limitar
este tema a la imposicin de un deber a determinados sujetos quienes posean un banco de
datos sin reconocer como correlato algn
margen de accin a las personas titulares de
este derecho, a excepcin de que la informacin suministrada no afecte su intimidad personal o familiar.
Ahora bien, el contenido de este derecho ha
sido progresivamente precisado, en primer trmino, por la jurisprudencia del TC, organismo
que, en uno de sus primeros pronunciamientos sobre el mbito de proteccin del proceso
de hbeas data, estableci los alcances de este
derecho y el margen de accin que otorga al titular de la informacin obrante en el banco de
datos, en los trminos siguientes:
Se trata de la va establecida en el artculo 17.1 de la Ley N 27489, Ley que regula las centrales privadas de informacin de riesgos y de proteccin al titular de la informacin.
Lo que el TC afirm es que para estimar una demanda referida a la exclusin de determinada informacin de un banco de datos
por considerarla falsa, la demanda debe ser acompaada de la documentacin que acredite la falsedad de la informacin, exigencia que no cumpli el demandante, razn por la cual la demanda es rechazada en dicho extremo. En ese sentido, lo afirmado en el fundamento jurdico 3 de la sentencia bajo anlisis.
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
6. A que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.
ESPECIAL
[E]l Hbeas Data, en puridad, constituye un proceso

al que cualquier justiciable
pueda recurrir con el objeto de acceder a los registros
de informacin almacenados en centros informticos
o computarizados, cualquiera sea su naturaleza, a
fin de rectificar, actualizar,
excluir determinado conjunto de datos personales,
o impedir que se propague
informacin que pueda ser
lesiva al derecho constitucional a la intimidad6 (el
resaltado es nuestro).
[N]o parece justificarse la interpretacin excesivamente

amplia de la habilitacin al TC para pronunciarse sobre el
fondo pese al rechazo
liminar, lo que incluso ha derivado en no
comunicar al demandado la interposicin
del recurso de agravio
constitucional.
Posteriormente, los alcances de las atribuciones que otorga el ejercicio del derecho a la
autodeterminacin informativa fueron precisados a nivel normativo, aunque circunscrito a las Centrales Privadas de Informacin de
Riesgo (en adelante, Cepir).
En esa lnea, el 28 de junio de 2001 se public la Ley N 27489, Ley que regula las centrales privadas de informacin de riesgos y de
proteccin al titular de la informacin. En dicha ley, en concreto en su artculo 13, bajo el
enunciado derechos de los titulares se enumeraban en una lista no cerrada cuatro (4)
derechos para quienes tuvieran informacin
obrante en un banco de datos de las Cepir, en
los trminos siguientes:
b) El derecho de modificacin
y el derecho de cancelacin
de la informacin referida a
uno mismo registrada en tales
bancos que pudiese ser ilegal,
inexacta, errnea o caduca; y,
c) El derecho de rectificacin
de la informacin referida a
uno mismo que haya sido difundida por las Cepir y que resulte ser ilegal, inexacta, errnea o caduca.
En la lnea de lo anterior, el TC
tambin ha precisado que los
alcances de aquellos derechos
que forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho
en comento. As, ha afirmado lo siguiente:

[T]al acceso [en ejercicio del derecho a la

autodeterminacin informativa] puede tener por objeto que se permita conocer qu
es lo que se encuentra registrado, para qu
y para quin se realiz el registro de informacin as como la (o las) persona(s) que
recabaron dicha informacin. En segundo
lugar, el hbeas data puede tener la finalidad de agregar datos al registro que se tenga, ya sea por la necesidad de que se actualicen los que se encuentran registrados,
o bien con el fin de que se incluyan aquellos no registrados, pero que son necesarios para que se tenga una cabal referencia
sobre la imagen e identidad de la persona afectada. Asimismo, con el derecho en
referencia, y en defecto de l, mediante
el hbeas data, un individuo puede rectificar la informacin, personal o familiar,
que se haya registrado; impedir que esta
se difunda para fines distintos de aquellos que justificaron su registro o, incluso,
tiene la potestad de cancelar aquellos que
razonablemente no debieran encontrarse
Artculo 13.- Derechos de los titulares
De manera enunciativa, mas no limitativa, los titulares de la informacin registrada en los bancos de datos administrados por las Cepir tienen los siguientes
derechos:
a) El derecho de acceso a la informacin

referida a uno mismo registrada en tales
bancos;
STC Exp. N 666-1996-HD/TC, publicada el 8 de julio de 1998, fundamento 2, literal b.
21
almacenados7 8 (el resaltado y subrayado

es nuestro).
Con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, el 1 de diciembre de 2004,
el alcance de dicho derecho ha sido precisado a nivel normativo respecto de todo banco
de datos (y no solo los obrantes en las Cepir),
al indicar, en su artculo 61, numeral 2 que el
proceso constitucional del hbeas data procede para lo siguiente:

2) Conocer, actualizar, incluir y suprimir

o rectificar la informacin o datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual,
mecnica o informtica, en archivos, bancos de datos o registros de entidades pblicas o de instituciones privadas que brinden
servicio o acceso a terceros. Asimismo,
a hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de carcter
sensible o privado que afecten derechos
constitucionales.
Entonces, determinado el contenido del derecho materia del presente caso, de una lectura de la sentencia del TC pueden identificarse
como temas susceptibles de valoracin, en primer trmino, cuestiones de ndole procesal referidas a la posibilidad de pronunciarse sobre
el fondo frente a rechazos de carcter liminar
en las dos (2) instancias iniciales, y a la valoracin de si existe o no otra va que pueda ser
calificada como especfica e igualmente satisfactoria para la tutela del derecho vulnerado.
Sin embargo, el tema por el que destaca prioritariamente esta sentencia est referido a las
exigencias que se imponen a las Cepir respecto a la posibilidad de incorporar informacin referida a las deudas crediticias pagadas
7
8
oportunamente, los montos de las deudas antes mencionadas, y el domicilio u ocupacin

del deudor.
Sern justamente los temas antes mencionados
los que sern objeto de anlisis en el presente
artculo, a la luz del contenido del derecho a la
autodeterminacin informativa y la regulacin
actualmente existente para las Cepir.
II. Algunos aspectos procesales
En primer trmino, se tratarn dos (2) temas

de carcter procesal, pero que pueden resultar
relevantes para efectos de la procedencia y estimacin de la demanda.
1. Pronunciamiento sobre el fondo frente a rechazo in limine
Como se ha visto de la resea inicial del caso,

en este expediente, tanto la primera como la
segunda instancia declararon improcedente la
demanda.
Pese a ello, el TC se pronuncia directamente
sobre el fondo, alegando la aplicacin de los
principios de economa, celeridad y elasticidad procesales9.
Esta no es una posicin nueva del TC, pues
la ha venido aplicando en distintos pronunciamientos. En una sentencia con un importante
desarrollo sobre el particular10, se ha establecido que se proceder a la anulacin de todo
lo actuado solo en el supuesto en que el vicio
procesal haya generado afectacin a derechos
constitucionales de alguno de los intervinientes con la demanda.
Ello, al igual que en la sentencia en comento, por la aplicacin de principios, aunque con
alcances ligeramente diferentes, pues si bien
se mantiene el de economa procesal y el de
STC Exp. N 1797-2002-HD/TC, publicada el 30 de setiembre de 2003, f. j. 4.

Como se puede apreciar, en este fundamento de su sentencia, el TC sienta las bases de la clasificacin o tipologa de hbeas
data que efectu en la resolucin del expediente 06164-2007-HD/TC, publicada el 29 de agosto de 2010. En ese sentido, distingui entre hbeas data informativo (con sus subtipos exhibitorio, finalista o autoral), hbeas data aditivo (con los subtipos de actualizador, aclarador e inclusorio), hbeas data rectificador o correctivo, hbeas data reservador, hbeas data exclusorio, y, finalmente, el dirigido a la proteccin del otro derecho tutelado por el hbeas data, denominado de acceso a la informacin pblica.
9 F. j. 1 de la sentencia bajo anlisis en el presente artculo.
10 STC Exp. N 4587-2004-AA/TC, publicada el 15 de febrero de 2006, ff. jj. 13-20.
22
ESPECIAL
elasticidad (denominado aqu informalidad)

tambin se incorpora el denominado principio de naturaleza objetiva de los procesos de
tutela de derechos fundamentales.
Por ello, se autoriz al TC a pronunciarse sobre el fondo, criterio que se adopt, citando
una sentencia previa por:

[L]a necesidad de pronunciamiento inmediato justificada en la particular naturaleza de los hechos discutidos en el presente proceso, los que por otra parte y dado
que revisten importancia e incidencia en
el ordenamiento, precisan ser abordados
de manera prioritaria por este Tribunal en
su condicin de Supremo Intrprete de la
Constitucin11.
Ahora, en algn caso el TC ha llevado ello a

trminos que parecen, por lo menos, discutibles al afirmar que, en el supuesto de una
demanda de amparo contra una resolucin
judicial, no se requiere la participacin del demandando, al tratarse de una cuestin que denomina de puro derecho o de iure y, por
ello, estima que, para resolver, resulta innecesaria o irrelevante la presentacin de una
alegacin o defensa del rgano judicial demandado, pues su posicin jurdica, en todo
caso, habra quedado reflejada en la resolucin que se cuestiona12.
Por lo expuesto, no parece justificarse la interpretacin excesivamente amplia de la habilitacin al TC para pronunciarse sobre el
fondo pese al rechazo liminar, lo que incluso ha derivado en no comunicar al demandado la interposicin del recurso de agravio
constitucional.
Si bien es cierto ello se encuentra aparentemente circunscrito a las demandas de amparo contra resoluciones judiciales, se trata de
11
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13
14
una opcin que, con los mismos argumentos,

podra extenderse tambin a todo tipo de procesos de amparo, al alegar que el emplazado
tuvo su oportunidad para presentar su defensa
en las instancias precedentes.
En suma, el lmite a los principios de celeridad y economa procesales que habilitan al TC
a pronunciarse sobre el fondo debe ser el permitir el pleno ejercicio del derecho de defensa
por todos los intervinientes en un proceso de
amparo, y no solo por quien o quienes presentan la demanda.
2. Va procedimental especfica igualmente satisfactoria
Al margen de aceptar que el TC poda pronunciarse sobre el fondo en el presente caso, preciso es sealar que la improcedencia declarada por las instancias precedentes se debi a la
consideracin de que exista otra va procedimental especfica, igualmente satisfactoria,
para la proteccin del derecho constitucional
amenazado o vulnerado13.
Ahora bien, la supuesta va procedimental
especfica, igualmente satisfactoria es, por lo
menos a decir del Cuadragsimo Noveno Juzgado Civil de Lima, la va regulada por el artculo 17.1 de la Ley N 27489.
Como se seal, la Ley N 27489 es la que
regula a las Cepir y, en ese sentido se trata
de dispositivos especficamente aplicables
para los bancos de datos obrantes en dichas
centrales.
El artculo 17.1 de la citada ley establece
que, de no ser considerados consumidores
para efectos de la Ley de Proteccin al Consumidor14, los titulares de la informacin podan solicitar judicialmente la tutela de sus derechos y que, para ello, la va era el proceso
sumarsimo.
STC Exp. N 4549-2004-AA/TC, publicada el 15 de setiembre de 2005, f. j. 2.

STC Exp. N 5580-2009-PA/TC, publicada el 10 de setiembre de 2010, ff. jj. 2-5.
En ese sentido, se sustenta en la causal de improcedencia regulada en el artculo 5, numeral 2 del Cdigo Procesal Constitucional.
Al momento de la aprobacin de dicha ley era el Decreto Legislativo N 716 y en la actualidad sera la Ley de Proteccin y Defensa del Consumidor, aprobada por la Ley N 25971. Entonces, de ser considerados consumidores, se encuentran dentro de la
competencia de la Comisin de Proteccin al Consumidor.
23
En ese sentido, dicha ley prevea un proceso

sumarsimo para la tutela de los derechos de
quienes fueran titulares de informacin obrante en bancos de datos de las Cepir. Ello, probablemente, en aplicacin de lo ahora regulado
por el artculo 542 del Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil, que determina,
en sus numerales 6 y 8, la procedencia de este
tipo de proceso ante la inexistencia de otro especial o porque la ley remita a ello15.
Ante ello, surge la interrogante: la va regulada puede ser calificada como va procedimental especfica, igualmente satisfactoria y,
por ello, determinar la improcedencia de la demanda de amparo en los casos de las Cepir?
Para calificar una va como especfica e igualmente satisfactoria que otra para la tutela de
un derecho, es preciso tomar en cuenta que
debe acreditarse bien la inexistencia de otros
mecanismos procesales para tutelar el derecho constitucional lesionado o que, pese a su
existencia, ellos no generan idoneidad en la
proteccin16.
En ese sentido, debe tratarse de una tutela
igual o ms satisfactoria que el proceso constitucional17, que lleva a valorar () la tramitacin correspondiente a cada medio procesal,
la velocidad y prontitud de esa tramitacin, la
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24
inminencia del () sobre el derecho invocado, la adopcin de medidas o procuracin de

medios para evitar la irreversibilidad del dao
alegado, o la anticipacin que en el conocimiento de una causa ha tenido un juez en relacin a otros ()18.
Ello en la medida en que, en razonamiento que
puede extrapolarse al hbeas data,

[A] pesar de tener a disposicin un proceso ordinario para la tutela del derecho
que se invoca como amenazado o lesionado, el seguirlo, por el tiempo que puede demandar su tramitacin hasta la decisin final o por otras razones en funcin del caso
en especfico, puede conducir a un agravio irreparable. El carcter inminente de
un perjuicio grave e irremediable y la necesidad de otorgar una tutela urgente al (o
los) derechos involucrado(s) obligan en estos casos a acudir al amparo [o al hbeas
data]19.
Otros criterios que tambin se proponen seran que la va ordinaria, al igual que el proceso constitucional, permita reponer las cosas al estado anterior, y la evaluacin del
margen de actividad probatoria que proveen ambas vas para la adecuada tutela del
derecho20.
Artculo 546.- Procedencia.Se tramitan en proceso sumarsimo los siguientes asuntos contenciosos:
(...) 8. Los dems que la ley seale.
Debe precisarse que no resulta aplicable el numeral 6 del citado artculo (los que no tienen una va procedimental propia, son
inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto o, porque debido a la urgencia de tutela jurisdiccional, el Juez considere atendible su empleo), puesto que s existe otra va procedimental y no constituye un tema dinerario, sino de tutela de derechos fundamentales.
SAGS, Nstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Accin de Amparo. Volumen III. Buenos Aires, Astrea, 1988, p. 165 y ss.
Ello es lo sealado, respecto del proceso de amparo, por ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Su
aporte a la tutela de los derechos fundamentales. Segunda edicin. Lima, Gaceta Jurdica, 2008, p. 312.
Ello es lo que deduce como sntesis de la jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina sobre esta materia, en razonamiento especficamente para el amparo, pero aplicable al hbeas data, ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. La consagracin del amparo residual en el Per, sus alcances y repercusiones. En: ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy (Coordinador). Derechos
fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. Lima, Jurista Editores, 2005, p. 151.
DONAYRE MONTESINOS, Christian. El carcter residual del amparo en el Cdigo Procesal Constitucional y sus implicancias en
la tutela de los derechos laborales constitucionalmente protegidos. En: ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy (Coordinador).
Ob. cit., p. 185 y 186.
Estos criterios adicionales son los propuestos por YESQUEN LIHIM, Katherine. El modelo residual del proceso de amparo y algunas propuestas para la identificacin de una va paralela. En: Actualidad Jurdica. Gaceta Jurdica. Tomo 174, Lima, 2008.
pp. 187 y ss, quien identifica como presupuestos fundamentales para evaluar si se debe recurrir a dicho proceso constitucional o
a la va ordinaria (a) la tutela igual o ms satisfactoria que el amparo, (b) la posible irreparabilidad del derecho de acudir a la va
ordinaria, (c) la posibilidad de reponer las cosas al estado anterior en la va ordinaria, y (d) la actividad probatoria en ambas vas,
exigiendo para ello un anlisis caso por caso.
ESPECIAL
Desde el Poder Judicial, tambin se emiti una

recomendacin general para la valoracin de
la existencia de una va igualmente satisfactoria (en principio respecto de los procesos de
amparo, pero con criterios aplicables al proceso de hbeas data)21. Por ello, se enunciaron
algunos criterios, para ser tomados en cuenta, a modo de recomendacin, por los rganos
jurisdiccionales, para dicha determinacin.
Ello implicaba valorar: (a) la irreparabilidad
del dao al derecho invocado si se recurra
a los medios ordinarios de proteccin; (b) la
probanza de que no existieran vas ordinarias
idneas para tutelar un derecho (rapidez, celeridad, inmediatez y prevencin en la tutela
del derecho invocado); (c) anlisis del trmite previsto a cada medio procesal, as como la
prontitud de su tramitacin; y (d) evaluacin
acerca de la inminencia del peligro invocado,
y la adopcin de medidas o procuracin de los
medios para evitar la irreversibilidad del dao
alegado o acerca de la anticipacin con la cual
toma conocimiento de una causa.
En el marco de los procesos constitucionales
que han llegado a su conocimiento, el TC, recogiendo en mucho lo anterior, ha fijado, de
igual manera, algunos criterios generales para
aplicar la causal en comento. As, ha afirmado,
en razonamiento asimilable a todos estos procesos constitucionales,

La caracterizacin del amparo [o del

hbeas data] como proceso subsidiario y
excepcional se encuentra en el inciso 2 del
artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, cuyo texto dispone que no procede el proceso de amparo cuando Existan
vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del
derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso
de hbeas corpus.
Teniendo presente ello, este Tribunal considera pertinente precisar que dicha causal
de improcedencia ser aplicada siempre

y cuando existan otros procesos judiciales que en la prctica sean rpidos, sencillos y eficaces para la defensa de los derechos que protege el proceso de amparo [o
el proceso de hbeas data]; en caso contrario, es obvio que el proceso de amparo [o
el proceso de hbeas data] constituye la va
idnea y satisfactoria para resolver la controversia planteada.

En igual sentido, el proceso de amparo [o

de hbeas data] procede cuando se pretenda evitar que la agresin o amenaza se
convierta en irreparable, a pesar de que
existan otras vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias. En este
supuesto, la urgencia de tutela tiene que
ser valorada por el juez en el caso concreto, teniendo en consideracin las circunstancias del caso y la situacin de la persona, eventualmente afectada o amenazada
con la accin u omisin22 (el resaltado y
la precisin respecto del proceso de hbeas
data son nuestros).
En el caso concreto, si bien existe otra va que

debe ser valorada en atencin al carcter subsidiario del proceso de hbeas data el proceso
sumarsimo que regula el artculo 16 numeral
16.1 de la Ley N 27489 es necesario determinar si el concluirla generara una agresin
o amenaza de suficiente entidad para justificar que se acuda al hbeas data y no a dicho
proceso.
El proceso sumarsimo al cual, de manera general, se reconducen todas y cada una de las
pretensiones que no pueden ser invocadas en
un proceso abreviado o de conocimiento. Se
trata, por tanto, de un proceso carente de la
proteccin especfica de derechos o situaciones jurdicas subjetivas determinadas. Por su
parte, el proceso de hbeas data constituye un
mecanismo procesal especfico para la tutela
de dos (2) derechos: el derecho de acceso a
21 Resolucin Administrativa N 252-2007-P-PJ, Resolucin Administrativa de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, de fecha 30 de octubre de 2007.
22 STC Exp. N 1387-2009-AA/TC, publicada el 3 de julio de 2009, ff. jj. 2 y 3.
25
la informacin pblica y el derecho a la autodeterminacin informativa. En principio, al

igual que los dems procesos constitucionales,
constituye una modalidad de tutela de urgencia, con plazos muy cortos, que facultan a retrotraer las situaciones al momento previo a la
vulneracin o amenaza de dichos derechos.
En lo referido de manera especial al derecho a
la autodeterminacin informativa, se trata de
una facultad subjetiva cuyo mbito de proteccin se va dilucidando progresivamente y que
permite soluciones jurdicas con mayor celeridad para evitar los eventuales perjuicios que la
informacin inexacta o errada en un banco de
datos pueda generar. El hecho de que el banco
de datos figure en una Cepir no parece ser motivo suficiente para que, en dicho supuesto, el
justiciable deba acudir a un proceso sumarsimo, y no al hbeas data.
Esa ha sido tambin la interpretacin del TC
en este caso, al indicar lo siguiente:

La consideracin de una va como igualmente satisfactoria a los procesos constitucionales de tutela de derechos no puede ser
consecuencia de un enfoque simplemente etreo o terico. El sentido prctico del
anlisis ocupa en este tpico un rol fundamental. () El criterio de la efectividad
en la vigencia de los derechos constitucionales, desde luego, obliga a un anlisis
pragmtico y no solo exegtico del grado
de satisfaccin de las vas procesales que
prima facie estn llamadas a protegerlos.
Bajo esta perspectiva, es imposible soslayar que el derecho a la autodeterminacin
informativa, merced a los relativamente recientes avances informticos de los que su
contenido protegido es consecuencia, encuentra un todava escueto desarrollo en la
jurisprudencia constitucional, en particular, y en la jurisprudencia nacional, en general. La ausencia de una importante suma
de pronunciamientos consolidados sobre
23 F. j. 6 de la sentencia en comento.
26
la materia por parte del Tribunal Constitucional impide generar una prognosis
razonable y confiable de que ella recibir el tratamiento que merece en razn de
su relevancia iusfundamental en las vas
ordinarias.

Este criterio no supone desvirtuar ni desmerecer la funcin que cumple el Poder

Judicial en la proteccin de los derechos
fundamentales. Tan solo implica reconocer
que para que la jurisdiccin constitucional, en aplicacin del artculo 5.2 del Cdigo pueda asumirse como incompetente
para el tratamiento de determinadas materias vinculadas a los derechos fundamentales, la igual satisfaccin en la proteccin
de tales derechos en las vas ordinarias
debe encontrarse pragmticamente garantizada, lo que, a todas luces, no ocurre a la
fecha con el derecho a la autodeterminacin informativa, por lo que se hace an
necesaria la participacin de la jurisdiccin constitucional, y singularmente del
Tribunal Constitucional, como intrprete y guardin supremo de la Constitucin,
en las causas relacionadas con su proteccin23 (el resaltado es nuestro).
El que se pueda proveer igual satisfaccin

pragmticamente garantizada desde un proceso ordinario para este derecho no parece
responder del todo a los componentes tericos
que se evaluaban para determinar si este proceso sumarsimo era una va igualmente satisfactoria. Sin embargo, en este caso, coincidimos con el TC, al margen de que se trata de
una muy alta exigencia para los procesos ordinarios en aras de constituirse en dichas vas
procedimentales especficas, igualmente satisfactorias. Solo con el tiempo se podra verificar si se contina requiriendo este nivel de
acreditacin o dichos estndares son menores en el marco de la valoracin de los procesos ordinarios frente a la tutela provista por los
procesos constitucionales.
ESPECIAL
III. Analizando el tema
de fondo: restricciones para las CEPIR
[S]i lo que finalmente se desea con la incorporacin de las deudas

oportunamente pagadas
es ilustrar a la eventual
contraparte en una operacin econmica o financiera respecto del
buen historial crediticio,
no parece justificarse el
excluir de dicho banco
de datos el monto de la
deuda.
Si bien, en principio, esta sentencia es aplicable nicamente a la Cepir demandada (Certicom), el TC incorpora en el
fundamento quinto de su parte resolutiva que dicha sentencia debe ser notificada a la Superintendencia Nacional de
Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones, para que ordene a
todas las Cepir que realicen
actividades o presten servicios en el territorio
nacional su adecuacin a los criterios expuestos en dicha sentencia.
Sin embargo, no establece dicho deber solo de

manera abstracta, sino que le prev como correlato el apercibimiento () de sancionarse
en su momento la inconstitucionalidad de los
actos que resulten contrarios a ellos.
Al margen de los cuestionamientos que esto
puede generar24, el TC no acta irregularmente con dicha decisin en concreto, sino que lo
que ha hecho es establecer el marco dentro del
cual interpretar los alcances de las restricciones al derecho a la autodeterminacin informativa cuando la informacin obre en el banco de datos de una Cepir.
Ello ha derivado en que todas las Cepirs
como los sujetos que se encuentran en el mismo supuesto de hecho que la demandada tengan algunas restricciones para la informacin
que pueden incluir en sus bancos de datos.
En primer trmino, no se les impide incorporar
informacin relativa a las deudas generadas
y oportunamente pagadas. Se
coincide con esta posicin del
TC, pues pese a que la concepcin ms difundida de los reportes de crdito es una referida a la presentacin de un
historial crediticio negativo,
ello no es necesariamente as.
De lo que se trata con dichos

reportes de crdito es de brindar informacin a aquellos sujetos que realizarn operaciones econmicas o financieras
con determinada persona natural o jurdica, para lo cual las
Cepir brindan informacin relacionada con
sus obligaciones o antecedentes financieros,
comerciales, tributarios, laborales, de seguros
de una persona natural o jurdica que permita
evaluar la solvencia econmica especialmente
respecto de la capacidad y trayectoria de endeudamiento y pago25.
La finalidad, entonces, no es solo impedir el
acceso a determinadas operaciones econmicas o financieras (de tener un reporte negativo), sino tambin al verificar que existen
deudas oportunamente pagadas el establecer
el grado de cumplimiento que debera facilitar el acceso al crdito u operacin deseada26.
Ahora bien, lo que s precisa el TC es que dichas deudas no pueden permanecer de manera ilimitada en los bancos de datos de las Cepir. Parte as del artculo 10, literal d de la Ley
N 27489, que impide que el incumplimiento
de obligaciones (civiles, comerciales o tributarias) permanezca en el banco de datos de las
Cepir por un periodo mayor a los dos (2) aos
computados desde su extincin o cumplimiento. En ese sentido, estima que, con mayor
24 Aun cuando la sentencia es emitida por unanimidad, el magistrado Beaumont Callirgos cuestiona, entre otras, esta materia pues
seala que la SBS no supervisa ni controla a las Cepir, razn por la cual dicha notificacin a la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones para que ordene a las Cepir, a su entender, carece de sustento legal.
En ese sentido su fundamento de voto singular, f. j. 4.
25 Segn el artculo 2, literal b de la Ley N 27489, esa es la definicin de informacin de riesgos que recolectan y tratan las
Cepir.
26 En igual sentido, la sentencia en comento (f. j. 9).
27
motivo, ello debe extenderse a las obligaciones oportunamente cumplidas27. Al concluir

sobre el tema seala lo siguiente:
2003, 2004 y 2005, esto es, con una anticipacin mayor a los dos (2) aos que permite la
regla fijada por el TC.
Otra de las materias estimadas en la sentencia

es la referida a la exclusin de los montos de
las deudas crediticias oportunamente pagadas.
Ello debido a que el TC determina que incluir
dichos montos genera una afectacin desproporcionada a los derechos fundamentales a la
autodeterminacin informativa y la intimidad.
En otros trminos, una interpretacin del

artculo [se refiere al artculo 10, literal d,
de la Ley N 27489] con el objeto de no
incidir sobre el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental
a la intimidad, ms all de lo estrictamente necesario y de no afectar el derecho fundamental a la autodeterminacin informativa, lleva a concluir que las Cepir estn
prohibidas de contener en sus bancos de
datos o difundir en sus reportes de crdito informacin referida a deudas que fueron oportunamente pagadas si es que han
transcurrido 2 aos desde la fecha en que
se efectu el pago [la precisin del artculo de la ley y el resaltado son nuestros].
Aplica sin usar dicha denominacin expresamente el argumento a fortiori, que establece
que la regulacin de determinada materia debe
extenderse a otra, pues existen incluso mayores motivos para que ella se regule en dichos
trminos.
Esta tambin parece ser una correcta decisin
del TC, puesto que si bien se pretende presentar el historial crediticio de una persona, este
debe condecirse con una situacin que refleje una realidad reciente, incluso si se trata del
pago oportuno de deudas contradas, mxime
cuando dichos datos son incorporados a los
bancos de las Cepir sin consentimiento del titular de la informacin28.
Este es uno de los extremos en que se estima
la demanda interpuesta debido a que se incorpora en el reporte de crdito de fecha 17 de
febrero de 2008 deudas pagadas en los aos
Por ello, afirma que:

[S]i bien la informacin con relacin a

deudas crediticias oportunamente pagadas
es idnea para la consecucin de la aludida
finalidad [se refiere a evaluar la solvencia
econmica de las personas, principalmente su capacidad y trayectoria de endeudamiento y pago], incluir el monto especfico
de las deudas cubiertas resulta innecesario, puesto que se puede alcanzar el mismo
objetivo, a saber, trasmitir a los interesados
la condicin de buen pagador del titular de
la informacin, sin especificar los montos
de las deudas honradas. Por el contrario, a
criterio del Tribunal Constitucional, la inclusin de dicha informacin (los montos
especficos), sin el consentimiento expreso del titular, lesiona el derecho a la autodeterminacin informativa, y el contenido
protegido del derecho fundamental a la intimidad ()29.
En esa lnea, concluye que () la inclusin

de los montos especficos de las deudas oportunamente pagadas en la informacin que
brindan los bancos de datos de las Cepir, sin
que medie consentimiento expreso del titular
de la informacin a travs de un documento de
fecha cierta, viola los derechos fundamentales
27 F. j. 11 de la sentencia bajo anlisis.

28 El artculo 7, numeral 7.1, de la Ley N 27489, seala expresamente que no se requerir consentimiento del titular de la informacin para que esta sea incorporada en el banco de datos de una Cepir. Si bien ello fue objeto de cuestionamiento en el debate para la aprobacin de esta ley por el Congreso de la Repblica (en concreto, por el congresista Rivadeneyra Retegui),
ello fue incorporado por el texto final de la norma, y no ha sido hasta hoy objeto de modificacin o de sentencia estimatoria de
inconstitucionalidad.
29 Sentencia en comento, f. j. 14.
28
ESPECIAL
a la autodeterminacin informativa y a la intimidad ()30 31.

En este punto, s habra que expresar nuestra discrepancia. Y es que si lo que finalmente se desea con la incorporacin de las deudas
oportunamente pagadas es ilustrar a la eventual contraparte en una operacin econmica
o financiera respecto del buen historial crediticio, no parece justificarse el excluir de dicho
banco de datos el monto de la deuda, mxime cuando estos s podran incluirse ante su
incumplimiento.
Sin duda el lmite es siempre el respeto al secreto bancario y la reserva tributaria (como seala la propia Ley N 27489, en su artculo 10,
al excluir determinada informacin de los bancos de datos), pero de obtenerse ella sin vulneracin de estos derechos, podra incorporarse
en el banco de datos de una Cepir? Consideramos que s, y aunque una primera lectura del
fallo, pareciera establecer un impedimento absoluto para ello, luego establece la posibilidad
de incluir dicha informacin, pero solo mediando el consentimiento del titular mediante
un documento de fecha cierta.
Si bien coincidimos con que el consentimiento es ms tuitivo del titular de la informacin,
no consideramos que se exponen argumentos
suficientes para justificar por qu el incluir la
deuda pagada oportunamente es constitucional y compatible con la finalidad de las Cepir, mientras que incluir su monto es innecesario y determina sin establecer matices o
excepciones para ello una vulneracin al derecho a la autodeterminacin informativa e
incluso aunque no es objeto de proteccin

por el proceso de hbeas data del derecho a
la intimidad.
Finalmente, el TC, en criterio con el que se
coincide, sostiene que la comercializacin
de datos referidos al domicilio o la ocupacin laboral del titular de la informacin carece de sentido para conseguir la finalidad de
evaluar su solvencia econmica, razn por la
cual determina que la incorporacin de dicha
informacin genera una violacin del derecho a la autodeterminacin informativa, extremo en el cual tambin estima la demanda
presentada32 33.
IV. Algunas reflexiones finales
Como se ha podido destacar, la sentencia bajo

anlisis ha establecido algunas pautas generales de interpretacin y de manera especfica
respecto de una demanda de hbeas data interpuesta por la vulneracin del derecho a la autodeterminacin informativa ante la inclusin
de cierta informacin en el banco de datos de
una Cepir.
As, se faculta como viene efectuando en su
jurisprudencia al TC a emitir un pronunciamiento sobre fondo luego de los rechazos liminares de las dos (2) instancias previas, con
el lmite infranqueable de garantizar el derecho de defensa de todos los intervinientes en
el proceso.
Tambin, se determina que el proceso sumarsimo regulado de manera especfica por la
Ley N 27489 no puede ser calificado como
una va procedimental especfica igualmente
30 Sentencia bajo anlisis, f. j. 15.

31 Respecto de este tema, el magistrado Beaumont Callirgos expresa su disconformidad. Ello al afirmar que se habra realizado una
incorrecta interpretacin de la normativa que regula a las Cepir, pues en estas, segn afirma, tambin pueden registrarse informaciones de riesgo referidas al cumplimiento de las obligaciones, y no solo las morosidades, el domicilio, profesin y referencias
laborales. Agrega a ello que, para que las finalidades de una Cepir se logren, las referencias financieras y crediticias deben tener montos, ms an cuando dichas referencias con importes especficos se publicitan, sin plazo alguno, a travs de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, en su propia Central de Riesgos, de donde
es capturada por las Cepir para su base de datos. Ver, en ese sentido, su fundamento de voto singular (con algunos visos para
calificarlo como voto singular), f. j. 3.
32 Sentencia en comento, f. j. 17.
33 Conjuntamente con su discrepancia respecto de la no posibilidad de inclusin en los bancos de datos de las Cepirs de los montos de las deudas pagados, Beaumont Callirgos expresa tambin su divergencia de opinin respecto a este apartado de la sentencia. Ver, en ese sentido, su fundamento de voto singular, f. j. 3.
29
satisfactoria, aun cuando creemos que deberan brindarse argumentos no solo de ndole
pragmtica y con una tan alta exigencia para
los procesos en va ordinaria para llegar a tener dicha calificacin.
Ahora bien, a modo de resumen, las reglas directamente dirigidas a las Cepir, son las siguientes: (a) pueden incorporar informacin
sobre deudas oportunamente pagadas, (b) la
inclusin de la informacin sobre dichas deudas nicamente puede extenderse por un periodo no mayor de dos aos desde su extincin,
(c) no es posible que incluyan los montos de dichas deudas, y (d) tampoco son susceptibles de
ser ingresados en el banco de datos la ocupacin y el domicilio del titular de la informacin.
No debe perderse de vista entonces que el TC
genera, desde su jurisprudencia unas pautas
para quienes operan Cepir. No se trata de este
organismo ejerza, por este pronunciamiento,
funciones de legislador positivo, sino nicamente que, con sentencias como esta, determina el marco dentro del cual llevar a cabo
su interpretacin de los alcances del derecho
a la autodeterminacin informativa en estos
supuestos concretos, esto es, cundo deba valorar si la informacin de una deuda oportunamente pagada debe o no ser incluida en el
reporte de crdito emitido por una Cepir.
Un tema que se trat brevemente es el referido a que el TC desestim la demanda en el
extremo en que se solicitaba excluir determinada informacin por considerarla falsa, en la

medida en que no se acredit con la demanda
dicha falsedad. Si bien se trata de una materia no muy desarrollada en la sentencia, podra
ser extrapolada a cualquier pretensin de tutela de la facultad de rectificar o actualizar informacin obrante en un banco de datos (incluso fuera de una Cepir), por lo que es tambin
una exigencia que debe ser tomada en cuenta
por los justiciables al presentar una pretensin
similar en el marco de un proceso de hbeas
data.
En suma, lo que hace el TC con estos pronunciamientos aun cuando se pueda discrepar
de ellos en algunos puntos es generar cierta predictibilidad respecto de las reglas aplicables ante unos determinados elementos fcticos, que faciliten su resolucin de casos
posteriores y tambin aquella que deban realizar los rganos jurisdiccionales que resuelven los procesos constitucionales en las primeras instancias.
En suma, el ejercicio de aquella competencia
otorgada por el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional34 de
generar interpretaciones que puedan ser, a su
vez, aplicadas por los rganos jurisdiccionales ordinarios, sin descuidar, por ello, su funcin de composicin de conflictos de naturaleza constitucional, como efecta en el presente
proceso de hbeas data.
34 Artculo Vl.- Control Difuso e Interpretacin Constitucional

(...) Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.
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ESPECIAL
Las centrales privadas de
informacin de riesgo
y la vulneracin del derecho a la
autodeterminacin informativa
Jorge Eduardo Vilela Carbajal*
RESUMEN
Segn el Tribunal Constitucional, las centrales privadas de informacin de

riesgo se encuentran proscritas de incluir y comercializar informacin relacionada con las deudas canceladas con ms de dos aos de antigedad,
el quantum especfico de las deudas oportunamente pagadas as como el
domicilio y ocupacin profesional, por lesionar los derechos a la autodeterminacin informativa e intimidad. Al respecto, el autor analiza el fallo
y, en su opinin, estos datos no coadyuvan a esclarecer la capacidad de endeudamiento y pago de los usuarios del sistema financiero.
INTRODUCCIN
Hoy en da la cultura del consumo a crdito

se ha incrementado. Cada vez que se solicita un prstamo en una entidad financiera, lo
primero que se hace es verificar si la persona
est reportada en las centrales de riesgo. Esta
realidad indica que cuando una persona, sea
natural o jurdica, solicita un financiamiento, lo normal es que recurra a una entidad
del sistema financiero a solicitar un prstamo. En este contexto, la persona se convierte en sujeto de crdito, para lo cual, la entidad financiera evaluar su capacidad de
pago, su solvencia econmica, as como la
*
1
posibilidad de constituir garantas que respalden el otorgamiento del crdito. En otras

palabras, a travs de las centrales de riesgo,
la entidad financiera puede saber cul es la
deuda que una persona ya tiene con otras entidades y as hacerse una idea mejor de su
solvencia.
La actividad de intermediacin financiera que
realizan las empresas del sistema financiero
llevan per se un riesgo: el crediticio, que equivale a afirmar que existe incertidumbre para la
entidad respecto a la devolucin del crdito o,
lo que es lo mismo, no se sabe si el cliente devolver el prstamo que obtuvo1.
Egresado del Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad de Navarra - UNAV (Espaa). Diploma de Estudios Avanzados con la mxima calificacin de Sobresaliente. Mster en Derecho con mencin en Derecho de la Empresa por la Universidad
de Piura - UDEP, de la cual tambin es abogado. Ex asistente legal de la Oficina Regional del Indecopi - Piura.
En tal sentido, se ha sealado que el riesgo es un elemento inherente a la actividad financiera y por ello las entidades que intermedian recursos del pblico deben asignar la mayor prioridad a todas las prcticas relacionadas con su administracin,
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En ese sentido, teniendo en cuenta que las empresas del sistema financiero efectan su actividad bancaria con los recursos que captan
producto de la labor de intermediacin financiera que realizan, resulta imperioso establecer
mecanismos que, de una u otra forma, atenen
el riesgo que significa conceder prstamos y
que estos no regresen a las entidades financieras. Uno de estos mecanismos lo constituye las
centrales privadas de informacin de riesgo2,
empresas de naturaleza privada encargadas
de proporcionar informacin a las empresas
del sistema financiero sobre el endeudamiento de las personas naturales y jurdicas en el
sector bancario, contribuyendo con ello a que
aquellas disminuyan el riesgo crediticio y conozcan la capacidad econmica de sus potenciales clientes; es decir, contar con dicha informacin permitir a las instituciones financieras
determinar la situacin crediticia y de endeudamiento que tienen tanto las personas naturales como jurdicas en este sector del mercado.
Sin embargo, en su accionar, las centrales de
riesgos pueden ocasionar ms de un perjuicio
al consumidor o usuario, toda vez que pueden contener datos que no se ajusten a la realidad, es decir, que sus bases de datos contengan
informacin inexacta o errnea que, en aras de
la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios, debe ser rectificada.
I. RESUMEN DE LOS HECHOS EN LA
STC Exp. N0831-2010-PHD/TC
El seor Carlos Alberto Fonseca Sarmiento interpuso demanda de hbeas data contra Acelor
S.A.C., siendo sus pretensiones las siguientes:
a) Que se suprima determinada informacin
relacionada con una serie de deudas que

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mantuvo con el sistema financiero y que

la emplazada comercializa a travs de su
banco de datos Certicom, por considerarla
falsa;
b) Que se suprima determinada informacin
relacionada con una serie de deudas que
mantuvo con el sistema financiero (parcialmente coincidentes con las deudas aludidas en el punto a) y que la emplazada comercializa a travs de su banco de datos
Certicom, por considerar que ello no est
en armona con la finalidad que cumple
una central de riesgo y;
c) Que se suprima la informacin relacionada con su domicilio y ocupacin laboral,
que la emplazada comercializa a travs de
su banco de datos Certicom, alegando que
ello no es una finalidad que debe cumplir
una central de riesgo.
La demandada se aperson al proceso y contest la demanda argumentando que existen vas especficas e igualmente satisfactorias para la proteccin del derecho invocado,
y que la Ley N27489 permite la difusin de
informacin comercial, sea de carcter positivo (por ejemplo, de crditos no vencidos)
o de carcter negativo (por ejemplo, deudas
morosas).
En primera instancia, se declar improcedente la demanda por considerar que la pretensin
deba ser dilucidada en la va regulada por el
artculo 17.1 de la Ley N27489. En segunda instancia, se confirm la apelada, por considerar que existen vas igualmente satisfactorias para la proteccin del derecho invocado y
que no se ha acreditado debidamente la consignacin de datos inexactos por parte de la
lo cual significa estimar, cuantificar y realizar un monitoreo permanente del riesgo; fijar lmites a sus niveles de exposicin, y protegerse frente a las contingencias mediante la constitucin de reservas y provisiones y las operaciones de cobertura (CHIAPPE, Mara. El riesgo en la actividad financiera. Publicado en el siguiente enlace electrnico <http://www.superfinanciera.gov.
co/ComunicadosyPublicaciones/80web/archivos/MariaLuisaChiape.pdf>. Consulta realizada el 8 de abril de 2011).
Es de precisar que la central de riesgo no se condice con la idea de registro de morosos. As, siguiendo al Real Decreto
N02/2006, se entiende por tal, al instrumento habilitado para el intercambio permanente de informacin entre operadores econmicos competidores sobre el incumplimiento de las obligaciones dinerarias derivadas de su actividad empresarial. De esta
definicin, se denotan principalmente dos caracteres: su permanencia en el tiempo y quienes intercambian informacin son los
operadores econmicos competidores, por lo que se puede hablar que los registros de morosos tienen un carcter sectorial. Sobre el particular, vide RODRGUEZ MGUEZ, Jos. La exencin por categoras en materia de registros de morosos. En: Revista
Derecho de los Negocios. N198, marzo de 2007, p. 21.
ESPECIAL
finalmente, lo encontramos en
el reconocimiento del derecho
[L]a central de riesgo
a la informacin como un debusca garantizar la estarecho que corresponde a toda
bilidad del sistema finanla sociedad, base de la demociero brindando una hecracia, y en el necesario equirramienta, consolidada y
librio que debe existir frensistematizada, que permita a las empresas financiete a otro derecho fundamental
ras consultar la informacomo es la vida privada ().
cin acerca de los riesgos
II. EL DERECHO A LA AUEn consecuencia, si la inforque implica contratar con
TODETERMINACIN INmtica puede poner en peligro
un cliente. En tal sentido,
FORMATIVA
la libertad del hombre, redula creacin del registro se
cindolo a una mera expresin
El numeral 6 del artculo 2 de
orienta a proteger los fonde datos recolectados, rebala Constitucin Poltica condos de los ahorristas.
jando su dignidad, limitndolo
sagra el derecho a la autodecomo ser libre, constructor de
terminacin informativa, consu propio destino, es indudable
forme al cual, toda persona
tiene derecho a que los servicios informticos, que debe establecerse los lmites en el uso de
computarizados o no, pblicos o privados, no esta tcnica e impedir que se convierta en un
suministren informaciones que afecten la in- instrumento que perjudique el desarrollo intetimidad personal y familiar. Dicho precep- gral del ser humano3.
to debe concordarse con el inciso 2 del artculo 61 del Cdigo Procesal Constitucional, Sealado su fundamento, es de precisar que el
en virtud del cual, toda persona puede promo- objeto del proceso de hbeas data es protever un proceso de hbeas data para obtener tu- ger la intimidad, personal o familiar, la imatela del derecho a: [C]onocer, actualizar, in- gen y la identidad frente al peligro que reprecluir y suprimir o rectificar la informacin o senta el uso y la eventual manipulacin de los
datos referidos a su persona que se encuentren datos4 a travs de los ordenadores electrnialmacenados o registrados en forma manual, cos . Como se puede apreciar, se trata de un
mecnica o informtica, en archivos, bancos proceso al que cualquier justiciable pueda rede datos o registros de entidades pblicas o de currir con el objeto de acceder a los registros
instituciones privadas que brinden servicio o de informacin almacenados en centros inforacceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir mticos o computarizados, cualquiera sea su
o impedir que se suministren datos o informa- naturaleza, a fin de rectificar, actualizar, exciones de carcter sensible o privado que afec- cluir determinado conjunto de datos personales, o impedir que se propague informacin
ten derechos constitucionales.
que pueda ser lesiva al derecho constitucional
Al leer ambos preceptos surge la cuestin de a la intimidad5.
cmo se interrelaciona la informtica con el
ser humano. Sobre dicho aspecto, se ha sea- Siguiendo a Castillo Crdova, el contenido
lado que el fundamento para regular los as- constitucional del derecho a la autodetermipectos de la informtica en relacin al ser hu- nacin informativa posee una doble dimenmano en cuanto se refiere a su vida privada, sin: Por un lado, cuenta con la dimensin de
emplazada. Es en este escenario que el recurrente interpone recurso de agravio constitucional contra esta sentencia,
el cual dio origen a la sentencia del Tribunal Constitucional materia del presente
comentario.
3
4
5
Cfr. MORALES GODO, Juan. Privacidad de la intimidad personal y familiar. En: Walter Gutirrez Camacho (director). La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 109.
Sentencia del 29 de enero de 2003 emitida en el Exp. N01797-2002-HD/TC, f. j. 3.
Sentencia del 9 de abril de 1996 emitida en el Exp. N0666-1996-HD/TC, f. j. 2b).
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libertad o subjetiva, la misma que vendr conformada por el conjunto de facultades de accin que el derecho le depara a su titular. Por
otro lado, cuenta con la dimensin prestacional u objetiva, la cual viene conformada por
todas las obligaciones que asume el poder poltico respecto de este derecho en cumplimiento de su deber primordial de promover la plena vigencia de los derechos constitucionales y,
de ser el caso, de otorgarles proteccin efectiva y rpida6.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional
se ha pronunciado en la STC Exp. N017972002-HD/TC respecto a la autodeterminacin
informativa subrayando que la proteccin de
este [derecho] a travs del hbeas data comprende, en primer lugar, la capacidad de exigir
jurisdiccionalmente la posibilidad de acceder
a los registros de informacin, computarizados o no, cualquiera que sea su naturaleza, en
los que se encuentren almacenados los datos
de una persona. Tal acceso puede tener por objeto que se permita conocer qu es lo que se
encuentra registrado, para qu y para quin se
realiz el registro de informacin, as como la
(o las) persona(s) que recabaron dicha informacin. En segundo lugar, el hbeas data puede tener la finalidad de agregar datos al registro que se tenga, sea por la necesidad de que
se actualicen los que se encuentran registrados, o con el fin de que se incluyan aquellos no
registrados, pero que son necesarios para que
se tenga una cabal referencia sobre la imagen
e identidad de la persona afectada. Asimismo,
con el derecho en referencia, y en defecto de
l, mediante el hbeas data, un individuo puede rectificar la informacin, personal o familiar, que se haya registrado; impedir que esta
se difunda para fines distintos de aquellos que
justificaron su registro o, incluso, tiene la potestad de cancelar aquellos que razonablemente no debieran encontrarse almacenados.
Respecto a la relacin del derecho a la autodeterminacin informativa y las centrales de
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riesgo, entendidas como un sistema integrado

de registro de riesgos financieros, crediticios,
comerciales y de seguros que cuenta con informacin consolidada brindada por las empresas
del sistema financiero; es de resaltar que mediante la STC Exp. N0771-2007-PHD/TC,
el Tribunal Constitucional declar fundada la
demanda de hbeas data incoada contra la Administradora del Comercio S.A. Sucursal de
Arequipa (antes Banco de Comercio) y la Asociacin de Prestaciones y Desarrollo Presdesa
Arequipa Vida Nueva, cuyas pretensiones fueron la actualizacin de riesgos que figuran en
registros de crdito del primer emplazado sobre una deuda vencida de S/.5,054.00 correspondiente al prstamo personal concedido en
convenio por la ONG Presdesa, as como la
rectificacin de la informacin de riesgo, calificando al cliente perdido como cliente normal, informacin reportada desde diciembre
de 2002 a la central de riesgos crediticios de la
SBS. En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional dispuso la actualizacin y rectificacin de riesgos.
En definitiva, el derecho a la autodeterminacin informativa se traduce, () en aquella facultad que tiene toda persona para poder
preservar y disponer de todo dato directamente
concerniente a ella, en resguardo de sus dems
derechos constitucionales. Su importancia en
lo esencial, reside en que a travs de este no
solo se garantiza que todo individuo sea capaz
de controlar el tipo de datos que sobre l se hayan registrados, sino que se impide que bajo
determinadas circunstancias no se vean afectados otros derechos constitucionales7.
III. LAS CENTRALES PRIVADAS
INFORMACIN DE RIESGO
DE
No cabe duda de que en toda relacin de carcter contractual resulta trascendental la

identidad, capacidad, honestidad y seriedad
de la otra parte, toda vez que el acreedor conceder un tiempo a la persona en cuyo favor
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo II, Palestra, 2006, p. 1052.
PALMA ENCALADA, Leny. El proceso de hbeas data en el diseo del Cdigo Procesal Constitucional. En: Cdigo Procesal
Constitucional comentado. Normas Legales, 2005, p. 137.
ESPECIAL
cumpli la prestacin, por lo cual espera recibir en el futuro la correspondiente contraprestacin8. Esta situacin en la que la prestacin
y la contraprestacin se encuentran separadas
por el transcurso del tiempo da lugar al denominado riesgo de crdito o riesgo crediticio,
entendido como el riesgo que asume el acreedor por el incumplimiento del deudor de la
contraprestacin9.
Toda persona, para iniciar sus actividades econmicas, necesita agenciarse de la informacin
posible, la cual se erige como una herramienta
idnea en la toma de sus decisiones empresariales. Trasladado lo expuesto al sector financiero, se tiene que la situacin no dista de lo
que ocurre en el caso de las personas naturales.
Por ello, antes de otorgar un crdito, el funcionario bancario o asesor de negocios debe realizar una exhaustiva evaluacin del potencial
cliente10, la cual est determinada por la capacidad de pago del deudor caracterizada fundamentalmente por el flujo de sus fondos y antecedentes crediticios; adems, dependiendo
del tipo de crdito, se considerar su entorno
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11
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15
econmico, la capacidad de pago en funcin de

sus ingresos, su patrimonio neto, garantas preferidas, importe de sus diversas obligaciones y
otros factores relevantes para determinar la capacidad del servicio y pago de deuda. Lo relevante en toda evaluacin es la capacidad de
pago del deudor11.
Ahora bien, una central de riesgos12 es un sistema integrado de registros13, sean de carcter financiero, crediticio, comercial y de seguro, que contienen informacin consolidada y
clasificada de los agentes econmicos deficitarios los deudores de las empresas que conforman el sistema financiero14. En otros trminos, las centrales de riesgos son entidades
de naturaleza privada que registran la historia o vida financiera de los usuarios del sistema bancario y financiero, sean personas naturales o jurdicas, clasificndolos de acuerdo a
estndares predeterminados en funcin de la
capacidad de pago de cada cliente o deudor15;
es decir, se encargan de proporcionar informacin a las empresas del sistema financiero sobre el endeudamiento de las personas naturales
Uno de los motivos principales es la poca informacin que el sistema financiero tiene sobre la mayora de las personas que hasta
ahora no son sujeto de crdito. Si habra que definir con un calificativo humano al dinero, sin duda el mejor sera la desconfianza y por norma general la desconfianza se vence generando confianza. La confianza se generara demostrando que en la persona es conocida su intencin de devolver el crdito, consecuentemente es de confianza.
Vide CASTELLARES AGUILAR, Rolando. Centrales de riesgo y transparencia de la informacin en el sistema crediticio. En: Legal Express. N70, Gaceta Jurdica, Lima, octubre de 2006, p. 3.
Conforme se ha expresado, (...) antes influa mucho el conocimiento personal, la apreciacin del administrador de la agencia y el
necesario dilogo frente al cliente (cfr. CIEZA MORA, Jairo y DELGADO CAPCHA, Rodrigo. El dao a la reputacin econmica
y las centrales de riesgo. Publicado en <http://www.justiciayderecho.org/revista1/artculos/eldano.pdf>, p. 5. Consulta efectuada
el 18 de abril de 2011).
Conforme lo estipula el artculo 222 de la Ley General del Sistema Financiero (LGSF) para las operaciones que integran la cartera crediticia, se debe tener presente que para su evaluacin se tomar en cuenta los flujos de caja del deudor, sus ingresos y
capacidad de servicio de la deuda, situacin financiera, patrimonio neto, proyectos futuros y otros factores relevantes para determinar la capacidad del servicio y pago de deuda del deudor. El criterio bsico es la capacidad de pago del deudor, siendo el caso
que las garantas tienen carcter subsidiario.
A nivel legislativo, se concibe a las centrales de riesgo como aquellas empresas que en locales abiertos al pblico y en forma habitual recolecten y traten informacin de riesgos relacionada con personas naturales o jurdicas, con el propsito de difundir por
cualquier medio mecnico o electrnico, de manera gratuita u onerosa, reportes de crdito acerca de estas. As, lo estipula el literal a) del artculo 2 de la Ley N27489.
Se denomina informacin de riesgo a aquella relacionada con las obligaciones o antecedentes financieros, comerciales, tributarios, laborales, de seguros de una persona natural o jurdica que permita evaluar su solvencia econmica vinculada principalmente a su capacidad y trayectoria de endeudamiento y pago. As se establece en el literal b) del artculo 2 de la Ley N27489.
El sistema financiero, de acuerdo a lo esgrimido por la Ley N26702, es el conjunto de empresas, que debidamente autorizadas
operan en la intermediacin financiera, incluyendo las subsidiarias que requieran de autorizacin de la SBS para constituirse.
Debe tenerse en consideracin que los deudores del sistema financiero son evaluados de acuerdo a su capacidad de pago y al
nivel de cumplimiento de las obligaciones. En este sentido, se les califica en normal (0), con problemas potenciales (1), deficiente (2), dudoso (3) y prdida (4). El significado de cada calificacin depender segn se est ante un crdito comercial, mes de
consumo o hipotecario. As se desprende de la Resolucin SBS N11356-2008, que aprob el Reglamento para la evaluacin y
clasificacin del deudor y la exigencia de provisiones.
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y jurdicas en el sector bancario, contribuyendo con ello a que aquellas disminuyan el riesgo crediticio y conozcan la capacidad econmica de sus potenciales clientes o, lo que es lo
mismo, permitan determinar la situacin crediticia y de endeudamiento que tienen tanto
las personas naturales como jurdicas a nivel
del sistema financiero.
Por ello, como bien se seala en el fundamento jurdico 9 de la STC Exp. N00831-2010PHD/TC, es errneo pensar que una central de
riesgo solo tiene la facultad de consignar en
sus bancos de datos las deudas morosas, mas
no as las deudas oportunamente cubiertas, olvidando que su objeto no es solo dar cuenta de
quienes no son aptos para ser sujetos de crdito, sino, en general, de la capacidad y trayectoria de endeudamiento y pago de quienes alguna vez fueron sujetos de crdito en el sistema
financiero. De este manera, las instituciones
del sistema financiero pueden acceder a dicha informacin con el objetivo primordial de
efectuar una evaluacin adecuada a los clientes con los que van a contratar, sirvindoles
como parmetro o referencia para tomar conocimiento acerca del estado de endeudamiento
de cada usuario. As, a travs de las centrales
de riesgo se puede conocer el nmero de deudas, el monto de estas, las entidades frente a
las cuales se encuentra endeudada la persona,
su nivel de morosidad, el nmero de protestos,
entre otros conceptos.
En este orden de ideas, la central de riesgos
busca garantizar la estabilidad del sistema financiero brindando una herramienta, consolidada y sistematizada, que permita a las empresas financieras consultar la informacin acerca
de los riesgos que implica contratar con un
cliente. En tal sentido, la creacin del registro
se orienta a proteger los fondos de los ahorristas. De ah la importancia de las centrales de
riesgo. As, la funcin de estas entidades consiste en proporcionar informacin a las instituciones del sistema bancario y financiero acerca de la capacidad de pago de los deudores.
Esto conlleva a informar no solo acerca de la
condicin de morosos de los usuarios o clientes, sino tambin, conforme ya se ha sealado,
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acerca del nmero de deudas que mantienen y

frente a qu instituciones. No cabe duda, pues,
que las instituciones financieras tienen mayores elementos de juicio con esta informacin
adicional y, de esta manera, evaluar la situacin crediticia con el objetivo de examinar la
posibilidad de otorgar un crdito a un cliente.
En otros trminos, las instituciones del sistema financiero se encuentran en una situacin
tal que, teniendo en cuenta la informacin proporcionada por las centrales de riesgo, pueden
examinar la real situacin de carcter financiero de sus potenciales clientes y decidir, con
una disminucin del riesgo crediticio, si contratan o no con ellos. En definitiva, la finalidad de las centrales de riesgo consiste en ofrecer al mercado informacin respecto de los
antecedentes crediticios de los consumidores.
As, una central de riesgo registra el historial
crediticio de los usuarios del sistema bancario,
a quienes se les clasifica de acuerdo a su capacidad de pago.
Por su parte, la ley estipula que toda empresa
del sistema financiero antes de otorgar un crdito deber requerir a la persona natural o jurdica
que lo solicite la informacin que con carcter
general establezca la Superintendencia. En caso
de incumplimiento, no podr otorgarse el crdito. Ello es natural, pues el estar reportado en
una central de riesgo significa que la biografa
numrica del deudor no satisface los factores
de evaluacin de capacidad de pago y nivel de
endeudamiento con otras instituciones del sector financiero. Sin embargo, no siempre ser
malo figurar en la base de datos de una central de riesgo. En efecto, si el historial crediticio, antecedentes crediticios o vida numrica
tienen una buena calificacin en el tiempo, ello
implica que el deudor es una persona que siempre cancela sus deudas a tiempo o con un retraso normal no mayor de ocho (8) das.
IV. DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS DE LAS CENTRALES PRIVADAS DE INFORMACIN DE
RIESGO
De manera enunciativa, pero no limitativa, los

titulares de la informacin registrada en los
ESPECIAL
bancos de datos16 administrados por las Cepir tienen los siguientes derechos:
a) El derecho de acceso a la
informacin referida a uno
mismo registrada en tales
bancos;
b) El derecho de modificacin y el derecho de cancelacin de la informacin referida a uno mismo
registrada en tales bancos que pudiese ser ilegal,
inexacta, errnea o caduca;
y,
[Sobre] notificar la
STC Exp. N0831-2010PHD/TC a la SBS-AFPs a
efectos de que ordene a
todas las centrales privadas de informacin de
riesgo su adecuacin a
los criterios [all] expuestos, [se] debe tener en
cuenta que [este ente] no
supervisa ni controla a las
Cepir, por lo que a priori
no habra sustento legal
alguno para efectuar tal
notificacin.
c) El derecho de rectificacin
de la informacin referida
a uno mismo que haya sido difundida por
las Cepir y que resulte ser ilegal, inexacta,
errnea o caduca.
Habindose establecido los derechos de los
consumidores de una central privada de informacin de riesgo, resulta innegable, como
ya se ha indicado, que la existencia de centrales de riesgos posibilita conocer el rcord
crediticio de los consumidores17. No obstante, el sistema no est exento de los problemas generados cuando las entidades del sistema financiero reportan en forma errnea
informacin a la central de
riesgo de la Superintendencia
de Banca y Seguros (SBS).
Por ello, en caso se presente

esta circunstancia, el usuario
reportado o perjudicado tiene derecho a incoar un reclamo ante la entidad bancaria
con la finalidad de que aquella efecte la correccin de
la informacin18. En caso de
que la informacin contenida en las bases de datos de las
centrales de riesgo sea ilegal,
inexacta o incorrecta, el titular
de la informacin tiene el derecho a su modificacin o cancelacin19, lo cual se enmarca
dentro del denominado derecho a la autodeterminacin informativa, que comprende la posibilidad de agregar datos a un registro a efectos
de que estos sean actualizados o que se incluyan otros no registrados, pero que son necesarios para que se tenga una cabal referencia
sobre la imagen e identidad de la persona afectada con la informacin20.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha

estimado que la informacin contenida en la
base de datos de la central de riesgo de la SBS
debe ser modificada y, consecuentemente,
16 Un banco de datos en el conjunto de informacin de riesgos administrado por las Cepirs, cualquiera sea la forma o modalidad de
su creacin, organizacin, almacenamiento, sistematizacin y acceso, que permita relacionar la informacin entre s, as como
procesarla con el propsito de transmitirla a terceros. As lo estipula el artculo 2, literal f) de la Ley N27489.
17 Conviene aqu resaltar que la informacin crediticia de los usuarios del sistema financiero incluye tanto su historial como su situacin crediticia actual. El historial crediticio se va formando sobre la base de los reportes que peridicamente son registrados
y que luego permanecen en su rcord.
18 En el Derecho espaol, cualquier persona, titular de los datos declarados a la Central de Informacin de Riesgos, puede pedir al
Banco de Espaa que tramite la rectificacin o cancelacin de los datos que considere inexactos o incompletos, quien cursar la
peticin a la entidad o entidades declarantes para que respondan esta en un plazo de quince (15) das. Si la respuesta no es satisfactoria, se podr recurrir, va contencioso-administrativa, a la Agencia de Proteccin de Datos.
19 A ttulo ilustrativo, las estadsticas demuestran que entre junio de 2006 a mayo de 2007, el Defensor del Cliente Financiero atendi sesenta y nueve (69) casos relacionados con informacin errada en la central de riesgo de la SBS. Al respecto, vide. EYZAGUIRRE DEL SANTO, Hugo. Las centrales de riesgo. En: Boletn del Defensor del Cliente Financiero. Julio de 2007, p. 1.
20 El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en la STC Exp. N01797-2002-HD/TC respecto a la autodeterminacin informativa subrayando que la proteccin del derecho a la autodeterminacin informativa a travs del hbeas data comprende, en primer lugar, la capacidad de exigir jurisdiccionalmente la posibilidad de acceder a los registros de informacin, computarizados o
no, cualquiera que sea su naturaleza, en los que se encuentren almacenados los datos de una persona. Tal acceso puede tener
por objeto que se permita conocer qu es lo que se encuentra registrado, para qu y para quin se realiz el registro de informacin as como la (o las) persona(s) que recabaron dicha informacin. En segundo lugar, el hbeas data puede tener la finalidad
de agregar datos al registro que se tenga, sea por la necesidad de que se actualicen los que se encuentran registrados, o con el
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actualizada si es que se demuestra que la obligacin ha sido cumplida21. He aqu la relacin directa entre el derecho a la autodeterminacin informativa y las centrales de riesgo,
pues, toda modificacin o actualizacin de la
informacin inexacta, errnea o caduca que
exista en la base o banco de datos de las centrales de riesgo podr realizarse ejerciendo el
derecho a la autodeterminacin informativa, el
cual, precisamente, permite efectuar la rectificacin, actualizacin o exclusin de la informacin personal.
En el caso en concreto recado en la STC Exp.
N00831-2010-PHD/TC, el Tribunal Constitucional, a efectos de resolver las pretensiones
del demandante sealadas en el fundamento
jurdico 722, sostiene que una cosa es permitir que las Cepir puedan suministrar informacin vinculada tambin a deudas oportunamente pagadas y, otra muy distinta, aceptar
que resulte constitucional que dicha informacin pueda mantenerse en el banco de datos
sine de.
Sobre el particular, el artculo 10, inciso d), de
la Ley N27489 estipula que las Cepir estn
prohibidas de contener en sus bancos de datos
o difundir en sus reportes de crdito informacin referida al incumplimiento de obligaciones de naturaleza civil, comercial o tributaria,
cuando () la obligacin se haya extinguido
y hayan transcurrido dos (2) aos desde su extincin. Interpretando dicho precepto, el Tribunal Constitucional seala que si bien este
alude, de manera expresa, a obligaciones en
algn momento incumplidas, que luego se extinguen; con mayor motivo el plazo tambin
resulta aplicable para el caso de obligaciones
o deudas que fueron oportunamente pagadas. Por ello, se concluye que las Cepir estn
prohibidas de contener en sus bancos de datos o difundir en sus reportes de crdito informacin referida a deudas que fueron oportunamente pagadas si es que han transcurrido dos
(2) aos desde la fecha en que se efectu el
pago23.
Concerniente a la segunda cuestin que no
debe consignarse el monto de las deudas que
han sido pagadas de manera oportuna, como
ya se ha sealado, la central privada de informacin de riesgo constituye un mecanismo
que permite evaluar la capacidad econmica de
pago de los futuros usuarios del sistema financiero. En este orden de ideas, se comparte el
criterio del Tribunal Constitucional en el sentido de que resulta innecesario incluir el monto especfico de las deudas cubiertas, ya que de
lo que se trata, es de transmitir a los interesados la condicin de buen pagador del titular de
la informacin, sin especificar los montos de
las deudas honradas. El indicar los montos de
las deudas poco o nada coadyuva para determinar la condicin de buen pagador del cliente o
de calificarlo como un cliente en situacin normal. En efecto, se puede haber contrado una
deuda de US$ 40 000,00 y cancelar la mayora de cuotas con 15 das de atraso o, a la inversa, se puede haber obtenido un prstamo
de US$10000,00 y cancelar todas las cuotas
de manera puntual. Como se puede apreciar,
una cantidad mayor en el prstamo obtenido
no conlleva necesariamente a la condicin de
buen pagador. Ello es as, toda vez que ser en
la evaluacin crediticia que efecte la empresa del sistema financiero cuando se analicen,
por ejemplo, los ingresos, deudas con otras
fin de que se incluyan aquellos no registrados, pero que son necesarios para que se tenga una cabal referencia sobre la imagen
e identidad de la persona afectada. Asimismo, con el derecho en referencia, y en defecto de l, mediante el hbeas data, un individuo puede rectificar la informacin, personal o familiar, que se haya registrado; impedir que esta se difunda para fines distintos
de aquellos que justificaron su registro o, incluso, tiene la potestad de cancelar aquellos que razonablemente no debieran encontrarse almacenados.
21 Cfr. con la Sentencia recada en el Exp. N00771-2007-PHD/TC-Arequipa del 30 de marzo de 2007.
22 En primer trmino, sostiene que la emplazada no debe contar ni comercializar con informacin referida a las deudas crediticias
que ha pagado oportunamente. En segundo trmino, que no debe consignarse el monto de las deudas que han sido pagadas
oportunamente. Como se aprecia, aunque son asuntos relacionados, no son sustancialmente idnticos.
23 Ver fundamento jurdico 11 de la STC Exp. N0831-2010-PHD/TC.
38
ESPECIAL
instituciones y los colaterales (garantas) con

las que se cuenta con la finalidad de garantizar
el futuro prstamo.
Con relacin a que tambin se debe suprimir
la informacin relacionada con el domicilio y
la ocupacin laboral, se considera que el Tribunal Constitucional acierta, porque se trata
de una informacin que puede ayudar a que
la empresa del sistema financiero pueda tener cierta idea sobre la capacidad econmica
del cliente, pero no ayudar a evaluar en absoluto su rcord histrico de pagos, es decir,
con dicha informacin no se sabr si se trata de un buen o mal pagador, o de alguien que
cumple a tiempo sus obligaciones o que honra
sus deudas fuera de los plazos establecidos24.
Por ello, con buen criterio, el Tribunal Constitucional establece en el fundamento jurdico
17 de la STC Exp. N00831-2010-PHD/TC
que no existe una relacin de idoneidad entre el conocer el domicilio de una persona o
su ocupacin laboral y la bsqueda de valorar
su capacidad de endeudamiento y pago. Por
ello, el que una central de riesgo comercialice
esta informacin o la incluya en los reportes
que comercializa resulta, por desproporcionado, una violacin del derecho fundamental a la
autodeterminacin informativa ().
Finalmente, sobre lo resuelto por el Tribunal
Constitucional en el sentido de que se debe
notificar la sentencia a la Superintendencia de
Banca, Seguros y Administradoras Privadas
de Fondos de Pensiones a efectos de que ordene a todas las centrales privadas de informacin de riesgos, que realicen actividades o
presten servicios en el territorio nacional, su
adecuacin a los criterios expuestos en la sentencia, bajo apercibimiento de sancionarse en
su momento la inconstitucionalidad de los actos que resulten contrarios a ellos; debe tenerse en cuenta que, efectivamente, si bien la
SBS es el ente regulador y supervisor del sistema financiero, no supervisa ni controla a las
Cepir, por lo que a priori no habra sustento legal alguno para efectuar tal notificacin. Sin
embargo, ntese que se est ante un sector del
mercado (el financiero) que resulta ser muy
sensible, por lo que cualquier conducta perjudicial, por mnima que pueda parecer, termina distorsionando su correcto funcionamiento.
CONCLUSIONES
La importancia de las centrales de riesgo radica en que contienen datos sobre el comportamiento crediticio de los deudores en el sector o sistema financiero, constituyndose, de
este modo, en un trascendente medio de informacin de crdito. Asimismo, coadyuvan a
minimizar el riesgo crediticio vale decir, la
posibilidad de incumplimiento por parte del
deudor en el que pudieran incurrir las empresas del sistema financiero. Con ello pues,
se dinamiza las transacciones comerciales en
este sector, con la correspondiente reduccin
de los ndices de morosidad de la cartera crediticia de las instituciones financieras.
Se puede aseverar que son dos los grupos de
personas que se encuentran registrados en las
centrales de riesgo: los malos pagadores (los
que cancelan en forma tarda o, simplemente, no cancelan el prstamo que obtuvieron),
as como los buenos pagadores (aquellos que
cancelan en forma oportuna sus obligaciones). Sin embargo, junto a ellos, se puede advertir un tercer grupo constituido por aquellos que no figuran en las centrales de riesgo.
Para el sistema financiero, este ltimo sector,
24 En el medio nacional tambin se comparte este criterio al sealarse que si en una base de datos destinada a brindar informacin
de carcter comercial o central de riesgo crediticio, no tendra que encontrarse registrada informacin distinta a la informacin de
naturaleza patrimonial. Consecuentemente, si en el respectivo banco de datos se encuentra almacenada tambin la relacin de
instituciones donde ha laborado una persona, su titular puede exigir la cancelacin de dichos datos personales, toda vez que a
partir de dicha informacin no es posible dar cuenta del cumplimiento de las obligaciones comerciales de su titular (cfr. CASTRO
CRUZATT, Karin. El derecho fundamental a la proteccin de datos personales o autodeterminacin informativa. En: Juan Sosa
Sacio (coordinador). Los derechos fundamentales. Estudios de los derechos constitucionales desde las diversas especialidades
del Derecho. Gaceta Jurdica, Lima, 2010, p. 185).
39
simplemente, no existe y sus posibilidades de

acceder a un crdito son escasas. En otras palabras, si una persona no est en la central de
riesgo, no hay manera de que una entidad financiera sepa con certeza si es o no sujeto de
crdito.
La informacin que proporcionan las empresas del sistema financiero al reportar a sus
clientes a las centrales de riesgo debe ser veraz. En tal sentido, en caso de que la informacin brindada y ubicada en su banco de
datos sea inexacta o no est actualizada, el
40
interesado que se sienta afectado, basndose

en el derecho a la autodeterminacin informativa, podr solicitar el acceso a dicha base de
datos a efectos de peticionar la rectificacin
o actualizacin de los datos en ella contenidos. Por ello, la relacin entre el derecho a la
autodeterminacin informativa y las centrales
de riesgo es directa, ya que si la informacin
contenida en el banco de datos de estas centrales no se ajusta a la situacin real del consumidor o usuario, esta se podr corregir y/o
actualizar en mrito al derecho a la autodeterminacin informativa.
ESPECIAL

La supresin de
informacin almacenada en una
central de riesgo crediticio
Nota al Exp. N 00831-2010-PHD/TC*
Yuliana Gusela ARCE CRDENAS**
RESUMEN
Tras analizar lo resuelto en el caso materia de comentario y describir el

contenido protegido por el derecho a la autodeterminacin informativa, la
autora concluye que el Tribunal Constitucional desconoci la va judicial
predeterminada por ley a la que se deba acudir, la que no poda ser obviada por desconfianza en la capacidad de los jueces, asimismo, oblig indebidamente a la SBS a ordenar a las centrales de riesgo cumplir con lo dispuesto en esta sentencia, perdiendo de vista la finalidad de las centrales de
riesgo y su marco regulativo.
I. NOTA INTRODUCTORIA
El presente caso se trata de una demanda de

hbeas data interpuesta por Carlos Alberto
Fonseca Sarmiento contra Acelor S.A.C., a
fin de que se ordene a la demandada suprima
del banco de datos Certicom toda informacin
referida a las deudas crediticias debidamente abonadas a determinadas entidades bancarias y a los montos dinerarios a los que ascienden dichas deudas por consumos mediante el
uso de una tarjeta de crdito; as como informacin relacionada con su domicilio y ocupacin laboral.
En primera instancia declar improcedente
la demanda por considerar que la pretensin
debe ser dilucidada en la va regulada por el
artculo 17.1 de Ley N 27489 (va de proceso sumarsimo); en segunda instancia, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Lima confirm la apelada, por estimar que
existen vas igualmente satisfactorias para la
proteccin del derecho invocado y que no se
ha acreditado debidamente la consignacin de
datos inexactos por parte de la emplazada. En
contra de la resolucin expedida por la mencionada Sala Civil el demandante interpone
recurso de agravio constitucional.
II. DEL PROCESO EN SEDE JUDICIAL
El proceso en sede judicial inici en el Cuadragsimo Noveno Juzgado Civil de Lima,

con fecha 27 de marzo de 2008, y declar improcedente la demanda, por considerar que la
Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N 0831-2010-PHD/TC, materia de este especial, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 17, Gaceta Jurdica, marzo de 2011, p. 13 y ss.
** Abogada por la Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa, con estudios de maestra en Derecho Constitucional en la
Pontificia Universidad Catlica del Per.
41
pretensin debe ser dilucidada en la va regulada por el artculo 17.1 de la Ley N 27489.
Cabe mencionar que es la propia Ley la que
otorga una va especfica en caso que se pretenda la tutela de derechos de los titulares de la
informacin, los cuales estn mencionados en
la propia Ley1. As, para dejar de lado el dispositivo legal que nos indica qu va seguir, se
debe justificar adecuadamente.
debemos olvidar que los procesos constitucionales como el hbeas data deben de ser utilizados cuando no exista ninguna herramienta
jurdica que nos permita la tutela del derecho
a la autodeterminacin informativa, es decir,
solamente cuando no haya ningn medio para
proteger el mencionado derecho, estaremos
habilitados legtimamente para utilizar el proceso constitucional de hbeas data.
Aun cuando la demanda fue rechazada liminarmente por la instancia, Acelor S.A.C., mediante escrito de fecha 12 de mayo de 2009, se
apersona al proceso y contesta la demanda, solicitando que sea declarada improcedente, por
considerar que existen vas especficas, igualmente satisfactorias para la proteccin del derecho invocado.
III. LO QUE DICE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO FUNDAMENTO
Refiere que la informacin de riesgos2 se encuentra definida de manera amplia por la Ley
N 27489, permitiendo la difusin de informacin comercial, sea esta de carcter positivo
(por ejemplo, de crditos no vencidos), o negativo (por ejemplo, deudas morosas).
Asimismo, en su oportunidad, la Cuarta Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
confirm la apelada, por considerar que existen vas igualmente satisfactorias para la proteccin del derecho invocado y que no se ha
acreditado debidamente la consignacin de
datos inexactos por parte de la emplazada. Es
importante sealar que es relevante en este
caso determinar si la va de proceso sumarsimo es igualmente satisfactoria. En efecto, no
42
El Tribunal Constitucional frente al recurso de

agravio constitucional esgrime varios puntos
que creemos oportuno resaltar.
En los fundamentos como primer punto menciona que () es pertinente sealar que si
bien la demanda ha sido rechazada liminarmente, la emplazada ha tomado debido conocimiento de su contenido, se ha apersonado
al proceso y ha ejercido de manera plena su
derecho de defensa. Por consiguiente, en observancia de los principios de economa, celeridad y elasticidad procesales, aplicables a
los procesos constitucionales de tutela de derechos (artculo III del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional), el Tribunal
Constitucional, sin perjuicio de algunas consideraciones que a continuacin se desarrollan, encuentra que existe mrito constitucional suficiente para ingresar a valorar el fondo
de la cuestin planteada (...), esta afirmacin
del Tribunal Constitucional a nuestro criterio
es insuficiente para justificar entrar a tratar el
Artculo 13.- Derechos de los titulares

De manera enunciativa, mas no limitativa, los titulares de la informacin registrada en los bancos de datos administrados por las
Cepir tienen los siguientes derechos:
a) El derecho de acceso a la informacin referida a uno mismo registrada en tales bancos;
b) El derecho de modificacin y el derecho de cancelacin de la informacin referida a uno mismo, registrada en tales bancos y
que fuese ilegal, inexacta, errnea o caduca;
c) El derecho de rectificacin de la informacin referida a uno mismo que haya sido difundida por las Cepir y que resulte ser ilegal, inexacta, errnea o caduca;
d) El derecho de actualizacin de la informacin referida a uno mismo, registrada en los bancos de datos, que no haya incluido
pagos parciales o totales, siempre que hubiesen vencido los plazos establecidos en los incisos 15.7 y 15.8 del artculo 15 de
la presente Ley.
Artculo 2.- Definiciones
Para los efectos de esta Ley, se entiende por: (), b) Informacin de riesgos.- Informacin relacionada a obligaciones o antecedentes financieros, comerciales, tributarios, laborales, de seguros de una persona natural o jurdica que permita evaluar su solvencia econmica vinculada principalmente a su capacidad y trayectoria de endeudamiento y pago.
ESPECIAL
fondo del asunto, el hecho que la emplazada

conteste la demanda no es razn para obviar
los requisitos de forma y de fondo que exige
valorar el propio Cdigo Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional se coge de
algunos principios procesales para justificar
que s es pertinente evaluar el fondo del asunto, pero hay que indicar que los principios
mencionados como el de economa, celeridad
y elasticidad lo que buscan es que el proceso
sea lo ms rpido posible, en el menor tiempo y que frente a una vulneracin de derechos
fundamentales se deje de lado las formalidades; en el presente caso, lo primero que debi evaluar el Tribunal Constitucional es si la
pretensin planteada corresponde ser tratada
va proceso constitucional de hbeas data o
no, y recin all, aplicar los principios, no se
puede olvidar que el propio Cdigo Procesal
Constitucional establece como causal de improcedencia el hecho de que haya vas procedimentales especficas como sera el caso (ya
que la propia Ley que regula a las centrales de
riesgo menciona que esta pretensin debe de
ser vista en proceso sumarsimo), cabe mencionar que esta causal de improcedencia no
puede ser obviada en mrito a los principios
procesales.
El Tribunal Constitucional respecto de la pretensin que busca la exclusin de determinada informacin de un banco de datos por considerarla falsa, refiere que debe ser declarada
improcedente, pues el demandante no ha agotado la va administrativa previa; sin embargo, de la lectura del presente caso se observa que el demandante s cumpli con agotar la
va previa, ya que curs documento de fecha
cierta en el cual reclam el respeto de su derecho a la autodeterminacin informativa3, es
en ese sentido que la justificacin del Tribunal
Constitucional a nuestro criterio no es vlida

para declarar improcedente la demanda.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional tambin se coge de otro argumento que, a nuestro criterio, resulta ms convincente que el
expuesto ex ante, y es que el Tribunal Constitucional trae a colacin el artculo 15.2 de la
Ley N 27489 Ley que regula las centrales
privadas de informacin de riesgos y de proteccin al titular de la informacin el cual establece que cuando el titular de la informacin
solicita a las Centrales Privadas de Informacin de Riesgos (Cepir) la revisin de una
informacin que se reputa como ilegal, inexacta, errnea o caduca, la solicitud deber precisar los datos concretos que se desea revisar,
acompaando la documentacin que justifique
el pedido y es que, el demandante en caso sub
examine, si bien es cierto, curs carta notarial,
pero no adjunt ningn medio probatorio que
acredite que la informacin de las deudas que
obra en la central de riesgo Certicom es falsa,
a nuestro criterio evaluar el cumplimiento de
este dispositivo legal debi darse en el proceso
sumarsimo, el cual est predeterminado por
ley y no por el Tribunal Constitucional.
El Tribunal Constitucional tambin se pronuncia sobre la pretensin del demandante referente a que se suprima determinada informacin
relacionada con una serie de deudas que mantuvo con el sistema financiero y que la emplazada comercializa a travs de su banco de datos
Certicom, por considerar que ello no est en armona con la finalidad que cumple una Central
de Riesgo, as el Tribunal Constitucional dentro
de esta pretensin ha ubicado dos subpretensiones: a) que se excluya informacin de deudas que han sido oportunamente pagadas y b)
que se excluya informacin sobre el monto de
Artculo 62.- Requisito especial de la demanda

Para la procedencia del hbeas data se requerir que el demandante previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el respeto de los derechos a que se refiere el artculo anterior, y que el demandado se haya ratificado en su incumplimiento o
no haya contestado dentro de los diez das tiles siguientes a la presentacin de la solicitud tratndose del derecho reconocido
por el artculo 2 inciso 5) de la Constitucin, o dentro de los dos das si se trata del derecho reconocido por el artculo 2 inciso 6)
de la Constitucin. Excepcionalmente se podr prescindir de este requisito cuando su exigencia genere el inminente peligro de
sufrir un dao irreparable, el que deber ser acreditado por el demandante. Aparte de dicho requisito, no ser necesario agotar
la va administrativa que pudiera existir.
43
las mencionadas deudas; sobre

derecho fundamental a la autodeterminacin informativa, lleel particular, el Tribunal Cons[L]as Cepir estn prova a concluir que las Cepir estitucional refiere que est conhibidas de contener en sus
tn prohibidas de contener en
forme a la Constitucin la pobancos de datos, o difunsus bancos de datos, o difunsibilidad de que las centrales de
dir en sus reportes de crdir en sus reportes de crdito,
riesgo consignen en su base de
dito, informacin referida a
informacin referida a deudas
deudas que fueron oportudatos las deudas morosas, pero
namente pagadas si es que
que fueron oportunamente patambin las deudas oportunahan transcurrido dos aos
gadas si es que han transcurrimente pagadas, ello en mrito
desde la fecha en que se
do dos aos desde la fecha en
a que resulta relevante tener un
efectu el pago. Cabe reque se efectu el pago.
historial de las deudas u oblisaltar que esta interpretagaciones debidamente honracin no resulta la ms feCabe resaltar que esta interdas, as el propio articulo 2.b de
liz, puesto que el Tribunal
pretacin no resulta la ms
la Ley N 27489 nos dice que
Constitucional olvida un
feliz, puesto que el Tribunal
la informacin de riesgos es
principio bsico, el cual es
Constitucional olvida un prin[i]nformacin relacionada a
que no se puede interprecipio bsico, el cual es que
tar extensivamente limitaobligaciones o antecedentes fino se puede interpretar exciones
ni
prohibiciones.
nancieros, comerciales, tributensivamente limitaciones ni
tarios, laborales, de seguros de
prohibiciones.
una persona natural o jurdica que permita evaluar su solvencia econmi- Sobre la pretensin que busca que no se conca vinculada principalmente a su capacidad y signe el monto de las deudas que han sido patrayectoria de endeudamiento y pago y si es gadas oportunamente el Tribunal Constitucioinformacin de riesgo, entonces s puede obrar nal refiere que incluir el monto especfico de
en la base de datos de las centrales de riesgo.
las deudas cubiertas resulta innecesario, puesto que se puede alcanzar el mismo objetivo, a
Pero el Tribunal no solo hace referencia a los
saber, trasmitir a los interesados la condicin
argumentos antes expuestos, sino alude tamde buen pagador del titular de la informacin,
bin al artculo 10.d) de la Ley N 27489, que
sin especificar los montos de las deudas honestablece que las Cepir estn prohibidas de conradas. Por el contrario, a criterio del Tribunal
tener en sus bancos de datos o difundir en sus
Constitucional, la inclusin de dicha informareportes de crdito [i]nformacin referida al
cin (los montos especficos), sin el consentiincumplimiento de obligaciones de naturaleza
miento expreso del titular, lesiona el derecho
civil, comercial o tributaria, cuando (...) la oblia la autodeterminacin informativa, y el congacin se haya extinguido y hayan transcurritenido protegido del derecho fundamental a la
do (2) dos aos desde su extincin. As, refiere
intimidad, en este caso, concretamente maniel Tribunal Constitucional que si bien es cierfestado en el secreto bancario, protegido por el
to que el artculo est referido expresamente a
artculo 2.5 de la Constitucin; sobre este punobligaciones en algn momento incumplidas,
to ha habido un voto singular, el cual refiere
que luego se extinguen (por antonomasia, como
que para que se cumpla con la finalidad de las
consecuencia del pago), el Tribunal Constitucentrales de riesgo las referencias financieras
cional considera que, con mayor motivo, el play crediticias deben de tener montos, ms an
zo tambin es aplicable a las obligaciones o
cuando dichas referencias con importes espedeudas que fueron oportunamente pagadas.
cficos se publicitan a travs de la SuperinEn otros trminos, una interpretacin del ar- tendencia de Banca y Seguros (SBS), la cual
tculo con el objeto de no incidir sobre el con- cuenta con una central de riesgos, que publitenido constitucionalmente protegido del de- cita sin plazo alguno esta misma informacin
recho fundamental a la intimidad, ms all de que es capturada por las Cepir para su base de
lo estrictamente necesario y de no afectar el datos.
44
ESPECIAL
Para poder afirmar que especificar los montos

de las deudas debidamente honradas lesiona el
derecho a la autodeterminacin informativa, es
importante determinar su contenido constitucional. Como ya lo manifestamos en una anterior
oportunidad, en nuestra Constitucin (artculo
2.6) se afirma que toda persona tiene derecho a que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad
personal y familiar.
Adicionalmente tenemos el Cdigo Procesal
Constitucional, en el cual se dice que corresponde incoar un proceso de hbeas data a efectos de conocer, actualizar, incluir y suprimir o
rectificar la informacin o datos referidos a su
persona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecnica o informtica, en archivos, bancos de datos o registros de
entidades pblicas o de instituciones privadas
que brinden servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de carcter sensible
o privado que afecten derechos constitucionales.
Respecto de qu es el contenido esencial de
un derecho fundamental se ha dicho bastante;
existen varias teoras tales como la teora absoluta y la teora relativa, solo por mencionar algunas, no obstante ello, y a partir del marco jurdico mencionado en este trabajo no vamos a
abordar estas teoras. Sin embargo, s vamos a
analizar la dimensin subjetiva o de libertad,
as como la dimensin objetiva o prestacional
del derecho de autodeterminacin informativa,
lo que nos va a permitir determinar cul es su
contenido constitucionalmente protegido. Respecto de la dimensin de libertad o subjetiva
diremos que est conformada por el conjunto
de facultades de accin que el derecho le depara a su titular, estas facultades de accin estn destinadas a atacar cualquier extralimitacin del poder informtico que suponga una
agresin a su dignidad de persona humana, de
esta forma cuando se habla de dimensin subjetiva de los derechos fundamentales se hace
referencia al conjunto de facultades de hacer
que el derecho confiere a su titular a fin de que
este pueda realizar un conjunto de actividades.
Cabe indicar que este conjunto de facultades
dimanan de lo que el Texto Constitucional dice
sobre el derecho, no hay que olvidar que nuestra Constitucin ha establecido que somos un
Estado democrtico de derecho, lo cual se logra entre otras cosas con la dacin de facultades a los ciudadanos frente al poder estatal.
Dentro de las facultades tenemos:
El consentimiento en el tratamiento de
datos

Frente a la amenaza del poder informtico surge el derecho a la autodeterminacin informativa que permite a cada sujeto
la posibilidad de controlar y disponer toda
informacin sobre s mismo, el punto de
partida consiste en reconocer que toda persona tiene atribuida la facultad de decidir
si permite o no que informacin sobre ella
sea almacenada, organizada e informatizada en un banco de datos, y eventualmente suministrada; en ese sentido se requiere
que el sujeto haya consentido que sus datos personales formen parte de algn fichero o banco de datos informatizado; cabe
mencionar que el conocimiento por parte
del sujeto tiene que ser informado, es decir que el sujeto debe de tener conocimiento de la existencia del banco de datos, de
su finalidad; esta facultad fue ejercida en
el caso materia de comentario, puesto que
la demandante al firmar el contrato de crdito, saba que, ante su incumplimiento de
pago, se le colocara como deudor y moroso en la central de riesgo; cabe indicar
que la incorporacin de deudores y morosos ante entidades crediticias y otras est
regulado mediante Ley4.
Artculo 158.- Organizacin de la central de riesgos e informacin que contendr

La Superintendencia tendr a su cargo un sistema integrado de registro de riesgos financieros, crediticios, comerciales y de seguros denominado Central de Riesgos, el mismo que contar con informacin consolidada y clasificada sobre los deudores de
45
El acceso al banco de datos

Si lo que buscamos con el derecho a la autodeterminacin informativa es, entre otras

cosas, otorgar a las personas la posibilidad
de controlar la informacin que de s mismas estn contenidas en los bancos de datos, entonces resulta obvio que, sin acceso,
no ser posible ninguna de las otras facultades conexas como la actualizacin, rectificacin, exclusin, y el control de la confidencialidad; es as que el interesado, en
el caso materia de anlisis el demandante,
tiene derecho a solicitar y obtener gratuitamente la informacin de sus datos de carcter personal sometidos a tratamiento.
Actualizacin de informacin

Esta facultad es propiamente manifestacin directa del control que la persona puede ejercer sobre sus datos personales registrados en un banco de datos; este tipo de
facultad se ejerce cuando, habindose solicitado y recabado informacin de una persona, por el paso del tiempo esa informacin ha quedado desfasada.
Rectificacin de informacin
de rectificar la informacin personal que

sobre ellas obre en un banco de datos a travs de su correccin o modificacin5.
Atribucin de carcter confidencial a la
informacin

Se hace necesario atribuir carcter confidencial y, por lo tanto, de no suministrable

a cualquier persona que lo solicite, a cierta informacin, que aunque necesariamente deba de existir en un banco de datos,
no pueda ser suministrada a terceros por
considerarla informacin sensible, entendiendo por aquella, informacin cuya revelacin o su ministro pueda causar violaciones a los derechos constitucionales, as
para el tercero, esta informacin estar vedada, a menos claro est que el mismo titular de la informacin autorice su suministro; ergo, se trata de que de la facultad de
obligar a que la informacin personal contenida en un banco de datos solo sea destinada a la consecucin de la finalidad para
la cual fue solicitada y recolectada. En el
caso en concreto, la informacin que emiten los bancos y las centrales de riesgo, as
como la SBS, no es suministrada a cualquier persona que lo solicita, esta informacin es brindada a los que por ley estn legitimados para solicitarla.
Esta facultad est referida a que la posibilidad de que las personas tengan la opcin
las empresas. Toda institucin gremial que cuente con la infraestructura necesaria correspondiente podr tener acceso a esta
Central, celebrando el correspondiente convenio con la Superintendencia. Se registrar en la Central de Riesgos, los riesgos por
endeudamientos financieros y crediticios en el pas y en el exterior, los riesgos comerciales en el pas, los riesgos vinculados con
el seguro de crdito y otros riesgos de seguro, dentro de los lmites que determine la Superintendencia (...)
La informacin correspondiente estar a disposicin de las empresas del sistema financiero y de seguros, del Banco Central, de
las empresas comerciales y de cualquier interesado en general, previo pago de las tarifas que establezca la Superintendencia.
Dicha informacin deber ser proporcionada en forma sistemtica, integrada y oportuna.
La Superintendencia dictar las regulaciones correspondientes.
Artculo 159.- Obligacin de suministrar la informacin relevante
Las empresas de los sistemas financiero y de seguros deben suministrar peridica y oportunamente, la informacin que se requiere para mantener actualizado el registro de que trata el artculo anterior. De contar con sistemas computarizados proporcionarn dicha informacin diariamente.
Toda empresa del sistema financiero antes de otorgar un crdito deber requerir a la persona natural o jurdica que lo solicite, la
informacin que con carcter general establezca la Superintendencia. En caso de incumplimiento no podr otorgarse el crdito.
Artculo 160.- Centrales de riesgos privadas
Es libre la constitucin de personas jurdicas que tengan por objeto proporcionar al pblico informacin sobre los antecedentes
crediticios de los deudores de las empresas de los sistemas financiero y de seguros y sobre el uso indebido del cheque.
La Superintendencia podr transferir total o parcialmente al sector privado, la central de riesgos a que se refiere el artculo 158.
ESPINOSA-SALDAA, Eloy. El Hbeas data en derecho comparado y el Per, y algunas notas sobre su real viabilidad y la pertinencia en nuestro pas. Susana Castaeda Otsu (Coord.) Derecho Procesal Constitucional. Tomo II, segunda edicion, Jurista,
Lima, 2004, p. 888.
46
ESPECIAL
Exclusin de informacin

Lograr la exclusin de todo o parte de cierta

informacin que en un banco de datos exista, es tambin una facultad que se ha de reconocer al derecho a la autodeterminacin
informativa, as puede haber una informacin indebidamente recolectada o que no se
adecue a la finalidad por la que fue creada el
banco de datos, en estos supuestos la informacin debe ser excluida.
Por otro lado, cuando nos referimos a dimensin objetiva de un derecho fundamental, lo
hacemos refirindonos al conjunto de deberes
y obligaciones que son reclamados por el contenido de derecho constitucional para su plena
efectividad, es en este sentido que el derecho
a la autodeterminacin informativa cuenta
con una dimensin prestacional u objetiva, la
cual viene conformada por todas las obligaciones que asume el poder poltico respecto
de este derecho en cumplimiento de su deber
primordial de promover la plena vigencia de
los derechos constitucionales. Cabe mencionar que lo que busca es neutralizar el peligro
que corren los derechos de la persona humana frente a un empleo indebido de la tecnologa informtica.
Analizando el contenido constitucionalmente
protegido del derecho a la autodeterminacin
informativa, podemos afirmar que incluir los
montos de las deudas crediticias oportunamente pagadas no lesiona el mencionado derecho fundamental, ya que no fue indebidamente recolectada y s cumple con la finalidad
el banco de datos, el cual es tener un historial
crediticio para poder determinar su solvencia

econmica entre otros aspectos.
Del mismo modo, comercializar datos como
el domicilio u ocupacin laboral del recurrente tampoco lesiona el derecho a la autodeterminacin informativa, tendra que analizarse
en su oportunidad si es que ms bien lesiona el derecho a la intimidad o no, de primera
impresin, nos pareciera que es la propia Ley
N 27489, en su artculo 7.2, la que autoriza a las Cepir a comercializar las mencionadas informaciones y no solo eso, sino que esa
informacin es publicitada por la SBS. Lo que
debera hacerse a nuestro criterio es, en todo
caso, determinar si el referido artculo de la
ley antes mencionada es constitucional o no,
puesto que si viola algunos de los derechos
constitucionales (sea intimidad o autodeterminacin informativa), lo que debiera hacerse es
declarar su inconstitucionalidad.
Finalmente diremos que no estamos de acuerdo con el fallo emitido por el Tribunal Constitucional, en principio porque, a nuestro criterio, este intrprete de la Constitucin est
desconociendo vas que estn predeterminadas por Ley, que no puede dejar de lado simplemente por creer que los jueces del Poder
Judicial no tienen las suficientes herramientas
doctrinarias para proteger derechos fundamentales que son concretizaciones del derecho a
la autodeterminacin informativa; asimismo,
es un error pretender que la SBS ordene a las
centrales de riesgo que adecuen su actuar a la
sentencia analizada, creemos que esto s constituye violacin de derechos constitucionales.
47
PRESENTACIN
Hbeas corpus del tipo

cajn de sastre
partir de la Constitucin y del Cdigo Procesal Constitucional puede reconocerse

un modelo y una tipologa de hbeas corpus, los cuales han sido desarrollados y
sistematizados por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia. Al respceto, un
tipo de hbeas corpus que no suele ser reconocido en la jurisprudencia es uno que podra
denominarse hbeas corpus cajn de sastre, que desnaturaliza la verdadera finalidad del
hbeas corpus al resolver asuntos varios que no tienen que ver con su objeto protegido.
Un hbeas corpus de este tipo, a nuestro entender, es el que se habra interpuesto a favor
de Alberto Fujimori.
Como es conocido, el hbeas corpus no protege solo el derecho a la libertad personal,

sino tambin los denominados derechos conexos a esta. As visto, para saber con alguna certeza cul es el mbito de proteccin del hbeas corpus, debemos saber qu y cules son los derechos conexos. Como hemos sealado en otra oportunidad1, el Tribunal
ha afirmado en sus resoluciones dos concepciones sobre la conexidad: una que podemos
denominar material (sustancial, esencialista), segn la cual conexos son aquellos derechos que por su naturaleza se encuentran materialmente vinculados a la libertad personal), y otra posicin que podemos llamar pragmtica (factual, coyuntural), conforme
a la cual no es necesaria la mencionada relacin sustantiva, sino que conexos a la libertad personal sern simplemente aquellos derechos afectados de manera simultnea a la
libertad individual, aunque tal relacin sea solo contingente y casustica. La jurisprudencia y la doctrina avalaran ambas nociones de conexidad.
Sealado esto, debemos precisar que el hbeas corpus que pendiente de resolver por el
Tribunal Constitucional es contra la resolucin que declara inadmisible un recurso a travs del cual se buscaba que obtener la anulacin de resoluciones que declaran infundadas las recusaciones interpuestas por la defensa de Alberto Fujimori. En trminos ms
simples, a travs de este proceso constitucional de urgencia se busca que la Corte Suprema admita revisar una recusacin declarada infundada. Al respecto, la pregunta se cae
de madura: sabiendo que la competencia para conocer recusaciones, as como los recursos en torno a estas, no es parte de la libertad personal, se busca proteger, entonces, algn derecho conexo a esta? La respuesta conforme con la Constitucin, el Cdigo y la
jurisprudencia del Tribunal es no. Que se pretenda la resolucin de incidentes de recusacin no pertenece ni al ncleo duro de derechos vinculados a la libertad personal, ni tendra efecto alguno en la libertad de Alberto Fujimori. Respecto a este ltimo supuesto,
un hbeas corpus no es conexo solo porque el beneficiario tiene su libertad recortada
1
Cfr. SOSA SACIO, Juan Manuel. Libertad personal y los denominados derechos conexos. En: Los derechos fundamentales. Estudio de los derechos constitucionales desde las diversas especialidades del Derecho. Juan Manuel Sosa Sacio
(Coordinador) Gaceta Jurdica, Lima, 2010, p. 338 y ss.
o restringida y busca la proteccin de cualquier otro derecho; por el contrario, un hbeas

corpus conexo persigue tutelar la libertad personal de manera conjunta con otros derechos (que por eso son conexos), buscando la proteccin de todos estos. De esta forma, una persona detenida no podr llevar al hbeas corpus afectaciones de sus derechos
fundamentales de asociacin, propiedad o participacin poltica por el solo hecho de no
ejercer su libertad personal, pues lo que correspondera es acudir al amparo. Por el contrario, esta s podr conducir a travs del hbeas corpus lesiones a su integridad fsica
(a la salud por ejemplo) o el desenvolvimiento libre de la personalidad (visitas ntimas),
por estar materialmente vinculadas a la libertad personal. Del mismo modo, puede solicitarse proteccin frente a afectaciones al debido proceso siempre que est involucrada
la libertad del reo (por ejemplo, ante la motivacin defectuosa de una resolucin condenatoria firme), porque se busca simultneamente la proteccin de ambos derechos.
En el caso Fujimori, ya que la mera admisin de una recusacin no incide en la libertad
personal, esta pretensin no poda llevarse al hbeas corpus; es ms, incluso sera discutible que sea ventilado a travs de un proceso de amparo, pues parece un asunto de
mera legalidad.
Ahora bien, lo que ha pasado en otras ocasiones es que el Tribunal usa el que estamos
denominando hbeas corpus cajn de sastre y, de pronto, considera que forma parte
de la libertad personal el tener acceso a la familia (elaborando una teora ad hoc sobre el
objeto protegido del hbeas corpus)2, o considera importante la proteccin del honor, la
dignidad y la presuncin de inocencia (atendiendo a las peculiaridades del caso) a pesar
de que se produjo la sustraccin de la materia3. Desde nuestra perspectiva, tal forma de
proteccin no solo es incorrecta, sino adems inconstitucional.
Nos queda absolutamente claro que no se puede cometer abusos o irregularidades contra nadie. Precisamente, este es uno de los principales postulados del constitucionalismo actual. Sin embargo, la proteccin de los derechos ms importantes tiene canales vlidos de tutela, y la proteccin de los derechos no tiene por qu significar traerse abajo
incluso contra los mandatos de la Constitucin los procesos destinados a este cuidado.
Bien visto, el neoconstitucionalismo no implica tan solo la afirmacin obcecada de derechos, sino demanda la construccin de un modelo en que las instituciones, los deberes
y los sentimientos de integracin constitucionales tambin ocupen un lugar relevante,
pues sin ello la defensa de los derechos no es posible, ni sostenible ni sincera.
Juan Manuel Sosa Sacio

Coordinador general de Gaceta Constitucional
2
3
STC Exp. N 1317-2008-PHC/TC.

STC Exp. N 5490-2007-HC/TC.
ESPECIAL
El hbeas corpus de Alberto
Fujimori (o cmo tratar de torcer la
mano de la justicia)
Ronald GAMARRA HERRERA*
RESUMEN
Para el autor la pretensin del hbeas corpus sometido al conocimiento del

Tribunal Constitucional es absolutamente incompatible con la naturaleza
de ese proceso constitucional, debido a que el hecho alegado como lesivo al
derecho constitucional a recurrir las resoluciones judiciales no tiene incidencia directa sobre la libertad personal del favorecido. A todo ello, agrega
que el Colegiado debe tener en cuenta que no todas las resoluciones judiciales son objeto de impugnacin, lo que ocurrira en este caso.
I. PRESENTACIN
La decisin judicial en el proceso a Alberto

Fujimori representa un hecho de extraordinaria importancia moral, democrtica e histrica
para nuestro pas, porque establece un punto
de quiebre frente a un pasado donde la arbitrariedad y la impunidad del gobernante establecan un orden de abuso y barbarie, y abre la
posibilidad de un futuro donde la ley democrtica, respetada por todos y en primer lugar por
quien ejerce autoridad, sea la base de una comunidad integrada bajo el signo de la civilizacin. Esta sentencia histrica debiera marcar
una lnea en relacin con las investigaciones y
juicios pendientes por violaciones de derechos
humanos ocurridas masivamente en el pasado,
que no deben quedar impunes, en aras de la
verdad y la justicia a que tienen derecho las

vctimas, sus familiares y toda la ciudadana.
El Per no solo debe progresar econmicamente, tambin debe hacerlo institucionalmente, fortaleciendo la justicia y la democracia, sin lo cual el progreso econmico carece
de viabilidad. Sancionar a quienes abusan del
poder para matar o robar como lo hicieron Alberto Fujimori y sus cmplices es parte necesaria e irrenunciable de ello.
Si bien el proceso penal ha culminado, la defensa de Alberto Fujimori ha abierto un frente
constitucional va la interposicin de una demanda de hbeas corpus contra los integrantes
de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, que tiene por finalidad el cese de la
Ex Secretario Ejecutivo de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos. Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ex Procurador Adjunto Ad Hoc para los casos de corrupcin seguidos contra Alberto Fujimori y abogado de las vctimas en el proceso seguido al expresidente por violaciones a los derechos humanos.
53
E L hbeas corpus pendiente de Fujimori
violacin del derecho a recurrir las resoluciones judiciales, conexo a la libertad personal.
La demanda ha sido declarada improcedente
por el Juez del Cuadragsimo Cuarto Juzgado
Penal - Reos en Crcel, decisin que ha sido
confirmada por la Cuarta Sala Especializada
en lo Penal de Procesos con Reos en Crcel.
Ante ello, la defensa de Alberto Fujimori ha
recurrido al Tribunal Constitucional mediante recurso de agravio constitucional. La vista de la causa, sealada inicialmente para el 1
de junio del ao en curso, ha sido reprogramada a peticin del accionante, quien ha aludido al hecho de encontrarse Per en pleno
proceso electoral y las caractersticas de la segunda vuelta presidencial1; al tiempo que la
hija del ex presidente argument ante la prensa que no es el momento ms adecuado [para
tratar el tema] en medio de una gran polarizacin poltica2.
A continuacin, una sucinta presentacin de
las principales piezas que forman parte del
caso y una rpida opinin de los argumentos
jurdicos del ex presidente condenado por crmenes de lesa humanidad, y que hoy pretende
utilizar la va constitucional como parte de una
estrategia para incidir polticamente en la escena nacional, mantener viva la idea de que su
situacin jurdica dista mucho de haberse decidido de manera definitiva y, claro est, buscar un camino a la impunidad.
II. LA HISTRICA CONDENA
El 7 de abril de 2009 la Sala Penal Especial de

la Corte Suprema pronunci por unanimidad
una sentencia histrica que condena a veinticinco aos de privacin de la libertad a Alberto Fujimori como autor mediato de los asesinatos colectivos de La Cantuta y Barrios Altos,
y los secuestros del periodista Gustavo Gorriti y del empresario Samuel Dyer (Expediente
1
2
3
4
54
N 19-2001)3 Se trata de una pena justa, acorde a la ley y proporcional a la condicin aberrante de los crmenes perpetrados.
Tras un proceso ejemplar, pulcro, transparente e imparcial en el cual Fujimori goz de la
mayor amplitud y garantas para ejercer su defensa la Sala seal que los crmenes cometidos por Fujimori se encuentran probados ms
all de toda duda razonable y que los casos de
Barrios Altos y La Cantuta constituyen crmenes de lesa humanidad. La sentencia establece claramente la relacin criminal existente a
lo largo de una dcada entre Fujimori y Vladimiro Montesinos, y la relacin de Fujimori
con los altos mandos de las Fuerzas Armadas,
en tanto Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas
y Jefe de Estado, lo que facilit la aplicacin
de una poltica sistemtica de violaciones de
derechos humanos, entre los cuales se registran al menos otros cincuenta casos perpetrados por el destacamento Colina4.
Un aspecto de enorme importancia de esta
sentencia es que cumple con reivindicar la
dignidad de las vctimas de Barrios Altos y La
Cantuta, a quienes se les reconoce oficialmente por primera vez en nuestro pas que no pertenecieron a una organizacin terrorista y por
tanto no eran terroristas.
La condena al ex dictador sienta un precedente histrico frente a los crmenes de lesa humanidad perpetrados desde las ms altas esferas del poder, que suelen quedar impunes. El
Per, ante los ojos del mundo, ha hecho justicia a las vctimas que por ms de diecisiete aos clamaron por ella sin ser escuchadas.
Este episodio representa un hito en la lucha
por la justicia y el respeto a la dignidad de los
seres humanos.
Este proceso sienta un precedente histrico
que reivindica al Poder Judicial peruano por
Vide: <http://www.elmundo.es/america/2011/06/01/noticias/1306964349.html>.
dem.
Vide: <http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/spe/index.asp?codigo=10409&opcion=detalle_noticia>.
GAMARRA HERRERA, Ronald. Juzgar a un jefe de Estado. Lecciones del proceso al ex presidente Alberto Fujimori por delitos
contra los derechos humanos. Coordinadora Nacional de Derechos Humanos. Lima, mayo de 2010.
ESPECIAL
la reserva moral que representan no pocos magistrados como los que conformaron la Sala
Especial. Lo mismo nos cabe decir sobre los
representantes del Ministerio Pblico.
del Juez; la condicin de provisional del segundo al quinto juez; y, el cese del Poder Judicial del quinto juez durante el Gobierno de
Emergencia y Reconstruccin Nacional.
El ao 2009 ser recordado como el ao en

que la justicia recay sobre un ex presidente
que simboliza mucho de lo peor que nuestra
sociedad ha sido capaz de expresar en las ltimas dcadas. No nos alegremos por la condena de un hombre y la pena de su familia.
Reconfortmonos s por lo que representa en
trminos de mensaje de igualdad ante la ley,
de consuelo para las miles de vctimas que
produjo sin remordimiento, y de legitimidad
para nuestra democracia tan frgil, que l se
propuso destruir.
Con fecha 26 de junio de 2009, de conformidad con lo dictaminado por el Fiscal Supremo,
los tres incidentes formados (19-2001-A5, 192001-B6 y 19-2001-C7) fueron declarados infundados por la recompuesta Primera Sala Penal Transitoria (integrada por los magistrados
Rojas Marav, Ponce de Mier, Arellano Serqun, Caldern Castillo y Zevallos Soto) en
atencin al hecho que las circunstancias atribuidas a los jueces supremos recusados no hacan surgir un temor de parcialidad ni violentaban su garanta de independencia y autonoma
en el ejercicio de su funcin jurisdiccional.
El 30 de diciembre de 2009 la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema resolvi la

impugnacin planteada por la defensa de Alberto Fujimori, ratificando por entero la condena pronunciada en abril por el panel presidido por el vocal Csar San Martn, poniendo
as definitivo punto final a un ejemplar proceso judicial caracterizado por el respeto escrupuloso a las garantas del debido proceso.
III. LA RECUSACIN
Tras la impugnacin a la sentencia de fecha

7 de abril de 2009 por parte de la defensa de
Alberto Fujimori, y encontrndose los actuados ante la instancia revisora, la Primera Sala
Penal Transitoria de la Corte Suprema, se formul recusacin de los integrantes de dicho
panel: Rodrguez Tineo, Barrios Alvarado,
Barandiarn Dempwolf, Neyra Flores y Biaggi
Gmez. La defensa del condenado aleg la
causal genrica de temor de parcialidad de
los jueces supremos: la presencia del primer
juez el 14 de abril de 2009 en una conferencia
de prensa junto al presidente de la Corte Suprema y una declaracin formulada en agosto
de 2004 en una ceremonia oficial por el Da
5
6
7
8
Ante ello, la defensa de Alberto Fujimori interpuso recursos de nulidad contra los autos que declararon infundadas las recusaciones de los miembros de la Primera Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema. Finalmente,
con fecha 4 de setiembre de 2009, la Sala Permanente de la Corte Suprema (integrada por
los magistrados Sols Espinoza, Torres Vega,
Araujo Snchez, Idrogo Delgado y Barrientos
Pea8) declar nula la vista de la causa, nulo
todo lo actuado e inadmisible los recursos de
nulidad interpuestos, en atencin al hecho que
no era competente para conocer en grado de
revisin los incidentes derivados de procesos penales que en revisin y ltima instancia se tramitan en otra Sala Penal de la Corte
Suprema, y la inexistencia de recurso contra
los autos de desestimacin de las recusaciones planteadas.
IV. LA INTERPOSICIN
CORPUS CONEXO
DEL
HBEAS
Con fecha 5 de noviembre de 2009, la defensa de Alberto Fujimori interpone una demanda de hbeas corpus contra la Sala Penal
Vide: <http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/spe/Documentos/R.N.%20N%2019-2001-A.pdf>.
Vide: <http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/spe/Documentos/R.N.%20N%2019-2001-B.pdf>.
Vide: <http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos/R.N.%20N%2019-2001-C.pdf>.
Este ltimo magistrado tuvo un voto en discordia, en el sentido de declarar infundada la recusacin planteada.
55
Permanente de la Corte Suprema, con la finalidad de que cese la violacin al derecho

a recurrir las resoluciones judiciales, conexo
a la libertad personal; solicitando i) la nulidad de los autos de no admisin de los recursos de nulidad interpuesto contra los autos
que declararon infundadas las recusaciones,
ii) se ordene que la Sala Penal Permanente admita los recursos de nulidad, conforme
al artculo 40 del Cdigo de Procedimientos Penales, emitiendo el pronunciamiento
de fondo en los incidentes de recusacin, y
iii) se disponga que la Sala Penal Permanente al resolver los recursos de nulidad est integrada por magistrados supremos distintos a
los demandados.
Con fecha 7 de junio de 2010, el Juez del
Cuadragsimo Cuarto Juzgado Penal - Reos
en crcel declar la improcedencia de la demanda de hbeas corpus bajo el argumento
que el Cdigo de Procedimientos Penales
() nicamente prev la recusacin de los
jueces penales y vocales superiores, encontrndose la recusacin respecto de los vocales supremos (hoy jueces supremos) prevista nicamente en el Texto nico Ordenado
de la Ley Orgnica del Poder Judicial, la
cual no prev la posibilidad de impugnarse
la resolucin que se pronuncie sobre la recusacin de los vocales supremos (hoy jueces
supremos), en tal sentido, no se puede afirmar que se ha omitido un trmite no previsto por la ley ni que se ha vulnerado el debido proceso.
La defensa de Alberto Fujimori interpuso recurso de apelacin considerando que el juez
constitucional, i) haba desconocido la legislacin procesal penal del recurso de nulidad
contra el auto de improcedencia o de falta de
mrito de las recusaciones formuladas contra jueces supremos; y ii) haba motivado de
forma indebida su sentencia, omitiendo el
anlisis del argumento principal de los jueces supremos demandados, vale decir, la no
procedencia del recurso de nulidad por falta de competencia por el grado. Con fecha 2
de setiembre de 2010, la Cuarta Sala Especializada en lo Penal de Procesos con Reos
56
en Crcel, integrada por los jueces Ventura

Cueva, Alva Rodrguez y Hayakawa Riojas,
confirm la resolucin apelada que declara
improcedente la demanda de hbeas corpus,
sosteniendo que de acuerdo con el procedimiento especial arbitrado para los casos seguidos contra altos funcionarios (artculo 17
del Cdigo de Procedimientos Penales y artculo 155 de la Ley Orgnica del Poder Judicial) la Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema y solo ella conocer, va recurso de nulidad, de las resoluciones de la Sala
Penal Especial; que la resolucin de la Sala
Penal Transitoria que resolvi la recusacin
implcitamente era inimpugnable. Ya que
no era factible que el conocimiento de dicha
impugnacin sea resuelta por otra Sala Penal Suprema (Sala Penal Permanente al caso
concreto); que el juez constitucional haba
cumplido con sealar que la Ley Orgnica
del Poder Judicial no prev la posibilidad de
impugnar la resolucin que se pronuncia sobre la recusacin, lo que no constituye una
respuesta insuficiente; y que, finalmente, no
se haba afectado la libertad personal por lesin al derecho conexo a recurrir las resoluciones judiciales.
V. UNA BREVE APRECIACIN
1. Sobre el hbeas corpus conexo
El inciso 1 del artculo 200 de la Constitucin seala expresamente que el hbeas corpus procede cuando se vulnera o amenaza la
libertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella, y en consonancia
con tal regulacin el ltimo prrafo del artculo 25 del Cdigo Procesal Constitucional contempla el hbeas corpus conexo. Por
su parte, el Tribunal Constitucional, con base
en la doctrina existente (entre otros, Nstor
Pedro Sags) y la Opinin Consultiva OC9/87 de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, ha reconocido el ensanchamiento del carcter y contenido del hbeas corpus, de manera tal que se admite hoy en da
la existencia de figuras o tipos de hbeas corpus: reparador, restringido, correctivo, preventivo, traslativo, instructivo, innovativo y
ESPECIAL
conexo9. Este ltimo, en painconstitucional debe necelabras del Mximo Intrpresariamente redundar en una
[L]a declaracin de
te de la Constitucin, si bien
afectacin directa y concreinadmisibilidad de los
no hace referencia a la privata en el derecho a la libertad
recursos de nulidad incin o restriccin en s de la
individual o, dicho de otro
terpuestos contra los
libertad fsica o de la locomodo, la afectacin a los dereautos que declararon
mocin, guarda, empero, un
chos constitucionales conexos
infundadas las recusagrado razonable de vnculo
debe incidir de manera negaticiones ... no supone, en
y enlace con este; en esa diva en el derecho a la libertad
modo y circunstancia
reccin, cabe su empleo en
individual11.
alguna, la vulneracin
situaciones no previstas en
concreta y actual de la
El Tribunal Constitucional ha
otro tipo de hbeas corpus,
libertad locomotora del
llegado a sostener que el requicomo la restriccin del derebeneficiario.
sito de la conexidad () comcho a ser asistido por un aboporta que el reclamo alegado
gado defensor libremente eleest siempre vinculado a la ligido desde que una persona
bertad individual, de suerte que
es citada o detenida; o de ser
obligado a prestar juramento; o compelido a los actos que se alega como atentatorios a los dedeclarar o reconocer culpabilidad contra uno rechos constitucionales conexos resulten tambin lesivos a este atributo fundamental12 13.
mismo, o contra el o la cnyuge, etc.10.
Este tipo de hbeas corpus requiere de un grado razonable de vnculo y enlace, o si se prefiere, conexidad entre el derecho procesal afectado y la libertad personal. Es por ello que, por
ejemplo, el Tribunal Constitucional ha establecido que no cualquier reclamo que alegue
la presunta afectacin del derecho a la libertad individual o sus derechos conexos puede
dar lugar al anlisis del fondo de la materia
cuestionada mediante el hbeas corpus, pues
para ello debe examinarse previamente si los
hechos cuya inconstitucionalidad se denuncia
revisten relevancia constitucional, y luego si
aquellos agravian el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la
libertad personal.
Todo ello implica que para que proceda el
hbeas corpus el hecho denunciado como
9
10
11
12
13
Por lo mismo, de conformidad con el inciso 1

del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, no proceden los procesos constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al
contenido constitucionalmente protegido del
derecho invocado.
Del anlisis del petitorio y de los fundamentos fcticos que sustentan la demanda de Alberto Fujimori se advierte la no existencia de
conexidad entre el derecho a impugnar las resoluciones judiciales y el derecho a la libertad
ambulatoria. En efecto, el hecho alegado por
la defensa de Alberto Fujimori como lesivo al
derecho constitucional a recurrir las resoluciones judiciales, no tiene incidencia directa sobre su libertad personal, vale decir, no supone
o importa restriccin o limitacin alguna de su
STC Exp. N 02663-2003-PHC/TC, f. j. 6. Caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca, sentencia del 23 de marzo de 2004.
dem.
STC Exp. N 00819-2011-PHC/TC, f. j. 2. Caso Orlando Daneri Gismondi, sentencia del 15 de abril de 2011.
STC Exp. N 02722-2008-PHC/TC, f. j. 2. Caso Hayde Paulina Espinoza de Aldana y otros, sentencia del 9 de enero de 2009.
Percy Garca Cavero seala que no es exigible una efectiva o concreta afectacin de la libertad individual para afirmar la conexidad en el hbeas corpus conexo. Vase, La relacin de conexidad en el hbeas corpus conexo. En: Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Anuario de Derecho Penal 2008. Disponible en: <http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/
anuario/an_2008_05.pdf>.
57
derecho a la libertad de locomocin. En otras

palabras, el acto cuestionado: la declaracin
de inadmisibilidad de los recursos de nulidad
interpuestos contra los autos que declararon
infundadas las recusaciones de los jueces integrantes de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema (en los incidentes de
recusacin signados con los Ns 19-2001-A,
19-2001-B y 19-2001-C, derivados del proceso penal N 19-2001- AV, caso Barrios Altos,
Cantuta y los secuestros de Gustavo Gorriti
y Samuel Dyer); no supone, en modo y circunstancia alguna, la vulneracin concreta y
actual de la libertad locomotora del beneficiario. Estando a ello, la pretensin resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza del
proceso constitucional de la libertad.
Como sealan Ruiz y Roel: La presunta afectacin del derecho a impugnar resoluciones judiciales no incide de forma directa y concreta
en la libertad ambulatoria del ex presidente Alberto Fujimori. La mejor prueba de ello
es que en caso que el TC declare fundado el
hbeas corpus, esto no implicar en absoluto
la libertad inmediata de Alberto Fujimori. A lo
ms, se exigir que se admita el recurso de nulidad contra la resolucin que deneg la recusacin en primera instancia. Fujimori seguir
estando internado en su prisin hasta cumplir
su pena, salvo pronunciamiento judicial distinto al proceso de hbeas corpus interpuesto
por el abogado Nakasaki.
Pero adems, carece de sentido el hbeas corpus toda vez que no puede restituir la vigencia
del derecho a la libertad personal pues Fujimori ha sido condenado () a prisin efectiva. La razn de los procesos constitucionales
como el hbeas corpus es restituir la vigencia
del derecho afectado. Se trata de una proteccin efectiva y material, y no formal. No puede ir ms all, su funcin se agota y termina
al restituir el derecho. Si esto no es posible tal
como ocurre en este caso, no tiene sentido su
utilizacin. En el caso de Fujimori, su inmediata libertad es imposible pues l ha sido condenado a prisin efectiva ()14.
2. Sobre el derecho a recurrir las decisiones judiciales
Dado que el acto cuestionado por la defensa

de Alberto Fujimori no tiene incidencia directa y razonable sobre la libertad locomotora del
expresidente, para la resolucin de la demanda de hbeas corpus en comento resulta innecesario que el Tribunal Constitucional penetre
en el anlisis y la verificacin de la existencia o no de una violacin del derecho de Alberto Fujimori a impugnar las resoluciones
judiciales.
No obstante lo anterior, y solo por razones
acadmicas, precisaremos, no sin antes reconocer el derecho a recurrir las resoluciones judiciales, que en principio no todas ellas son
objeto de impugnacin (pinsese, por ejemplo
en materia penal, en el auto de apertura de instruccin y en el auto superior de enjuiciamiento, conforme al Cdigo de Procedimientos Penales, o en la disposicin de formalizacin y
continuacin de la investigacin preparatoria, a
tenor del Cdigo Procesal Penal; y, en materia
civil, en el auto admisorio de la demanda, segn
el Cdigo Procesal Civil); y que, en concreto,
tratndose del juzgamiento de altos funcionarios, la normativa nacional no prev la existencia de recurso contra los autos de desestimacin
de las recusaciones planteadas (artculo 40 del
Cdigo de Procedimientos Penales y artculo
150 de la Ley Orgnica del Poder Judicial).
Sobre el punto, recordamos que: Pretender
() que el derecho a la pluralidad de instancia resulta aplicable respecto de todos y cada
uno de los incidentes suscitados al interior del
proceso, como es el caso de las recusaciones,
nos llevara a una situacin que resulta a todas luces contraria a la seguridad jurdica. Si
se sigue ese razonamiento, los procesos nunca
14 RUIZ, Juan Carlos y ROEL ALVA, Luis. Por qu el TC debe declarar improcedente el hbeas corpus a favor de Fujimori? Instituto de Defensa Legal, Lima, 26 de mayo de 2011.
58
ESPECIAL
terminaran por cuanto toda decisin que se

tomase al interior del mismo sera susceptible
de ser modificada15.
VI. Comentario final
El proceso y condena a Alberto Fujimori supuso la afirmacin de la lucha contra la impunidad en un pas como el Per, donde tantos
crmenes claman por justicia que llega tarde
o no llega nunca. Este proceso fue, entonces,
una oportunidad nica, extraordinaria, para
empezar a enderezar la deuda histrica que
el Estado tiene frente a la sociedad en relacin con la justicia. Por lo dems, el proceso
demostr que es posible juzgar no solamente
a los peces chicos, sino tambin a los tiburones, es decir, a aquellos que formulan las rdenes criminales, ocultos tras la inmunidad
del poder.
Juzgar a los criminales debe servir para que
nos quede muy claro a todos cul es el lugar
y la fuerza que tiene en la democracia el tema
de los derechos humanos, y particularmente el
principio segn el cual nadie est por encima
de la ley, y menos si delinque; y que, prueba
de cargo mediante, los procesos deben concluir con una sancin legal y justa, es decir,
con la aplicacin igualitaria, democrtica, de
la ley penal, de la misma manera que se aplicara a cualquier otro ciudadano que violase
sus normas.
Vencido en un proceso penal limpio, transparente y ante los ojos del mundo, Alberto Fujimori intenta ahora torcer la mano de la justicia, cuestionando va un hbeas corpus conexo
en verdad, el primero de una cadena de
hbeas corpus segn el anuncio de su abogado defensor la actuacin de los jueces supremos que, interviniendo en un incidente derivado del proceso penal, emitieron la declaracin
de inadmisibilidad de los recursos de nulidad
interpuestos contra los autos que declararon
infundadas las recusaciones de los jueces integrantes de la Primera Sala Penal Transitoria de
la Corte Suprema. Pretensin que, conforme a
las razones de las que hemos dado cuenta, es
absolutamente incompatible con la naturaleza
del proceso constitucional de la libertad, carece de base jurdica y, por ende, debe ser desestimada por el Tribunal Constitucional.
15 RIVERA PAZ, Carlos, QUISPE, Juan; Jos, RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos, BLUME ROCHA, Aldo y ROEL ALVA, Luis. El hbeas
corpus de Fujimori. Razones para su improcedencia. Instituto de Defensa Legal, Lima, mayo de 2011, pp. 22-23.
59
ESPECIAL
Por qu el Tribunal Constitucional
debe declarar improcedente
el hbeas corpus
de Alberto Fujimori?*
Juan Carlos Ruiz Molleda**
RESUMEN
El autor explica el contexto en que fue presentado el hbeas corpus a favor

de Alberto Fujimori, aun pendiente de resolver ante el Tribunal Constitucional, as como su contenido, concluyendo que el objetivo de este proceso es, a partir de alegar la parcialidad de los magistrados que confirmaron la condena penal impuesta a Fujimori, cuestionar la legalidad de esta
resolucin con el objetivo de lograr su anulacin. Considera que el Tribunal Constitucional no debera hacer esto, sino ms bien declarar la improcedencia del caso.
I. Antecedentes: Para entender

el hbeas corpus a favor de Fujimori1
Como es de dominio de la opinin pblica,

luego de un intenso, pero exitoso, proceso
de extradicin, el 21 de setiembre de 2007 la
Corte Suprema de Chile determin que Alberto Fujimori deba ser juzgado en el Per por
delitos de corrupcin de funcionarios y graves
violaciones de derechos humanos. As, el 10
de diciembre de ese ao se di inicio al juicio oral sobre el segundo punto (casos Barrios
*
**
Altos, La Cantuta y los secuestros de Gustavo

Gorriti y Samuel Dyer).
Luego de 161 sesiones, la Sala Penal Especial,
presidida por el magistrado Csar San Martn
Castro, dict sentencia el 7 de abril de 2009,
en virtud de la cual se conden a Alberto Fujimori Fujimori como autor mediato de los delitos de asesinato y secuestro agravado imponindole 25 aos de pena privativa de libertad.
Calific, adems, a los crmenes de Barrios
Altos y La Cantuta como crmenes de lesa
humanidad.
En este artculo se retoman y desarrollan algunas ideas trabajadas por el autor y que fueron publicadas en el folleto titulado El
hbeas corpus de Fujimori, razones para su improcedencia, el cual fue trabajado por el autor junto con Carlos Rivera Paz, Juan
Jos Quispe, Aldo Blume Rocha y Luis Andrs Roel Alva, Lima, mayo de 2011.
Abogado del Instituto de Defensa Legal. Asimismo se retoman las ideas del autor trabajadas en el artculo titulado Puede pronunciarse el TC sobre la responsabilidad penal de Alberto Fujimori en un proceso de hbeas corpus?, que puede ser consultado
en <http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=467>, y el artculo titulado Por qu el TC debe declarar improcedente el hbeas corpus a favor de Fujimori?, el cual puede ser revisado en <http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=562>.
En esta parte de antecedentes seguimos el anlisis de Carlos Rivera y Juan Jos Quispe titulado El hbeas corpus de Fujimori.
Documento de trabajo N 49, Instituto de Defensa Legal, 12 de mayo de 2011.
61
Como consecuencia del recurso de nulidad interpuesto por la defensa del condenado, el expediente fue elevado a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, instancia que el 30 de
diciembre de 2009 dict sentencia confirmando el fallo emitido por la Sala Penal Especial.
Se ratific la responsabilidad penal del Fujimori y los trminos en los que se le impuso la
condena.
Adems, cabe resaltar que a lo largo de todo el
juicio oral la defensa del ahora condenado jams cuestion procedimiento o decisin alguna referida a algn derecho que Fujimori tena
en su condicin de procesado. No cabe duda,
entonces, que a nivel del cumplimiento debido de derechos y garantas el juicio signific
el establecimiento de un importantsimo precedente judicial.
1. La recusacin contra los magistrados
de la Sala Penal de la Corte Suprema
que confirm la condena
El 13 de mayo de 2009 pasado, el abogado

de Alberto Fujimori, Csar Nakazaki, present una recusacin contra los magistrados integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, instancia
encargada de revisar el pedido de nulidad de la
sentencia condenatoria expedida por el tribunal presidido por Csar San Martn. En todos
los casos la defensa seal que el sentenciado y la defensa tienen temor de parcialidad, y
por ello recusan a los magistrados. En el caso
del magistrado Duberl Rodrguez Tineo presidente de dicho tribunal la recusacin se
sustenta en que dicho magistrado haba participado, junto con el entonces Presidente del
Poder Judicial (PJ) y el magistrado San Martn
Castro, en una conferencia de prensa en la cual
el presidente del PJ seal que la aprobacin
de la Ley de Carrera Judicial constitua una
represalia del Congreso contra la institucin
que l presida. En el caso de los magistrados
Elbia Barrios, Roberto Barandiarn y Jos Neyra, el argumento es que se trata de magistrados supremos provisionales. En el caso del
magistrado Julio Biaggi, el argumento es que
se trata de un magistrado que fue cesado arbitrariamente de su cargo de vocal de la Corte
62
Superior de Justicia de Lima por el Gobierno

de Emergencia y Reconstruccin Nacional (el
golpe de Estado de 1992). En todos los casos
la defensa seala que el sentenciado y la defensa tienen temor de parcialidad, y por ello
recusan a los magistrados.
Posteriormente, el 26 de junio de 2009, la Primera Sala Penal de la Corte Suprema integrada por los magistrados Rojas Marav, Ponce
de Mier, Arellano Serqun, Caldern Castillo
y Zevallos Soto declar infundadas las recusaciones presentadas contra los referidos magistrados supremos.
Contra esta resolucin la defensa del condenado Fujimori interpuso recurso de nulidad y
el 10 de julio de ese ao la referida sala penal
suprema se lo concedi. No obstante ello, ms
adelante, el 4 de setiembre de 2009, la Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema emiti
una resolucin en la cual declar que (...) es
posible advertir que la recusacin de un juez
supremo tiene su propio procedimiento preestablecido en la Ley Orgnica del Poder Judicial, cuya decisin no es susceptible de impugnacin, por cuanto la Corte Suprema es ltima
instancia de fallo. Bajo esos argumentos declar inadmisible el recurso de nulidad contra la resolucin que declar infundadas las
recusaciones.
2. El proceso constitucional de hbeas
corpus de Alberto Fujimori
Ante estos hechos, el 5 de noviembre del ao

2009, el abogado Csar Nakazaki presenta un
recurso de hbeas corpus en favor de Fujimori. Alega que el derecho fundamental conexo
a la libertad personal sera presuntamente el
derecho a recurrir las resoluciones judiciales.
El acto lesivo sera nada menos que la decisin de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de declarar inadmisible el recurso
de nulidad contra las resoluciones que declaran infundadas las recusaciones de los integrantes de la Primera Sala Penal Transitoria
de la Corte Suprema. El petitorio de la demanda se encuentra dirigido a solicitar el cese de la
violacin del derecho invocado; y que, por lo
tanto, se le conceda el recurso de impugnacin
ESPECIAL
contra las resoluciones que desestimaron las

recusaciones.
El mencionado recurso se basa principalmente en dos fundamentos: una presunta violacin del contenido del derecho a apelar resoluciones judiciales, y la demostracin de que
el argumento sobre la carencia de competencia esgrimido por los magistrados supremos,
es arbitrario. En el caso del primer supuesto,
la demanda considera que el derecho a recurrir
es una garanta procesal que consiste en que
un tribunal superior examine si la resolucin
judicial impugnada se produjo conforme a la
legalidad procesal. Seala que para que un Estado pueda ejecutar legtimamente una resolucin judicial contra una persona, es menester
la doble conformidad judicial, siempre que el
interesado apele dicha resolucin.
En el caso del segundo supuesto, refiere la demanda que tratndose de procedimientos que
involucran a un expresidente se debe respetar
el privilegio constitucional de fuero especial,
el cual se debe ser aplicado al caso de las recusaciones. Seala que la prerrogativa del fuero especial exige que el procesamiento penal
de los funcionarios pblicos sea realizado por
la Corte Suprema de la Repblica. El artculo
100 de la Constitucin de 1993 establece que
dicho procesamiento penal por parte de la
Corte Suprema procede luego de que el Congreso de la Repblica ha levantado la inmunidad del funcionario, a travs del antejuicio.
Adicionalmente, la demanda exige que la Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema admita los recursos de nulidad, los tramite y se
pronuncie sobre el fondo de los incidentes de
recusacin. Pide, adems, que la Sala Permanente de la Corte Suprema que resuelva la recusacin no est conformada por los magistrados demandados. En primera instancia, el 44
Juzgado Penal con Reos en Crcel de la Corte
Superior de Justicia de Lima declara improcedente la demanda de hbeas corpus, pues no
ha sido posible la concesin del recurso solicitado al no encontrarse previsto por la ley.
En segunda instancia, la Cuarta Sala Especializada en lo Penal de Procesos con Reos en
Crcel, confirma la resolucin apelada que declar improcedente la demanda. Sustenta su

decisin en que no hay afectacin a la libertad personal por lesin al derecho conexo a recurrir las resoluciones judiciales.
II. La desnaturalizacin de los
procesos de hbeas corpus EN
EL CASO de Fujimori
Dos son los argumentos fuertes en virtud de

los cuales el Tribunal Constitucional deben
declara improcedente este hbeas corpus. Primero porque no existe conexin directa entre
este hbeas corpus y la libertad individual tal
como lo exige la jurisprudencia vinculante del
TC, y porque adems, la defensa de Fujimori pretende a travs de un proceso de hbeas
corpus, el Tribunal revise el fondo de la sentencia, lo cual no le corresponde. El segundo
argumento tiene que ver con los lmites del
derecho a impugnar resoluciones judiciales y
con el derecho a la pluralidad de instancia. La
defensa de Fujimori pretende sostener que estamos ante un derecho absoluto que no admite
ningn tipo de restriccin o lmite, y se vale de
l, para desnaturalizar un proceso constitucional, dilatando su conclusin de forma injustificada e inconstitucional.
1. La demanda no se condice con la finalidad constitucional del proceso de
hbeas corpus
En este hbeas corpus no se juega la libertad

de Alberto Fujimori por los crmenes contra
los derechos humanos cometidos. Lo que est
en juego, en el presente proceso de hbeas corpus, es el derecho de Fujimori a que una segunda instancia revise el rechazo de las recusaciones que formul contra los magistrados
que conocieron en segunda instancia la sentencia condenatoria en su contra, en virtud de
la cual el ex presidente fue declarado responsable penalmente de crmenes contra los derechos humanos.
En otras palabras, en el supuesto que el TC declare fundada la demanda, Fujimori no saldr
libre, pues dicha sentencia condenatoria mantiene su vigencia. En ese sentido, este proceso
de hbeas corpus no se condice con la finalidad
63
caracterstica de este proceso constitucional,

la cual es, conforme seala el artculo 200, inciso 1 de la Constitucin, en concordancia con
el artculo 25 del Cdigo Procesal Constitucional, la proteccin de la libertad individual,
por cuanto el petitorio de la demanda no se encuentra dirigida a obtener la restitucin de la
misma sino a continuar con un incidente procesal (la recusacin) al interior de un proceso penal. Por lo tanto, este debe ser declarado
improcedente.
2. La supuesta afectacin del derecho
a recurrir resoluciones judiciales no
guarda conexidad con el derecho a la
libertad individual
La presente demanda de hbeas corpus se presenta bajo la modalidad de hbeas corpus conexo. El hbeas corpus conexo solo procede
cuando hay conexidad entre el derecho procesal afectado y la libertad personal. La Constitucin ha establecido expresamente en su
artculo 200, inciso 1 que el hbeas corpus
procede cuando se vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales
conexos a ella. El TC en el fundamento 2 de la
resolucin recada en el Exp. N 00819-2011HC/TC, en lo que ha sido reiterada jurisprudencia del Supremo Intrprete de la Constitucin2, ha precisado que no cualquier reclamo
que alegue la presunta afectacin del derecho
a la libertad individual o sus derechos conexos
puede dar lugar al anlisis del fondo de la materia cuestionada mediante el hbeas corpus,
pues para ello debe examinarse previamente si los hechos cuya inconstitucionalidad se
denuncia revisten relevancia constitucional, y
luego si aquellos agravian el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la libertad personal. Aade el TC
lo siguiente: Todo ello implica que para que
proceda el hbeas corpus el hecho denunciado
3
4
64
como inconstitucional debe necesariamente

redundar en una afectacin directa y concreta en el derecho a la libertad individual o, dicho de otro modo, la afectacin a los derechos
constitucionales conexos debe incidir de manera negativa en el derecho a la libertad individual3 (resaltado nuestro).
No existe, por lo tanto, conexidad entre el derecho a impugnar resoluciones judiciales y el
derecho a la libertad ambulatoria. La presunta afectacin del derecho a impugnar resoluciones judiciales no incide de forma directa y
concreta en la libertad ambulatoria del ex presidente Alberto Fujimori. La mejor prueba de
ello es que en caso que el TC declare fundado
el hbeas corpus, esto no implicar en absoluto la libertad inmediata de Alberto Fujimori. A lo ms, se exigir que se admita el recurso de nulidad contra la resolucin que deneg
la recusacin en primera instancia. Fujimori
seguir estando internado en su prisin hasta cumplir su pena, salvo que por alguna extraa razn o circunstancia se llegue a anular
la sentencia condenatoria expedida por la Sala
Penal Especial de la Corte Suprema, presidida por el Dr. Csar San Martn, la cual ha sido
dictada luego de un proceso que ha sido calificado pblicamente como impecable por diversas personalidades y autoridades, entre las que
cabe mencionar al propio Presidente del Tribunal Constitucional, Carlos Mesa, en el marco de una audiencia pblica ante la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos4.
3. El juez constitucional no es competente para determinar la responsabilidad penal ni el hbeas corpus representa una instancia adicional del
proceso penal
Carece de sentido el presente proceso de hbeas

corpus, toda vez que no puede restituir la vigencia del derecho a la libertad personal pues
En efecto, tal ha sido el argumento empleado por el Tribunal Constitucional para declarar improcedentes muchas demandas de hbeas corpus que se fundamentaban en una supuesta afectacin de libertad individual por conexidad con derechos
vinculados al debido proceso. Nos referimos a casos como los siguientes: RTC Exp. N 03834-2010-PHC/TC (f. j. 2), RTC Exp.
N 03669-2010-PHC/TC (ff. jj. 2 y 3), RTC N 03606-2010-PHC/TC (f. j. 2), entre otros.
STC Exp. N 00819-2011-PHC/TC. Resolucin publicada el 24 de mayo de 2011, f. j. 2.
Ver: <http://www.cidh.oas.org/prensa/publichearings/Hearings.aspx?Lang=ES&Session=120>.
ESPECIAL
Fujimori ha sido condenado a

prisin efectiva por delitos de
corrupcin. La razn de ser
de los procesos constitucionales como el hbeas corpus es
restituir la vigencia del derecho afectado. Se trata de una
proteccin efectiva y material,
y no formal. No puede ir ms
all, su funcin se agota y termina al restituir el derecho. Si
esto no es posible tal como ocurre en este caso, no tiene sentido su utilizacin. En el caso de
Fujimori, su inmediata libertad
es imposible, pues l ha sido
condenado a prisin efectiva
por delitos de corrupcin.
pruebas aportados en su seno,

pues ello resulta incompati[E]n el hbeas corble con la naturaleza del propus presentado en favor
ceso constitucional de hbeas
de Alberto Fujimori se arcorpus, dado que dicha valogumenta la vulneracin
racin excede el objeto de los
del derecho a impugnar
procesos constitucionales de
resoluciones judiciales,
la libertad (fundamento 11).
el cual no es un dereEn la misma lnea, en la recho absoluto e ilimitado,
solucin recada en el Expesino sometido a lmites
diente N 2849-2004-HC/TC,
que tienen que ver con la
se ha dicho que: () el propropia naturaleza de este
ceso constitucional de hbeas
derecho y con la propia
corpus no debe ser utilizado
funcin de los procesos
como va indirecta para revisar
constitucionales.
una decisin jurisdiccional final que implica un juicio de reproche penal sustentado en actividades investigatorias y de
No puede el juez constitucional en un hbeas valoracin de pruebas, aspectos que son procorpus pronunciarse sobre la responsabilidad pios de la jurisdiccin ordinaria y no de la juspenal del condenado, pues no es juez penal. ticia constitucional, que examina casos de otra
Lo que pretende el abogado de Fujimori es naturaleza (fundamento 5).
atacar la sentencia condenatoria de segunda
instancia, es decir, que el TC haga las veces III. El hbeas corpus de Fujimori
desnaturaliza el derecho a la
de tribunal penal e ingrese a ver el fondo del
impugnacin y a la pluralidad
asunto, lo cual es absolutamente inconstitude instancias
cional porque este no es un tribunal que tiene
por funcin evaluar la responsabilidad penal Adems de estos argumentos, en el hbeas
de los procesados. Esa no es la funcin que el corpus presentado en favor de Alberto Fujiconstituyente le ha encomendado al TC. Ade- mori se argumenta la vulneracin del derecho
ms, carece de especialidad para hacerlo. Su a impugnar resoluciones judiciales, el cual no
funcin es la de ser juez constitucional, en- es un derecho absoluto e ilimitado, sino somecargado de evaluar la violacin de derechos tido a lmites que tienen que ver con la propia
fundamentales. Lo contrario significara alte- naturaleza de este derecho y con la propia funrar, burda y escandalosamente, el reparto de cin de los procesos constitucionales.
competencias establecido en la Constitucin 1. El hbeas corpus intenta desnaturaliPoltica.
zar los procesos constitucionales
No se trata de una interpretacin caprichosa,

es la posicin que el propio TC ha manifestado en sus fallos en reiteradas oportunidades. As, en la STC Exp. N 03547-2009, se
seala lo siguiente: () los procesos constitucionales no constituyen una supra instancia en la que pueda emitirse pronunciamiento
tendiente a determinar si existe, o no, responsabilidad penal de los inculpados, a partir de
un reexamen o valoracin de los medios de
Detrs del hbeas corpus en favor de Nakazaki

existe una concepcin del derecho a impugnar
resoluciones judiciales, que no repara en que
estamos en un proceso constitucional, donde
las instituciones del Derecho Procesal, como
es el derecho a impugnar resoluciones, deben
ser adecuadas y ajustarse a la naturaleza y a
la esencia de los procesos constitucionales, los
cuales tiene otra naturaleza y otra finalidad,
distinta a la de los procesos constitucionales.
65
Las distinciones entre los procesos ordinarios

y los procesos constitucionales se dan en cuatro niveles: por su finalidad, por el rol del juez,
por los principios que orientan los procesos
constitucionales y por su naturaleza. Segn el
TC, una primera diferencia radica en los fines
que persiguen ambos tipos de procesos. A diferencia de los procesos constitucionales, los
procesos ordinarios no tienen como objetivo
hacer valer el principio de supremaca de la
Constitucin, y no siempre persiguen la tutela
de derechos fundamentales5. Una segunda diferencia tiene que ver con la actuacin del juez
como luego analizaremos. Segn este colegiado, en los procesos constitucionales los jueces
tienen por razones ms trascendentes que en
los procesos ordinarios, el deber de controlar
la actuacin de las partes, a fin de conseguir,
dentro de un plazo razonable, la tutela efectiva de los derechos fundamentales6. Lo clave, por tanto, es entender la relacin que existe
entre la Constitucin y el proceso. Para el TC,
este ltimo no puede ser concebido como un
instrumento de resolucin de conflictos asptico y neutral, de cara la realizacin de determinados valores constitucionales, pues esta es
una prctica propia del positivismo y relativismo procesalista7. Antes bien, debe entenderse
como un instrumento jurdico comprometido
con la realizacin de valores democrticos y
con el respeto pleno de la Constitucin y de
los derechos fundamentales8.
La tercera diferencia se fundamenta en los
principios que orientan los procesos constitucionales. Si bien es cierto que estos principios
nominalmente son compartidos por ambos
5
6
7
tipos de procesos, es indudable que la exigencia del cumplimiento de principios como el de

publicidad, economa procesal, socializacin
del proceso, impulso oficioso, elasticidad y
de favor processum o pro actione, es fundamental e ineludible para el cumplimiento de
los fines de los procesos constitucionales. Finalmente, la cuarta tiene que ver con la naturaleza de ambos procesos y que puede enunciarse bsicamente en que, a diferencia de los
ordinarios, los constitucionales son procesos
de tutela de urgencia9.
No en vano, el TC ha sealado que de conformidad con el principio de concordancia prctica, toda aparente tensin entre las propias
disposiciones constitucionales debe ser resuelta optimizando su interpretacin, es decir, sin
sacrificar ninguno de los valores, derechos
o principios concernidos, y teniendo presente
que, en ltima instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a
la denominada Constitucin orgnica se encuentran reconducidos a la proteccin de los
derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo
de la sociedad y el Estado10.
Todo esto tiene que ver con una concepcin
material de los procesos constitucionales,
es decir, con una visin de estos desde los fines que persigue. El fundamento de esto est
en que el Derecho Procesal Constitucional es
una concretizacin de la Ley Fundamental11.
Para el jurista alemn Peter Hberle, esto es
as en dos sentidos: en que el Derecho Procesal
Constitucional es un Derecho Constitucional
STC Exp. N 0266-2002-AA/TC, f. j. 6.

dem.
Es necesario sealar que ya desde el propio seno del derecho procesal existen autores que viene reclamando la efectiva tutela
jurisdiccional y reivindican los fines del proceso. Ver: PRIORI POSADA, Giovanni F. La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones materiales: hacia una necesaria reivindicacin de los fines del proceso. En: Ius et Veritas. Vol. 13, N 26, Asociacin Civil
Ius et Veritas (estudiantes de la Facultad de Derecho de la PUCP), Lima, junio de 2003, pp. 273-292.
8 STC Exp. N 00006-2006-CC/TC, f. j. 71.
9 STC Exp. N 0266-2002-AA/TC, f. j. 6.
10 STC Exp. N 05854-2005-PA/TC, f. j. 12. Vid. STC Exp. N 1797-2002-HD/TC, f. j. 11; STC Exp. N 2209-2002-AA/TC, f. j. 25;
SSTC Exps. Ns 0001-2003-AI/TC y 0003-2003-AI/TC, f. j. 10; STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f. j. 5; STC Exp. N 1013-2003HC/TC, f. j. 6; STC Exp. N 1076-2003-HC/TC, f. j. 7; STC Exp. N 1219-2003-HD/TC, f. j. 6; STC Exp. N 2579-2003-HD/TC,
f. j. 6; STC Exp. N 0029-2004-AI/TC, f. j. 15.
11 HBERLE, Peter. El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional concreto frente a la judicatura del Tribunal
Constitucional. En: Pensamiento Constitucional. Ao VIII, N 8, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2001, pp. 29-30.
66
ESPECIAL
concretizado y que le sirve al TC para concretizar la Ley Fundamental12. Como seala otro
destacado constitucionalista italiano, Gustavo
Zagrebelsky, tanto en los procesos de control
abstracto como en los procesos de control concreto (defensa de los derechos o pretensiones
subjetivas garantizados por la Constitucin),
el TC, concretiza la defensa del orden constitucional objetivo, otorgando una respuesta a
situaciones concretas a partir de la necesaria
interpretacin de los preceptos constitucionales relacionados, especficamente a travs de
los principios constitucionales en los que se
regula la categora jurdica o el derecho protegible que se alegue vulnerado13.
Siendo la Constitucin una Norma Fundamental abierta, encuentra en el Derecho Procesal
Constitucional y, especficamente, en el Cdigo Procesal Constitucional, un instrumento concretizador de los valores, principios y
derechos constitucionales, de manera tal que
en ltima instancia, estos informan el razonamiento y la argumentacin del juez constitucional14. Esta tesis no es extraa ni ajena
a nuestro ordenamiento, ella ha sido recogida
por la jurisprudencia del TC nacional. Este ha
sostenido que (...) si bien es cierto que el Derecho Procesal Constitucional recurre, con frecuencia, a categoras e instituciones primigeniamente elaboradas como parte de la Teora
General del Proceso, es el Derecho Constitucional el que las configura y llena de contenido constitucional15.
En esa misma lnea, el TC ha sealado que:
Que el Derecho Procesal Constitucional constituye un ordenamiento complejo de naturaleza adjetiva, pero que, debido a la naturaleza del
ordenamiento sustantivo a cuya concretizacin
sirve la Constitucin debe ser interpretado

e integrado atendiendo a la singularidad que
este presenta respecto al resto del ordenamiento jurdico. Es desde esta comprensin que el
Tribunal Constitucional alemn ha destacado la particularidad del proceso constitucional. Significa ello que el Derecho Procesal
Constitucional (...) implica necesariamente
un cierto distanciamiento del resto de regulaciones procesales. En este contexto, en consecuencia, el C.P.Const. tiene que ser entendido
como un Derecho Constitucional Concretizado. Esto es, al servicio de la concretizacin
de la Constitucin. Por ende, opera en beneficio de la interpretacin de la Constitucin en
cada uno de los procesos constitucionales que
el juez y el Tribunal Constitucional conocen
con motivo de responder a una concreta controversia constitucional planteada. Por tal razn, esta concretizacin de la Constitucin en
cada controversia constitucional impone correlativamente que la hermenetica de la norma procesal constitucional deba efectuarse
conforme [a] una interpretacin especficamente constitucional de las normas procesales
constitucionales, una interpretacin del Cdigo Procesal Constitucional desde la Constitucin (...). Se trata, en definitiva, de una interpretacin teleolgica de la norma procesal
constitucional orientada a la concretizacin y
optimizacin de los mencionados principios
constitucionales materiales16.
De otro lado, en la STC Exp. N 4903-2005PHC/TC, el Tribunal ha sealado que: Un
excesivo formalismo podra llevar a este Colegiado a sealar que el demandante no ha interpuesto, propiamente, un recurso de agravio
constitucional, sino uno de apelacin, con lo
12 dem.
13 ZAGREBELSKY, Gustavo. Derecho Procesal Constitucional?. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N IV, Lima, 2001,
pp. 409 y ss.
14 dem.
15 STC Exp. N 04903-2005-HC/TC, f. j. 3. Agrega el TC a continuacin en el mismo fundamento jurdico que [e]sta posicin, como
es evidente, trasciende la mera cuestin de opcin acadmica o jurisprudencial; por el contrario, significa un distanciamiento de
aquellas posiciones positivistas del Derecho y del proceso que han llevado a desnaturalizar la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales, al hacer depender la eficacia de estos a la aplicacin de normas procesales autnomas cientficas y neutrales.
16 Exps. Ns 0025-2005-AI/TC y 0026-2005-AI/TC, Colegio de Abogados de Arequipa y del Cono Norte de Lima contra el CNM,
f. j. 15.
67
cual no se cumplira lo previsto en el artculo

18 del Cdigo Procesal Constitucional. Sin
embargo, esta no es la posicin asumida por
el Tribunal Constitucional, porque si bien es
cierto que el Derecho Procesal Constitucional
recurre, con frecuencia, a categoras e instituciones primigeniamente elaboradas como parte de la Teora General del Proceso, es el Derecho Constitucional el que las configura y llena
de contenido constitucional. Esta posicin,
como es evidente, trasciende la mera cuestin de opcin acadmica o jurisprudencial;
por el contrario, significa un distanciamiento
de aquellas posiciones positivistas del Derecho y del proceso que han llevado a desnaturalizar la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales, al hacer depender la eficacia
de estos a la aplicacin de normas procesales
autonmas cientficas y neutrales17 (el resaltado es nuestro).
Agrega finalmente: Desde esta perspectiva del Derecho Procesal Constitucional como
Derecho Constitucional concretizado, cabe
decir que la interpretacin de las disposiciones
del Cdigo Procesal Constitucional debe tender siempre a la mayor optimizacin o realizacin no solo del principio jurdico de supremaca de la Constitucin, sino tambin de los
derechos fundamentales; ms an en un proceso constitucional como el de hbeas corpus18.
El derecho a impugnar las resoluciones judiciales y el derecho a la pluralidad de instancias
no puede ser interpretado de espaldas a la finalidad de los procesos constitucionales. En tal
sentido, el referido hbeas corpus no ha interpretado las normas procesales desde la Constitucin misma sido desde un formalismo rgido inconducente, que busca impugnar las
resoluciones judiciales sin lmite alguno. Esto
implica, que la interpretacin que se haga de
ellas, debe hacerse de cara y en armona con

los valores, principios y derechos constitucionales que sustentan la Constitucin Poltica.
En otras palabras, existe una estrecha y slida relacin entre la Constitucin y el proceso
constitucional que no puede ser desconocida
en forma arbitraria.
Sin embargo, en el presente caso, el TC puede ir contra su propia lnea jurisprudencial reiterada: () la relacin que existe entre la
Constitucin y el proceso se deriva que este
no puede ser concebido como un instrumento
de resolucin de conflictos asptico y neutral
de cara la realizacin de determinados valores constitucionales, pues esta es una prctica propia del positivismo y relativismo procesalista; antes bien, debe entenderse como
un instrumento jurdico comprometido con la
realizacin de valores democrticos y con el
respeto pleno de la Constitucin y de los derechos fundamentales (Exp. N 0006-2006-PC/
TC, Ministerio de Comercio Exterior y Turismo contra el Poder Judicial, f. j. 71).
En efecto, esta concretizacin de la Constitucin, en cada controversia constitucional, impone correlativamente que la hermenutica de la norma procesal constitucional deba
efectuarse conforme [a] una interpretacin
especficamente constitucional de las normas
procesales constitucionales, una interpretacin del Cdigo Procesal Constitucional desde la Constitucin (...). Se trata, en definitiva,
de una interpretacin teleolgica de la norma
procesal constitucional orientada a la concretizacin y optimizacin de los mencionados
principios constitucionales materiales19.
Esta naturaleza plantea exigencias muy concretas a los jueces y a los tribunales a la
hora de interpretar el material normativo y
17 STC Exp. N 4903-2005-PHC/TC, f. j. 3. En la misma sentencia, el TC cita a Peter Haberle quien seala que [l]a estrechez de un
instituto procesal es dinamitada por reflexiones puntuales y objetivas y agrega que por parte del Tribunal Constitucional a efectos de la realizacin de los fines de los procesos constitucionales: garantizar la supremaca jurdica de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales (artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional). En esa misma
lnea estn las SSTC Exps. Ns 0025-2005-AI/TC y 0026-2005-AI/TC (resolucin), f. j. 15.
18 STC Exp. N 4903-2005-PHC/TC, f. j. 5.
19 dem.
68
ESPECIAL
responder a una concreta controversia constitucional planteada. Esto tiene enormes consecuencias prcticas en el caso
que nos ocupa, pues demanda
del TC que la interpretacin de
las normas del Cdigo Procesal Constitucional como por
ejemplo lo referido al derecho a impugnar resoluciones
judiciales y a la pluralidad de
instancias no se haga de espaldas a los fines que ella persigue, sino en consonancia con
los objetivos de las normas
procesales, buscando en todo
momento maximizar y optimizar la interpretacin de estas, cosa
sabemos no se ha hecho.
Si el TC admite o declara fundada esta demanda, estara optando

por un formalismo ciego, que homologara el
proceso constitucional
al proceso ordinario, es
decir, estara ordinarizando un proceso constitucional vacindolo de
contenido de manera arbitraria.
que bien
En otras palabras, el derecho a impugnar resoluciones no puede darse en el aire y descontextualizado del proceso. No puede analizarse
este derecho de espalda al conjunto del proceso de hbeas corpus y a la finalidad que este
persigue. Ciertamente, nadie niega el carcter
vinculante y la necesidad de respetar las normas procesales. En ella se juega la legitimidad y el Estado Constitucional de Derecho.
Lo que se est sealando es que estas normas
procesales no pueden nunca convertirse en un
obstculo para eludir un pronunciamiento sobre los temas de fondo o para la efectiva proteccin de los derechos; ellas tienen que ser
consistentes con la finalidad de todo proceso
constitucional. Es por ello que tal como lo seala el artculo III del Cdigo Procesal Constitucional, el juez constitucional goza de una
razonable valoracin en la adecuacin de toda
formalidad a los fines de los procesos constitucionales, de manera tal que en ningn caso,
la supremaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales
artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional quede subordinada al respeto de

las formas por las formas20.
En ese sentido el TC ha dicho: Esta disposicin impone a la jurisdiccin ordinaria

y a la constitucional exigir el
cumplimiento de las formalidades solo si con ello se logra una mejor proteccin de
los derechos fundamentales.
Por el contrario, si tal exigencia comporta la desproteccin
de los derechos y, por ende, su
vulneracin irreparable, entonces las formalidades deben
adecuarse o, de ser el caso, prescindirse, a fin
de que los fines de los procesos constitucionales se realicen debidamente principio de elasticidad21 (el resaltado es nuestro).
Como seala el TC, lo expuesto (...) no supone en modo alguno que las disposiciones
del CPConst. puedan ser desconocidas por los
jueces constitucionales. Significa tan solo que
ellas deben ser interpretadas y/o integradas
desde y conforme a la Constitucin, de modo
tal que resulte optimizada la finalidad sustantiva de los procesos constitucionales (artculo II
del Ttulo Preliminar del CPConst)22. En definitiva, si bien el derecho procesal constitucional toma prestadas diversas instituciones
de la teora del derecho procesal, esta rama del
derecho tiene una entidad especial, la cual tiene su fundamento en la finalidad que persigue,
que no es otra que la defensa de los derechos
fundamentales y garantizar la supremaca normativa de la Constitucin. Es por ello que se
dice que el derecho procesal constitucional
concreta la Constitucin.
En este contexto, el TC debe valorar que lo que
busca el hbeas corpus es en realidad desvirtuar los efectos de la sentencia condenatoria
20 STC Exp. N 0005-2005-CC/TC, f. j. 7.

21 STC Exp. N 0266-2002-AA/TC, f. j. 7.
22 STC Exp. N 0005-2005-CC/TC, f. j. 8.
69
impuesta al expresidente por dos tribunales

plurales de la Corte Suprema. Con ese objetivo, se vale de un proceso constitucional para
intentar de manera inconstitucional como es el
hbeas corpus para que el TC revise el fondo
de la sentencia penal de la Corte Suprema. Esa
es la finalidad, y para ello recurre al derecho
a impugnar resoluciones judiciales para lograr
su objetivo. Si el TC admite o declara fundada esta demanda, estara optando por un formalismo ciego, que homologara el proceso constitucional al proceso ordinario, es decir, estara
ordinarizando un proceso constitucional vacindolo de contenido de manera arbitraria. En
definitiva, resulta incompatible con la naturaleza de tutela de urgencia de un proceso constitucional la admisin de impugnaciones de las
resoluciones judiciales en forma ilimitada.
2. El hbeas corpus de Fujimori desnaturaliza el principio de pluralidad de
instancias y el derecho a impugnar
resoluciones judiciales
A continuacin veremos que el derecho a impugnar resoluciones judiciales, piedra angular

del hbeas corpus de Fujimori, no es un derecho absoluto e ilimitado como quiere hacer
creer la defensa del expresidente. Asimismo,
analizaremos cmo en muchos casos puede
ser restringido, e inclusive que puede haber
procesos de instancia nica. Se trata de una
posicin que no solo tiene fundamento normativo en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, sino que es consonante y congruente con la finalidad de la garanta de la
tutela judicial efectiva, la cual, exige subordinar la correccin de las resoluciones judiciales
(finalidad del derecho a impugnar resoluciones judiciales) a la prontitud y oportunidad de
la justicia, ms an si nos encontramos en procesos constitucionales como es el hbeas corpus. Como dice la mayor celeridad exige una
sola instancia23.
Seala Giovanni Priori que uno de los grandes

problemas por los que ha atravesado los estudios procesales, es que muchos de ellos han
sido realizados sin atender la funcin y la finalidad que cumple el proceso en el ordenamiento jurdico y la sociedad. Para este autor,
estos institutos son predicados o repetidos histricamente como si es que fueran dogmas, es
decir, sobre aquellos que han sido elevados a
tango de conceptos intocables y sagrados, respecto de los cuales no se puede criticar ni reflexionar, bajo pena de cometer un sacrilegio
procesal, histrico o dogmtico24. Aade Priori, criticando a los procesalistas que olvidan y
fracturan el proceso de la finalidad que le debe
guiar, que hay quien se regocija del proceso
por s mismo, olvidando que el pleno regocijo y satisfaccin no est en el proceso, sino en
algo ms all de l: la justicia. Hay quien se
queda en el proceso. Hay quien mira el proceso desde el proceso y para el proceso. Hay
quien se satisface plenamente con el solo trmite del proceso. Hay quien cree que el proceso vale por s. Hay quien olvida la instrumentalidad y contingencia del proceso. Hay quien
olvida que el proceso puede desaparecer. Hay
quien olvida tambin que lo permanente es la
justicia25.
En relacin con la finalidad del derecho a la
impugnacin, explica el autor mencionado
que si la decisin que adopta el rgano jurisdiccional adquiere el carcter de definitivo, es
absolutamente comprensible que exista una
especial preocupacin de que ella no incurra
en algn tipo de error. Esa es la razn por la
que existe el instituto de la impugnacin. Para
la doctrina, el fundamento de la impugnacin
radica en el hecho que el juzgar es un acto humano y, como tal, es pasible de error. Siendo ello as, se ha expuesto, se requiere dotar
a los justiciables de un medio para solicitar se
revisen las decisiones jurisdiccionales y, de
23 VSCOVI, Enrique. Los recursos judiciales y dems medios impugnativos en Iberoamrica. Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 27.
24 PRIORI POSADA, Giovanni. Reflexiones en torno al doble grado de jurisdiccin. En: Advocatus. N 9, Universidad de Lima,
2003, Lima, p. 405.
25 Ibdem, p. 406.
70
ESPECIAL
encontrarlas erradas, corregirlas, sea a travs

de la nulidad o la revocacin de las mismas.
Con ello se pretende eliminar o, al menos, reducir el riesgo de error en las resoluciones judiciales; intentando, se afirma, que la decisin
sea lo ms justa posible26.
El problema que enfrenta el instituto de la impugnacin y del cual no puede salir, es que
quien revisa la resolucin es tambin un ser
humano y, como tal, es tambin falible. Si el
error es entonces el gran fundamento de la impugnacin habra tambin que permitir que la
decisin de quien revisa sea revisada, pues ella
es tambin susceptible de error. El gran problema es que quien va a revisar siempre va a ser
un ser humano y su juicio va a ser siempre pasible de error, con lo cual si admitimos que las
decisiones jurisdiccionales sean siempre revisadas porque existe la posibilidad del error, jams tendremos una decisin definitiva; es decir, una decisin judicial jams podra obtener
calidad de cosa juzgada, impidiendo con ello
que la funcin jurisdiccional pueda cumplir su
cometido, con la terrible consecuencia de no
poder lograr la paz social en justicia27.
Aade Priori que el instituto de la impugnacin se encuentra siempre ante ese gran dilema, pues es consciente de que los actos
humanos siempre son falibles y, por ende, revisables; y por otro lado, es consciente de que
las decisiones jurisdiccionales deben en algn
momento alcanzar ese carcter que las haga
definitivas. Se busca por ello una decisin correcta, pero, al mismo tiempo, una decisin
definitiva que pueda ser ejecutada28.
Esto se complica ms si se toma en cuenta de qu tan injusta es una decisin incorrecta como una decisin tarda. El problema,
sin embargo, siempre ha sido visto desde una
perspectiva absolutamente tendenciosa, pues
26
27
28
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30
31
siempre se ha querido hacer ver que injusta es

una decisin incorrecta; mas no una decisin
tarda. Por ello se ha predicado que la oportunidad de la decisin debe ceder ante la correccin de la misma y, en consecuencia, se
proclama la posibilidad de impugnar todas las
decisiones judiciales, pues se tiene adems el
argumento incontrovertible de que siempre
son pasibles de error29.
Concluye Priori Posada esta parte precisando
que la desesperada bsqueda de una supuesta
justicia basada en la correccin de las resoluciones, es decir, en la insaciable bsqueda de
una supuesta justicia basada en la correccin
de las resoluciones, es decir, en la insaciable
de decisiones infalibles (aunque en el fondo
uno sea consciente de que llegar a ellas es imposible), ha terminado por lapidar una decisin oportuna y efectiva y, en consecuencia,
por matar la justicia30.
La Constitucin de 1993 repiti lo establecido en la Carta de 1979 respecto de la pluralidad de instancias, consagrndose dicho derecho en el artculo 139.6 de la Constitucin
actual. Esta es reconocida como un derecho
ilimitado de toda resolucin en principio judicial, no admitiendo excepciones. Para Giovanni Priori los postulados de la Revolucin
Francesa fueron claros al sealar que se haca
necesario limitar la impugnacin de resoluciones y esa influencia lleg a las tres primeras
constituciones peruanas. De ah en adelante la tradicin constitucional peruana no reconoci expresamente el doble grado de jurisdiccin hasta la Constitucin de 1979 y la
de 1993 (...). La Constitucin de 1993 se ubica dentro de una posicin minoritaria en el escenario de las constituciones latinoamericanas
al reconocer expresamente el doble grado de
jurisdiccin31.
Ibdem, p. 407.
dem.
dem.
dem.
Ibdem, p. 408.
Ibdem, p. 417.
71
Sin embargo, esta interpretacin amplia del

derecho a impugnar como un derecho ilimitado que no admite excepciones, puede
ser corregido con base en una interpretacin
concordante con el artculo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el
cual precisa que: Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo
condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.
Para el mencionado pacto, el derecho al doble
grado de jurisdiccin se predica solamente respecto del proceso penal y contra las sentencias
que impongan una pena al procesado. Ese es el
contenido que le da dicho tratado internacional
al derecho al doble grado de jurisdiccin, con
lo cual resulta obvio que para el referido instrumento el derecho al doble grado de jurisdiccin no es un derecho que se predique respecto
de todos los procesos ni respecto de todas la resoluciones32. Aade Priori a manera de ejemplo que una norma que establezca la inapelabilidad de una resolucin dictada en un proceso
civil, incluso la sentencia, es una norma que no
contrara lo dispuesto por el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos33.
Igual se puede decir de lo establecido en la
Convencin Americana de Derechos Humanos. Segn el artculo 8.2.h, Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: (...)
derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. Al decir de Priori, nuevamente otro instrumento internacional de derechos
32
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36
humanos, establece el doble grado de jurisdiccin como un derecho fundamental en

el proceso penal y solo para recurrir el fallo
condenatorio34.
Luego de analizar estos instrumentos y otros
de frica y de Europa, Giovanni Priori concluye que todos los tratados internacionales
sobre derechos humanos establecen que el derecho al doble grado de jurisdiccin solo se
garantiza en un proceso penal y siempre que
se pretenda impugnar una resolucin que imponga una pena al procesado. Ello quiere decir
que para ninguno de esos tratados, el derecho
al doble grado de jurisdiccin es un derecho
inherente al proceso civil en el que las resoluciones en l dictadas, entre ellas, la sentencia, no sean impugnables; sin que ello suponga
una contravencin a ninguno de dichos tratados internacionales35.
Todo ello hace concluir a Priori que no existe
razn alguna que justifique la impugnacin36.
No es verdad que con ella se elimine el error
judicial, ni tampoco que quien revisa est en
mejor capacidad para hacerlo; ni menos que
un proceso ms garantista sea el que contenga
mayor cantidad de impugnaciones. Todas esas
afirmaciones son hechas desde el proceso y
para el proceso. Esta tesis no hace sino olvidar
que es sumamente importante que se llegue a
una decisin justa lo ms rpido posible. Pero
no, ello parece no importar, parece mucho ms
importante que exista todo un complejo sistema de impugnacin donde todas las resoluciones puedan ser apeladas. Se olvida que ello recarga al juzgador, se olvida que con ello no
solo el proceso, sino todo el sistema procesal
se vuelve ms lento, y, en consecuencia, menos fiable37.
Ibdem, p. 414.
dem.
Ibdem, p. 415.
Ibdem, p. 416.
Ciertamente, existen posiciones discordantes. Ver por ejemplo Ariano Deho, Eugenia. Algunas notas sobre las impugnaciones y el debido proceso. En: Advocatus N 9, Universidad de Lima, Lima, 2003, pp. 395-404. No compartimos estas posiciones
pues estn ms pensadas para los procesos judiciales ordinarios y no para los procesos constitucionales.
37 PRIORI, Giovanni. Ob. cit., p. 418. Incluso, sostiene Priori que: Es obvio que la resolucin de un juez puede estar equivocada, s
eso es cierto, pero nada garantiza que el que revisa expida una resolucin correcta. Es ms, creemos que el del primer grado se
72
ESPECIAL
No se trata de una posicin intransigente de

un solo autor. Enrique Vscovi, un autor muy
citado por el TC seala lo mismo e invoca el
principio de la recurribilidad de las resoluciones judiciales relevantes. Segn este, se
puede enunciar que la recurribilidad es de
principio, no obstante, apenas profundizada
la cuestin surgen limitaciones. As podemos
mencionar el principio de la recurribilidad de
las resoluciones relevantes (o trascendentes).
Ya que el principio de doble grado se refiere
a la sentencia definitiva38. Aade que desde
el punto de vista de la organizacin poltica de
los recursos, la pauta a seguir es la de que solamente ciertas resoluciones (o actos) pueden
ser impugnadas en cuanto sean trascendentes
dentro del proceso. Sobre todo cuando la recurribilidad es ante un rgano diferente (superior) al que la dict39.
Como puede concluirse, de conformidad con
el derecho internacional, el derecho al doble
grado como lo llama Priori o el derecho a la
pluralidad de instancias solo es exigible para
el fallo condenatorio dictado en un proceso
penal. En el presente caso, si bien el hbeas
corpus es contra una resolucin expedida en
el marco de un proceso penal, lo que se cuestiona no es una resolucin condenatoria final,
sino la denegacin de la segunda instancia de
un incidente procesal, razn por la cual no es
exigible el derecho a impugnar la resolucin
denegatoria.
3. Segn la Corte Constitucional de Colombia el principio de la doble instancia no es absoluto ni es contenido
esencial de la garanta de la tutela judicial efectiva
Tres reglas queremos destacar de la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia en materia del principio denominado en el
Per de pluralidad de instancia. Primero que

no es un derecho absoluto; segundo, que no
forma parte del contenido constitucional de la
tutela judicial efectiva; y tercero que esta exclusin solo es factible cuando exista una finalidad constitucional perseguida.
Se trata de una accin pblica de inconstitucionalidad. Un conjunto de ciudadanos solicitan a la Corte Constitucional la declaracin
de inexequibilidad del artculo 1, parcial, de
la Ley N 954 de 2005, Por medio de la cual
se modifican, adicionan y derogan algunos artculos de la Ley N 446 de 1998 y del Cdigo
Contencioso Administrativo, y se dictan otras
disposiciones sobre competencia, descongestin, eficiencia y acceso a la administracin de
justicia. Para los actores, las expresiones acusadas vulneran el principio de la doble instancia al convertirse ipso facto todos los procesos
que eran de doble instancia en asuntos de nica instancia.
En relacin con el principio de la doble instancia, la Corte Constitucional de Colombia
consider el principio de doble instancia no
hace parte del contenido esencial del debido proceso ni del derecho de defensa en todos los mbitos, pues la propia Constitucin,
en su artculo 31, establece que el legislador
podr consagrar excepciones al principio segn el cual toda sentencia es apelable o consultable. Aade que como all se explic, la
carta de manera expresa solo establece el derecho a impugnar la sentencia adversa en materia penal y en las acciones de tutela (CP arts.
28 y 86). Igualmente, los pactos de derechos
humanos ratificados por Colombia, como la
Convencin Interamericana o el Pacto de Derechos Civiles y Polticos que hacen parte
del bloque de constitucionalidad (CP art. 93),
prevn el derecho a impugnar la sentencia en
encuentra en mejor posibilidad de resolver que el de segundo grado. Pero ello parece no importar. Parece ms importante que
el instituto de la impugnacin se respete sin ms. Que todo se impugne. No importa cunto dure el proceso, porque no es importante cundo llegue la respuesta jurisdiccional. Lo peor de todo es que cada vez estamos ms convencidos de que se creen firmemente que mientras ms dure el proceso, es mejor. Ibdem, p. 419.
38 VSCOVI, Enrique. Los recursos judiciales y dems medios impugnativos en Iberoamrica. Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 32.
39 dem.
73
materia penal, pero no establecen esa condicin en los otros campos del derecho, para los
cules exigen nicamente que la persona sea
oda, con las debidas garantas y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley40.
Luego, en la misma sentencia seala que, (...)
la doble instancia, con todo y ser uno de los
principales [derechos] dentro del conjunto
de garantas que estructuran el debido proceso, no tiene un carcter absoluto, como resulta del precepto constitucional que lo consagra
(artculo 31 CP), a cuyo tenor toda sentencia
judicial podr ser apelada o consultada, salvo
las excepciones que consagre la ley (resalta la
Corte) (...)41.
Finalmente, la Corte en la Sentencia C-040 de
2002 en la que se refiri a la posibilidad de
que existan procesos de nica instancia en la
jurisdiccin administrativa, seal que ciertos procesos de la jurisdiccin contenciosa
administrativa son de nica instancia. Ahora
bien, como ya se vio en esta sentencia, y en
otras anteriores, los procesos judiciales de nica instancia, siempre y cuando no sean de carcter penal o acciones de tutela, no son inconstitucionales per se, pues las garantas
derivadas del debido proceso pueden ser logradas de otras formas, sin que ello implique
ninguna violacin a los derechos constitucionales. Nada se opone entonces a que existan
procesos de nica instancia en la jurisdiccin
administrativa42.
Aade que: En cuanto a que la exclusin de
la doble instancia en el presente caso debe propender por el logro de una finalidad constitucionalmente legtima, es claro que como se
desprende de los antecedentes legislativos a
que se hizo extensa referencia en los apartes
40
41
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43
44
45
74
preliminares de esta sentencia, dicha finalidad

se resume en el encabezado de la exposicin
de motivos del proyecto de ley que se convirti en la Ley N 954 de 2005 donde se seal que la misma se expeda con el propsito
fundamental de descongestionar tanto la Sala
Plena de lo Contencioso Administrativo, (),
todas las cuales viven una verdadera situacin
de emergencia, pues las medidas establecidas
en la Ley N 446 de 1998 y, en especial, la
creacin de los juzgados administrativos, no
han podido ponerse en funcionamiento por
falta de recursos presupuestales suficientes
para atender esos nuevos gastos, por lo cual,
tal como se demuestra en recientes estudios
y anlisis estadsticos sobre la congestin en
el Consejo de Estado, el volumen de asuntos
que se han venido represando en la Sala Plena Contenciosa y en las secciones, exigen la
adopcin de medidas de urgencia que faciliten
la toma de decisiones en forma oportuna y eficaz43 (resaltado nuestro).
Agrega la Corte Constitucional colombiana
en la misma sentencia: Se trata entonces ()
de asegurar el derecho al acceso a la administracin de justicia (artculo 229 CP) ante una
innegable situacin de crisis y, concretamente para el caso de las expresiones acusadas, de
asegurar la descongestin de la seccin tercera
del Consejo de Estado, en funcin de una justicia pronta y oportuna, que permita la solucin expedita de las controversias planteadas
ante dicha seccin de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo44.
4. El derecho a impugnar no abarca a todas las incidencias procesales45
Como hemos visto, el derecho a impugnar

viene a ser un derecho conformante del derecho al debido proceso, cuyo contenido se encuentra desarrollado por el artculo 139 de la
C-095-03.
dem.
C-509-06
dem.
dem.
Esta parte fue elaborada junto con Aldo Blume, abogado del Instituto de Defensa Legal.
ESPECIAL
Constitucin, en cuyo inciso 6 se reconoce expresamente como uno de los principios y derechos de la funcin jurisdiccional a la pluralidad de instancia. No obstante, como todo
derecho constitucional, este no debe ser ejercido de manera irrestricta pues se debe aguardar una armona y concordancia con los dems
derechos constitucionales y dems bienes de
relevancia constitucional que integran nuestro ordenamiento jurdico. De lo contrario, se
estara configurando un abuso del derecho, el
cual se encuentra expresamente condenado
por el artculo 103 de la Constitucin, en su
parte in fine.
En ese sentido, los alcances del derecho a impugnar o del derecho a la pluralidad de instancia no se extienden a todas las resoluciones judiciales emitidas en el marco de un proceso.
As, existen resoluciones cuya impugnacin
no es admitida, como es el caso del auto admisorio de la demanda, en el caso del proceso
civil, conforme se infiere de los artculos 426
y 427 del Cdigo Procesal Civil; y del auto
de apertura de instruccin, en el caso del proceso penal, al menos con relacin al antiguo
Cdigo de Procedimientos Penales, conforme
se estableca en el artculo 77 de dicho cuerpo normativo. Ello se debe justamente a la limitacin del derecho a impugnar en beneficio
de otros derechos o bienes constitucionales,
como es el caso del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, en lo que respecta al proceso civil; y el cumplimiento de los fines del
proceso penal, la determinacin de la responsabilidad penal del inculpado y su posterior
sancin, en lo que respecta al proceso penal.
Pretender, como se hace en la presente demanda de hbeas corpus, que el derecho a la pluralidad de instancia resulta aplicable respecto de
todos y cada uno de los incidentes suscitados
al interior del proceso, como es el caso de las
recusaciones, nos llevara a una situacin que

resulta a todas luces contraria a la seguridad
jurdica. Si se sigue ese razonamiento, los procesos nunca terminaran por cuanto toda decisin que se tomase al interior del mismo sera
susceptible de ser modificada. Por ello, el mbito de proteccin constitucional del derecho
a la pluralidad de instancia alcanza en principio nicamente a aquellas resoluciones que se
pronuncian sobre el fondo del asunto.
En el presente caso, consideramos que la invocacin del derecho constitucional a la pluralidad de instancia como fundamento para
continuar con el trmite de revocacin de los
jueces que convalidaron la sentencia condenatoria en contra de Alberto Fujimori, a pesar de
que no existe un trmite previsto para tal efecto, representa un ejercicio abusivo de este derecho. El propsito ltimo de esta estrategia
sera el de reabrir dicho proceso penal y colocarlo en una situacin de stand by, por medio
de la sucesiva recusacin de los vocales supremos que sean designados para intervenir en el
caso46. Se pretende entonces desnaturalizar la
finalidad constitucional del hbeas corpus, la
proteccin de la libertad individual, utilizando
este proceso a manera de instancia adicional
para discutir un incidente procesal, concretamente la recusacin de los jueces, de un proceso penal ya concluido.
Luego de los argumentos antes desarrollados,
podemos concluir entonces, que el derecho a
impugnar resoluciones judiciales no es un derecho absoluto e ilimitado, l debe ser compulsado y armonizado con el principio de una
oportuna y no tarda administracin de justicia
(derecho a ser juzgado en un plazo razonable),
ms an si reparamos en que estamos ante un
proceso constitucional, de tutela de urgencia, el cual est especialmente diseado para
brindar una proteccin rpida y urgente, en
46 De acuerdo a la nota publicada por el diario La Repblica el pasado 27 de mayo (El TC adelant al 1 de junio vista del hbeas
corpus a favor de Fujimori), la estrategia de los abogados defensores de Fujimori apunta a recusar indefinidamente a los vocales supremos, al punto que la Corte Suprema se vera impedida de resolver el caso. Ver: <http://www.larepublica.com.pe/impresa-2011-05-27-pag12>.
75
atencin a la naturaleza del bien jurdico afectado, como son los derechos fundamentales.
Un ejercicio arbitrario e ilimitado del derecho
a impugnar las resoluciones judiciales volvera interminables los procesos judiciales y
vaciara de contenido lo establecido en el artculo 44 de la Constitucin, que seala precisamente que la razn de ser del Estado es
la proteccin de los derechos fundamentales.
Una justicia que nunca llega o que llega tarde, antes que generar una situacin de proteccin consagra una situacin de indefensin y
de impunidad de las graves violaciones a los
derechos humanos, por las que se le conden al expresidente Alberto Fujimori. La mejor prueba de que no se trata de un derecho
absoluto es que esta est restringida en determinadas circunstancias en casos de procesos
constitucionales. Es el caso, por ejemplo, del
proceso de inconstitucionalidad o el conflicto de competencias supuestos en los cuales el
TC resuelve en nica instancia. No en vano la
Corte Constitucional de Colombia ha sealado
que el principio de la doble instancia no forma
parte del contenido esencial de la garanta de
la tutela judicial.
una interpretacin armnica del artculo 139.6

de la Constitucin con la Convencin Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, las
cuales han ajustado y adecuado este derecho,
armonizndolo con los objetivos que orientan
todo proceso judicial. Estas normas han fijado dos reglas bsicas, que el derecho a la doble instancia solo es exigible en materia penal
y contra la resolucin condenatoria.
En todo caso, si bien la sentencia expedida
contra Alberto Fujimori cierra el sistema de
justicia nacional, ella podr ser recurrida ante
la Comisin y luego ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Es decir, habr
posibilidad de revisar y eventualmente de corregir esta sentencia. Asimismo, debemos de
reconocer que estamos ante un proceso penal
contra el expresidente, donde han existido recursos, acciones u oportunidades procesales
que han garantizado adecuadamente el derecho de defensa y el derecho de acceso a la administracin de justicia de este. Eso ha sido
reconocido por la propia defensa del expresidente Alberto Fujimori.
Finalmente, estas restricciones a la denominada garanta de la pluralidad de instancias,
no son capricho o arbitrariedad. Esta restriccin, o mejor dicho esta exclusin, de la doble instancia propender por el logro de una finalidad constitucionalmente legtima, cual es
el procesamiento y la administracin de justicia pronta y rpida de crmenes contra los derechos fundamentales sin mayor dilacin y demora injustificada.
En el presente caso se trata de un proceso

constitucional instaurado nada menos que ante
la Corte Suprema de la Repblica y en un proceso pblico que ha sido mirado y seguido no
solo por toda la opinin pblica nacional, sino
por la opinin internacional con sumo inters
y expectativa. Es ms, organizaciones internacionales en el tema de derechos humanos especializadas han designado veedores que han
participado en todas las audiencia del proceso y han acreditado la forma transparente y
con absoluto respeto a las garantas del debido
proceso como se ha llevado el proceso.
5. La demanda de hbeas corpus a favor

de Alberto Fujimori procura la impunidad de los crmenes contra los derechos humanos que se le imputan
Ciertamente, la tarea de acotar el derecho a

la doble instancia no es una tarea fcil, pues
nuestra Constitucin ha reconocido el derecho a la pluralidad de instancias, asumiendo
una opcin minoritaria, que antes de restringir
abre la posibilidad de mltiples impugnaciones en un proceso de resoluciones judiciales.
Sin embargo, esta restriccin, es posible desde
Pero no solo se deben ponderar los derechos

a impugnar resoluciones judiciales y a la pluralidad de instancias con el derecho a que se
imparta justicia de forma pronta y oportuna,
sino fundamentalmente con un conjunto de
principios relacionados con la lucha contra
la impunidad de los crmenes contra los derechos humanos y del derecho a la verdad. Si la
76
ESPECIAL
sentencia del TC declara fundada la demanda

de hbeas corpus y acepta los pedidos que la
defensa ha realizado, significara que formalmente el proceso penal seguido contra Alberto
Fujimori se debe retrotraer al estado anterior a
la emisin de la sentencia confirmatoria de la
condena impuesta al acusado, a fin de que una
nueva Sala Penal Permanente emita una nueva resolucin sobre la procedencia de la recusacin contra los vocales de la Corte Suprema.
Queda claro que el TC no podra ordenar que
se anule la sentencia que confirm la condena contra Fujimori y tampoco podra ordenar
su libertad. Pero la nueva evaluacin de la recusacin podra generar un pronunciamiento
judicial que declare que los magistrados estaban parcializados contra el condenado. Consecuentemente aquellos magistrados no debieron emitir una sentencia confirmando la
condena.
El problema es que tal sentencia ya fue emitida hace ms de un ao (el 30 de diciembre de
2009). Entonces, el eventual pronunciamiento
judicial declarando fundadas las recusaciones
no hara ms que proporcionar armas legales
y polticas para cuestionar el proceso judicial y seguramente la propia sentencia de primera instancia. En trminos prcticos, se podra cuestionar la validez y la legalidad de la
sentencia, argumentando que ha sido elaborada por magistrados parcializados contra el
acusado. En otras palabras, se podra estar impulsando el camino para pretender la anulacin de la sentencia confirmatoria, y si ello se
consiguiera Alberto Fujimori retomara inmediatamente la condicin de procesado.
Los magistrados del TC deben demostrar su
apego a la constitucionalidad y saber valorar
sus propias decisiones sobre un proceso penal
que tuvo por finalidad determinar la responsabilidad penal del ex Presidente de la Repblica
Alberto Fujimori con relacin a las graves violaciones de derechos humanos y otros crmenes perpetrados en la dcada del noventa. En
otras palabras, dada la gravedad del asunto, resulta imprescindible que en casos de esta naturaleza el TC d un claro mensaje en contra de
la impunidad respecto a tales delitos, siguiendo la lnea trazada por el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos (Comisin Interamericana de Derechos Humanos y
Corte Interamericana de Derechos Humanos).
Cabe recordar, en ese sentido, las advertencias
reseadas por el propio Tribunal Constitucional con relacin a la impunidad en aquella
sentencia recada en el Expediente N 24882002-HC/TC, en virtud de la cual qued reconocido el derecho constitucional a la verdad.
Recientemente, el 21 de marzo de este ao, el
mismo Tribunal Constitucional emiti sentencia en la accin de inconstitucionalidad deducida contra el Decreto Legislativo N 1097.
En dicha sentencia el TC declara expresamente que puede sostenerse que un acto constituye un crimen de lesa humanidad: a) cuando
por su naturaleza y carcter denota una grave afectacin de la dignidad humana, violando la vida o produciendo un grave dao en el
derecho a la integridad fsica o mental de la
vctima, en su derecho a la libertad personal
o en su derecho a la igualdad; b) cuando se
realiza como parte de un ataque generalizado
o sistemtico; c) cuando responde a una poltica (no necesariamente formalmente declarada) promovida o consentida por el Estado;
y, d) cuando se dirige contra poblacin civil.
Siendo que estas condiciones deben presentarse copulativamente.
Por lo tanto, lo que le corresponde al Tribunal
Constitucional es actuar en forma coherente
con la jurisprudencia ya establecida en este organismo, el cual constituye el guardin en ltima instancia de la supremaca jurdica de la
Constitucin y de la vigencia efectiva de los
derechos fundamentales.
IV. En conclusin: El hbeas corpus resulta improcedente
Es evidente que el hbeas corpus tiene como

objetivo forzar un debate sobre una supuesta
parcialidad de los magistrados que confirmaron la sentencia condenatoria dictada contra
Alberto Fujimori y con ello iniciar el camino para cuestionar su legalidad y buscar su
anulacin.
77
El Cdigo Procesal Constitucional prev en

su artculo 5, inciso 1, que no proceden los
procesos constitucionales cuando: (...) los
hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho
invocado. En este caso, la falta de conexidad directa entre el derecho a impugnar resoluciones y la libertad individual implica que
no haya amenaza o vulneracin del contenido constitucionalmente protegido del derecho
a la libertad individual. En atencin a ello, resulta irrelevante a efectos de la resolucin del
proceso de hbeas corpus, analizar si hubo
78
violacin del derecho a impugnar resoluciones judiciales, pues no tiene conexidad con la
libertad individual.
El TC debe declarar improcedente el hbeas
corpus presentado por la defensa de Alberto
Fujimori. De lo contrario, ira contra su propia y reciente jurisprudencia. El anlisis de la
presunta violacin del derecho a impugnar resoluciones judiciales no resulta relevante ser
discutido en el marco de un proceso constitucional de hbeas corpus, toda vez que no guarda relacin directa y material con el proceso
de hbeas corpus.
Sentencia de hbeas corpus,

caso Alberto FujimoriPrimera Instancia
Cuadragsimo Cuarto Juzgado
Penal - Reos en Crcel
(Corte Superior de Justicia de Lima)
Exp. N 47585-2009
Sec. Serrano
Lima, siete de junio del ao dos mil diez.VISTA:

Puesta a despacho pare resolver la demanda
constitucional de Hbeas Corpus interpuesta
por CSAR AUGUSTO NAKAZAKI SERVIGN a favor del ex Presidente de la Repblica ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
contra:
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema integrada por los seores Vocales
Supremos: Jorge Alfredo Sols Espinoza.
Isabel Cristina Torres Vega, Eliana Elder
Araujo Snchez y Tefilo ldrogo Delgado.
DELIMITACIN DEL PETITORIO:
En el escrito de folios uno a treinta y cinco,
ndice a fojas treinta y seis y treinta y siete
y anexos de fojas treinta y ocho a ochenta y
ocho, el demandante precisa que interpone demanda de Hbeas Corpus Conexo a la libertad
personal, con la finalidad que cese la violacin
del derecho a recurrir las resoluciones judiciales, el cual habra sido vulnerado por los Magistrados demandados integrantes de la Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema quienes en mayora han declarado Inadmisibles los
Recursos de Nulidad planteada contra las resoluciones mediante las cuales se han declarado Infundadas las recusaciones de los integrantes de la Primera Sala Penal Transitoria de
la Corte Suprema en los incidentes signados

con los nmeros 19-2001-A, 19-2001-B y 192001-C (Caso Barrios Altos, La Cantuta y los
secuestros de Gustavo Gorriti y Samuel Dyer).
ANTECEDENTES:
1. Con fecha 26 de junio de 2009, la Primera
Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia en el Recurso de Nulidad nmero 192001-A (Recusacin), integrada por los Seores Vocales Rojas Marav, Ponce de Mier, Arellano Serqun, CaIdern Castillo y Zevallos
Soto, de conformidad con lo dictaminado par
el seor Fiscal Supremo, declararon: Infundada la recusacin planteada contra el doctor Duberli Apolinar Rodrguez Tineo por la defensa del encausado Alberto Fujimori Fujimori en
el proceso seguido en contra suya par los delitos de Homicidio Calificado - Asesinato, Lesiones graves y Secuestro agravado en agravio de
Luis Antonio Len Borja y otros, en merito a
una conferencia de prensa y de fecha catorce de
abril del dos mil nueve y el discurso de orden
en la ceremonia oficial por el da del Juez en
la Corte Superior de Justicia de Lambayeque,
sosteniendo los Magistrados firmantes de dicha resolucin que en ellos no se aludi a los
procesos del ex Presidente de la Repblica Alberto Fujimori Fujimori (conforme trasciende
de la copia de dicha resolucin, obrante en autos de fojas treinta y nueve a cuarenta y tres).
79
2. Con fecha 26 de junio del 2009, la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en el Recurso de Nulidad nmero 19-2001-A (Recusacin), integrada por
los Seores Vocales Rojas Marav. Ponce de
Mier, Arellano Serqun, Caldern Castillo y
Zevallos Soto, de conformidad con lo dictaminado par el seor Fiscal Supremo, declararon
infundada la recusacin planteada contra los
seores Jueces Supremos Elvia Barrios Alvarado, Roberto Barandiarn Dempwolf y Jos
Antonio Neyra Flores, por la defensa del encausado Alberto Fujimori Fujimori en el proceso seguido en contra suya por los delitos
de Homicidio Calificado - Asesinato, Lesiones graves y Secuestro agravado en agravio
de Luis Antonio Len Borja y otros, al dudar de su imparcialidad, estando a su condicin de Magistrados Supremos Provisionales,
ante lo cual, los Magistrados que suscriben la
resolucin denegatoria, la sustentan en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: STC
N 353-2003-AA y SIC N 6578-2005-AA,
que le otorga el mismo trato a los magistrados,
sean titulares o no (conforme trasciende de la
copia de dicha resolucin obrante en autos de
fojas cuarenta y cinco a cuarenta y nueve).
3. Con fecha 26 de junio del 2009, la Primera
Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia en el Recurso de Nulidad nmero 192001-C. (Recusacin), integrada por los Seores Vocales Rojas Marav, Ponce de Mier,
Arellano Sergun, CaIdern Castillo y Zevallos Soto, de conformidad con lo dictaminado
por el seor Fiscal Supremo, declararon infundada la recusacin planteada contra el seor
Juez Supremo Julio Biaggi Gmez por la defensa del encausado Alberto Fujimori Fujimori en el proceso seguido en contra suya por los
delitos de Homicidio Calificado - Asesinato,
Lesiones graves y Secuestro agravado en agravio de Luis Antonio Len Borja y otros, debido a los temores de su falta de imparcialidad al
no cuestionar la participacin del Vocal Prncipe Trujillo en su calidad de Magistrado Provisional (conforme trasciende de la copia de
dicha resolucin obrante en autos de fojas cincuenta y uno a cincuenta y seis).
80
4. Con fecha cuatro de setiembre del dos mil

nueve, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, integrada por los doctores Sols
Espinoza, Torres Vega Araujo Snchez e Idrogo Delgado, declare Nula la vista de la causa, Nulo todo lo actuado (excepto el rechazo
de la abstencin formulada por el seor ldrogo), al no ser competente dicho Supremo Tribunal para conocer en grado de revisin de incidentes derivados en procesos penales que en
revisin y ltima instancia se vienen tramitando ante otra Sala Penal de la Corte Suprema
(conforme trasciende de la copia de dicha resolucin obrante en autos de fojas cincuenta y
ocho a sesenta y cuatro). Obrando a fojas sesenta y cinco y sesenta y seis el voto en discordia del seor Juez Supremo Barrientos Pea
respecto al extremo que declara Infundada la
recusacin contra el seor Juez Supremo Duberli Apolinar Rodrguez Tineo.
Espinoza, Torres Vega, Araujo Snchez e ldrogo Delgado, declar Nula la vista de la causa,
Nulo todo lo actuado (excepto el rechazo de
la abstencin formulada por el seor ldrogo),
al no ser competente dicho Supremo Tribunal
para conocer en grado de revisin de incidentes derivados en procesos penales que en revisin y ltima instancia se vienen tramitando
ante otra Sala Penal de la Corte Suprema (conforme trasciende de la copia de dicha resolucin obrante en autos de fojas sesenta y ocho
a setenta y cuatro). Obrando a fojas setenta y
cinco y setenta y seis el Voto en discordia del
seor Juez Supremo Barrientos Pea respecto
al extremo de la resolucin que declara Infundada la recusacin planteada contra los seores Jueces Supremos Elvia Barrios Alvarado,
Roberto Barandiarn Dempwolf y Jos Antonio Neyra Flores,
Espinoza. Torres Vega, Araujo Snchez e Idrogo Delgado, declar Nula la vista de la causa.
Nulo todo lo actuado (excepto el rechazo de
ESPECIAL
la abstencin formulada por el seor ldrogo),

para conocer en grado de revisin de incidentes derivados en procesos penales que en revisin y ltima instancia se vienen tramitando
ante otra Sala Penal de la Corte Suprema (conforme trasciende de la copia de dicha resolucin obrante en autos de fojas setenta y ocho
a ochenta y cuatro. Obrando a fojas ochenta y
cinco y ochenta y seis el Voto en discordia del
seor Juez Supremo Barrientos Pena respecto
al extremo de la resolucin que declara Infundada la recusacin planteada contra el seor
Juez Supremo Julio Biaggi Gmez.
Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que en mrito al escrito de denuncia constitucional de Habeas Corpus interpuesto par Csar Augusto Nakazaki Servign a favor del ex Presidente de la Republica
ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI, contra La
Sala Penal Permanente de la Corte Suprema
integrada por los seores Vocales Supremos:
Jorge Alfredo Sols Espinoza, Isabel Cristina Torres Vega. Eliana Elder Araujo Snchez
y Tefilo Idrogo Delgado, el seor Juez que
antecedi a la magistrado que suscribe, admiti a trmite la presente demanda de Hbeas
Corpus, conforme trasciende de la resolucin
obrante en autos de fojas ochenta y nueve y
noventa.
SEGUNDO: De fojas noventa y nueve a ciento cinco obra el escrito presentado por Jos
Manuel Espinoza Hidalgo, Procurador Pblico del Poder Judicial, quien solicita se declare Improcedente la demanda, sealando que
el accionante interpone la presente demanda
constitucional a fin que cese la violacin del
derecho a recurrir las resoluciones judiciales
por las que los seores magistrados declararon inadmisibles los recursos de nulidad interpuestos contra los autos que declararon Infundadas las recusaciones formuladas contra
los integrantes de la Primera Sala Penal de la
Corte Suprema, derivados del proceso penal
nmero diecinueve - dos mil uno (Caso Barrios Altos, Cantuta y los secuestros de Gustavo Gorriti y Samuel Dyer), advirtiendo que
con la presente demanda se pretende se declare la nulidad de los autos de no admisin de

los recursos de nulidad y se ordene la admisin de los mismos conforme al procedimiento
establecido en el artculo cuarenta del Cdigo
de Procedimientos Penales, sin embargo, la recusacin de un Juez Supremo tiene su propio
procedimiento en el artculo ciento cincuenta
del Texto nico de la Ley Orgnica del Poder Judicial
TERCERO: De fojas ciento nueve a ciento
trece corre el escrito presentado por el letrado
Csar Augusto Nakazaki Servign, quien interpuso la presente demanda de Habeas Corpus a favor del ex Presidente de la Repblica Alberto Fujimori Fujimori, mediante el
cual solicita se le permita rendir su indagatoria a travs de la defensa tcnica. en este caso
la abogada Gladys Mara Vallejo Santa Mara,
adjuntando una carta poder a fojas ciento catorce, lo que fue admitido par el seor Juez
Suplente doctor William Mario Daz Giraldo mediante decreto de fojas ciento diecisis,
obrando a fojas ciento quince y ciento dieciocho la declaracin indagatoria de la apoderada
del demandante, abogada Gladys Mara Vallejo Santa Mara, quien se ratifica en todos los
extremos de la demanda de Hbeas Corpus interpuesta, la cual tiene por finalidad el cese de
la violacin del derecho a recurrir las resoluciones judiciales, conexo a la libertad personal, solicitando la nulidad de los autos de no
admisin de los recursos de nulidad interpuestos contra los autos que declararon infundadas
las recusaciones en los incidentes signados
con los nmeros 19-2001-A, 19-2001-B y 192001-C (Caso Barrios Altos, La Cantuta y los
secuestros de Gustavo Gorriti y Samuel Dyer).
CUARTO: De fojas ciento veintisiete a ciento treinta y uno corre la declaracin explicativa de la doctora Isabel Cristina Torres Vega
Juez Suprema Provisional de la Primera Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema
quien refiere haber conocido de los cuadernos
incidentales remitidos por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en va de
recurso de nulidad, contra la resolucin de fecha veintisis de junio del dos mil nueve que
81
declar Infundada la recusacin formulada

contra los jueces supremos Elvia Barrios Alvarado Roberto Barandiarn Dempwolf y Jos
Antonio Neyra Flores; haciendo presente que
contra estas resoluciones, en aplicacin del artculo cuarenta del Cdigo de Procedimientos Penales, se interpuso recurso de nulidad, el
cual fue concedido por la Primera Sala Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, para conocimiento de la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema, la cual se
recompuso para conocer de estos recursos de
nulidad, sin embargo esta Sala declar por mayora nula la vista de la causa e inadmisibles
los recursos de nulidad contra las recusaciones, con el argumento: carencia de competencia funcional e inexistencia de recurso contra
los autos de desestimacin de las recusaciones
formuladas.
QUINTO: De fojas ciento treinta y dos a
ciento treinta y seis, obra la declaracin explicativa de la doctora, Juez Suprema Provisional de la Primera Sala Constitucional y Social
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, quien seala que es la Sala, la que establece los motivos y razones para los cuales
dicho rgano colegiado no puede conocer este
recurso, el cual carece de configuracin legal,
ya que resultara un exceso y un acto de arbitrariedad si se permitiera a un justiciable, recurrir de todas y cada una de las resoluciones que se emitan en el interior del proceso,
toda vez que un recurso solo se debe conceder
cuando exista una normativa que lo permita y
una instancia no existiendo afectacin al debido proceso.
SEXTO: Obra a fojas ciento treinta y nueve
y ciento cuarenta y nueve, la declaracin explicativa del seor Vocal Supremo Titular Integrante del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, indicando que la resolucin de fecha
cuatro de setiembre del ao dos mil nueve que
declara nula la vista de la causa y todo lo actuado ante el Supremo Tribunal, con lo dems
que contiene, ha sido emitido par la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica, con escrupuloso respeto a las
garantas constitucionales y al debido proceso,
82
la misma que se encuentra arreglada a las normas que se indican en la resolucin mencionada, no existiendo violacin o vulneracin de
ningn derecho constitucional al ciudadano
Alberto Fujimori Fujimori, ex Presidente de la
Repblica del Per.
STIMO: Conforme se desprende del oficio
de fojas ciento cuarenta y tres, remitido por la
seora Jefa de la Oficina de Personal Mara
Rosario Macuri Luna, el doctor Tefilo ldrogo Delgado no se encuentra registrado en la
Base de Datos del sistema de personal del Poder Judicial, por lo que al oficiarse a la Corte Suprema de la Repblica, se inform a esta
Judicatura que dicho Magistrado en su calidad de Juez Superior Titular es Presidente de
la Primera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de La Libertad, y en tal sentido se libr el exhorto respectivo como es de verse a
fojas ciento sesenta y seis; obrando de fojas
doscientos noventa y dos a doscientos noventa y cuatro, la declaracin explicativa del seor Juez Superior Titular doctor Tefilo ldrogo Delgado, quien refiere que se abstuvo
formalmente en conocer de la recusacin a los
miembros de la Sala Penal de !a Corte Suprema sustentndose en que en el ao mil novecientos noventa y dos fue separado como Vocal de la Corte Superior de La Libertad, pero
su abstencin por decoro fue rechazada por los
miembros del Tribunal, en tal sentido, intervino conformando el colegiado para resolver la
recusacin, suscribiendo la resolucin que declare nula la vista de la causa, nulo o lo actuado ante el Tribunal, con el rechazo de la abstencin formulada por su parte y con el Voto
en discordia del Juez Supremo doctor Barrientos Pena.
FUNDAMENTOS JURDICOS
1. Que, de acuerdo al inciso uno del artculo
doscientos de la Constitucin Poltica del Estado, el Hbeas Corpus procede, ante el hecho u omisin de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la
libertad individual o los derechos constitucionales conexos. El Hbeas Corpus es un proceso constitucional destinado a la proteccin
ESPECIAL
de los derechos reconocidos en la Constitucin y el artculo veinticinco de la Ley veintiocho mil doscientos treinta y siete seala en
sus diecisiete incisos de manera expresa, los
derechos protegidos, indicando en su ltimo
prrafo, que. tambin procede el Hbeas Corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso y
la inviolabilidad del domicilio.
3. El artculo cuarenta del Cdigo de Procedimientos Penales seala textualmente: La
recusacin contra uno de los miembros de la
Sala Penal se interpondr ante la misma Sala
hasta tres das antes del fijado para la audiencia. Es inadmisible la recusacin planteada
fuera de dicho trmino, salvo que se trate de
una causal de recusacin expresamente prevista en el artculo 29 y siempre que se haya
producido o conocido con posterioridad o
que la Sala se haya con formado tardamente, en cuyo caso e/ plazo se computar desde
su instalacin.
Al formularse la recusacin debern acompaarse las pruebas instrumentales que la sustenta, requisito sin el cual no ser admitida. El
incidente se tramitar por cuaderno separado
corrindose traslado por tres das al magistrado recusado. Vencido este trmino, la Sala,
previa Vista Fiscal, resolver lo que corresponda. Si el Vocal conviene en la causal de recusacin, la Sala, sin ms trmite, expedir
resolucin dentro del tercer da. Contra la resolucin de la Sala Superior en la que se pronuncia sobre la recusacin, procede el recurso de nulidad, el que ser resuelto dentro del
tercer da de recibido el cuaderno con el dictamen del Fiscal Supremo que deber ser emitido en e/ mismo plazo.
Contra la resolucin que declara inadmisible
una recusacin procede recurso impugnatorio
debidamente fundamentado, el mismo que no
suspende la prosecucin del proceso ni la expedicin de la sentencia.

Los vocales solo podrn inhibirse en los casos
expresamente sealados en el artculo 29.
Sin embargo, dicha norma est referida a la recusacin contra Vocales Superiores, conforme
se desprende del segundo prrafo del artculo
precitado, debindose tener en cuenta que el artculo ciento cincuenta de la Ley Orgnica del
Poder Judicial es ms especfico al sealar que:

La recusacin o inhibicin de un vocal se

tramita y resuelve por los otros miembros
de la Sala. Dos votos conformes hacen resolucin en las Cortes Superiores y tres en
la Corte Suprema.
Para completar Sala, si fuera necesario,

se procede conforme al trmite establecido para la resolucin de las causas en
discordia.
Como puede verse. el presente es un caso no

regulado (laguna), ante el cual el juez debe verificar si existe una norma general que regule
todos los casos no comprendidos por la norma en particular, sin embargo en el caso concreto, se advierten dos normas especficas que
contienen distinta regulacin: una para recusacin de jueces y otra para vocales superiores,
en tal sentido, Norberto Bobbio1 seala que
existe una distincin entre lagunas propias e
impropias, la primera puede ser resuelta dentro del sistema, recurrindose a las normas vigentes que regulan casos similares o materias
anlogas y la segunda (que surge de la comparacin del sistema real con un sistema ideal),
solo puede ser superada por medio de la expedicin de nuevas normas, en tal sentido, verificando los demandados que dentro del sistema
no existe norma que regule la impugnacin a
la resolucin que recaiga recusacin de Jueces
Supremos, concluyen que no hay recurso previsto en la ley y consecuentemente no han vulnerado las normas procesales vigentes.
Teora General del Derecho. Editorial Temis. Santa Fe de Colombia - Colombia, 1999.
83
JURISPRUDENCIA DEL
CONSTITUCIONAL
TRIBUNAL
declar infundadas las recusaciones de los integrantes de la Primera Sala Penal Transitoria.
1. El Tribunal Constitucional en la sentencia

recada en el expediente 06149-2006 AA ha
sealado textualmente: El Tribunal aprecia,
en consecuencia, una laguna normativa que
debe cubrir a travs de la jurisprudencia, en
todo caso hasta que no se emita una norma legal que contemple el supuesto aludido; ello se
impone, adems, como necesario, pues el ordenamiento jurdico tiene y debe tener la capacidad de dar respuesta a todas las controversias intersubjetivas, aun cuando estas no
cuenten con una regulacin normativa expresa. Al respecto, el inciso 8 del artculo 138
de la Constitucin Poltica del Per faculta al
Juez para cubrir los vacos o deficiencias en
los que incurra la ley, pues se encuentra frente al imperativo de administrar justicia. Con
ello se garantiza la plenitud del ordenamiento jurdico que cuenta, entre otras fuentes, con
la jurisprudencia para que pueda convertirse
en hermtico y completo. Sin embargo, hay
que tener en cuenta que la jurisprudencia antes glosada est referida al amparo, en el cual
se aplican supletoriamente las normas civiles
que admiten la analoga, mas no en el hbeas
corpus, en el cual se aplican supletoriamente
las normas penales, estando al derecho a la libertad individual y principalmente el Principio de Legalidad.
2. Los Magistrados demandados y el Procurador a cargo de los asuntos del Poder Judicial
argumentan que no ha sido posible la concesin del recurso solicitado al no encontrarse
previsto por la ley.
ANLISIS DE LO ACTUADO EN EL
PRESENTE PROCESO CONSTITUCIONAL DE HBEAS CORPUS
1. Estando a que la presente demanda de
Hbeas Corpus no est dirigida a cuestionar
el mandato de detencin del favorecido dentro
un debido proceso, sino a exigir que se le conceda un recurso de impugnacin contra resoluciones por las cuales la Sala Penal Permanente
84
3. De la revisin de las normas sobre la materia, se advierte que efectivamente, el Cdigo de Procedimientos Penales de mil novecientos cuarenta y sus modificaciones
vigentes, nicamente prevn la recusacin
de los Jueces Penales y Vocales Superiores, encontrndose la recusacin respecto
de los Vocales Supremos (hay Jueces Supremos) prevista nicamente en el Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, la cual no prev la posibilidad de
impugnarse la resolucin que se pronuncie
sobre la recusacin de los Vocales Supremos
(hay Jueces Supremos), en tal sentido, no se
puede afirmar que se ha omitido un trmite
no previsto por la ley ni qua se ha vulnerado
el debido proceso.
Consideraciones por las cuales, el Cuadragsimo Cuarto Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, en ejercicio de las atribuciones
que le confiere la Constitucin Poltica del
Per y la Ley Orgnica del Poder Judicial,
declara improcedente la demanda de hbeas
corpus invocada por Csar Augusto Nakazaki Servign a favor del ex Presidente de la
Repblica ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI contra la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema integrada por los seores Vocales
Supremos: Jorge Alfredo Sols Espinoza, Isabel Cristina Torres Vega, Eliana Elder Araujo
Snchez y Tefilo ldrogo Delgado, con conocimiento del Superior Jerrquico, oficindose
y notificndose.
Sentencia de hbeas corpus,

caso Alberto FujimoriSegunda Instancia
Corte Superior de Justicia de LimaCuarta Sala Especializada en lo Penal de
procesos con reos crcel
Magistrados: Ventura Cueva,
Alva Rodrguez, Hayakawa Riojas
Exp. N 47585-09
Lima, dos de setiembre del ao dos mil diez.-
CONSIDERANDO
de los Jueces Supremos demandados, la no

procedencia del recurso de nulidad por falta
de competencia por el grado, as como tampoco trata la fundamentacin del voto singular
que forma parte de la resolucin judicial objeto del hbeas corpus.
PRIMERO.- Materia del grado:
TERCERO.-
La apelacin de la sentencia expedida con fecha siete de junio que declara improcedente
la demanda de hbeas corpus interpuesta por
Csar Augusto Nakazaki Servign a favor del
ex presidente de la Repblica Alberto Fujimori Fujimori contra la Sala Penal permanente
de la Corte Suprema integrada por los seores Vocales Jorge Alfredo Sols Espinoza, Isabel Cristina Torres Vega, Eliana Elder Araujo
Snchez y Tefilo Idrogo Delgado
a) Objeto de la demanda
VISTA: interviniendo como ponente la seora Juez Superior Hayakawa Riojas, odo el informe oral y
SEGUNDO.- Argumentos del recurso de

apelacin
La defensa del beneficiado ex presidente de la
Repblica Alberto Fujimori Fujimori fundamenta el recurso de apelacin obrante de fojas 315/317.
1.- Desconocimiento de la legislacin procesal penal del recurso de nulidad contra el
auto de improcedencia o de falta de mrito
de las recusaciones formulada contra Jueces
Supremos.
2.- Motivacin indebida de la sentencia apelada, omitiendo analizar el argumento principal
El demandante interpone la presente accin

de garantas hbeas corpus con la finalidad de que cese la violacin al derecho a recurrir las resoluciones judiciales, conexo a
La libertad personal. Violaciones que se han
dado por:
1.- La Sala Permanente de la Corte Suprema
en mayora ha declarado inadmisible los recursos de nulidad interpuestos contra los autos que declararon infundadas las recusaciones de los integrantes de la Primera Sala
Penal Transitoria de la Corte Suprema, en
los incidentes de recusacin signados con los
N 192001-A, N 19-2001-B, N 19-2001-C
derivados del proceso penal N 19-2001 AV.
b) Petitorio
La nulidad de los autos de no admisin de los
recursos nulidad interpuesto contra los autos
que declararon infundadas las recusaciones
en los incidentes N 19-2001-A, N 19-2001B, N 192001-C derivados del proceso penal
N 19-2001 AV.
85
Ordenar que la Sala Penal Permanente de la

Corte Suprema admita los recursos de nulidad,
conforme a la disposicin del numeral 40 del
Cdigo de Procedimientos Penales y se emita
un pronunciamiento de fondo en los incidentes de recusacin.
3.- Disponer que la Sala Permanente de la
Corte Suprema a resolver los recursos de nulidad, no est conformada par los Jueces Supremos demandados.
CUARTO.- Antecedentes
1.- La Primera Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia integrada por los
seores Jueces Rojas Maravi, Ponce de Mier,
Arellano Serqun, Caldern Castillo y Zevallos Soto en los Recursos de Nulidad N I92001-A N 19-2001-B, N 19-2001 (incidentes de Recusacin contra los jueces supremos
Duberli Apolinar Rodrguez Tineo, Elvia Barrios Alvarado, Roberto Barandiarn Dempwolf, Jos Antonio Neyra Flores y Julio Biaggi Gmez respectivamente) derivados del
proceso penal N 19-2001 AV de conformidad
con lo dictaminado por el Fiscal Supremo, declararon infundada las recusaciones planteadas
contra los Jueces Supremos ya mencionados.
2- Con fecha 4 de setiembre del ao 2009,
la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema integrada por los Jueces supremos Sols
Espinoza, Torres Vega, Araujo Snchez e Idrogo Delgado declaran nula la Vista de la causa, nulo todo lo actuado (excepto el rechazo
de la abstencin formulada por el Juez Idrogo)
para conocer en grado de revisin los incidentes derivados en procesos penales que en revisin y ltima instancia se vienen tramitando ante otra Sala Penal de la Corte Suprema
(tal como consta de la copia de resolucin fojas 58/64, Resolucin de fojas 68/74 Resolucin de fecha 70/84 respectivamente). Con el
voto en discordia del Juez Supremo Barrientos Pea, que declar infundada la recusacin
contra el Seor Juez Supremo Duberli Apolinar Rodrguez Tineo, Elvia Barrios Alvarado,
Roberto Barandiarn Dempwolf, Jos Antonio
Neyra Flores y Julio Biaggi Grnez.
86
QUINTO.- Fundamentos de derecho

La Constitucin Poltica del Estado en su artculo 200, inciso primero, dispone que el
Hbeas Corpus procede ante el hecho u omisin por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera la libertad individual
o los derechos conexos; norma que es concordante con el artculo 25 del Cdigo Procesal
Constitucional literalmente dispone: Tambin
procede el hbeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad
individual, especialmente cuando se trata del
debido proceso. Pero no cualquier afectacin
al debido proceso implica la intervencin de la
justicia constitucional, sino solo aquellos que
revistan tan gravedad que afecten directamente los derechos fundamentales.
De otro lado el artculo 25 de la Declaracin
Americana de Derechos y Deberes del Hombre dispone que: Toda persona puede recurrir
a los tribunales para hacer valer sus derechos.
Asimismo, debe disponer de un procedimiento
sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en
perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.
SEXTO.- Anlisis del caso
A.- Que, respecto al primer punto objeto de la
impugnacin
1.- Es de sealar, que en relacin al caso concreto, este corresponde a un procedimiento especial., ello en virtud a la condicin del procesado ex presidente de la Repblica Alberto
Fujimori Fujimori, cuya tramitacin opera en
virtud a lo establecido en el artculo 17 del Cdigo de Procedimientos Penales, reza este numeral que para la instruccin y juzgamiento de
los delitos a que se refiere el artculo 155 de
la LOPJ, la Corte Suprema observar el procedimiento establecido en este Cdigo, constituyndose para el efecto la Segundo Sala en Tribunal Correccional con tres vocales (Sala Penal
Especial al proceso penal) y designando Vocal
instructor al menos antiguo. La Primera Sala
(Sala Penal Transitoria al proceso penal) conocer del recurso de nulidad a que haya lugar.
ESPECIAL
2.- Es decir, las resoluciones emitidas por la

Sala Penal Especial y de las cuales se interpusieran Recurso de Nulidad, deberan ser resueltas por la Sala Penal Transitoria, en aplicacin
al principio de pluralidad de instancias.
3.- Si bien es cierto, que el ordenamiento adjetivo penal contempla la recusacin contra los
vocales tal como se aprecia del artculo 40 del
Cdigo antes mencionado, estableciendo en el
3er prrafo que contra la resolucin superior en
la que se pronuncia sobre la recusacin, procede el recurso de nulidad (...) etc. Sin embargo,
es de advertir, que dicho dispositivo no contempl lo referente a la recusacin contra jueces supremos, por lo que es de aplicacin la
norma general que contiene el artculo 150,
1er prrafo de la LOPJ, numeral que establece la RECUSACIN o inhibicin de un vocal
se tramita y resuelve por los otros miembros
de la Sala. Dos votos conformes hacen resolucin en las cortes superiores y tres en la Corte Suprema.
4.- Que, al haber recusado en el proceso penal,
la defensa tcnica del procesado ex presidente
Alberto Fujimori Fujimori a los integrantes de
la Sala Penal Transitoria, la competencia de
la misma finiquitaba en ella, por tanto, la resolucin que resolvi la recusacin implcitamente era inimpugnable. Ya que no era factible que el conocimiento de dicha impugnacin
sea resuelta por otra Sala Penal Suprema (Sala
Penal Permanente al caso concreto) ello al no
estar CONTEMPLADO EN EL ARTCULO 17
DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES, que da la estructura funcional de los
rganos jurisdiccionales que conocen un procedimiento especial, de lo que se concluye que
la Sala Penal Permanente no era un rgano jurisdiccional habilitado para conocer del proceso y mucho menos de las incidencias derivados del mismo.
B.- En lo concerniente al segundo punto de la
apelacin
1.- De lo expuesto se deduce que en cuanto a
la falta de motivacin indebida, en el fondo lo
que solicita la defensa es en relacin a la motivacin insuficiente al expedir la sentencia en
primera instancia. Que, la STC N 0006-2010PH/ TC seala en el considerando 4 (motivacin insuficiente) que no se trata de dar
respuesta a cada una de las pretensiones planteadas, solo resultar relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de
argumentos a la insuficiencia de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se est decidiendo.
Que en el caso de los autos, se advierte que en
relacin a la falta de pronunciamiento respecto al argumento de procedencia al recurso de
nulidad ello no constituye una respuesta insuficiente toda vez que la A quo ha expuesto que
el texto de la LOPJ no prev la posibilidad de
impugnar la resolucin que se pronuncie sobre
la recusacin. No teniendo esta caracterstica
de relevancia requerida, por lo que no existe
agravio a esta causal.
DECISIN:
Por lo tanto, estando a las consideraciones antes glosadas y no habiendo afectacin a la libertad personal por lesin al derecho conexo
a recurrir las resoluciones judiciales, la Cuarta Sala Penal Especializada con Reos en Crcel, administrando justicia, y de conformidad con el artculo 36 del Cdigo Procesal
Constitucional;
RESUELVE: CONFIRMAR: la resolucin
apelada de fojas 297 a 307, su fecha 7 de junio del 2010, que declara IMPROCEDENTE
la demanda de hbeas corpus, incoada por Csar Augusto Nakazaki Servign a favor del ex
presidente de la Repblica Alberto Fujimori Fujimori contra la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema integrada por los seores vocales supremos Jorge Alfredo Sols
Espinoza, Isabel Cristina Torres Vega, Eliana
Elder Araujo Snchez y Tefilo Idrogo Delgado, por la presunta vulneracin al derecho de
recurrir las resoluciones judiciales.
ORDENARON: Que una vez que la presente resolucin quede consentida o ejecutoriada,
se pulique en el diario oficial El Peruano, conforme a lo dispuesto en la cuarta disposicin
final del Cdigo Procesal Constitucional.
Notificndose y los devolvieron.
87
ANLISIS Y ESTUDIOS POR

ESPECIALIDADES
Anlisis constitucional
y procesal constitucional
ANLISIS Y CRTICA
La segunda sentencia
sobre la constitucionalidad
de la carrera judicial
Reflexiones sobre el control disciplinario y
la interdisciplinariedad en la labor del juez*
Csar BAZN SEMINARIO**
RESUMEN
El autor reflexiona sobre dos temas abordados en la nueva sentencia sobre

la Ley de la Carrera Judicial. Se trata del control disciplinario de los jueces y de la interdisciplinariedad en el ejercicio de la magistratura; en ese
sentido, se destaca cmo la valoracin de conocimientos distintos a los de
la disciplina jurdica se refleja en el perfil del juez, a la par que esos conocimientos son apreciados en otras secciones de la ley sometida a control constitucional.
El 5 de abril pasado, el Tribunal Constitucional (en adelante, TC o Tribunal) public en

su portal web la sentencia del segundo proceso de inconstitucionalidad dirigido contra
la ley de carrera judicial, Ley N 29277 (Exp.
N 00019-2009-PI/TC). Dicha sentencia, fechada al 21 de marzo de 2011, aborda ciertos temas interesantes sobre la ley, algunos de
los cuales haba analizado anteriormente en la
STC Exp. N 00006-2009-PI/TC1.
En el presente artculo plantear sin falsas pretensiones de exhaustividad algunas
*
**
1
reflexiones sobre el contenido de la sentencia

en materia de control disciplinario e interdisciplinariedad y perfil de juez, que espero resulten interesantes a ojos del lector. En cuanto
al control disciplinario, tras sealar los temas
tratados por el TC, anotar, en primer lugar,
que el tribunal est trabajando con base en la
divisin de deberes funcionales y extrafuncionales para la calificacin de las infracciones.
En segundo lugar, resaltar que es positivo
que no se haya debilitado el control disciplinario de jueces, lo que ocurri a contracorriente de la lnea jurisprudencial del propio TC.
Nota de Gaceta Constitucional: La STC Exp. N 00019-2009-PI/TC, objeto del presente comentario, ha sido publicada en
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 18, Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2011, p. 25 y ss.
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Postulante a mster en el Instituto de Estudios Latinoamericanos de la
Universidad Libre de Berln. Becario del Katholischer Akademischer Auslnder-Dienst (KAAD).
La primera sentencia sobre la constitucionalidad de la ley de la carrera judicial (Exp. N 00006-2009-PI/TC) es comentada en
mi texto Rquiem para la carrera judicial en Per? Comentarios a la sentencia del proceso de inconstitucionalidad contra
la ley de la carrera judicial. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 15, N 140, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2010, pp. 43-56.
91
A Nlisis constitucional y procesal constitucional
Temas abordados por las sentencias en los procesos de inconstitucionalidad

contra la Ley de la Carrera Judicial, Ley N 29277
Sentencia 2
STC Exp. N 00019-2009-PI/TC
21 de marzo de 2011
La prohibicin de comentar pblicamente procesos en curso y el deber de discrecin. Restricciones a las libertades de informacin y expresin
de los jueces (artculo 47.5 y 6 de la Ley).
La prohibicin de comentar pblicamente procesos en curso y

el deber de discrecin (artculo 47.6 de la Ley). Prohibicin de
utilizar expresiones improcedentes y ofensivas (artculo 47.15
de la Ley).
La prohibicin de desacatar las resoluciones de la Corte Suprema (artculo 47.8 de la Ley).
La prohibicin de acumular procesos indebidamente (artculo
47.17 de la Ley).
Prohibicin de actividad lucrativa: accionista (artculo 40.4 de

la Ley).
Prohibicin de participar en grupos de presin (artculo 48.11
de la Ley).
Deber de los jueces de residir en el lugar donde se ejerce (artculos 34.15, 40.5 y 8 de la Ley).
Proteccin contra el traslado sin consentimiento (artculos 35.4
de la Ley).
Levantamiento del secreto bancario va solicitud al juez competente (artculo 60 de la Ley).
La evaluacin del desempeo de magistrados
(artculos 87, 88, 103 y 104 de la Ley).
La evaluacin del desempeo de magistrados (artculos 87, 88,

103 y 104 de la Ley) y publicidad de la evaluacin escrita, psicolgica y/o psicomtrica (artculo 18 de la Ley).
Evaluacin de las publicaciones de los jueces (artculo 80 de la
Ley) y de los cursos realizados (artculo 81 de la Ley).
Formas de control de la actuacin judicial
El deber de los jueces de residir en el distrito judicial donde laboran (artculos 34.15, 40.5 y 6 y
48.12 de la Ley).
Actividad externa de los

jueces
La prohibicin de aceptar cargos remunerados salvo en docencia universitaria en materias jurdicas (artculo 40.3 de la Ley).
Actividad jurisdiccional de
los jueces
Sentencia 1
STC Exp. N 00006-2009-PI/TC
22 de marzo de 2010
Elaboracin propia. Las menciones a la ley se refieren a la Ley de la Carrera Judicial, Ley N 29277.
Muchos temas importantes sobre control disciplinario de jueces se quedarn fuera de este
anlisis. Dos de los ms interesantes son, sin
duda, el referido a que el desacato de principios de observancia obligatoria o de precedentes amerita falta grave o que el juez pueda ser
92
titular de acciones en empresas. Temas como

esos requieren investigaciones a profundidad.
En la segunda parte de este trabajo, abordar la
eliminacin de la prohibicin de los jueces para
ensear materias no jurdicas. Ello me dar pie
anlisis y crtica
para plantear algunas reflexiones sobre la interdisciplinariedad y cmo ella se refleja en el perfil del juez y en la Ley de la Carrera Judicial.
I. CONTROL DISCIPLINARIO DE JUECES
En esta segunda sentencia sobre carrera judicial, el Tribunal abord varios elementos referidos al control disciplinario de jueces. En ese
sentido, el Colegiado analiza la configuracin
o inexistencia de faltas en materias relacionadas a los siguientes temas:
- La importancia de que los magistrados deban ejecutar las resoluciones judiciales
dictadas por las salas de la corte suprema,
de modo que se tutele adecuadamente el
derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales (ff. jj. 12-15).
- Lo correspondiente a que el juez se pronuncie pblicamente sobre procesos judiciales en trmite (ff. jj. 28-30).
- Igualmente, el TC ratific que los principios de observancia obligatoria y los precedentes fijados por la Corte Suprema deban ser acatados, reflexionando sobre la
independencia judicial (ff. jj. 16-23).
- Asimismo, analiz la prohibicin de acumular pretensiones indebidamente y lleg a la conclusin que dicha disposicin
es constitucional (ff. jj. 24-27) y su transgresin deba ser considerada infraccin
disciplinaria.
- Incluso, el Tribunal se enfrent a la prohibicin de que el juez pueda dedicarse a actividades educativas y econmicas. En ese
2
3
4
5
sentido, determin que los magistrados

pueden ejercer la docencia, inclusive, en
materias no jurdicas (f. j. 34) y que ellos
puede ser accionistas de empresas, pero no
dedicarse a labores de direccin o gestin
(f. j. 43). Es decir, si un juez trabaja como
docente dictando una materia no jurdica o
si este fuera accionista, no se encuentra cometiendo ninguna falta. La comete en caso
se dedique a labores de gestin o direccin
de la empresa. En un tema similar, el TC
considera infraccin que los jueces pertenezcan a grupos de presin o lobbies (segn lo define la ley 28094) (ff. jj. 46-49).
- Finalmente, el Tribunal se mostr de acuerdo en el procedimiento para levantar el secreto bancario de los magistrados, el cual
necesariamente debe contar con la participacin de un juez, tal como lo indica el artculo 2 inciso 5 de la constitucin.
Adems de materias relacionadas con el control disciplinario de jueces, el Tribunal se pronunci respecto de otras. Sin embargo, en este
rpido vistazo sobre la sentencia, quiero detenerme en la manera de distribucin de los temas disciplinarios en la sentencia, materializada en los subttulos elegidos. En efecto, el
listado de temas reseados referidos al control
disciplinario de jueces estn ordenados dentro
de la sentencia en dos rubros2: i) actividad jurisdiccional3; y, ii) actividad externa4.
Esta divisin metodolgica asumida por el Tribunal Constitucional coincide plenamente con
la divisin encontrada en la doctrina sobre faltas disciplinarias. En efecto, para Cappelletti5,
El Tribunal no ordena los temas listados dentro de un rubro llamado control disciplinario como yo lo he hecho. Sin embargo, todos estos temas listados se refieren precisamente al control disciplinario de jueces.
En la sentencia se utiliza el siguiente subttulo: 3. Anlisis de constitucionalidad de la actividad jurisdiccional de los jueces
(a partir del f. j. 7, en adelante). Bajo dicho rubro se trabajan los siguientes temas relacionados al control disciplinario: infraccin
a los jueces que desacatan las resoluciones de la Corte Suprema, infraccin de los magistrados que podran cometerse en uso
de sus libertades comunicativas e infraccin en caso de acumular pretensiones indebidamente.
En la sentencia se utiliza el siguiente subttulo: 4. Anlisis de constitucionalidad de la actividad externa de los jueces (a partir del f. j. 31). Bajo este rubro se analizan los temas: infraccin en caso de dedicarse a la docencia en materias no jurdicas y la
configuracin de falta disciplinaria en caso de dedicarse a actividades econmicas.
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes irresponsveis. Sergio Antonio Fabris editor. Porto Alegre, 1989, p. 71.
93
los deberes de los jueces no se limitan solo a

comportamientos in court, sino que la responsabilidad disciplinaria se extiende a actos fuera de la actividad propiamente de juzgar. En
el mismo sentido podra citarse a Di Dedda6,
quien habla de deberes extrafuncionales. De
esa manera, el Tribunal asume adecuadamente
esta divisin metodolgica y la utiliza para ordenar su sentencia.
II. INTERDISCIPLINARIEDAD
LABOR JUDICIAL
Por otra parte, es importante que el Tribunal

no haya realizado cambios drsticos en la lnea de debilitar la normativa del control disciplinario de jueces. Los fallos anteriores del
TC respecto de casos concretos sobre magistrados supremos destituidos apuntaban a un
debilitamiento de las funciones del Consejo
Nacional de la Magistratura, con miras a buscar la impunidad en casos graves de infracciones disciplinarias. Tal es el caso de las lamentables sentencias y sus aclaratorias recadas
en los Exps. N 08495-2006-PA/TC, de agosto de 2008, N 04492-2008-PA/TC, de marzo
de 2010 y N 01873-2009-PA/TC, de octubre
de 20107. Dicho camino, para bien, parece no
haberse transitado mediante la sentencia de la
carrera judicial bajo comentario.
Est prohibido para los jueces:
()
1. aceptar cargos remunerados dentro de

las instituciones pblicas o privadas, a excepcin del ejercicio de la docencia universitaria en materias jurdicas.
Adems de los temas relacionados con el control disciplinario, la sentencia toma posicin
respecto de la movilidad de los jueces. Sobre
el particular considera que el tema sobre la residencia de los magistrados ya fue resuelto en
la primera sentencia de constitucionalidad de
la carrera judicial; y que los magistrados deben estar protegidos frente a traslados sin su
voluntad. Finalmente, la sentencia se avoca a
dos aspectos relacionados con la seleccin de
jueces: la publicidad de las pruebas de seleccin y el peso dentro de la evaluacin que deben tener las publicaciones y los cursos realizados por los magistrados.
6
7
94
EN
LA
La sentencia bajo comentario permite reflexionar sobre la importancia de la interdisciplinariedad en la labor judicial, a partir de un punto concreto desarrollado en la
sentencia. La Ley de la Carrera Judicial, Ley
N 29277, estableca en su artculo 40, inciso 3, que:
La Ley de la Carrera Judicial estableca una limitacin en cuanto a la disciplina de las materias que un magistrado poda dictar, restringindolas nicamente a la disciplina jurdica.
De ese modo, la ley de la carrera judicial iba
ms all de la limitacin planteada por el artculo 146 de la constitucin, que no hace referencia a disciplina cientfica alguna, sino
que, nicamente, se refiere a la docencia
universitaria.
De acuerdo al Tribunal, es inconstitucional la
restriccin solo a materias jurdicas de la docencia universitaria para jueces. Esta posicin
la asume en los siguientes trminos:

() en opinin del Tribunal, no es constitucionalmente legtimo que con el fin de

alcanzar tan leve grado de satisfaccin del
fin, se haya intervenido gravemente los derechos previstos en los artculos 146 y 2,
inciso 1), y 13 de la Constitucin, por lo
que el Tribunal considera que se debe estimar este extremo de la pretensin y, en
consecuencia, declarar inconstitucional la
DI DEDDA, Enrico. La giustizia disciplinare. En: AA.VV. Guida alla reforma dellordinamento giudizario. Giuffr. Milano, p. 361 y ss.
Para demostrar que se trata de resoluciones jurdicamente dbiles que apuntan a la impunidad de los casos analizados, me remito a los argumentos que sostuve en: Unas de cal y otras de arena. Anlisis de dos casos de destituciones de jueces resueltos por el Tribunal Constitucional. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 14, N 122, Gaceta Jurdica, Lima, noviembre de 2008,
pp. 43-54; Sobre interferencias, contradicciones, cosa juzgada y falsos consensos. En: La Ley. Ao 3, N 30, Gaceta Jurdica,
Lima, mayo de 2010; y, Destruyendo lo construido en el control disciplinario de jueces. Anlisis de la STC Exp. N 01873-2009PA/TC, caso Walde Juregui-Becom. En: Actualidad Jurdica. Tomo 204, noviembre de 2010, pp. 27-37.
anlisis y crtica
frase materias jurdicas

del artculo 40, inciso 3),
de la Ley de la Carrera Judicial (f. j. 34).
En ese sentido, el tribunal
considera que la restriccin a
materias jurdicas para alcanzar el fin del artculo 146 de
la constitucin8 es excesiva. El
TC seala directamente que:

Analizar los conflictos

con un enfoque interdisciplinario, puede llevar a que
se alcancen niveles ms
amplios y profundos de
comprensin de los problemas y que, por ende, las
soluciones que se propongan en las sentencias tengan mayores posibilidades
de xito y de composicin
del orden social.
El desarrollo acadmico
e intelectual de los magistrados tambin se alcanza
promoviendo el cultivo y
la enseanza de cualquier otra disciplina
cientfica [no solo la jurdica].
Esta revalorizacin de disciplinas no jurdicas

me parece necesaria, puesto que significa otorgarle sentido a saberes que el juez pueda tener
sobre disciplinas distintas al Derecho.
Ello es as porque los conflictos que habitualmente deben resolver los magistrados difcilmente pueden ser entendidos en su complejidad si solo se les observa a partir de un
enfoque jurdico. Analizar los conflictos con
un enfoque interdisciplinario, puede llevar a
que se alcancen niveles ms amplios y profundos de comprensin de los problemas y
que, por ende, las soluciones que se propongan en las sentencias tengan mayores posibilidades de xito y de composicin del orden
social.
Es necesario tener en cuenta, adems, que la
existencia actual de disciplinas cientficas es
una construccin histrica, producto del desarrollo del conocimiento en Occidente:
autnomas esferas de actividad humana consideradas caractersticas del

mundo moderno el mercado, el Estado y la sociedad (civil) se les asign un campo acadmico,
lo que arroj la creacin
de las ciencias econmicas, la ciencia poltica y la
sociologa9.
Del mismo modo, histricamente dentro del marco de una

disciplina cientfica suelen
ocurrir procesos de especializacin. Es decir, el mercado u otras exigencias
sociales hacen que se creen nuevas especialidades dentro de una misma disciplina cientfica. En el caso del Derecho, las diversas ramas
o reas del Derecho constituyen especialidades, entre las que se encuentra el Derecho Civil, Derecho Penal, Derecho Constitucional,
Derecho Laboral, teora del derecho, Derecho Procesal, etc. Este proceso de especializacin resulta histricamente inminente, a la
vez que importante para alcanzar un mayor nivel de profundidad dentro de una especialidad
jurdica al momento de analizar un problema.
Sin embargo, no hay que dejar de lado los aspectos riesgosos del proceso histrico de especializacin. Me refiero concretamente a que
una aproximacin especializada corre el riesgo de perder de vista las implicancias que un
determinado problema o conflicto podra tener en otras ramas del Derecho. Dicho con un
ejemplo: buscar soluciones a un caso desde el
punto de vista tributario, sin tener en cuenta
aspectos procesales o de Derecho Civil, significa una aproximacin limitada al problema.
Esta situacin puede tornarse ms grave, si el
estudio especializado en un rea del Derecho
ciega al juez, investigador o abogado de los
Las disciplinas () fueron resultado de la

divisin intelectual del trabajo que surgi
en la Europa occidental hacia fines del siglo XIX. A cada una de las supuestamente
Artculo 146.- La funcin jurisdiccional es incompatible con cualquiera otra actividad pblica o privada, con excepcin de la docencia universitaria fuera del horario de trabajo.
COSTA, Sergio y BOATCA, Manuela. La sociologa poscolonial. Estado del arte y perspectivas. En: Estudios sociolgicos. Revista de El Colegio de Mxico. Vol. XXVIII, N 83, mayo-agosto de 2010, p. 335.
95
aportes que disciplinas como la ciencia poltica o la sociologa pueden darle al tema de anlisis. Por ello una aproximacin interdisciplinaria a los problemas jurdicos es sumamente
recomendable.
Y lo es tambin porque, como nos lo recuerda
Morin vinculndose a Piaget:

() la interdependencia de facto de las

diversas ciencias es igualmente necesaria.
Las ciencias humanas tratan del hombre,
pero este es no solamente un ser psquico
y cultural, sino tambin un ser biolgico, y
las ciencias humanas estn de cierta manera enraizadas en las ciencias fsicas, ninguna de ellas, evidentemente, reductibles la
una a la otra. () El gran problema es, entonces, encontrar la difcil va de articulacin entre las ciencias, que tienen cada una
no solo su propio lenguaje, sino conceptos
fundamentales que no pueden pasar de una
lengua a otra10.
En ese sentido, resulta valioso un enfoque interdisciplinario por parte del juez al resolver
los conflictos de intereses que le corresponden
juzgar. Ello ha querido verse reflejado de alguna manera, en la carrera judicial al determinar el perfil del juez. As, en el artculo 2 de
la ley de la carrera judicial se valora no solo
una formacin jurdica slida y la capacidad
para interpretar y razonar jurdicamente a partir de casos concretos, sino tambin la aptitud
para identificar los conflictos sociales bajo su
juzgamiento (inciso 3), el conocimiento de la
organizacin y manejo del despacho judicial
(inciso 4) y el conocimiento de la realidad nacional y prcticas culturales del lugar donde se
desempea su funcin (inciso 6).
Ciertamente, esos elementos del perfil del juez
son insuficientes para un enfoque interdisciplinario en la solucin de los conflictos, pero la
incorporacin de dichos elementos son importantes para valorar aptitudes y conocimientos
no jurdicos en la magistratura peruana.

En el aspecto de seleccin de jueces, segn
las reglas de la ley de la carrera judicial, tambin se ha procurado poner en valor los conocimientos de disciplinas diferentes a la jurdica. Ello se ve reflejado en el rubro formacin
acadmica de la evaluacin curricular. Al respecto, el artculo 20 de la Ley de la Carrera Judicial en su inciso primero seala:

La calificacin de la formacin acadmica debe tener como parmetros los grados acadmicos (maestra y/o doctorado),
as como los estudios curriculares de posgrado, acreditados con certificado oficial
de notas. Tambin se valoran los ttulos
o grados acadmicos obtenidos en otras
disciplinas profesionales (el resaltado es
nuestro).
La puntuacin de ttulos o grados acadmicos

obtenidos en disciplinas diferentes a la jurdica es una muestra de que en la ley de la carrera judicial se considera la formacin del magistrado en otras disciplinas cientficas, lo que
favorece a un enfoque interdisciplinario de los
problemas jurdicos. Sin embargo, a mi criterio, la valoracin de lo interdisciplinario es
an deficiente.
La actual sentencia del Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad de la carrera judicial apunta en ese mismo sentido de valorar las disciplinas no jurdicas, al eliminar la
prohibicin de que los jueces pueden dedicarse a la docencia en materias no jurdicas.
Ahora bien, es necesario aclarar que contar con estudios en otras disciplinas cientficas, as como dictar materias no jurdicas en
una universidad, no significa necesariamente aplicar un enfoque interdisciplinario en la
solucin de los problemas jurdicos. Para llegar a ello, es necesario efectivamente, en el
da a da, relacionar los conflictos de intereses
10 MORIN, Edgar. Sobre la interdisciplinariedad. En: <www.cea.ucr.ac.cr/CTC2010/attachments/004_Morin,%20Edgar%20-%20

Sobre%20la%20interdisciplinariedad.pdf> (ltimo acceso: 13/06/2011).
96
anlisis y crtica
que los jueces tienen enfrente con los conocimientos que las otras disciplinas cientficas les
brindan, para poder dictar resoluciones ms
amplias y profundas.
PALABRAS FINALES
En este trabajo he querido dar una mirada diferente a la segunda sentencia sobre la constitucionalidad de la carrera judicial (STC Exp.
N 00019-2009-PI/TC), avocndome a dos temas que llamaron mi atencin, y planteando
algunas reflexiones sobre estos. En primer lugar, el control disciplinario de jueces, el cual
fue tratado largamente en la sentencia. Y en
segundo lugar, la interdisciplinariedad en la
labor del juez.
En el primero de ellos anot que el Tribunal Constitucional ha seguido esquemticamente la divisin entre deberes funcionales
y extrafuncionales de los jueces en cuanto
a control disciplinario se refiere. No tengo elementos para afirmar que dicha divisin metodolgica fue utilizada adrede por
el Tribunal Constitucional. Sin embargo, s
puedo decir que la divisin es til para entender los valores que se protegen mediante
el derecho disciplinario de jueces. Asimismo, apunt que esta sentencia es diferente a
resoluciones anteriores del Tribunal, en las
que dando respuesta a casos concretos de
magistrados supremos se debilit intensamente su control disciplinario.
Por otra parte, esta sentencia me ha servido
para reflexionar sobre la importancia de la interdisciplinariedad en el ejercicio de la magistratura y cmo la valoracin de conocimientos
distintos a los de la disciplina jurdica se refleja en el perfil del juez, a la par que esos conocimientos son apreciados en otras secciones de
la Ley de la Carrera Judicial.
97
ANLISIS Y CRTICA
El rechazo liminar de la
demanda constitucional
Un problema de nunca acabar*
Ral ARCOS COTRADO**
RESUMEN
En la RTC Exp. N 00141-2011-PA/TC, el Tribunal Constitucional seala que el rechazo liminar ser adecuado solo cuando no haya mrgenes de
duda sobre la improcedencia de la demanda; en ese sentido, para el autor
debera dictarse un precedente vinculante que seale y ordene las pautas
que guen el trmite del rechazo liminar de la demanda. Asimismo, considera que muchos jueces constitucionales de primera instancia no toman conciencia de lo importante que es calificar la demanda y, en clara actitud displicente, hasta delegan esa responsabilidad a otros auxiliares de justicia.
I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
Segn las declaraciones y tratados internacionales de derechos humanos, es un derecho

de las personas acudir al rgano jurisdiccional para lograr tutela respecto de sus derechos
fundamentales afectados o amenazados, la que
se trasunta mediante un recurso efectivo, sencillo, rpido tal como se verifica del artculo 8
de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; artculo XVIII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
literal a del prrafo 3 del artculo 2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos
y del prrafo 1 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos. Este recurso que
no es otra cosa que la demanda constitucional,
*
**
98
se da en los procesos de amparo, hbeas corpus y hbeas data, pues son naturalmente tpicas manifestaciones de la denominada tutela
de urgencia que tiene como rasgo distintivo a
la celeridad procesal y es adems el elemento
medular de estos procesos, ya que el devenir
del tiempo puede traer como consecuencia un
perjuicio irreparable al ejercicio de estos derechos. Sin embargo, la demanda muchas veces no logra la eficacia y rapidez que se desea, pues antes, necesariamente, debe superar
el anlisis de las causales de improcedencia
previstas en el artculo 5 del Cdigo Procesal
Constitucional, pues de estar involucrada objetivamente en una de estas, deber ser rechazada liminarmente por ser manifiestamente
La RTC Exp. N 00141-2011-PA/TC, objeto del presente comentario, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 17, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2011, p. 29 y ss.
Egresado de la Universidad Nacional del Altiplano (Per), con estudios de Maestra en Derecho Procesal por la Universidad
Nacional de Rosario (Argentina).
anlisis y crtica
improcedente y ello porque nuestro ordenamiento jurdico procesal que asume una postura publicista provee al juez de disposiciones
o facultades para la direccin formal y material del proceso, dentro de las cuales est la
oportunidad para rechazar in limine o de plano
la demanda incoada.
No obstante, esta ltima facultad es asumida
muchsimas veces sin la correspondiente diligencia por parte de nuestros jueces constitucionales al momento de calificar la demanda,
como pretexto para desentenderse del proceso
cuando este tiene complejidad o est mediatizado. Lo anterior puede ser corroborado con
las resoluciones que emite el Tribunal Constitucional que dan cuenta de numerosos casos
que tienen estas particularidades, lo que atenta flagrantemente contra la eficacia y rapidez
del recurso. En estos casos, el trmite de una
demanda de amparo se vuelve extenso dado
que primero es el juez constitucional (a quo)
quien rechaza liminarmente la demanda, para
luego ser confirmada por los jueces superiores
(a quem) y recin, previo recurso de agravio
constitucional, el Tribunal Constitucional asume competencia para revocar la decisin del
Poder Judicial y ordenar la admisin a trmite de la demanda, esto es, iniciarse el proceso
o la bilateralidad de la instancia, estadio en el
cual, ya ha podido producirse una lesin irreparable al derecho fundamental o agravarse la
situacin. En rigor, se desnaturaliza la esencia misma del proceso y prcticamente lo torna en ordinario por lo prolongado en esta etapa del proceso, dando lugar a la afectacin de
otro derecho fundamental: la tutela judicial
efectiva.
Este problema que se presenta cotidianamente no ha podido encontrar solucin efectiva,
pese a que el Supremo Intrprete de la Constitucin lo ha precisado en innumerables resoluciones. Recientemente, en la STC Exp.
N 00141-2011-PA/TC, de fecha 22 de marzo
de 2011, ha sealado que el rechazo liminar
nicamente ser adecuado cuando no haya
mrgenes de duda sobre la improcedencia
de la demanda. Este sencillo razonamiento,
pero muy ilustrativo con el que concordamos
plenamente, lamentablemente es soslayado

por los jueces constitucionales de primera instancia al momento de calificar la demanda y,
algunas veces, por los jueces superiores al momento de resolver el auto apelado que contiene el rechazo liminar. Por lo mismo, postulamos que debiera drsele la importancia que
requiere, no solo por parte de los tribunales,
sino tambin desde la doctrina a fin de que los
rechazos liminares de la demanda sean resultado de un riguroso anlisis y no de una prctica aleatoria.
II. FACULTAD DEL JUEZ PARA RECHAZAR IN LIMINE LA DEMANDA
Es obligacin del juez constitucional evaluar

ab initio, si la demanda est incursa dentro de
las causales de improcedencia previstas en el
artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional,
a saber:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no
estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado;
2. Existen vas procedimentales especficas,
igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del
proceso de hbeas corpus;
3. El agraviado haya recurrido previamente a
otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional;
4. No se hayan agotado las vas previas, salvo en los casos previstos por este Cdigo y
en el proceso de hbeas corpus;
5. A la presentacin de la demanda ha cesado la amenaza o violacin de un derecho constitucional o se ha convertido en
irreparable;
6. Se cuestione una resolucin firme recada en otro proceso constitucional o haya
litispendencia;
7. Se cuestionen las resoluciones definitivas
del Consejo Nacional de la Magistratura
en materia de destitucin y ratificacin de
99
jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas
con previa audiencia al interesado;
8. Se cuestionen las resoluciones del Jurado
Nacional de Elecciones en materias electorales, de referndum u otro tipo de consultas populares, bajo responsabilidad.

La materia electoral comprende, los temas

previstos en las leyes electorales y aquellos
que conoce el Jurado Nacional de Elecciones en instancia definitiva1;
9. Se trate de conflictos entre entidades de

derecho pblico interno. Los conflictos constitucionales surgidos entre dichas
entidades, sean poderes del Estado, rganos de nivel o relevancia constitucional, gobiernos locales y regionales, sern resueltos por las vas procedimentales
correspondientes;
10. Ha vencido el plazo para interponer la
demanda, con excepcin del proceso de
hbeas corpus.
Luego de observar el cumplimiento de todos
los presupuestos procesales para que la demanda sea admitida a trmite, el filtro preliminar se da por el poder otorgado al juez para
que haga el saneamiento del proceso lo ms
rpido posible. Es menester tambin relievar
que el juicio de admisibilidad de la demanda,
posibilita al juzgador a efectuar un juicio hipottico de fundabilidad de la pretensin que
muchas veces se insina en las medidas cautelares. El precitado juicio de admisibilidad de
la demanda que nos interesa, da lugar al iter
regular del proceso, lo que no ocurre con el
rechazo liminar de la demanda si se verifica
las causales precitadas, pero dicha prerrogativa debe hacerla valer adems, en armona con
el derecho de accin, el debido proceso y la
tutela judicial efectiva a fin de no vulnerarlos.
Dicha actividad, por lo tanto, no debe significar un juicio apresurado que limite o trabe
100
el acceso a la justicia, pues si es llevada con

la diligencia respectiva seguramente decantar en una resolucin que no traer mayores
cuestionamientos y no tendr por qu ser un
lmite arbitrario al ejercicio de los derechos
fundamentales pretendidos, ya que adems la
libertad que ostenta el juez en la aplicacin de
las causales de improcedencia pueden poner
en jaque su imparcialidad.
En el Derecho Comparado, para citar un ejemplo, en Espaa, la doctrina muestra su conformidad con el texto de la Ley 1/2000, Ley de
Enjuiciamiento Civil, que faculta al juez a no
admitir una demanda solo en los casos explcitamente sealados en la ley. Por su parte, el
Cdigo Procesal Civil peruano tambin posibilita al juez en el artculo 427 declarar la improcedencia de la demanda cuando esta es manifiestamente improcedente.
III. AFECTACIN AL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
El artculo 139.3 de la Constitucin Poltica prev el derecho de toda persona a obtener

tutela jurisdiccional; asimismo, el artculo I
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil (que se aplica supletoriamente a los procesos constitucionales por imperio del artculo
IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional) se refiere a lo mismo, pero en
el entendido de que esa tutela debe darse a travs de los jueces para el real ejercicio de los
derechos o intereses de las partes, sujetados
al debido proceso. As, desde la posicin del
actor y haciendo valer el derecho de accin,
este recurre al rgano jurisdiccional solicitando la solucin de un conflicto intersubjetivo
de intereses o que se elimine alguna incertidumbre jurdica. Tambin desde la posicin
del demandado o resistente, se puede ejercer
el derecho de contradiccin pidiendo tambin
tutela jurisdiccional. Como es de verse, ambos
accin y contradiccin encarnan y ejercitan
sin duda, al derecho a la tutela jurisdiccional.
Por disposicin de la STC Exp. N 00007-2007-PI/TC se declara inconstitucional el artculo nico de la Ley N 28642 que modific el artculo 5.8 del Cdigo Procesal Constitucional.
anlisis y crtica
En ese sentido, es ilustrativo verificar tambin

lo que dispone el artculo 24.1 de la Constitucin espaola, al prescribir que todas las personas tienen derecho a la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de
sus derechos e intereses legtimos, sin que, en
ningn caso, pueda producirse indefensin.
Lo anterior supone el acceso a la justicia, entendindose por l, a la posibilidad fctica y
jurdica de acceder a los rganos judiciales,
para que estos rganos hagan eco de la pretensin o pretensiones que formulen los titulares de un derecho subjetivo. No obstante ser
clara la definicin de este derecho, en el plano de la realidad peruana se ha notado serias
deficiencias, ms claramente advertidas en los
procesos contencioso-administrativos, ntidamente advertidas por la Defensora del Pueblo
en su Informe Defensorial N 121, denominado Propuestas para una Reforma de la Justicia Contencioso-Administrativa desde la Perspectiva del Acceso a la Justicia y aprobado por
Resolucin Defensorial N 0024-2007/DP, en
la que se concluy en el considerando noveno lo siguiente: Respecto de la actuacin del
juez al momento de la admisin de las demandas o en el transcurso del proceso, la investigacin realizada mostr evidencias tanto negativas como positivas sobre el particular. De
estas ltimas, la constante se advierte en la actitud de los jueces a favor de la admisin de
las demandas cuya redaccin no aporta claridad sobre lo que se desea plantear. En el otro
extremo se ubican resoluciones que condicionan la admisin a requisitos que bien podran
subsanarse luego, mantenindose an la posibilidad de rechazar la demanda si ello no ocurre ().
Bajo este contexto, se tiene que la calificacin
o juicio de admisibilidad sin la debida motivacin, repercute directamente y en desmedro
del derecho a la tutela judicial efectiva. A este
respecto, el maestro Montero Aroca refiere
2
3
que a partir del artculo 24.1 de la Constitucin espaola, se debe llegar a la conclusin
de que el derecho a la tutela judicial efectiva supone, en primer lugar, la admisin de la
demanda por parte del rgano jurisdiccional,
siendo su rechazo in limine una clara negacin
al derecho a la tutela judicial efectiva2. Es importante tambin ponderar lo sostenido por el
Tribunal Constitucional a travs de su jurisprudencia, dejando sentado que: el derecho
a la tutela judicial efectiva constituye un derecho de prestacin que solo puede ejercerse por
los cauces que el legislador establece, o dicho
de otro modo, es un derecho de configuracin
legal. Ello implica que el legislador cuenta con
un mbito de libertad amplio en la definicin
o determinacin de las condiciones y consecuencias del acceso a la justicia, las cuales no
pueden constituir un obstculo a tal derecho
fundamental, pues ha de respetarse sobre todo
su contenido esencial, as como tampoco nadie que no sea el legislador puede crear impedimentos o limitaciones al derecho a la tutela
judicial, cuyo ejercicio, solo puede regularse
por ley3.
IV. PAUTAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE RECHAZO LIMINAR
DE LA DEMANDA
El Tribunal Constitucional a travs de diferentes resoluciones, y desde hace buen tiempo, ha dado las pautas correspondientes a fin
de zanjar este problema, labor infecunda por
el momento, pues continan los rechazos de
demanda. As, en la STC Exp. N 00141-2011PA/TC (caso Oswaldo Jorge Espinoza Medina) del 22 de marzo de 2011, en la que el demandante solicit, a travs del proceso de
amparo, su inscripcin en el Registro de Regentes y Directores Tcnicos de la Direccin
V de Salud - Lima y la negativa de esta entidad constituira a su juicio, violacin a los
derechos de peticin, al trabajo, entre otros.
La demanda es rechazada liminarmente por
Montero Aroca, Juan et l. Derecho Jurisdiccional II. Octava edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 191.
STC Exp. N 02438-2005-PA/TC, f. j. 6.
101
efectivamente los fundamenconsiderar el a quo, que ditos de hecho y de derecho de

cha pretensin debera venti[L]a calificacin o juila demanda constitucional no
larse en la va ordinaria, a su
cio de admisibilidad sin
van a merecer pronunciamienvez el a quem, confirma la rela debida motivacin, reto de mrito.
currida por considerar que no
percute directamente y en
se habra agotado la va admidesmedro del derecho a
V. ALGUNAS CAUSALES DE
la tutela judicial efectiva.
nistrativa. A su turno, la resoIMPROCEDENCIA INDE[E]l maestro Montero Arolucin sub examine remarca en
BIDAMENTE APLICADAS
ca
refiere
que
...
el
deel considerando stimo que no
recho
a
la
tutela
judicial
Tal
como se dijo en el punto
solo es necesario invocar alguefectiva supone, en primer
precedente, el Tribunal Consnas de las causales taxativalugar, la admisin de la detitucional se ha pronunciado
mente previstas en el artculo
manda por parte del rgaen numerosas oportunidades
5 del Cdigo Procesal Constino jurisdiccional.
sobre el rechazo en comentatucional, para confirmar el rerio; y para mejor ilustracin,
chazo liminar, sino que adees menester analizar algunas
ms es fundamental explicar
de manera adecuada por qu y en virtud de de ellas que dan cuenta de otras precisiones
qu norma se sustenta la decisin de improce- adicionales a las ya analizadas anteriormente.
dencia. Adems, precisa que el rechazo limiEn efecto, en la RTC Exp. N 03520-2010-PA/
nar nicamente ser adecuado cuando no exisTC se seal que: [E]ste Colegiado discrepa
tan mrgenes de duda sobre la improcedencia
de los razonamientos esbozados por las instande la demanda.
cias precedentes, toda vez que si bien los arAqu es necesario puntualizar dos aspectos tculos 5.1 y 5.2 del Cdigo Adjetivo acotaque marcan un derrotero a seguir por los jue- do habilitan a los jueces para en el legtimo
e independiente ejercicio de de la funcin juces constitucionales:
risdiccional desestimar liminarmente una de1) Al momento de calificar la demanda manda; sin embargo, no se ha tenido en cuenta
debe hacerse un riguroso juicio de admi- que lo que aqu se cuestiona guarda directa resibilidad, tanto para admitir la demanda lacin con la proteccin de los derechos de los
como para rechazarla, no bastando iden- usuarios, que conforme a la doctrina jurisprutificar el fundamento fctico y jurdi- dencial de este Tribunal (Cfr. Exps. Ns 03315co invocados por el demandante y con- 2004-AA/TC, 01006-2002-AA/TC, 01036frontarla con las causales que prev el 2002-AA/TC, 03298-2004-AA/TC, 06534artculo 5 del Cdigo Procesal Consti- 2006-PA/TC, 06546-2006-PA/TC, entre otros
tucional, o remitirse a ellas, pues es ade- tantos), no solo puede, sino que merece ser obms obligacin del juez, no solo revisar jeto de tutela a travs de los procesos consel texto y el contexto de la demanda, sino titucionales como el amparo incoado, detambin en aras de lograr los fines de los biendo puntualizarse que, por tratarse de un
procesos constitucionales, aplicar, de ser reclamo efectuado por quien ostenta la caliel caso, el principio de suplencia de que- dad de usuario, tiene una posicin preferente
ja deficiente a fin de direccionar la de- en el ordenamiento, al igual como ocurre con
manda a una decisin de mrito. Impli- el consumidor.
ca en buen romance, motivar la decisin
[E]n tal sentido, teniendo la pretensin
judicial.
relevancia constitucional, este Colegiado
2) La decisin de rechazar la demanda limiconsidera que las instancias precedentes
narmente debe ser adems una decisin
han cometido un error al juzgar que acade ltima ratio, esto es, cuando se tenrrea la revocatoria del auto de rechazo liminar, debiendo en consecuencia admitir a
ga absoluta e inobjetable certeza de que
102
anlisis y crtica
trmite la demanda de amparo propuesta a

efectos de que se dilucide la controversia
planteada. [Ntese que el colegiado constitucional, concluye ex cthedra que el derecho fundamental de un usuario (de agua
potable) merece ser revisado sin mayor
anlisis, por el solo hecho de ser usuario].
En sentido anlogo, mediante resolucin recada en el Exp. N 00885-2010-PA/TC (caso
Gas Natural de Lima y Callao S.A., Clidda)
se ha sostenido: 4. Que el Tribunal Constitucional ha sostenido en reiteradas oportunidades que el uso del rechazo in limine de la demanda constituye una alternativa a la que solo
cabe acudir cuando no exista ningn margen
de duda respecto del desarrollo de un proceso, en el que se hayan respetado los derechos
fundamentales, lo que supone, por el contrario, que cuando existan elementos de juicio que admitan un razonable margen de debate o discusin, la aplicacin del dispositivo
que establece tal rechazo liminar resultara
impertinente

[E]n ese sentido, no debi rechazarse in

limine la demanda, toda vez que del expediente se desprende que esta debi admitirse a trmite, por cuanto el acto lesivo
sealado por la recurrente est relacionado con la imposicin de sanciones presuntamente carentes de adecuado sustento
legal, lo que se constituye como una medida que podra afectar los derechos de la
demandante.
Igualmente, a travs de la RTC Exp. N 051602008-PA/TC (caso Asociacin Nacional de

Pensionistas del Banco de la Nacin) se revoc la decisin de rechazo liminar en los siguientes trminos:

Respecto al rechazo liminar y procedencia de la demanda:
1. La demanda de autos ha sido rechazada liminarmente, tanto en primera como

en segunda instancia, argumentndose que
existen vas procedimentales especficas
igualmente satisfactorias para la proteccin del derecho constitucional amenazado
o vulnerado y que el amparo no es la va

para cuestionar en abstracto una norma.

2. Cabe precisar que conforme al artculo 3

del Cdigo Procesal Constitucional, el proceso de amparo procede contra normas autoaplicativas, es decir, contra normas que con
su sola entrada en vigencia producen efectos jurdicos inmediatos, no siendo necesario actos posteriores de ejecucin o aplicacin para que generen o produzcan efectos.
3. Por tal motivo y habindose puesto en

conocimiento a la emplazada el recurso
de apelacin interpuesto contra la resolucin que rechaz liminarmente la demanda, conforme lo dispone el artculo 47 del
Cdigo Procesal Constitucional, y en atencin a los principios de economa y celeridad procesal corresponde analizar el fondo
de la cuestin controvertida, pues se encuentra garantizado el derecho de defensa
de la emplazada.
De esta resolucin se puede extraer un interesante punto de vista del Supremo Intrprete de
la Constitucin, cual es el de emitir sentencia
sobre el fondo en aras de cumplimentar los principios de economa y celeridad procesal, pues en
rigor, no hubo proceso, pues nunca se admiti a
trmite la demanda. Para ello, justifica su decisin en el hecho de que se puso en conocimiento
el recurso de apelacin contra el auto que rechaz liminarmente la demanda y por tanto tiene
garantizado el derecho de defensa (sic).
Discrepamos respetuosamente de dicho criterio, pues vulnera flagrantemente el derecho
de defensa que le asiste constitucionalmente
al demandado, ya que no es lo mismo ponerle
en conocimiento del recurso de apelacin ya
que en este eventual caso, solo podr apersonarse a la Sala Constitucional y presentar informes, pero no ofrecer pruebas; mxime si la
resolucin de vista, solo se limitar a confirmar o revocar el rechazo liminar, es decir, verificar si el juez analiz debidamente las causales de improcedencia de la demanda, que
notificarle con la demanda para que haga uso
legtimo de su derecho de contradiccin. Lo
correcto es que el Tribunal Constitucional,
103
revoque la decisin, ordene la admisin a trmite de la demanda y se corra traslado de la

misma, lo que s aconteci en otro caso4, para
que as exista plenamente un proceso judicial
con la garanta del debido proceso, lo que no
ocurre con esta peculiar forma de resolver los
procesos, ms all de la celeridad procesal, lo
que debe ser respetado y observado sobre esta
figura, es el debido proceso y no de proscribir las formas previstas por el Derecho Procesal; decisiones que por cierto tienen claro tinte
activista. Lo curioso es que nunca se sabe en
qu casos el Tribunal Constitucional har uso
de esta pseudo solucin para resolver el fondo
del asunto, ello a juzgar por las resoluciones5
en las que no todas tienen la suerte6 de tener pronunciamiento sobre el fondo, pues todos los procesos constitucionales son per se,
de extrema tutela. Justamente estas son consecuencias provocadas por una decisin apresurada acaso arbitraria al momento de calificar la demanda.
Concordante con lo anterior, existen casos en
los que el juez va ms all de la sola verificacin de las causales previstas en el artculo 5
del Cdigo Procesal Constitucional. En efecto,
rechazan liminarmente la demanda pues consideran que los hechos controvertidos deben
ser encasillados en el inciso 2 de la norma bajo
comento, ello se aprecia del Exp. N 039262010-PA/TC (caso Ludy Yolanda Aroni de la
Cruz) que refiere textualmente lo siguiente:

5
6
104
1.Que con fecha 6 de abril de 2010 la recurrente interpone demanda de amparo en

contra del Director Ejecutivo del Proyecto
Especial Sierra Centro Sur - Ayacucho solicitando que se deje sin efecto el despido
arbitrario verbal del que ha sido vctima; y
que por consiguiente se la reponga en su
puesto de trabajo como secretaria con los
derechos y beneficios de los cuales vena
gozando y el reconocimiento de su tiempo

de servicios.

2.Que las instancias inferiores han rechazado liminarmente la demanda por estimar
que existen hechos controvertidos que requieren de actuacin probatoria, en aplicacin del inciso 2) del artculo 5 del Cdigo
Procesal Constitucional.
3. Que este Tribunal considera que el rechazo liminar de la demanda no est justificado, toda vez que en el caso no se ha
presentado ninguno de los supuestos de
improcedencia liminar previstos en el artculo 47 del Cdigo Procesal Constitucional y porque la pretensin se encuentra en
los supuestos de procedencia previstos en
el precedente vinculante de la STC Exp.
N 00206-2005-PA/TC, siendo necesario que sea admitida a trmite para que la
emplazada haga valer su derecho de contradiccin y pueda presentar los medios
probatorios que estime pertinentes; en consecuencia debe anularse todo lo actuado, a
fin de que el juez de la causa admita a trmite la demanda.
Otra muestra de indebido rechazo liminar de

la demanda, se aprecia de la inobservancia a
precedentes vinculantes emitidos por el Tribunal Constitucional. En efecto, la RTC Exp.
N 03489-2010-PA/TC (caso No Gmez Rojas) indica:

Procedencia de la demanda y delimitacin del petitorio
1. Previamente este Colegiado considera

pertinente pronunciarse sobre el rechazo
liminar del cual ha sido objeto la demanda, tanto por el a quo como por la Sala,
sostenindose que la pretensin del demandante corresponde ser dilucidada por
STC Exp. N 04587-2004-AA/TC, f. j. 15): la declaracin de invalidez de todo lo actuado solo es procedente en aquellos casos
en los que el vicio procesal pudiera afectar derechos constitucionales de alguno de los sujetos que participan en el proceso. En
particular, del emplazado con la demanda, cuya intervencin y defensa pueda haber quedado frustrada como consecuencia precisamente del rechazo liminar.
STC Exp. N 03397-2010-PA/TC, caso Wilder Horacio Lucas Alcntara.
Exp. N 03489-2010-PA/TC, No Gmez Rojas.
anlisis y crtica
los juzgados contencioso-administrativos,

dado que al demandante no le resultan aplicables los beneficios de la Ley N 23908
porque percibi un monto superior al mnimo legalmente establecido.

2. No obstante debe precisarse que tal criterio ha sido aplicado de forma incorrecta,
pues este Tribunal ha sealado en el fundamento 37 de la citada STC Exp. N 014172005-PA/TC, que constituye precedente
vinculante, que aun cuando la demanda
cuestiona la suma especfica de la pensin
que percibe el demandante, se debe efectuar su verificacin, toda vez que se encuentra comprometido el derecho al mnimo vital.
Enel proceso de hbeas corpus, los rechazos

liminares a demandas, han sido mejor precisados con la sentencia recada en el caso de
Vctor Esteban Camarena y que es reproducido parcialmente en el Exp. N 035082010-PHC/TC (caso Yvn Enrique Vsquez
Valera):

[E]n el proceso de autos las instancias judiciales del hbeas corpus declararon la
improcedencia liminar de la demanda sosteniendo, a su turno, que para que proceda el proceso de hbeas corpus por vulneracin al debido proceso y a la tutela
jurisdiccional debe existir relacin con la
libertad personal, resultando que no se encuentra agravio constitucional referido a
la libertad individual del actor.
3.Que respecto a la figura jurdica del rechazo liminar el Tribunal Constitucional
ha sealado en la sentencia recada en el
caso Vctor Esteban Camarena (STC Exp.
N 06218-2007-PHC/TC, fundamento 12)
que cabe el rechazo liminar de una demanda de hbeas corpus cuando: i) los hechos
y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado (artculo 5.1 del CPConst.), y ii) a
la presentacin de la demanda haya cesado la amenaza o violacin de un derecho
constitucional o esta se haya convertido
en irreparable (artculo 5.5 del CPConst.),

entre otros supuestos. Los supuestos antes descritos se manifiestan por la configuracin de una causal de improcedencia
especficamente descrita en la norma que
hace viable el rechazo de una demanda de
hbeas corpus que se encuentra condenada
al fracaso y que a su vez restringe la atencin oportuna de otras demandas que merecen un pronunciamiento urgente por el
fondo.
Aqu se advierte con mayor claridad que la
actividad jurisdiccional, concebida como la
suma de tareas para procesar, sentenciar y ejecutar como ensea Alvarado Velloso, es asumida con mayor precisin por el Tribunal
Constitucional, que evidentemente aclara el
panorama del juez.
Algunas veces, pese a ser manifiestamente
improcedente la demanda, el Tribunal Constitucional ha aprovechado la alzada para dejar sentadas algunas reflexiones importantes
como las emitidas en la STC Exp. N 018372010-PA/TC (caso Eckerd Per S.A.) en la
que refiere:

2. Antes de avanzar sobre las cuestiones

de fondo, debe advertirse que las instancias judiciales han rechazado de maneraliminar la presente demanda, con lo cual y,
en principio, se habra configurado un impedimento procesal para ingresar al anlisis de fondo ().
3. En el presente caso existen suficientes

elementos que permiten establecer que una
sentencia de fondo no pone en riesgo los
derechos de los rganos judiciales emplazados y, desde luego, tampoco de la persona favorecida con el primer proceso de amparo. Esto porque, como se tendr ocasin
de establecer, la necesidad de ingresar al
fondo no tiene que ver, en este caso, con la
necesidad de declarar fundada la demanda,
sino ms bien con la necesidad de dejar
sentadas algunas lneas de razonamiento que sirvan en el futuro como jurisprudencia vinculante frente a casos similares
y adems, porque en el caso de autos se
105
puede establecer con toda claridad la falta

de fundamentos en la demanda de la empresa recurrente, lo que debe dar lugar no a
un rechazo procesal, sino a una sentencia
de fondo que advierta a futuros litigantes
que, como en el caso de autos, pretenden
desnaturalizar las vas de proteccin de los
derechos con claro inters de desacatar las
decisiones judiciales que se dictan en el
marco de un proceso constitucional ().

7. En el presente caso, las instancias judiciales que estimaron la demanda presentada contra la empresa ahora recurrente
han determinado con argumentos razonables y claros la situacin jurdica de prelacin establecida entre la trabajadora y la
empresa ().
8. [N]o obstante, queda claro que en el presente caso se configura un supuesto de temeridad procesal que debe ser sancionado,
en la medida que los argumentos que utiliza la empresa recurrente, desde el mismo
planteamiento de la demanda, tienen un
claro propsito de desconocer la sentencia
estimatoria que ordenaba la reposicin de
una trabajadora despedida irregularmente cuando se encontraba en estado de gestacin, situacin que tambin ha sido ya
proscrita por este Colegiado (el resaltado
es nuestro).
Una de las causales de improcedencia quizs ms invocadas o la de mayor recurrencia, es la prevista en el inciso 2 del artculo
5 del Cdigo Procesal Constitucional referido
a la va procedimental igualmente satisfactoria, causal que el Tribunal Constitucional ha
precisado en el Exp. N 00856-2010-PA/TC y
02553-2010-PA/TC (acumulados) en el sentido siguiente:

106
8. Que de autos se evidencia que el caso

materia de discusin est ntimamente ligado a derechos de naturaleza constitucional, tales como el de cosa juzgada; y a
principios como los de interdiccin de la
arbitrariedad, inaplicacin retroactiva de la
ley y seguridad jurdica ().
9.Que dicho esto, debe sealarse que sern

prima facie las vas ordinarias las constreidas a brindar la tutela constitucional solicitada, pues estas, en principio, estn estructuradas y dispuestas para satisfacer las
pretensiones de cualquier justiciable que
alegue alguna transgresin de sus derechos
constitucionales. Sin embargo, lo igualmente satisfactorio de estas vas al cual
hace referencia el artculo 5, inciso 2), del
Cdigo Procesal Constitucional no debe
ser identificado con esta formal predisposicin de las vas procedimentales ordinarias para interdictar las agresiones o amenazas a los derechos fundamentales. No
es suficiente que tales vas procedimentales puedan potencialmente atender las pretensiones de los justiciables, sino que lo
igualmente satisfactorio obedece a variables de satisfaccin y oportunidad temporal, es decir, que aquella va ordinaria
debe ser material y oportunamente restauradora en el caso concreto, debe ser intensamente eficaz para reponer el ejercicio de
los derechos fundamentales conculcados
y/o ser idneamente capaz de remover las
amenazas de lesin. En esa lnea es que en
anteriores oportunidades este Tribunal ha
referido que en los casos en que tales vas
ordinarias no sean idneas, satisfactorias o
eficaces para la cautela del derecho, o por
la necesidad de proteccin urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, ser posible acudir a
la va extraordinaria del amparo (STC
Exp. N 05849-2007-PA/TC, fundamento
8. Asimismo, cfr. STC N 04196-2004-PA/
TC; STC N 02006-2005-PA/TC y STC
Exp. N 0864-2009-PA/TC).
10.Que por lo tanto, si bien el proceso contencioso-administrativo es la va procedimental especfica para ejercer un control
jurdico de las actuaciones arbitrarias de la
Administracin Pblica, es de resaltar que
en el caso concreto aquel no resulta ser una
va idnea e igualmente satisfactoria para
tutelar los derechos constitucionales involucrados pues conforme ha demostrado el
anlisis y crtica
recurrente existe el anteceestn referidos en forma direcdente de que este ya ha acuta al contenido constitucional[L]a actividad jurisdicdido a la referida va promente protegido de los derecional, concebida como la
cedimental ordinaria para
chos invocados.
suma de tareas para procuestionar una anterior recesar, sentenciar y eje2.Sobre el particular, debe tesolucin de su contrato
cutar como ensea Alvanerse presente que () los
rado Velloso, es asumida
de adjudicacin, obtenienascensos de los trabajadores
con mayor precisin por
do incluso una sentencia
el Tribunal Constitucional,
sujetos al rgimen laboral pestimatoria de la Corte Suque
evidentemente
aclara
blico deben ser dilucidados en
prema de Justicia de la Reel panorama del juez.
el proceso contencioso-admipblica y, sin embargo, senistrativo; nicamente, atengn se ha alegado, dicho
diendo a la urgencia o a la decontrato ha sido nuevamostracin objetiva y fehaciente por la
mente resuelto por causales similares a las
parte demandante de que la va contencioque sirvieron de fundamento en los aos
so-administrativa no es la idnea, procede1992 y 1998; por lo que estos hechos ameritan ser evaluados en sede constitucional,
r el proceso de amparo.
pues lo contrario, es decir optar por la improcedencia de las demandas, significara 3.En el presente caso, este Tribunal considera que la urgencia de tutela se encuentolerar la contingencia de que el demantra demostrada por el derecho fundamendante, aun recurriendo exitosamente en
tal que supuestamente habra sido afectado
la va ordinaria, afronte una nueva resolucon los artculos cuestionados, como es el
cin del referido contrato de adjudicacin,
derecho a la promocin en el empleo, por
lo que acarreara la desproteccin jurisdiclo que la pretensin demandada y la afectacional de las pretensiones aqu solicitadas.
cin denunciada deben ser dilucidadas meConsecuentemente, no es igualmente sadiante el proceso de amparo, y no mediantisfactoria la va ordinaria del contenciote el proceso contencioso-administrativo.
so-administrativo y corresponde al proceso de amparo dilucidar las controversias Esta doctrina jurisprudencial posibilita, sin
aqu planteadas.
duda, la amparizacin de pretensiones sobre
Situacin similar se advierte de la STC Exp. ascensos en el Sector Pblico, bastando por
N 00527-2009-PA/TC (caso Jorge Flix Ru- tanto acreditar la imposicin de restricciones
bio Correa) en la que se precisa que el de- que impiden o dificultan a los trabajadores
recho a la promocin del empleo debe ser ascender con base en sus mritos, o cuando
ventilado en sede constitucional, pese a la se les exige requisitos irrazonables o imposiexistencia de va procedimental igualmente bles de cumplir, o cuando no se les promueve por razn de raza, color, sexo, idioma, relisatisfactoria como a continuacin se ver:
gin, opinin poltica o de otra ndole, origen
1. Antes de ingresar a evaluar el fondo nacional o social, posicin econmica, nacide la controversia constitucional, es pre- miento o cualquier otra condicin social, a peciso examinar el rechazo in limine dicta- sar de que cuentan con los mritos suficientes
do por las instancias precedentes, pues y han aprobado el concurso para ser promotanto en primera como en segunda instan- vidos, como lo sostiene el segundo prrafo
cia la demanda fue rechazada liminarmendel considerando stimo de la resolucin bajo
te, argumentndose, por un lado, que exiscomento.
tiendo vas procedimentales especficas,
igualmente satisfactorias, debe recurrirse En la misma lnea, las demandas de ampaal proceso contencioso-administrativo y, ro en materia laboral respecto de despidos
por otro, que los hechos y el petitorio no con expresin de causa cuando se motive en
107
violacin al debido proceso sustantivo (razonabilidad y proporcionalidad) no deben ser

rechazadas liminarmente, as lo estableci el
Tribunal Constitucional en muchos casos y
lo reafirm en el Exp. N 00606-2010-PA/TC
(caso Alejandro Moreno Vega) que seala:

Por el contrario, de la lectura de la demanda se desprende que el demandante acepta

haber cometido las faltas imputadas por la
sociedad emplazada; sin embargo, estima
que su despido constituye una sancin desproporcionada con relacin a las faltas cometidas. Consecuentemente, la controversia a dilucidar en el presente proceso no se
centra en comprobar si la causa justa (faltas imputadas) de despido es inexistente o
est basada en pruebas fabricadas o imaginarias, sino en determinar si el despido del
demandante es una sancin desproporcionada. 3.En tal sentido, este Tribunal estima que las instancias inferiores han incurrido en un error al momento de calificar la
demanda, por lo que debera revocarse el
auto de rechazo liminar y ordenarse que se
admita a trmite la demanda.
Finalmente, traemos a colacin lo resuelto en

el Exp. N 03438-2010-PA/TC (caso Inmobiliaria 646 S.A.C.) que refiere:

108
3. Que el Tribunal Constitucional ha sostenido en reiteradas oportunidades que el

rechazo in limine de la demanda constituye una alternativa a la que solo cabe acudir
cuando no exista ningn margen de duda
respecto del desarrollo de un proceso, en
el que se hayan respetado los derechos fundamentales, lo que supone, por el contrario, que cuando existan elementos de juicio
que admitan un razonable margen de debate o discusin, la aplicacin del dispositivo
que establece tal rechazo liminar resultar
impertinente.
4. Que en el presente caso, no debi rechazarse in limine la demanda, toda vez que
de la revisin de autos, se desprende que
esta debi admitirse a trmite, por cuanto el acto lesivo sealado por la recurrente
est relacionado con la cancelacin de una
licencia municipal previamente otorgada
sin haberse notificado a la demandante,
lo que constituye una medida que podra
afectar los derechos de la demandante.
VI. INAPLICACIN DEL CDIGO PROCESAL CIVIL RESPECTO DE LA ACUMULACIN DE PRETENSIONES
No obstante no ser causal de improcedencia

de la demanda, muchas veces se aplica supletoriamente el inciso 7 del artculo 427 del Cdigo Procesal Civil por indebida acumulacin
de pretensiones.
Es decir, en el entendido que el demandante
pueda justificar su demanda en la lesin de varios derechos vulnerados y en el caso de que
en alguno de ellos los hechos y el petitorio de
la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado, relacionado con la
pretensin principal aunque de las otras pretensiones s se pruebe que forman parte del
contenido constitucional protegido, pero presentadas en forma accesoria, se le considerar como indebidamente acumuladas y por
esa razn se rechaza la demanda invocando
la causal antedicha. Esta situacin fue evaluada en otro trabajo7, a raz de una sentencia de vista finalmente resuelta en la STC Exp.
N 03753-2009-PA/TC.
Aqu la causal invocada no debe ser analizada por el juzgador siquiera tangencialmente,
pues solo se aplica el Cdigo Procesal Civil,
en caso de vaco o defecto del Cdigo Procesal Constitucional. Sin embargo, no hay ni vaco ni defecto, pues el artculo 5 es nmerus
ARCOS COTRADO, Ral. La indebida aplicacin supletoria del Cdigo Procesal Civil y el rechazo liminar de la demanda en
el proceso de amparo: A propsito de un despropsito. En: Vox Juris. Vol. 9, Elisbn Dante Mamani Laurente (director). Adrus,
Puno, 2009, p. 129.
anlisis y crtica
clausus y enumera taxativamente cules son

las causales de improcedencia.
CONCLUSIONES
Es inobjetable que el juez tiene la facultad y

obligacin de rechazar liminarmente una demanda cuando se advierta manifiesta improcedencia, pues sera estril continuar con un
proceso que est condenado al fracaso, justamente para evitar gastos en recursos humanos, logstica y otros se debe aplicar esta figura procesal. Pero en casos que se evidencie
mrgenes de duda, es preferible admitir a trmite la demanda a fin de garantizar el derecho de acceso a la justicia. Entonces la tarea
del juez al momento de calificar la demanda
constitucional, debe rayar con la perfeccin a
fin de evitar intiles procesos o afectacin al
derecho de acceso a la justicia. Muestra palmaria de lo anterior, son las innumerables resoluciones que el Tribunal Constitucional ha
emitido sobre el particular, aunque tal vez no
baste ello, sino que podran dictarse pautas bsicas a travs de un precedente vinculante a fin
de que sean menos los casos que tengan que
recorrer un ter innecesario (al esperar que sea

el Alto Colegiado quien ordene que se admita la demanda); an as, pareciera que muchos
jueces constitucionales no toman conciencia
de lo importante que es calificar la demanda y
en clara actitud displicente, hasta delegan esa
responsabilidad a otros auxiliares de justicia
acaso a los secigristas y esto no es una verdad de perogrullo, sino una realidad que se conoce en los pasillos judiciales, aunque no en
todos los casos por supuesto. Tambin hay
factores que conspiran con una buena calificacin de la demanda, sobre todo en provincias
donde no hay jueces constitucionales y los que
hacen sus veces, tienen que atender todo tipo
de materias, como es el caso del juez mixto.
La doctrina nacional tampoco ha hecho mucho para contrarrestar esta falencia, pues es
casi nulo su avocamiento a este tema, por lo
que se debera hacer un esfuerzo colectivo en
aras de que el litigante tenga mejores expectativas respecto de la administracin de justicia, pues evitar el riesgo de denegar justicia a
quien le pueda asistir la razn, es la piedra angular de la figura procesal tratada.
109
tendencias
de jurisprudencia constitucional
AMPARO CONTRA NORMAS
El artculo 200.2 dela Constitucinseala expresamente que no procede el amparo contra

normas legales; no obstante, desde una lectura sistemtica con el artculo 3 del Cdigo Procesal Constitucional se admite que cuando se invoque la amenaza o violacin de actos que
tienen como sustento la aplicacin de una norma autoaplicativa incompatible con la Norma
Fundamental ser posible acceder a la sede constitucional En ese sentido, tambin ha sido
importante el papel de la jurisprudencia, pues ha ido afinando los parmetros de este tipo de
proceso. As, por ejemplo, ha sealado el Tribunal Constitucional que este tipo de amparo no
est condicionado al plazo prescriptorio establecido en el artculo 44 del Cdigo Procesal
Constitucional.
I.
ASPECTOS GENERALES
Norma cuestionada debe ser contraria a la Constitucin y a los derechos fundamentales
[C]uando a travs del amparo se cuestione la validez de una ley o una norma con rango de ley,
no solo es preciso que esta, en abstracto, resulte contraria a algn derecho fundamental sino,
adems, que en los hechos incida en el mbito subjetivo garantizado por dicho derecho, habida cuenta que la finalidad de este proceso no es controlar en abstracto la validez de las leyes,
sino la de tutelar el ejercicio de derechos fundamentales.
RTC Exp. N 02220-2010-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 20/09/2010
Constitucin no prohbe el amparo contra normas, sino la impugnacin en abstracto de la validez de las leyes
[E]l inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin no contiene una prohibicin de cuestionar
mediante el amparo leyes que puedan ser lesivas en s mismas de derechos fundamentales, sino
una simple limitacin que pretende impedir que, a travs de un proceso cuyo objeto de proteccin son los derechos constitucionales, se pretenda impugnar en abstracto la validez constitucional de las normas con rango de ley.
RTC Exp. N 06105-2009-PA/TC, f. j. 6
RTC Exp. N 04341-2008-PA/TC, f. j. 9
110
tendencias de jurisprudencia constitucional
Constitucin prev otros procesos para la impugnacin en abstracto

de la validez de una norma
[U]na interpretacin sistemtica de los alcances de la restriccin contenida en el segundo prrafo del artculo 200, inciso 2) de la Constitucin, debe entenderse en el sentido de que no cabe,
efectivamente, que mediante una demanda de amparo se cuestione una ley cuando el propsito
de esta sea cuestionar su validez en abstracto, habida cuenta de que en el ordenamiento existen
otros procesos, como el de inconstitucionalidad o el popular, cuyo objeto precisamente es preservar la condicin de la Constitucincomo Ley Suprema del Estado.
RTC Exp. N 06105-2009-PA/TC, f. j. 7
[P]ara que una demanda de amparo, dirigida contra una norma, sea procedente, ella tiene
que ser de carcter autoaplicativo; pues de lo contrario se estara ante un supuesto de control
abstracto de las leyes, siendo que para ello existe una va especfica como es el proceso de
inconstitucionalidad.
RTC Exp. N 01789-2010-PA/TC, f. j. 4
II. NORMAS ATACABLES MEDIANTE EL AMPARO
Procedencia del amparo contra normas conforme al artculo 3 del Cdigo Procesal Constitucional
[E]ste Tribunal debe recordar que conforme al artculo 3 del Cdigo Procesal Constitucional,
el proceso de amparo procede contra normas autoaplicativas, es decir, contra normas que con su
sola entrada en vigencia producen efectos jurdicos inmediatos, no siendo necesario actos posteriores de ejecucin o aplicacin para que generen o produzcan efectos.
STC Exp. N 02389-2009-PA/TC, f. j. 2
Conforme al artculo 3 del Cdigo Procesal Constitucional desarrollado a travs de la jurisprudencia establecida por este Tribunal procede la accin de amparo contra normas cuando el acto
lesivo es causado por normas autoaplicativas cuya eficacia no se encuentra sujeta a realizacin
de actos posteriores de aplicacin, sino que la adquieren al tiempo de entrar en vigencia y siempre que las normas afecten derechos fundamentales.
STC Exp. N 00914-2008-PA/TC, f. j. 1
[C]onforme al artculo 3 del Cdigo Procesal Constitucional, procede la demanda de amparo
contra normas autoaplicativas, precisando que son normas autoaplicativas, aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada. Por nuestra
parte, incluso antes de la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, dejamos establecido que:
() [del hecho que el amparo no proceda contra normas legales] no se deriva, siempre y de
manera inexorable, que en ningn supuesto o circunstancia pueda interponerse un amparo cuando la lesin de un derecho constitucional se produzca como consecuencia directa de la vigencia
de una norma, ya que dicha limitacin pretende impedir que a travs de un proceso cuyo objeto
111
de proteccin son los derechos constitucionales, se pueda impugnar en abstracto la validez constitucional de las leyes, cuando en el ordenamiento existen otros procesos, como la accin de
inconstitucionalidad, cuyo objeto es, precisamente, preservar la supremaca de la Constitucin.
No procede el amparo directo contra normas cuando se trata de normas heteroaplicativas, es decir, que tienen su eficacia condicionada a la realizacin de actos posteriores de aplicacin. Contrariamente, s procede el amparo directo contra normas y, desde luego, contra las de fuerza de
ley, cuando el acto lesivo es causado por normas autoaplicativas, esto es, aquellas cuya eficacia
no se encuentra sujeta a la realizacin de actos posteriores de aplicacin, sino que la adquieren
al tiempo de entrar en vigencia. En tales casos, y siempre que estas normas afecten directamente
derechos constitucionales, el amparo procede, no solo porque de optarse por una interpretacin
literal del inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin Poltica del Estado se dejara en absoluta
indefensin al particular afectado por un acto legislativo arbitrario; sino adems, porque, tratndose de una limitacin del derecho de acceso a la justicia constitucional, esta no puede interpretarse en forma extensiva, sino con una orientacin estrictamente restrictiva, esto es, en el sentido
ms favorable a la plena efectividad de ese derecho ().
STC Exp. N 579-2008-PA/TC, f. j. 9
Presupuesto procesal: debe tratarse de normas autoaplicativas

[S]e ha establecido sobre el amparo contra normas. As, si bien en principio no es procedente el
amparo contra normas heteroaplicativas, s procede contra normas autoaplicativas, es decir, contra aquellas normas creadoras de situaciones jurdicas inmediatas, sin la necesidad de actos concretos de aplicacin.
STC Exp. N 01405-2010-PA/TC, f. j. 4
[C]uando las normas dispongan restricciones y sanciones sobre aquellos administrados que incumplan en abstracto sus disposiciones, queda claro que por sus alcances se trata de una norma
de carcter autoaplicativo que desde su entrada en vigencia generar una serie de efectos jurdicos que pueden amenazar o violar derechos fundamentales.
STC Exp. N 01405-2010-PA/TC, f. j. 4
[L]a procedencia de este instrumento procesal est supeditada a que la norma legal a la cual se
le imputa el agravio sobre un derecho fundamental se trate de una norma operativa o denominada tambin de eficacia inmediata, esto es, aquella cuya aplicabilidad no se encuentre sujeta a la
eficacia inmediata de algn acto posterior o a una eventual reglamentacin legislativa, en la medida en que adquiera su eficacia plena en el mismo momento en que entra en vigencia; de modo
que en tal caso, y siempre que estas normas afecten directamente derechos subjetivos constitucionales, el amparo s podr prosperar.
STC Exp. N 02042-2010-PA/TC, f. j. 3
RTC Exp. N 06105-2009-PA/TC, f. j. 9
112
[E]l amparo contra normas procede cuando estas son autoaplicables. En esta misma sentencia el
Tribunal Constitucional ha afirmado que la disposicin cuya inaplicacin se solicita en el presente caso tiene eficacia inmediata o autoaplicativa en tanto se encuentra dirigida a destinatarios
especficos y el despliegue de sus efectos no est condicionado a la realizacin de algn acto
posterior o a una eventual reglamentacin legislativa, siendo que la prohibicin por ella establecida adquiere eficacia plena en el mismo momento en que entran en vigencia.
STC Exp. N 03592-2007-PA/TC, f. j. 8
[P]rocede el amparo directo contra normas, y desde luego, contra las de fuerza de ley, cuando el
acto lesivo es causado por normas autoaplicativas, esto es, aquellas cuya eficacia no se encuentra
sujeta a la realizacin de actos posteriores de aplicacin, sino que la adquieren al tiempo de entrar en vigencia. En tales casos, y siempre que estas normas afecten directamente derechos constitucionales, el amparo procede.
En el caso de autos, la norma cuya inaplicacin pretende la demandante no tiene la calidad de autoaplicativa, toda vez que la sola posibilidad abstracta de verse sometida a evaluaciones no constituye una amenaza inminente contra los derechos constitucionales invocados en la demanda. Por
el contrario, por su naturaleza, la norma en cuestin requiere, necesariamente, de una actividad
de parte de la autoridad educativa.
STC Exp. N 03233-2008-PA/TC, ff. jj. 2 y 3
[E]l Tribunal Constitucional ha sealado que (...) procede el amparo directo contra normas, y
desde luego, contra las de fuerza de ley, cuando el acto lesivo es causado por normas autoaplicativas, esto es, aquellas cuya eficacia no se encuentra sujeta a la realizacin de actos posteriores de aplicacin, sino que la adquieren al tiempo de entrar en vigencia. En tales casos, y siempre que estas normas afecten directamente derechos constitucionales, el amparo procede (...).
[E]n el caso de autos, la norma cuya inaplicacin pretende la demandante no tiene la calidad de
autoaplicativa, toda vez que la sola posibilidad abstracta de verse sometida a evaluaciones no
constituye una amenaza inminente contra los derechos constitucionales invocados en la demanda. Por el contrario, por su naturaleza la norma en cuestin requiere, necesariamente, de una actividad de parte de la autoridad educativa.
RTC Exp. N 00947-2008-PA/TC, ff. jj. 3 y 4
113

STC Exp. N 04466-2007-PA/TC, f. j.2
Presupuesto procesal para normas autoaplicativas en materia tributaria

Sobre la incidencia directa de la norma como requisito para que se constituya en una de carcter
autoaplicativo, debe precisarse que en materia tributaria la regla es que quien estaba obligado al
pago de un tributo encontraba en dichas normas afectacin directa al mandato constitucional, por lo
que se entenda que la norma era autoaplicativa. Sin embargo, toda regla tiene excepciones, ya que,
aunque efectivamente en el caso concreto la demandante no tiene la calidad de sujeto pasivo de la
norma en s, existe una incidencia en forma directa del contenido y efectos de la norma de manera inmediata, puesto que al rebajar los aranceles del 12 al 0% a los importadores de los mismos
productos que elaboran y al rebajar el arancel al 9% de sus insumos de produccin, no cabe duda
que existir una consecuencia en su proceso productivo, estructura de costos, competencia, etc..
STC Exp. N 01405-2010-PA/TC, f. j. 5
Carcter heteroaplicativo de una norma se determina por sus efectos

sobre los derechos fundamentales y no necesariamente por el deber
de reglamentacin
[E]l deber de reglamentacin establecido en una norma, si bien puede ser un indicio razonable
del carcter heteroaplicativo de la misma, no constituye per se un dato determinante y definitivo
para arribar a dicha conclusin, mxime si () resulta perfectamente posible que una norma autoaplicativa sea, a su vez, objeto de una ulterior reglamentacin. De modo tal que para determinar si la norma impugnada en un proceso de amparo satisface o no el requerimiento de la autoaplicatividad, es necesario analizar dicha norma en su integridad atendiendo a los efectos que ella
despliegue sobre los derechos fundamentales invocados.
RTC Exp. N 02317-2009-PA/TC, f. j. 4
III. SUPUESTOS DE IMPROCEDENCIA DEL AMPARO CONTRA NORMAS
Improcedencia de la demanda de amparo contra normas heteroaplicativas

[L]a improcedencia del denominado amparo contra normas se encuentra circunscrita a los supuestos en los cuales la norma cuya inconstitucionalidad se acusa sea heteroaplicativa, es decir,
aquella cuya aplicabilidad no es dependiente de su sola vigencia, sino de la verificacin de un
evento posterior, sin cuya existencia la norma carecer indefectiblemente de eficacia; siendo distinto el caso de las denominadas normas autoaplicativas, es decir, aquellas cuya aplicabilidad resulta inmediata e incondicionada una vez que han entrado en vigencia, respecto de las cuales s
resulta viable el proceso de amparo.
RTC Exp. N 02317-2009-PA/TC, f. j. 3
114
[L]as normas heteroaplicativas, tambin denominadas de efectos mediatos, pueden ser definidas como aquellas normas que, luego de su entrada en vigencia, requieren indefectiblemente
de un acto de ejecucin posterior para poder ser efectivas. Es decir, que la eficacia de este tipo
de normas est condicionada a la realizacin de actos posteriores y concretos de aplicacin. Por
ende, la posible afectacin del derecho no se presenta con la sola entrada en vigencia de la norma, sino que necesariamente requiere de un acto concreto de aplicacin para que proceda el amparo a fin de evaluar su constitucionalidad.
RTC Exp. N 01893-2009-PA/TC, f. j. 3
[S]i bien no son procedentes los amparos contra normas heteroaplicativas, s proceden contra
normas autoaplicativas, es decir, contra aquellas normas creadoras de situaciones jurdicas inmediatas, sin la necesidad de actos concretos de aplicacin.
STC Exp. N 04899-2007-PA/TC, f. j. 4
Improcedencia del amparo ante la impugnacin en abstracto de la validez constitucional de la norma
[A] travs de un proceso de amparo no se puede cuestionar en abstracto el contenido de una

norma legal o con rango de ley; ello solo puede ocurrir cuando se advierte que dicho dispositivo,
amenaza o viola un derecho constitucional, en cuyo caso, se debe disponer la inaplicacin de la
norma que afecta el contenido material de la Constitucin.
RTC Exp. N 01105-2010-PA/TC, f. j. 3
Improcedencia de la demanda de amparo contra la aplicacin de normas cuya constitucionalidad ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional
[T]eniendo presente que las decisiones contenidas en las resoluciones judiciales cuestionadas
se han fundamentado en las Leyes Ns 28027 y 28662, este Tribunal considera que dichos actos no han vulnerado el derecho a la tutela procesal efectiva del demandante, toda vez que la
constitucionalidad de la ley mencionada ha sido confirmada en la sentencia recada en el Exp.
N 00579-2008-PA/TC.
STC Exp. N 00542-2009-PA/TC, f. j. 3
Carece
de objeto emitir pronunciamiento cuando las normas que se

solicitan inaplicar han sido expulsadas del ordenamiento
[H]abiendo sido expulsadas del ordenamiento jurdico, las normas legales cuya inaplicacin se
solicita en la presente causa, carece de objeto emitir pronunciamiento sobre el particular.
RTC Exp. N 01154-2010-PA/TC, f. j. 4
RTC Exp. N 01034-2010-PA/TC, f. j. 5
115

IV. PLAZO DE PRESCRIPCIN PARA EL AMPARO CONTRA NORMAS
Plazo prescriptorio para el amparo contra normas autoaplicativas

[L]a norma autoplicativa impugnada establece un mandato a la entidad demandante de entregar
cierta cantidad de dinero al Estado, cuyo efecto dispositivo se produce con su entrada en vigencia, incidiendo directa e inmediatamente en los derechos de la persona. Tal mandato no agota su
efecto con la entrada en vigencia de la norma, sino que se proyecta sin solucin de continuidad
en el tiempo en tanto la norma no sea derogada o declarada invlida. Es decir, la norma se proyecta en el tiempo sin solucin de continuidad, lo que permite advertir que la afectacin ocasionada es de carcter continuado y que, por tanto, su impugnacin a travs del proceso de amparo no est condicionada al plazo prescriptorio establecido en el artculo 44 del Cdigo Procesal
Constitucional.
STC Exp. N 04899-2007-PA/TC, f. j. 6
V. NECESARIA VALORACIN DE FONDO DE LA NORMA AUTOAPLICATIVA
El carcter autoaplicativo de una disposicin no necesariamente conlleva su inconstitucionalidad
() esta afirmacin no significa una valoracin del fondo de la controversia, pues solo se pronuncia sobre la procedibilidad de la demanda de amparo. As, la determinacin del carcter autoaplicativo de una disposicin no conlleva necesariamente a estimar la demanda, porque la
verificacin de su carcter es solo un presupuesto procesal, mas no un elemento determinante para su inaplicacin porque una ley autoaplicativa no siempre es inconstitucional. Impide,
en todo caso, que el proceso de amparo (control concreto) se desnaturalice frente al proceso de
inconstitucionalidad (control abstracto) ().
STC Exp. N 00606-2008-PA/TC, f. j. 4
116
CONSULTAS
Limitada
CONSULTA
actuacin probatoria
en el amparo no significa prohibicin de aportar pruebas
La seora Karina Bardales present una demanda de amparo contra su empleador porque fue despedida arbitrariamente por faltas
graves (reiterada resistencia a las rdenes
relacionadas con las labores y utilizacin no
autorizada de documentos de la empresa).
Ella seala que los hechos imputados no son
tales y que cuenta con abundante documentacin que lo comprueba, pero su demanda
fue rechazada en primera y segunda instancia, pues existen hechos controvertidos que
requieren de actuacin probatoria, por lo
que debe acudir a la va ordinaria. Ante esta
situacin nos consulta respecto a las pruebas aportadas, pues a su consideracin los
documentos que ha presentado revelan que
no existen tales faltas.
Respuesta:
Esta consulta resulta oportuna para comentar

una situacin que parece recurrente: el rechazo liminar por la falta de etapa probatoria en
el proceso de amparo. Si bien el artculo 9 del
Cdigo Procesal Constitucional establece la
ausencia de estacin probatoria en los procesos constitucionales, ello no quiere decir que
el juez no debe examinar las pruebas aportadas por las partes. Ahora bien, la falta de estacin probatoria se explica por el carcter sumario que los caracteriza.
1
2
En efecto, no estamos frente a una controversia en que dilucidaremos la titularidad de un

derecho (declarando o constituyndolo), sino
que se atender la demanda cuando la violacin o amenaza de violacin de derechos fundamentales resulte evidente y sea plenamente
acreditable con los recaudos que acompaan
el escrito de demanda. En ese sentido, no es
posible proponer una etapa probatoria en el
amparo similar a la de los procesos ordinarios,
pues desnaturalizaramos su caracterstica de
ser tutela urgente.
Desde esta perspectiva, lo que existe en realidad es solo una limitacin de la actuacin
probatoria, pues en la prctica es indispensable la presentacin de pruebas que acrediten
la violacin o amenaza de un derecho constitucional1. Evidentemente, esta probanza est
a cargo de la parte demandante y, claro est,
del demandado pues, admitida la demanda, el
contradictorio aportar ms medios de prueba que le permitirn al juzgador dilucidar con
certeza la controversia.
Entonces, s existe prueba en el amparo y el
juez debe valerse de ella para sentenciar siempre que esta sea de actuacin inmediata2. Una
resolucin que desestima una demanda por la
falta de estacin de pruebas deber estar motivada. En efecto, el juez constitucional deber explicar qu hechos ameritan la necesidad de
una etapa probatoria amplia, es decir, qu tipo
de medio probatorio resulta tan complejo como
para requerirse una estacin probatoria. En
STC Exp. N 03081-2007-AA/TC.

El Cdigo inclusive seala que s es posible actuar los medios probatorios que el juez considere indispensables, sin afectar la duracin del proceso.
117
palabras del Tribunal Constitucional, no basta con indicar que es de aplicacin el artculo 9
del Cdigo Procesal Constitucional, sino que es
necesario precisar por qu tales supuestos hechos mereceran una etapa probatoria ms lata
(RTC Exp. N 05156-2009-PA/TC).
En conclusin, mediante un recurso de agravio constitucional, la seora Bardales debe
insistir con su pretensin en la alta sede, de
modo que pueda obtener un pronunciamiento de fondo. Inclusive, le recomendamos que,
de conformidad con el artculo 13 del Cdigo Procesal Constitucional3, solicite al Colegiado Constitucional que llame la atencin a
los jueces de las instancias judiciales inferiores4, pues han actuado en forma defectuosa al
momento de calificar la demanda, dado que ha
declarado la improcedencia de la demanda en
forma indebida. En efecto, de haber valorado
en forma adecuada los medios de prueba aportados (y de recibido el contradictorio) se podra haber concluido que la demanda resulta
fundada (o infundada) y no generar un retraso irrazonable en la tramitacin del proceso.
Debe acreditarse duracin de la
CONSULTA
huelga del Poder Judicial para

el cmputo del plazo
3

4
118
El seor Enrique Carhuatocto ha presentado un recurso de agravio constitucional para

apelar de la sentencia infundada de segunda instancia en un amparo previsional. Seala que la notificacin de esa resolucin fue
realizada el 22 de mayo, mientras que la presentacin del recurso de agravio constitucional fue efectuado el 15 de junio, pero que este
retraso se debi a la huelga de trabajadores
del Poder Judicial. En ese sentido, nos consulta cmo puede revertir esta decisin, pues
considera que tal situacin no debe afectarlo,
dado que su recurso impugnatorio ha sido declarado improcedente por ser extemporneo.
Respuesta:
Lo que corresponde en un caso as es plantear

un recurso de queja respecto a la decisin de
la Sala. En efecto, de acuerdo con lo previsto
en el artculo 19 del Cdigo Procesal Constitucional y en los artculos 54 a 56 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional,
ese Colegiado conoce del recurso de queja interpuesto contra la resolucin denegatoria del
recurso de agravio constitucional (RAC), siendo su objeto verificar que esta ltima se haya
expedido de manera adecuada.
Lo que ha ocurrido en el caso del seor Surez es una aplicacin absoluta del texto legal que indica que el plazo para la interposicin del recurso de agravio constitucional es
de diez das, contados desde el da siguiente
de notificada la resolucin recurrida. Ahora
bien, a tenor del artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional,
el juez constitucional (en este caso la Sala
que evalu el RAC) se encuentra obligado
a adecuar la exigencia de las formalidades
previstas en ese cuerpo normativo al logro
de los fines de los procesos constitucionales.
En ese contexto, resulta inaceptable que el
juez realice una interpretacin y aplicacin
de las disposiciones pertinentes de manera formalista o ritualista, sin tener en cuenta que la finalidad esencial de los procesos
constitucionales es garantizar la primaca de
la Constitucin y la vigencia efectiva de los
derechos constitucionales.
Entonces, si el seor Surez manifiesta que
con motivo de la huelga efectuada por los trabajadores del Poder Judicial se vio imposibilitado de presentar el RAC dentro del plazo
previsto, deber tenerse en cuenta esa situacin al momento de evaluar la procedibilidad
del recurso. No obstante, debe tenerse presente que es prctica del Tribunal corroborar tal
Cdigo Procesal Constitucional

Artculo 13.- Tramitacin preferente
Los jueces tramitarn con preferencia los procesos constitucionales. La responsabilidad por la defectuosa o tarda tramitacin de
estos, ser exigida y sancionada por los rganos competentes.
RTC Exp. N 00657-2011-PA/TC.
consultas
afirmacin, pues, a pesar de ser de conocimiento pblico la huelga de trabajadores del

Poder Judicial, el Colegiado no tiene certeza
plena de los das exactos en los que se presenta esa situacin (pues se trata de rgano
descentralizado distinto al Poder Judicial), por

lo que se hace necesario cumplir con la respectiva acreditacin mediante la certificacin
pertinente5, a efectos de realizar un adecuado
cmputo del plazo.
Es posible presentar una certificacin emitida por el propio Poder Judicial e incluso un acta realizada por notario pblico (RTC
Exp. N 00025-2011-Q/TC).
119

ESPECIALIDADES
Anlisis penal
y procesal penal
ANLISIS Y CRTICA
Privacin ilegtima
de la ciudadana y el derecho
al voto a las personas privadas
de su libertad
Alex CHOQUEMAMANI CCALLI*
RESUMEN
En el presente artculo se analiza jurdica, poltica y filosficamente, la

relacin existente entre la pena privativa de la libertad y la suspensin del
ejercicio de la ciudadana y el derecho al voto (artculo 33 de la Constitucin). As, el autor opina que la privacin de estos derechos a los reclusos
carece de justificacin poltica y jurdica, dado que contradice el fin de la
pena y genera un desempoderamiento poltico de un segmento de la sociedad, poniendo en peligro la legitimidad de la democracia.
INTRODUCCIN
Rousseau invent la teora de la soberana popular, la cual consiste en que cada persona que
compone el pueblo de un Estado tiene una pequea fraccin de soberana; por ejemplo, si
un pas est compuesto por un milln de personas, entonces, cada persona tiene un millonsimo de poder.
Bajo esta premisa, todas las personas que forman parte de una comunidad poltica deberan
participar en la polis. Sin embargo, hay grupos que han sido excluidos de la comunidad
poltica mediante la prdida o suspensin de
la ciudadana. As, tenemos que la Constitucin Poltica del Per de 1993 establece como
una causal de la suspensin de la ciudadana:
la sentencia con pena privativa de la libertad

(artculo 33). Ante esta situacin surgen algunas preguntas: es legtima la privacin de la
ciudadana dentro de un Estado democrtico?,
cul es el nexo causal entre la pena privativa
de la libertad y la suspensin de la ciudadana?
y por ltimo, si el fin de la pena es la resocializacin del condenado, se podr conseguir
dicha finalidad privando la ciudadana? Intentamos dar respuesta a las preguntas planteadas, apoyndonos en diferentes perspectivas
(jurdica, poltica y filosfica).
I. LOS OTROS DE LA COMUNIDAD
POLTICA
Un Estado que se considera democrtico debe

reconocer la igualdad en dignidad de todos
Profesor de Derecho Penitenciario de la Universidad de Artes y Ciencias Sociales (Chile). Abogado por la Universidad Privada de
Tacna.
123
A Nlisis penal y procesal penal
sus integrantes. La discriminacin no se puede tolerar. No por nada los principios que regan la Revolucin Francesa y que luego pasaron a la estructura de la democracia fueron
igualdad-libertad-fraternidad. Ponemos nfasis en la igualdad como principio fundante
de los otros dos, ya que sin igualdad no hay libertad (sino una capacidad diferenciada segn
el lugar jerrquico que uno ocupa) ni fraternidad (sin igualdad podr haber paternalismo
mas no fraternidad, que se vive entre hermanos). Si se asume plenamente el principio de
la igualdad, queda claro que no se puede tolerar discriminacin alguna1.
Para John Rawls, solo en un caso la discriminacin en una sociedad se justifica, bajo condicin de que se aumente las expectativas del
grupo menos favorecido2 aunque sea a costo de todos los dems grupos. Pero en cualquier otro caso, una discriminacin negativa
del grupo menos favorecido se considerar
como contraria a la tica. La dignidad humana
es inviolable e incondicional. No permite reduccin alguna.
En nuestros tiempos, sin embargo, queda claro
que, a pesar de los discursos y de las grandes
declaraciones, existen grupos de ciudadanos
que son tratados de manera discriminatoria.
Zygmunt Bauman nos describe de la siguiente
forma a los que son excluidos, como productos de la modernidad:

1
2
3
4
124
La produccin de desecho humano, o,

ms correctamente de humanos desechados (los sobrantes y redundantes, es decir,
la poblacin que no pudo ser reconocida
o que no se quiso reconocer, o cuya permanencia no se permita) es un resultado
inevitable de la modernizacin, y acompaa de manera inseparable la modernidad. Es un efecto colateral inevitable de la
construccin de un orden (cada orden echa
alguna parte de la poblacin como fuera

de su lugar, inadecuada o indeseable)
y de progreso econmico (que no puede
avanzar sin degradar y devaluar los modelos anteriores de ganarse la vida, y, consecuentemente, no puede hacer otra cosa que
privar a sus miembros de su sustento).

()
Nos deshacemos de los sobrantes de la manera ms radical y eficaz posible: los volvemos invisibles al no mirarlos e impensables al no pensar en ellos3.
Estos desechos o sobrantes son colocados

fuera de la sociedad, a una distancia suficientemente grande como para que no contaminen
a los dems.

El mayor criterio de seleccin para la seleccin de un lugar para sus campos permanentemente temporales es el de una distancia suficientemente para evitar que los
humos venenosos de la descomposicin
social puedan llegar a los lugares donde viven sus habitantes nativos. Fuera de
ese lugar los refugiados son un obstculo
y un problema, dentro de ese lugar son olvidados. Mantenindolos all e impidiendo cualquier fuga, haciendo que la separacin sea final e irreversible, la compasin
de algunos y el odio de otros cooperan en
producir el mismo efecto de tomar y mantener distancia. [G]ente sin cualidades ha
sido depositada en un territorio sin nombre, mientras todas las carreteras que conducen de vuelta a lugares significantes y
hacia espacios donde un significado socialmente legible puede ser y es construido
cotidianamente han sido bloqueados para
siempre4.
Bauman se refiere en la ltima cita a los refugiados. Sin embargo, la lista de los desechables
VAN DER MATT, Bruno. Privados de libertad, ciudadanos de segunda categora. Observatorio de prisiones, Arequipa, 2008,
p. 5 y ss.
RAWLS, John. Teora de la justicia. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1998.
BAUMAN, Zygmunt. Vidas desperdiciadas. La modernidad y sus parias. Paids, Buenos Aires, 2005, pp. 5 y 27.
Ibdem, p. 78.
anlisis y crtica
no se limita a ellos. La descripcin ofrecida se

aplica sin ninguna dificultad a otros grupos,
como los privados de libertad. Son aparcados
en lugares apartados, donde son olvidados y
dejados a su suerte. Una vez entrado en el sistema es bien difcil salir. El sistema carcelario,
con todo su estigma, sigue pegado a los exinternos cuando intentan reintegrarse a la sociedad. Son mantenidos a distancia, lo que cierra el crculo que impide su regreso. El camino
de regreso a la sociedad normal est bloqueado. La exclusin se oficializa ritualmente mediante el encierro preventivo y la subsecuente sentencia. Este rito no solo oficializa la
exclusin, sino, como remarc con agudeza5
Pierre Bourdieu, la justifica y lo instaura como
algo natural y, por lo tanto, bueno6.

[H]ablar de rito de institucin, es indicar

que todo rito tiende a consagrar o a legitimar, es decir, a hacer desconocer como
arbitrario y reconocer como legtimo, natural, un lmite arbitrario (). Lo ms importante y que pasa desapercibido, es la divisin que opera entre el conjunto () y
los que no pertenecen al mismo () el rito
consagra la diferencia, la instituye (). La
estrategia universalmente adoptada para
rechazar de manera duradera la tentacin
de derogar consiste en naturalizar la diferencia, a convertirla en una segunda naturaleza por medio de la inculcacin y la incorporacin bajo forma de hbito.
A continuacin vamos a ocuparnos de una

problemtica que aqueja a este grupo de la poblacin, especficamente, sobre la suspensin
de su calidad de ciudadanos que, entre otras
consecuencias, conlleva a la privacin del derecho al voto.
II. PENA, CIUDADANA Y DERECHO PENAL
La ciudadana es un vnculo poltico entre

una persona y el Estado, mediante el cual dicho ciudadano forma parte de la comunidad
5
6
poltica y, en consecuencia, puede ejercitar derechos polticos dentro de l (manejo del poder del Estado y la toma de decisiones de sus
rganos).
La vinculacin entre la persona y el Estado
est dada por las normas jurdicas que reconocen derechos y obligaciones. Por un lado,
el ejercicio de un derecho, lo podramos entender como la facultad de hacer u omitir una
accin dentro de una comunidad poltica. Por
otro, el incumplimiento de una obligacin siguiendo a Habermas la podramos entender
como una falta de lealtad comunicativa.
Ahora bien, en el campo del Derecho Penal,
el incumplimiento de una norma, o mejor dicho, la comisin de un hecho punible, implica consecuencias para el sujeto o autor: la imposicin de una pena que, generalmente, es la
privacin de la libertad en una institucin carcelaria y, tambin, la suspensin de la ciudadana mientras dure la reclusin. Esta ltima
consecuencia no est plasmada en la sentencia, pero se encuentra en la Constitucin Poltica de un Estado, o sea, se aplica de manera automtica.
De lo arriba expuesto, el sujeto deja de pertenecer a la comunidad poltica porque ya no
tiene la condicin de ciudadano. Esto lo podramos entender como la ruptura de la identidad jurdica del sujeto condenado. As, Juan
Pablo Maalich, nos dice que dicha ruptura no
se justifica:

El reproche de culpabilidad se dirige a

la persona de derecho, en tanto destinatario obligado al seguimiento de la norma.
Pero este reproche solo es legtimo bajo
la condicin de que la persona haya tenido la posibilidad de tomar parte, como
ciudadano, en el procedimiento democrtico en el cual se establece y se revisa la
validez de la norma. [P]or esto, la materializacin del reproche contra la persona
de derecho no puede desvincularse de la
VAN DER MATT, Bruno. Loc. cit.

BOURDIEU, Pierre. Qu significa hablar? Akal, Madrid, 2008, p. 99 y ss.
125
atribucin de la condicin de ciudadano a

esa persona, pues de lo contrario el reproche, como actitud reactiva, carece de base
intersubjetiva7.
Concordamos con el autor citado, no podemos
reconocer al sujeto como ciudadano solo hasta
el momento en que se dicta la sentencia que lo
declara culpable, y luego desconocerlo como
ciudadano hasta que cumpla la pena establecida en la sentencia, la cual se ejecutar en una
institucin carcelaria.
Son dos las razones que nos llevan a considerar injustificada la suspensin de la ciudadana por pena aflictiva de la libertad. La primera, porque el condenado debe seguir siendo
ciudadano para que las consecuencias del reproche puedan justificarse como comunicativamente racionales8. La segunda razn tiene
que ver con un punto de vista jurdico y poltico: en una sociedad democrtica donde impera
el ideal de la autenticidad la ciudadana est
en el centro de una poltica del reconocimiento igualitario, que vuelve inviable la nocin de
honor propia de una sociedad jerrquicamente organizada9.
De lo expuesto, tenemos que la relacin entre
reconocimiento y ciudadana es una relacin
fuerte. Si intentamos buscar una fundamentacin jurdico-penal de la suspensin de la ciudadana teniendo en cuenta que la pena tiene por finalidad la resocializacin (funcin
preventivo general positiva) no la hallaremos; pero, adems de ello, nos daremos cuenta que no existe una relacin entre la pena y la
ciudadana. Dicho de otro modo, la privacin
de la ciudadana contradice el fin de la pena,
7
8
9
10
porque no ayuda a alcanzarla. Y ms bien, lo

nico que hace es generar un desempoderamiento poltico de un segmento de la sociedad, poniendo en peligro la legitimidad de la
democracia10.
Si la Constitucin Poltica de un Estado establece la privacin de la ciudadana a una
persona que cometi un hecho punible, entonces, podramos afirmar que nos encontramos no ante un Derecho Penal del ciudadano
sino ms bien a un Derecho Penal del enemigo11. A saber, que toda persona condenada a
una pena aflictiva sea privada de su ciudadana hace posible una configuracin estrictamente unilateral de la poltica criminal. La
situacin de las crceles peruanas se vuelve
explicable, pues la dignidad all negada es la
dignidad que los ciudadanos nos atribuimos
recprocamente.
III. PRIVACIN ILEGTIMA DEL DERECHO AL VOTO
La imposicin de una pena privativa de la libertad efectiva debera implicar solo la afectacin del derecho a la libertad ambulatoria,
entendiendo por aquella el sometimiento a un
rgimen que restringe de manera rigurosa la libertad en su proyeccin fsica. Dicho de otra
manera, la persona que se encuentra privada
de su libertad es titular de derechos fundamentales, aunque con ciertas limitaciones derivadas de su situacin de reclusin12.
Sin embargo, como lo sealamos en el punto anterior, una persona privada de la libertad
pierde su condicin de ciudadano, por lo tanto,
no puede ejercer sus derechos polticos, entre
ellos, el derecho al voto. Esta negacin, segn
MAALICH, Juan Pablo. Pena y ciudadana. En: Revista de Estudios de la Justicia. N 6, Santiago de Chile, 2005, p. 63 y ss.
dem.
dem.
Sobre este punto, son ilustradoras las palabras de Bruno Van Der Maat quien advierte que, si se discrimina a un grupo dentro
de la sociedad, esta discriminacin recae sobre toda la sociedad. Si existe un grupo de ciudadanos de segunda clase, todos nos
volvemos ciudadanos de segunda clase. VAN DER MATT, Bruno. Ob. cit., p. 5.
11 JAKOBS, Gnther y CANCIO MELI, Manuel. Derecho Penal del enemigo. Primera edicin, Civitas, Madrid, 2003.
12 As lo ha establecido el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, por ejemplo, las Reglas Mnimas para el tratamiento
de los Reclusos dictada por la ONU (1955), que seala que las personas privadas de libertad gozan de los mismos derechos que
las personas libres, excepto la libertad personal.
126
anlisis y crtica
Madeep K. Dhami13, socava

el imperio de la ley desde que
los ciudadanos que no pueden
participar en su elaboracin
probablemente no reconocern su autoridad.
La privacin de la ciudadana solo aumenta el

distanciamiento entre personas privadas de la libertad y la comunidad poltica, lo cual no es coherente
con el principio de igualdad
de un Estado Democrtico
de Derecho, ya que al haber personas que s puedan votar, y otras que no,
sin razn que la justifique,
estamos ante una situacin
discriminatoria que produce ciudadanos de segunda
categora.
La privacin de la ciudadana solo aumenta el distanciamiento entre personas privadas

de la libertad y la comunidad
poltica, lo cual no es coherente con el principio de igualdad de un Estado Democrtico de Derecho, ya que al haber
personas que s puedan votar,
y otras que no, sin razn que
la justifique, estamos ante una
situacin discriminatoria que
produce ciudadanos de segunda categora.
Respecto a la inexistencia de una razn suficiente que justifique la prohibicin del derecho a voto, la Corte Suprema de Canad ha sealado lo siguiente:

Negar el derecho al voto no cumple con

los requisitos de un castigo legtimo, a saber, que el castigo no debe ser arbitrario y
debe servir a un propsito vlido para el
Derecho Penal. () En cuanto a un propsito penal legtimo, ni el reporte ni el sentido comn apoyan la afirmacin de que
la privacin de la ciudadana disuade a los
criminales del delito o los rehabilita14.
Entonces, si la prohibicin del derecho a voto

no disuade o rehabilita al sujeto, nuevamente, nos encontramos ante una sancin retributiva propia de una tendencia del Derecho
Penal del enemigo. Adems,

no existe una clara y lgica relacin entre la perdida del voto
y la imposicin de una pena de
prisin15.
Algunos autores que defienden esta medida (privacin

del voto a los reclusos) sealan que prevendra delitos,
mejorara la responsabilidad
cvica, o que, de permitirse,
sera costoso y poco prctico.
Al respecto, podemos decir
que al momento de cometerse un hecho punible el autor
no est pensando en perder
su derecho al sufragio, por
lo que se descarta cualquier
medida preventiva con la restriccin al voto;
en cuanto al segundo punto, la privacin de
este aleja a un segmento de la sociedad, poniendo un peligro la legitimidad de una democracia; y, por ltimo, privar este derecho
por un asunto econmico, ticamente no es
justificable.
El criminlogo italiano Alessandro Baratta
ha sostenido que la reintegracin social del
condenado no puede perseguirse a travs de
la pena carcelaria, sino debe perseguirse a
pesar de ella16. Es decir, ninguna crcel es
buena y til para reintegrar, pero hay crceles peores que otras, por lo tanto, lo nico que se puede conseguir es hacer menos
negativa las condiciones de vida en prisin.
Por ello, consideramos que es necesaria una
apertura de la crcel a la comunidad poltica y, viceversa, de la comunidad hacia la
13 DHAMI, Mandeep K. La poltica de privacin del sufragio a los presos: una amenaza para la democracia?. En: <http://www.
crim.cam.ac.uk/people/mkd25/50.pdf> (consulta: 23/12/2010).
14 Corte Suprema de Canad, caso Sauv vs. Cnada, 2002.
15 Corte Europea de Derechos Humanos, caso Hirst vs. U.K.
16 BARATTA, Alessandro. Resocializacin o control social. Por un concepto crtico de reintegracin social del condenado.
En: Criminologa y Derecho Penal. N 1, Ao 1, Guayaquil, 1991, p. 376 y ss.
127
crcel, en donde ambos grupos se reconozcan mutuamente.

Las elecciones enfatizan que todos somos
miembros de una comunidad, trabajando por
un bien comn y que tenemos vnculos sociales. En ese mismo sentido, la votacin representa una forma de crear y mantener esos
vnculos sociales. El voto podra permitir a
las personas privadas de libertad percibirse
128
as mismos como tiles, responsables, confiables y como ciudadanos respetuosos de

la ley. Esto podra favorecer a su reintegracin en la sociedad despus de la deliberacin. Caso contrario, se estara aumentando
la distancia social entre la comunidad poltica y los presos, con el consecuente etiquetamiento de estos ltimos como ciudadanos de
segunda categora.
ANLISIS Y CRTICA
La revocacin de la suspensin
de la ejecucin de la pena
en los delitos de omisin
a la asistencia familiar
Anlisis jurdico penal constitucional sobre
la sentencia del caso Giraldo Condori Quispe*
Elder J. MIRANDA ABURTO**
RESUMEN
En clara consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional que

declar que revocar la conversin de la pena efectiva impuesta por la comisin del delito de omisin de asistencia alimentaria no lesiona el derecho a la libertad individual si se encuentra debidamente motivada y es razonable y proporcional, y tras evaluar el fin resocializador de la pena, el
autor seala que la imposicin de la pena privativa de la libertad en este
tipo de delitos no lesiona derecho alguno, siendo ms bien una prctica
reiterada en la judicatura ordinaria.
INTRODUCCIN
En el presente artculo, es materia de anlisis

la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el proceso de hbeas corpus que se
interpuso contra la juez del Segundo Juzgado
Penal de Lima ante quien se sigui contra el
beneficiario un proceso penal por el delito de
omisin de asistencia familiar, argumentando que la referida magistrada en dicho proceso
procedi a revocar la sentencia condicional,

ordenando la pena efectiva, sin tomar en cuenta que al haberse cumplido los dos aos de la
pena condicional impuesta debi declarar fundada la prescripcin de la ejecucin de la pena.
Ahora bien, respecto al delito de omisin de
asistencia familiar, debemos precisar que antes
de que el Ministerio Pblico formule denuncia
penal por este delito, la agraviada primero debe
Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N 00265-2011-PHC/TC, objeto del presente comentario ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, N 17, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2011, pp. 48-52.
** Doctor en Derecho. Maestro en Derecho Penal. Estudiante de la Maestra de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Docente de la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Federico Villarreal, Universidad Nacional
Santiago Antnez de Mayolo, Universidad Nacional de la Amazona Peruana, Universidad Nacional San Cristbal de Huamanga
y Universidad Peruana Los Andes. Docente de pregrado de las universidades Inca Garcilaso de la Vega y Csar Vallejo - Lima
Norte. Integrante de la comisin consultiva del Ilustre Colegio de Abogados de Lima.
*
129
recurrir a la va civil para solicitar el pago de

los alimentos en alguna de sus formas, lo que
implica que luego de un largo proceso se expida la correspondiente sentencia, en la que,
por regla general, se otorga sumas nfimas.
Adems, el mayor porcentaje de personas que
recurren a este tipo de proceso provienen de
los estratos econmicos ms necesitados de la
sociedad.
Luego de realizada la liquidacin, aprobacin
y el respectivo requerimiento de la pensin
alimenticia, que es el requisito indispensable
para recurrir a la va penal1, recin se formular la denuncia penal correspondiente y el seor
juez aperturar instruccin. As, y tras el respectivo trmite, en donde muchas veces no se
respeta los plazos establecidos en la ley, se expedir la correspondiente sentencia en la que
generalmente se impone la pena condicional y,
en otros muchos casos, se reserva el fallo condenatorio2; desconociendo el contenido constitucional del inters superior del nio, nia y
130
adolescente, y la exigencia de su atencin especial y prioritaria en los procesos judiciales3.

Asimismo, debemos tomar en cuenta el anuario estadstico 2010, elaborado por la Gerencia General-Oficina Central de Planificacin y
Presupuesto de la Fiscala de la Nacin, que
seala que en las fiscalas provinciales ingresaron 3013 casos respecto a delitos contra la
familia, siendo 2073 los casos por la comisin
del delito de omisin de asistencia familiar,
que equivale a un 68.80%4.
I. NATURALEZA JURDICA DEL DELITO
DE OMISIN A LA ASISTENCIA FAMILIAR
Se entiende por alimentos todo lo indispensable para el sustento, habitacin, vestido y

asistencia mdica. Los alimentos comprenden
tambin la educacin e instruccin del alimentista mientras sea menor de edad y aun despus, cuando no haya terminado su formacin
por causa que no le sea imputable. Tambin se
Este requisito es muy importante, ya que de adolecer de este, el proceso no puede continuar vlidamente, debiendo anularse
todo lo actuado hasta que se subsane dicha omisin, y en este punto reiniciarlo nuevamente. San Martn seala que: La cuestin previa es un obstculo no a la prosecucin del proceso penal, sino a un inicio de su promocin. SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Segunda edicin, Grijley, Lima, 2009, p. 364.
Ahora, en el Nuevo Cdigo Procesal Penal (2004) se establece que:
Artculo 4.- Cuestin previa
1. La cuestin previa procede cuando el Fiscal decide continuar con la Investigacin Preparatoria omitiendo un requisito de procedibilidad explcitamente previsto en la Ley. Si el rgano jurisdiccional la declara fundada se anular lo actuado.
2. La Investigacin Preparatoria podr reiniciarse luego que el requisito omitido sea satisfecho.
Cdigo Penal
Artculo 62- Reserva del fallo condenatorio. Circunstancias y requisitos
El juez puede disponer la reserva del fallo condenatorio cuando la naturaleza, modalidad del hecho punible y personalidad del
agente hagan prever que esta medida le impedir cometer un nuevo delito.
La reserva es dispuesta en los siguientes casos:
1. Cuando el delito est sancionado con pena privativa de libertad no mayor de tres aos o con multa;
2. Cuando la pena a imponerse no supere las noventa jornadas de prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin de
das libres;
3. Cuando la pena a imponerse no supere los dos aos de inhabilitacin.
El plazo de reserva del fallo condenatorio es de uno a tres aos, contado desde que la decisin adquiere calidad de cosa juzgada.
El Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 03744-2007-PHC/TC seal: Es necesario precisar que conforme se desprende la
Constitucin, en todo proceso judicial en el que se deba verificar la afectacin de los derechos fundamentales de nios o menores de edad, los rganos jurisdiccionales debe procurar una atencin especial y prioritaria en su tramitacin. En efecto, como uno
de los contenidos constitucionalmente protegidos del artculo 4 de la Constitucin se establece que: La comunidad y el Estado
protegen especialmente al nio, al adolescente (...), haciendo que la preservacin del inters superior del nio y del adolescente sea una obligacin ineludible de la comunidad y principalmente del Estado. Desarrollado tal contenido, el Cdigo de los Nios
y Adolescentes ha precisado en el artculo IX que [e]n toda medida concerniente al nio y al adolescente que adopte el Estado
a travs de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Pblico, los gobiernos regionales, gobiernos locales y sus
dems instituciones, as como en la accin de la sociedad, se considerar el principio del Inters Superior del Nio y del Adolescente y el respeto a sus derechos.
Ver <http://www.mpfn.gob.pe/estadistica/anuario_est_2010.pdf>, p. 89.
anlisis y crtica
incluirn los gastos de embarazo y parto segn la situacin y posibilidades de la familia5.

Esta obligacin natural ms que una obligacin civil, ha sido penalizada fundamentalmente porque el incumplimiento de los deberes
alimentarios pone, en la mayora de los casos,
en grave peligro la salud y la subsistencia de los
afectados, quienes generalmente son de escasos
recursos, protegindose as de todo tipo de conductas que arriesgan la subsistencia.
1. Descripcin tpica
El delito de omisin de alimentos se encuentra regulado en el Cdigo Penal de la siguiente manera:

Artculo 149.- Incumplimiento de la obligacin alimentaria
El que omite cumplir su obligacin de
prestar los alimentos que establece una resolucin judicial ser reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de tres aos,
o con prestacin de servicio comunitario
de veinte a cincuentids jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial.

5

6

Si el agente ha simulado otra obligacin de

alimentos en connivencia con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente
su trabajo la pena ser no menor de uno ni
mayor de cuatro aos.
Si resulta lesin grave o muerte y estas pudieron ser previstas, la pena ser no menor
de dos ni mayor de cuatro aos en caso de
lesin grave, y no menor de tres ni mayor
de seis aos en caso de muerte.
2. Bien jurdico tutelado
El bien jurdico protegido en este tipo delictivo es la familia6, especficamente, los deberes
de tipo asistencial, tal como lo ha determinado hoy en da la doctrina y la jurisprudencia.
Al respecto, se ha sealado que: El comportamiento en el ilcito instruido consiste en omitir el cumplimiento de la prestacin de alimentos establecida, por una resolucin judicial. Es
decir, basta con dejar de cumplir la obligacin
para realizar el tipo, teniendo en consideracin
que el bien jurdico protegido es la familia y
especficamente los deberes del tipo asistencial ()7.
3. Tipo objetivo
A) Sujetos
El sujeto activo solo puede ser el obligado a
prestar alimentos de conformidad con una resolucin judicial; mientras que el sujeto pasivo,
es la persona a la que se debe prestar alimentos.
En ambos casos se debe tener en cuenta lo que
seala el artculo 474 del Cdigo Civil. As:
Cdigo Civil
Artculo 472.- Definicin de alimentos
Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica, segn la situacin y
posibilidades de la familia.
Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden tambin su educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo.
En nuestro ordenamiento constitucional tenemos al artculo 4, que reconoce a la familia como un instituto natural y fundamental
de la sociedad. Es por ello que obliga al Estado y a la comunidad a prestarle proteccin.
Los tratados internacionales suscritos por el Per que son parte del Derecho interno, conforme al artculo 55 de nuestra Constitucin. Tenemos, por ejemplo, el artculo 16 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el cual establece que los hombres y las mujeres a partir de la edad nbil tienen derecho sin restriccin motivada en la raza, nacionalidad o religin a casarse y a fundar una familia; agregando, adems, que esta es un elemento natural y fundamental de la sociedad, por lo que tiene
derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado.
El Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Polticos establece en su artculo 23 que, la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad, debiendo ser protegida de las posibles injerencias lesivas del Estado y la sociedad. Por su parte, la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH) dispone en su artculo 17 que, la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado, e indica que el derecho a fundar familia se ejercer
siempre que se cumplan con las condiciones requeridas para ello, de acuerdo con las leyes internas que regulan la materia.
CAMPANA VALDERRAMA, Manuel M. El delito de omisin a la asistencia familiar. Talleres Grficos de la Universidad Inca Gracilazo de la Vega, Lima, 2002, p. 189.
131
se deben alimentos recprocamente:

1. Los cnyuges.
2. Los ascendientes y descendientes.
3. Los hermanos.
B) Accin tpica
Del anlisis del artculo 149 del Cdigo Penal, se desprende que el comportamiento tpico se configura cuando el sujeto activo omite
cumplir con la obligacin de prestar alimentos, los cuales fueron establecidos por resolucin judicial previa, emanada de la autoridad
judicial competente (juez civil), que determine de manera indubitable y expresa la obligacin del agente a pagar los alimentos a favor
del agraviado. Adicionalmente, se hace necesario que la autoridad judicial, previamente
haya requerido al obligado expresa y formalmente, a que cumpla con el pago de la obligacin alimentaria. Este requerimiento debe
haberse efectuado bajo el apercibimiento
de ser denunciado penalmente en caso de
incumplimiento.
Sobre esta figura existe el consenso de que
se trata de un delito de omisin propia porque este delito se encuentra tipificado expresamente en la ley penal; es decir, para que la
conducta se adecue dentro de tipo penal se necesita solo la omisin requerida por la ley.
La comprobacin de la tipicidad objetiva de
una conducta respecto del tipo de un delito
propio de omisin requiere la verificacin de
tres elementos:
La situacin generadora del deber. Aqu
nos dirigimos hacia la situacin de hecho
de la que surge el deber de realizar una
132
determinada accin; identificndose esta

situacin, en todos los casos, con un peligro para el bien jurdico.
La no realizacin de la accin que es objeto del deber. Para lograr determinar este
segundo elemento, se debe comparar la accin que realiz el obligado y la que requiere el cumplimiento del deber de actuar.
Capacidad o poder de hecho de ejecutar
la accin. Esta capacidad del obligado de
realizar la accin mandada o, en su caso,
de evitar el resultado se trata de un elemento individual de la accin8.
4. Tipo subjetivo
En cuanto el elemento subjetivo se requiere

necesariamente la concurrencia del dolo, es
decir, que el sujeto activo haya tenido el conocimiento y voluntad de realizar los elementos
objetivos del tipo, en buena cuenta, el agente
debe querer y saber que omite cumplir la obligacin de prestar alimentos que le ha sido impuesta mediante una resolucin judicial.
5. Tentativa y consumacin
Al tratarse de un delito instantneo de efectos permanentes, no requiere un resultado separado espacial-temporalmente del comportamiento tpico. La conducta ilcita se configura
cuando el sujeto activo omite cumplir con la
prestacin de alimentos fijado por resolucin
judicial; en la prctica, se deber tener presente que debe efectuarse el requerimiento judicial previo para el cumplimiento de la obligacin y una vez que haya transcurrido el plazo
otorgado sin que el sujeto activo haya honrado
la prestacin correspondiente, recin, en ese
momento, se configurar la conducta ilcita9.
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Traducido por Jos Luis Manzanes Samaniego, cuarta
edicin, Granada, p. 559 y ss.; BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Lineamientos de la teora del delito. Segunda edicin, Buenos
Aires, 1986, p. 120; MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. Tercera edicin, Barcelona, 1990, p. 330 y ss.; SILVA
SNCHEZ, Jess Mara. El delito de omisin. Concepto y sistema. Barcelona, 1986, p. 282 y ss.
Ver la STC Exp. N 00541-2009-PHC/TC-Junn, en donde se compeli al sentenciado a cumplir con su obligacin alimentaria de
S/. 120.00 (ciento veinte nuevos soles) y adems, en cuanto a la solicitud de prescripcin de la accin penal: La demanda debe
ser desestimada por lo siguiente: a) el artculo 149 del Cdigo Penal establece como nico requisito para el inicio del proceso penal, el incumplimiento de la obligacin de prestar alimentos que fuera determinada en una resolucin judicial; lo que en el caso de
autos ha ocurrido con la sentencia de fecha 30 de enero de 1995 (Expediente N 378-94), por la que se ordena que el recurrente
anlisis y crtica
Por ser un delito de omisin no

se admite la tentativa10.
7. Modalidades agravadas
Tanto el segundo como el ter[D]ebe procurarse que

cer prrafo del artculo 149
la vida en prisin sea lo
Si bien es cierto la posicin
ms
parecida
posible
a
la
del Cdigo Penal contemplan
mayoritaria es que la consuvida en el exterior. Para
circunstancias que agravan la
macin se da cuando se vence
ello es indispensable tener
pena, estas son:
el plazo del requerimiento que
en cuenta factores como
le fuere formulado al sujeto
Cuando el agente ha simula ubicacin de las crceactivo bajo el respectivo aperles (para facilitar las visilado otra obligacin de alicibimiento de ley, a saber, ser
tas familiares y las salidas
mentos en connivencia con
denunciado penalmente; desde los internos), la particiotra persona, o renuncia o
de mi punto de vista considero
pacin de la sociedad en la
abandona maliciosamente su
vida penitenciaria y la parque la consumacin se da en el
trabajo. En este caso, la pena
ticipacin de los funcionainstante en que el sujeto actiprivativa de libertad a im
rios en la vida cotidiana de
vo tiene el pleno conocimienponer ser no menor de uno
la prisin (no reservarles
to de la resolucin judicial
ni mayor de cuatro aos.
un papel meramente con(sentencia que tenga calidad
trolador y pasivo).
Cuando resulta lesin grave
de firme) y omite de cumo muerte y estas pudieron
plir su obligacin alimentaser previstas por el agente,
ria. Esto se debe a que muchas
la pena que corresponde imveces en la prctica se obstruponer ser privativa de libertad no menor
ye el cumplimiento del mandato judicial con
de dos ni mayor de cuatro aos en caso de
actos procesales dilatorios, con el nico fin
lesin grave, y no menor de tres ni mayor
de incumplir la obligacin alimentaria, conde seis aos en caso de muerte.
secuentemente, se pone en riesgo la vida del
alimentista.
II. EL FIN PREVENTIVO DE LA PENA
6. Penalidad
Sobre la pena, corresponde imponer alternativamente la pena privativa de la libertad, no

mayor de tres aos, o la prestacin de servicio
comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio del deber de cumplimiento
del mandato judicial.
El rgimen penitenciario tiene por objeto la

reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado en la sociedad, lo cual, conforme a nuestra Constitucin Poltica (artculo
139, inciso 22) constituye uno de los principios del rgimen penitenciario; el cual es, a su
vez, congruente con el artculo 10.3 del Pacto
pague 120.00 nuevos soles mensuales (fojas 27 vuelta); b) el demandante s tena conocimiento del proceso de alimentos seguido en su contra conforme se aprecia del escrito presentado con fecha 13 de enero de 2000 (fojas 10); escrito en el que solicita la
suspensin del proceso de alimentos porque la demandante en el proceso de alimentos le consign un domicilio que no le corresponda; c) en el proceso penal iniciado el 27 de junio de 2005, el demandante, con fecha 4 de marzo de 2008, es decir, mucho antes de ser detenido y se dictara sentencia (fojas 36 vuelta) se aperson y dedujo excepcin de prescripcin de la accin
penal.
10 La tentativa constituye la ejecucin de un delito que se detiene en un punto de su desarrollo antes de alcanzar el grado de consumacin, o sea, antes que se haya completado la accin como tpica. La tentativa no constituye un delito independiente, no hay
pues, un delito de tentativa. Los requisitos para configurar la tentativa son:
a) Decisin de cometer un delito. Para que exista tentativa no basta la ejecucin de ciertos hechos que puedan ser conducentes a un delito, es necesario que quien los ejecuta se haya decidido a cometer el delito intentado y no otro.
b) Comenzar la ejecucin del delito. Quiere decir que el agente se pone en actividad directa para realizar el tipo, a cuya consumacin est dirigida el dolo del autor.
c) Falta de consumacin. La tentativa existe desde que el autor, con el fin de cometer el delito, comienza a ejecutar su propsito delictivo, y puede prolongarse mientras el delito no se haya consumado.
133
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que establece que el rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad
esencial ser la reforma y la readaptacin social de los penados.
El Tribunal Constitucional ha sealado que:
[L]as teoras preventivas, tanto la especial
como la general, gozan de proteccin constitucional directa, en tanto y en cuanto, segn
se ver, sus objetivos resultan acordes con el
principio-derecho de dignidad, y con la doble dimensin de los derechos fundamentales; siendo, por consiguiente, el mejor medio
de represin del delito, el cual ha sido reconocido por el constituyente como un mal generado contra bienes que resultan particularmente
trascendentes para garantizar las mnimas
condiciones de una convivencia armnica en
una sociedad democrtica (). En consecuencia, las penas, en especial la privativa de libertad, por estar orientadas a evitar la comisin
del delito, operan como garanta institucional
de las libertades y la convivencia armnica a
favor del bienestar general. Dicha finalidad
la logran mediante distintos mecanismos que
deben ser evaluados en conjunto y de manera ponderada11.
Dentro de las teoras que rigen los fines de
la pena tenemos a la teora relativa, que tiene
como fin la prevencin individual, mediante
la resocializacin, uno de los fines que tiene la
pena. Mucho se ha escrito sobre el concepto de
resocializacin12 y las dificultades que ello implica. Solo cabe destacar, que el concepto de resocializacin y la tesis del tratamiento que durante ms de veinte aos domin la discusin
polticocriminal sufri una profunda crisis en
los pases que, mayoritariamente, la haban
defendido, tal como EE.UU. y los pases escandinavos, pero tambin tal crisis est dejando
huella en otros lugares como Alemania, Francia o Espaa.
Para Roxin13, seis argumentos muy diferentes
han propiciado este cambio, dos de ellos pertenecen, por su naturaleza, a la poltica general, dos a la poltica criminal y dos al carcter prctico que impugnan la posibilidad de un
Derecho Penal resocializador. En nuestro pas,
el concepto de resocializacin tambin ha sido
objeto de numerosos escritos y debates. Algunos autores han denunciado problemas especficos del concepto de resocializacin. Mir
Puig14, sobre el particular, seala que el tratamiento puede no ser necesario (por ejemplo,
frente al delincuente ocasional, en los casos
de imprudencia, o en la delincuencia de cuello blanco), lcito (frente a los delincuentes por
conviccin como es el caso de los terroristas)
o posible (en el caso de los delincuentes multireincidentes o sexuales).
Recientemente, algunos autores prefieren emplear el trmino normalizacin. Efectivamente, si el interno ha de volver a la sociedad, debe
procurarse que la vida en prisin sea lo ms parecida posible a la vida en el exterior. Para ello
es indispensable tener en cuenta factores como
la ubicacin de las crceles (prximas a los ncleos urbanos para facilitar las visitas familiares
y las salidas de los internos), la participacin de
la sociedad en la vida penitenciaria, la participacin de los funcionarios en la vida cotidiana
de la prisin (no reservarles un papel meramente controlador y pasivo), etc.
El debate sobre la resocializacin no ha hecho ms que empezar en Per15. Ser necesario, pues, un nuevo planteamiento que permita
11 Posicin asumida en el Exp. N 0019-2005-PI/TC, demanda interpuesta por 25% del nmero legal de miembros del Congreso de
la Repblica contra la Ley N 28568, cuyo artculo nico modifica el artculo 47 del Cdigo Penal.
12 Sobre el trmino resocializacin se han pronunciado principalmente: BERGALLI, Roberto. Los rostros ideolgicos de la falsa
resocializadora. el debate en Espaa. En: Doctrina Penal. N 36, Buenos Aires, 1986; MAPELLI CAFFARENA, Borja. Principios
fundamentales del Sistema Penitenciario espaol. Bosch, Barcelona, 1983; MUOZ CONDE, Francisco. La resocializacin del
delincuente. Anlisis y crtica de un mito. En: Estudios penales. Libro homenaje al profesor J. Antn Oneca. Editorial Universidad, Salamanca, 1982.
13 ROXIN, Claus. Acerca del desarrollo reciente de la poltica criminal. En: Cuadernos de poltica criminal. N 48, 1992, p. 809.
14 MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 264.
15 PEDRAZA, Wilfredo. Situacin actual de la ejecucin penal en el Per. CCJ Editores. Lima, 1998, p. 52.
134
anlisis y crtica
pensar si ello es posible. De momento, es la

finalidad preventiva especial, expresamente
consagrada en la Constitucin, la que ha marcado las grandes lneas del Cdigo Penal de
1991. De ahora en adelante la resocializacin
ya no es solo un modelo terico, sino un instrumento que puede y debe ser utilizado por
la Administracin y por los propios jueces.
Aunque la realidad nos pueda llevar a afirmar que, actualmente, los centros penitenciarios son lugares en donde proliferan la corrupcin, la drogadiccin, la promiscuidad sexual
y muchas otras conductas negativas; tambin
es verdad que existen algunos esfuerzos legislativos que pretenden revertir esta lamentable
situacin a travs de medidas de apoyo y rehabilitacin del interno16.
III. ANLISIS AL CASO CONCRETO
El artculo 59 del Cdigo Penal seala taxativamente los efectos del incumplimiento de las
reglas de conducta. As, si durante el periodo de suspensin el condenado no cumpliera
con las reglas de conducta impuestas o fuera
condenado por otro delito, el juez podr, segn los casos:
1. Amonestar al infractor;
2. Prorrogar el periodo de suspensin hasta
la mitad del plazo inicialmente fijado. En
ningn caso la prrroga acumulada exceder de tres aos; o
3. Revocar la suspensin de la pena.
La secuencia antes mencionada no obliga al
juez a aplicar tales alternativas en forma sucesiva, la palabra podr debe de entenderse
como una potestad facultativa, mas no como
una forma imperativa, ya que ante el incumplimiento de las reglas de conducta impuestas, la suspensin de la ejecucin de la pena
puede ser revocada por una pena efectiva sin
necesidad de que previamente se hayan aplicado las dos primeras alternativas.

Posicin que tambin ha sido asumida por el
Tribunal Constitucional: Es preciso sealar
que, conforme al artculo 59 del Cdigo Penal,
ante el incumplimiento de las regla de conducta el juez puede, segn los casos: 1) amonestar al infractor; 2) prorrogar el periodo de suspensin hasta la mitad del plazo inicialmente
fijado; o 3) revocar la suspensin de la pena,
por lo que, ante el referido incumplimiento de
las reglas de conducta, la suspensin de la ejecucin de la pena puede ser revocada sin necesidad de que previamente se notifiquen las
amonestaciones17.
El artculo 2, inciso 24), literal c, de la Constitucin Poltica del Per seala que no hay prisin por deudas y que este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de
deberes alimentarios. En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha sostenido que: [C]uando
el citado artculo prohbe la prisin por deudas,
con ello se garantiza que las personas no sufran
restriccin de su libertad locomotora por el incumplimiento de obligaciones, cuyo origen se
encuentra en relaciones de orden civil. La nica excepcin a dicha regla se da, como la propia
disposicin constitucional lo seala, en el caso
del incumplimiento de deberes alimentarios18.
De lo anteriormente expuesto llegamos a la
conclusin de que la imposicin de una pena
efectiva en la comisin del delito de omisin
a la asistencia familiar no vulnera la norma
constitucional cuando seala que no hay prisin por deudas, adems, es preciso sealar
que hoy en da en diferentes distritos judiciales se est imponiendo con mayor frecuencia
el mandato de detencin al dictar el respectivo
auto apertorio de instruccin; as tambin, al
dictar sentencia se est imponiendo una pena
efectiva al infractor.
16 Ver como referencia el artculo realizado por el suscrito. Caso Lori Berenson. Un anlisis de su liberacin a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Revista Jurdica del Per. N 113, Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2010, p. 225.
17 Posicin asumida por el Tribunal Constitucional en los Exps. Ns 02517-2005-PHC/TC, 03165-2006-PHC/TC y 03883-2007-PHC/TC.
18 Posicin asumida por el Tribunal Constitucional en el Exp. N 05919-2006-PHC/TC-Agustn Octavio Gonzles Yabar.
135
Por otro lado, respecto a la

Otro tema de discusin es si el
efectividad de la sentencia de
incumplimiento del pago de la
[L]a imposicin de una
alimentos, el posible despireparacin civil en el delito de
pena efectiva en la comido del obligado y la proscripomisin a la asistencia famisin del delito de omisin
cin de la prisin por deudas;
liar y/o en cualquier otro delito
a la asistencia familiar no
la sentencia tendr los mismos
ha sido establecido como regla
vulnera la norma constituefectos jurdicos cuando la
de conducta por el juez en la
cional cuando seala que
no hay prisin por deudas,
persona ha sido despedida de
sentencia. En estricto, puede
adems, hoy en da en disu centro de labores y reclama
originar la revocacin de una
ferentes distritos judiciael pago de sus beneficios sopena efectiva? Segn el Tribules se est imponiendo con
ciales ante el juez competente,
nal Constitucional, cumplir
mayor frecuencia el mandaconsiderando que este consticon resarcir los daos ocasioto de detencin al dictar el
tuye el nico medio para ponados por el delito no constirespectivo auto apertorio de
der suministrar alimentacin a
tuye una obligacin de orden
instruccin.
sus hijos. El Tribunal Consticivil, sino que es una verdadetucional ha sealado sobre el
ra condicin de la ejecucin de
particular: [E]l pago de los
la sancin penal20. Asimismo,
beneficios sociales constituha indicado que establecer el
ye, a la vez que un derecho del trabajador, pago de la reparacin civil como regla de conuna obligacin del empleador, que no tiene ducta en una sentencia condenatoria suspennaturaleza de sancin penal cuando esta es dida o en la resolucin que otorga un benefiordenada por un juez en materia de trabajo cio penitenciario, no vulnera el derecho a la no
o con competencias en materia laboral. En prisin por deudas21.
tal caso, la obligacin de pago que pesa sobre el empleador asume el carcter de una Existi, en su momento, un buen argumenobligacin de naturaleza civil y, por lo tanto, to para mejorar el cumplimiento de la pena en
su incumplimiento no puede concluir con la los delitos de omisin a la asistencia familiar
privacin de la libertad locomotora del sen- que debi ser aprobado, pero por la indiferentenciado. Sin embargo, cuando los trmi- cia de nuestros legisladores, que no buscaron
nos de la controversia se trasladan del pro- una solucin al problema, el dictamen favoraceso laboral al mbito penal y en esa sede se ble que emiti la Comisin de la Mujer y Desacondena a pagar los beneficios laborales y, rrollo Social del Congreso de la Repblica sono obstante ello, no se cumple, entonces ya bre el Proyecto de Ley N 2800/2008-CR, que
no puede sostenerse, por un lado, que dicho propone la ley que crea en el Cdigo Penal,
pago de los beneficios sociales sea de natu- mecanismos que aseguren el cumplimiento de
raleza civil, pues tiene la condicin de una la obligacin alimentaria prevista en los delisancin penal y, por otro, que su incumpli- tos de omisin a la asistencia familiar, no fue
miento impida que el juez penal pueda orde- aprobado por el dictamen de fecha 3 de abril de
nar que se haga efectiva la pena de privacin 2009, a pesar de contar con opiniones favorade la libertad del sentenciado, establecida bles de diversas instancias pblicas que lo vieron como un importante aporte a la ejecucin
condicionalmente19.
19 Posicin asumida por el Tribunal Constitucional en el Exp. N 01428-2002-HC/TC-ngel Alfonso Troncoso Meja.
20 Posicin asumida por el Tribunal Constitucional en el Exp. N 02982-2003-HC/TC- Jorge Eduardo Retegui Navarrete.
21 Posicin asumida por el Tribunal Constitucional en los Exps. Ns 07361-2005-PHC/TC, Jecqueline Beltrn Ortega; y, 036032007-PHC/TC-Len Miguel Colque Lajo.
136
anlisis y crtica
de las sentencias por el delito de omisin de

asistencia familiar. El citado dictamen sealaba
como posibles modificaciones al Cdigo Penal:

Artculo 57.- El juez podr suspender la

ejecucin de la pena siempre que renan
los siguientes requisitos:
()
3. Tratndose del delito previsto en el artculo 149, que adems, el inculpado al

momento de emitirse la sentencia haya
cumplido con amortizar por lo menos las
tres cuartas partes del monto total de la
obligacin alimentaria, que dio origen al
proceso penal.
Artculo 62.- El juez podr disponer de la reserva del fallo condenatorio cuando la naturaleza, modalidad del hecho punible y personalidad del agente, hagan prever que esta
medida le impedir cometer un nuevo delito.
La reserva ser dispuesta:
()
3. Tratndose del delito de omisin a la

asistencia familiar, cuando adems, el sentenciado haya cumplido con pagar el ntegro de la obligacin alimentaria que dio
origen a la iniciacin del proceso penal.
Artculo 69-A.- La rehabilitacin automtica en el artculo anterior, no es procedente bajo ningn trmino en el delito previsto en el artculo 149, cuando el sentenciado
no ha cumplido con pagr el ntegro de la
obligacin alimentaria que dio origen a la
sentencia condenatoria.
Con respecto a la prescripcin en el delito de

omisin de asistencia familiar se especific
que es un delito instantneo de efectos permanentes22, computndose el plazo de la prescripcin de la accin penal desde el vencimiento del requerimiento judicial. En el presente
caso, conforme al artculo 87 del Cdigo Penal, segundo prrafo, se seala que en los casos de revocacin de la condena condicional,
la prescripcin comienza a correr desde el da
de la revocacin.
CONCLUSIONES
Primero. En los delitos de omisin a la asistencia familiar, la consumacin se produce

en el instante en que el sujeto activo tiene el
pleno conocimiento de la resolucin judicial
(sentencia que tenga la calidad de firme) y no
cuando vence el plazo del requerimiento que
le fue formulado al sujeto activo bajo el respectivo apercibimiento de ley, porque se pone
en riesgo la vida del alimentista.
Segundo. Conforme al artculo 59 del Cdigo Penal, ante el incumplimiento de las regla
de conducta, el juez puede, segn los casos:
1) amonestar al infractor; 2) prorrogar el periodo de suspensin hasta la mitad del plazo
inicialmente fijado; o, 3) revocar la suspensin de la pena, por lo que, ante el incumplimiento de las reglas de conducta, la suspensin de la ejecucin de la pena puede ser
revocada sin necesidad de que previamente se
notifiquen las amonestaciones.
Tercero. El incumplimiento del pago de la
reparacin civil como regla de conducta, no
vulnera el derecho a la no prisin por deudas. Por lo tanto, considero que la sentencia
emitida por el Tribunal Constitucional en el
caso materia de anlisis est conforme a los
parmetros establecidos en el Derecho Penal
Constitucional.
22 Posicin asumida por el Tribunal Constitucional en el Exp. N 00174-2009-PHC/TC-Juvenal Gmez Aranzabal.
137
tendencias
de jurisprudencia penal
INDULTO Y GRACIA PRESIDENCIAL

La Constitucin le otorga al Presidente de la Repblica la facultad de conceder indultos y
conmutar penas, as como ejercer el derecho de gracia (artculo 118.21). Las dos primeras se
conceden en favor de quienes hayan sido condenados, mientras que la segunda lo ser en favor de quienes an tengan calidad de procesados. En ambos casos, el Tribunal Constitucional
se ha pronunciado negando la posibilidad de su revocacin administrativa aunque no descarta su control jurisdiccional, mas no cuando su concesin sea producto de un error. Finalmente, resulta interesante observar que a pesar de que en doctrina el indulto es considerado
como un tipo de gracia presidencial, la jurisprudencia constitucional los desarrolla como instituciones distintas.
I.
EL INDULTO
1. Definicin
Indulto como facultad presidencial discrecional que suprime la pena

del condenado
El indulto es una facultad del Presidente de la Repblica reconocida en el artculo 118.21

de la Constitucin Poltica, a travs de la cual, tal como lo prev el artculo 89 del Cdigo
Penal, se suprime la pena impuesta a un condenado. Se trata, adems, de una facultad presidencial revestida del mximo grado de discrecionalidad; lo que no significa que se trate de una potestad que pueda ser ejercida sin control jurisdiccional y con la ms absoluta
arbitrariedad.
STC Exp. N 03660-2010-PHC/TC, f. j. 3
2. Tipologa
Indulto ordinario o simple: condonacin de la pena a persona que ha

cometido un delito
[L]a medida de indulto simple () no supone en modo alguno la inexistencia del delito, sino
tan solo la extincin de la accin punitiva por parte del Estado. Por consiguiente, y a diferencia de lo que ocurre con el llamado indulto especial o razonado, no es que al demandante se
138
tendencias de jurisprudencia penal
le haya encontrado inocente de los cargos imputados, sino que se le ha perdonado con el objeto
de beneficiarlo ().
STC Exp. N 00628-2003-AA/TC, f. j. 2
Indulto especial o razonado: procede ante error judicial y se condena

a una persona inocente
[E]l indulto especial o razonado es una forma de reconocimiento de la existencia de un error judicial, [en ese sentido] debe este Colegiado precisar, que del texto de la Ley N 26655 () no se trata
de un indulto comn o general, que como lo define la doctrina, es un beneficio que supone la condonacin de la pena respecto de quien efectivamente ha cometido un delito y por tal motivo ha sido
sancionado, sino de un tipo sui gneris de beneficio, procedente exclusivamente respecto de los casos en que se ha condenado a una persona inocente o respecto de quien se le presume como tal.
[L]a figura del indulto razonado () va a permitir diferenciar la figura del indulto a delincuentes comunes con el indulto que se va a conceder [a] personas presumiblemente inocentes. [E]l
indulto razonado ser entendido () como el medio expeditivo por el que se deja en libertad
a personas presuntamente inocentes, condenadas durante el proceso de pacificacin nacional.
STC Exp. N 01277-1999-AC/TC, ff. jj. 11 y 12
3. Efectos
Indulto tiene efectos de cosa juzgada

[L]a Constitucin (artculo 139.13) prev que el indulto adquiere los efectos de la cosa juzgada. [El] efecto de cosa juzgada del indulto de un lado proscribe articular medios impugnatorios
tendientes a revisar lo ya decidido a favor de un condenado, y de otro lado, imposibilita una posterior persecucin penal basada en los mismos hechos cuya consecuencia penal fue dejada sin
efecto por el indulto. Es decir, el indulto no solo elimina la pena, sino tambin la posibilidad de
volver a perseguir penalmente a la persona por los mismos hechos.
STC Exp. N 03660-2010-PHC/TC, ff. jj. 4 y 5
[L]a garanta de la inmutabilidad de la cosa juzgada puede ceder ante supuestos graves de error.
[E]n este orden de ideas, el ejercicio de la potestad discrecional del indulto est sujeta al marco constitucional y, como tal, debe respetar sus lmites. As, cabe recordar que para el caso de la
gracia presidencial este Tribunal Constitucional ha establecido lmites de ndole constitucional.
STC Exp. N 03660-2010-PHC/TC, f. j. 7
4. Revocacin
Revocacin de indulto no es prima facie constitucionalmente admisible

[E]l indulto es una potestad constitucionalmente instituida que permite al Presidente de la Repblica intervenir a favor de un condenado y adquiere carcter definitivo. As pues, la posterior
139
revocatoria de lo ya concedido no resulta prima facie constitucionalmente admisible. La garanta

de la cosa juzgada y su inmutabilidad contradicen esta posibilidad.
STC Exp. N 03660-2010-PHC/TC, f. j. 6
Indulto
no puede ser revocado administrativamente, pero s anulado

excepcionalmente en sede judicial
[Si] bien el indulto genera efectos de cosa juzgada, lo cual conlleva la imposibilidad de ser revocado en instancias administrativas o por el propio Presidente de la Repblica, cabe un control
jurisdiccional excepcional a efectos de determinar la constitucionalidad del acto. [E]n suma, la
decisin de indultar a un condenado genera cosa juzgada y como tal es inimpugnable y por tanto, irrevocable administrativamente, e impide la posterior persecucin penal por los mismos hechos. Sin embargo, ello no obsta que pueda ser objeto excepcionalmente de anulacin en sede
jurisdiccional. Naturalmente dicho control no versa sobre la conveniencia o no del indulto, pues
ello resulta una materia reservada a la propia discrecionalidad del Presidente de la Repblica,
sino sobre su constitucionalidad.
Error en la concesin de indulto justifica su anulacin

El error en que se incurri, provocado por el informe elevado por la Comisin de indultos del
Ministerio de Justicia, que incluso ha llevado a la apertura de proceso penal contra uno de sus
miembros, justifica la anulacin del indulto, pues como ya lo ha sealado este Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, el goce de un derecho presupone que este haya sido obtenido
conforme a ley, pues el error jurdicamente grave no puede generar derechos. [S]iendo la razn
por la que se decidi conceder el indulto al favorecido el grave estado de salud en el que presuntamente se encontraba, y, como ha quedado demostrado, el error en que incurri era de tal magnitud que se encontraba justificada en el caso la anulacin del indulto, la demanda no puede ser
estimatoria. Y es que si, como se ha expresado lneas arriba, el error no puede generar derecho,
un indulto concedido bajo un error tan grave sobre el estado de salud torna en puramente aparente la motivacin en la que se sustenta el mismo. Por tanto, la presente sentencia no solo declara
que la resolucin suprema cuestionada fue emitida por una autoridad incompetente, sino que el
indulto es nulo ().
Control constitucional del indulto: estndar mnimo de motivacin de

la resolucin que lo concede
[D]ado que la facultad presidencial de indulto genera efectos de cosa juzgada, su revocacin por
el propio Presidente del Repblica resultaba jurdicamente inviable, sin perjuicio de que aquel
pueda ser controlado jurisdiccionalmente. De ah que el indulto precise siempre de un estndar
mnimo de motivacin que posibilite un control constitucional.
STC Exp. N 03660-2010-PHC/TC, f. j. 21
140

5. Alcances del indulto
Indulto no suprime la obligacin de pago de la reparacin civil

La concesin del indulto, [de conformidad con el artculo 89 del Cdigo Penal], no suprime la
reparacin civil, sino solo la pena. Determinar si en un caso dado debe (o no) ordenarse la redencin de la reparacin civil, es competencia que corresponde a los jueces penales. Un asunto
de esa naturaleza solo puede ventilarse por el juez de los derechos fundamentales si, al aplicarse
las leyes penales, los jueces ordinarios no han observado el significado constitucional de los derechos fundamentales, o si no han efectuado una correcta ponderacin entre los bienes constitucionales que pudieran estar comprometidos.
RTC Exp. N 09513-2006-PA/TC, f. j. 4
6. Indemnizacin a indultados por error judicial
Corresponde pago de indemnizacin a indultados por error judicial en

caso de terrorismo
[L]a comisin ad hoc [creada para la evaluacin de los indultos razonados o especiales] deber
emitir un dictamen razonado sobre [la] inocencia [de los injustamente condenados], de no haber
tenido vinculacin alguna con el terrorismo; no puede existir la menor duda, que a la adopcin
del indulto razonado sustentado en una norma jurdica [basada en la posibilidad del error judicial
y la necesidad de dejar en libertad a quienes han sido injustamente condenados], le acompaa
como lgica consecuencia, y por mandato expreso de la Constitucin y legislacin internacional,
el derecho a una especfica indemnizacin.
STC Exp. N 01277-1999-AC/TC, f. j. 12
Justicia
constitucional no es competente para ordenar pago de indemnizaciones a indultados por error judicial
[S]i bien no cabe duda que la indemnizacin ha de proceder para todos las personas injustamente condenadas y luego indultadas tras la presencia de errores judiciales, [sus] lmites no
han de operar de forma exactamente igual para todos los casos. Esa es justamente la razn por
la que ninguno de los demandantes ha acompaado al expediente constitucional una relacin
detallada de todos los perjuicios que les ocasion el ser injustamente condenados. El Tribunal Constitucional no puede, ni tampoco podra de haberse as procedido, pronunciarse sobre dichos extremos, pues su funcin no tiene alcances civiles ni penales, sino exclusivamente constitucionales.
STC Exp. N 01277-1999-AC/TC, f. j. 16
141

II. GRACIA PRESIDENCIAL
1. Lmites
Lmites formales de la gracia presidencial

[C]onstituyen lmites formales de la [gracia presidencial], los requisitos exigidos de manera expresa en el artculo 118, inciso 21 de la Constitucin, a saber: 1) Que se trate de procesados, no
de condenados, 2) Que la etapa de instruccin haya excedido el doble de su plazo ms su ampliatoria, 3) Aparte de los requisitos ya mencionados, cabe sealar la necesidad de refrendo ministerial (artculo 120 de la Constitucin).
STC Exp. N 04053-2007-PHC/TC, f. j. 25
Lmites materiales de la gracia presidencial

En lo referente a los lmites materiales de la gracia presidencial, es de sealarse que en tanto
interviene en la poltica criminal del Estado, tendr como lmites el respetar los fines constitucionalmente protegidos de las penas, a saber fines preventivo especiales (artculo 139, inciso 22 de la Constitucin) y fines preventivo generales, derivados del artculo 44 de la Constitucin y de la vertiente objetiva del derecho a la libertad y seguridad personales. [A]simismo,
el derecho de gracia, en tanto implica interceder ante alguno o algunos de los procesados en
lugar de otros, debe ser compatibilizado con el principio-derecho de igualdad. As, ser vlida conforme al principio de igualdad la gracia concedida sobre la base de las especiales condiciones del procesado.
STC Exp. N 04053-2007-PHC/TC, f. j. 26
2. Tipologa
Gracia presidencial por motivos humanitarios

[L]a gracia presidencial deber ser concedida por motivos humanitarios, en aquellos casos en
los que por la especial condicin del procesado (por ejemplo, portador de una enfermedad grave e incurable en estado terminal) tornaran intil una eventual condena, desde un punto de vista de prevencin especial.
STC Exp. N 04053-2007-PHC/TC, f. j. 27
3. Gracia presidencial y principio-derecho a la igualdad
Gracia presidencial concedida por razones no humanitarias o por razones no distintas a la de otros procesados lesiona el principio de
igualdad
[L]a concesin de la gracia presidencial en un caso en el que la situacin del procesado no sea
distinta a la de los dems procesados y no existan razones humanitarias para su concesin, ser,
142
adems de atentatoria del principio de igualdad, vulneratoria de los fines preventivo generales
de las penas constitucionalmente reconocidas, fomentando la impunidad en la persecucin de
conductas que atentan contra bienes constitucionalmente relevantes que es necesario proteger.
STC Exp. N 04053-2007-PHC/TC, f. j. 28
Concesin de gracia presidencial por grave enfermedad del procesado

no lesiona derecho-principio de igualdad
[La] grave enfermedad que sufre el recurrente suele ser un motivo usualmente empleado para
la concesin del derecho de gracia presidencial (), por lo que tampoco se ve vulnerado el principio de igualdad, en tanto se trata de situaciones excepcionalsimas que no constituyen un trato
desigual discriminatorio respecto de otros procesados.
STC Exp. N 04053-2007-PHC/TC, f. j. 30
143
CONSULTAS
La no identificacin de la moda-
CONSULTA
lidad de cohecho afecta el derecho de defensa

Carlos Sotelo est siendo procesado por el
delito de cohecho; sin embargo, al momento de emitir el auto de apertura de instruccin, el juez no determin qu modalidad
de cohecho se le imput. Ante ello, el seor
Sotelo nos consulta si esta omisin implica
una afectacin al derecho constitucional de
defensa.
Respuesta:
El derecho de defensa adquiere gran relevancia en el trmite del proceso penal y tiene reconocimiento constitucional1 en el artculo
139.4 de la Norma Fundamental (principios
de la administracin de justicia), adems se le
reconoce expresamente en el artculo 11 de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos,
as como en el artculo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 8.2 de la Convencin Americana de derechos Humanos; normas que forman parte del
ordenamiento jurdico peruano vigente. Se ha
sealado que el derecho de defensa es un derecho constitucional que asiste a toda persona
a quien se le imputa la comisin de un hecho
delictivo. Mediante el derecho de defensa se
garantiza al imputado la asistencia tcnica de
1
2
3
144
un abogado defensor, as como los derechos a

probar y a conocer la imputacin; en suma, a
defenderse de la pretensin estatal.
Este derecho tiene diversas manifestaciones,
las cuales se pueden reunir de la siguiente forma: derecho a ser odo (derecho a una imputacin necesaria, conocimiento de la imputacin, derecho de audiencia, correlacin entre la imputacin y el fallo; as como a probar
y controlar la prueba) y la igualdad de posiciones (igualdad de armas, derecho a la defensa tcnica, produccin de prueba de descargo).
Dentro del derecho a ser odo se hace necesario que se cumpla con una primera exigencia,
el derecho a la imputacin necesaria, el cual
indica que la imputacin penal debe ser clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto, singular de la vida de una persona2. Esto
significa describir un acontecimiento con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar
que ubique al imputado en el mundo de los hechos (temporal y espacialmente) y le proporcione su materialidad concreta.
Castillo Alva3 seala que este principio requiere que: a) se describan o enuncien de manera precisa la concreta modalidad tpica que
conforman los hechos que sustentan la denuncia; b) en caso de pluralidad de imputaciones o de imputados, se determine cada hecho y su correspondiente calificacin jurdica
Cfr. STC Exp. N 01231-2002-HC/TC, f. j. 2.

Cfr. STC Exp. N 08125-2005-PHC/TC, f. j. 16.
CASTILLO ALVA, Jos Luis. El principio de imputacin necesaria. Una primera aproximacin. En: Actualidad Jurdica. Tomo 161,
Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2007, pp. 137-141.
consultas
El delito de cohecho tiene diversas modalidades, as podemos encontrar que existe: cohecho pasivo propio (que tipifica como delito
que el funcionario reciba o solicite dinero para
hacer actos en contra de sus funciones), cohecho pasivo impropio (que tipifica como delito que el funcionario reciba o solicite dinero
para hacer actos propios de sus funciones), cohecho activo propio (que tipifica como delito
que una persona comn no funcionario reciba o solicite dinero para hacer actos propios
o en contra de sus funciones).
Como puede observarse, el delito de cohecho tiene varias modalidades tpicas; en consecuencia, para que el procesado pueda defenderse efectivamente de la acusacin tiene que
conocer qu modalidad tpica es la que se le
imputa4, pues cada modalidad implica una serie de hechos distintos a los otros; de ah que
si no se le explicita qu modalidad es la imputada se afectara su derecho de defensa, toda
vez que no sabra de qu defenderse. En conclusin, y ante la interrogante del seor Sotelo, debemos indicar que la omisin del tipo
delictivo del delito de cohecho, afectara su
derecho de defensa.
Ahora bien, en caso de que la lesin del derecho de defensa repercuta gravemente en el
derecho a la libertad personal, requisito de
4
5

conexidad; entonces, el seor Sotelo tendra

expedito el proceso de hbeas corpus.
Intervenciones
telefnicas solo
pueden realizarse mediando autorizacin judicial
CONSULTA
(imputacin individualizada); c) en caso de

pluralidad de imputados, se describa de manera adecuada cada una de las acciones con presunta relevancia penal y su correspondiente
nivel de intervencin, ya sea como autor o partcipe; y, d) se establezca los indicios y elementos de juicio que sustentan la imputacin.
Rosa Mata seala que, por orden de un fiscal especializado en delitos de criminalidad
organizada, se grab sin su autorizacin la
conversacin telefnica que mantuvo con
su amigo Pedro Agustn, quien viene siendo procesado por el delito de trfico ilcito de drogas. Tambin indica que la grabacin de la conversacin ingres al acervo
probatorio del proceso penal que se sigue
a su amigo. As las cosas, la seora Rosa
Mata nos consulta si resulta constitucional la intervencin de sus comunicaciones
telefnicas.
Respuesta:
El derecho al secreto de las comunicaciones

est reconocido expresamente en el artculo
2.10 de la Constitucin Poltica del Estado5,
y garantiza a la persona que se comunica con
otra por va telefnica que lo que ha sido materia de comunicacin no sea conocida por
otros; asimismo le faculta a expresar la informacin expresada en la comunicacin, siempre que sea de forma voluntaria.
No obstante lo expresado, el mismo artculo
constitucional seala que este derecho puede
ser materia de limitaciones; los que generalmente obedecen a razones de inters pblico,
como es la represin de los delitos ms graves
que atentan contra la sociedad.

Artculo 2: toda persona tiene derecho a:
10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos
por mandamiento motivado del juez, con las garantas previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que
motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto no tienen efecto legal.
Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos estn sujetos a inspeccin o fiscalizacin de la autoridad
competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustraccin o incautacin,
salvo por orden judicial.
145
Para limitar el derecho al secreto de las comunicaciones se tiene que considerar una serie de reglas establecidas en la Constitucin,
las diversas normas desarrolladas como la Ley
N 27697, Ley que otorga facultad al fiscal
para la intervencin y control de comunicaciones y documentos privados en caso excepcional, y los artculos pertinentes del Nuevo Cdigo Procesal Penal.
As, con base en lo establecido en la Constitucin, tenemos que la intervencin debe ser
realizada mediando una autorizacin motivada emitida por el juez, conforme a lo establecido por el artculo VI del Ttulo Preliminar del Nuevo Cdigo Procesal Penal, que
seala: [L]as medidas que limitan derechos
fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitucin, solo podrn dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantas previstas por la ley6.
Como se observa, la intervencin en los derechos fundamentales exige el mandamiento
de un juez, toda vez que este es el funcionario ms idneo para restringirlos, por tratarse de un funcionario imparcial (que en el
proceso penal tiene a dos partes enfrentadas
6
7
146

Cfr. STC Exp. N 07060-2006-PA/TC, f. j. 31.
frente a l); y se encuentra obligado a resguardar la legalidad de las actuaciones del

proceso, as como salvaguardar los derechos
del imputado.
Por ello, en determinados casos, solo el juez
puede ordenar la limitacin de los derechos
fundamentales, siendo uno de los casos especiales, la intervencin en las comunicaciones telefnicas. El fiscal, por ende, no podr
ordenar realizar dicho acto, pues es una parte
interesada a la cual no le compete salvaguardar los derechos fundamentales del imputado,
sino la persecucin del delito y de su autor,
cumpliendo con el principio de interdiccin a
la arbitrariedad7.
As, respondiendo a la consulta planteada,
concluimos que el fiscal, al haberse tomado
atribuciones que ni la ley ni la Constitucin
le confieren, realiz una actuacin defectuosa que no puede ser tomada como prueba, por
lo que la grabacin de la conversacin telefnica que mantuvo la seora Rosa Mata con su
amigo Pedro Agustn no puede ser ingresada
como medio probatorio al proceso penal, ya
que se obtuvo irregularmente y porque la intervencin resulta inconstitucional.

ESPECIALIDADES
Anlisis laboral
y previsional
ANLISIS Y CRTICA
Presuncin de laboralidad,
principio de causalidad e
inexistencia de un CAS verbal
Aspectos gravitantes de una
relacin laboral indeterminada
declarada judicialmente*
L. Alberto HUAMN RDOEZ**
RESUMEN
En el presente artculo, se comenta la reciente STC Exp. N 00327-2011PA/TC, en donde el Tribunal Constitucional ha sealado que un trabajador
de una entidad estatal no puede estar sujeto a un contrato administrativo
de servicios (CAS) si no ha firmado ni celebrado contrato alguno. En opinin del autor, dicho fallo es correcto, porque revaloriza y aplica la presuncin de laboralidad y el principio de causalidad, principios esenciales
que rigen nuestro Derecho del Trabajo.
INTRODUCCIN
El rgimen especial laboral del contrato administrativo de servicios (CAS) es desde su

confirmacin de constitucionalidad a travs de
un proceso llevado ante el Tribunal Constitucional (TC) una ms de las formas en las que
la Administracin Pblica puede disponer de
personal. Sobre lo ya sealado, su condicin
*
**
especial ha llevado al TC a crear frmulas disociativas y privativas que, inclusive en clave de jurisprudencia, han sealado que si se
sigue laborando en este rgimen especial en
lo laboral sin contrato (verbal o escrito) ms
all del plazo de la contratacin no se estar ante un puntual tema de desnaturalizacin
contractual en lo laboral1 sino que dicha ampliacin de hecho de dichas labores pasar a
Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N 00327-2011-PA/TC, objeto del presente comentario, ha sido publicada en
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 19, Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2011, p. 100 y ss.
Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque, Per. Especialista en Derecho Administrativo, Derecho
Laboral y Proceso Contencioso Administrativo, con estudios de Especializacin en Administracin de Recursos Humanos en el
Instituto Peruano de Administracin de Empresas (IPAE). Miembro del Crculo de Formacin Jurdico Administrativo (CFJA), asociacin civil fundada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo (USAT).
Artculo 77 de la LPCL: Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarn como de duracin indeterminada:
a) Si el trabajador contina laborando despus de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o despus de las prrrogas pactadas, si estas exceden del lmite mximo permitido;
149
A Nlisis laboral y previsional
considerarse como un contrato en entero especial laboral.

Afirmaciones como estas hechas en sede tribunalicia superior para no decir suprema,
trmino empleado, justamente, por la Corte Suprema remecen cualquier intencin de
considerar constitucionales las decisiones
emitidas por un Colegiado de tal raigambre
poniendo en duda su naturaleza de guardin
protector de los derechos fundamentales.
En un inicio, el CAS se consideraba como
una forma de contratacin de contenido estatutario y, ms tarde, cuando este contrato
mut a una forma de contenido laboral, la
doctrina aconsejaba que estbamos ante un
contrato laboral y no administrativo; empero, esta alegra se desvaneci demasiado
pronto ya que el TC terminara, para dotar
de forma a este tipo contractual de naturaleza laboral incompatible con la regulacin
del Decreto Legislativo N 728, Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y
Competividad Laboral (LPCL) procediendo a sealar una condicin o alcance especial
atada a reglas singulares, lo cual conlleva a
desacreditar, desde nuestro particular punto
de vista, la manera cmo el mismo Tribunal
trataba de ayudar a poner orden en casa en
materia de empleo pblico, pero a costa de
sacrificar hondamente los derechos de miles
de ciudadanos y no solo trabajadores pblicos que laboran en el conjunto de administraciones pblicas en sus niveles gubernamentales nacional, regional o local.
A la sentencia en la que el TC acoge la flexibilizacin de la figura de la desnaturalizacin2 del contrato administrativo de servicios
150
por uno laboral indeterminada, le han sucedido otros fallos en igual sentido. Sin embargo, hace poco el Tribunal ha emitido la STC
Exp. N 00327-2011-PA/TC del 16 de mayo
de 2011 en donde ha determinado la inexistencia de un contrato CAS verbal, y ha rescatado la presuncin de laboralidad que pareca
abandonar, retomando la senda del principio
de causalidad como aspectos gravitantes tal
es el ttulo del presente estudio de una relacin laboral de alcance indeterminado. A partir de lo ya sealado, es prudencial detenernos
en el anlisis de este pronunciamiento del TC
donde se revaloriza la vigencia del Derecho
del Trabajo en sede jurisprudencial.
I. LA PRESUNCIN DE LABORALIDAD
Y EL PRINCIPIO DE CAUSALIDAD EN
LA REALIZACIN DE LABORES O TAREAS DE ALCANCE PERMANENTE EN
LA ADMINISTRACIN PBLICA
En la sentencia materia de comento, son tres

los pilares claves para detectar una relacin de
trabajo de contenido indeterminado. El primero identificado desde la presuncin de laboralidad y el segundo desde el principio de causalidad, en tanto el tercero es la imposibilidad
jurdica de encontrarnos ante un contrato CAS
suscrito verbalmente. Procede detenernos, por
el momento, en los dos primeros puntos en
este apartado. Empecemos.
La presuncin de laboralidad aconseja considerar que en una prestacin de servicios o, si
se quiere decir, de fuerza de trabajo donde se
advierta la presencia del elemento subordinacin como lnea base junto a los de remuneracin y trabajo a cuenta ajena, estaremos ante
una relacin laboral y no ante una forma de
contratacin del tipo civil o mercantil.
b) Cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio especfico, si el trabajador contina prestando servicios
efectivos, luego de concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado renovacin;
c) Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el trmino legal o convencional y el trabajador contratado continuare laborando;
d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulacin o fraude a las normas establecidas en la presente ley.
Cfr. STC Exp. N 03505-2010-PA/TC (Sernaqu Guisbert vs. Jefe de la Oficina Zonal de Ayacucho del Organismo de Formalizacin de la Propiedad Informal, Cofopri y contra el Director Ejecutivo del Cofopri).
anlisis y crtica
As, esta presuncin pretende descartar situaciones de claro abuso del derecho comnmente cometidos por los patronos o empleadores a
travs las cuales se busca distorsionar la realidad de la prestacin de servicios.
El elemento subordinacin juega pues, como
no, un papel estelar cuando permite mostrarnos una pura relacin de trabajo.
No en vano la LPCL recoge en su texto que en
toda prestacin de servicios donde se aprecie
subordinacin aparece, como por arte de magia, un contrato de trabajo. Es procedente sealar que el artculo 4 de la LPCL, norma que
alberga la presuncin de laboralidad3 contiene,
cuando menos, un agregado que damos en calificar como espurio cual es el de exigir la suma
conjunta de la subordinacin y de la remuneracin. A nuestro entender, la sola presencia de
subordinacin como lnea de avanzada ya, tener un indicio o alcance de contenido indeterminado en la prestacin de servicios o, lo que
es lo mismo, de una relacin laboral. A partir
de all consideramos que no se hace necesario
contar con el elemento adicional de la remuneracin para acceder a los beneficios de la presuncin objeto de tratamiento, pues, de ser as,
adems de los dos primeros subordinacin,
remuneracin se hara necesario al elemento
trabajo a cuenta ajena, correspondiendo no hablar de una presuncin de un contrato de trabajo, sino de un contrato existente, ya obrante
y operante en la realidad, no convendra, pues,
hablar de un presunto contrato laboral, sino de
un contrato existente en la realidad como tal,
como laboral, careciendo de objeto acudir, por
consiguiente, al ya sealado artculo 4.
Saliendo de lo antes escrito, corresponde sostener que el TC enlaza en esta sentencia a
la presuncin de laboralidad con el principio de causalidad. A saber, lo pertinente del
fallo constitucional es como expodremos
seguidamente.
3
4
II. ANLISIS DEL CASO CONCRETO
Segn el artculo 4 del Decreto Supremo

N 003-97-TR, [e]n toda prestacin personal
de servicios remunerados y subordinados, se
presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente
por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podr celebrarse en forma verbal o escrita, y el segundo en los casos y con
los requisitos que la presente Ley establece.
Del artculo transcrito puede sealarse que
en el rgimen laboral peruano el principio de
continuidad opera como un lmite a la contratacin laboral por tiempo determinado. Por
ello, este Tribunal, en la STC Exp. N 18742002-AA/TC, precis que hay una preferencia
por la contratacin laboral por tiempo indefinido respecto de la de duracin determinada,
la que tiene carcter excepcional y requiere
del cumplimiento de formalidades, requisitos,
condiciones y plazos especiales, conforme se
establece en el artculo 4 del Decreto Supremo
N 003-97-TR.
Es por ello que los contratos de trabajo sealados en el Ttulo II del Decreto Supremo
N 003-97-TR constituyen un listado cerrado y
taxativo de supuestos de contratacin temporal y, por ende, son los nicos tipos contractuales que el empleador puede utilizar para contratar a un trabajador por plazo determinado,
salvo los contratos de trabajo de los regmenes
laborales especiales, pues en caso contrario el
contrato de trabajo celebrado ser considerado
como uno de duracin indeterminada4.
Y es que la presuncin de laboralidad al operar frente a una prestacin de servicios subordinada, esto es, sujeta al mando o direccin de
aqul convierte a los que se presentan como
sujetos libres de contratar sin ninguna atadura
aparente de por medio en empleador o patrono a quien ha contratado los servicios que
Artculo 4 de la LPCL: En toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un
contrato de trabajo a plazo indeterminado. (...).
STC Exp. N 00327-2011-PA/TC, ff. jj. 3 y 4 (Castro Quispe vs. Municipalidad Distrital de Cerro Colorado).
151
se decan no subordinados y
No en vano, el legislador a traen trabajador a quien aparevs de un candado normativo
[H]ay una prrroga
ca como un simple prestador
establecido en la propia LPCL
tcita del contrato CAS
de servicios limitado a realiha regulado junto al contrato
cuando se contina con la
zar este y marcharse sin ms.
tipo de contenido indetermiprestacin de servicios de
Frente a lo sealado, una vez
nado otro general de contenimanera verbal sin ampliar
ya conseguido el reconocide manera escriturada el
do modal o semipleno, el cual
miento de la relacin de tracontrato laboral especial
agrupa subtipos contractuales8.
... mas, no hay un contrato
bajo indeterminada por la
CAS tcito cuando la reEn la Administracin Pblipresuncin en comento, el
lacin laboral se inicia de
ca, tanto la presuncin de laprincipio de causalidad asegumodo verbal.
boralidad como el principio de
ra que si la fuente de trabajo
causalidad manejadas de ma(que no era civil o mercantil,
nera conjunta se despachan a
en suma, no laboral) es de nagusto y empacho, salvo, en el
turaleza indeterminada esto
es, que permanece en el tiempo la prestacin tema del contrato administrativo de servicios,
de servicios corresponder asegurar al traba- donde se admite su permeabilidad. La excepjador la proteccin contra cualquier acto que cin jurisprudencialmente establecida es que
se destine a boicotearla, a ponerle fin incluido si el servidor pblico contina, en funcin del
principio de causalidad, laborando ms all del
el mal acto dado de despedida laboral.
plazo de su contratacin escrita en mrito a un
Si ya existe, pues, una relacin presumida in- contrato verbal no operara la citada presuncin
determinada, la fuente, actividad o tarea que de alcance laboral general ni, mucho menos, se
tambin resulta en la realidad indeterminada genera la desnaturalizacin del contrato9 y, por
merece tal calificacin. De lo sealado, la ju- ende, de la relacin prestacional de servicios.
ridicidad aconseja mantener la relacin de tra- Se advierte el resquebrajamiento del binomio
bajo superado el periodo de prueba5. Todava presuncin de laboralidad-principio de causalims, para diferenciar un contrato indetermina- dad cuando estamos ante una relacin de trabado en lo laboral de otro que no lo es, se ha re- jo con los entes pblicos que tiene un inicio o
cogido un conjunto de formalidades6 7 y dems un fin merced a un acto administrativo contesituaciones especiales que deben cumplir los nido en el contrato administrativo de servicios,
contratos modales las que de no ser satisfechas pero que pese a realizarse ms all del plazo figeneran la operatividad o el asomo de la cita- jado en el acto administrativo lase, contrato
CAS se mantiene la prestacin de servicios.
da presuncin.
5
6
7

8
9
152
Artculo 10 de la LPCL: El periodo de prueba es de tres meses, a cuyo trmino el trabajador alcanza derecho a la proteccin
contra el despido arbitrario (...).
Artculo 4 de la LPCL: El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podr celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la presente Ley
establece.
Artculo 72 de la LPCL: Los contratos de trabajo a que se refiere este Ttulo necesariamente debern constar por escrito y por
triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duracin, y las causas objetivas determinantes de la contratacin, as como
las dems condiciones de la relacin laboral.
Artculo 73 de la LPCL: Una copia de los contratos ser presentada a la Autoridad Administrativa de Trabajo dentro de los quince das naturales de su celebracin, para efectos de su conocimiento y registro.
La Autoridad Administrativa de Trabajo puede ordenar la verificacin posterior de la veracidad de los datos consignados en la copia a que se refiere el prrafo precedente, a efectos de lo dispuesto en el inciso d) del artculo 77, sin perjuicio de la multa que se
puede imponer al empleador por el incumplimiento incurrido.
Encontramos tres subtipos: a) los contratos de naturaleza temporal (por inicio o lanzamiento de una nueva actividad, por necesidades del mercado y por reconversin empresarial); b) los contratos de naturaleza accidental (ocasional, de suplencia y de emergencia); y, c) los contratos de obra o servicio (especfico, intermitente y de temporada).
Esta afirmacin la realiza el Tribunal en la STC Exp. N 03505-2010-PA/TC (Sernaqu Guisbert vs. Jefe de la Oficina Zonal de
Ayacucho del Organismo de Formalizacin de la Propiedad Informal, Cofopri y contra el Director Ejecutivo del Cofopri).
anlisis y crtica
Dicho resquebrajamiento no opera, como lo

reconoce la STC Exp. N 00327-2011-PA/
TC cuando la relacin de prestacin de servicios se ha iniciado de modo verbal y se mantiene como tal hasta la ocurrencia de un despido pese a operar la normativa laboral especial
privativa del Sector Pblico.
En virtud de lo sealado, hay una prrroga tcita del contrato CAS cuando se contina con
la prestacin de servicios de manera verbal sin
ampliar de manera escriturada el contrato laboral especial, pese a que en materia estatal
la lnea general es que todo acto administrativo conste por escrito10; mas no hay un contrato CAS tcito cuando la relacin laboral
se inicia de modo verbal asomando, entonces,
sin ninguna limitacin el binomio ya sealado.
III. INEXISTENCIA DE UN CONTRATO LABORAL ESPECIAL DE ADMINISTRACIN DE SERVICIOS VERBAL. PRESENCIA, EN ESTOS CASOS, DE LA PRESUNCIN DE LABORALIDAD COMO
DEL PRINCIPIO DE CAUSALIDAD
Originalmente, la norma que alberga el contrato CAS en su versin administrativa ha recogido la escrituriedad de esta forma contractual, es ms, para asegurar dicha forma escrita,
el Poder Ejecutivo emiti a travs del diario
oficial El Peruano la Resolucin Ministerial
N 417-2008-PCM, del 29 de diciembre de
2008, donde presenta dos modelos de contrato; uno, el contrato administrativo de servicios por sustitucin, que es aquel que resulta
de aplicacin para aquellos que, con anterioridad, han venido prestando servicios subordinados a la Administracin en base a los llamados contratos por servicios no personales; y
el otro un contrato administrativo de servicios
general aplicable para quienes ingresaban a laborar en las entidades pblicas.
Al haber sido determinado que un contrato CAS ha de ser, con toda necesidad, firmado por escrito ya que si se desea su prrroga
o renovacin cuantas veces considere la entidad contratante en funcin de sus necesidades, deba de ser suficiente la suscripcin de
la respectiva addenda contractual y no una
continuacin verbalizada del mismo, no puede compartirse el argumento del TC en cuanto
seala que es posible una prrroga no escrita de esta forma contractual a travs de una
prestacin de facto de los servicios subordinados especiales mucho ms all del da en que
la relacin de trabajo deba concluirse. En funcin de ello, la operatividad de facto de la contratacin singular no convierte a este rgimen
laboral especial en un rgimen laboral comn,
el de la LPCL, como aconsejara recurrir al artculo 4 de la norma laboral general o comn.
Lo que mantiene al trabajador en el rgimen
jurdico laboral comn dentro de la Administracin Pblica empleadora y no dentro del rgimen laboral especial es el hecho de que la
contratacin de sus servicios subordinados se
inicia verbalmente11 y contina as en el tiempo hasta el suceso del despido. No hay, pues,
en esencia un contrato CAS verbal con el que
se abra la relacin de trabajo en los entes pblicos; no puede, consiguiente, admitirse la tesis de una prrroga inescriturada del contrato CAS.
Es por eso que cuando la demandada Municipalidad Distrital de Cerro Colorado sostiene
que existe una relacin aparentemente laboral
especial va contrato administrativo de servicios desde el inicio, esto es, desde el 12 de noviembre del 2008 hasta su fecha de unilateral
conclusin el 3 de abril de 2009, el Tribunal
Constitucional responde que esto no ha sido
objeto de acreditacin con medio de prueba de
10 Artculo 4 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.- Forma de los actos administrativos: 4.1.
Los actos administrativos debern expresarse por escrito, salvo que por la naturaleza y circunstancias del caso, el ordenamiento
jurdico haya previsto otra forma, siempre que permita tener constancia de su existencia.

().
11 ARVALO VELA, Javier y VALOS JARA, Oxal. Causas y efectos de la extincin del contrato de trabajo, Grijley, Lima, 2007,
pp. 30 y 32: (...) tratndose del contrato de trabajo, el acuerdo expreso o tcito de las partes determina su nacimiento. Existir
acuerdo expreso cuando las partes manifiesten su voluntad (...) en forma verbal (caso de contratos de trabajo a plazo indeterminado) de establecer un vnculo laboral (...) Partiendo de esta idea todo contrato tiene implcita una forma que le han dado las partes
para exteriorizar su voluntad, la misma que puede ser verbal o escrita, no constituyendo un presupuesto para la validez del contrato.
153
configurado por tanto una relacin laboral a plazo indeterminado, pues si bien la
Municipalidad emplazada sostiene que
se suscribieron contratos administrativos
de servicios, no ha acreditado tal hecho,
por cuanto solo se ha limitado a presentar el contrato administrativo de servicios
N 00509-2009 por el periodo comprendido del 2 al 31 de marzo de 2009, en el que
no se consigna la firma del demandante
(f. 33), por lo que dichos medios probatorios no pueden generar conviccin para
acreditar que el demandante estuvo bajo
el rgimen laboral especial que regula los
contratos administrativos de servicios12.
actuacin inmediata. No aparece un contrato

CAS escrito aportado ni por el demandante ni
por la Administracin Pblica emplazada en
juicio desde el inicio hasta el fin de la relacin
de trabajo ni mucho menos se ha acreditado
un contrato administrativo de servicios escrito ampliado muy luego hacia un contrato CAS
verbal; consiguientemente, al no poder existir
un contrato administrativo de servicios verbalmente iniciado estamos ante la ocurrencia de
un acto de despedida laboral. Esto lo determina el mismo TC:

5.En el presente caso no se ha acreditado

que las partes hayan celebrado un contrato de trabajo sujeto a modalidad ni sujeto
a un rgimen laboral especial. Al respecto,
cabe precisar que este Tribunal, en la STC
N 1144-2001-AA/TC, ha sealado que
(...) en materia de procesos constitucionales orientados a la tutela de derechos constitucionales, presumida la afectacin de un
derecho constitucional, la carga de la prueba necesariamente se encuentra condicionada al principio de prevalencia de la parte
quejosa. Es decir, conforme a este principio, la carga de probar necesariamente recae en la parte emplazada para que proceda
a negar o desvirtuar las afirmaciones efectuadas por la parte demandante.
Por lo que debe resaltarse que durante el
desarrollo del presente proceso la Municipalidad emplazada no ha negado que el
demandante haya ingresado a laborar el
12 de noviembre de 2008 y, por tanto, no
existiendo controversia respecto a ello, se
infiere que es desde esa fecha que el demandante empez a prestar labores para
la Municipalidad emplazada. Siendo as
debe presumirse que desde el inicio de la
relacin contractual, esto es, el 12 de noviembre de 2008, las partes no suscribieron un contrato por escrito, habindose
No hay la presuncin, ni siquiera establecida

en clave jurisprudencial, de que la prestacin
subordinada en una entidad administrativa de
forma verbal debe valorarse en funcin al rgimen laboral especial CAS:

6. En efecto, la lgica nos lleva a determinar que si la Municipalidad emplazada

consideraba que el demandante estaba sujeto al rgimen laboral especial del contrato administrativo de servicios, no debi permitir que este continuara trabajando
si es que se hubiera negado a suscribir el
respectivo contrato, hecho este ltimo que
tampoco ha sido alegado por la Municipalidad emplazada ni mucho menos se desprende de los actuados. Por lo que, al haberse consentido que el demandante siga
laborando sin contrato y no habiendo presentado la Municipalidad emplazada algn contrato firmado por el actor durante el periodo demandado, se corrobora el
hecho de que entre las partes en la realidad exista una relacin laboral a plazo
indeterminado13.
An ms, como la estabilidad de salida comprende que cuando se impute a un trabajador un motivo (causa justa14) para romper el
12 STC Exp. N 00327-2011-PA/TC, f. j. 5 (Castro Quispe vs. Municipalidad Distrital de Cerro Colorado).
13 Ibdem, f. j. 6.
14 Artculo 22 de la LPCL.- Existencia de causa justa para el despido: Para el despido de un trabajador sujeto a rgimen de la
actividad privada, que labore cuatro o ms horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada.
154
anlisis y crtica
vnculo en lo laboral no solo se haga mencin

a este sino que se le pruebe, entonces, el solo
dicho de la demandada en cuanto seala que
hay contratos administrativos suscritos entre
las hoy partes del proceso sin obrar prueba alguna de tal aseveracin no lleva al Tribunal a
acoger de manera positiva los argumentos de
la contestacin de la demanda. En este extremo, desde la doctrina, Neves Mjica sostiene arduamente: La doctrina y la jurisprudencia han determinado que el derecho al trabajo
tiene un doble contenido: facilitar el acceso al
empleo a quienes no lo tienen y permitir conservarlo a quienes ya lo poseen. () La otra
acepcin que tiene el derecho al trabajo alude
a la conservacin del empleo. En esta coincide
parcialmente uno de los sentidos reconocidos
por la doctrina a la estabilidad en el trabajo: la
prohibicin del despido injustificado. El derecho de estabilidad laboral comprende dos aspectos: la preferencia por la contratacin de
duracin indefinida sobre la determinada ()
y la ya mencionada prohibicin del despido
injustificado (estabilidad de salida)15. La sola
presentacin de un contrato CAS sin firma del
presunto trabajador sujeto al rgimen laboral
especial, no solo debera haber llevado a que
la Curia se decante por la presuncin de laboralidad como por la aplicacin del principio
de causalidad sino a que, adems, determine la
aplicacin de la norma procesal civil referida a
la conducta procesal de las partes sancionando
esta situacin de temeridad procesal, esto ltimo, para evitar comportamientos contrarios a
la buena fe de las partes en el proceso.
IV. NEGATIVA DEL TRABAJADOR A FIRMAR UN CONTRATO CAS NO ACREDITA SU EXISTENCIA VERBAL, SINO LA
DE UN CONTRATO LABORAL DE CONTENIDO INDETERMINADO
Al haberse sostenido y razonado que es imposible la generacin de un contrato CAS verbal,
resulta obvio que quien presta servicios de

contenido subordinado sobre actividades o tareas permanentes al interior de las administraciones pblicas merece ser protegido tanto con
la presuncin de laboralidad como del principio de causalidad generando esta fusin inescindible la materializacin de los alcances de
la tutela jurdica frente a actos de despido que
encontramos en el artculo 2716 de la Constitucin. Tal es sabido, este artculo superior acoge una tutela general al sealar que la norma
es quien regula la proteccin contra actos de
terminacin unilateral de la relacin de trabajo disponiendo, entonces, una regulacin que
se hace exigible a la ley no siendo la Constitucin el cuerpo normativo al cual deba de serle
exigido dicha proteccin.
En el caso submateria, se puede apreciar que
tampoco la municipalidad ha acreditado con
medio de prueba de actuacin inmediata o
con medio probatorio que no tiene tal condicin, la de necesitar de estacin probatoria; la contratacin en el rgimen especial
y, mucho menos, ha demostrado la negativa del servidor pblico dedicado a las labores de limpieza pblica a suscribir un contrato CAS.
Al no poderse dar un contrato CAS verbal,
en otras palabras, al existir la imposibilidad
jurdica de un contrato de este tipo como la
imposibilidad fsica de prestar servicios subordinados con base en este inexistente contrato, ser oportuno sostener que la contratacin entre la municipalidad y el demandante
se ha gestado desde un inicio hasta su finalizacin unilateral por parte de la Administracin sobre la base del rgimen general, ms
an cuando es la propia norma administrativa especial de corte municipal, esto es, la
Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades (LOM), quien seala que los obreros
La causa justa puede estar relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador.
La demostracin de la causa corresponde al empleador dentro del proceso judicial que el trabajador pudiera interponer para impugnar su despido.
15 NEVES MUJICA, Javier. Derecho del trabajo. Cuestiones controversiales. Ara, Lima, setiembre de 2010, p. 45.
16 Artculo 27 de la Constitucin de 1993: La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario.
155
incluidos que realizan servicios de limpieza pblica son parte del rgimen laboral comn17, como as ha sido reconocido en sede
de la propia jurisprudencia de amparo:

De conformidad con el artculo 37 de la

Ley Orgnica de Municipalidades, Ley
N 27972, los obreros que prestan servicios
a las municipalidades estn adscritos al rgimen laboral privado. Por consiguiente
el rgimen laboral correspondiente al demandante es el privado, conforme al cual
no poda ser despedido sin expresin de
causa, siguiendo previamente el procedimiento establecido en los artculos 31 y 32
del Decreto Supremo N 003-97-TR. ()
Por lo tanto, la demandada al haber despedido al demandante sin expresarle la causa
relacionada con su conducta o capacidad
laboral que justifique dicha decisin, y que
justificara tambin el ingreso al centro de
trabajo () ha vulnerado el derecho constitucional del actor al trabajo, al configurarse, as, un despido incausado18.
Anexo a lo sealado, el TC sostiene que

las labores obreras dedicadas a la limpieza pblica forman parte del giro de la entidad enjuiciada no pudiendo no solamente ser
consideradas en el rgimen del contrato administrativo de servicios y, menos an, dentro de la subclasificacin de contratos semiplenos o modales.
Siendo as, el Tribunal advierte la existencia
de un acto de despido en el que no se insina
siquiera imputacin de causa justa alguna, razn por la cual el despido se encuentra afectado de nulidad y, por tanto, carece de efecto
legal, ya que es un acto arbitrario; entonces,

resulta evidente (...) que tras producirse una
modalidad de despido arbitrario como la antes
descrita, procede la reposicin en el puesto de
trabajo, como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos19; despido que opera por excesiva discrecionalidad del ente contratante que,
primero, de manera libre aprovecha los servicios subordinados del trabajador y muy luego, pretendiendo repetir la misma operacin,
tambin decide de manera soberana retirarle
de sus filas. En la Administracin Pblica al
ser la libertad un marco de excepcionalidad
tremendamente reducida a cero, no puede premiarse al ente estatal dndole la razn en la
forma en cmo ha procedido a despedir a su
personal. La libertad no es propia de la Administracin Pblica, la cual como ente servicial
organizado solo dispone de potestades entendidas como asuncin jurdica de poder medible y nada ms, no siendo una de ellas usar su
libre arbitrio para despedir a su personal cuando le plazca, pues, aunque persona poderosa
(potentior personae), tambin debe cumplir
con un procedimiento, justamente, aquel recogido en la LPCL.
Al estar ante un contrato indeterminado en lo
laboral opera, de buena gana, tanto el principio de causalidad como la presuncin de laboralidad. Entonces, es aconsejable que se cautele al servidor pblico-trabajador del despido
sufrido debiendo materializarse la proteccin
preventiva que exige procedimiento previo20
para despedir. Al no haberse cumplido con
Este, el despedido debe volver a su habitual
puesto de trabajo.
17 Artculo 37 de la Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades: Lo funcionarios y empleados de las municipalidades se
sujetan al rgimen laboral aplicable a la Administracin Pblica, conforme a ley.

Los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores pblicos sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, reconocindoles los derechos y beneficios inherentes a dicho rgimen. Los textos en cursivas son nuestros.
18 STC Exp. N 04840-2007-PA/TC, f. j. 11 (Robert Espinoza Mesa vs. Municipalidad Distrital de Pillco Marca).
19 STC Exp. N 07652-2006-PA/TC, f. j. 4 de la sentencia y del voto particular (Griselda Amparo Gutirrez Huamn vs. Universidad
Nacional Mayor de San Marcos).
20 Artculo 31 de la LPCL: El empleador no podr despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis das naturales para que pueda defenderse por escrito
de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de
treinta das naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia.
156
anlisis y crtica
V. El tema presupuestal inmanente a la fase de ejecucin de
sentencia de amparo laboral.
Acerca del voto del magistrado Vergara Gotelli
Generalmente, en todo proceso es un va crucis, al plantearse una demanda, esperar tanto

el transcurso del plazo para que sea calificada como el provedo de la contestacin de demanda, sumado a la audiencia respectiva y a
la espera de la sentencia. El amparo como proceso, pese a no tener estacin probatoria y a
contar, adems, con atencin preferente21, no
escapa a dicha situacin. A esto viene sumado el eterno tema de la ejecucin de sentencia
y quin ms que el escenario de amparo laboral para advertir que una vez vencida la Administracin Pblica en cuanto respecta a un despido incausado, fraudulento, nulo o lesivo de
derechos constitucionales, el otro va crucis se
constituye en las una y mil argucias empleadas
por la vencida para no reponer al trabajador.
El argumento, que ya se ha hecho tradicin en
el mbito del litigio, es el de apelar al tema
presupuestario para negarse, justamente, a
cumplir el fallo, situacin que lleva a reclamar
por parte de uno de los magistrados del Tribunal Constitucional lo siguiente:

() cuando el Tribunal Constitucional dispone que se reponga a un trabajador debe exigir que el ente emplazado tenga una plaza debidamente presupuestada
a efectos ejecutar dicha decisin y de no
tener esta deber solicitar la plaza al ente

correspondiente de manera que se cumpla con reponer a un trabajador en la plaza
que le corresponda. En tal sentido tambin
considero que debe sealarse en la sentencia puesta a mi vista que la entidad emplazada debe habilitar una plaza en el cargo
que desempeaba el demandante, y de haber sido esta dispuesta se encontrar obligada a realizar todos los actos tendientes a
efectos de cumplir con la disposicin jurisdiccional, tal como solicitar al ministerio correspondiente el presupuesto necesario para la habilitacin de la plaza que se
requiere. Esto desde luego al margen de la
responsabilidad que les corresponda, en la
investigacin correspondiente, a quienes
les correspondi intervenir o dirigir el acto
administrativo irregular22.
Una tesis que en su momento ni siquiera fue
objeto de exposicin al plantearse la demanda
como al contestarse esta se convierte en la estrella del proceso alentando comportamientos
contrarios a la buena fe de las partes en la lucha judicial. El fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli es oportuno al hacer un
llamado de atencin al propio Tribunal ya que
no resulta acorde a los derechos constitucionales restituidos que se ordene en sede judicial la reposicin del trabajador sin que se exija a la Administracin empleadora que habilite
la plaza presupuestada dentro de su marco de
manejo de presupuesto pblico.
Mientras dure el trmite previo vinculado al despido por causa relacionada con la conducta del trabajador, el empleador puede
exonerarlo de su obligacin de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone
la remuneracin y dems derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La exoneracin debe constar por escrito.

Tanto en el caso contemplado en el presente artculo, como en el artculo 32, debe observarse el principio de inmediatez.

Artculo 32 de la LPCL: El despido deber ser comunicado por escrito al trabajador mediante carta en la que se indique de
modo preciso la causa del mismo y la fecha del cese.

Si el trabajador se negara a recibirla le ser remitida por intermedio de notario o de juez de paz, o de la polica a falta de aquellos.

El empleador no podr invocar posteriormente causa distinta de la imputada en la carta de despido. Sin embargo, si iniciado el
trmite previo al despido el empleador toma conocimiento de alguna otra falta grave en la que incurriera el trabajador y que no
fue materia de imputacin, podr reiniciar el trmite.
21 Esto, dado que el amparo se entiende como un proceso especial sujeto a reglas dinmicas de desarrollo procesal amparadas en
la lgica de una tutela de urgencia.
22 STC Exp. N 00327-2011-PA/TC, f. j. 4 del voto del magistrado Vergara Gotelli (Castro Quispe vs. Municipalidad Distrital de Cerro Colorado).
157
ANLISIS Y CRTICA
Nuevas propuestas del

Tribunal Constitucional respecto
al contrato de trabajo sujeto a
modalidad de suplencia
Comentarios a la STC
Exp. N 00029-2011-PA/TC*
Guillermo Gonzales ZevalloS**
RESUMEN
En el presente artculo el autor comenta la reciente STC Exp. N 000292011-PA/TC, en la que el Tribunal Constitucional, ha establecido importantes criterios sobre el contrato de suplencia. As, se ha precisado que los
empleadores deben sealar, en estos contratos, quin es el trabajador que
va a ser suplido por el contratado a travs de la suplencia, requisito que
no ha sido establecido legalmente y que, en su opinin, debe ser considerado solamente como un elemento adicional que contribuira a sustentar
la existencia de la causa objetiva invocada para la contratacin.
I. ANTECEDENTES Y PLANTEAMIENTO
DEL TEMA A ANALIZAR
1. La intensa actividad doctrinal desplegada por el Tribunal Constitucional (en adelante TC) a travs de la emisin de diversas
sentencias interpretativas ha contribuido significativamente a la delimitacin y precisin
de diversas instituciones del Derecho Laboral, particularmente en lo relativo a la proteccin frente al despido pasible de ser calificado
*
**
158
como inconstitucional, as como al anlisis

constitucional de los contratos de trabajo sujetos a modalidad.
Si bien los criterios expuestos por el TC han
sido, en algunas oportunidades, criticados
por algn sector de la doctrina nacional, lo
cierto es que estos constituyen un parmetro de interpretacin que los operadores del
Derecho debemos tener permanentemente en
cuenta.
Nota de Gaceta Constitucional: La STC Exp. N 00029-2011-PA/TC, objeto del presente comentario, ha sido publicada en
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 19, Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2011, p. 94 y ss.
Abogado especialista en Derecho Laboral. Especializacin en Recursos Humanos otorgada por el Centro de Negocios de la Pontificia Universidad Catlica del Per - Centrum. Estudios en el Programa de Especializacin para Ejecutivos en Derecho Corporativo, en la especialidad de Derecho Laboral, en la Escuela de Administracin de Negocios para Graduados - ESAN. Estudios de
posgrado en la Universidad de Salamanca - Espaa, especializacin en Derecho del Trabajo y Derechos Fundamentales.
anlisis y crtica
2. En el particular caso que nos ocupa, el TC

emiti una sentencia a travs de la cual estableci unas especiales caractersticas que debern ser observadas por los empleadores a
efectos de la suscripcin de contratos de trabajo sujetos a la modalidad de suplencia.
As, con motivo del cuestionamiento efectuado por un trabajador respecto de su cese por
culminacin del plazo pactado en el contrato de trabajo, el TC analiz la legalidad de su
contratacin bajo la modalidad de suplencia,
y verific la existencia de diversos elementos
caractersticos formales que, a criterio del TC,
deban encontrarse contenidos en el respectivo
contrato de trabajo.
3. Como desarrollaremos en las lneas siguientes el criterio expuesto por el TC en la sentencia materia del presente comentario implica la incorporacin de un elemento adicional
de anlisis a efectos de calificar la legalidad
de un contrato de trabajo sujeto a la modalidad de suplencia.
Si bien discrepamos de algunos argumentos expuestos por el TC en la citada sentencia, coincidimos con la resolucin contenida en esta. Desde nuestro punto de vista el
requisito propuesto por el TC resulta necesario, pues como veremos a continuacin, la
clara determinacin del trabajador sustituido que justifica la celebracin del contrato de trabajo por suplencia constituye una
garanta de que la contratacin laboral es
realmente efectuada para cubrir una plaza
temporalmente vacante y que despus ser
reasumida por el trabajador reemplazado, el
cual se encontrara ya debidamente identificado. De esta forma tambin se evitara el
uso incorrecto de la citada modalidad contractual, cuando se emplea a un mismo trabajador suplente para cubrir, sin solucin de
continuidad, diversos puestos dentro de una
misma compaa.
II. ANLISIS DOCTRINAL
Como sealamos, el criterio expuesto por la

STC Exp. N 00029-2011-PA/TC incorpora un requisito formal que debera tenerse en
consideracin a efectos de la futura suscripcin de contratos de trabajo sujetos a la modalidad de suplencia. La sentencia materia del
presente anlisis establece que:

9. En primer lugar, se advierte que el contrato que suscribi el actor para iniciar sus
labores como Asistente Registral, carece
de expresa mencin del trabajador a quien
reemplazaba en el cargo, informacin que
se constituye en un requisito necesario
para la formulacin vlida de un contrato laboral bajo la modalidad de suplencia,
toda vez que dicho requisito demuestra de
manera objetiva la necesidad del servicio
de manera temporal, situacin que la emplazada ha pretendido demostrar con posterioridad al vencimiento del contrato con
la presentacin de un cuadro de encargaturas y que solo evidencia la irregularidad
de la utilizacin de este tipo de contrato.
Pese a ello, de los argumentos y hechos
expuestos no cabe duda que el actor desarroll funciones como Asistente Registral
de la Zona Registral I de Piura y en la Oficina Registral de Tumbes bajo un contrato laboral denominado de suplencia, entre
el 2 de noviembre de 2006 y el 31 de diciembre de 2009, ocupando una plaza vacante que careca de asignacin a un funcionario o trabajador con vnculo laboral
indeterminado, pues de otro modo, si dicha plaza se hubiera encontrado asignada
al abogado Samuel Lpez Guerra como
lo afirma la emplazada, dicho trabajador
hubiera regresado a ocupar su plaza el 21
de noviembre de 2006, tal y como lo ordena la Resolucin Jefatural 285-2006/Z.R.
N I-JEF, del 18 de octubre de 2006 y por
lo tanto el actor no hubiera continuado laborando, conforme lo ha reconocido la
Sunarp a travs de las constancias de trabajo de fechas 17 de abril y 9 de diciembre
de 2009.
Si bien el TC, mediante la sentencia bajo anlisis, incorporara un requisito formal adicional a los establecidos en la legislacin laboral vigente para los contratos de trabajo bajo
la modalidad de suplencia, ello en principio
159
no resultara plenamente exigible en la medida que establece requisitos adicionales no reconocidos en una norma legal.
La sentencia materia del presente comentario no ha sido fijada por el TC como un precedente vinculante, por lo que el criterio aqu
expuesto solo podra resultar aplicable a este
proceso. Sin perjuicio de ello nuestro anlisis versar fundamentalmente sobre la conveniencia de incluir este requisito adicional propuesto por el TC, a efectos de garantizar que
el contrato de trabajo sujeto a la modalidad de
suplencia sea utilizado de la forma correcta.
Por ello, a continuacin analizaremos los aspectos vinculados a la temporalidad de los
contratos de trabajo, posteriormente nos referiremos a la necesidad de una causa objetiva para la contratacin laboral a plazo fijo,
y finalmente analizaremos las caractersticas
del contrato de trabajo sujeto a modalidad por
suplencia.
1. La temporalidad del contrato de trabajo
Nuestra normativa laboral vigente establece principalmente dos supuestos de contratacin laboral: el contrato de trabajo a plazo indeterminado, y el contrato de trabajo sujeto a
modalidad.
De acuerdo con los profesores Alonso Olea y
Casas Baamonde, el contrato de trabajo por
tiempo indefinido o de duracin permanente
es el que las partes pactan para que sus prestaciones se prolonguen indefinidamente en el
tiempo, sin lmite en su duracin1 mientras
que el contrato de trabajo de duracin determinada es aquel para el que las partes niegan
ab initio la permanencia indefinida de su relacin y prevn al tiempo de contratar la ocurrencia de un hecho que pondr fin a aquella2.
Adicionalmente, Martn Valverde precisa esta
distincin afirmando que los contratos de
1
2
3
160
trabajo se clasifican en dos grandes grupos:

por un lado, los contratos indefinidos, que carecen de una previsin inicial sobre su posible duracin, y que conllevan normalmente
la condicin de fijeza o estabilidad en el empleo; por otro lado, los contratos temporales o
de duracin determinada, que desde su celebracin incluyen alguna referencia a su causa (obra o servicio determinados, sustitucin,
cobertura provisional de un puesto de trabajo)
o a su fecha de conclusin (a travs de la fijacin de un plazo o trmino final), y que dan a
los trabajadores que los conciertan la condicin de temporales, en sus distintas variedades o apelaciones (interinos, eventuales, temporeros, etc.)3.
Consideramos innecesario efectuar mayores
precisiones respecto a esta distincin, pues es
ampliamente conocida la citada dualidad en la
contratacin laboral. Sin embargo, es importante llamar la atencin respecto a la posibilidad de los empleadores de recurrir a alguna de
estas dos opciones contractuales a efectos de
poner en marcha su actividad productiva.
La regla general para el establecimiento de
una relacin laboral consiste en la celebracin
de contratos de trabajo a plazo indeterminado, mientras que la contratacin laboral a plazo fijo constituye la excepcin. Lo expuesto
resulta como consecuencia de la existencia, en
el mbito del Derecho del Trabajo, del principio de continuidad.
Este principio busca otorgar la mayor seguridad, dentro de la racionalidad de la relacin
jurdica laboral, al trabajo humano, entendiendo que tal seguridad redundar en beneficio
no solo del trabajador y su desarrollo personal y familiar, sino tambin en beneficio del
empleador para quien trabaja, todo lo cual tiene una proyeccin social indudable en trminos econmicos y de promocin social. La fragilidad de la relacin laboral se entiende que
ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Maria Emilia. Derecho del Trabajo. Civitas, Madrid, 1998, p. 247.
dem.
MARTN VALVERDE, Antonio. Derecho del Trabajo. Tecnos, Madrid, 2010, p. 521
anlisis y crtica
causa inseguridad, perjudica la posibilidad de

capacitacin, aumenta la rotacin laboral y
tiende a generalizar salarios ms bajos4.
La preferencia por la contratacin indefinida
frente a la de plazo fijo no solo es consecuencia de la aplicacin del principio de continuidad, sino adems de la lgica del tipo de labor
que debe realizar el trabajador.
As, toda vez que el trabajador pone a disposicin su fuerza de trabajo para que el empleador la dirija en la forma que estime conveniente, es razonable afirmar que las labores que el
trabajador podr realizar sern determinadas a
medida que el empleador desarrolle su actividad econmica, por ello no resulta congruente establecer desde el inicio una determinada
duracin de la relacin de trabajo. En la medida que la relacin laboral se constituye con
la finalidad de que el trabajador proporcione
su fuerza de trabajo a cambio de una remuneracin; las labores que le puedan ser asignadas sern variadas y su temporalidad no podr
ser previamente determinada, por lo que resulta correcto que la primera opcin contractual
consista en afirmar la naturaleza indeterminada de un contrato de trabajo.
Ahora bien, existen labores que puedan ser
realizadas por un trabajador, y que sean pasibles de ser encuadradas dentro de un espacio
temporal delimitado, este es el caso, por ejemplo, de la realizacin de un servicio especfico o de la suplencia de un trabajador estable
del empleador. Dichas situaciones constituyen
supuestos especiales, y evidentemente ameritan una opcin contractual temporal de naturaleza excepcional. Con la finalidad de evitar
que el uso de estas modalidades contractuales
temporales devenga en un abuso de su empleo,
la legislacin reconoce determinados supuestos en los cuales un empleador puede recurrir
a su uso.
4
5
De acuerdo a lo indicado, coincidimos con

Pasco Cosmpolis cuando afirma que el contrato de trabajo tiene vocacin de permanencia; su duracin debiera ser la de la causa que
lo motiv: de persistir esta, el contrato debiera
continuar. En esa lnea, la contratacin temporal debiera corresponder a una necesidad transitoria, que recin al desaparecer hara posible
la extincin del contrato. Es esta la caracterstica que, elevada a la categora de principio del
Derecho Laboral, se reconoce como principio
de continuidad5.
En atencin a lo expuesto podemos concluir
que la contratacin laboral indefinida constituye la regla mientras que la contratacin laboral a plazo fijo constituye la excepcin, y
para que esta excepcin pueda ser correctamente empleada se requerir la existencia de
una causa reconocida legalmente. La necesidad de invocacin de una causa ser analizada con mayor detenimiento en el acpite
siguiente.
2. Sobre la necesaria existencia de una
causa objetiva debidamente fundamentada
Conjuntamente con el principio de continuidad al que hicimos referencia en el punto anterior la contratacin laboral a plazo fijo se
sujeta a la aplicacin del principio de causalidad, corolario del principio de la estabilidad
en el empleo. En efecto, a decir de Sanguinetti
Raymond:

El propsito ltimo de este principio es

garantizar que el vnculo laboral durar tanto como la fuente que le dio origen,
siempre que el trabajador cumpla con sus
obligaciones laborales, claro est. Ello se
consigue de dos maneras. De un lado, estableciendo una clara preferencia por los
contratos de trabajo por tiempo indefinido
(que crean una relacin estable o duradera
DE LOS HEROS PREZ ALBELA, Alfonso. Los contratos de trabajo de duracin determinada: regla o excepcin?. En: AA.VV.
Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano. Libro homenaje al profesor Amrico Pla Rodrguez. Segunda edicin, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Lima, 2009, p. 284.
PASCO COSMPOLIS, Mario. Contrato de trabajo tpico y contratos atpicos. En: AA.VV. Balance de la reforma laboral peruana. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Lima, 2001, p. 127.
161
entre las partes) sobre los

principio de causalidad de la
de duracin determinacontratacin temporal6.
[S]i el contrato de trada (que establecen entre
bajo sujeto a modalidad de
Como se advierte, la contrataellas una vinculacin mesuplencia tiene por finalicin laboral a plazo fijo consramente eventual o transidad cubrir la ejecucin de
tituye una excepcin a la regla
toria). Es lo que se conoce
las labores de un trabajador
general de contratacin labocomo estabilidad de enestable de la compaa en
ral indefinida, y que solo puevirtud de su ausencia por
trada. Pero tambin, del
de ser empleada bajo supuesuna causa legal o convenotro, estableciendo reglas
tos especficos.
cionalmente
establecida,
la
que protejan al trabajador
identificacin del trabajafrente al despido sin causa.
En la misma lnea opina Mardor suplido no constituira
Es lo que se denomina estn Valverde, quien afirma
un requisito innecesario ...
tabilidad de salida. A su
respecto a la contratacin
por el contrario ...
vez, la preferencia por los
temporal que se rige por el
contratos por tiempo indeprincipio de causalidad, pues
finido en la que se concreta
para la vlida celebracin
la estabilidad de entrada se instrumenta del contrato se exige la concurrencia de una
mediante la adopcin, para la fijacin de la causa, que normalmente implica una coduracin de la relacin laboral, de criterios rrespondencia entre la duracin (temporal)
objetivos que vinculan el tipo contractual del contrato y la naturaleza (temporal) de los
a utilizar con la naturaleza de las labores trabajos; no basta que las partes manifiesten
que habr de desarrollar el trabajador, los que el contrato es temporal, ni que efecten
cuales operan al margen y en sustitucin una mera remisin a la normativa reguladora
de la voluntad de los contratantes. Confor- de la contratacin temporal, pues la temporame a estos criterios, lo que ha de determi- lidad no es aceptable sin la concurrencia de
nar la opcin de un contrato por tiempo in- alguna de aquellas causas. La mera voluntad
definido o de duracin determinada no son de las partes no es suficiente para dar carclas preferencias de las partes, sino la na- ter temporal al contrato7.
turaleza permanente o temporal del trabajo objeto de la relacin contractual. Es de- Nuestro ordenamiento laboral recoge el princir, el tipo de necesidad empresarial que cipio de causalidad en el artculo 53 del Texto
a travs del contrato ha de atenderse. De nico Ordenado de la Ley de Productividad y
esta forma podr recurrirse a los contra- Competitividad Laboral (en adelante, LPCL),
tos de duracin determinada cuando la la- que establece:
bor a desarrollar sea de alcance limitado Artculo 53.- Los contratos de trabaen el tiempo. En caso contrario, lo procejo sujetos a modalidad pueden celebrardente ser celebrar un contrato de trabajo
se cuando as lo requieran las necesipor tiempo indefinido. Esto supone, como
dades del mercado o mayor produccin
salta a la vista, que los contratos por tiemde la empresa, as como cuando lo exipo indefinido constituyen la regla, en tanja la naturaleza temporal o accidental del
to que los de duracin determinada son una
servicio que se va a prestar o de la obra
excepcin que solamente resultar operatique se ha de ejecutar, excepto los conva cuando la actividad a desarrollar as lo
tratos de trabajo intermitentes o de temjustifique. Es por ello que esta regla reciporada que por su naturaleza pueden ser
be, como hemos visto, la denominacin de
permanentes.
6
7
162
SANGUINETTI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duracin determinada. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 16.
MARTN VALVERDE, Antonio. Ob. cit., p. 523.
anlisis y crtica
Como se advierte, la norma transcrita recoge

el citado principio de causalidad, pues atiende a la caracterstica coyuntural del hecho que
genera la celebracin del contrato de trabajo
sujeto a modalidad. Asimismo, establece las
distintas causas que pueden ser invocadas a
efectos de la celebracin de contratos de trabajo a plazo fijo.
Deber advertirse que la citada norma pretende establecer de modo general todas las
causas reconocidas en la LPCL como vlidas a efectos de la celebracin de contratos de trabajo a plazo fijo. As, reconoce a
los contratos de naturaleza temporal (inicio
o incremento de actividad, necesidades del
mercado y reconversin empresarial), contratos de naturaleza accidental (ocasional,
de suplencia y de emergencia), y contratos
de obra o servicio (especfico, intermitente
y de temporada).
El caso que nos ocupa est vinculado al supuesto de contratacin laboral sujeta a modalidad de suplencia, la cual ser materia de anlisis a continuacin.
3. El contrato de trabajo sujeto a la modalidad de suplencia
El contrato de trabajo sujeto a la modalidad de suplencia se encuentra regulado en

el artculo 61 de la LPCL, que establece lo
siguiente:

El contrato accidental de suplencia es

aquel celebrado entre un empleador y un
trabajador con el objeto que este sustituya a un trabajador estable de la empresa,
cuyo vnculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislacin vigente, o por efecto
de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. Su duracin
ser la que resulte necesaria segn las
circunstancias.
En tal caso el empleador deber reservar el

puesto a su titular, quien conserva su derecho de readmisin en la empresa, operando con su reincorporacin oportuna la
extincin del contrato de suplencia.
En esta modalidad de contrato se encuentran comprendidas las coberturas de puestos de trabajo estable, cuyo titular por
razones de orden administrativo debe desarrollar temporalmente otras labores en el
mismo centro de trabajo.
De la definicin contenida en el dispositivo

legal citado podemos extraer las caractersticas que legalmente deber cumplir el respectivo contrato de trabajo sujeto a modalidad en
caso desee invocarse este supuesto como causa objetiva determinante de la contratacin.
Recordemos que, en virtud del principio de
causalidad, se requerir que la causa objetiva
invocada para la contratacin no solo se encuentre claramente definida en el contrato de
trabajo a plazo fijo sino adems que sea pasible de ser acreditada ante cualquier eventual
cuestionamiento por parte del trabajador.
En tal sentido, podemos concluir que el contrato de trabajo sujeto a la modalidad de suplencia se caracteriza por lo siguiente:
a) Tiene por finalidad sustituir a un trabajador estable de la empresa.- el trabajador a ser reemplazado deber ser uno estable, es decir, vinculado a la compaa
en virtud de un contrato de trabajo a plazo
indefinido.

Ello permite incorporar una precisin adicional, referida a las labores que pueden
ser prestadas en virtud de este tipo de contrato de trabajo. Si bien la contratacin
sujeta a plazo fijo tiene por principal caracterstica la temporalidad de la labor desarrollada, ello muchas veces es confundido con la opinin incorrecta a nuestro
punto de vista de que los contratos sujetos a modalidad solo pueden ser empleados para la ejecucin de labores temporales y no permanentes de la compaa.
Al respecto, debemos indicar que el contrato de trabajo de suplencia tiene por finalidad el reemplazo de un trabajador estable de la compaa, y que necesariamente
deber estar a cargo de la ejecucin de
sus labores permanentes. Esta posibilidad
163
de recurrir a la contratacin a plazo fijo

para labores permanentes de la compaa no solo se reconoce respecto del contrato de trabajo de suplencia, sino tambin
por ejemplo en los supuestos de contrato de trabajo por inicio o incremento de
actividad.
b) El vnculo laboral del trabajador suplido debe encontrarse suspendido por causa
prevista en la legislacin laboral o por disposiciones convencionales.- al respecto citamos a Sanguinetti Raymond, quien acertadamente afirma que ello permite que
puedan operar aqu todas las causas de suspensin (perfecta o imperfecta) previstas
por el artculo 12 de la LPCL, as como las
adicionales que puedan introducirse a travs de la negociacin colectiva. Las nicas
excepciones vendran dadas por aquellas
que, por su propia naturaleza, no justifican
o excluyen la contratacin de interinos8.
c) La duracin del contrato de trabajo ser la
que resulte necesaria para la suplencia.- La
duracin de este tipo de contrato de trabajo se sujeta a la existencia y vigencia del
reemplazo que justific su celebracin.
As, sin perjuicio del plazo determinado
que pueda ser fijado en el contrato, este
podr ser renovado nicamente hasta el
trmino que la suplencia pueda ser justificada, y no ms all de la fecha de reincorporacin del trabajador reemplazado.
d) El empleador deber reservar el puesto
del trabajador suplido, una vez que este se
reincorpore operar la extincin del contrato de trabajo de suplencia.
lneas arriba, es asimilable a la institucin del

denominado contrato de interinidad en la legislacin laboral espaola, de la cual se ha nutrido significativamente la legislacin laboral
peruana.
As, el Estatuto de los Trabajadores establece
en el literal c) de su artculo 15 que:

El contrato de trabajo podr concertarse por tiempo indefinido o por duracin

indeterminada.
Podrn celebrarse contratos de duracin

determinada en los siguientes supuestos:
()
c) Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de

trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitucin.
Como se advierte, la legislacin espaola reconoce de forma expresa no solo la observancia

del principio de causalidad para la contratacin
a plazo fijo en estos casos de interinidad,
sino adems incorpora un elemento adicional
que contribuira a determinar con mayor claridad los alcances de la temporalidad del trabajo que justifica la celebracin de este tipo de
contratos: la mencin del trabajador sustituido.
Este requisito, reconocido en la legislacin espaola y no en la peruana, reforzara, a nuestro
parecer, el sustento que deber estar presente
en el contrato de trabajo sujeto a modalidad de
suplencia a efectos de cumplir adecuadamente
con el principio de causalidad.
e) La suplencia resulta aplicable no solo a los

casos en que el trabajador suplido se ausente del centro de trabajo, sino adems en
los casos que este deba desarrollar temporalmente otro tipo de labores en el mismo
centro de trabajo.
En efecto, si bien una adecuada descripcin de

la causa objetiva que justifica la celebracin
de un contrato de trabajo sujeto a modalidad
podra ser suficiente para cumplir con el citado principio, consideramos prudente establecer en el contrato de trabajo la mencin al trabajador que ser reemplazado.
El contrato de trabajo sujeto a la modalidad

de suplencia, bajo las caractersticas descritas
La inclusin, en el contrato de trabajo, de

informacin sobre el trabajador reemplazado
164
SANGUINETTI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p. 58.
anlisis y crtica
es un aspecto que puede ser extrado de la

actual definicin contenida en el artculo 61
de la LPCL, cuando hace referencia a que el
contrato de trabajo de suplencia tiene por objeto la sustitucin temporal de un trabajador
estable de la empresa. Sin embargo, la inclusin de dicho dato no resulta imprescindible
segn el tenor actual de la norma, sino a lo
sumo contribuira a delimitar de forma ms
adecuada la causa objetiva invocada para la
contratacin.
La especificacin, en el contrato de trabajo,
respecto del trabajador sustituido se erige as
como un elemento que debera ser tomado en
consideracin a efectos de la adecuada configuracin de la causa objetiva determinante de
la celebracin de este tipo especial de contratos de trabajo.
Si de lo que se trata es de establecer, con la
mayor precisin posible, los elementos de hecho que justifican la contratacin temporal de
un trabajador para la suplencia de otro trabajador estable de la compaa, no resulta descabellado exigir que en el contrato de trabajo
se especifique el nombre y puesto del trabajador que ser reemplazado. Ello permitir que
se cumpla efectivamente la causa objetiva de
contratacin invocada el reemplazo temporal
de un trabajador estable, y evitar el uso fraudulento de esta modalidad contractual que
puede ocurrir con la contratacin de a plazo
fijo de una persona para cubrir un puesto vacante pero que no haba sido cubierto previamente con otro trabajador estable de la compaa, o con la continuacin de las labores
de aquel trabajador que fue contratado como
reemplazo, pero que sigui laborando an luego que el trabajador reemplazado se reincorpor a sus labores.
Esta afirmacin encuentra respaldo adems
en el correcto argumento propuesto por Sanguinetti Raymond, quien precisa que en lo
que atiene al puesto de trabajo a ocupar por
el sustituto, no cabe duda de que este habr
de ser normalmente el del sustituido (si no,

como es obvio, no podra hablarse de una
sustitucin)9.
De esta forma, si el contrato de trabajo sujeto a modalidad de suplencia tiene por finalidad cubrir la ejecucin de las labores de un
trabajador estable de la compaa en virtud
de su ausencia por una causa legal o convencionalmente establecida, la identificacin del
trabajador suplido no constituira un requisito innecesario en el contrato de trabajo, por el
contrario, contribuira significativamente a la
adecuada determinacin de la causa objetiva
que sustenta la contratacin a plazo fijo.
4. Anlisis de la STC Exp. N 00029-2011PA/TC
La sentencia materia del presente anlisis, si

bien concluye sobre la desnaturalizacin del
contrato de trabajo sujeto a modalidad de suplencia con motivo de la continuacin de labores por parte del demandante luego que el
trabajador supuestamente reemplazado se reincorpor a su puesto de trabajo, introduce
un aspecto analizado en el acpite precedente: la necesidad de indicar, en el contrato de
trabajo, el nombre del trabajador reemplazado cuya ausencia determin la celebracin del
contrato.
A decir del TC, la indicacin del trabajador suplido es informacin que se constituye en un
requisito necesario para la formulacin vlida de un contrato laboral bajo la modalidad de
suplencia.
Consideramos que la posicin del TC es correcta en tanto procure que el contrato de trabajo establezca de forma adecuada y suficiente la causa que justifica su celebracin,
es decir, el reemplazo de un trabajador estable de la compaa. Evidentemente, si se
trata del reemplazo de un trabajador determinado, la indicacin de este reforzara la
causalidad requerida para la celebracin del
contrato.
Ibdem, p. 59.
165
Asimismo, la indicacin expresa del trabajador reemplazado permitira verificar si el trabajador contratado a plazo fijo es constantemente rotado entre las diversas reas de la
compaa, generando de esta forma una suerte de permanencia en su contratacin mediante su rotacin constante, y desnaturalizando de
esa forma la naturaleza temporal del reemplazo que le es encargado.
Sin perjuicio de lo expuesto, no consideramos
conveniente afirmar que la indicacin del trabajador reemplazado constituye un requisito formal necesario a efectos de la validez del
contrato de trabajo sujeto a modalidad de suplencia, sino a lo sumo un elemento adicional
que contribuira a sustentar la existencia de la
causa objetiva invocada para la contratacin.
CONCLUSIONES
1. La contratacin laboral a plazo fijo, o sujeta a modalidad, constituye una excepcin

a la regla general de contratacin a plazo
indefinido.
2. A efectos de la validez de un contrato de
trabajo sujeto a modalidad resulta imprescindible la observancia del principio de
causalidad que exige la existencia verificable de una causa objetiva reconocida legalmente, como sustento de este tipo de
contratacin.
3. El contrato de trabajo sujeto a la modalidad de suplencia tiene como finalidad el
reemplazo temporal de un trabajador estable del empleador. En atencin a ello, el
trabajador reemplazante deber ejecutar
labores permanentes de la compaa, nicamente durante el plazo de tiempo determinado por la ausencia del trabajador reemplazado, cuyo retorno determinar la
extincin de la causa objetiva que justifica la contratacin, y en consecuencia, la
extincin del contrato de trabajo a plazo fijo.
Esta afirmacin encuentra sustento en el hecho

de que, si bien la sentencia comentada constituye un parmetro que sirve como referencia
para futuros casos, esta no ha sido calificada
por el mismo TC como precedente vinculante;
adicionalmente, debemos tener en cuenta que
el texto actual del artculo 61 de la LPCL no
reconoce a la designacin del trabajador reemplazado como un requisito formal para la
celebracin del contrato de trabajo de suplencia, ni lo incluye dentro de la definicin de
esta modalidad contractual, por lo que resultara incorrecto establecer mayores exigencias
que las contenidas en la citada norma legal.
4. La indicacin del nombre del trabajador

reemplazado constituye un elemento que
podra contribuir a la adecuada configuracin de la causa objetiva invocada para la
celebracin del contrato de trabajo a plazo
fijo.
Ahora bien, consideramos conveniente que

se evale la posibilidad de redefinir el texto
del artculo 61 de la LPCL a fin de incluir este
nuevo aspecto indicado por el TC en la sentencia bajo comentario, como indicamos, ello
contribuir a reforzar el sustento de la causa
invocada para la contratacin a plazo fijo, evitando de esa forma el uso incorrecto o fraudulento de la contratacin temporal bajo esta
causal especfica.
5. Toda vez que el principio de causalidad

aplicable a la contratacin laboral sujeta a modalidad requiere la existencia de
una causa de contratacin reconocida legalmente y debidamente acreditada, la
determinacin del trabajador reemplazado ayudara a delimitar adecuadamente la
configuracin de la causa invocada, contribuyendo de esa forma a la validez de la
contratacin a plazo fijo.
166
tendencias
de jurisprudencia laboral
Prohibicin de desempear
ms de un empleo o cargo pblico
remunerado en el sector pblico
La remuneracin es la contraprestacin al trabajo que desarrolla una persona y que coadyuva al bienestar material y espiritual del trabajador y de su entorno familiar, de ah que se exija su equidad y suficiencia para cubrir las necesidades bsicas de todo ser humano, proscribindose la explotacin y el abuso del empleador. No obstante, el constituyente ha prohibido
que los trabajadores de la Administracin Pblica puedan desempear ms de un empleo o
cargo pblico remunerado, con excepcin de la remuneracin por funcin docente. En atencin a estos temas, hemos credo conveniente presentar los siguientes pronunciamientos del
Tribunal Constitucional.
Justificacin de la incompatibilidad: maximizar el acceso a los cargos pblicos y dedicacin exclusiva a las labores pblicas
El artculo 40 de la Constitucin de 1993 establece que ningn funcionario o servidor pblico puede desempear ms de un empleo o cargo pblico remunerado, con excepcin de uno
ms por funcin docente (). Esta disposicin constitucional prohbe la acumulacin de empleos y cargos pblicos remunerados y tiene sustento doctrinal en la necesidad de maximizar
el acceso a los cargos pblicos, derivado del derecho de todo ciudadano de participar en los
asuntos pblicos (artculo 2, inciso 17 de la Constitucin); y en el deber de dedicacin exclusiva al cargo exigencia que justifica en la necesidad de que las labores asignadas se cumplan
adecuadamente.
STC Exp. N 02146-2010-PA /TC, f. j. 3
Proscripcin de empleos y cargos pblicos remunerados se extiende

a cualquier ingreso, sin perjuicio de su denominacin
En concordancia con lo anotado, el artculo 7 del Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, establece que ningn servidor pblico puede desempear ms de un empleo o cargo pblico remunerado y aade, ingresando al mbito pensionario, que se encuentra prohibida la percepcin simultnea de
remuneraciones y pensin por servicios prestados al Estado, estableciendo como excepcin
a la incompatibilidad el ejercicio de la funcin docente. Por su parte, el artculo 3 de la Ley
N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico, desarrolla en un nivel especfico la disposicin
constitucional en comentario, estableciendo la prohibicin de doble percepcin de ingresos, al
precisar que ningn empleado pblico puede percibir del Estado ms de una remuneracin, retribucin, emolumento o cualquier tipo de ingreso, salvo las que provengan de la funcin docente y la percepcin de dietas por participacin en un directorio de entidad o empresa pblica.
167
Asimismo, ratifica la incompatibilidad de la percepcin simultnea de remuneracin y pensin

por servicios prestados al Estado. Hay que advertir que el legislador, al regular en la ley marco
la prohibicin de doble ingreso para el empleado pblico, la ha hecho extensiva a cualquier denominacin que pueda tener el segundo ingreso.
STC Exp. N 03480-2007-PA/TC, f. j. 6
Incompatibilidad entre una remuneracin y una pensin se relativiza

cuando se desempea labor docente
Aunque se ha indicado que la regla de incompatibilidad entre la percepcin de remuneracin y

de pensin se consigna expresamente en el artculo 7 del Decreto Legislativo N 276, antes de la
vigencia de dicho texto legal el artculo 54 del Decreto Ley N 20530 estableci, entre otros supuestos, que se suspende el derecho a la pensin, sin derecho a reintegro, en caso de reingreso
al servicio del Estado. De manera concordante el artculo 8 del indicado decreto ley seala que
se podr percibir simultneamente del Estado dos pensiones, o un sueldo y una pensin, cuando uno de ellos provenga de servicios docentes prestados a la enseanza pblica o de viudez.
En tal contexto, debe entenderse que solo podr percibirse una pensin y un sueldo o remuneracin siempre que este ltimo concepto se derive de servicios docentes; o dos pensiones cuando
una corresponda al beneficiario por derecho propio y otra por derecho derivado. De lo anotado
se infiere la expresa incompatibilidad entre la remuneracin y la pensin. Aqu, a diferencia de
la prohibicin constitucional contenida en el artculo 40 de la Carta Fundamental, no se dan los
mismos presupuestos que justifican la proscripcin de los empleados pblicos por lo que solo se
generar incompatibilidad cuando el cesante reingrese a servicio del Estado, vale decir, cuando
se genere una nueva relacin jurdica de empleo.
STC Exp. N 03480-2007-PA/TC, f. j. 7
Incompatibilidad entre la percepcin de una pensin vitalicia y una remuneracin
b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que en el caso de la pensin vitalicia

del Decreto Ley N 18846, las reglas sustanciales son que: a) Resulta incompatible que un asegurado con gran incapacidad perciba pensin vitalicia y remuneracin. b) Resulta incompatible
que un asegurado con incapacidad permanente total perciba pensin vitalicia y remuneracin.
c) Resulta compatible que un asegurado con incapacidad permanente parcial perciba pensin vitalicia y remuneracin. Asimismo, en el caso de invalidez de la Ley N 26790, las reglas son que:
a) Resulta incompatible que un asegurado con gran invalidez perciba pensin de invalidez y remuneracin. b) Resulta incompatible que un asegurado con invalidez permanente total perciba
pensin de invalidez y remuneracin. c) Resulta compatible que un asegurado con invalidez permanente parcial perciba pensin de invalidez y remuneracin.
STC Exp. N 06612-2005-PA/TC, f. j. 22
Doble percepcin de ingresos proveniente del sector pblico constituye falta grave
[L]a existencia de una relacin laboral genera un conjunto de obligaciones recprocas entre empleador y trabajador, y en lo que se refiere al trabajador, impone que se desarrollen conforme a
168
tendencias de jurisprudencia laboral
las reglas de la buena fe laboral, hasta el punto que la transgresin de este deber se tipifica como
una falta grave (), lo cual constituye una de las causas justas de despido relacionada con la
conducta del trabajador () [E]l actor () declar que no perciba pensin proveniente de servicios prestados al Estado, cuando en realidad s cobraba su pensin de jubilacin; por lo tanto, ha
quedado acreditado que el recurrente proporcion informacin falsa a su empleador con la intencin de obtener una ventaja econmica, toda vez que perciba simultneamente su pensin
de jubilacin y su remuneracin por los servicios que prestaba al Estado; adems, debe agregarse que el demandante conoca la prohibicin legal de percibir simultneamente remuneracin y
pensin, pues del acta de conocimiento (), se aprecia que tena pleno conocimiento de que, si
realizaba cualquier actividad remunerada, tena que elegir necesariamente entre la percepcin de
su pensin o su remuneracin. En consecuencia, no habindose acreditado la vulneracin de los
derechos constitucionales alegados, la demanda carece de sustento.
169
CONSULTAS
CONSULTA
po parcial solo pueden demandar

su reposicin cuando su contrato
se haya desnaturalizado
Alex Atoche trabaja para una empresa desde hace dos aos. Seala que celebr contratos a tiempo parcial, y en esos documentos se estableci que su jornada sera de 3
horas y 45 minutos diarios. Sin embargo,
en la realidad, nos comenta que ha prestado servicios por 8 horas diarias. Recientemente ha terminado el plazo de su contrato
y no se lo han renovado. Frente a esto, nos
consulta si puede presentar una demanda
de amparo a fin de obtener su reposicin.
Respuesta:
El contrato a tiempo parcial, en nuestro ordenamiento jurdico, es aquel celebrado entre un

trabajador y un empleador y que se caracteriza por tener una jornada laboral reducida en
comparacin con la jornada ordinaria de la
empresa. Uno de los tipos de contrato a tiempo parcial ms celebrados en nuestro pas es
el que tiene una jornada laboral menor a las
cuatro horas diarias o veinticuatro semanales.
En este tipo contractual, el empleador no est
obligado a otorgar al trabajador compensacin
por tiempo de servicios, vacaciones, ni tampoco una indemnizacin en caso de despido
arbitrario.
Este contrato, sin embargo, no est exento
de ser desnaturalizado. Ello se producir, por
ejemplo, cuando el trabajador no labore en
realidad la jornada menor a cuatro horas diarias. En esta situacin, consideramos que el
contrato a tiempo parcial del seor Atoche se
170
ha desnaturalizado, y el efecto de ello es que

el contrato deber ser considerado como uno a
plazo indefinido y con jornada ordinaria.
En efecto, en el caso que se nos consulta, es posible acudir al proceso de amparo a fin de demandar su reposicin laboral, en tanto nuestro
Tribunal Constitucional ha repuesto a varios
trabajadores en situacin similar a la del seor
Atoche, reconociendo con ella la verdadera relacin laboral que mantenan con su empleador.
As puede constatarse si revisamos las SSTC
Exps. Ns 00150-2008-PA/TC, 00907-2008PA/TC y 02237-2008-PA/TC. As, basndonos
en esta doctrina jurisprudencial confeccionada
por el Tribunal Constitucional, deber elaborarse la demanda de amparo solicitando la reposicin de sus derechos laborales conculcados.
Es viable obtener la aplicacin

de la Ley N 23908 a la pensin
de jubilacin mediante un proceso de amparo?
CONSULTA
Trabajadores contratados a tiem-
El seor Juan Manuel Crdova Rosales nos

comenta que es pensionista del Decreto Ley
N 19990 y ha tomado conocimiento que la
Oficina de Normalizacin Previsional viene
reconociendo el derecho de los pensionistas en la aplicacin de la Ley N 23908 (que
en su momento fij el monto mnimo de las
pensiones en tres sueldos mnimos vitales).
En ese sentido, nos indica que su pensin le
fue otorgada desde el ao 1989, acreditando un total de veinticinco aos de aportaciones. Ante ello, el seor Crdova nos consulta si le correspondera la aplicacin del
beneficio establecido por la referida ley y si
sera factible solicitarlo a travs de un proceso de amparo.
consultas
En relacin con lo consultado, debemos previamente indicarle al seor Crdova Rosales

que la Ley N 23908 modific el Decreto Ley
N 19990, creando el concepto de pensin mnima, la que, independientemente de la modalidad y del resultado de la aplicacin de los
mtodos de clculo, se convirti en el monto mnimo que corresponda a todo pensionista del Sistema Nacional de Pensiones, salvo
las excepciones previstas en la propia norma.
La pensin mnima se estableci originalmente en un monto equivalente a tres sueldos mnimos vitales; pero, posteriormente, las modificaciones legales que regularon los sueldos o
salarios mnimos de los trabajadores la transformaron en el ingreso mnimo legal, el mismo que, solo a estos efectos, debe entenderse
vigente hasta el 18 de diciembre de 1992.
En su caso, segn lo que nos ha indicado, la

contingencia se produjo en el ao 1989, sin
embargo no nos ha precisado la fecha exacta
de inicio de la pensin ni el monto que le fue
asignado, datos que resultan claves para determinar si le corresponda o no la aplicacin
de la Ley, puesto que aquellos que recibiesen una suma superior a la establecida normativamente no eran pasibles de acceder a
los beneficios de esta nueva norma, tal como
lo ha indicado el Tribunal Constitucional en
uno de los puntos del precedente vinculante
contenido en la STC Exp. N 05189-2007PA/TC que establece que [e]l beneficio de
la pensin mnima legal establecido en la Ley
N 23908 no resulta aplicable a los pensionistas que hubieren percibido montos superiores al mnimo legalmente establecido en cada
oportunidad de pago.
La mencionada Ley N 23908 entr en vigencia el 8 de setiembre de 1984 y fue tcitamente derogada por el Decreto Ley N 25967, el
cual modific los requisitos del Decreto Ley
N 19990 para el goce de las pensiones, entendindose que, desde la fecha de su vigencia, se
sustitua el beneficio de la pensin mnima por
el nuevo sistema de clculo, resultando, a partir de su vigencia 19 de diciembre de 1992,
inaplicable la Ley N 23908. Por ello, el beneficio de la Pensin Mnima dispuesto por
la Ley N 23908 resulta aplicable solamente a
aquellos pensionistas o asegurados que hubiesen alcanzado la contingencia hasta el 18 de
diciembre de 1992.
Sin embargo, con independencia de lo indicado en los prrafos precedentes, cabe manifestarle al seor Crdova que, respecto a la posibilidad de acudir al amparo para ventilar su
pretensin, al gozar ya de una pensin de jubilacin, en principio, su pretensin debera
ser declarada improcedente por esta va, segn lo preceptuado por el Tribunal Constitucional en el precedente vinculante contenido
en la STC Exp. N 01417-2005-PA/TC. Pero,
en todo caso, si el monto que percibiese mensualmente fuera menor al mnimo establecido para pensionistas con 20 aos de aportes
(S/. 415.00), entonces s podra tramitar su reclamacin mediante este tipo de proceso.
Respuesta:
171

ESPECIALIDADES
Anlisis
administrativo y tributario
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
Breves apuntes sobre el derecho a

la consulta previa
A propsito de la STC Exp.
N 00027-2009-PI/TC
Roldn SOTO SALAZAR*
RESUMEN
En el presente artculo, el autor realiza un anlisis detallado sobre la naturaleza, caractersticas y finalidad del derecho a la consulta previa de los
pueblos indgenas. En este sentido, precisa que los conflictos socioambientales generados en nuestro pas son producto del no ejercicio del referido
derecho. Asimismo, seala que resulta necesaria la dacin de la Ley del
Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios, respetando los alcances bsicos establecidos en el Convenio 169 de la OIT.
INTRODUCCIN
Con la finalidad de facilitar la implementacin

del Acuerdo de Promocin Comercial Per- Estados Unidos, y para el aprovechamiento a la
competitividad econmica, el Congreso de la
Repblica a travs de la Ley N 29157, deleg al Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre materias especificadas, dentro del marco de
lo previsto en el segundo prrafo del inciso 4)
del artculo 101 y en el artculo 104 de la Constitucin Poltica del Per, y lo establecido en
el inciso d) del numeral 1 del artculo 76 y en
el artculo 90 del Reglamento del Congreso de
la Repblica. En cumplimiento a dicha delegacin, el Poder Ejecutivo emiti un paquete de
diversos decretos legislativos que ocasionaron

una serie de demandas de inconstitucionalidad
ante el Tribunal Constitucional, siendo que se
cuestionaba el hecho que algunos de estos decretos legislativos no habran cumplido diversos requisitos de constitucionalidad de fondo o
de forma, como el derecho a la consulta previa.
Por ejemplo el proceso de inconstitucionalidad
(STC Exp. N 00027-2009-PI/TC) promovido por Gonzalo Tuanama Tuanama en representacin de ocho mil trescientos siete ciudadanos contra el Decreto Legislativo N 1020,
mediante el cual se promueve la organizacin
de los productores agrarios y la consolidacin
de la propiedad rural para el crdito agrario,
Abogado por la Universidad Nacional Federico Villarreal (UNFV). Egresado de la Maestra en Derecho Civil y Comercial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asesor y consultor en temas de Derecho Ambiental, Administrativo y Gestin Ambiental. Asistente de ctedra de Derecho Ambiental en la UNFV.
175
A Nlisis administrativo y tributario
publicado en el diario oficial El Peruano el 10

de junio de 2008.
En dicho proceso de inconstitucionalidad los
demandantes alegaron fundamentalmente que
esta norma fue legislada y promulgada sin hacerse ninguna consulta previa, libre e informada a los pueblos indgenas, tal como lo exige
el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo - OIT y la Declaracin de
las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indgenas. Por su parte, el Procurador
Pblico del Consejo de Ministros contradijo la
demanda en el sentido que la Convencin 169
resulta inaplicable al Per por tener una poblacin predominantemente mestiza, resultando arbitrario catalogar a todas las comunidades campesinas y nativas como indgenas; en
todo caso, estas no se encuentran debidamente
identificadas, tanto ms si en el pas no existe
una norma legal expresa sobre la materia del
derecho a la consulta previa. Este proceso de
inconstitucionalidad fue declarado infundado
en nica y definitiva instancia por el Tribunal Constitucional en su sentencia de fecha 5
de enero de 2010, alegndose principalmente
que el crdito agrario dispuesto en el mencionado Decreto Legislativo N 1020 es una operacin vinculada al mbito del sistema financiero, y no constituira una afectacin directa a
los pueblos indgenas. De esta forma, el Tribunal Constitucional dej zanjado que el Decreto Legislativo N 1020 no implicaba una afectacin directa del derecho a la consulta previa
de los pueblos indgenas, ni mucho menos su
exigibilidad, pues solo prev la posibilidad de
garantizar las operaciones de crdito que las
empresas del sistema financiero nacional celebren con los pequeos productores agrarios y
con las Entidades Asociativas Agraria, por lo
que no se podra sostener que en s afecte derecho constitucional alguno.
Tal como se desprende de la lectura del acotado Decreto Legislativo N 1020, esta norma ha creado diversas instituciones agrarias,
como las entidades asociativas agrarias, la unidad productiva sostenible, el fondo de apoyo
1
176
Ver: Diario El Comercio, publicado el 5 de junio de 2011, p. 8.
a la consolidacin de la propiedad rural, y fideicomisos. Sin embargo, el propsito de este

artculo no pasa por analizar las instituciones
jurdico-agrarias creadas por la citada norma,
sino ms bien hacer nuestro el tema central
trado a colacin por esta sentencia, esto es,
el derecho a la consulta previa de los pueblos
indgenas, a partir del anlisis de su naturaleza jurdica, el marco normativo internacional
y nacional que lo sustenta. Desde nuestro punto de vista, la Ley del Derecho a la Consulta
Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios
aprobado por unanimidad por el Parlamento
peruano en el ao 2010, pero observada por el
Poder Ejecutivo, podra ser la clave para prevenir y solucionar los conflictos socioambientales que vienen sucedindose en el Per.
I. EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA Y LOS CONFLICTOS SOCIOAMBIENTALES
Este pasado 5 de junio ha sido una fecha electoral donde todos los peruanos volvimos a
asistir a las urnas para elegir al nuevo Presidente de la Repblica que gobernar el Per
por los prximos cinco aos. El citado da no
solo fue una fecha electoral, sino la remembranza funesta de los hechos ocurridos en
Bagua hace dos aos. As, los Decretos Legislativos N 1090 y N 1064 que regulaban
el tema forestal y el aprovechamiento de las
tierras de uso agrario y que resultaban incompatibles con el Convenio 169 de la OIT, generaron las protestas indgenas y el bloqueo
de la carretera Belaunde Terry, con un trfico desenlace de 23 policas, cinco pobladores y cinco indgenas fallecidos luego del enfrentamiento en el lugar llamado Curva del
diablo. Aunque el Gobierno Central y los
dirigentes indgenas lograron la derogatoria
de estos cuestionados decretos legislativos,
el problema central por el cual se generaron
los problemas en Bagua, esto es, la falta o inadecuada aplicacin del derecho a la consulta previa reconocido en el Convenio 169 de
la OIT, no ha sido solucionado del todo1, ya
que an se vienen generando otros conflictos
anlisis y crtica
socioambientales al interior del Per por la

misma razn fundamental: la percepcin del
Estado como promotor agresivo de las inversiones privadas para la explotacin de nuestros recursos naturales, sin tomar en cuenta
siquiera la consulta o participacin de los directamente afectados, tal es el caso del rechazo generalizado del pueblo Aymara a la actividad minera en la Regin Puno, o el rechazo al
Proyecto Inambari.
La existencia de estos conflictos y de los potenciales que se encuentran a punto de estallar,
requiere por lo mismo, de la pronta actuacin
institucional del Estado peruano, para evitar
hechos funestos como los ocurridos en Bagua,
por lo que es necesario que el debate sobre
el derecho a la consulta previa se encuentre
abierto y presto a las sugerencias. Asimismo,
es sabido que el origen de estos conflictos socioambientales entre el Estado, las empresas
y los pueblos indgenas, radica principalmente, en la ausencia o inadecuada aplicacin de
la consulta previa a los pueblos indgenas directamente afectados por las decisiones que el
Estado tome para la explotacin, exploracin
de los recursos naturales; por ello, una correcta implementacin del derecho a la consulta
previa reducira significativamente escenarios
conflictivos como Bagua, Puno, Arequipa, etc.
II. LA NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA
El derecho a la consulta previa nace en virtud del derecho a la autodeterminacin de

los pueblos indgenas2 y tribales que ocupan
territorios de manera ancestral, consistente
en el respeto de su propia cultura, sus propias normas y su propia concepcin y cosmovisin de la naturaleza. Esta autodeterminacin de los pueblos indgenas consiste en
el derecho de todos los pueblos de buscar su
2
3
4
propio desarrollo econmico, social y cultural sin interferencia externa. No se trata de

crear un Estado dentro de otro, sino de respetar la calidad especial de los pueblos indgenas y sus propias visiones de vida y desarrollo. Por otro lado, tambin se refiere al
derecho a la consulta previa como una manifestacin del derecho de minoras, a travs de
los cuales se materializa la democracia participativa en un pas, pues viene a ser la herramienta jurdica que garantiza que las voces de las minoras culturales, grupos que han
sido histricamente discriminados y que son
vulnerados desde el punto de vista social y
econmico, sean efectivamente odas por el
Estado3. Asimismo, podra entenderse que el
derecho a la consulta previa equilibra la diferencia entre el poder poltico y econmico
que existe entre las minoras culturales, por
un lado, y el Estado y la mayora cultural, por
el otro. Este derecho, segn la Corte Constitucional colombiana: [E]st destinado a asegurar los derechos de los pueblos indgenas a
su territorio y a la proteccin de sus valores
culturales, sociales y econmicos, como medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos4.
El derecho a la consulta previa logra consolidar una cultura de respeto por el derecho
consuetudinario indgena y el vnculo entre
derechos humanos, el medio ambiente y la democracia participativa. A su vez implica una
relacin jurdica entre el derecho del Estado
sobre la propiedad de los recursos renovables
y no renovables, y el derecho a la tierra de los
pueblos indgenas, tribales u originarios como
medio para asegurar su subsistencia como
grupos humanos. De acuerdo con esto, siendo el Estado el dueo de los recursos naturales, ello opera aunque los recursos se encuentren en el suelo o el subsuelo, el fundamento
RED MUQUI. RED DE PROPUESTAS Y ACCIN - PER. El Derecho a la participacin y a la consulta previa en Latinoamrica.
Octubre de 2010.
BONILLA MALDONADO, Daniel (coordinador). Justicia Colectiva, medio ambiente y democracia participativa. Universidad de los
Andes, Facultad de Derecho, Grupo de Derecho de Inters Pblico. Bogot, marzo de 2010, p. 14.
Sentencia C-30 de 2008. M.P Rodrigo Escobar Gil.
177
de esta afirmacin radicara

efectos que las empresas geen que los recursos naturales
neran han suscitado que se toEl derecho a la consulson la naturaleza misma, y el
men ciertas medidas a fin de
ta implica un proceso por
hombre no ha intervenido para
lograr una insercin ms pael cual el Estado consulta
crearlos o modificarlos. Un
cfica de la empresa en la soa los pueblos indgenas y
pas tiene o no tiene recursos
ciedad. Es as como se ha detribales sobre las distintas
propuestas legislativas o
naturales, pero el hombre no
sarrollado el concepto de
medidas administrativas
puede drselos artificialmenresponsabilidad social de la
y programas que les puete, como s puede elaborar bieempresa, que tiene diversos
da afectar directamente,
nes y servicios. Estos recursos,
mbitos de aplicacin como
con la finalidad de llegar a
por lo mismo que integran el
el interno: el relativo al resun acuerdo o lograr su conpatrimonio de la nacin, son
peto de los derechos laborales
sentimiento.
de todos, deben usarse en inde los trabajadores y al cliters del desarrollo nacional
ma laboral interno, as como
y el bienestar de cada pueblo,
al buen gobierno corporativo;
su explotacin no puede ser separada del in- y el externo, que enfatiza ms las relaciones
ters nacional, por ser una universalidad pa- entre la empresa y la comunidad y su entorno.
trimonial reconocida para los peruanos de las La Constitucin no prohbe que la empresa
generaciones presentes y futuras. En segundo pueda realizar actividad extractiva de recurlugar, los beneficios derivados de su utiliza- sos naturales; lo que ordena la Constitucin
cin deben alcanzar a la nacin en su conjun- es que dicha actividad se realice en equilibrio
to; por ende, se proscribe su exclusivo y par- con el entorno y con el resto del espacio que
ticular goce5. No es, pues, que el Estado sea configura el soporte de vida y de riqueza nadueo o titular per se de los recursos naturales, tural y cultural. De lo contrario, si la activilo es en representacin de la comunidad o sea dad empresarial genera pasivos ambientales,
de la nacin6.
se habr cumplido seguramente con la finalidad de lucro; sin embargo, a un costo que el
Podemos indicar que el derecho a la consulta
Estado y la sociedad no soportarn7.
previa, vendra a ser un derecho fundamental
colectivo especial, pues su ejercicio no per- A todo esto, la naturaleza jurdica del derecho
tenece a nadie en particular ni a un conjunto a la consulta tiene una doble naturaleza, es deindeterminado o difuso de personas, sino de cir como derecho y como principio. Como deexclusividad a los pueblos indgenas. Asimis- recho un concepto que involucra un haz de
mo, el derecho a la consulta previa vendra a derechos (minoras, a la autodeterminacin,
ser el reflejo de la responsabilidad social de colectivo especial, fundamental, consuetudila empresa, en cuanto busca una consolida- nario, etc), y fraccionado en dos partes: una
cin del vnculo que deberan establecer las parte facultativa que tienen los pueblos indgeempresas con las comunidades que puedan nas de ser consultados previamente sobre los
sufrir los efectos del impacto ambiental de asuntos de su inters, y la obligacin del Esla actividad extractiva, dado que existe contado de cumplir esta consulta de manera efecsenso en indicar que la actividad empresarial, tiva, adecuada y de buena fe, y como princisiendo esencialmente lucrativa, no se opone pio aquello que concretiza el Estado Social y
a que asuma su responsabilidad social. Los Democrtico de Derecho.
5
6
7
178
STC Exp. N 03343-2007-PA/TC, f. j. 11.

RAMREZ CRUZ, Eugenio Mara. Tratado de derechos reales. Tomo I, Rodhas, 2003, p. 220.
STC Exp. N 03343-2007-PA/TC, ff. jj. 23, 24 y 39.
anlisis y crtica
III. CONCEPTO DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA8
Se define el derecho a la consulta previa,

como aquella facultad que tienen los pueblos
indgenas para que, dentro de un proceso de
dilogo intercultural, puedan escuchar al Estado sobre los proyectos que el Gobierno tiene
pensado aplicar, con el objeto de evaluar, estudiar y analizar los posibles cambios, beneficios y/o perjuicios que dicho proyecto tendra
sobre su vida y cultura. Dentro de este marco, los pueblos indgenas podrn expresar su
consentimiento al proyecto consultado o hacer
llegar sus observaciones y alternativas, para
que el Estado, en muestra de equidad y respeto, considere las propias opciones de desarrollo de los pueblos indgenas, en aras de llegar
a un acuerdo con dichos pueblos. De la definicin alcanzada, implcitamente se desprende la obligacin del Estado de iniciar el proceso de dilogo intercultural con los pueblos
indgenas, a efectos de darles a conocer en forma previa y anticipada las medidas que piensa adoptar, cualquiera sea su campo o mbito
de accin (econmico, social, poltico, cultural, educativo, laboral, salud, justicia, etc.). La
consulta previa no busca determinar mayoras
y minoras, sino ms bien consensos (acuerdos
o consentimiento). Por lo que, procesalmente
la consulta podra definirse como el conjunto de actos previos, a una medida estatal, que
el gobierno promueve con el objeto de lograr
el consentimiento de los pueblos indgenas o
llegar a un acuerdo sobre la aplicacin de dicha medida. Dependiendo de la medida que se
piense aplicar, la consulta podr darse en uno
o varios momentos, por ejemplo, si la medida es legislativa ser realizada la consulta en
un solo momento, mientras que si se trata de
una medida que implique actividad extractiva, esta se har en cada etapa determinante del
proceso.
8
9
IV. EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA COMO DERECHO AUTOAPLICATIVO
Ahora, si bien la consulta previa es un derecho no reconocido explcitamente en nuestra

Constitucin Poltica, al tener su origen en un
Tratado Internacional de Derechos Humanos,
como el Convenio 169 de la OIT, no solo conforma nuestro ordenamiento jurdico peruano
sino que, adems, ostenta rango constitucional, por lo que su contenido pasa a ser parte
del Derecho Nacional, tal como lo indica el
artculo 55 de la Constitucin Poltica, siendo
adems obligatoria su aplicacin por todas las
entidades estatales; en ese sentido, consideramos que resulta necesario contar con una norma interna que precise el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas, para hacer
efectivo este derecho, es en cierta forma errada, pues privilegia la ley escrita como nica
fuente del derecho, sin considerar a la doctrina y la jurisprudencia, por ello considero que
para que el derecho a la consulta previa sea
adecuadamente aplicada, segn los trminos
del Convenio 169 de la OIT, se debe simplemente aplicar dicho convenio y la jurisprudencia que gira en torno a este Tratado Internacional, por lo menos para evitar o solucionar
los conflictos socioambientales ya existentes, pues la entrada en vigencia de una posible ley reglamentaria de consulta previa a los
pueblos indgenas, solo sera aplicable a situaciones futuras. Por ello, considero que el derecho a la consulta previa es de carcter auto
aplicativo, para cuya exigencia no resulta del
todo necesaria su reglamentacin o regulacin legislativa ya que como la doctrina9 lo
ha indicado, de la lectura misma del Convenio 169 no se alude la necesidad de contar con
una ley interna para su aplicacin. A pesar de
ello, en el Per dicho derecho ha sido abordado en la autgrafa ley de consulta previa a los
Este concepto ha sido tomado de la COMISIN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIN A LA PROBLEMTICA DE LOS PUEBLOS INDGENAS. Informe Consulta Previa: Derecho fundamental de los pueblos indgenas e instrumento de gestin estatal para el fortalecimiento de la democracia. Mayo de 2009, p. 80.
LA ROSA CALLE, Javier. El derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas en el Per: dificultades para su implementacin. En: Revista de la Fundacin para el Debido Proceso Legal. N 14, Ao 03, setiembre de 2010, p. 14.
179
pueblos indgenas, aprobada por unanimidad

por el Pleno del Congreso de la Repblica en
el 2010, pero el problema no radica en la innecesaria ley interna que desarrolla el derecho a
la consulta previa, sino en la postergacin de
su entrada en vigencia, al generar expectativas
a los sujetos directamente vinculados.
V. EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA Y EL DERECHO A LA PARTICIPACIN
Tal como lo ha indicado la Comisin Multipartidaria del Congreso de la Repblica10, el

derecho a la consulta previa, el derecho a la
participacin y el derecho al consentimiento,
son conceptos distintos, pues el derecho a la
consulta previa, como su mismo nombre lo indica, se ejerce previamente a las licencias
de explotacin, Estudio de Impacto Ambiental-EIA, u otro acto administrativo que afecte
directamente a los pueblo indgenas, mientras
que el derecho a la participacin comprende
el acompaamiento de los pueblos indgenas
al Estado, desde la elaboracin hasta la ejecucin del proyecto, el antes, durante y el despus de la medida administrativa que pueda
afectar a los pueblos indgenas. Pero el derecho a la participacin y el derecho a la consulta previa se entrelazan en determinados momentos, al punto que la doctrina nacional11
indica que son dos caras de una misma moneda, pues sin participacin la consulta prcticamente no tendra sentido, y sin consulta previa
el derecho de participacin puede ser prcticamente omitido.
independientes, cuyas condiciones sociales,

culturales y econmicas los distinguen del resto de la colectividad nacional; por lo que estos
vendran a ser los nicos sujetos del derecho
a la consulta previa, quienes son los consultados y que ejercen este derecho por medio de
sus representantes12; no obstante, que podemos entender por pueblos indgenas y hasta donde podra extenderse dicho concepto en
una realidad pluricultural como el Per, donde no solo conviven un grupo bastante significativo de personas indgenas13, sino pueblos
que no necesariamente calificaran como tal.
Para ello existen dos enfoques para identificar a los pueblos indgenas. La primera mediante una categora legal que requiera una definicin exacta para determinar con precisin
qu personas tienen la categora de indgenas,
en este tema le correspondera al Ministerio de
Cultura. Segundo, se han elaborado criterios
para determinar exitosamente si un pueblos es
o no indgena. Por ejemplo, cuando un pueblo est constituido por una cultura, que implica un idioma, unas relaciones sociales, una
historia, unas instituciones, unos conocimientos propios, etc., un pueblo tiene que tener una
relacin con un territorio. Esta relacin puede
ser directa (es decir, un territorio actualmente
ocupado) o indirecta (un territorio que ya no
se ocupa, pero se reconoce como propio y las
personas pertenecientes a un pueblo indgena se auto identifican como miembros de ese
pueblo y reconocen a los miembros como pertenecientes a su pueblo14.
VI. LOS PUEBLOS INDGENAS
VII. LA FINALIDAD DE LA CONSULTA

PREVIA
El numeral 1 del artculo 1 del Convenio 169

establece que esta norma es aplicable solo a
los pueblos indgenas y tribales de los pases
El derecho a la consulta previa no debe ser

una simple responsabilidad meramente formal del Estado de informar o hacer participar
10 Ver el Informe Consulta Previa: Derecho fundamental de los pueblos indgenas e instrumento de gestin estatal para el fortalecimiento de la democracia. Mayo de 2009, p. 120.
11 PEA JUMPA, Antonio, citado por GAMARRA RICHLE, Shirley. El Proceso de participacin ciudadana en el subsector hidrocarburos. En: Actualidad Jurdica. Tomo 204, Gaceta Jurdica, noviembre de 2010, p. 175.
12 RED MUQUI. Loc. cit.
13 Aproximadamente la tercera parte de la poblacin nacional es indgena: (ms de 9 millones de peruanos). Fuente: INEI 2009.
14 Comisin Multipartidaria encargada de estudiar y recomendar la solucin a la problemtica de los pueblos indgenas. Informe
Consulta Previa: Derecho Fundamental de los Pueblos Indgenas e Instrumento de Gestin Estatal para el Fortalecimiento de la
Democracia, mayo 2009, p. 19.
180
anlisis y crtica
a la comunidad indgena de
jurdica colectiva corresponlos beneficios y obligaciones
diente a la comunidad indgeEl derecho a la partidel proyecto, para recibir opina. Tercero, sobre el proceso
cipacin y el derecho a la
niones y aportes, sino llegar
de adopcin de medidas leconsulta previa se entrelaa un acuerdo o lograr el congislativas, administrativas o
zan en determinados mosentimiento acerca de las mede otra ndole que sean necementos, al punto que la
doctrina nacional indica
didas propuestas, pues esta es
sarias para garantizar al dereque son dos caras de una
su verdadera finalidad como
cho de los integrantes del puemisma moneda, pues sin
derecho colectivo especial reblo indgena a ser titulares de
participacin la consulta
conocido en el Convenio 169,
derecho bajo forma colectiva
prcticamente no tendra
ello no significa que si no se
sobre el territorio que tradiciosentido, y sin consulta prellegase a un acuerdo o consennalmente han ocupado. Cuarvia el derecho de particitimiento los pueblos indgenas
to, sobre el proceso de adoppacin puede ser prcticatengan el derecho a veto, pues
cin de medidas legislativas,
mente omitido.
la OIT no otorga a los consuladministrativas o de otra ntados un derecho a veto que
dole que sean necesarias para
supere la soberana del Estagarantizar el derecho del puedo sobre las decisiones de explorar y extraer blo indgena a ser efectivamente consultado,
los recursos naturales; sin embargo, ello no se de conformidad con sus tradiciones y costumdebe interpretar como una arbitrariedad o au- bres. Quinto, sobre los estudios previos de
toritarismo, sino el deber de motivar el porqu impacto social y ambiental, y Sexto, en relase toma la medida a pesar de la negativa de cin con cualquier restriccin a los derechos
los pueblos indgenas15; en consecuencia, debe de propiedad del pueblo indgena, particularser objetiva, razonable y proporcionada a la fi- mente respecto de planes de desarrollo o innalidad constitucional que le exige al Estado versin dentro del territorio indgena.
la proteccin de la identidad social, cultural y
De otro lado, es necesario agregar que, la coneconmica del pueblo indgena16.
sulta previa debe hacerse de buena fe, el punto 2
del artculo 6 del Convenio 169 de la OIT esVIII. MATERIAS EN LAS CUALES DEBE
CONSULTARSE
pecifica que: Las consultas llevadas a cabo
A partir de la sentencia emitida por la Cor- en la aplicacin de este Convenio debern
te Interamericana de Derechos Humanos, en efectuarse de buena fe y de una manera aproel caso del Pueblo de Saramaka vs. Suriman piada a las circunstancias, esta buena fe im(2008)17 se profundiz el deber del Estado de plica, justamente, tomar en cuenta y aplicar
consultar en el contexto de extraccin de re- toda la normativa internacional, nacional y la
cursos naturales que se encuentren dentro del jurisprudencia que reconocen los derechos de
territorio de los pueblos indgenas y las mate- los pueblos indgenas. De igual manera, implirias en las cuales como mnimo debe realizarse ca que el Gobierno entregue a los pueblos inla consulta previa. Primero, en el proceso ten- dgenas toda la informacin necesaria acerca
diente al otorgamiento del ttulo colectivo del de la medida propuesta para que los pueblos
territorio. Segundo, sobre el proceso de reco- puedan tener la claridad para decidir frente a
nocimiento de proceso legal de la capacidad la medida18.
15 Ibdem, p. 59.
16 Sentencia SU-039/97 del 03 de febrero de 1997 (Colombia).
17 Aplicacin del Convenio 169 de la OIT por Tribunales Nacionales e Internacionales en Amrica Latina. Programa para promover
el Convenio 169 de la OIT. Departamento de Normas Internacionales del Trabajo 2009.
18 BONILLA MALDONADO, Daniel. Ob. cit., p. 171.
181

IX. MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL DEL DERECHO A LA CONSULTA
PREVIA
Son dos los instrumentos internacionales que

se han referido al derecho a la consulta previa, el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo-OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes,
adoptado en Ginebra el 27 de junio de 1989,
vigente para el Per desde el 2 de febrero de
1995 tras su ratificacin mediante Resolucin
Legislativa N 26253, y la Declaracin de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indgenas. En estas lneas solo nos
ocuparemos del Convenio 169 de la OIT, por
ser el primer organismo de carcter internacional que se ocup de estas cuestiones indgenas. El derecho a la consulta previa e informada de los pueblos indgenas, se encuentra
regulado genricamente en el artculo 6, incisos 1 y 2, del Convenio 169 de la OIT, los cuales sealan de forma expresa lo siguiente:

Artculo 6
1. Al aplicar las disposiciones del presente

Convenio, los gobiernos debern:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en

particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
()
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern efectuarse

de buena fe y de una manera apropiada a
las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
De acuerdo con ello, el derecho a la consulta

implica un proceso por el cual el Estado consulta a los pueblos indgenas y tribales sobre
las distintas propuestas legislativas o medidas
19 STC Exp. N 05427-2009-PC/TC, f. j. 57.
182
administrativas y programas que les pueda

afectar directamente, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr su consentimiento.
Permite que a travs del dilogo intercultural
los pueblos indgenas sean tomados en cuenta al momento de la adopcin de medidas que
puedan afectar sus derechos o intereses. Dicha interaccin tiene como finalidad incluir a
un grupo humano histricamente postergado
en el proceso de toma de decisiones pblicas,
y simultneamente, busca otorgarle al Estado
(o, eventualmente, al particular) aquella legitimidad que sus decisiones requieren para gozar
de sostenibilidad en el tiempo. De esta forma,
se garantiza que el desarrollo econmico impulsado legtimamente desde el Estado, no se
contraponga, sino antes bien, se armonice con
el derecho de los pueblos indgenas a su bienestar y desarrollo. Sin embargo, tal como lo
seala el propio Convenio, para que dichas finalidades puedan plasmarse en la realidad se
requiere que el procedimiento mismo de la
consulta satisfaga algunos presupuestos bsicos que permitan configurarlo como un verdadero proceso dialgico orientado hacia la gestacin de acuerdos bienintencionados entre las
partes. En ese sentido, resulta imperioso que
la consulta se encuentre precedida por una etapa de informacin y dilogo, la cual debe estar
presidida por principios tales como la buena fe
o la transparencia, de modo tal que se creen las
condiciones mnimas necesarias para llevar a
cabo un verdadero dilogo intercultural19.
X. MARCO NORMATIVO NACIONAL DEL
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA
En el Per no existe un reconocimiento constitucional expreso del derecho a la consulta previa, tampoco se cuenta con una disposicin legal que sirva de marco para su ejercicio. (Por
los menos a la fecha de la presente publicacin). Su desarrollo es reciente y a travs de
normas diseminadas en el ordenamiento jurdico, que han tomado forma de reglamento que la trata como una especie de derecho a
anlisis y crtica
la participacin ciudadana o solamente el derecho de los pueblos indgenas a ser escuchados20. As, diremos que el derecho a la consulta previa a nivel nacional ha sido abordado de
manera precaria21 y de forma sectorial, lo que
ha originado muchas veces que este derecho
solo se limite a la participacin de los pueblos
indgenas en la gestin ambiental.
Esta afirmacin se puede corroborar respecto
al sector de hidrocarburos, cuando en el Tribunal Constitucional en su sentencia recada
en el Expediente N 05427-2009-PC/TC indic que determinadas normas del sector hidrocarburos22 emitidas hasta ese momento no lograron desarrollar idneamente el derecho a la
consulta previa en los trminos establecidos
por el Convenio 169 de la OIT, pues dichos
dispositivos tan solo se limitaban a habilitar
talleres informativos con las poblaciones
afectadas, con lo cual estas se convierten en
meros receptores de una informacin otorgada por el Estado; por lo que orden al Ministerio de Energa y Minas a que, dentro del marco de sus competencias, emita un reglamento
especial que desarrolle el derecho a la consulta
de los pueblos indgenas, de conformidad con
los principios y reglas establecidos en los artculos 6.1, 6.2 y 15.2 del Convenio 169 de la
OIT23, y exhort al Congreso de la Repblica
a que, dentro del marco de sus competencias
establecidas en el artculo 108 de la Constitucin, culmine con el trmite de promulgacin
de la Ley del Derecho a la Consulta Previa
a los Pueblos Indgenas u Originarios reconocido en el Convenio 169 de la Organizacin
Internacional del Trabajo, aprobada en la sesin ordinaria del 19 de mayo de 2010, en el
trmino ms inmediato posible.
CONCLUSIN
La exploracin y explotacin de los recursos naturales por parte del Estado peruano,
debe darse dentro del irrestricto marco jurdico internacional, como el Convenio 169 de
la OIT en cuanto el derecho a la consulta previa viene a ser un derecho fundamental de los
pueblos indgenas, perteneciente al bloque de
constitucionalidad de nuestro derecho nacional, que implica la consulta antes que el proyecto o medida administrativa se realice, con
la finalidad de llegar a un acuerdo o consentimiento para legitimar las acciones del Estado, lo cual no sugiere un derecho de veto de
los pueblos indgenas, si no se llegase a un
acuerdo o consentimiento, a su vez ello no
enerva el deber del Estado de motivar sus decisiones a pesar del rechazo de los pueblos
indgenas.
No obstante, la falta o inadecuada aplicacin
de este derecho reconocido en el Convenio
169 de la OIT ha generado alta conflictividad
socioambiental entre el Estado, los empresarios o inversionistas y los pueblos indgenas,
incluso ha generado sendos cuestionamientos
judiciales a los distintos decretos legislativos
emitidos por el Poder Ejecutivo en el marco
de la Ley N 29157, como el Decreto Legislativo N 1020. Por ello, siendo conscientes que
la consulta previa es un adecuado instrumento de prevencin de conflictos socioambientales, corresponder al Congreso de la Repblica la histrica tarea de culminar con el trmite
de promulgacin de la Ley del Derecho a la
Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios sin desnaturalizar el verdadero espritu del Convenio 169.
20 ALVA ARVALO, Amelia. El derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas en el Per. Siglo XIV. Encuentro de Latinoamericanistas Espaoles.
21 SEVILLANO ARVALO, Mara del Rosario. Informe El derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas en el Per. Programa Social Indgena. Derecho, Ambiente y Recursos Naturales-DAR, marzo de 2010, p. 18.
22 Las normas a las que se refiri el Tribunal Constitucional fueron: Decreto Supremo N 042-2003-EM, Resolucin Ministerial
N 535-2004-MEM/DM, Decreto Supremo N 015-2006-EM, Decreto Supremo N 020-2008-EM, Decreto Supremo N 012-2008-EM,
Decreto Supremo N 028-2008-EM, Resolucin Ministerial N 304-2008-MEM-DM, Resolucin Ministerial N 571-2008-MEM-DM.
23 Es por ello que el Ministerio de Energa y Minas, mediante Decreto Supremo N 023-2011-EM, aprob el Reglamento del Procedimiento para la aplicacin del Derecho de Consulta a los Pueblos Indgenas para las Actividades Minero Energticas, publicado
en el diario oficial El Peruano el 12/05/2011.
183
ANLISIS Y CRTICA
Libre mercado y derecho

a la salud
La exoneracin tributaria
de medicinas para los enfermos
con cncer
Luis Andrs Roel Alva*
Juan Carlos Portugal Snchez**
RESUMEN
Aunque la actividad econmica del Estado es subsidiaria por mandato de

la Constitucin, Norma Fundamental, la jurisprudencia y numerosa legislacin internacional tambin sealan que la salud es un derecho humano.
Por ello, aunque exista oferta privada, los autores consideran que el Estado no puede sustraerse de su deber de tutelar la salud, por ejemplo ayudando a que bajen los precios de los medicamentos para males oncolgicos. Lo contrario implicara que muchas personas que los padecen se
queden sin tratamiento, lo que es contrario a su salud y dignidad, y a una
economa justa.
Introduccin
El motivo de este trabajo es la polmica generada entre las empresas y laboratorios farmacuticos que ofrecen sus productos al mercado mdico oncolgico, de un lado, y el Estado
peruano, por el otro. Esto es, porque este ha
estado exonerando de aranceles y del Impuesto General a las Ventas (IGV) a estas medicinas, pero segn el Ministro de Salud estas
*
**
1
184
no han bajado de precio, sino ms bien han

subido1.
En efecto, mediante la Ley N 27450, publicada el 19 de mayo de 2001, se ha incorporado
el inciso p) al artculo 2 de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al
Consumo, incluyendo como concepto no gravado a la venta e importacin de medicamentos e insumos necesarios para la fabricacin
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Abogado del rea de Derecho Constitucional de Justicia Viva del Instituto de Defensa Legal.
Miembro del equipo del rea Legal del Instituto de Defensa Legal. Asesor del proyecto legislativo de Despenalizacin de los Delitos contra el Honor de la Asociacin Nacional de Periodistas. Miembro del Centro de Derechos Humanos de la Universidad de
San Martn de Porres.
Ver: <http://www.rpp.com.pe/2011-01-21-pese-a-beneficios-tributarios-medicamentos-no-bajaron-de-precio-noticia_329341.html>.
anlisis y crtica
nacional de los equivalentes teraputicos que

se importan para el tratamiento de enfermedades oncolgicas. Las listas de medicamentos comprendidos en esta medida legal se han
aprobado mediante la dacin de decretos supremos suscritos por el Ministerio de Economa y Finanzas a propuesta del Ministerio de
Salud. Los decretos supremos antes nombrados son: Ns 236-2001-EF, 143-2002-EF, 0412005-EF, 093-2006-EF, 008-2008-EF, 0042009-SA y 006-2010-SA.
Sin embargo, a pesar de que estos dispositivos legales exoneran del pago de aranceles y
del IGV a estos medicamentos, un estudio de
la Direccin General de Medicamentos, Insumos y Drogas (Digemid), en octubre de 2010,
concluy que: En general, podemos observar
que las medidas tributarias dispuestas para reducir el precio de los medicamentos destinados al tratamiento oncolgico, si han tenido
impacto en los precios de dichos medicamentos, sin embargo su traslado hacia el precio de
venta ha sido de carcter voluntario de acuerdo a la poltica comercial de cada empresa
farmacutica2.
Esto ha obligado al Estado peruano a cuestionarse sobre dejar que el mercado de la oferta y la demanda establezcan los precios de los
medicamentos oncolgicos, e iniciar la importacin de estos para la venta posterior, con
precios al costo para los peruanos que ms necesiten de estos, teniendo como consecuencia
la rplica y cuestionamiento a esta posible intervencin del Estado en la economa.
I. Economa Social de Mercado
La Constitucin Econmica es un conjunto

de normas constitucionales destinadas a regular tanto el rol del Estado en materia econmica, como la intervencin en los derechos
fundamentales de la persona. A modo de antecedente constitucional, podemos precisar
2
3
4
que ya desde la Constitucin de 1979, nuestro pas cuenta con un bloque de normas especficas reguladoras de los aspectos especficos que hoy se conocen como Constitucin
Econmica.
La Economa Social de Mercado est definida
como el modelo econmico en cuya labor se
asigna al Estado tanto el deber de respetar la
igualdad, como el deber de promocionarla. El
carcter de social importa un deber de actuar
del Estado y, al mismo tiempo una prohibicin
de interferir de manera arbitraria en las actividades econmicas de los privados. Como
correlato de lo anterior, es que nuestra Constitucin Poltica ha definido claramente la intervencin estatal dentro de su rol econmico
en su artculo 58 que a la letra dice: El Estado orienta el desarrollo del pas (bajo un modelo de economa social del mercado), y acta
principalmente en las reas de promocin del
empleo, salud, educacin, seguridad, servicios
pblicos e infraestructura.
De la misma manera, el Tribunal Constitucional ha sostenido que: () segn el artculo 58
de la Constitucin, se ejerce dentro de una
economa social de mercado. Este es representativo de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible
con los fundamentos axiolgicos y teleolgicos que inspiran a un Estado Social y Democrtico de Derecho. En esta imperan los principios de libertad y promocin de la igualdad
material dentro de un orden democrtico garantizado por el Estado3. Agregando que:
De manera que, dado el carcter social del
modelo econmico establecido en la Constitucin vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades econmicas,
lo que en modo alguno supone la posibilidad
de interferir arbitraria e injustificadamente en
el mbito de libertad reservado a los agentes
econmicos4.
Ver: <http://observatorio.digemid.minsa.gob.pe/archivos/13_Estudio%20Oncologico.pdf, p. 51>.

STC Exp. N 0034-2004-AI/TC, f. j. 19.
Ibdem, f. j. 20.
185
Dicho ello, a manera de una primera conclusin, podemos afirmar entonces que la economa social de mercado es una condicin importante del Estado social y democrtico de
derecho y que, para tal efecto, se encuentra
caracterizada, de manera particular, por tres
elementos: bienestar social (expresado en los
empleos productivos, trabajo digno y reparto
justo del ingreso); mercado libre (manifestado por un lado, en el respeto a la propiedad, a
la iniciativa privada y a una libre competencia
regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por el otro, en el combate
a los oligopolios y monopolios); y finalmente,
un Estado subsidiario y solidario (de manera
tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales)5. En suma, se trata de una economa
que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinnimo de
progreso social, es decir, una mejor calidad de
vida para todos los ciudadanos.
En ese sentido, no menos significativo, se encuentra un siguiente componente como factor
de actividad constante en el desarrollo de los
agentes econmicos, cul es, el derecho a la libertad de empresa, consistente en que a travs de ella, las personas tienen el derecho a
elegir libremente una actividad ocupacional o
profesional. Su contenido se integra a su vez,
por cuatro libertades: a) la libertad de emprender actividades econmicas, b) la libertad de
organizacin, c) la libre competencia, d) la libertad de cese de actividades6. Sobre tales razones, podemos entender que la Economa Social de Mercado favorece la concertacin libre
entre oferta y demanda, promoviendo la iniciativa privada, la competencia y el desarrollo
de la innovacin tecnolgica. El rol del Estado es crear las condiciones necesarias para el
desarrollo de la actividad econmica privada
en aras de salvaguardar el inters de los consumidores y usuarios y, fundamentalmente,
5
6
7
186
STC Exp. N 0008-2003-AI/TC.

STC Exp. N 3330-2004-AA/TC, ff. jj. 11- 13.
STC Exp. N 0048-2004-AI/TC, ff. jj. 12-13.
ocupa la funcin de corregir las inequidades

sociales a fin de permitir que todos los ciudadanos participen del progreso y el desarrollo econmico, velando por el inters pblico
y por el equilibrio entre libertad econmica,
eficiencia, equidad social y condiciones dignas de vida de los ciudadanos7.
1. Libre competencia
El mercado es un marco de transacciones,

una creacin jurdica, siendo la competencia
el producto de la libre interaccin de los ofertantes y demandantes. Por lo mismo, la competencia es protegida porque induce a la libre
formacin de precios y tambin a la eficiencia
de los agentes econmicos (precios tienden al
costo marginal).
Nuestra Constitucin recoge este principio de
libre competencia en el artculo 61, que a la
letra dice:

El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o
monoplicas. Ninguna ley ni concertacin
puede autorizar ni establecer monopolios.
La prensa, la radio, la televisin y los dems

medios de expresin y comunicacin social; y,
en general, las empresas, los bienes y servicios
relacionados con la libertad de expresin y de
comunicacin, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa
ni indirectamente, por parte del Estado ni de
particulares.
El mercado sirve como un mecanismo de
informacin para aquellos que participan en
l, realizando transacciones. Sobre esto, El
Tribunal Constitucional ha manifestado que:
La libre competencia se define como la potestad de coexistencia de una pluralidad de
ofertas en el campo de la produccin, servicios o comercializacin de productos de la
anlisis y crtica
misma especie por parte de un nmero indeterminado de agentes econmicos8. El Estado

facilita y vigila la libre competencia. Combate
toda prctica que lmite y combate, asimismo,
el abuso de posiciones dominantes o monoplicas. De ah que entendamos que el bien jurdico protegido es el libre mercado y su pilar es
la competencia. En ese sentido, siendo un bien
jurdico del sistema de mercado, este debe ser
garantizada por el Estado (rol represivo / rol
sancionador / rol punitivo para su proteccin).
Los precios y el funcionamiento del mercado
se concretan a travs de la ley de la oferta y
de la demanda. Ello necesariamente implica
competencia, la cual aparecera, en principio,
como una libertad presuntamente ilimitada, en
tanto la competencia misma es en esencia un
fenmeno de la realidad. Ocurre, sin embargo, que el hecho de que tal fenmeno responda a circunstancias de suyo fcticas no significa tampoco que no existan o no puedan
darse desde el Derecho elementales criterios
de limitacin9.
El concepto de libre competencia al que apunta la Constitucin Poltica del Per se adscribe
al cuadro ms amplio de la libertad econmica. Como tal supone dos aspectos esenciales:
a) La libertad de acceso al mercado por
parte de los diversos agentes econmicos: Desde la primera perspectiva, queda
claro que quien tiene la capacidad de producir un bien o prestar un servicio, debe
acceder al mercado en condiciones autodeterminativas, esto es, sin que nadie (ni
el Estado ni el resto de agentes econmicos) pueda impedir o restringir dicha
participacin.
b) La libertad de iniciativa o actuacin
dentro del mercado: Desde la segunda
perspectiva, es evidente que tras haberse
accedido al mercado, se debe gozar de la
suficiente capacidad de autodeterminacin
para competir conforme a las propias condiciones y variables econmicas impuestas por la llamada ley de la oferta y la
demanda10.
2. Principio de subsidiariedad
Este principio de subsidiariedad del Estado,

conocido tambin como la clusula de actuacin subsidiaria del Estado en la economa,
supone, por un lado, un lmite a la actividad
estatal y, por otro, una legitimacin de su actuacin. As, la subsidiariedad econmica del
Estado, le reserva una funcin supletoria, ante
las carencias del mercado, de tal suerte que en
los hechos se presenta como un instrumento
para la conciliacin de conflictos.
La exigencia constitucional de rol subsidiario empresarial del Estado es tambin un lmite que evita que el Estado se sobredimensione y destine los escasos recursos pblicos a la
produccin de bienes y servicios que pueden
ser provistos por la actividad privada, en lugar
de atender otras necesidades de la sociedad insatisfechas ante la ausencia de oferta privada
suficiente.
En efecto, conforme se desprende del artculo
60 de la Constitucin, el principio de subsidiariedad econmica del Estado o, lo que es
lo mismo, la clusula de actuacin subsidiaria del Estado en la economa, implica de un
lado, un lmite a la actividad estatal (no puede
el Estado participar libremente en la actividad
econmica, sino que solo lo puede hacer sujeto a la subsidiariedad, que debe ser entendida
como una funcin supervisora y correctiva o
reguladora del mercado) y, de otro, el reconocer que existen mbitos que no pueden regularse nica y exclusivamente a partir del mercado, lo cual justifica la funcin de regulacin
y proteccin que desempea el Estado.
Asimismo, este principio posee dos variantes. La primera, que es la variante positiva que
8 STC Exp. N 0018-2003-AI/TC.

9 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. PUCP, Lima, 1999, p. 243
10 STC Exp. N 3315-2004-AA/TC, f. j. 16.
187
est dirigida al Estado como empresario dentro del Estado, y negativo, que esta intrnsecamente vinculado a la proteccin del mbito
reservado a la iniciativa privada. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha establecido que el principio de subsidiariedad tiene
dos dimensiones: una vertical y otra horizontal. Conforme a la segunda de ellas, se impide
que el Estado acte en el mbito que es propio
de la sociedad civil, concepto que apoya la libertad de empresa y de mercado, y que solo
reserva al Estado la funcin de supervisor y
corrector11.
Ello es as, pues el fundamento de este principio parte del supuesto de que el Estado aparece como el garante final del inters general, desde el momento en que su tarea consiste
en intervenir en forma directa para satisfacer
una necesidad real de la sociedad, pero solo en
aquellas situaciones en las que la colectividad
y los grupos sociales a quienes corresponde,
en primer trmino, la labor de intervencin
no estn en condiciones de hacerlo.
Adems, nuestra Constitucin y la jurisprudencia constitucional establecen que nuestra economa es una de tipo Social de Mercado que favorece la concertacin libre entre
oferta y demanda, promoviendo la iniciativa
privada, la competencia y el desarrollo de la
innovacin tecnolgica, ya que el rol del Estado es crear las condiciones necesarias para
el desarrollo de la actividad econmica privada en aras de salvaguardar el inters de los
consumidores y usuarios12. Tambin el Estado tiene la funcin de corregir las inequidades sociales a fin de permitir que todos los
ciudadanos participen del progreso y el desarrollo econmico. Para tal efecto, debe velar por el inters pblico y por el equilibrio
entre libertad econmica, eficiencia, equidad social y condiciones dignas de vida de
los ciudadanos.
11 STC Exp. N 1535-2006-PA/TC, ff. jj. 14-16.

12 STC Exp. N 0048-2004-AI/TC, ff. jj. 12-13.
13 STC Exp. N 1429-2002-HC/TC, f. j. 12, segundo prrafo.
188
II. Derecho a la salud

1. Doctrina constitucional
1.1. El derecho a la salud en el marco del

Sobre el reconocimiento normativo del derecho a la salud en el mbito constitucional,
es necesario advertir que nuestro Tribunal
Constitucional ha sentado una posicin slida respecto a los deberes y obligaciones estatales que como parte de su labor programtica de garante en trminos de salud, lo coactan
desarrollar.
En tal sentido, como correspondencia a esa
proteccin de carcter especial, es que el TC,
dentro del mbito de proteccin constitucionalmente protegido, ha precisado que este
derecho consiste en la facultad inherente a
todo ser humano de conservar un estado de
normalidad orgnica funcional, tanto fsica
como psquica, as como de restituirlo ante
una situacin de perturbacin del mismo13.
En igual razonamiento, dentro de este amplio
margen de proteccin, ha entendido que el
derecho a la salud reconocido en el artculo 7
de la Constitucin, no puede ser entendido
como una norma que requiere de desarrollo
legal para su efectividad, siendo as podemos
afirmar que posee una doble dimensin: a) el
derecho de todos los miembros de una determinada comunidad de no recibir por parte del
Estado un tratamiento que atente contra su salud y b) el derecho de exigir del Estado las
actuaciones necesarias para el goce de parte
de los ciudadanos de servicios de calidad en
lo relacionado a la asistencia mdica, hospitalaria y farmacutica. A lo sealado debemos
aadir que el derecho a la salud invocado por
el demandante es considerado por este Tribunal como un derecho fundamental por su relacin inseparable con el derecho a la vida, esto
en uso del criterio de conexidad.
anlisis y crtica
segunda dimensin de protecSobre tal afirmacin, a ttulo

cin constitucional, podemos
de saludo, an cuando del tex[E]l Estado tiene la funobservar que este derecho poto de la precitada sentencia no
cin de corregir las inequisee, pues, una innegable relacin
se haya establecido de manera
dades sociales a fin de
con otros derechos constitucioexpresa, es necesario advertir
permitir que todos los ciunales igualmente reconocidos
la posicin favorable que didadanos participen del proen nuestro texto constitucional,
cho rgano constitucional ha
greso y el desarrollo econmico. Para tal efecto,
de manera particular, con el desealado respecto al mbito
debe velar por el inters
recho a la vida y a la integridad.
especial de proteccin sobre
pblico y por el equilibrio
A ttulo de muestra, basta reveaquellas personas encontraentre libertad econmica,
lar que la propia Ley General de
das en situaciones de un grado
eficiencia, equidad social y
Salud (Ley N 26842), en su disparticular de vulnerabilidad y
condiciones dignas de vida
positivo preliminar seala que
que, como destinatarios espede los ciudadanos.
el derecho a la salud resulta
ciales del rol protector estatal,
ser la condicin indispensable
ostentan un grado de protecdel desarrollo humano y medio
cin ms intenso. De ah que
haya manifestado que dentro de sus elementos fundamental para alcanzar el bienestar indiesenciales, el derecho constitucional a la salud vidual y colectivo.
impone las siguientes caractersticas, a saber:
De lo anterior, en definitiva, advertimos que
b) En cuanto a los beneficiarios, como cualquier afectacin del derecho a la salud de
principales sujetos de proteccin, este de- una persona, repercutir de manera desfavorarecho debe estar reconocido para toda per- ble en el desarrollo y ejercicio regular de las
sona humana, tutelando de manera es- actividades motoras de esa persona. Sobre el
pecial la salud de aquellas personas con mismo, nuestro Colegiado Constitucional ha
pronstico no favorable de curacin, o sealado que: La salud resulta un estado vaaquellas otras que se encuentren en situa- riable, susceptible de afectaciones mltiples,
ciones especiales (adultos mayores, mi- que incide en mayor o menor medida en la
noras tnicas, mujeres embarazadas en vida del individuo, dependiendo de sus condiciones de adaptacin. Teniendo como base
abandono).
esta apreciacin gradual de la salud, la protec c) En cuanto al acceso de este servicio, cin del derecho a la salud importa la tutela de
(lase como tal, prestaciones especiales de un mnimo vital, fuera del cual el deterioro orsalud), el Estado debe garantizar la igual- gnico impide una vida normal o un grave dedad de oportunidades en el acceso al servi- terioro de esta15.
cio de la salud y, finalmente,
Como correspondencia, en la misma lnea del
d) En cuanto a la calidad de los servicios, citado tribunal y respecto a este mbito intense debe garantizar un obrar adecuado y un so de coordinacin que este derecho intervieestndar mnimo en la actuacin de las en- ne en otros de especial intensidad, (como la
tidades prestadoras (privadas o pblicas) vida e integridad), ha sealado que: Debe tenerse presente que la vida no es un concepto
del servicio de salud14.
circunscrito a la idea restrictiva de peligro de
1.2. La salud como derecho conexo a otros muerte, sino que se consolida como un conderechos fundamentales
cepto ms amplio que la simple y limitada poAhora bien, respecto a la definicin propues- sibilidad de existir o no, extendindose al obta por el Tribunal Constitucional respecto a la jetivo de garantizar tambin una existencia en
14 STC Exp. N 3599-2007-AA/TC, f. j. 2.

15 Ibdem, f. j. 6.
189
condiciones dignas. Por esta razn, es indispensable la consideracin de la vida en dignidad que, en este caso, se manifiesta como vida
saludable16.
Sobre esta propuesta, a la cual nos unimos, es
fundamental destacar la importancia progresista que el Tribunal Constitucional ha querido proyectar sobre la vital necesidad de definir
al derecho a la salud, no como un derecho con
contenido estrictamente autnomo y de proteccin prctica desvinculada del continente
de derechos en donde no solamente posibilita un desarrollo ntegro sobre el ideal ttulo
de vida saludable, sino como una institucin
que posibilita que otros derechos con intervencin directa en su desarrollo encuentren
en este derecho, un libre y efectivo progreso.
Sin duda alguna que lo anterior resulta an
ms importante en aquellos casos en donde
las personas, por las circunstancias nefastas de
contexto en la que habitan, se encuentran en
un modus vivendi de extrema urgencia y especial gravedad, como ocurre, pues, con personas sometidas a condiciones inhumanas de
reclusin y en donde existe una asuncin de
riesgo sumamente pernicioso para el desarrollo de su vida plena.
Consideramos que en este particular escenario
(como ocurre con el deber especial de cuidado
estatal frente a personas sometidas a enfermedades cancerosas y, como tal, con tratamientos
rigurosos de especial cuidado), la proyeccin
de la salud, ya no viene desplegado como una
lrica propuesta de reconocimiento programtico-terico, sino en sentido inverso, viene desarrollado por un lado, como una clara obligacin prestacional-prctica por parte del Estado
en esa reaccin inmediata de proteccin especial de garante frente a esos ciudadanos con
extremo cuidado, (tanto ms, si advertimos
que como consecuencia de esa prestacin, depender muchas veces el destino de vida de
muchas personas) y, por otro, en el mbito del
16 Ibdem, f. j. 7.
17 Ibdem, f. j. 2
190
destinatario de esta medida, expresada en la

espera inmediata de respuesta estatal.
1.3. Las obligaciones prestacionales en materia de salud por parte de los funcionarios estatales
Ahora bien, realizada la definicin sobre el
amplio margen de proteccin asumida frente
al derecho a la salud, en lo sucesivo desarrollaremos cules son esas obligaciones jurdicas y deberes especiales de proteccin que el
Tribunal Constitucional ha impuesto a los funcionarios pblicos respecto al ejercicio irrestricto del derecho a la salud en el mbito de
sus prestaciones pblicas. Para tal propsito,
desarrollaremos ms ampliamente la interpretacin que el Tribunal Constitucional ha desarrollado dentro de la segunda vertiente de
proteccin constitucional citada en prrafos
anteriores.
Como tal, dentro del concepto de conservacin de la salud como contenido de proteccin constitucional, adems de comprenderlo
en el terreno prctico como concepto de acceso y efectivo goce de prestaciones de salud
y, que como tal, una abstencin o negacin
estatal a esta obligacin de hacer, implicara una una restriccin arbitraria de la prestacin, una perturbacin en el goce de la misma o, finalmente, una exclusin o separacin
arbitraria o ilegal de dicha prestacin17. Sobre ello, es necesario precisar que no cualquier
prestacin pblica en materia de salud tendr como respuesta una violacin a este derecho ni tanto menos, una posicin arbitraria
frente al mismo.
Sin duda alguna, en cualquier escenario, son
las autoridades mdicas o, como se quiera, la
institucin estatal encargada de la debida legalidad en el control de estas prestaciones. En tal
situacin, resulta necesario sealar que la existencia de requisitos previos al otorgamiento de
dicha prestacin (expresada en los procedimientos administrativos de examen de la vctima,
anlisis y crtica
identificacin de la enfermedad, anlisis ex post de las

consecuencias de dicha prestacin, conocimiento de someterse a un tratamiento intenso),
no constituyen en s mismos,
una manifiesta amenaza a este
derecho constitucional.
polticas pblicas (en materia

de prestaciones de servicios
[U]na abstencin o nepblicos como es pues, el degacin estatal a esta oblirecho a la salud) tendientes, en
gacin de hacer, imun primer momento, a utilizar
plicara una restriccin
cualquier otro tipo de mecaarbitraria de la prestacin,
nismo preventivo de evitacin
una perturbacin en el
goce de la misma o, finalde daos o riesgos fundados
mente, una exclusin o sesobre la salud de sus ciudadaparacin arbitraria o ilegal
En ese sentido, en trato con
nos; en un segundo momento,
de dicha prestacin..
lo sostenido por el Tribunal
a identificar los mecanismos
Constitucional, el hecho de
de conservacin de todas aqueque se haya iniciado un prollas condiciones necesarias que
cedimiento para la determinaaseguren el efectivo ejercicio
cin de la legalidad de la presde este derecho; y en un tertacin otorgada al recurrente no amenaza su cer y ltimo momento, atender de manera diderecho a la salud. Sin embargo, el ejercicio ligente con la urgencia y gravedad que el caso
de esta facultad de control no debe afectar en lo exija, las situaciones de riesgo inminente o
absoluto el derecho del asegurado al goce de afectacin directa a la salud de toda persona,
la prestacin, aun cuando se haya resuelto ad- de manera prioritaria, frente a aquellas vincuministrativamente, de modo definitivo, sobre ladas con la salud de los nios, adolescentes,
la legalidad del acceso a esta. Hay, en tal senti- madres, ancianos y/o en general como ocurre
do, un mandato de no dejar de otorgar la pres- con la propuesta de nuestra temtica frente a
tacin ni perturbar su goce, ya que ello implica cualquier ciudadano que sin tener estas caracuna lesin del derecho a la salud18.
tersticas de prioridad, pero que al igual que
ellos requieren un especial grado de respuesta
Lo anterior implica que aquellos casos en donestatal, resultan igualmente afectadas.
de no exista oficial ni administrativamente la
inaplicacin u otorgamiento de una determi- 2. Sistema Interamericano
nada prestacin pblica (hospitales, centros
de salud, postas mdicas y/o cualquier institu- De manera preliminar a introducirnos a la sencin estatal de servicio pblico), incluso deci- tencias emitidas por la Corte Interamericana
dida por la autoridad competente de mayor je- de Derechos Humanos, como rgano de prorarqua de dichas instituciones pblicas y, al teccin judicial dentro del Sistema Interamemismo tiempo, sobre la base de una suficien- ricano, precisaremos cules son los instrute motivacin de dicha decisin que determine mentos internacionales, a nivel universal y
razonablemente la exclusin o retiro de dicha regional de reconocimiento al derecho al deprestacin, (en caso del Estado, del retiro del recho a la salud (ver cuadro N 1).
mercado) estas prestaciones debern irre- Ahora bien, desarrollado de manera breve el
mediablemente continuar siendo aportadas.
marco de proteccin internacional sobre este
En concernencia con lo anterior, podemos claramente afirmar que esta especial proteccin
del derecho a la salud se relaciona indiscutiblemente con las obligaciones estatales de planificar, desarrollar y ejecutar todas aquellas
derecho nos remitiremos, en lo sucesivo, a sealar los principales fundamentos dados por
la Corte IDH, a propsito del reconocimiento
del derecho a salud realizada a lo largo de su
jurisprudencia.
18 Ibdem, f. j. 4.
191
2.1. Caso Laura Albn Cornejo y otros

contra la Repblica del Ecuador19
Los hechos del caso Laura Albn Cornejo y
otros contra la Repblica del Ecuador, son
los siguientes: la seora Laura Susana Albn
Cornejo ingres el 13 de diciembre de 1987
al Hospital Metropolitano, institucin de
salud de carcter privado, situado en Quito, Ecuador, debido a un cuadro clnico de

meningitis bacteriana, sufriendo durante la
noche del 17 de diciembre, un severo dolor, razn que motiv al mdico residente a
prescribirle una inyeccin de diez miligramos de morfina.
CUADRO N 1
mbito universal
Instrumento Internacional
Disposicin
Declaracin Universal de Derechos Humanos
Artculo 25
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
Artculo 12
Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas

las formas de discriminacin racial
Artculo 5 literal e, inciso iv
Convencin sobre los Derechos del Nio
Artculo 24
Organizacin Internacional del Trabajo
Convenio 169
Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos

de los pueblos indgenas
Artculo 24
Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
Resolucin 1989/11
Convencin sobre la eliminacin de toda forma de

discriminacin contra la mujer (CEDAW)
Artculo 12
mbito Regional
Instrumento Internacional
Disposicin
Declaracin Americana de los Derechos y

Deberes del Hombre
Artculo 11
Convencin Americana sobre Derechos Humanos
Artculo 26
Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre

Derechos humanos en materia de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales
Artculo 11
Carta de la Organizacin de los Estados Americanos
Artculo 34
Carta Democrtica Interamericana
Artculo 13
19 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha 22 de noviembre de 2007.
192
anlisis y crtica
El 18 de diciembre de ese mismo ao, mientras permaneca bajo tratamiento mdico, la

seorita Albn Cornejo muri, presuntamente por el suministro del medicamento aplicado. Con posterioridad a su muerte, sus padres
acudieron ante el Juzgado Octavo de lo Civil
de Pichincha con el propsito de obtener el expediente mdico de su hija y, en igual sentido, ante el Tribunal de Honor del Colegio Mdico de Pichincha de dicha localidad. Ante la
denuncia planteada por sus padres, dos mdicos fueron investigados por negligencia en la
prctica mdica, siendo uno de ellos sobresedo el 13 de diciembre de 1999, al declararse
prescrita la accin penal; mientras que, respecto al otro mdico, su situacin jurdica se
encuentra pendiente de resolucin judicial.
Sobre esto la Corte IDH esgrimi fundamentos jurdicos relevantes respecto a la relacin
existente entre el derecho a la vida y el grado de conexin directa con otros derechos. De
manera preliminar, la Corte seala que: ()
el derecho a la vida es un derecho humano
fundamental cuyo goce pleno constituye una
condicin para el ejercicio de todos los derechos20. La integridad personal es esencial para
el disfrute de la vida humana. A su vez, los
derechos a la vida y a la integridad personal
se hallan directa e inmediatamente vinculados
con la atencin de la salud humana. Asimismo, el Protocolo Adicional a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales establece que toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del
ms alto nivel de bienestar fsico, mental y social, e indica que la salud es un bien pblico
(artculo 10)21.
Asimismo, sobre la responsabilidad internacional del Estado en la prestacin de servicios

en materia de salud a sus ciudadanos, la Corte
seal que esta puede surgir cuando un rgano, funcionario del Estado o de una institucin
de carcter pblico afecte indebidamente, por
accin u omisin, algunos de los bienes jurdicos protegidos por la Convencin Americana, es decir: Tambin puede provenir de actos
realizados por particulares, como ocurre cuando el Estado omite prevenir o impedir conductas de terceros que vulneren los referidos bienes jurdicos22. En este escenario, podemos
claramente inferir que cuando el Estado asume
jurdicamente de facto competencias esenciales relacionadas con la supervisin y fiscalizacin de la prestacin de servicios de inters pblico, como la salud o la proteccin a un
medio ambiente saludable o, como se quiera,
la proteccin frente a la asuncin inminente de
un riesgo fundado, sea por entidades pblicas
o mediante la intervencin privada, como ocurre con las clnicas y/o hospitales de carcter
privado, su responsabilidad internacional est
objetivamente imputada por el grado de omisin, en el incumplimiento del deber de supervisar la prestacin del servicio a favor de sus
ciudadanos. Este deber de proteccin, en trminos de la Corte IDH, se intensifica () en
funcin de las particulares necesidades de proteccin del sujeto de derecho, ya sea por su
condicin personal o por la situacin especfica en que se encuentre23.
De otro lado, dicho tribunal ha manifestado
que los () Estados son responsables de regular y fiscalizar la prestacin de los servicios de salud24 para lograr una efectiva proteccin de los derechos a la vida y la integridad
20 Caso Nios de la Calle (Villagrn Morales), prr. 144; Caso Montero Aranguren y otros (Retn de Catia) Vs. Venezuela. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2006, prr. 63; Caso Zambrano Velez y otros, prr. 78; y Caso Escu Zapata,
prr. 40.
21 El artculo 25.1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y el artculo XI de la Declaracin Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre.
22 Caso Velsquez Rodrguez, prr. 172; y Caso Ximenes Lpez, prr. 85.
23 Caso de la Masacre de Pueblo Bello, prr. 111; Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006, prr. 154; Caso Balden Garca, prr. 81; y Caso Ximenes Lopes, prr. 88.
24 Caso Ximenes Lpez, prr. 99.
193
personal. Para todo ello, se requiere de la formacin de un orden normativo que respete y
garantice, efectivamente, el ejercicio de sus
derechos, y la supervisin eficaz y constante
sobre la prestacin de los servicios de los que
dependen la vida y la integridad de las personas25. Sobre tal afirmacin y de manera concreta a los hechos del caso, es preciso sealar que Laura Albn Cornejo, vctima directa,
muri precisamente en una institucin privada
de salud.
Es indudable que ese hecho, en s mismo, no
resulta inmediatamente imputable de las actuaciones realizadas por el persona privado
de dicha institucin en trminos de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(CA) al Estado ecuatoriano, no obstante, s le
corresponda la estricta vigilancia y supervisin de su desempeo para alcanzar los fines
institucionales de proteccin perseguidos en el
fundamento antedicho. Esta responsabilidad,
adems de estar orientada a regular control de
las actividades mdicas de instituciones privadas frente a posibles sucesos infructuosos en
el otorgamiento de estas prestaciones mdicas,
est directamente atribuida a exigir bajo los
cnones internacionales, a que el Estado deba
contar con una normativa de proteccin eficaz
e inmediata que garantice a los usuarios del
servicio de salud una efectiva investigacin de
las conductas que vulneren sus derechos, como
a ttulo de ejemplo, podra darse en las prestacin de servicios mdicos que las instituciones
pblicas, mixtas o de capital privado, ofrecen
al ciudadano.
Tambin, la Corte desarroll, basndose en
este caso, la responsabilidad jurdica de la
prctica mdica, llegando a incorporar solidariamente, como responsable internacional
frente a su omisin de actuacin en sucesos
como los descritos, a todos aquellos mdicos
que imbuidos en su labor de profesionales de
la salud, cometen impericias o negligencias

evitables en contra de sus propios pacientes y,
frente a los cules, debe existir una sancin.
As, dentro de las exigencias establecidas en
el artculo 2 de la CA (adecuacin del Derecho
interno a la normativa internacional), la Corte
ha sostenido que: Los Estados deben adoptar
las medidas necesarias, entre ellas, la emisin
de normas penales y el establecimiento de un
sistema de justicia para evitar y sancionar la
vulneracin de derechos fundamentales, como
la vida y la integridad personal. Por lo que
toca a la materia penal sustantiva, ese propsito se proyecta en la inclusin de tipos penales
adecuados sujetos a las reglas de legalidad penal, atentos a las exigencias del Derecho punitivo en una sociedad democrtica y suficiente
para la proteccin, desde la perspectiva penal,
de los bienes y valores tutelados. Y por lo que
atae a la materia penal procesal, es preciso
disponer de medios expeditos para el acceso a
la justicia y la plena y oportuna satisfaccin de
las pretensiones legtimas26.
2.2. Caso Ximenes Lpez contra la Repblica Federativa del Brasil27
Otro caso muy interesante resuelto por la
Corte IDH, es la del seor Damio Ximenes
Lpez, ciudadano brasileo con discapacidad
mental, que fue internado el 1 de octubre de
1999 en la Casa de Reposo Guararapes, centro
de atencin psiquitrica privado, que operaba
dentro del marco del sistema pblico de salud
del Brasil, llamado Sistema nico de Salud,
en el Municipio de Sobral, estado del Cear,
todo ello, con el objetivo de recibir tratamiento psiquitrico. Segn los hechos probados,
Ximenes Lpez estuvo sujeto a condiciones
inhumanas y degradantes de hospitalizacin,
con severos golpes y ataques contra su integridad personal, falleciendo el 4 de octubre de
1999 dentro de la Casa de Reposo Guararapes, despus de tres das de internacin. Sobre
25 Caso Albn Cornejo vs Ecuador, prr. 121.

26 Ibdem, prr. 136.
27 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 4 de julio de 2006.
194
anlisis y crtica
tal situacin, a manera de agravante, es preciso sealar que estos hechos se produjeron contra una persona en inminente situacin de vulnerabilidad, por lo que la obligacin estatal de
brindar proteccin a personas bajo el cuidado
de centros de salud estatal, resulta doblemente exigente.
Sobre tal efecto, como sostuvimos anteriormente, el Tribunal de San Jos ha establecido
que el marco de responsabilidad internacional
del Estado frente a sus compromisos internacionales, adems de las comnmente conocidas, pueden generarse como consecuencia de
actos perpetrados por particulares que a prima
facie, no resultan atribuibles de manera inmediata. En trminos de dicho tribunal: () las
obligaciones erga omnes que tienen los Estados de respetar y garantizar las normas de proteccin, y de asegurar la efectividad de los derechos, proyectan sus efectos ms all de la
relacin entre sus agentes y las personas sometidas a su jurisdiccin, pues se manifiestan
en la obligacin positiva del Estado de adoptar
las medidas necesarias para asegurar la efectiva proteccin de los derechos humanos en
las relaciones inter-individuales28. Dicho de
otro modo, la accin de toda entidad, pblica o privada, que est autorizada a actuar con
capacidad estatal, se encuadra en el supuesto
de responsabilidad por hechos directamente
imputables al Estado, tal como ocurre cuando se prestan servicios en nombre del Estado
frente a la prestacin de servicios de salud a
favor de su comunidad29.
En igual sentido, frente al deber de cuidado y vigilancia permanente en la prestacin de calidad de los servicios mdicos que
eventualmente podra generar una responsabilidad internacional en el Estado, ha sostenido

que: En relacin con personas que se encuentran recibiendo atencin mdica, y dado que la
salud es un bien pblico cuya proteccin est
a cargo de los Estados, estos tienen la obligacin de prevenir que terceros interfieran indebidamente en el goce de los derechos a la vida
y a la integridad personal, particularmente
vulnerables cuando una persona se encuentra
bajo tratamiento de salud. La Corte considera que los Estados tienen el deber de regular y
fiscalizar toda la asistencia de salud prestada a
las personas bajo su jurisdiccin, como deber
especial de proteccin a la vida y a la integridad personal, independientemente de si la entidad que presta tales servicios es de carcter
pblico o privado30. Como consecuencia de
lo anterior, () la falta del deber de regular
y fiscalizar genera responsabilidad internacional en razn de que los Estados son responsables tanto por los actos de las entidades pblicas como privadas que prestan atencin de
salud, ya que bajo la Convencin Americana
los supuestos de responsabilidad internacional
comprenden los actos de las entidades privadas que estn actuando con capacidad estatal,
as como actos de terceros, cuando el Estado
falta a su deber de regularlos y fiscalizarlos.
La obligacin de los Estados de regular no se
agota, por lo tanto, en los hospitales que prestan servicios pblicos, sino que abarca toda y
cualquier institucin de salud31.
Sostenido lo anterior, podemos desprender
que si bien es cierto, la prestacin de servicios
en un pas determinado puede ser realizado
mediante intervencin privada, pblica o con
28 Caso de la Masacre de Pueblo Bello, prr. 113; Caso de la Masacre de Mapiripn, prr. 111; y Condicin Jurdica y Derechos de
los Migrantes Indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/03 de 17 de setiembre de 2003, prr. 140.
29 Es importante resaltar que en Brasil, a propsito de la legislacin en materia de salud, El artculo 199 de la Constitucin dispone
que () la asistencia de salud es libre a la iniciativa privada, es decir, las empresas privadas pueden prestar atencin privada
de salud, la cual ser totalmente pagada por los usuarios. Sin embargo, el prrafo primero del mismo artculo 199 establece que
las instituciones privadas podrn participar de forma complementaria en el Sistema nico de Salud, de acuerdo con las directrices del mismo, mediante contrato de derecho pblico o convenio, dndose preferencia a las entidades filantrpicas y las sin fines
lucrativos. La iniciativa privada puede tambin proveer servicios para el sistema pblico de salud, caso en el cual la atencin
que presta es financiada por el Estado y tendr carcter pblico.
30 Caso Ximenes Lpez vs Brasil, prr. 89.
31 Ibdem, prr. 90.
195
capitales mixtos, es tambin cierto que an

cuando estas puedan devenir de actividades
privadas cubiertas ntegramente por el propio
usuario de salud, titular del pago ntegro de la
prestacin de salud, no exime de ninguna manera la potestad estatal para poder supervisarlas, controlarlas (ante un eventual deterioro en
la oferta al agente econmico destinatario de
ese servicio o ante anomalas en el regular funcionamiento del mercado, lase competencia
desleal o intento de monopolio) e incluso, segn la intensidad del reproche, sancionarlas32.
En correspondencia con ello, la Corte seal
que: La prestacin de servicios pblicos implica la proteccin de bienes pblicos, la cual
es una de las finalidades de los Estados. Si
bien los Estados pueden delegar su prestacin,
a travs de la llamada tercerizacin, mantienen la titularidad de la obligacin de proveer
los servicios pblicos y de proteger el bien pblico respectivo. La delegacin a la iniciativa
privada de proveer esos servicios, exige como
elemento fundamental la responsabilidad de
los Estados en fiscalizar su ejecucin, para garantizar una efectiva proteccin de los derechos humanos de las personas bajo su jurisdiccin y para que los servicios pblicos sean
provistos a la colectividad sin cualquier tipo
de discriminacin, y de la forma ms efectiva
posible33. En ese sentido, () la Corte estima que los Estados son responsables de regular y fiscalizar con carcter permanente la
prestacin de los servicios y la ejecucin de
los programas nacionales relativos al logro de
una prestacin de servicios de salud pblicos
de calidad, de tal manera que disuada cualquier
amenaza al derecho a la vida y a la integridad
fsica de las personas sometidas a tratamiento
de salud. Deben, inter alia, crear mecanismos
adecuados para inspeccionar las instituciones

psiquitricas, presentar, investigar y resolver
quejas y establecer procedimientos disciplinarios o judiciales apropiados para casos de conducta profesional indebida o de violacin de
los derechos de los pacientes34.
Es necesario sealar, para los efectos de identificar la responsabilidad internacional del Estado de Brasil frente a los argumentos antedichos, que la institucin que alberg a Damio
Ximenes Lpez, era un hospital privado de salud contratado por el Estado, bajo la direccin
del Sistema nico de Salud, operando como
unidad pblica de salud en nombre y por cuenta del Estado para prestar servicios de atencin
psiquitrica. Como resultado, es esta posicin
de control y vigilancia que el Estado brasileo asuma frente a la responsabilidad de fiscalizar las conductas del personal mdico y administrativo de dicha institucin pblica, cuya
direccin insistimos, estaba a cargo de agentes
estatales al servicio pblico de salud bajo la
direccin del Sistema nico de Salud.
Asimismo, la Corte afirmando lo descrito lneas arriba, llega a considerar que cualquier
persona situada por razones de iure o de facto en una posicin especial de vulnerabilidad
(ancianos, nios, enfermos mentales, personas
con capacidad diferenciada) como la situacin
de la vctima sub comento origina una especial proteccin estatal, en razn a los deberes generales de respeto y garanta de los derechos humanos. En el mismo juicio, la Corte
ha reiterado que () no basta que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino
que es imperativa la adopcin de medidas positivas, determinables en funcin de las particulares necesidades de proteccin del sujeto
32 En ese sentido, resulta claro que en virtud de las obligaciones contenidas en el artculo 2 de la CADH, todo estado debe crear un
marco normativo jurdicamente adecuado que permita establecer los parmetros de tratamiento e internacin en cualquier institucin de salud, sean de carcter privado (frente a los excesos en su insuficiente administracin) o de carcter pblico, en cuyo
escenario resulta an ms exigible, en tanto la administracin recae de manera exclusiva en ellos. Como tal, los Estados tienen
la obligacin de consagrar y adoptar en su ordenamiento jurdico interno todas las medidas necesarias para que lo establecido
en la Convencin sea cumplido y puesto en prctica y que tal legislacin no se transforme en una mera formalidad, distanciada
de la realidad.
33 Ibdem, prr. 96.
34 Principios para la Proteccin de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atencin de Salud Mental, Resolucin de la Asamblea General de las Naciones Unidas 46/119.46, p.189, ONU Documento A/46/49 (1991), principio 22.
196
anlisis y crtica
de derecho, ya sea por su condicin personal

o por la situacin especfica en que se encuentre35, como la discapacidad.
En tal sentido, en dichos trminos, ha advertido que () los Estados deben tomar en cuenta que los grupos de personas que viven en circunstancias adversas y con menos recursos,
tales como las personas que viven en condiciones de extrema pobreza; nios y adolescentes en situacin de riesgo, y poblaciones indgenas, enfrentan un incremento del riesgo para
padecer discapacidades mentales, como era el
caso del seor Damio Ximenes Lpez. Es directo y significativo el vnculo existente entre
la discapacidad, por un lado, y la pobreza y la
exclusin social, por otro. En razn de lo anterior, entre las medidas positivas a cargo de
los Estados se encuentran aquellas necesarias
para prevenir todas las formas de discapacidad
prevenibles, y dar a las personas que padecen
de discapacidades mentales el tratamiento preferencial apropiado a su condicin36.
Afrontar polticas destinadas al equilibrio en
el trato mdico ante personas con estas caractersticas, no puede desarrollarse sobre argumentos programticos o de proyecciones de
resultados futuros, sino, por el contrario, optimizar estos esfuerzos estatales a un resultado
inmediato. Todo tratamiento de personas que
padecen de discapacidades mentales debe estar dirigido al mejor inters del paciente, debe
tener como objetivo preservar su dignidad y su
autonoma, reducir el impacto de la enfermedad, y mejorar su calidad de vida.
III. Anlisis del caso en concreto
Cuando la Administracin Pblica concurre

con privados en el mercado econmico, su
permanencia suele depender de un esquema
competitivo desleal que le permite actuar en
situacin de artificial ventaja sobre sus competidores: pueden acceder a privilegios de financiacin con respaldo de los fondos pblicos (subsidios), asimismo, pueden ofrecer
precios por debajo de determinados niveles de
costos, podran percibir ampliaciones de capital para soportar los dficits que su gestin genera, no incurren en costos fijos, pues en algunos casos se limitan a usar la infraestructura
estatal instalada para prestar el servicio y, en
otro grupo de casos, pueden percibir privilegios jurdicos respecto de los particulares37.
Si el Estado peruano decidiera comprar las
medicinas oncolgicas de manera directa a
los proveedores para luego venderlas a los
ciudadanos peruanos que sufren de cncer a
un precio menor al del actual mercado local,
se podra estar afectando el artculo 60 de la
Constitucin, que versa sobre la actuacin
subsidiaria del Estado en la actividad empresarial, que consiste en que el Estado solo opera en el mercado cuando no hubiera presencia
o insuficiencia de la iniciativa privada.
Como ya hemos explicado, segn el artculo
60 de la Constitucin que versa sobre el principio de subsidiariedad, y que dice que el
Estado peruano solo puede participar en el
mercado solo autorizado por ley expresa, respondiendo a un inters pblico o de manifiesta
conveniencia nacional. El rol del Estado es ser
autoridad y no por el contrario, transformarse
en un agente econmico aplicando el principio
de subsidiariedad.
El Estado tiene un rol natural de intervencin
de la economa, ante un escenario de fallos de
mercado, o por razones de eficiencia, o simplemente porque el inters pblico lo exige. Es
decir, el Estado opera en caso de inexistencia
o insuficiencia de la iniciativa privada. Pero
35 Caso Balden Garca, prr. 81; Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa, prr. 154; y Caso de la Masacre de Pueblo Bello,
prr. 111.
36 Convencin Interamericana para la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra las personas con discapacidad,
aprobada en Ciudad de Guatemala, Guatemala, el 7 de junio de 1999, artculo III.2; y Comit de Derechos Econmicos Sociales
y Culturales, Observacin General N 5, Personas con Discapacidad. Naciones Unidas, Documento E/1995/22 (1994), prr. 9.
37 ARIO ORTIZ, Gaspar. Economa y Estado. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 78; y, SAPPINGTON, David y SIDAK, Gregory. Anticompetitive Behavior by State-Owned Enterprises: Incentives and Capabilities. En: Competing with the Government.
Anticompetitive behavior and Public Enterprises. Hoover Institution Press, California, 2004, p. 2 y ss.
197
solo de acuerdo al mandato constitucional, teniendo como exigencia formal que exista una
autorizacin por ley expresa del Congreso38.
Tambin, como hemos hecho hincapi, la
existencia de la subsidiariedad se puede deber
a una necesidad no satisfecha por la iniciativa
privada, por ser esta insuficiente o inexistente. Un ejemplo: la demanda por medicamentos
oncolgicos a precios accesibles por parte de
los enfermos de cncer del Per.
En ese sentido, a propsito de la existencia de
una demanda de los consumidores que necesita ser satisfecha en materia de salud, el TC ha
sealado que:

Conviene puntualizar que una toma de

posicin como la descrita se basa en el hecho de que la defensa de los consumidores no es solamente, y como se ha sealado
anteriormente, un principio jurdico de alcances generales, sino tambin un autntico e inobjetable derecho constitucional.
Por ende, cuando se plantean controversias donde se ven afectados los intereses
que vinculan a los consumidores o usuarios, existe la necesidad de que el juzgador
constitucional pondere las cosas de forma
suficientemente integral o acorde con el
enfoque que la propia norma constitucional auspicia39.
Cabe sealar que el modelo econmico que

ha sido esgrimido por la Carta de 1993, se encuentra orientado a aceptar ciertas polticas
socioeconmicas y jurdicas que garanticen el

ejercicio de las libertades que fundamenten la
competencia, pero que al mismo tiempo, eviten que tal ejercicio pueda afectar el sistema
hacindolo ineficiente. Este sistema competitivo encierra en s mismo el germen de la
autodestruccin40.
Siguiendo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, dentro del marco de proteccin sealado en el artculo 58 de nuestra
Constitucin41, ha desarrollado que el concepto de Economa Social de Mercado se encuentra definida como el modelo econmico
en donde se asigna al Estado tanto el deber de
respetar la igualdad, como el deber de promocionarla42. Sobre tal definicin, podemos manifestar que la calificacin de social importa
un deber de actuar del Estado y, de igual manera, una prohibicin de interferir de manera
arbitraria en las actividades econmicas de los
privados.
El Tribunal Constitucional, basndose en la
idea que la economa incide en la vida social
de la sociedad y en los derechos fundamentales que esta posee, y siendo la dignidad humana parte del ncleo duro de los derechos
fundamentales, ha concluido que la finalidad de la intervencin de la normativa en la
economa, es para que esta se someta al valor de la justicia en toda decisin que se tome
e incida en cualquier aspecto de la sociedad.
Asimismo, la Constitucin ha establecido
como deber primordial del Estado peruano
el () promover el bienestar general que se
38 Razn de alto inters pblico o manifiesta conveniencia nacional es determinada por el Congreso cuando adopta su decisin legislativa de permitir al Estado entrar a una economa de mercado. Este principio se encuentra reconocido en el segundo prrafo
del artculo 60 de la Constitucin, el cual seala que (...) solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional.
39 STC Exp. N 3315-2004-AA/TC, f. j. 21.
40 FERNNDEZ-NOVOA, Carlos. Estudios de Derecho de la Publicidad. Santiago de Compostela. Servicio de Publicaciones de la
Universidad de Santiago de Compostela, 1989, p. 39.
41 Constitucin de 1993

Artculo 58: La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta
el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura.
42 STC Exp. N 0034-2004-AI/TC, ff. jj. 19-20.
43 Constitucin 1993

Artculo 44: Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos
humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en
la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la nacin.
198
anlisis y crtica
fundamenta en la justicia43, y en este caso, lo

justo sera que los precios de los medicamentos oncolgicos estn al alcance de la mayora de los peruanos.
Es ms, dicho colegiado ha llegado a decir, en
cuanto a la relacin entre la economa y los derechos fundamentales, que:
Como resulta evidente, ningn mbito de
la Carta Fundamental es ajeno a los criterios interpretativos expuestos, menos an
las normas que dan forma y sustancia a lo
que se ha convenido en denominar Constitucin econmica. Y es que dichas disposiciones suponen el establecimiento de
un plexo normativo que tiene como finalidad configurar el mbito jurdico en el
cual se desarrollar la actividad econmica
de nuestro pas, y cuyo propsito es que la
actuacin del Estado y los ciudadanos sea
coherente con la naturaleza y los fines del
Estado Social y Democrtico de Derecho.

De ah que el fundamento para la insercin de temas de carcter econmico

dentro de una Constitucin, sea el sometimiento al valor de la justicia de las decisiones econmicas que incidan en la vida
social, en la promocin y tuitividad de los
derechos fundamentales de la persona, y
en el aseguramiento del bien comn. En
buena cuenta, la finalidad de tal incorporacin normativa es enfatizar la idea de
que toda economa colectiva debe cumplir
mnimos supuestos de justicia44 (el resaltado es nuestro).
Como podemos observar, nuestro mximo

guardin de los derechos constitucionales,
asume la posicin que nuestra economa debe
ser justa, es decir, que la economa y sus beneficios que esta produce no deben estar por
encima de los principios y valores constitucionales, y mucho menos, sobre de los derechos constitucionales que nuestra Carta
Constitucional contiene y garantiza, como lo

es el derecho a la salud. Siguiendo con esta
idea, el mismo TC al expresarse sobre el ejercicio de las libertades econmicas que prev
la Constitucin, explica que estos no pueden
concebirse de manera absoluta y aislada, teniendo como lmites la dignidad humana de
terceros, puesto que:

[S]i bien la Constitucin de 1993 busca

garantizar el mximo respeto al ejercicio
de las libertades econmicas de los particulares, tal objetivo no puede concebirse
de manera absoluta y aislada de la necesidad de proteccin de otros bienes constitucionales igualmente valiosos basados en
la dignidad humana. De ah que el propio
ejercicio de las llamadas libertades econmicas no se concibe como fin en si mismo
y ajeno al ideal del orden econmico y social justo; prueba de ello es que la propia
Constitucin ha determinado los lmites a
su ejercicio, conforme se advierte de su artculo 59, sancionando el abuso de estas libertades en perjuicio de la moral, la salud y
las seguridades pblicas; de igual modo, el
artculo 60, condiciona el ejercicio del derecho de propiedad a su armonizacin con
el bien comn45 (el resaltado es nuestro).
Como podemos ver, el TC ya se ha pronunciado sobre el derecho a la salud y cuando este entre en conflicto con las libertades econmicas,
concluyendo que la actividad de corte asistencial comprende a todas aquellas prestaciones
de bienes o servicios que tienen la particularidad de ser requeridas con fines sociales, esto
es, su finalidad es equilibrar diferencias en los
sectores ms necesitados de la comunidad, garantizando e impulsando el acceso universal a
determinados derechos fundamentales de corte social46, entrando dentro de este ltimo grupo el derecho a la salud integral.
Por su parte, Kresalja y Ochoa reconocen que
las prestaciones asistenciales constituyen la
44 STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f. j. 8.

45 STC Exp. N 0034-2004-AI/TC, f. j. 25.
46 GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Volumen II. Tecnos, Madrid, 1992, pp. 347-376.
199
materializacin de la clusula de Estado Social de Derecho contemplada en el artculo 43

de la Constitucin Poltica del Per. Para estos autores, (...) en el Estado Social de Derecho los poderes pblicos asumen la responsabilidad de proporcionar a la generalidad de
los ciudadanos las prestaciones y servicios pblicos adecuados para atender sus necesidades
vitales47. Asimismo, en diversas resoluciones, la Sala de Defensa de la Competencia ha
sealado que el rasgo distintivo de los servicios asistenciales es que son prestaciones de
bienes o servicios que el Estado, por mandato
constitucional, se encuentra obligado a brindar
a los particulares de ms bajos recursos de forma ineludible48.
Tambin, el Tribunal de Justicia de la Comunidad europea comparte este parecer, pues al
delimitar la definicin de actividad empresarial, ha sostenido que las prestaciones asistenciales no califican como empresariales, en la
medida que, a travs de ellas, el Estado cumple compromisos sociales, esto es, funciones que constituyen expresin del Estado Social de Derecho que inspira a la organizacin
poltica49.
De lo anterior, apreciamos que la circunstancia que el aparato estatal se encuentre en la
obligacin de brindar estos servicios a los ciudadanos ms necesitados bajo el rasgo de continuidad y universalidad, provoca que sobre
este tipo de prestaciones no sea viable aplicar
el mandato de subsidiariedad previsto en el artculo 60 de la Constitucin.
En efecto, si el objeto del anlisis de subsidiariedad econmica consiste en identificar
aquellas actividades estatales en las que es
oportuno que el Estado deje de brindar el producto o servicio por existir oferta privada suficiente, en el caso de los servicios asistenciales no cabe hacer este anlisis por la sencilla
razn que el Estado no tiene ms opcin que
brindar el servicio, como en el caso de la salud. De otro modo, se estara rehuyendo del
cumplimiento de una obligacin prevista por
disposicin constitucional.
De acuerdo al estudio realizado por la Digemid del Ministerio de Salud, este concluye
que: El 100% de los tratamientos que utilizan
los medicamentos comprendidos en el presente estudio, son inasequibles para la poblacin,
representando su costo para los pacientes desde 20 hasta 880 das salario50 51. Esto significa que la gran mayora de peruanos que padecen de males oncolgicos no tienen acceso a
un tratamiento que les asegure a una mejora a
su salud, ya que el costo de este es muy elevado para sus economas familiares. Esto atenta
contra los derechos de estas personas, en lo referido a la salud y dignidad humana, as como
en lo que el TC denomina economa justa.
Conclusiones
El Estado solamente puede actuar en el mercado de forma subsidiaria. Segn el mandato constitucional, las normas y jurisprudencia
constitucional relacionadas a la intervencin del mercado, resulta jurdicamente imposible que el Estado intervenga en el mercado al ya haber privados operando en este,
y como la actividad en el mercado se realiza
de forma subsidiaria, solo a falta de un privado que satisfaga esa necesidad en un mercado
especfico el Estado podra incursionar para
satisfacerla.
47 KRESALJA ROSSELL, Baldo y OCHOA CRDICH, Csar. Derecho Constitucional Econmico. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 2009, p. 239.
48 Resolucin N 0391-2007/TDC-INDECOPI del 21 de marzo de 2007, correspondiente al procedimiento seguido por la seora
Gladys Mercedes Simen Vilca contra la Universidad Nacional Federico Villareal; y, Resolucin 1668-2008/TDC-INDECOPI del
19 de agosto de 2008, correspondiente al procedimiento seguido por tipo Huk Vida Asociacin Civil contra la Red de Salud de
San Juan de Lurigancho.
49 Sentencia del 17 de febrero de 1993, correspondiente al Asunto Poucet y Pistre.
50 Se ha considerado un da salario como S/. 18.33 que resulta de dividir entre 30 el SMV que al mes de octubre asciende a s/. 550.
51 Ver: <http://observatorio.digemid.minsa.gob.pe/archivos/13_Estudio%20Oncologico.pdf, p. 50>.
200
anlisis y crtica
Sin embargo, en este caso excepcional, si el

Estado no interviene y adquiere para una posterior venta los medicamentos oncolgicos,
es muy posible (con un alto grado de certeza) que muchos ciudadanos mueran por sus
enfermedades.
Adems, se podra decir que los privados, en
este caso, no cubren con las necesidades del
pblico en este mercado, siendo una necesidad insatisfecha por una oferta insuficiente de
los particulares, por lo que el Estado debera
de intervenir, actuando subsidiariamente para
satisfacer la necesidad del consumidor insatisfecho por la prestacin privada.
Siguiendo con lo anterior, como ya hemos hecho mencin, el Estado peruano ha dejado de
percibir en los ltimos dos aos un mnimo de
US$ 16,5 millones por la aplicacin de esta
medida tributaria que exonera de aranceles e
IGV a las empresas farmacuticas que comercializan estos medicamentos, mientras que estas siguen aumentando los precios de estos, sin
motivo aparente52.
Se podra exigir la intervencin de Indecopi
para poder investigar si las farmacuticas y
empresas que importan estn realizando un
crtel, esto es, la fijacin de precios entre los
ofertantes, porque es sospechoso que incluso con menores costos por la exoneracin, no
se hayan bajados los precios. Adems, sera
tambin necesario que la fiscala o la misma
Defensora del Pueblo investiguen y sancionen de ser el caso el abuso en los precios de
estos medicamentos.
Por ello, en nuestro caso, argumentar que el
Estado estara cumpliendo una de sus obligaciones con respecto a la proteccin de sus ciudadanos, esto es, la posible compra de los medicamentos oncolgicos y su venta a un precio
menor que el ofertado por las empresas privadas, puesto que en este caso, no atenta contra
la libre competencia y el principio de subsidiariedad del Estado. Pero debemos tambin hacer una aclaracin: que en cualquier mercado
competitivo siempre va haber gente excluida,
porque no todos tienen el dinero para comprar
al precio que fija el mercado, pues a un determinado precio hay una cantidad de gente que
quedar excluida porque no puede pagarlo. El
Estado debera intervenir vendiendo a un precio ms barato los medicamentos oncolgicos,
as una gran parte de peruanos que sufren esta
enfermedad podran acceder a ellos aunque
siempre exista gran parte de la poblacin que
an ellos no accedan a estos reactivos.
52 Ver: <http://observatorio.digemid.minsa.gob.pe/archivos/13_Estudio%20Oncologico.pdf, p 50>.
201
tendencias
de jurisprudencia administrativa
PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO
La Administracin Pblica tiene la potestad de sancionar no solo a los administrados va procedimiento administrativo sancionador, sino tambin a los funcionarios que laboran en ella
mediante la realizacin de un procedimiento administrativo disciplinario sancionador. En este
sentido, la Administracin debe formar una Comisin Disciplinaria que ser el rgano encargado de llevar adelante el procedimiento, respetando para ello los principios constitucionales que sustentan el referido procedimiento, y ofreciendo las garantas del caso para su adecuado desarrollo.
I.
ASPECTOS GENERALES
Finalidad correctiva de la sancin disciplinaria

La finalidad de la sancin no es reparar el dao del denunciante, pues ello no corresponde
a los Colegios Profesionales sino al Poder Judicial, a travs de los procesos civiles y penales
correspondientes, sino desincentivar conductas que atenten contra el diligente ejercicio de la
profesin del abogado, por lo que en el presente caso no se ha vulnerado el principio non bis
in dem.
STC Exp. N 3167-2004-AA/TC, f. j. 4
Funcionarios son responsables civil, penal y administrativamente en

el ejercicio del servicio pblico
Respecto a lo sostenido por el demandante de que no se ha respetado el principio nom

bis in dem [sic], por existir un proceso penal sobre los mismos hechos, debe tenerse en
cuenta que se trata de procesos distintos que sancionan distintas responsabilidades derivados de unos mismos hechos, pues el procedimiento administrativo disciplinario tiene
por objeto investigar y sancionar una inconducta funcional; en cambio, la va penal investiga y sanciona una conducta delictiva por lo que no se configura vulneracin alguna
del principio nom bis in dem [sic], mxime cuando el artculo 25 del Decreto Legislativo
N 276 prescribe que los servidores pblicos son responsables civil, penal y administrativamente por el cumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio del
servicio pblico. Es ms, en el presente caso, se aprecia que el proceso penal seguido contra el recurrente deriva de una presuncin basada en el Informe N 047-2001-CG/B380,
202
tendencias de jurisprudencia administrativa
mientras que el proceso administrativo disciplinario se inici sobre la base del Informe
N 058-2001-CG/B380.
STC Exp. N 4059-2004-AA/TC, f. j. 4
Imposicin de una sancin administrativa no puede equipararse a la

sancin penal
Dentro de esta ltima identidad (de fundamento o de contenido de lo injusto), no pueden equipararse las sanciones administrativas (pertenecientes al Derecho Administrativo sancionador) y las
sanciones penales (pertenecientes al Derecho Penal), pues ambas obedecen a fundamentos jurdicos distintos. No podra equipararse el juzgamiento realizado a nivel jurisdiccional con el procedimiento sancionador realizado a nivel administrativo, y menos impedirse que la sede jurisdiccional penal se vea imposibilitada de pronunciarse debido a lo resuelto en sede administrativa.
STC Exp. N 00361-2010-PA/TC, f. j. 3
Miembros de las comisiones disciplinarias deben conducirse con imparcialidad durante el desarrollo del procedimiento sancionador
El artculo 5 del Reglamento Interno de Procesos Administrativos Disciplinarios () establece

que: Los miembros de las Comisiones de los Procesos Administrativos Disciplinarios se abstendrn de intervenir bajo responsabilidad en los siguientes casos: (...) Si ha intervenido, de alguna manera, directa o indirectamente, en el caso materia de la investigacin. Dicha disposicin,
como resulta evidente, tiene por propsito asegurar la imparcialidad de los miembros de las Comisiones Disciplinarias, pues ella constituye una de las garantas del modelo constitucional del
proceso, reconocido en el artculo 139 de la Carta Fundamental.
II. PRESCRIPCIN
STC Exp. N 0541-2003-AA/TC, f. j. 4

Prescripcin no est destinada a proteger la impunidad de las faltas

La figura jurdica de la prescripcin no puede constituir, en ningn caso, un mecanismo para
proteger jurdicamente la impunidad de las faltas que pudieran cometer los funcionarios o servidores pblicos, puesto que esta institucin del Derecho administrativo sancionador no solo tiene
la funcin de proteger al administrado frente a la actuacin sancionadora de la Administracin,
sino tambin, la de preservar que, dentro de un plazo razonable, los funcionarios competentes
cumplan, bajo responsabilidad, con ejercer el poder de sancin de la administracin contra quienes pueden ser pasibles de un procedimiento administrativo disciplinario.
STC Exp. N 2775-2004-AA/TC, f. j. 3
Prescripcin del plazo para el inicio del procedimiento administrativo

sancionador
Respecto de la legislacin administrativa correspondiente, se determina que la normativa destinada a regular los plazos de los procesos administrativos disciplinarios debe prescribir periodos
203
razonables, y el plazo de treinta das puede resultar, muchas veces, insuficiente. Finalmente, se
establece que, en lo sucesivo, las medidas cautelares de abstencin en el ejercicio del cargo no
pueden extenderse durante plazos irrazonables que puedan producir un perjuicio econmico irreparable en el trabajador.
STC Exp. N 3778-2004-AA/TC, f. j. 24
III. PRINCIPIOS QUE RIGEN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINARIO SANCIONADOR
Observancia del principio de legalidad

No es inconstitucional la sancin cuestionada aun cuando la demandante considere excesiva
y desmesurada su aplicacin dado que su imposicin denota la estricta observancia del principio de legalidad, puesto que se aplic la sancin que estaba previamente contemplada en la norma que sanciona como prohibida la falta en la que incurri la demandante.
STC Exp. N 1182-2005-PA/TC, f. j.18
Comit Disciplinario debe realizar sus actuaciones respetando el principio de legalidad
De lo expuesto se infiere que no es facultad del Consejo de Disciplina que tiene a su cargo el
procedimiento o de quien ejecute la sancin a imponerse graduar la razonabilidad del castigo a
imponerse. En este orden de ideas, mal podra obligarse a los emplazados a adoptar una medida
distinta a la impuesta.
Por el contrario, el Tribunal Constitucional considera que no es inconstitucional la sancin cuestionada dado que su imposicin denota la estricta observancia del principio de legalidad, puesto
que se aplic la sancin que estaba previamente contemplada en la norma.
STC Exp. N 8957-2006-PA/TC, f. j. 18
Aplicacin de la sancin debe realizarse sobre la base de los antecedentes del infractor y de las circunstancias presentadas en el caso
En el presente caso debe observarse, adems, que el propio Decreto Legislativo N 276, en su
artculo 27, establece que: (...) los grados de sancin corresponde a la magnitud de las faltas, segn su menor o mayor gravedad (...) debiendo contemplarse en cada caso, no solo la naturaleza
de la infraccin sino tambin los antecedentes del servidor (...). Esto implica un claro mandato
a la administracin municipal para que, en el momento de establecer una sancin administrativa, no se limite a realizar un razonamiento mecnico de aplicacin de normas, sino que, adems,
efecte una apreciacin razonable de los hechos en relacin con quien los hubiese cometido; es
decir, que no se trata solo de contemplar los hechos en abstracto, sino en cada caso y tomando
en cuenta los antecedentes del servidor. Por tanto, una decisin razonable en estos casos supone, cuando menos:
a) La eleccin adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpretacin, tomando
en cuenta no solo una ley particular, sino el ordenamiento jurdico en su conjunto.
204
tendencias de jurisprudencia administrativa
b) La comprensin objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso, que implica no solo
una contemplacin en abstracto de los hechos, sino su observacin en directa relacin con
sus protagonistas, pues solo as un hecho resultar menos o ms tolerable, confrontndolo
con los antecedentes del servidor, como ordena la ley en este caso.
c) Una vez establecida la necesidad de la medida de sancin, porque as lo ordena la ley correctamente interpretada en relacin a los hechos del caso que han sido conocidos y valorados en
su integridad, entonces el tercer elemento a tener en cuenta es que la medida adoptada sea la
ms idnea y de menor afectacin posible a los derechos de los implicados en el caso.
STC Exp. N 02192-2004-AA /TC, f. j. 20
Vulneracin al principio de razonabilidad

[L]a sancin impuesta al demandante resulta desproporcionada e irrazonable, pues si bien conforme se ha sealado en fundamento que precede al demandante se le puede reputar que ha incurrido en la falta grave que se le imputa, no es menos cierto que en ningn momento ha incurrido en algn acto de violencia, injuria o faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del
empleador, del personal jerrquico o de otros trabajadores, ni ha ocasionado dao alguno al patrimonio ni al acervo documentario de la municipalidad emplazada. Siendo as y tenindose en
cuenta que la municipalidad, en la fundamentacin de las cartas cuestionadas y durante el curso del proceso de amparo, no ha argumentado que el demandante tenga antecedentes disciplinarios, se debe concluir que la sancin impuesta (despido) no fue la ms adecuada e idnea, pues
la emplazada poda haberle impuesto cualquiera de las otras sanciones disciplinarias ya citadas
anteriormente.
STC Exp. N 03169-2006-PA/TC, f. j. 15
Inobservancia del debido proceso administrativo

Si bien es cierto que el hecho por el cual se someti al demandante a proceso administrativo
constituye falta disciplinaria, resulta evidente que la sancin que se le impuso no [es] proporcional a la gravedad de la falta, puesto que aquella importa la privacin de la fuente de ingreso y
sustento del recurrente por un prolongado periodo, mientras que la falta, a criterio de este Tribunal, no reviste la gravedad que la justifique; en consecuencia, se vulneraron el derecho al debido
proceso administrativo y el principio constitucional de proporcionalidad.
STC Exp. N 02412-2004-AA/TC, f. j. 4
Medida
cautelar de abstencin en el ejercicio del cargo durante un

plazo irrazonable vulnera el derecho a la presuncin de inocencia
Por ello, si bien en el presente caso, el retraso se debi a la carga administrativa de las autoridades administrativas y no a una conducta aislada, particular e intencional de demora en la emisin
de un fallo que ponga fin al proceso, es cierto que el plazo de dicho proceso s fue irrazonable al
durar ms de un ao y mantener efectiva una medida cautelar de abstencin en el ejercicio del
cargo sin goce de haber por, aproximadamente, ocho meses. En ese sentido, la dilacin indebida
en este proceso ha generado consecuencias negativas en la estabilidad econmica del demandante, as como en la subsistencia alimentaria de su familia.
205
Debe sealarse, adems, que la permanencia de una medida cautelar de abstencin en el ejercicio del cargo durante un plazo irrazonable constituye una vulneracin al derecho a la presuncin
de inocencia (inciso 24, literal e) del artculo 2 de la Constitucin), dado que ocasiona que el servidor pblico se encuentre separado de su cargo durante un tiempo prolongado sin que se haya
emitido un fallo definitivo en el que se demuestre su culpabilidad o responsabilidad.
STC Exp. N 03778-2004-AA/TC, f. j. 22
206
CONSULTAS
La presentacin de documenta-
CONSULTA
cin falsa por parte de un consorcio debe ser imputada solo a

la parte infractora
La Sra. Carla Castillo, representante de la
empresa JML E.I.R.L., nos refiere que particip como parte de un consorcio en el proceso de seleccin convocado por una municipalidad. Seala que durante la evaluacin
tcnica de la propuesta la entidad identific
que algunas facturas que presentaron fueron adulteradas y denunci el hecho ante el
Tribunal del OSCE con la finalidad de que
se les aplique la sancin correspondiente.
Asimismo, precisa que la empresa Jimnez
E.I.R.L., integrante del consorcio, reconoci haberlas adulterado con la intencin
de cumplir los requisitos establecidos en
las bases. Sobre el particular, nos consulta si el tribunal del OSCE sancionar a su
representada.
Respuesta:
La presentacin de documentos falsos o

inexactos en un proceso de seleccin, se encuentra prevista como infraccin administrativa en el literal i) del numeral 51.1 del artculo
51 de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobado por Decreto Legislativo N 1017, en
adelante, la Ley.
En el caso materia de anlisis, la imputacin
contra el consorcio est referida a la presentacin de facturas adulteradas como parte de
su propuesta tcnica. Al respecto, cabe destacar que el consorcio ha sindicado como
responsable de la infraccin a la empresa

Jimnez E.I.R.L., la cual ha reconocido haber cometido la infraccin. Dicha situacin ha
quedado debidamente demostrada en el procedimiento, a partir de la valoracin que se ha
efectuado de los documentos. De esta manera,
la conducta consistente en incluir documentacin falsa o inexacta dentro de sus propuestas supone el quebrantamiento del principio
de presuncin de veracidad que ampara a la
totalidad de declaraciones y documentos que
forman parte de la oferta de los postores, as
como una contravencin al principio de moralidad que rigen las contrataciones estatales,
que deben caracterizarse por la honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad.
Ahora bien, en relacin con la sancin imponible, los contratistas que den lugar a la resolucin del contrato por causal atribuible a su
parte sern inhabilitados temporalmente para
contratar con el Estado por un periodo no menor de uno ni mayor de tres aos, conforme a
los criterios para la determinacin gradual de
la sancin previstos en el artculo 245 de la
misma norma.
Por otro lado, respecto al dao causado, debemos sealar que este se evidencia con la sola
presentacin de documentacin falsa, puesto que el solo hecho de establecer causales de
aplicacin de sancin, supone que su realizacin conlleva un menoscabo o detrimento en
los fines de la entidad y, consecuentemente,
del Estado.
De esta manera, atendiendo a la naturaleza de
la infraccin, debe tenerse en cuenta que esta
207
Asimismo, por el principio de causalidad se

precisa que la atribucin de una infraccin
gira en torno al radio de accin realizado por
el infractor, pues es este quien debe responder por las consecuencias generadas por la falta cometida. Por ello, en el marco del procedimiento sancionador, no puede sancionarse al
sujeto que no ha realizado la conducta tipificada como infraccin.
Soslayar el referido principio atentara tambin contra los principios de legalidad y debido procedimiento, pues la decisin sancionatoria de la autoridad administrativa devendra
en arbitraria y vulnerara derechos constitucionales de los integrantes del consorcio que
no cometieron la infraccin. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional en la STC Exp.
N 4449-2004-PA/TC ha sealado que si bien
existen decisiones sancionatorias justificadas,
la Administracin debe considerar las singularidades y naturaleza de los casos en los que estas se pretendan imponer, de tal manera que no
exista el riesgo de contravenir las normas de
carcter constitucional y atentar contra derechos fundamentales de los administrados.
As, en el presente caso, la sancin no ser
aplicada a todos los miembros del consorcio,
pues habiendo la empresa Jimnez E.I.R.L.
asumido la comisin de la infraccin, solo esta
recibir la sancin de inhabilitacin.
1
2
208
STC Exp. N 00053-2004-PI/TC, acpite VII.B.6.

Ibdem, acpite VII.B.2.
Arbitrios de municipalidades distritales requieren de la ratificacin de las municipalidades

provinciales para su validez
CONSULTA
reviste una considerable gravedad, pues vulnera el referido principio de moralidad que
debe regir a todos los actos vinculados a las
contrataciones pblicas. No obstante ello, la
aplicacin de las sanciones se rige por el principio de causalidad, lo que implica la individualizacin del infractor, motivo por el cual
no corresponde sancionar al integrante del
consorcio que no tuvo responsabilidad en la
presentacin de documentos adulterados.
Rosa Salas afirma que la municipalidad distrital en donde reside le remiti el recibo que
contiene el costo de los arbitrios para el presente ao. Seala, adems, que das despus le alcanzaron unos volantes que indicaban que la ordenanza que aprob dichos
arbitrios no haba sido ratificada por la municipalidad provincial, por lo que careca de
validez y, en consecuencia, no era exigible
su pago. As las cosas, nos consulta si debe
cancelar o no esta deuda tributaria, pues,
adems de los arbitrios del ao en curso,
adeuda los de los tres aos anteriores.
Respuesta:
En primer lugar, cabe precisar que en reiteradas ocasiones el Colegiado Constitucional ha

sealado que el requisito de ratificacin [es]
esencial [para la] validez [de una] ordenanza
distrital sobre arbitrios1. En ese sentido, para
que una ordenanza municipal que contiene el
costo de los arbitrios de una municipalidad
distrital sea vlida y, por ende, exigible al deudor, es necesario que esta haya sido ratificada
por la municipalidad provincial.
Tal requisito en ninguna forma transgrede la
autonoma de las municipalidades distritales
ni tampoco viola el principio de legalidad en
materia tributaria, puesto que la exigencia del
mecanismo formal de ratificacin coadyuva
al diseo de una poltica tributaria integral y
uniforme, que en nada resta la capacidad de
gestin y autogobierno [del] municipio distrital toda vez que ser el nico capaz de establecer el costo global del servicio brindado y
su distribucin2. En efecto, la municipalidad
consultas
provincial nicamente constatar que aquel

costo que se pretende trasladar al contribuyente se encuentre perfectamente sustentado.
A mayor abundamiento, el Colegiado ha establecido como criterios para que las municipalidades distritales puedan expedir ordenanzas que contienen arbitrios, los siguientes:
1) la ratificacin es un requisito esencial para
la validez de la ordenanza que crea arbitrios;
2) la publicacin del acuerdo de concejo provincial que ratifica, es un requisito para su
vigencia; 3) el plazo del artculo 69-A de la
Ley de Tributacin Municipal, es el plazo razonable para la ratificacin y publicacin del
acuerdo de concejo que ratifica la ordenanza; 4) solo a partir del da siguiente de la publicacin de dicho acuerdo dentro del plazo,
la municipalidad distrital se encuentra legitimada para cobrar arbitrios; 5) en caso de que
no se haya cumplido con ratificar (requisito
de validez) y publicar (requisito de vigencia)
una ordenanza dentro del plazo previsto, corresponde la aplicacin del artculo 69-B de
la Ley de Tributacin Municipal; en consecuencia, el arbitrio se cobrar sobre la base
de la ordenanza vlida y vigente del Ao Fiscal anterior reajustada con el ndice de precios
al consumidor; y, 6) si la norma del ao anterior no cuenta con los requisitos de validez y
vigencia, deber retrotraerse hasta encontrar
una norma que rena tales requisitos y sirva
de base de clculo3.
En conclusin, y dando una respuesta a la consulta planteada, la seora Salas no debera pagar el costo de los arbitrios del presente ao,
dado que ellos no son exigibles, por cuanto la
ordenanza que los aprueba carece de validez
por no haber sido ratificada por la municipalidad provincial respectiva. Esto, claro est, sin
perjuicio de la cancelacin de la deuda tributaria por los arbitrios que no fueron cancelados
en los aos anteriores.
Ibdem, acpite VII.B.9.
209

ESPECIALIDADES
Anlisis civil,
comercial y procesal civil
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
La garanta del debido
proceso corporativo
J. Mara Elena Guerra Cerrn*
RESUMEN
La autora analiza la terminologa debido proceso corporativo y admite

que se trata de la aplicacin del debido proceso a las relaciones entre privados, conforme a la teora de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales. En el presente trabajo se muestra de acuerdo con la STC Exp.
N 05314-2007-AA/TC, mediante la cual el Tribunal Constitucional declar
inaplicable, respecto del demandante, la resolucin de una asociacin que
lo despoj de su condicin de asociado.
INTRODUCCIN
Son innumerables las veces que se invoca

el artculo 139 (principios de la administracin de justicia) de la Constitucin Poltica
del Per, en el que se detallan los principios
y derechos de la funcin jurisdiccional para
exigir la garanta del debido proceso en un
proceso judicial. De la literalidad de la norma
constitucional, y teniendo en cuenta la proclamada unidad y exclusividad de la funcin
jurisdiccional a cargo de los jueces del Poder
Judicial, podra decirse que el debido proceso es una garanta exigible solo en un proceso judicial puesto que desde una perspectiva
histrica, los derechos fundamentales surgieron como derechos de defensa oponibles al
Estado. Es decir, como atributos subjetivos
que protegan un mbito de autonoma individual contra acciones u omisiones derivadas de cualquiera de los poderes pblicos. De
esta forma, los derechos y libertades fundamentales tenan al individuo por sujeto activo, y nicamente al Estado como sujeto pasivo, en la medida en que ellos tenan por
objeto reconocer y proteger mbitos de libertad o exigir prestaciones que los rganos pblicos deban otorgar o facilitar1 (el resaltado es nuestro).
Pero la clsica limitacin de la garanta al mbito jurisdiccional fue superada no solo por
nuestro Tribunal Constitucional, sino por la
doctrina generalizada. As, seal el Tribunal:

3. Que este Colegiado comparte lo que

sostiene la Corte Interamericana al declarar
Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Magster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima. Doctora
en Derecho y Ciencia Poltica por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de especializacin en Contratacin
moderna y Responsabilidad Civil en las Universidades de Castilla La Mancha y Salamanca en Espaa. Docente en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de Lima. Miembro de ADEPRO y del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Fiscal Superior Civil DJ-Callao.
STC Exp. N 976-2001-AA/TC, Hunuco del 13/03/2003.
213
A Nlisis civil, comercial y procesal civil
que si bien el artculo 8 de la Convencin

Americana se titula Garantas Judiciales,
su aplicacin no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en
las instancias procesales, a efectos de que
las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado
del Estado que pueda afectar sus derechos
(prrafo 69). (...) Cuando la Convencin
se refiere al derecho de toda persona a ser
oda por un juez o tribunal competente
para la determinacin de sus derechos,
esta expresin se refiere a cualquier autoridad pblica, sea administrativa, legislativa
o judicial, que a travs de sus resoluciones
determine derechos y obligaciones de las
personas (prrafo 71) [La Corte ha insistido en estos postulados en los casos Baena
Ricardo, del 2 de febrero de 2001 (prrafos
124-127), e Ivcher Bronstein, del 6 de febrero de 2001 (prrafo 105)]2.
As como en sede nacional se ha denominado a la garanta del debido proceso como derecho continente por los diferentes derechos
que lo conforman, igualmente se le ha reconocido un efecto expansivo que alcanza mbitos
distintos al jurisdiccional, tales como el fiscal,
administrativo e, incluso, el privado.
En lo que se refiere al mbito arbitral, como
este tiene reconocimiento de jurisdiccin, entonces los rbitros (jueces particulares) tienen
el deber de observar el debido proceso.
Si bien hay objeciones respecto a si en el mbito fiscal se ejercita funcin jurisdiccional o no,
desde que el Ministerio Pblico tiene la titularidad de la accin penal y es el nico que previa
calificacin e investigacin puede formular denuncias, est sujeto a la observancia del debido
proceso. Ello alcanza a la supervisin de esta
garanta incluso en sede policial, a fin que no se
vulnere ningn derecho fundamental.
214
En cuanto al mbito administrativo, en la Ley

N 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, en su Ttulo Preliminar se sealan los principios que rigen el procedimiento administrativo. Entre ellos se encuentra el
principio de legalidad que sujeta las actuaciones de la Administracin a la Constitucin y al
principio del debido procedimiento mediante
el cual () los administrados gozan de todos
los derechos y garantas inherentes al debido
procedimiento administrativo, que comprende
el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer
y producir pruebas y a obtener una decisin
motivada y fundada en derecho. La institucin del debido procedimiento administrativo
se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulacin propia del Derecho
Procesal Civil es aplicable solo en cuanto sea
compatible con el rgimen administrativo
(f. j. 5). Los contenidos de los principios son
claros y no podra haber ninguna objecin respecto a las garantas mnimas que debe tener todo administrado o servidor sujeto a un
procedimiento.
Las explicaciones respecto a los mbitos arbitral, fiscal y administrativo estn dadas y
no hay duda de la exigencia del debido proceso; sin embargo, hoy esta garanta es invocada y exigida incluso en las relaciones
interprivados, esto es, que se reconoce la garanta del debido proceso corporativo. Para
desarrollar en qu consiste este debido proceso y cul es su fundamento, revisemos algunos conceptos generales para ubicarnos
en contexto.
I. EL TRMINO CORPORATIVO
Corporativo proviene de la corporacin o

relativo a ella y como sinnimos estn: colegiado, comunitario, colectivo, gremial. El trmino corporativo, como adjetivo lo encontramos en diferentes ubicaciones como las
siguientes:
En la STC Exp. N 0621-2003-AA/TC, Lima, del 15/04/2003 (Armando Matos Salhuana-Electroper S.A.).
anlisis y crtica
a) En el Derecho Corporativo, que si bien

no es una disciplina jurdica propiamente
dicha, de comn se le llama como tal.
b) En las prcticas de buen gobierno corporativo, que son un conjunto de principios y
valores (sobre la base de la transparencia
e informacin) que rigen el funcionamiento (direccin, gestin y administracin) de
una organizacin, as como la conducta de
sus integrantes y finalmente.
c) Segn Conasev, el gobierno corporativo es
() el sistema por el cual las sociedades
son dirigidas y controladas. La estructura
del gobierno corporativo especifica la distribucin de los derechos y responsabilidades entre los diferentes participantes de la
sociedad, tales como el directorio, los gerentes, los accionistas y otros agentes econmicos que mantengan algn inters en
la empresa. El gobierno corporativo tambin provee la estructura a travs de la cual
se establecen los objetivos de la empresa,
los medios para alcanzar estos objetivos,
as como la forma de hacer un seguimiento a su desempeo (Organizacin para la
Cooperacin y el Desarrollo Econmico
- OCDE)3.
d) En el Sistema de Justicia Nacional, el
Modelo Corporativo para los despachos
judiciales, implementado por primera vez
por el Poder Judicial y hoy presente en la
implementacin del nuevo procesal penal
con el diseo corporativo de trabajo.
II. LAS CORPORACIONES
Como lo corporativo proviene de las corporaciones y estas son, entre otros, un gremio,
sindicato, consorcio, cmara, asociacin y sociedad; entonces estamos ante personas jurdicas u organizaciones irregulares, ya sean pblicas o privadas.
Las corporaciones pblicas son creadas por
ley o por normas de la Administracin Pblica
y las corporaciones privadas, que pueden ser

organizaciones con fines de lucro o sin fines
de lucro, son creadas por la voluntad de las
partes y son estas las que establecen las reglas
de funcionamiento (coherentes con el ordenamiento jurdico) en sus Pactos y Estatutos.
1. Corporaciones privadas
1.1. Asociaciones
Respecto a las personas jurdicas (civiles) tomamos como ejemplo a las asociaciones, las
que se regulan en el artculo 81 y 82 del Cdigo Civil. Se establece la forma de creacin,
que se rige por su Estatuto (en el que, entre
otros, se establecen las condiciones para la
admisin, renuncia y exclusin de sus miembros y los derechos y deberes de los asociados); tiene rganos como la Asamblea General rgano supremo y el consejo directivo.
Los acuerdos en Asamblea General pueden ser
impugnados judicialmente por los asociados,
cuando estos violen las disposiciones legales
o estatutarias, dentro de los plazos previstos
en la norma.
1.2. Sociedades mercantiles
En cuanto a las personas jurdicas comerciales, nuestro ejemplo son las sociedades mercantiles reguladas en la Ley General de Sociedades - Ley N 26887 (LGS).
Estas se constituyen por pacto social (artculo
54) el cual contiene, entre otros, la competencia de los rganos sociales y el estatuto social
que rige el funcionamiento de la sociedad con
las particularidades de cada forma societaria.
Por ejemplo, si se trata de una sociedad annima cerrada (artculo 248) pueden establecerse las causales de exclusin de un accionista.
La Junta General es el rgano supremo de la
sociedad.
Los acuerdos de Junta General, cuyo contenido sea contrario a esta ley, se oponga al estatuto o al pacto social o lesione, en beneficio
Conasev. Principios del buen gobierno corporativo, disponible en: <http://www.ioe-emp.org/fileadmin/user_upload/documents_

pdf/memberpublications/spanish/csr_peru01_buengobierno.pdf>.
215
directo o indirecto de uno o

varios accionistas, los intereses de la sociedad, pueden ser
impugnados judicialmente por
los accionistas que dejen constancia de su oposicin.
Si en virtud del artculo 293 de la LGS se

pretende excluir a un socio, y este no es convocado a la Junta respectiva ni
participa en ella por desconocimiento, entonces su
exclusin es nula porque
contraviene la garanta del
debido proceso.
Como bien expone Brunetti:

[E]l concepto de sociedad
est ligado al de asociacin:
mejor se dira que se deriva de
este. La sociedad es con respecto a la asociacin, lo que
la especie es al gnero. Pero
la nocin de asociacin es muy amplia. Comprende toda unin voluntaria de personas que,
de un modo durable y organizado, ponen sus
esfuerzos para conseguir un objetivo determinando () En sentido lato, los dos conceptos
podran tenerse por equivalentes. Pero la tcnica jurdica ha hecho de la sociedad un tipo
especial calificado por un objeto econmico
ms intenso, suficiente para destacarlo del de
la asociacin4.
De la breve descripcin de la asociacin y de

la sociedad mercantil, se establece que en ambos casos tienen su propia regulacin, que es
la que rige su funcionamiento y sus relaciones interprivados, por lo que a primera vista,
ante un conflicto interno habr que observar
las normas estatutarias, que vienen a ser normas objetivas5.
An ante la indiscutible validez de los estatutos, ms all de su obligatoriedad, est
reconocido el debido proceso corporativo como garanta del asociado o accionista, ello sin perjuicio que finalmente se pueda acudir al rgano jurisdiccional en busca
de tutela. En el mbito societario veamos un
ejemplo.
4
5
216
1.3. Exclusin del socio en la

Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada (SRL)
Con fecha 10/06/2009 se public en el diario oficial El Peruano, la Resolucin N 0992009-SUNARP-PT, prescribiendo que es obligacin convocar al socio que se pretende
excluir de una SRL. El mandato est relacionado al contenido del artculo 293 de la LGS
que seala: Puede ser excluido el socio gerente que infrinja las disposiciones del estatuto, cometa actos dolosos contra la sociedad o
se dedique por cuenta propia o ajena al mismo
gnero de negocios que constituye el objeto
social. La exclusin del socio se acuerda con
el voto favorable de la mayora de las participaciones sociales, sin considerar las del
socio cuya exclusin se discute, debe constar en escritura pblica y se inscribe en el Registro. Dentro de los quince das desde que
la exclusin se comunic al socio excluido,
puede este formular oposicin mediante demanda en proceso abreviado () (el resaltado es nuestro).
En la LGS no se establece un procedimiento

para la exclusin del socio ni para la convocatoria a Junta, ya que como lo seala el maestro
Oswaldo Hundskopf Exebio, () el artculo
286 de la LGS no se refiere a ningn procedimiento o regulacin sobre convocatoria a junta general de socios. Creemos que el legislador pretendi que el estatuto social de cada
sociedad estableciera el mecanismo mediante el cual se efectuara la convocatoria a junta general. A falta de este establecimiento, se
BRUNETTI, Antonio. Sociedades Mercantiles. tomo 1, Editorial Jurdica Universitaria, Mxico D.F., 2002, p. 3.
Sobre la sustantividad de las normas estatutarias puede leerse nuestro artculo Pacto social, estatuto, derecho objetivo y tutela
casatoria. En: Actualidad Jurdica. tomo 202, setiembre 2010, pp. 111-116.
anlisis y crtica
seguirn las disposiciones de la sociedad annima en cuanto le sean aplicables. Es evidente

que el derecho de los socios minoritarios en el
artculo 286 de la LGS busca proteger los intereses de los socios minoritarios, y aun cuando esa minora no pueda determinar la voluntad social, la reunin en junta les permitir al
menos informarse y discutir sobre los asuntos
de su inters6 7.
Se presume, en todo caso, que el procedimiento est previsto en el estatuto y que el debido
proceso corporativo es implcito.
Si en virtud del artculo 293 de la LGS se pretende excluir a un socio, y este no es convocado a la Junta respectiva y no participa en ella
por desconocimiento, entonces su exclusin es
nula porque contraviene la garanta del debido
proceso. Sin perjuicio del derecho de oposicin que est reconocido en la LGS y el derecho de acudir al rgano jurisdiccional, tiene el
derecho a conocer previamente las razones de
su pedido de exclusin, as como el derecho a
defenderse puesto que podra lograr demostrar
que lo que se le atribuye carece de asidero, y
revertir la decisin que pudiera haberse tomado en su contra.
En el artculo 293 de la LGS de modo alguno
hace referencia a la posibilidad de prescindir
de la convocatoria al socio que sera excluido. Lo que la norma seala es que para la formacin de la voluntad social de exclusin no
se considera el voto del socio cuya exclusin
se discute, pero muy bien puede estar presente
y haber ejercido su defensa. De ah la importancia del precedente registral en el sentido de
sealar la obligacin convocar al socio que se
pretende excluir.
6
7

III. DEBIDO PROCESO: DERECHO FUNDAMENTAL
El artculo 10 de la Declaracin Universal de

los Derechos Humanos seala, en trminos
generales, que toda persona tiene derecho, en
condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin
de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal. Si bien la referencia es a la materia
penal, hoy, con el efecto expansivo de la garanta de los derechos, se reconoce a la garanta debido proceso como un derecho humano,
y desde el momento que ha sido incorporado a
las cartas constitucionales de las naciones, es
un derecho fundamental.
Teniendo en cuenta, como se seala en el
prembulo de la Declaracin Universal, que
() los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, en cooperacin con la Organizacin de las Naciones Unidas, el respeto
universal y efectivo a los derechos y libertades fundamentales del hombre, entonces se
entiende que el Estado es el custodio de esta
garanta y que le compete toda clase de acciones para su realizacin efectiva.
Si de comn entendemos al debido proceso como una garanta procesal, hay que sealar que se reconoce una faceta adicional: la
del debido proceso sustantivo o material. Resulta que () la obligacin de los estados
de respetar un debido proceso no se limita a
una faceta procesal, sino tambin sustantiva.
En efecto cuando nos referimos a un debido
proceso, comprendemos tanto el denominado
debido proceso sustantivo como el debido
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Obligacin de convocar al socio que se pretende excluir de una sociedad comercial de responsabilidad limitada en Derecho Comercial. En: Temas societarios. tomo X, Universidad de Lima Fondo Editorial, noviembre
de 2010, pp. 47-80, p. 51.
Artculo 286.- Formacin de la voluntad social
La voluntad de los socios que representen la mayora del capital social regir la vida de la sociedad.
El estatuto determina la forma y manera como se expresa la voluntad de los socios, pudiendo establecer cualquier medio que garantice su autenticidad.
Sin perjuicio de lo anterior, ser obligatoria la celebracin de junta general cuando soliciten su realizacin socios que representen
por lo menos la quinta parte del capital social.
217
proceso procesal () En el primer caso nos

referimos a un estndar o patrn de justicia
mnimo que debe ser observado por el operador de justicia (sea este un funcionario, juez,
etc.); vale decir, apunta a establecer ciertos lmites a la discrecionalidad del magistrado a la
hora de aplicar el derecho y administrar justicia, no pudiendo interpretar y aplicar las normas de cualquier manera () Y es que el debido proceso sustantivo exige que exista cierta
sustancial y razonable relacin entre la ley y la
seguridad, salubridad, moralidad y bienestar,
etc. De la poblacin (...) En el segundo caso
estamos ante un conjunto de requisitos y garantas procedimentales mnimas que aseguren un resultado justo del proceso ()8.
debido proceso corporativo, reconocindose

una concepcin objetiva y otra subjetiva.
1. La eficacia de los derechos fundamentales y el debido proceso
El deber de tutela se expande y traspasa el

espacio y relaciones de privados y Estado, alcanzando a relaciones entre privados,
esto es, que se expande en todos los sectores del ordenamiento jurdico.
1.1. Eficacia horizontal y vertical

En el voto del magistrado Eto Cruz, en el expediente N 01163-2007-PA/TC, 26/11/2008
(Marta Rebeca Bravo Rodrguez contra Cooperativa Industrial Manufacturas del Centro
LTDA.), se seal lo siguiente:
Los derechos fundamentales, conforme
a su concepcin doctrinaria actual, tienen una doble eficacia: la vertical y horizontal.
La eficacia vertical conlleva la exigencia
de que los poderes pblicos en el ejercicio de sus competencias otorgue a los derechos fundamentales el carcter de verdaderos mandatos de actuacin y deberes de
proteccin especial.
La eficacia horizontal debe ser entendida como aquella capacidad que tienen los
derechos fundamentales de irradiarse en
las relaciones entre particulares, actuando como verdaderos lmites a la autonoma
privada.
La teora de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales es la que sustenta el
218
En el Expediente N 976-2001-AA/TC,
Hunuco del 13/03/2003 (Eusebio Llanos
Huayco - Telefnica S.A.) el Tribunal Constitucional seal:
Existe una concepcin subjetiva de los derechos fundamentales.
Ms all de la concepcin subjetiva existe
implcito en el deber de su proteccin una
concepcin objetiva.
De las concepciones subjetiva y objetiva
de los derechos fundamentales existe un
deber especial de tutela del Estado.
1.2. Eficacia directa e indirecta de los derechos fundamentales

La garanta de proteccin de los derechos fundamentales se asegura por la eficacia directa o
indirecta a las relaciones inter privatos, al menos as ha sido establecido en sede nacional.
Siendo el antecedente de los derechos fundamentales los derechos humanos y siendo
estos prcticamente derechos naturales reconocidos, la vinculacin de los derechos
fundamentales a las relaciones jurdicas entre
particulares es directa e inmediata. En efecto,
es directa independientemente que exista o no
desarrollo legislativo de estos. Los magistrados deben verificar el respeto a los derechos
fundamentales por s mismos, por su carcter universal.
En la eficacia indirecta o mediata, el presupuesto es el desarrollo normativo o la existencia de una norma que regule los derechos fundamentales. Las normas sirven como
NOVAK, Fabin y NAMIHAS, Sandra. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Manual para magistrados y auxiliares de
justicia. Academia de la Magistratura. Lima, noviembre de 2004, p. 240.
anlisis y crtica
parmetro o criterio de interpretacin para determinar la legalidad y constitucionalidad de

cualquier acto, incluso en el privado.
A partir de las constituciones polticas, las leyes y reglamentos, los magistrados deben verificar la proteccin de los derechos fundamentales. Los jueces tambin cautelan los
derechos fundamentales, cuando se denuncia
su violacin, porque cuando ejercen la funcin
jurisdiccional, llevan implcito el deber de hacer cumplir la Constitucin Poltica, sus normas, principios y valores.
En el caso espaol, la consistencia de este
elemento de identificacin de los derechos
fundamentales tiende a refinarse en la medida
en que tanto el Tribunal Constitucional como
la doctrina, han aceptado cada vez con menos
reservas la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares (). Sin embargo, la
Constitucin espaola no contiene precepto
alguno que establezca dicha eficacia, a lo que
se agrega el hecho de que en la Ley Orgnica
del Tribunal Constitucional (LOTC), el recurso de amparo se hubiese establecido para proteger los derechos y libertades reconocidos en
los artculos 14 a 29 de la CE, contra los actos o vas de hecho de los poderes pblicos de
todos los rdenes y de sus agentes) (artculo
41.2 de la LOTC).
Esto ha llevado a que la aplicacin de la Drittwirkung9 en Espaa haya operado tan solo
con la eficacia mediata, es decir, que aunque
la violacin de los derechos fundamentales se
produzca en el mbito de relaciones inter privatos, solo puede recurrirse en amparo bajo el
argumento del incumplimiento de los poderes
pblicos (ms precisamente de los jueces y tribunales) de dar efectividad a los derechos. De
ah que Alexei Julio Estrada observe que al
imputar al juez la vulneracin que tiene origen en la relacin inter privatos para sortear
las trabas impuestas por el artculo 44.1.b) de
la LOTC. Se introduce un elemento perturbador que vara sustancialmente la configuracin

inicial del problema () porque en definitiva
todo viene a girar en torno a la vinculacin de
un poder pblico a los derechos fundamentales, en este caso la obligacin del juez ordinario de realizar los derechos fundamentales en
el trfico jurdico privado ()10.
En el Per, si bien la norma constitucional expresamente no consagra el debido proceso inter privatos, la fuente para extender e irradiar
su proteccin estara en el inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin Poltica, puesto
que se prescribe que procede el amparo contra el hecho u omisin por parte de cualquier
(...) persona, no hacindose distincin alguna
(persona natural o jurdica de Derecho Pblico o Privado).
IV. DEBIDO PROCESO CORPORATIVO EN
RESOLUCIONES CONSTITUCIONALES
1. Capacidad irradiadora
2. Como este Colegiado ha tenido oportunidad de sealar mediante uniforme y

reiterada jurisprudencia, el debido proceso es un derecho fundamental de naturaleza procesal con alcances genricos, tanto en lo que respecta a los mbitos sobre
los que se aplica como en lo que atae a
las dimensiones sobre las que se extiende. Con relacin a lo primero, queda claro
que dicho atributo desborda la rbita estrictamente judicial para involucrarse o
extenderse en otros campos como el administrativo, el corporativo particular, el
parlamentario, el castrense, entre muchos
otros, dando lugar a que en cada caso o
respecto de cada mbito pueda hablarse
de un debido proceso jurisdiccional, de un
debido proceso administrativo, de un debido proceso corporativo particular, de un
debido proceso parlamentario, etc. Por lo
9 El Drittwirkung proviene de la doctrina alemana y trata de la eficacia frente a terceros (privados) de los derechos fundamentales.
10 CORREA HENAO, Magdalena. La limitacin de los derechos fundamentales. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, N 71, Temas de Derecho Pblico, Universidad Externado de Colombia, Colombia, noviembre de 2003, p. 28.
219
que respecta a lo segundo, y como ha sido

puesto de relieve en innumerables ocasiones, las dimensiones del debido proceso no
solo responden a ingredientes formales o
procedimentales, sino que se manifiestan
en elementos de connotacin sustantiva o
material, lo que supone que su evaluacin
no solo repara en las reglas esenciales con
las que se tramita un proceso (juez natural, procedimiento preestablecido, derecho
de defensa, motivacin resolutoria, instancia plural, cosa juzgada, etc.) sino que tambin, y con mayor rigor, se orienta a la preservacin de los estndares o criterios de
justicia sustentables de toda decisin (juicio de razonabilidad, juicio de proporcionalidad, interdiccin de la arbitrariedad,
etc.). As las cosas, el debido proceso es
un derecho de estructura compleja, cuyos
alcances corresponde precisar a la luz de
los mbitos o dimensiones en cada caso
comprometidas. Como ya se anticip, en
el caso de autos, se trata de un reclamo por
la transgresin al debido proceso en sede
administrativa, no solo en el mbito formal, sino tambin sustantivo. Corresponde, por tanto, a este Colegiado emitir pronunciamiento respecto de ambos extremos
invocados11.
2. Concepto de debido proceso corporativo
3. De otro lado, la agrupacin permanente que es la asociacin, se plasma en una

estructura organizativa que los correspondientes estatutos concretarn en virtud del correspondiente pacto asociativo.
En tal sentido, toda asociacin civil, por
principio, se encuentra sometida a su propio rgimen estatutario, el cual regula su
funcionamiento, y establece los derechos
y obligaciones de sus asociados; sin embargo, ello no las dispensa de observar un
estricto respeto del derecho constitucional del debido proceso, sea en sus manifestaciones de derecho de defensa, doble
instancia, motivacin resolutoria u otro
atributo fundamental, debindolo incorporar a la naturaleza especial del proceso particular que hubiesen establecido, a efectos de garantizar un adecuado
ejercicio de la facultad sancionadora que
poseen12.
3. Afectacin interprivados con repercusin constitucional
De ah que, como en innumerables oportunidades lo ha advertido este Tribunal,

para que eventuales abusos en las relaciones entre privados sean susceptibles de ser
dilucidados en el mbito de los procesos
constitucionales, no basta que se produzca
un acto arbitrario o que se haya vulnerado
un inters o derecho subjetivo de orden estrictamente legal, sino que es preciso que
este repercuta directamente sobre un derecho constitucional ()13 (el resaltado es
nuestro).
4. Estatuto social
() no es argumento vlido para desestimar la presente demanda, el empleado por

el Club emplazado, que sostuvo que la
sancin adoptada por la Junta Calificadora
y de Disciplina en el caso del demandante respondi a los estatutos del Club (...) y
que es meridianamente claro que ese proceso (disciplinario) no puede ser considerado bajo las formalidades propias de un
juicio o procedimiento judicial, lo que no
parece aceptable, por cuanto el respeto de
las garantas del debido proceso, no puede soslayarse, de modo que tambin son
de aplicacin en cualquier clase de proceso o procedimiento disciplinario privado, como el desarrollado por el Club
11 STC Exp. N 3075-2006-PA/TC, 29/08/2006 (Escuela Internacional de Gerencia High School of Managmente-Eiger contra Microsoft Corporation y Macromedia Incorporated).
12 STC Exp. N 1461-2004-AA/TC, 23/06/2004 (Jorge Amrico Pea Dioses con Asociacin de Vehculos Menores Motokar Pineda).
13 STC Exp. N 976-2001-AA/TC, Hunuco, 13/03/2003 (Eusebio Llanos Huasco contra Telefnica del Per S.A.).
220
anlisis y crtica
demandado; que si bien,

en consecuencia, no se priv al demandante de todo
derecho de defensa, tampoco se le brindaron las
garantas constitucionales
del caso14 (el resaltado es
nuestro).
5. Notificacin y defensa
Siendo el antecedente
de los derechos fundamentales los derechos humanos
y siendo estos prcticamente derechos naturales reconocidos, la vinculacin de
los derechos fundamentales a las relaciones jurdicas entre particulares es directa e inmediata.
5. Consecuentemente, si
bien el Estatuto de la Asociacin no ha establecido
un procedimiento disciplinario sancionador, sin embargo, para el Tribunal Constitucional queda claro que el debido proceso y los derechos que lo conforman, p.
e. el derecho de defensa rigen la actividad institucional de cualquier persona jurdica, mxime si ha previsto la posibilidad
de imponer una sancin tan grave como la
expulsin inciso c) del artculo 20 del Estatuto, razn por la cual los emplazados,
si consideraron que el actor cometi alguna falta, debieron comunicarle por escrito los cargos imputados, acompaando
el correspondiente sustento probatorio, y
otorgarle un plazo prudencial a efectos de
que mediante la expresin de los descargos correspondientes pueda ejercer cabalmente su legtimo derecho de defensa15 (el resaltado es nuestro).
6. Probanza de vulneracin al debido

proceso corporativo
5. Que, sin perjuicio de lo anterior, este Colegiado debe precisar que, si bien es cierto
que los reclamos generados por la vulneracin del debido proceso en sede corporativo particular tienen un trmite preferente en la va procesal constitucional,
ellos se encuentran condicionados a que se acompaen al

expediente los medios probatorios necesarios para dilucidar la respectiva controversia.
De lo contrario, ante la necesidad de una adecuada estacin probatoria, la va procesal constitucional deber ceder
ante la ordinaria y los mecanismos de defensa que esta reconozca ()16 (el resaltado
es nuestro).
7. Cumplimiento del debido proceso

corporativo
5. En efecto, de autos se advierte que, en

virtud del pedido de reconsideracin de la
sancin impuesta, el Consejo Directivo resolvi al amparo del artculo 45, inciso
k), de la norma estatutaria modificar la
sancin de expulsin por la de suspensin
por un ao. De otro lado, conforme al inciso j) del artculo 19 del Estatuto, la revisin planteada por el socio fue elevada a la
Asamblea General, la cual resolvi conforme a sus facultades, como consta en la carta notarial de fojas 14 de autos, decidiendo
no modificar la sancin de expulsin por la
de suspensin por un ao, sino ratificar, y
mantener, la de destitucin.
6. Consecuentemente, este Tribunal estima que la asociacin emplazada llev

a cabo el proceso disciplinario con plena observancia de su norma estatutaria,
esto es, en estricto cumplimiento del debido proceso, razn por la cual, y al no
haberse acreditado la vulneracin de derecho constitucional alguno, la demanda
no puede ser estimada17 (el resaltado es
nuestro).
14 STC Exp. N 067-93-AA/TC, Lima, 12/12/1996 (Pedro Arnillas Gamio - Club de Regatas Lima).
15 STC Exp. N 1612-2003-AA/TC, Apurmac, 23/09/2003 (Edwin Quispe Huamn- Asociacin de Desarrollo de Comerciantes Mercado Mayorista y Productores Altipuerto Abancay)- Se aleg vulneracin entre otros de sus derechos de defensa y al debido
proceso.
16 STC Exp. N 5879-2006-PA/TC, Lima, Julia Rengifo Maza, 11/12/ 2006.
17 STC Exp. N 2791-2003-AA/TC, Lima, 28/06/2004, Luis Izquierdo Supo con Asociacin Country Club El Bosque.
221

V. CASO WILLY NORIEGA SNCHEZ VS.
COUNTRY CLUB DE VILLA ASOCIACIN CIVIL18
Para concretizar las ideas respecto al debido

proceso corporativo, vamos a desarrollar la
pretensin del seor Willy Noriega Snchez
que fue amparada por el Tribunal Constitucional, debido a que su separacin definitiva del
Country Club de Villa Asociacin Civil se dio
en vulneracin del debido proceso corporativo, puesto que se limit su derecho de defensa
al no facilitarle la documentacin que obraba
en poder de la asociacin; se realiz un nuevo
examen de su gestin, cuando haba una auditoria ordenado por el Consejo anterior que haba sido aprobada. La nueva auditora estuvo a
cargo de un profesional inhabilitado y se impidi que haga su informe oral, ya que habiendo
acreditado con certificado mdico su imposibilidad de acudir en la fecha sealada, no se le
concedi otra fecha.
1. Informacin general
a) Se presenta demanda de amparo contra el

Country Club de Villa Asociacin Civil.
b) Se pide se deje sin efecto la resolucin del
Consejo de Disciplina que dispuso su separacin definitiva y la decisin que la
confirma emitida por el Consejo Directivo.
c) Se alega vulneracin al debido proceso y a
la libertad de asociacin, entre otros.
d) Pide se anule el proceso eleccionario en el
que se impidi que participe como candidato al Consejo Directivo, lo que configura la vulneracin de su derecho de participacin. Por ltimo solicita se adopten las
medidas necesarias para que se restituya su
buen nombre y reputacin.
2. Fundamentos de la demanda
a) Al trmino de la gestin del demandante

como presidente de la asociacin durante los periodos 2000-2002, y 2002-2004,
se llev a cabo una auditora conforme lo
18 Expediente N 5314-2007-AA/TC, Lima, noviembre de 2007.
222
establece el Estatuto social. El proceso de

auditora concluy con un informe tcnico aprobado por la Asamblea General de
Asociados.
b) El nuevo Consejo Directivo realiz otro
Examen a la Gestin Administrativa del
Country Club de Villa A.C. (periodo 20012003), especficamente sobre su gestin, la
que ya haba sido auditada y aprobada por
el rgano supremo.
c) El profesional auditor del nuevo examen
se encontraba inhabilitado, por lo que no
poda emitir informe alguno.
d) La vulneracin del derecho al debido proceso se configur no solo porque se trat de
un tema legalmente cerrado, sino porque
se llev esta nueva auditora en forma oscura sin su conocimiento ni participacin.
e) Se ha vulnerado su derecho de defensa al
no permitirse presentar documentos, puesto que estos se encontraban en poder de
los demandados, ni se le hizo entrega del
informe correspondiente que solicit mediante carta notarial en el momento indicado, recibiendo dicho informe tardamente
y mutilado.
f) Requiri una audiencia ante el Consejo Directivo, pedido que le fue negado.
g) Adems aleg que se vulner su derecho al
honor y a la buena reputacin.
3. Fundamentos del Tribunal Constitucional
a) Se trata del ejercicio del derecho disciplinario sancionador que las asociaciones pueden aplicar contra sus miembros
cuando estos cometan faltas tipificadas
como vedadas en su reglamento estatutario, siempre que, obviamente, se les garantice un debido proceso y se respeten los
derechos fundamentales consagrados en
la Constitucin en defensa de la persona
humana.
anlisis y crtica
b) Se reconocen las atribuciones de la asociacin, a travs de su rgano supremo; sin

embargo, se pueden impugnar las decisiones de la Asamblea General que le resulten
agraviantes.
c) El debido proceso rige la actividad institucional de cualquier persona jurdica, mxime si ha previsto la posibilidad de imponer
una sancin tan grave como la expulsin.
d) Si se consider que un socio cometi una
falta, debi comunicrsele por escrito los
cargos imputados, acompaando el correspondiente sustento probatorio en el momento adecuado, sin mutilaciones, otorgndole un plazo prudencial a efectos que
ejerza su defensa.
e) El derecho fundamental al debido proceso que se irradia a todo tipo de procesos
y procedimientos, cualquiera que fuese su
naturaleza, y tambin en las relaciones inter privatos; alcanza a las asociaciones.
f) Cuando el auditor elabor el informe cuestionado se encontraba inhabilitado, segn
lo previsto en los artculos 13 y 14 del Estatuto del Colegio de Contadores del Per,
por lo que respecto a este punto se configura la vulneracin del debido proceso.
g) No solo no se le ha provisto de la documentacin solicitada, sino que al resaltar la
idoneidad del informe suscrito por profesional inhabilitado, se ha vulnerado la presuncin de inocencia del demandante.
h) Ha sido admitido que se entreg al demandante informacin sin las conclusiones, ya
que tales documentos solo le incumban a
la asociacin, lo que constituye respecto a
la limitacin al demandante para que realice su derecho de defensa.
i) El demandante present oportunamente
su certificado mdico acreditando que no
asisti en la fecha sealada para el informe
oral, pero no se le concedi otra fecha.
j) La asociacin ha actuado arbitrariamente ya que no solo ha sancionado al demandante en un proceso que vulnera sus
derechos al debido proceso, sino que tambin se ha evidenciado un nimo persecutorio en su contra.
k) En caso de haberse observado alguna irregularidad en la gestin presidida por l,
debi haberse dilucidado en un proceso en
donde interviniesen todos los integrantes
del Consejo Directivo, puesto que todos
ellos tiene la responsabilidad por las gestiones que se realicen durante el periodo de
su gobierno.
l) El debido proceso tambin rige en las asociaciones (personas jurdicas privadas)
cuando estas ejercen el derecho disciplinario sancionador, as lo ha declarado el Tribunal Constitucional.
m) Acreditada la vulneracin de los derechos
al debido proceso y de defensa del demandante, consagrados en el artculo 139, numerales 3 y 14 de la Constitucin, excluirlo arbitrariamente de la asociacin, se ha
lesionado tambin su derecho a asociarse
garantizado por el artculo 2, numeral 13
de la Constitucin Poltica del Estado.
4. Decisin
a) Se declar fundada la demanda e inaplicable al demandante el acuerdo de exclusin contenido en la resolucin del Comit
Disciplinario.
b) Se ha ordenado reponer al demandante en
su condicin de asociado de la asociacin
civil mencionada emplazada, con todos los
derechos y beneficios que tal condicin
permite.
VI. Opinin
Independientemente que la conducta del socio

se encuentre en un supuesto para su exclusin,
ello no obsta para que se observe, al interior de
la asociacin, el debido proceso en su dimensin corporativa.
El debido proceso es un derecho fundamental y, por lo tanto, tambin lo es el debido proceso corporativo, el cual comprende una serie de garantas, formales y materiales, que
223
en conjunto garantizan que en todos los casos en los que a una persona se le atribuya una conducta que tenga como consecuencia una sancin, amonestacin, separacin,
esta tendr derecho a ser notificada o comunicada sobre tal atribucin, deber tener derecho a defenderse presentando pruebas de
ser el caso y tendr derecho a ser odo, ello
a fin que se concluya en una decisin con
el necesario respeto y proteccin de todos
los derechos que en l puedan encontrarse
comprendidos.
El fundamento del debido proceso corporativo, reconocido a personas naturales y personas jurdicas, se encuentra en la teora de
224
la eficacia horizontal de los derechos fundamentales (capacidad de irradiar a todo el ordenamiento jurdico) y el reconocimiento en
sede nacional de eficacia directa y eficacia
indirecta en las relaciones entre particulares
y, por lo tanto, la tutela frente a una vulneracin puede buscarse en la va constitucional
o en la ordinaria.
El debido proceso corporativo no atenta contra la autonoma de la voluntad de las partes,
no afecta el desarrollo de las personas jurdicas ni es injerencia en las decisiones estatutarias, es simplemente una garanta que se materializa en un derecho que hay que asegurar a
todas las personas.
ANLISIS Y CRTICA
La proteccin de los derechos
de los nios a partir
de lo sealado por el
Silvia MORALES SILVA*
RESUMEN
La autora constata que el Tribunal Constitucional manifiesta la complementariedad en la aplicacin de la legislacin internacional a la legislacin nacional sobre proteccin del nio. Asimismo, la jurisprudencia internacional muestra cmo deberan ser eficaces los derechos del nio sin
importar su situacin legal: por ejemplo, adoptando medidas sustitutorias
a la prisin preventiva tales como la supervisin estricta, custodia permanente, asignacin de familia, traslado a un hogar o institucin educativa, asesoramiento, libertad vigilada, programas de enseanza, entre otros.
I. LA LEGISLACIN NACIONAL E INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DE LOS NIOS
De manera general, al tutelar los derechos de

los nios se busca equilibrar las relaciones
de poder, entre nios y adultos, fortaleciendo
a los ms dbiles, permitiendo que los nios
ejerzan sus derechos plenamente, y con mayor
nfasis si se encontraran con padres en situacin de conflicto.
Siguiendo a Claudio Nash1, las nuevas percepciones de los derechos fundamentales se ven
reflejadas en la jurisprudencia constitucional
latinoamericana, otorgando mayor garanta de
*
los derechos frente a las afectaciones o amenazas de estos cuando no puedan ser tuteladas
a nivel interno.
De modo que la tutela que otorga la judicatura internacional resulta ser complementaria y no subsidiaria, permitiendo dar contenido a la comprensin de los derechos de los
nios, como se trasluce en las SSTC Exps.
Ns 0187-2009 PHC/TC y 02892-2010 PHC/
TC.
Haciendo un repaso para nuestro anlisis,
acerca de la legislacin nacional e internacional sobre proteccin a los nios, nos encontramos con varios cuerpos normativos que
Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Participante en el Diplomado de Especializacin en Teora de
la Argumentacin e Interpretacin de los Derechos Fundamentales en el Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional peruano. Participante en el Curso Internacional de Especializacin Jurisdiccin, Derechos Humanos y Democracia. El
discurso transnacional de la justicia en la PUCP.
NASH ROJAS, Claudio. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos en accin. Aciertos y desafos. Mxico, Porra, 2009,
pp. 110-113.
225
tutelan los derechos de los nios2, para nuestro

anlisis solo mencionaremos: a nivel nacional,
la Constitucin Poltica de 1993, el Cdigo de
los Nios y Adolescentes, y el Cdigo Civil;
y a nivel internacional, la Convencin sobre
los Derechos del Nio y la Opinin Consultiva
N 17/02 del 28 de agosto de 20023.
Como se seala en el Manual Autoformativo
en Acceso a la Justicia y Derechos de la Niez y de la Adolescencia en Centroamrica4,
la Convencin de los Derechos del Nio refleja el cambio histrico en la concepcin del
nio por la proteccin integral que se alcanza
con este cuerpo normativo; por su parte, con la
Opinin Consultiva N 17/02 se busca otorgar
sentido, razn y propsito a las normas internacionales sobre derechos humanos, mostrando conclusiones generales que puedan proyectarse para la mayor tutela de los nios en los
mbitos en que se desarrollan.
II. APROXIMACIONES ACERCA DE LA
LIBERTAD INDIVIDUAL, INTEGRIDAD
PERSONAL Y EL DESARROLLO DE LA
PERSONALIDAD
Partiendo de que todas las personas tienen derechos, dentro de las cuales se encuentran los
nios, esto hace directa alusin a los derechos
humanos5. Asimismo, es necesario indicar que
3
4
5
6
7
8
226
los nios tienen derechos con proteccin especial (como se refleja en la incorporacin a las
legislaciones bajo la nomenclatura del principio superior del nio) por su misma condicin,
sin olvidar que todos los derechos no son absolutos, porque estn sometidos a lmites6 que
rigen la armona y convivencia en la sociedad
que la reconoce.
Por su parte, como se seala en el Manual Autoformativo en Acceso a la Justicia y Derechos a la
Niez y Adolescencia de Centroamrica7, el que
las legislaciones internacionales incorporen el
principio de inters superior del nio y adolescente a sus legislaciones a partir de la Convencin del Nio, muestra que la condicin del nio
es de desigualdad social y de vulnerabilidad.
III. LOS DERECHOS DE LIBERTAD, INTEGRIDAD PERSONAL Y AL DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD DE LOS
NIOS Y ADOLESCENTES DEL PER
El derecho a la libertad8 es un atributo inherente al ser humano por su sola condicin, que
se manifiesta en el albedro, pero sujeta a las
limitaciones legales por el Estado, para lograr
la convivencia.
En el Per, el Tribunal Constitucional ha desarrollado las caractersticas del ejercicio de
esta facultad a partir de la sentencia recada en
Haciendo un recuento cronolgico de los cuerpos normativos, para el caso peruano, podemos enunciar que la Convencin de los
Derechos de los Nios fue aprobada por Resolucin Legislativa N 25278, del 3 de agosto de 1990, por el Congreso del Per; el
primer Cdigo de los Nios y Adolescentes fue promulgado por el Decreto Ley N 26102, el 24 de diciembre de 1992; rigiendo en
la actualidad por la Ley N 27337, del 7 de agosto de 2000. Por otro lado, cabe resaltar que el Per tuvo el Cdigo de Menores,
que entr en vigencia el 1 de julio de 1962 hasta el 27 de julio de 1993, el cual tena una concepcin de los menores muy distinta
a la que se le tiene a partir del Cdigo del Nio y Adolescente. Por otro lado, resulta importante indicar que el primer instrumento
internacional relativo a la proteccin de los nios es la Declaracin de Ginebra de 1924, adoptada por la Unin Internacional para
la proteccin de la Infancia.
El 22 de agosto de 2002, la Corte Interamericana de Justicia emiti la Opinin Consultiva OC-17-2002, en la cual deja plasmada
su posicin sobre los derechos de los nios, con nfasis en la aplicacin de medidas especiales de proteccin a los menores, tomando en cuenta la doctrina de proteccin integral de los nios como parte el inters superior de estos.
INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS. Manual Autoinformativo en acceso a la justicia y Derechos a la
Niez y Adolescencia en Centroamrica, pp. 14 y 15. En: <www.iidh.ed.cr>.
Concepto empleado a nivel internacional, surgido a partir de la segunda guerra mundial; podemos mencionar que a nivel nacional se emplea el concepto de derecho constitucional.
Lmites que se manifiestan en casos en concreto, pudindose sacrificar de uno de ellos por regir la ponderacin, la cual debe estar motivada, siguiendo a Alexy.
INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS. Ob. cit., pp. 33-35.
Cdigo del Nio y Adolescente. Artculo 5.- El nio y el adolescente tienen derecho a la libertad. Ningn nio o adolescente ser
detenido o privado de su libertad. Se excluyen los casos de detencin por mandato judicial o de flagrante infraccin a la ley penal.
anlisis y crtica
el Expediente N 0019-005-PI/TC como son:

a) La declaracin de libertad lleva consigo la
posibilidad de hacer todo lo que no dae a otra
persona. b) El lmite del ejercicio de la libertad
consiste en no impedir ese mismo ejercicio a
otros miembros de la sociedad. c) La ley es el
instrumento de que se vale el Estado para sealar los lmites de accin9.
El derecho a la integridad personal10 es el derecho que supone la proteccin del individuo frente a acciones contrarias a su dignidad,
como la inviolabilidad de la persona, en lo fsico, psquico y moral.
El Tribunal Constitucional peruano, en la STC
Exp. N 2333-2004-HC/TC, seala que ()
el derecho a la integridad personal reconoce
como atributo a no ser sometido o a no auto
infligirse medidas o tratamientos susceptibles
de anular, modificar o lacerar la voluntad de
las ideas, pensamientos, sentimientos o el uso
pleno de las facultades corpreas ().
El derecho al desarrollo de la libertad personal11 es comprendido como la facultad de cada
persona de hacer uso de todas las potencialidades fsicas, intelectuales y morales en su propio beneficio. El Tribunal Constitucional del
Per precisa que este derecho garantiza la autodeterminacin general de actuacin del ser
humano en relacin con cada esfera del desarrollo de la personalidad, en la sentencia recada en el Expediente N 2868-2004-AA/TC.
En el caso de los nios y adolescentes, el derecho a la libertad individual, integridad
personal y el desarrollo de la personalidad, deben ser tomados con restricciones y con cuidados especiales; porque son personas en formacin, para lo cual requieren de atencin y
afecto de sus padres para que se desarrollen.
La Constitucin del Per de 1993 no dispone
un derecho de proteccin especfica a los nios y los adolescentes, solo se hace mencin
al derecho y deber de los padres de alimentar,
educar y dar seguridad a sus hijos, recogido en
el artculo 6; que en armona con el artculo 1
y 2, numeral 24 en los literales b y h, se dispone el derecho al libre desarrollo y la libertad
personal y a la integridad como derechos de
todas las personas; por otro lado, con lo desarrollado en la Convencin de los Derechos de
los Nios, por ser parte del derecho nacional,
se denota la tutela los mismos derechos de manera especfica en razn al sujeto, evidenciando la bsqueda de su efectividad.
Como se puede apreciar, la legislacin busca
proteger a los menores en razn a su situacin
especial, la situacin de inferioridad frente a
los mayores y su desarrollo como personas,
puesto que estn expuestos a abusos y olvidos,
desde sus padres hasta la sociedad. Sin embargo, ello no significa que los menores no tengan deberes que cumplir, como parte de la correspondencia a los derechos que tienen todas
las personas.
El Cdigo de los Nios y Adolescentes, normativa nacional, precisa los deberes12 que deben cumplir los nios y adolescentes, en relacin con quienes los tienen a su cargo
9 GARCA TOMA, Vctor. Los derechos fundamentales en el Per. Lima, Jurista, 2008, p. 298.
10 Cdigo de los Nios y Adolescentes.

Artculo 4.- A su integridad personal.- El nio y el adolescente tienen derecho a que se respete su integridad moral, psquica y
fsica y a su libre desarrollo y bienestar. No podrn ser sometidos a tortura, ni a trato cruel o degradante. Se consideran formas
extremas que afectan su integridad personal, el trabajo forzado y la explotacin econmica, as como el reclutamiento forzado, la
prostitucin, la trata, la venta y el trfico de nios y adolescentes y todas las dems formas de explotacin.
11 Cdigo del Nio y Adolescente.

Artculo 5.- A la libertad.- El nio y el adolescente tienen derecho a la libertad. Ningn nio o adolescente ser reprimido o privado de su libertad. Se excluyen os casos de detencin por mandato judicial o del flagrante infraccin a la ley penal.
12 Cdigo de los Nios y Adolescentes.

Artculo 24.- Deberes.- Son deberes de los nios y adolescentes:
a) Respetar y obedecer a sus padres o los responsables de su cuidado, siempre que sus rdenes no lesionen sus derechos o
contravengan las leyes;
227
(padres, tutores o curadores),

bajo la patria potestad, tutela
o guardia.
Por su parte, llama la atencin
que en aquella legislacin, se
contemple como disposicin
legal el derecho-deber de los
padres hacia a sus hijos de tenerlos en su compaa y de recurrir a la autoridad competente si fuere necesario para
recuperarlos13. Puesto que, a
todo derecho le corresponde un deber y no sera necesario enunciarlo conjuntamente,
porque nos referimos a derechos que necesitan de un desarrollo legislativo.
La legislacin busca
proteger a los menores en
razn a su situacin especial, la situacin de inferioridad frente a los mayores
y su desarrollo como personas, puesto que estn
expuestos a abusos y olvidos, desde sus padres hasta la sociedad. Sin embargo, ello no significa que los
menores no tengan deberes que cumplir, como parte de la correspondencia a
los derechos que tienen todas las personas.
Por otro lado, existe una regulacin especial

en el caso de que los padres de los nios estn
separados de hecho14, hasta antes de la modificatoria de la ley e introduccin de la tenencia compartida15, y por otro lado, los padres
que no ejerzan la patria potestad pueden solicitar visitar al menor iniciando un proceso
judicial16.
13

14

15
16

17
228
Resulta necesario apreciar que,

toda decisin que se tome tanto a nivel no judicial (acuerdo de los padres sobre la relacin fsica con el menor) debe
hacerse tomando en cuenta el
inters superior del nio, tanto como la decisin a nivel
judicial.
De ese modo, el inters superior del nio17 se ha convertido
en un principio rector inspirado en lo regulado por la Convencin del Nio y Adolescente y recogido en el Cdigo del
Nio y Adolescente, reflejado
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano.
IV. JURISPRUDENCIA NACIONAL
El Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 01817-2009 PHC/

TC, resuelve el problema propuesto por Shelah Allison Hoefken, en el que se solicita el
cumplimiento del rgimen de visitas de la madre, para que se les permita a sus menores
b) Estudiar satisfactoriamente;
c) Cuidar, en la medida de sus posibilidades, a sus ascendentes en sus enfermedades y ancianidad;
d) Prestar su colaboracin en el hogar, de acuerdo a su edad;
e) Respetar la propiedad pblica y privada;
f) Conservar el medio ambiente;
g) Cuidar su salud personal;
h) No consumir sustancias psicotrpicas;
i) Respetar las ideas y los derechos de los dems, as como las creencias religiosas distintas de las suyas; y
j) Respetar a la Patria, sus leyes, smbolos y hroes.
Cdigo de los Nios y Adolescentes
Artculo 74.- Deberes y derechos de los padres.- Son deberes y derechos de los padres que ejercen la Patria Potestad: () e)
Tenerlos en su compaa y recurrir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos.
Cdigo del Nio y Adolescente
Artculo 81.- Tenencia.- Cuando los padres estn separados de hecho, la tenencia de los nios y adolescentes se determina de
comn acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del nio y adolescente. De no existir acuerdo o s este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia resolver el juez especializado, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento.
Ley N 29269, que modifica los artculos 81 y 84 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, introduciendo la institucin de la tenencia compartida.
Cdigo del Nio y Adolescente
Artculo 88.- Las visitas.- Los padres que no ejerzan la patria potestad tienen derecho a visitar a sus hijos, para lo cual debern
acreditar con prueba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad de cumplimiento de la obligacin alimentaria. Si alguno de los
padres hubiera fallecido, se encontrara fuera del lugar del domicilio o se desconociera su paradero, podrn solicitar el Rgimen
de Visitas los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad de dicho padre.
De acuerdo con lo sealado en la Opinin Consultiva OC-17-2002, en sus prrafos 56 a 61, precisa que el inters superior del nio
es aquel que se funda en la dignidad humana, y que por su condicin requiere que se le efectivice (por ser dbiles, inmaduros o
inexpertos), permitiendo el ms amplio desarrollo de las potencialidades, promoviendo, protegiendo y preservando sus derechos.
anlisis y crtica
hijos interactuar con ella, afectando sus derechos a la integridad moral, psquica y fsica de sus menores hijos, a pesar que existe un
pronunciamiento judicial para que ella visite a
sus hijos, solo teniendo la tenencia de su hija
y no de su hijo.
En la motivacin de este fallo por el Tribunal
Constitucional considera que los derechos vulnerados no son solo los alegados en la demanda, sino los derechos a tener una familia y no
ser separados de ella y a crecer en un ambiente de afecto y seguridad moral y material, y
a la efectividad de las resoluciones judiciales,
en razn al inters superior del nio a la luz
de los instrumentos internacionales que tienen
como objetivo el desarrollo armonioso de la
personalidad y disfrute de los derechos de los
nios18.
Por otro lado, en la sentencia recada en el
Expediente N 02892-2010-PHC/TC, el Tribunal Constitucional resuelve el problema
planteado por Nora Rosario Heredia Muoz
en el que seala no haber cumplido el acuerdo mutuo de transaccin extrajudicial, el que
contena la tenencia y custodia de su hijo, por
lo que considera que se ha vulnerado la libertad individual, integridad personal y el derecho a tener una familia, a no ser separado de
ella, a crecer en un ambiente de afecto y de
seguridad moral, educacin y libre desarrollo
de su personalidad.
El Tribunal Constitucional motiv el fallo indicando que el proceso de hbeas corpus no
es la va para determinar a quin le corresponde la tenencia, sin que implique la falta de relevancia constitucional de la tenencia,
pero que en determinados casos la negativa de
uno de los padres de dejar de ver a sus hijos
constituye un acto violatorio de los derechos

a tener una familia, a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material e
incluso a la integridad personal y otros derechos fundamentales19.
Finalmente, el tribunal establece que sin necesidad de establecer a cul de los padres le
corresponde la tenencia del menor, la sustraccin que sufri el menor del seno materno,
como hecho afecta el derecho del nio a crecer en un ambiente de afecto y seguridad moral y material.
V. JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL
1. Caso Instituto de Reeducacin del
menor vs. Paraguay
Es un caso emblemtico porque muestra cules son los estndares internacionales relativos
a la privacin de la libertad de los nios, en relacin a los centros de reclusin los cuales tienen que afrontar situaciones como: el nmero
de internos, hacinamiento, insalubridad, falta
de infraestructura adecuada, etc.20.
Todos los Estados de derecho se encuentran
en la posicin de garantes de los derechos a
la vida y a la integridad personal, de todas las
personas que se encuentren recluidas, asimismo, en una sociedad democrtica pueden restringir otros derechos como la privacidad e
intimidad familiar, y no se pueden restringir
otros derechos como la libertad religiosa y el
debido proceso.
En el caso de tutelar los derechos de los nios,
existe una tutela especial orientada por el principio de inters superior del nio, que garantiza su supervivencia y su desarrollo (dado que
se encuentran dentro de una situacin especial dentro de su consideracin como personas
18 Parte del desarrollo de la fundamentacin se inicia en el fundamento jurdico 2, para lo cual se citan los artculos 25.2 de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculo 19 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos y el artculo
3.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
19 Leer los fundamentos 3 y siguientes de la sentencia aludida. Resulta curioso que el tribunal cite como parte de sus fundamentos
el prembulo de la Convencin del Nio y lo dispuesto por el artculo 8 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, puesto que forma parte de los objetivos de la Convencin y ya se encuentra comprendido en sus artculos.
20 Ntese que la mayora de los nios comprendidos como parte demandante se encontraban en la situacin de prisin preventiva.
229
vulnerables)21, con mayor razn, si existen reglas mnimas en el caso de nios recluidos22.
Resulta imperante que los Estados deban comprender dentro de sus legislaciones medidas
sustitutorias a la prisin preventiva, es decir
evitar la recurrencia a los procedimientos judiciales (y de comprenderse tal recurrencia
disponer diversas medidas protectoras para el
desarrollo del menor), como podran ser la supervisin estricta, custodia permanente, asignacin de familia, traslado a un hogar o institucin educativa, asesoramiento, libertad
vigilada, programas de enseanza, etc.23.
Por otro lado, con la jurisprudencia emitida
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se establece medidas de restitucin,
con nfasis en el cumplimiento de las obligaciones internacionales a las que deben responder los Estados, cuando afecta derechos humanos y la adopcin de medidas necesarias para
que no repitan hechos lesivos, con la indemnizacin correspondiente a los sujetos afectados.
2. Caso de los Nios de la calle (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala
El caso muestra la denegacin de justicia interna frente a la vulneracin de derechos a

la vida, integridad personal, libertad personal y a un proceso justo24. Asimismo, la relevancia del caso se manifiesta, en el trato que
sufrieron los cadveres de los nios vctimas
(incluyendo como tales tambin a las madres

de los menores25), al encontrarse casualmente los mismos abandonados, en parajes desolados y expuestos al clima.
En el caso propuesto, los nios vctimas se encontraban en extrema pobreza, por lo que carecan de lo necesario para tener un libre desarrollo de su personalidad propensos a cometer
delitos, que aunado a la vulneracin al derecho
a la vida que sufrieron, el Estado debi tomar
mayores medidas de proteccin, como parte
de su obligacin positiva, de tomar medidas
de proteccin de los derechos de los nios.
CONCLUSIONES
1. Los nios son sujetos que tienen una tutela

especial en virtud de su condicin de personas en formacin y desarrollo.
2. El Tribunal Constitucional peruano manifiesta la complementariedad en la aplicacin de la legislacin internacional a la legislacin nacional.
3. La jurisprudencia internacional muestra
cmo deberan ser eficaces los derechos de
los nios sin importar la situacin legal en
que se encuentren.
4. Existe compromiso de los Estados miembros de la justicia interamericana para que
se respete los derechos humanos de los
nios.
21 Caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay. A partir de lo descrito en el fundamento 161 de dicha sentencia, entindase por desarrollo: lo fsico, mental, espiritual, moral, psicolgico y social.
22 Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia de Menores (Reglas de Beijing).
23 Parte de estas medidas estn desarrolladas en el fundamento 132 del caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay.
24 Ntese que muchas de las violaciones contra los nios de la calle fueron perpetuadas por policas nacionales y miembros de la
fuerzas de seguridad del Estado o policas privados.
25 La Corte Europea ha sealado la condicin de vctima de tratamiento inhumano y degradante de una madre como resultado de
la detencin y desaparicin de su hijo por autoridades, tal como lo seala el fundamento 176 de la sentencia del caso Nio de la
Calle (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala.
230
tendencias
de jurisprudencia civil
Efecto horizontal de los

derechos fundamentales
en relaciones privadas
Con toda razn, el Tribunal Constitucional ha venido efectuando un control de constitucionalidad de normas estatutarias. En general, se ha inclinado por reconocer de manera decidida la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones jurdicas entre privados; por ello, en diversas ocasiones ha reaccionado frente a cualquier acto proveniente de
persona natural o jurdica de Derecho Privado que pretenda conculcar los derechos consagrados en la Constitucin.
I. EFICACIA HORIZONTAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Base normativa de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales
[L]a fuerza normativa de la Constitucin, su fuerza activa y pasiva, as como su fuerza regulatoria de relaciones jurdicas se proyecta tambin a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos
fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurdica de derecho privado, que pretende conculcar o desconocerlos, () resulta inexorablemente inconstitucional. Pero el efecto horizontal o inter privatos que detentan los derechos
fundamentales no solo se deriva del artculo 38 de la Constitucin, sino tambin del principio
dignidad (artculos 1 y 3 de la Constitucin), en cuanto el valor central de la persona impone
que sus derechos fundamentales proyecten tambin su efecto regulador al mbito de la sociedad y de la propia autonoma privada.
STC Exp. N 05215-2007-AA/TC, ff. jj. 9 y 10
Efecto horizontal de los derechos fundamentales en relaciones jurdicas de derecho societario
En virtud del efecto inter privatos u horizontal de los derechos fundamentales, estos vinculan tambin las relaciones jurdicas que tienen lugar en el mbito del derecho de sociedades.
Desde tal perspectiva, los actos de los rganos de las sociedades comerciales como los de la
Junta General de Accionistas o de su Directorio, o incluso los de la Gerencia, no solo hallan
lmites en la Ley General de Sociedades o en las disposiciones estatutarias, sino tambin,
y de modo particularmente importante, en el conjunto de derechos fundamentales. De esto
se deriva, por ejemplo, que en toda limitacin o suspensin de los derechos del accionista,
231
efectuada por una sociedad annima, esta se halla vinculada por los derechos fundamentales
de la persona.
STC Exp. N 01938-2007-PA/TC, f. j. 10
Efecto horizontal frente a la importancia de la empresa privada

La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares cobra, por otro lado, especial
sentido en un contexto donde la presencia e importancia de la empresa privada en la vida econmica y social del pas es cada vez mayor, lo cual puede generar, adems de grandes beneficios
en atencin al progreso material, serios peligros en el ejercicio de determinados derechos iusfundamentales. En este marco, es tambin de especial preocupacin la prestacin que las empresas
privadas brindan, hoy, de servicios considerados esenciales y que atienden necesidades bsicas
de la poblacin, calificadas por nuestra Constitucin como derechos fundamentales, como es el
caso por ejemplo de la salud, la educacin y las pensiones de cesanta.
STC Exp. N 00607-2009-PA/TC, f. j. 4
II. CONTROL DIFUSO SOBRE NORMAS PRIVADAS O CONVENCIONALES
Control de constitucionalidad de normas estatutarias privadas

[L]as normas privadas o particulares que sean contrarias a derechos constitucionales han de ser
inaplicadas en ejercicio del control de inaplicabilidad al que habilita el artculo 138, segundo prrafo, de la Constitucin. Todo ello, claro est, al margen del control abstracto de dichas normas,
que habra de articularse en la va correspondiente. Corresponde, entonces, examinar si la norma estatutaria contenida en el artculo 46 del estatuto de la asociacin, es contraria o no al derecho de asociacin.
STC Exp. N 06730-2006-PA/TC, f. j. 10
Control difuso de normas autoaplicativas

[E]n virtud del artculo 138 de la Constitucin y del artculo 3 del CPConst. la facultad de controlar la constitucionalidad de las normas autoaplicativas constituye un poder-deber para el juez;
por ello las normas privadas que sean contrarias a los derechos constitucionales han de ser inaplicadas en cada caso concreto, esto al margen del control abstracto de las normas legales en la va
que corresponda.
STC Exp. N 03843-2008-PA/TC, f. j. 4
232
CONSULTAS
Procede
CONSULTA
amparo contra decisin que declara inejecutable

sentencia por hechos ocurridos
luego de su emisin
Teresa Ponce ha obtenido una sentencia favorable que dispone el desalojo de Genaro Nores
por precario. El juez de paz letrado de la causa
inicia la fase ejecutiva emplazando al vencido
para que abandone el inmueble bajo apercibimiento de iniciarse la ejecucin forzada. Dentro
de los tres das para contradecir, Genaro presenta al juez un documento por el cual adquiere
el 20% de las acciones y derechos del bien de
uno de los copropietarios argumentando que al
detentar cotitularidad sobre el bien no poda ejecutrsele. El juez de la causa desestima el pedido, pero una vez apelado, el juez civil dispone
que la nueva situacin jurdica del vencido vuelve inejecutable la sentencia de desalojo. Teresa
se siente agraviada y nos consulta si es posible
interponer una demanda de amparo para defender lo dispuesto en la sentencia a su favor.
Respuesta:
El presente caso subyace la idea de la inejecutabilidad como presupuesto de la ineficacia sobrevenida de una sentencia que ha adquirido la calidad de cosa juzgada. Para el
juez que resuelve la apelacin la sentencia del
a quo devino en inejecutable en razn del acaecimiento de hechos posteriores a su fallo. Sin
embargo, para comprender la inejecutabilidad
1

en trminos de cambios en el escenario fctico, las eventuales variaciones debieron ocurrir

e informarse de forma previa a la expedicin
de la resolucin sobre el fondo. De esta manera, el juzgador evaluar la situacin de hecho
al momento de emitir sentencia, de modo que
lo dispuesto pueda ser ejecutado en sus propios trminos, de lo contrario resultar un imposible jurdico y/o material dar cabal cumplimiento a su resolucin.
En nuestro caso existe un mandato de ejecucin que tiene por finalidad el desalojo de
quien ha sido calificado como precario. El
ejecutado para abandonar su situacin jurdica declarada en la sentencia adquiere el veinte por ciento de los derechos del bien a uno de
los copropietarios que no fue parte del proceso con lo cual se convierte en cotitular. Se trata
evidentemente de una accin desleal que busca blindar al vencido de los efectos del mandato ejecutivo.
Vale recordar, que los nicos actos jurdicos admitidos con posterioridad a la resolucin judicial se encuentran contemplados en
el artculo 339 del Cdigo Procesal Civil1.
En dicho precepto se refleja que los acuerdos
tienden a buscar la efectivizacin del mandato regulando modos menos gravosos para
las partes no frustrar lo que en fase de cognicin se ha evidenciado, y solo cuando estas son suscritas por las propias partes y no
con terceros.
Artculo 339.- Acto jurdico posterior a la sentencia

Aunque hubiera sentencia consentida o ejecutoriada, las partes pueden acordar condonar la obligacin que sta contiene, novarla, prorrogar el plazo para su cumplimiento, convenir una dacin en pago y, en general, celebrar cualquier acto jurdico destinado
a regular o modificar el cumplimiento de la sentencia. Sin embargo, dicho acto jurdico no tiene la calidad de transaccin ni produce los efectos de esta.
233
Por ello, el Superior al declarar inejecutable

la sentencia inobserv que la situacin de hecho denunciada fue modificada posteriormente a la sentencia y no antes de ella. El a quo ha
cumplido con evaluar todas las consideraciones probatorias y ha llegado a la conviccin
que el demandado era precario y deba abandonar el bien a favor de su titular.
En consecuencia, tratndose de una resolucin
emitida en grado de apelacin, la cual ya no
es posible recurrir dentro del propio proceso,
la decisin del juez civil puede ser cuestionada mediante un proceso de amparo el cual se
puede sustentar vlidamente en dos derechos
de raigambre constitucional: 1) La debida motivacin de las resoluciones judiciales (obtencin de una resolucin fundada en derecho artculo 4 del Cdigo procesal Constitucional),
toda vez que la inejecutabilidad constituye una
calidad de la sentencia que no tom en cuenta hechos vertidos antes de su expedicin, y no
sobre hechos posteriores cuando no tiendan a
evidenciar el cumplimiento de la obligacin o
la extincin de esta; y 2) La propia ejecutabilidad de las resoluciones judiciales (actuacin
adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales - artculo 4 del Cdigo
Procesal Constitucional), por cuanto la posibilidad de defensa del vencido no puede amparar
supuestos fuera de los establecidos para la contradiccin de ttulos ejecutivos judiciales.
Procede
CONSULTA
hbeas corpus si padre impide al nio todo contacto con la madre
234
Javier Gonzlez tuvo un hijo con su exesposa Marina Fajardo, quien se encuentra ejerciendo la tenencia. Con motivo de un viaje al extranjero que
esta realiza, deja a su padre, Leopoldo, al cuidado de su menor hijo. Ante esto, el seor Gonzlez
interpuso una denuncia de secuestro y mediante
una intervencin policial irregular sustrajo al menor, a quien mantiene en su domicilio, sin dejarlo salir ni para ir al colegio, de tal forma que Marina no tenga ningn contacto con l. Esta piensa
en presentar un hbeas corpus a fin de recuperar
la tenencia de su hijo, al respecto nos consulta si
esta demanda prosperara.
Respuesta:
En principio, la va constitucional del hbeas corpus no es la adecuada para determinar la tenencia de un menor, ya que este
es un tema que le corresponde a la justicia
ordinaria.
Sin embargo, ello no implica que el hbeas
corpus no pueda operar en casos de negativa
por parte de uno de los padres de dejar ver a
sus hijos, pues tal conducta constituye un acto
violatorio del derecho del nio a tener una familia y a no ser separado de ella y a crecer en
un ambiente de afecto y de seguridad moral y
material.
Este derecho se encuentra implcito en el principio-derecho de la dignidad de la persona, en
el derecho a la vida, al libre desarrollo de la
personalidad, al bienestar, a la identidad y a la
integridad personal, como ya varias veces tiene dicho el Tribunal Constitucional.
Dentro de este derecho a tener una familia
queda comprendido, obviamente, el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e
hijos, pues aun en caso de separacin o divorcio entre los padres, ello no debe afectar
la convivencia del nio tanto con el padre
como con la madre, a menos que esta relacin vaya en desmedro del inters superior
del menor.
Es preciso reparar en que la Convencin sobre los Derechos del Nio establece en su
artculo 9.3 que el nio que est separado de
uno o de ambos padres tiene derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del
nio.
Al ser as, la retencin del menor por parte
del padre, privndolo de tener contacto con
su madre constituye vulneracin de los derechos sealados, por lo cual el hbeas corpus
debe prosperar a fin de garantizar la efectiva
vigencia de los derechos del menor. Con ello,
el padre tendr que discutir la tenencia de su
hijo en la va ordinaria.
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
La denominada Constitucin Econmica,

la intervencin del Estado en la economa
y su actividad empresarial estatal
Los decretos de urgencia de Alan Garca
De regreso a la legislacin por decretos leyes?
El constitucionalismo de nuestro tiempo
Breves apuntes acerca del (neo)constitucionalismo
El bien comn poltico como principio
fundamental del Estado: una breve mirada
al ordenamiento constitucional peruano
doctrina
constitucional
La denominada Constitucin
Econmica, la intervencin
del Estado en la economa y la
actividad empresarial estatal
Jos Rodolfo NAUPARI WONG*
RESUMEN
El Tribunal Constitucional ha desarrollado, en algunas sentencias, los alcances del rgimen econmico establecido por nuestra Constitucin. A
propsito de ello, el autor realiza un estudio sobre el contenido de nuestra Constitucin econmica en especial lo concerniente a la intervencin
subsidiaria del Estado en la economa evaluando crticamente, a estos
efectos, lo resuelto por el Colegiado, y precisando que una intervencin
subsidiaria del Estado como empresario sera posible sin necesidad de reformas constitucionales.
Introduccin
Por lo visto, tuvieron que transcurrir varios

aos para que el Tribunal Constitucional
se animase a complementar de manera directa los fundamentos expuestos en la STC
Exp. N 0008-2003-AI/TC. Efectivamente, hace unos meses se public la STC Exp.
N 0228-2009-PA/TC, en la que el Supremo Intrprete de la Constitucin, tomando
como parmetro la primera de las sentencias
mencionadas, decide abordar nuevamente temas referidos a la denominada Constitucin Econmica, la nocin de economa
social de mercado y las libertades econmicas como la libre iniciativa privada y el derecho de propiedad.
El contexto en el que el Tribunal Constitucional emite dicha sentencia no pudo ser mejor
o, en todo caso, los hechos que se sucedieron despus. Efectivamente, durante el proceso electoral fundamentalmente respecto a los
dos candidatos que pasaron a la segunda eleccin se pudo apreciar con claridad, dentro de
la polarizacin existente, dos tendencias bastante definidas en torno a la posicin del Estado frente a la economa, especialmente en lo
relativo a su actividad empresarial.
Haba un sector que defenda, quizs, incluso, desde una interpretacin originalista y relativamente libertaria antes que liberal, el
modelo econmico vigente en nuestra Constitucin. Por otra parte, contbamos con un
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Asistente de docencia del curso de Derecho Constitucional Econmico de la Maestra de Derecho Tributario de la PUCP y adjunto de docencia del curso de Derecho Administrativo 1 de la Facultad de Derecho de la misma casa de estudios.
237
D octrina
sector que propona reformas constitucionales

medulares, si no integrales, al referido modelo
econmico, al cual se le imputaba la situacin
de desigualdad social existente. As, este ltimo sector tena una concepcin ms activa
e intervencionista del Estado en la economa,
fundamentalmente a travs del ejercicio de la
regulacin econmica y de la actividad empresarial del Estado, como la creacin de una empresa de transporte areo.
En la campaa electoral, se procur (sobre
todo uno de los candidatos, con la matizacin
de las propuestas contenidas en su Plan de Gobierno) arribar a un punto medio, partiendo de
una reinterpretacin de la Constitucin y dejando de lado la presentacin de propuestas de
reforma constitucional.
Casi al finalizar la campaa electoral se suscit un clima de convulsin social en el sur
del pas, especficamente en Puno, donde
hasta la fecha un sector de la poblacin rechaza un tipo de actividad empresarial: la minera, y exige al Estado que se optimice y fomente otra clase de actividad econmica: la
agricultura.
Todo esto nos conlleva a reflexionar brevemente sobre cul debe ser la posicin estatal frente a la economa, sus mecanismos
de intervencin, cules desde nuestro modesto punto de vista podran resultar ms
adecuados, y cmo entender el principio de
subsidiaridad.
I. El rol del Estado en la Economa: La Constitucin Econmica y las formas de intervencin del Estado en la Economa
En la STC Exp. N 0008-2003-AI/TC el Tribunal Constitucional tuvo ocasin de pronunciarse sobre los principios que rigen la intervencin del Estado en la Economa y que fue
denominado como Constitucin Econmica. Los principios que subyacen a esta, y sobre todo a la nocin de Economa Social de
Mercado, han sido complementados con la
STC Exp. N 00228-2009-PA/TC, por lo que
nos remitiremos a ambas resoluciones.
238
As las cosas, consideramos oportuno traer a

colacin uno de los principios fundamentales del rgimen econmico de la Constitucin
como es el de subsidiaridad. En esa direccin,
fueron concebidos los conceptos de subsidiaridad vertical y horizontal.
En ese sentido, en la sentencia precitada
entindase, la STC Exp. N 0008-2003-AI/
TC el intrprete definitivo de la Constitucin
mencion:

La subsidiariedad vertical se refiere a la

relacin existente entre un ordenamiento
mayor que puede ser una organizacin nacional o central y un ordenamiento menor
que pueden ser las organizaciones locales
o regionales, segn la cual el primero de
ellos solo puede intervenir en aquellos mbitos que no son de competencia del ordenamiento menor. Dicha orientacin guarda
estrecha relacin con los servicios pblicos y el desarrollo econmico-social.
Por su parte, la subsidiaridad horizontal

est referida a la relacin existente entre el
Estado y la ciudadana, en la cual el cuerpo
poltico, respetando la autonoma y la libre
determinacin de los individuos, reduce la
intervencin pblica a lo esencial.
Como puede advertirse, mientras que la subsidiaridad vertical est referida a limitaciones de actuacin al interior del propio Estado entre los niveles de gobierno (nacional,
regional y local); la subsidiaridad horizontal
da cuenta de la limitacin de actuacin, injerencia o intromisin del Estado (que, desde luego, comprende tambin a todos sus
niveles de gobierno, incluyendo las municipalidades provinciales) respecto de los derechos y libertades fundamentales de los
individuos.
As, en el caso de la subsidiariedad vertical,
habra que analizar si realmente el gobierno
local o la empresa municipal, en efecto, podran tener un mayor conocimiento y por
ende, competencia respecto de las actividades econmicas y servicios pblicos que se
presten en una determinada localidad.
La denominada Constitucin Econmica, la intervencin...
Por otro lado, en el caso de

Como sostuviramos en los
subsidiedad horizontal, debe
prrafos precedentes, dada la
[L]a actividad empredeterminarse si existe matenaturaleza esencial del servisarial [del Estado] debe
rial o potencialmente iniciacio de saneamiento y todos
ser considerada como la
tiva privada para el desarrollo
principios que ello importa
ltima ratio o una medide una actividad econmica
(como continuidad de la presda provisional que perdeterminada1. Y es que, ciertamita garantizar los deretacin del servicio y universachos fundamentales de
mente, en virtud del principio
lidad de acceso, por citar dos
las personas y el princide subsidiariedad, el Estado
caractersticas), implica que
pio de dignidad humana,
no se encontrar legitimado
los ciudadanos deban tener
que irradia a todo el or(y entindase que El Estagarantizada la prestacin del
denamiento jurdico y se
do comprende a todos los niservicio esencial, lo que bien
constituye en el parmeveles de gobierno, sean estos
puede implicar que sea el Estro para evaluar la actualocales, departamentales, retado el que tenga que prestarcin del Estado.
gionales o nacionales) a conslo, temporalmente.
tituir una empresa prestadoA qu vamos? Qu pretenra de servicios pblicos, salvo
demos con tales afirmaciones?
que: a) no exista ni pueda haber algn privado interesado en prestar un ser- Sostener que el Estado tiene diversas formas
vicio esencial pblico o b) existiendo poten- de incidir en la economa y que, si de por s la
cialmente la posibilidad de iniciativa privada, intervencin de este debe ser residual y tenesta no se haya materializado, por lo que, dada der a establecer las reglas mnimas de juego
la esencialidad de la prestacin del servicio y velar por el cumplimiento de estas, entre topara el bienestar social y la vigencia de los de- das aquellas formas de incidir en la economa,
rechos fundamentales de las personas, el Es- la actividad empresarial debe ser considerada
tado, de forma temporal, debe realizar la ac- como la ltima ratio o una medida provisiotividad empresarial, ello mientras adopta las nal que permita garantizar los derechos funmedidas necesarias para incentivar la inicia- damentales de las personas y el principio de
tiva privada.
dignidad humana, que irradia a todo el ordenamiento jurdico y se constituye en el parmeLlegados a este punto, cabe preguntarnos si es
tro para evaluar la actuacin del Estado.
que en un mercado en el que, por la naturaleza
de la prestacin, resulta eficiente que un solo Ciertamente, el Estado cuenta con diversos
agente preste el servicio, es imposible que un mecanismos de intervencin como la potestad
privado lo preste en la jurisdiccin de un go- de polica, de regulacin econmica, de fisbierno local determinado? A nuestro juicio, se calizacin, de sancin o correccin, de servigeneran todos los incentivos para que un pri- cios pblicos y la actividad empresarial. De
vado decida prestar dicho servicio.
esa manera, los mecanismos de intervencin
Ello implica que, constatada dicha situa- del Estado en la economa no pueden ser encin, el gobierno local que tenga una empre- tendidos de manera independiente de los prinsa municipal que se dedique a la prestacin cipios que regulan su utilizacin y que se ende servicios pblicos, por ejemplo debe de- cuentran consagrados en la Constitucin,
jar de prestarlos? La respuesta, evidentemen- como es el caso del principio de subsidiaridad econmica.
te, es negativa.
Con todo, no sera necesario ni admisible que el Estado se reservara el monopolio de la actividad (salvo en los lmites en los
cuales algunas reservas podran admitirse tambin a favor de una empresa privada), pero al contrario, en va de principio, debera estar listo a retirarse apenas pudiera ser desarrollada por empresas privadas. (SORACE, Domenico. Estado y servicios pblicos. Palestra, Lima, 2006, p. 72).
239
D octrina
De esa forma, no es que se promueva o proscriba cualquier intervencin del Estado en

la economa, toda vez que nuestra Constitucin ha consagrado como modelo econmico el de una Economa Social de Mercado2 y
no un modelo liberal ni, menos an, libertario. Coincidimos y reafirmamos lo sealado
por el Tribunal Constitucional en la STC Exp.
N 0008-2003-AI/TC, en el sentido que el Estado debe intervenir en la Economa con la finalidad de preservar los derechos fundamentales de los ciudadanos y su dignidad humana.
Sin embargo, debemos precisar que existen intensidades y mecanismos de intervencin en
las actividades econmicas que, a la luz de
los principios constitucionales que orientan
la economa, implican una obligacin al Estado de adoptar no solo la medida menos intensa, sino tambin la opcin ms pertinente
y eficiente para el logro de los fines constitucionalmente reconocidos en materia econmica; siendo el caso de la actividad empresarial del Estado, la intervencin de ltima ratio
o provisional.
240
Por ello, el siguiente paso consiste en determinar si existen otros mecanismos de intervencin del Estado que pueden ser utilizados en
un servicio pblico esencial distintos al de la
actividad empresarial. Esto implicara resolver la siguiente interrogante: cules son los
mecanismos o formas de intervencin del Estado en la economa?
En esa direccin, sin la intencin de establecer un listado taxativo y cerrado de las formas
de intervencin del Estado, podramos sealar
que existen las siguientes:
1. Actividad de polica.- Concebida clsicamente como el mecanismo a travs del
cual el Estado habilita el ejercicio de una
determinada actividad, bien a travs de
la remocin de las limitaciones al ejercicio de derechos preexistentes o mediante el otorgamiento de derechos subjetivos que permitan realizar actividades que,
en principio, se encuentran prohibidas3.
Sin embargo, cabe mencionar que existe
un sector en la doctrina que cuestiona el
Sobre la Economa Social de Mercado, en la STC Exp. N 0008-2003-AI/TC el Tribunal Constitucional sostuvo, entre otras cosas,
que:
La economa social de mercado es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es
compatible con los fundamentos axiolgicos y teleolgicos que inspiran a un Estado Social y Democrtico de Derecho. En
esta imperan los principios de libertad y promocin de la igualdad material dentro de un orden democrtico garantizado por
el Estado (fundamento jurdico 16).
Por su parte, en la STC Exp. N 0228-2009-AA/TC, el mximo rgano de control constitucional seal:
En esta lnea, la economa social de mercado se presenta como una tercera va, como un tertium genus, frente a los modelos econmicos del mero imperio del mercado o del puro direccionismo estatal, y que pone el acento en el estmulo de la
iniciativa privada y en el libre desenvolvimiento de los agentes econmicos con el objeto de producir riqueza y lograr el desarrollo del pas, pero que complementa dicho accionar con los objetivos sociales de promocin del bienestar general y de
igualacin material de las condiciones de vida tan necesarios en un Estado Social y Democrtico de Derecho (fundamento
jurdico 28).
Dicha posicin se condice con las afirmaciones realizadas por Jorge Lazarte Molina, que afirma:
As pues, la economa social de mercado es esencialmente una economa de mercado que recoge todos los principios y
mecanismos de organizacin econmica postulados por el capitalismo, pero que, adicionalmente, incorpora determinados
elementos necesarios para asegurar niveles mnimos de seguridad y bienestar social (LAZARTE MOLINA, Jorge. Libertad de empresa y servicio pblico. El concepto de servicio pblico en el Per. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas,
octubre de 2005, Lima, p. 37)
Dicha definicin guarda concordancia con las afirmaciones de Manuel Rebollo Puig, que sobre la base de lo dicho anteriormente
por Jordana de Pozas, sostiene:
(...) la actividad de polica se defina fundamentalmente por entraar imposicin administrativa de limitaciones, eventualmente coactivas, a los ciudadanos. Pero tradicionalmente la polica se caracterizaba tambin por su finalidad, que era el
mantenimiento del orden pblico, y hasta por una cierta singularidad en la persecucin de ese fin. (REBOLLO PUIG, Manuel. La polica administrativa y su singular adaptacin al principio de legalidad. En: El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. Ramn Martn Mateo. Tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 1367).
As, este autor sostiene que la actividad de polica importa fundamentalmente un deber general de no perturbar el orden pblico
cuyo cumplimiento debe ser impuesto por el Estado. Es por ello que Rebollo afirma:
denominado poder de polica del Estado,

bajo el argumento de que dicha facultad
no es compatible con un Estado Social y
Democrtico de Derecho, de forma tal que
prefiere denominarla actividad de ordenacin4. A nuestro juicio, ambas teoras no
tienen por qu ser contradictorias, toda vez
que la actividad de polica debe cumplir
con el principio de legalidad, de forma tal
que tanto las limitaciones a los derechos de
los particulares como la imposicin de requisitos para el ejercicio legtimo de determinados derechos la libertad de empresa,
por ejemplo, a travs del requerimiento de
la obtencin de licencias, autorizaciones y
permisos, se darn en virtud de la existencia de normas previas que constituyen

el marco general de reglamentacin de las
actividades econmicas.
2. Actividad de fiscalizacin.- Mediante la
cual el Estado supervisa, a travs de sus
entidades administrativas por lo general
el cumplimiento de las obligaciones establecidas en ejercicio de otras potestades: la
regulatoria o normativa-reglamentaria, por
ejemplo5.
3. Actividad de regulacin econmica6.Entendida tambin como potestad que
permite al Estado fijar los parmetros
(...) aunque quiz su fundamento en el Derecho Natural no sea la nica justificacin, algo similar a ese deber general de
no perturbar el orden (incluyendo sus versiones modernas de no perjudicar la salud o la seguridad de los consumidores, de
no perjudicar el medio ambiente, de no perturbar el funcionamiento de los servicios esenciales para la comunidad (...) aunque no de colaborar positivamente en nada de ello) es posible que exista, que fluya del ordenamiento y que solucione y explique mejor que otras construcciones algunos aspectos que en la actualidad, sin tal presupuesto, resultan oscuros o mal
comprendidos.
(...)
Si no es el Derecho Natural, habr que decir que existe un principio general del Derecho en virtud del cual, incluso antes de
que se declare y concrete por normas, es ilcito poner en peligro la seguridad de los usuarios de la va pblica, la salud de
los consumidores o de los ciudadanos (...) y otros bienes esenciales a los que tradicionalmente se aluda como orden pblico y a los que todava, an con imprecisiones y dificultades y un cierto convencionalismo, podemos seguir llamando orden
pblico. (Ibdem, pp. 1387-1388)
En ese sentido, podra considerarse que lo que debe primar en la actividad de polica no es fundamentalmente mantener el orden pblico (que tendra que regirse por la aplicacin estricta del principio de legalidad); sino el velar porque se cumpla el deber
de no perturbar el mismo (que podra implicar, ante las innumerables posibilidades y riesgos a este deber, una flexibilizacin del
principio de legalidad, la cual no constituye en modo alguno su inaplicacin). Es por ello que el autor citado en este punto concluye en:
Es para hacer valer este deber, y no simplemente el mantener a toda costa y de cualquier forma el orden pblico, para lo que la
polica recibe extensas e incisivas potestades; y es por ello lo que las reduce drsticamente a solo concretar y hacer efectivo el
deber de no perturbar. Por eso es el que justifica que las potestades de polica, salvo expresa previsin legal, solo puedan dirigirse contra el perturbador y solo puedan imponerle lo imprescindible para que no perturbe. Explica tambin otros aspectos; entre
ellos, interesa detenerse en el carcter no indemnizable de gran parte de las limitaciones policiales y en la posibilidad de adoptar
medidas contra las actividades perturbadoras que cumplen formalmente todos los requisitos legales y reglamentarios. (Ibdem,
p. 1389).
As, por ejemplo, Juan Alfonso Santamara Pastor llega a afirmar:
En un rgimen poltico de esta naturaleza no hay, ni puede haber, un supuesto poder general de polica o capacidad indeterminada para limitar la libertad de los ciudadanos, sino solo un conjunto ms o menos amplio de potestades singulares de
intervencin, conferidas en cada caso por la ley. (SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. Volumen II, segunda edicin, Centro de Estudios Ramn Areces, p. 260.)
Denominada tambin actividad de control, ha sido definida por Marta Franch I Saguer como:

La actividad de comprobacin realizada por un sujeto respecto a otro para conocer si la actividad del ltimo es conforme al
modelo impuesto por el ordenamiento jurdico. Esta figura jurdica supone una revisin de la actividad econmica realizada.
Por tanto, no es ms que un instrumento jurdico intermedio que comporta efectos jurdicos sancionadores o la aprobacin
de la actividad realizada. (FRANCH I SAGUER, Marta. Intervencin Administrativa sobre bancos y cajas de ahorros. Civitas, p. 108).
Por ello, la misma autora sostiene que la actividad de control presupone

(...) la atribucin de esta funcin a un rgano concreto y tambin la determinacin de las materias concretas de comprobacin. Estas dos precisiones vendrn fijadas por el ordenamiento jurdico. Los elementos de control: rgano que lo ejerce (sujeto), las materias sobre las que lo ejerce (objeto) y tipo o clase de control (medio) son de mucha importancia.

El rgano administrativo cuya funcin es la vigilancia, desarrolla un proceso jurdico que tiene dos fases: el juicio y la medida. (Ibdem, p. 108).
Trmino que ha surgido en contraste con el de regulacin social, que estara dirigida fundamentalmente a prevenir o corregir las
externalidades negativas que puedan producir determinadas actividades econmicas en materia de medio ambiente, por ejemplo.
241
D octrina
generales o tcnicos (a travs de reglamentos o directivas) que debern cumplir

los particulares y tambin el propio Estado, en el marco de una determinada actividad econmica, debido a la existencia
de fallas de mercado7.
sistema de incentivos conducente a persuadir al particular a que realice determinada

accin. Ejemplo de ello, en el mbito econmico, lo constituiran los convenios de
estabilidad jurdica, especialmente en materia tributaria8.
4. Actividad de fomento.- Consiste en acciones mediante el cual el Estado establece un
5. Actividad de sancin.- Consiste en la potestad con la que cuenta la Administracin
242
As, se entiende que la regulacin econmica tiene por finalidad elevar la calidad de determinadas econmicas, procurando la
eficiencia del sector. Por ello, Aguar Valdez define la regulacin econmica como

(...) una actividad pblica de intervencin directa que establece restricciones a las decisiones empresariales en materia de
ingreso y salida del mercado, precios, cantidades y calidad de bienes y servicios; ordena las relaciones de las empresas entre s y, en definitiva, conforma total o parcialmente, el contenido de la actividad de intervencin. (AGUILAR VALDEZ, Oscar. Servicio Pblico, Polica y Fomento. Servicio Pblico, Polica y Fomento. Jornadas organizadas por la Universidad Austral. Facultad de Derecho, Ediciones RAP, p. 82.)
Aguilar Valdez, para quien la regulacin no es sino una de las manifestaciones del denominado poder de polica del Estado, la
regulacin (...) es una forma de intervencin pblica que restringe, influye o condiciona las actuaciones de los agentes econmicos y que obliga a que las empresas reguladas acten de manera distinta a como actuaran si tal regulacin no existiera. (...) Por
tal motivo, no cabe sino concluir que toda regulacin entendida en los trminos antes mencionados queda englobada dentro
del concepto de Poder de Polica (AGUILAR VALDEZ, Oscar. Servicio Pblico, Polica y Fomento. Ob. cit., p. 80.)
No obstante ello, distingue la potestad de polica y la actividad de reglamentacin en el hecho que la primera est ms relacionada a la reglamentacin de actividades. Por ello, afirma:

En funcin de esta distincin, y tomando una idea expuesta por Bustamante de diez aos atrs, puede decirse que cabe
distinguir entre lo que es una mera reglamentacin del ejercicio de los derechos para as poder hacer posible el funcionamiento del mercado. Las primeras son reglamentaciones mientras que las segundas, regulaciones. As, por ejemplo, el rgimen de defensa de la competencia o la reglamentacin del horario de transacciones bancarias seran reglamentaciones
orientadas a hacer posible el funcionamiento de los mercados; mientras que la regulacin de los precios mximos en la
venta de bienes y servicios seran regulaciones, en tanto estn orientadas a alterar el resultado del funcionamiento del
mercado. (Ibdem, p. 80).
La cita anterior nos lleva, entonces, a preguntar por qu el Estado quisiera alterar el funcionamiento del mercado, en vez de simplemente establecer un marco general o reglas de juego mnimas para su viabilidad. La respuesta la encontramos en las fallas
de mercado, las cuales, se ha entendido, pueden ser cuatro: economas de escala, los bienes pblicos, las externalidades (positivas y negativas) y la informacin imperfecta o asimtrica.
Las denominadas economas a escala se dan cuando debido a las particularidades de la estructura e infraestructura que requiere la produccin de bienes y servicios, resulta preferible que estos se produzcan por monopolios en vez de empresas en relacin
de competencia, siendo un ejemplo tpico el caso de los servicios de agua potable (que forma parte de los servicios de saneamiento). As, se produce el denominado monopolio natural.
Por su parte, los bienes pblicos son aquellos en los que el uso y disfrute por un solo individuo no disminuye el de otros ni tampoco uno puede excluir del uso o disfrute de dicho bien a terceros. Debido a que el costo de la prestacin del servicio o el mantenimiento del bien requiere ser redistribuido proporcionalmente entre todas las personas, pero por otra parte, nadie puede ser
excluido de su uso o disfrute, surge el problema de que pueden existir personas que se sientan incentivadas a no asumir su parte proporcional en el costo, a los que se les ha acostumbrado llamar free riders.
Las externalidades, por su parte, se generan cuando una actividad que es realizada por una persona o empresa afecta (positiva
o negativamente) a otras, pero esta primera no asume ningn beneficio u obligacin como consecuencia de ello.
Finalmente, la informacin imperfecta implica que los agentes de mercado no cuentan ni tienen disponible la informacin suficiente para realizar una determinada operacin en el mercado (que, por lo general, suelen ser los consumidores o usuarios de
los bienes y servicios ofertados); puesto que solo una de las partes cuenta con toda o la relevante y necesaria informacin disponible. As, la imperfeccin de la informacin que existe en el mercado se da porque esta es asimtrica.
No obstante, es preciso mencionar que la regulacin econmica no se circunscribe exclusivamente a los servicios pblicos ni viceversa. As lo ha entendido Aguilar Valdez, que afirma:

As, la nocin de regulacin econmica cumple el papel de un supraconcepto que, al igual que lo que ocurre en Europa
con la nocin de servicio de inters econmico general resulta comprensivo de varias realidades, una de ellas, la del servicio pblico al que no excluye ni niega. Como bien ha sealado Cassagne (...) El objeto de la regulacin econmica se circunscribe a las actividades vinculadas a la satisfaccin de necesidades cuyo rgimen de prestacin aparece regulado por el
derecho pblico. En unos casos, las necesidades son de primer orden, es decir, primordiales (servicios pblicos), mientras
que en las otras son meramente generales (actividades de inters pblico) (AGUILAR VALDEZ, Oscar. Servicio Pblico,
Polica y Fomento. Ob. cit., pp. 84-85).
Para Cavallo y Di Plinio, citados por Marta Franch, la actividad de fomento o incentivacin (...) tiene dos manifestaciones jurdicas: el otorgamiento de un nuevo poder jurdico y la donacin de un provecho concreto. La primera supone el consentir el ejercicio de una actividad econmica que estaba cerrada a los particulares. La segunda supone una ayuda econmica a la actividad,
para, verificado el incumplimiento de una

norma o disposicin que forma parte de la
regulacin econmica, imponer la sancin
correspondiente; debiendo cumplir la misma con el principio de legalidad y con el
respeto de todas las garantas que rigen el
Derecho Administrativo sancionador9.
6. Actividad de servicio pblico.- Determinada fundamentalmente por las condiciones
y naturaleza de las actividades a prestarse, se entiende que es deber del Estado garantizar que dichos servicios se presten de
manera ininterrumpida, con calidad y condiciones de acceso universal; dado el inters pblico y los derechos fundamentales
que podran verse afectados en el supuesto
que dichos servicios esenciales no lleguen
a prestarse adecuadamente.
7. Actividad empresarial.- En virtud de la
cual el Estado acta como un competidor
ms en el mercado, ofreciendo bienes y
servicios, a travs de las diversas actividades econmicas.
8. Actividad de solucin de controversias.que consiste en aquella mediante la cual el
Estado acta como mediador en el conflicto de intereses que puede suscitarse entre
dos o ms agentes de mercado, pudiendo
presentarse conflictos entre dos empresas
que se encuentran en relacin de competencia, entre la empresa y el consumidor o
usuario, entre la empresa y sus accionistas,
o entre el propio Estado y la empresa, por
ejemplo, en aquellos casos en los que exista de por medio un contrato de concesin.
Esta actividad se puede canalizar a travs

del ejercicio de la funcin jurisdiccional
propiamente dicha (dentro de la cual encontramos a la jurisdiccin ordinaria, arbitral mecanismo usual cuando existe un
contrato de concesin, en la medida que se
procuran optimizar los incentivos a la inversin privada, lo cual implica una reduccin en los tiempos de resolucin de las
controversias jurdicas que pudieran presentarse y, desde luego, la constitucional) como de la funcin cuasijurisdiccional, entendiendo por esta a aquella que
ejercen los tribunales administrativos de
los organismos reguladores, como Indecopi, cuando resuelven procedimientos trilaterales entre las empresas operadoras o
de reclamo de consumidores o usuarios.
En este ltimo caso, tenemos la peculiaridad de que dichos tribunales administrativos se caracterizan por ser especializados
y tcnicos.
II. El principio de subsidiaridad

econmica como limitacin de
la intervencin del Estado en
la Economa y, en consecuencia, de su actividad empresarial
Sin perjuicio de lo expuesto, consideramos

pertinente complementar algunos aspectos en
torno al principio de subsidiaridad econmica.
As, pues, en la STC Exp. N 0008-2003-AI/
TC, el Supremo Intrprete de la Constitucin
se pronunci no solamente respecto a la subsidiaridad vertical y horizontal, sino tambin sobre los usos que tendra el referido principio.
al cumplir los requisitos legales exigidos por el programa de la ley, o alguna norma que la desarrolla, elegida con mayor o menor
discrecionalidad (FRANCH I SAGUER, Marta. Intervencin administrativa sobre bancos y cajas de ahorros. Civitas, p. 87).
Con relacin a los principios que rigen al Derecho Administrativo sancionador, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasin de manifestar en el f. j. 4 de la STC Exp. N 2192-2004-AA/TC, lo siguiente:

Sobre esta base, este Tribunal, en el Expediente N 0010-2002-AI/TC, ha establecido que el principio de legalidad exige no
solo que por ley se establezcan los delitos, sino tambin que las conductas prohibidas estn claramente delimitadas por la
ley, prohibindose tanto la aplicacin por analoga, como tambin el uso de clusulas generales e indeterminadas en la tipificacin de las prohibiciones.

A partir de esta consideracin del principio de legalidad y sus implicancias en la estructuracin del Derecho Penal moderno,
este Tribunal tambin ha establecido, en el Expediente N 2050-2002-AA/TC, que: (...) que los principios de culpabilidad,
legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios bsicos del derecho sancionador, que no solo se aplican en el mbito
del Derecho Penal, sino tambin en el del Derecho Administrativo sancionador (...). (f. j. 8).
243
D octrina
En efecto, en su fundamento jurdico 20, el

Tribunal sostuvo lo siguiente:

20. Entre los usos pragmticos que el

trmino subsidiariedad puede tener en
el mbito constitucional se tiene los tres
siguientes:
a) El primero tiene que ver con el sentido horizontal del principio y est referido
a la relacin clsica entre sociedad y Estado, entre libertad y autoridad, entre iniciativa privada y poder impositivo del Estado.
b) El segundo est relacionado con la teora de las fuentes del Derecho objetivo, la
misma que supone la titularidad del poder
de normacin en el Estado-persona o bien
en entes dotados de soberana. Por tanto,
se entiende como la potestad que tienen los
entes legitimados y competentes para la
adopcin del acto de normar en forma autnoma y exclusiva, salvo en aquellos casos en los que el acto-fuente no logre, por
s solo, conseguir los efectos jurdicos deseados, situaciones en las cuales existe la
posibilidad de que la ley estatal intervenga.
c) El tercero, que tiene algunos elementos en comn con la materia de fuentes, es

el que concierne a la organizacin administrativa o a los diversos niveles de expresin de las funciones y competencias
pblicas. Est vinculado a la descentralizacin administrativa estructurada sobre
la base de una articulacin diferente de las
relaciones entre el ordenamiento mayor y
el ordenamiento menor. Se trata, en suma,
del principio de subsidiariedad entendido
en sentido vertical.
Como puede apreciarse, en dicha oportunidad este Colegiado ya daba a entender que
la subsidiaridad no se agotaba en la actividad
empresarial directa del Estado, sino que tambin est referida al ejercicio de las potestades
normativa y reguladora del Estado.
Esto por tanto que, en la esfera de la subsidiaridad horizontal, es posible establecer dos
manifestaciones:
a) Aquella que implica una imposibilidad de
intervencin estatal en la economa. En
esta manifestacin, el Estado se encuentra
ante el dilema de intervenir o no intervenir. En ese sentido, la respuesta sera que
en aquellos sectores en los que el mercado pueda resolver, por s mismo sus problemas, el Estado debe abstenerse de intervenir o debe limitarse a establecer una
regulacin bsica propia de aquellos que
definen al Derecho como la regulacin de
conductas, tengan o no, naturaleza econmica, es decir, a configurar las reglas de
juego de dicho mercado y a garantizar que
los acuerdos que se realicen en dicho mercado sean respetados. En este punto conviene resaltar que cuando se hace referencia a este deber de abstencin del Estado,
se comprende tambin a los rganos jurisdiccionales (obviamente, entre ellos, el
Tribunal Constitucional), en el sentido de
que estos no pueden ni deben, por lo general, reemplazar en sus decisiones a los rganos internos de las empresas, independientemente de que estas sean pblicas o
privadas.
b) Aquella que, reconociendo la necesidad
de intervenir en la Economa, coloca al
Estado ya no ante el dilema intervengo
o no intervengo?, sino ante la interrogante: mediante qu mecanismo intervengo?
As, el Estado deber optar entre las opciones o formas de intervencin mencionadas
en el punto anterior10.
10 Ello se condice, en cierta manera, con lo sealado por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, en la que seal:

Si bien el principio de subsidiariedad, al que debe atenerse el accionar del Estado, y el respeto al contenido esencial de las libertades econmicas, constituyen, bsicamente, lmites al poder estatal, la Constitucin reserva al Estado, respecto del mercado, una funcin supervisora y correctiva o reguladora. Ello, sin duda, es consecuencia de que, as como existe consenso en torno a las garantas que deben ser instauradas para reservar un mbito amplio de libertad para la actuacin de los individuos en el
mercado, existe tambin la certeza de que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en la sustancia, mantenga su funcin
garantizadora y heterocompositiva.
244
En ese sentido, coincidimos con Jorge Lazarte

Molina, que afirma:

El problema principal no consiste entonces en cuestionar el intervencionismo econmico del Estado, sino en determinar
hasta dnde debe llegar dicho intervencionismo. Cules son las actividades que el
Estado debe realizar, y cules debe dejar
en manos del sector privado? Hasta dnde debe regular y qu debe regular? Qu
mbitos deben abarcar sus facultades benefactoras y a quines deben alcanzar?11.
III. La naturaleza de los servicios

pblicos como argumento de
legitimacin de la actividad empresarial del Estado. Entre el
desarrollo directo de actividades econmicas y la regulacin econmica
Ya en la STC Exp. N 00005-2003-AI/TC, el

Tribunal Constitucional afirmaba respecto a
los servicios pblicos, lo siguiente:

El servicio pblico es la prestacin que

efecta la administracin del Estado en
forma directa e indirecta. Esta ltima se
realiza a travs de concesiones, y tiene el
objeto de satisfacer necesidades de inters
general. Mediante la concesin se organiza
de la manera ms adecuada la prestacin
de un servicio pblico por un determinado
tiempo, actuando el concesionario por su
propia cuenta y riesgo, y su labor o prestacin ser retribuida con el pago que realizan los usuarios.
As pues, atendiendo a la definicin antes expuesta, podemos advertir la existencia de determinadas caractersticas que ostentan los
servicios pblicos:
a. Es una actividad administrativa de prestacin.- Lo que implica que el Estado debe
garantizar que dichos servicios sean efectivamente prestados, bien ejerciendo directamente la actividad, bien a travs de un
privado (a quien se le otorg la concesin
del servicio).
b. Es exclusiva.- Es decir, el Estado es el nico titular de la actividad que sea considerada como servicio pblico. Precisamente, dicha titularidad exclusiva y excluyente
que ejerce el Estado sobre los servicios pblicos es la que permite y legitima al Estado a otorgar derechos de explotacin sobre
los mismos a los privados.
c. Sometidos a un rgimen de Derecho Pblico.- Relacionado con la potestad normativa de la Administracin. En virtud precisamente al deber del Estado de garantizar
la prestacin de los servicios pblicos, se
prev un rgimen jurdico especial que regula la relacin tanto entre el Estado y el
titular del derecho a la gestin y explotacin del servicio (por ejemplo, a efectos
de ejercer una potestad de fiscalizacin y
sancin mayor; la que se ejercera a travs
de los organismos reguladores) como entre la entidad prestadora y los terceros (por
lo general, consumidores o usuarios, pero
tambin comprende a otros operadores en
el mercado que se encuentren en relacin
de competencia, en aquellos sectores donde ello fuese posible).
d. Es una actividad indispensable.- Elemento
que se ve reflejado no solamente en el alto
inters pblico por la prestacin del mismo; sino tambin por la vinculacin existente entre dichos servicios y el establecimiento de condiciones mnimas para el
ejercicio y vigencia de los derechos fundamentales y la necesariedad de dichos
servicios para que pueda desarrollarse una
Este Colegiado, en tal sentido, conviene con Pedro de Vega cuando puntualiza que el mercado no funcion nunca sin los correctivos y los apoyos del Estado, y que, ante la amenaza de conflictos sociales que el mercado no puede resolver ni soportar,
y ante el riesgo permanente del caos interno, nada tiene de particular que se haga imprescindible recurrir al Estado como instrumento de regulacin y control, por ser la nica instancia capaz de crear las condiciones para que el sistema econmico obtenga
la mnima lealtad de las masas (Neoliberalismo y Estado. Ob. cit., pp. 34-35) (f. j. 35).
11 LAZARTE MOLINA, Jorge. Libertad de empresa y servicio pblico. Ob. cit., p. 35.
245
D octrina
vida en sociedad (esto ltimo, de especial

relevancia en lugares alegados especialmente zonas y poblaciones rurales, donde se hace indispensable la existencia de
dichos servicios para establecer una fluida
comunicacin con las reas urbanas y, sobre todo, para lograr una inclusin social y
econmica de los pobladores de dichos lugares, cumpliendo de esta manera el Estado con su deber constitucional de promover el bienestar general).
e. De prestacin al pblico.- Un derecho de
todo usuario a la prestacin del servicio,
en la medida que cumpla con los requerimientos de acceso al servicio que, dada la
importancia y necesariedad de la prestacin, conlleva a la regulacin econmica.
Por su parte, debe resaltarse que, sin perjuicio
de las caractersticas de los servicios pblicos
antes mencionados; la prestacin de estos se
rige tambin por principios; siendo estos:
a. Principio de continuidad y regularidad.Consiste en que el servicio pblico debe
prestarse sin interrupciones (continuidad)
y en condiciones normales y adecuadas al
tipo de servicio y usuario destinatario del
mismo (regularidad), motivo por el cual,
en el supuesto de que la prestacin del servicio se encuentre en manos de privados,
se prev el establecimiento de penalidades
contractuales o sanciones administrativas
en caso estas entindase, las interrupciones se produzcan. Ahora bien, sin perjuicio del establecimiento de un rgimen de
sanciones, que se constituye ms en una
medida disuasoria de afectacin de la continuidad y regularidad en la prestacin del
servicio, esta tambin puede ser protegida mediante la ejecucin directa del servicio por parte del Estado (que, se entiende,
debe ser provisional) o la reglamentacin

o restriccin del derecho a huelga (esto ltimo, se produce, por lo general, en caso
de los denominados servicios pblicos
sociales).
b. Principio de igualdad.- El cual consiste
en el derecho que ostentan todos los usuarios de los servicios pblicos a que se les
proporcione un tratamiento igual tanto en
materia jurdica como econmica (referida, fundamentalmente, a las tarifas por la
prestacin del servicio). Sin embargo, y
dado tambin al carcter indispensable y
necesario del servicio pblico, este principio legitimara tambin el establecimiento
de una diferenciacin que tienda a equilibrar una escenario de desigualdad material o real que imposibilite a un sector de
la poblacin acceder al mismo servicio. Un
ejemplo de ello lo constituyen la denominadas tarifas sociales.
c. Principio de mutabilidad o adaptacin.Lo que implica que la prestacin de los
servicios pblicos debe responder a las caractersticas actuales, es decir, debe atender a los avances tecnolgicos y al incremento de los niveles de demanda de los
mismos, a efectos de proporcionar un servicio con un nivel ptimo de calidad. As,
este principio implica una exigencia a los
prestadores de los servicios pblicos (pblicos o privados) de modernizar o actualizar constantemente sus insumos, materiales, sistemas, entre otros; con la nueva
tecnologa existente, a efectos de incrementar la calidad en la prestacin del servicio y ahorrar los costos de los mismos12.
En vista de que al desarrollar el principio de
continuidad y regularidad, se hizo mencin a
los denominados servicios pblicos sociales;
12 Asimismo, cabe mencionar que este principio importa que el Estado, atendiendo a los adelantos tecnolgicos, deba procurar su
utilizacin para que la regulacin y especficamente la regulacin econmica que recae sobre los servicios pblicos; tienda a
promover la competencia en los sectores regulados, de forma tal que al dividir o segmentar las actividades que comprende un
servicio pblico (en el caso de electricidad, por ejemplo, podra distinguirse generacin, transporte, entre otros) se pueda fomentar la participacin concurrente de varios privados en un sector o segmento determinado.

As parece entenderlo Juan Carlos Cassagne, que menciona:
246
consideramos necesario tratar brevemente la

clasificacin de los servicios pblicos que tienen como parmetro, precisamente, la incidencia en el componente social de la actividad.
As, consideramos por servicios sociales a
aquellos servicios que constituyen funciones propias de un Estado y que, en tal sentido, no pueden ser materia de transferencia a
privados, fundamentalmente debido a que dichos servicios tienen por finalidad satisfacer
necesidades colectivas no individualizables.
Nos referimos al control del orden interno, la
defensa nacional13 y administracin de justicia; as como servicios educativos y de salud;
en los que si bien el Estado reconoce y habilita la participacin de los particulares en la
prestacin de dichos servicios y podra sostenerse vlidamente que se encuentran en relacin de competencia; no existe en estos una
finalidad lucrativa, sino ms bien de proveer
a las personas de escasos recursos una alternativa para acceder a los mencionados
servicios esenciales (educacin y salud, por
ejemplo). Esto ltimo se ve matizado con la
incursin en el mercado de los servicios sociales de las denominadas universidades o instituciones educativas-empresa, lo mismo que
en el caso de los establecimiento de salud, en
donde s se advierte la existencia de una finalidad lucrativa en su actividad; sin embargo,
ello no es bice para que, atendiendo precisamente a la doble naturaleza que tiene, por
ejemplo, la educacin se le considera no solo
un servicio pblico sino tambin un derecho
fundamental, se pueda regular ms intensamente dicha actividad.

Por su parte, los servicios econmicos son
aquellos en los que, a pesar de existir un inters pblico en su prestacin y que esta, por
lo general, resulta indispensable para el adecuado ejercicio de los derechos fundamentales; el inters principal de la entidad (pblica
o privada) que presta el servicio es econmica, es decir, existe una finalidad lucrativa en
la prestacin del servicio. Adems, los beneficios de tales servicios s pueden ser individualizados, precisamente por su incidencia o relevancia y conexin con determinados derechos
fundamentales.
Sin perjuicio de lo expuesto, coincidimos con
la distincin realizada por Domenico Sorace,
que sobre este tema afirma:

Por lo dems, hay diversos tipos de servicios pblicos as entendidos, pero los particularmente interesados por las reformas inducidas por el Derecho comunitario europeo
y de las cuales aqu nos ocupamos solamente de los servicios de disfrute individual y
de ellos solamente los servicios econmicos.
Por tanto no nos ocuparemos de los servicios
dirigidos a satisfacer intereses de la colectividad en su conjunto (pinsese, por ejemplo,
en la defensa militar o en la defensa civil)
sino solo de servicios dirigidos a satisfacer
especficos intereses de los miembros singulares de la colectividad, los cuales, en efecto,
los disfrutan individualmente.
La historia del servicio pblico tanto en los pases del continente europeo, especialmente en Francia, como en Hispanoamrica
(el caso argentino ha sido, por lejos, el ms tpico) demuestra que si bien la institucin ha subsistido, sobreviniendo a las distintas crisis que la acecharon, la tcnica que, en definitiva, configura su rgimen jurdico ha sido adaptndose a los sistemas y realidades prevalecientes en cada poca histrica.

(...)

As, desde la competencia imperfecta regulada en funcin de parmetros o modelos que rigen la gestin de empresas similares
en la economa local, regional o internacional hasta la segmentacin de los mercado (donde la competencia surge en un mbito
creado por el propio Estado), as como el libre acceso a las redes de transporte y la apertura a las redes de distribucin de grandes servicios pblicos, como son el gas y la electricidad, muchas son las tcnicas utilizadas que combinan la desregulacin con
el poder regulatorio, que pasa, fundamentalmente, a cumplir la funcin bsica de promover la competencia. (CASSAGNE, Juan
Carlos. Evolucin de los principios aplicables a los servicios pblicos y problemas actuales tras los procesos de privatizacin.
En: Revista de Administracin Pblica. N 157, enero-abril 2002, pp. 472- 473)
13 Constitucin Poltica del Per de 1993

Artculo 42.- Se reconocen los derechos de sindicacin y huelga de los servidores pblicos. No estn comprendidos los funcionarios del Estado con poder de decisin y los que desempean cargos de confianza o de direccin, as como los miembros de
las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional.
247
D octrina
Por otro lado, entre los servicios de disfrute individual aqu nos interesan solo
los servicios econmicos o de inters econmico, es decir, aquellos suceptibles de
disfrute econmico, en el sentido de que
pueden ser producidos y distribuidos en el
mercado de forma que se pueda obtener
una utilidad y que, por tanto, pueden ser
objeto de una empresa. Se puede tambin
observar que se consideran ordinariamente
servicios econmicos los que estn dirigidos a satisfacer exigencias de los usuarios,
bajo el perfil cualitativo, suficientemente
homogneas y que, por tanto, pueden estar
constituidos por prestaciones sustancialmente estandarizadas y por tanto susceptibles de produccin con tcnicas industriales. Este aspecto permite distinguir buena
parte de los llamados servicios sociales, es
decir, aquellos que requieren preponderantemente de prestaciones adoptadas a especficas necesidades de las personas (llamados servicios a la persona)14.
Finalmente, consideramos oportuno mencionar que no es necesaria la denominada publicatio, consistente en la declaracin expresa
mediante una norma con rango de ley de una
determinada actividad econmica como servicio pblico, extrayendola de la esfera privada y reservando dicha titularidad al Estado. De
esa manera, bastar que una determinada actividad econmica ostente las caractersticas
antes mencionadas, para que le resulten aplicables los principios de la prestacin de los
servicios pblicos y, consecuentemente, el Estado cuente con la legitimidad para ejercer las
dems potestades o mecanismos de intervencin (regulatoria, fiscalizacin y sancin, fundamentalmente). Asimismo, ello permitir que
el Estado no intervenga injustificada ni desproporcionadamente en sectores o actividades
econmicas en los cuales no existan tales requisitos que rigen a los servicios pblicos.
En efecto, no puede permitirse que la garanta

de prestacin de servicios que resultan indispensables para el bienestar general y el pleno
y adecuado ejercicio de derechos fundamentales quede supeditada a la formalidad de la
expedicin de una norma mediante la cual se
declare que una determinada actividad es un
servicio pblico o esencial. En esa lgica, sera incoherente pensar que, a pesar de que no
existiera una norma que declarase la actividad
de transmisin elctrica como servicio pblico, esta no tuviera la condicin de tal.
Ahora bien, en este punto cabe mencionar que,
al efectuar los comentarios anteriores, no hemos entendido la publicatio como aquel acto
que legitimar al Estado a otorgar una concesin o a gestionar por s mismo la actividad,
sino fundamentalmente como aquel que legitimara un control intenso por parte del Estado. En esa direccin compartimos nuevamente
los comentarios de Lazarte Molina, en el sentido de que:

Ahora bien, se podra ejercer un control constitucional de fondo de una norma con rango de
ley que declare que una determinada actividad
empresarial o econmica debe ser considerada como un servicio pblico? Particularmente
14 SORACE, Domenico. Estado y Servicios pblicos. Ob. cit., pp.18-19.

15 Lazarte Molina, Jorge. Ob. cit., pp. 79-80.
248
[L]a publicatio no significaba que la actividad quedase reservada a la gestin del

Estado. Quera decir, ms bien, que el Estado se reservaba una facultad exclusiva de
control sobre la actividad, que le permita
determinar la posibilidad de ser explotada
econmicamente por el Sector Privado y
los trminos en que se realizara dicha explotacin. Acerca de ellos precisaba el profesor Ario: Con la reserva se trata sencillamente de constituir un ttulo de potestad
particularmente intenso sobre la actividad
o sector de que se trate, que es compatible
con una gestin posterior basada en la iniciativa privada15.
consideramos que, lejos de considerarse como

una potestad discrecional del Estado, la denominada publicatio, en tanto va a suponer un
mayor control e intensa regulacin econmica
en el ejercicio de de dicha actividad, lo cual supondr a su vez una restriccin a la libertad de
empresa, debe ser sometida a un control constitucional de forma y fondo. En ese sentido,
estimamos que el Tribunal Constitucional, a la
luz de las caractersticas y los principios de los
servicios pblicos antes mencionados, debera
analizar si la actividad econmica amerita ser
considerada como un servicio pblico o no y,
de ser el caso, declarar la inconstitucionalidad
de la norma que la declare como tal.
viabilidad de las propuestas y ofrecimientos

formulados.
IV. Es necesaria una reforma

constitucional para legitimar
la actividad empresarial del
Estado?
De la misma manera, e independientemente de

la interpretacin particular y personal que le
hemos dado al principio de subsidiaridad, consideramos que vlidamente el Gobierno que
asumir el poder a fines de julio, vlidamente
podra interpretar sin reformar un pice de la
disposicin constitucional el artculo 60 de la
Constitucin y legitimar una mayor participacin empresarial del Estado.
El artculo 60 de la Constitucin dispone en su

segundo prrafo que:

Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta
conveniencia nacional.
Entre otra de las caractersticas o principios de

la Constitucin, como su supremaca y fuerza
normativa en el ordenamiento jurdico interno,
tenemos que se trata de una norma fruto de un
consenso mnimo y que si bien, aparentemente, puede contar con algunas disposiciones contradictorias precisamente en atencin a esto ltimo, debe ser interpretado de manera unitaria.
Asimismo, tenemos que en la medida que la
Constitucin se caracteriza tambin por tener
un procedimiento agravado de reforma, lo que
le otorga cierta rigidez y una mayor vocacin
de permanencia en el tiempo que las leyes ordinarias, las disposiciones constitucionales
suelen ser enunciados abiertos y, en consecuencia, es posible que independientemente
de las orientaciones o ideologas que predique
un determinado gobierno, el texto constitucional pueda ser, sin necesidad de modificatoria
alguna, vlidamente interpretado en sentidos
diversos y coadyuven con la gobernabilidad y
Modestamente consideramos que eso es lo que

ocurre con lo referido a la legitimidad del ejercicio de actividad empresarial por parte del
Estado. Incluso el Gobierno saliente ha interpretado esta disposicin constitucional para
legitimar la continuidad de la existencia de
empresas estratgicas como Petroper, que
bajo una interpretacin extensiva del principio de subsidiaridad no sera admisible, puesto que se advierte a todas luces la participacin activa y rentable de agentes privados en
la actividad econmica de comercializacin
de combustibles.
Cmo? Dotando de contenido dos conceptos jurdicos indeterminados: inters pblico y manifiesta conveniencia nacional, que
constituyen, precisamente, las dos causas habilitantes para el ejercicio de la actividad empresarial del Estado. Mientras dichas causales
subsistan y la demanda no sea plenamente cubierta por los operadores o las empresas privadas, el Estado podra considerar que se encuentra plenamente legitimado para realizar
actividad empresarial. Eso s, siempre que la
existencia de dichas causales se encuentre plenamente motivada y, desde luego, que no se
detenga la implementacin de medidas de fomento a la iniciativa privada, que ha sido uno
de los principales factores de crecimiento econmico en los ltimos aos. La cuestin es
promover un desarrollo econmico con inclusin y no, en procura de la inclusin, frenar el
desarrollo ahuyentando a la inversin privada,
esto es, conversar y redistribuir, no prohibir ni
exigir por mecanismos violentos prestaciones
o retiros de los agentes del mercado.
249
doctrina
constitucional
Los decretos de urgencia
de Alan Garca
De regreso a la legislacin por
decretos leyes?
Aldo BLUME ROCHA*
RESUMEN
El autor realiza un anlisis sobre la actividad legislativa realizada por el

gobierno de Alan Garca Prez. Para ello plantea un marco terico sobre
el concepto y los alcances de los decretos de urgencia. A rengln seguido
verifica en cinco casos emblemticos cmo este tipo de normas se han dictado sin mediar previo cumplimiento de los requisitos exigidos en la Constitucin. En ese sentido, postula su inaplicacin de conformidad con el artculo 46 de la Norma Fundamental.
Introduccin
Histricamente nuestro pas ha estado marcado por una fuerte tradicin presidencialista. Existe una concepcin muy extendida en
la poblacin segn la cual el Presidente de la
Repblica viene a ser una suerte de rey o
de padre para el cual no existen imposibles
y al cual se encuentran subordinadas el resto
de instituciones estatales. Este fenmeno se ha
visto potencializado en este ltimo gobierno
liderado por el presidente Alan Garca a travs
del ejercicio abusivo de las facultades presidenciales, como es el caso especficamente
de los decretos de urgencia.
Sin embargo, dicha concepcin no tiene cabida en el marco de un Estado Constitucional de
Derecho, cuyo diseo institucional se encuentra guiado por el principio democrtico de soberana popular y por el principio de separacin de poderes, reconocidos en los artculos
43 y 45 de la Constitucin. De acuerdo al primero de ellos, se entiende que el poder emana del pueblo y que aquel debe ser ejercido
en atencin a los intereses del pueblo con las
limitaciones y responsabilidades establecidas
en la Constitucin; y de acuerdo al segundo
de ellos, que el poder debe ser ejercido en el
marco de un sistema de pesos y contrapesos
en el cual existen distintas entidades estatales (Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder
Judicial, rganos Constitucionales Autnomos) con funciones especficas y con mbitos de competencia estrictamente delimitados.
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor Adjunto de Derecho Procesal Constitucional de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Miembro del Equipo Justicia Viva del Instituto de Defensa Legal.
251
D octrina
En sntesis, tales principios apuntan a limitar

el ejercicio del poder por parte de quienes gobiernan el pas y a que el mismo sea ejercido de modo tal que se respeten y garanticen
los derechos fundamentales de los ciudadanos.
precisar, en ese sentido, que el presente artculo constituye un avance de una investigacin de mayor alcance que el autor ha realizado en el marco del proyecto Justicia Viva del
Instituto de Defensa Legal.
El propsito del presente artculo es demostrar cmo es que durante del gobierno del Presidente Alan Garca se ha utilizado de manera
indiscriminada y abusiva la facultad excepcional con la que cuenta el Presidente de la Repblica para legislar a travs de los decretos
de urgencia. Dicha prctica inconstitucional se
evidencia tanto por el alto nmero de dispositivos emitidos como por las materias objeto
de estos, conforme se detallar a continuacin.
I. Marco terico: los decretos

de urgencia
Para tal efecto, el presente trabajo cuenta con

dos partes. La primera de ellas se encuentra
orientada a proporcionar un breve marco terico sobre el concepto y los alcances propios de
los decretos de urgencia. Veremos cmo es que
la expedicin de decretos de urgencia por parte del Poder Ejecutivo es una facultad de naturaleza eminentemente excepcional y que solamente puede ser utilizada si es que se cumplen
determinados requisitos, los cuales se encuentran regulados en la Constitucin y han sido
desarrollados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC). En esta primera parte se detallar, entonces, cul es el parmetro
utilizado para analizar la constitucionalidad de
los decretos de urgencia emitidos durante el
gobierno del presidente Alan Garca.
Artculo 118.- Corresponde al Presidente

de la Repblica:
()
19. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza

de ley, en materia econmica y financiera, cuando as lo requiere el inters nacional y con cargo a dar cuenta al Congreso.
El Congreso puede modificar o derogar los
referidos decretos de urgencia.
Mientras que, en la segunda parte se dar una

descripcin general de los decretos de urgencia emitidos por el Poder Ejecutivo durante el
mandato del presidente saliente y se explicar la clasificacin que hemos realizado de estos en torno a las diferentes materias reguladas
por ellos. Asimismo, se analizarn, a manera
de casos emblemticos que ilustran la hiptesis planteada, algunos decretos de urgencia
representativos de la clasificacin aportada.
Tal circunscripcin a cinco casos emblemticos responde a limitaciones de espacio. Cabe
252
1. Definicin y caractersticas
La facultad que tiene el Poder Ejecutivo, especficamente el Presidente de la Repblica,

para expedir decretos de urgencia es una facultad que se encuentra expresamente establecida en el artculo 118, inciso 19 de la Constitucin, en el cual se seala lo siguiente:
Asimismo, en el artculo 74 de la Constitucin

se precisa que los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria.
A decir de Francisco Eguiguren, el fundamento que justifica la concesin al Ejecutivo de la
facultad de expedir decretos de urgencia est
en la necesidad de recurrir a remedios o facultades especiales para enfrentar o conjurar
situaciones singularmente apremiantes y delicadas. Se autoriza a que el Ejecutivo asuma
temporalmente ciertas atribuciones legislativas distintas de las que dispone habitualmente, ante la imposibilidad o conveniencia de
esperar a la dacin de una ley emanada del
Parlamento o, inclusive, a que este apruebe la
correspondiente habilitacin o delegacin de
facultades legislativas al Gobierno1. Como
puede observarse, los decretos de urgencia son
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Los retos de una democracia insuficiente. CAJ, Lima, 1990, p. 211.
instrumentos legislativos que pueden ser utilizados de manera excepcional y subsidiaria por
el Poder Ejecutivo, es decir, nicamente cuando, dada la gravedad de la situacin, no es posible o resulta altamente inconveniente esperar la intervencin del Congreso.
Podemos decir que reciben la denominacin de reglamentos de necesidad y urgencia
aquellos que dicta el Poder Ejecutivo referidos a materias que segn como se encuentran repartidas las funciones de poder del Estado deben ser reguladas por la ley formal,
haciendo uso de una prerrogativa derivada de
poderes inherentes a l, para enfrentar situaciones cuya gravedad no permite remitir la
solucin al procedimiento ordinario previsto por la Constitucin2. Se trata de leyes en
sentido material, sancionadas por el Ejecutivo
a raz de un desplazamiento de la competencia legislativa provocado por situaciones de
excepcin3.
Como puede observarse, estas normas constitucionales le otorgan esta facultad legislativa
al Presidente de la Repblica bajo determinados parmetros, como lo son la circunscripcin a la materia econmica y financiera, y el
carcter extraordinario de este tipo de medidas. No obstante, al ser tales parmetros, en
buena cuenta, conceptos jurdicos indeterminados, se ha venido interpretando extensivamente esta facultad por parte del Presidente de
la Repblica y se le ha venido dando un uso
muy discrecional, el cual en muchas ocasiones
ha devenido en arbitrariedades.
Cabe precisar, por otra parte, que los decretos
de urgencia vienen a ser una clase de norma
que ostenta tanto rango como fuerza de ley.
La primera de tales caractersticas, el rango
2
3
4

5
de ley, se encuentra fundamentada en el artculo 200, inciso 4 de la Constitucin, en el

cual se le menciona como una las normas legales que pueden ser objeto de un proceso de
inconstitucionalidad4. Esta caracterstica hace
referencia a la ubicacin de este tipo de norma en el sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurdico, correspondindole, entonces, a los decretos de urgencia el mismo nivel
que una ley ordinaria, encontrndose por debajo de la Constitucin y por encima de los
reglamentos.
Por otra parte, la adjudicacin del carcter de
fuerza de ley a los decretos de urgencia se encuentra reconocida expresamente en el artculo 118, inciso 19 de la Constitucin. Esto
quiere decir, conforme lo explica el Tribunal
Constitucional5, que los decretos de urgencia
cuentan con estas dos caractersticas:
Fuerza activa, es decir, que se encuentran en
capacidad de introducir innovaciones en nuestro ordenamiento jurdico, siempre y cuando
estas se realicen dentro de los lmites establecidos por la Constitucin. En ese sentido, conforme ser explicado ms adelante, si bien en
principio los decretos de urgencia, al ostentar el mismo rango que una ley, podran introducirles modificaciones, ello no es posible
por cuanto, debido al carcter temporal que
ostentan segn se deriva de lo establecido en
la Constitucin, no pueden modificar normas
de carcter permanente, como lo son las leyes
ordinarias.
Fuerza pasiva, es decir, que se encuentran en
capacidad de resistir modificaciones o derogaciones que procedan de otras fuentes de derecho que no sean aquellas situadas en su mismo rango o en un rango superior. As, por
ODDONNE, Guillermo A. Administracin y divisin de poderes. El caso de los decretos de necesidad y urgencia. Editorial B de F,
Buenos Aires, 1995, pp. 49-50.
dem.
Artculo 200.()
4. La Accin de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo.
STC Exp. N 00005-2003-A/TC, f. j. 15.
253
D octrina
ejemplo, el Poder Ejecutivo

no podra modificar va decreto supremo, medida establecida en un decreto de urgencia,
por cuanto los decretos supremos son normas de rango reglamentario e inferior.
Como sostiene Csar Landa, el

Poder Ejecutivo debe cumplir
Explicar los fundacon la obligacin de dar cuenmentos de la expedicin
ta al Congreso; es decir, incluir
de los decretos de urgenuna explicacin en torno a la
cia supone algo ms que
extraordinariedad de las medila simple invocacin de
das dictadas, su naturaleza ecolas normas pertinentes,
implica explicar y justinmico-financiera, la urgencia
ficar la concurrencia de
2. Requisitos
y necesidad de la medida y el
todos y cada uno de los
inters nacional involucrado7.
2.1. Requisitos formales
requisitos que la ConstituEs necesario fundamentar racin exige.
En cuanto a las cuestiones de
cional y razonadamente la neforma que deben ser cumplicesidad de la dacin del decreto
das para expedir vlidamende urgencia con fuerza de ley, a
te los decretos de urgencia, el
fin de que el Congreso ejercite
Tribunal Constitucional ya ha venido sentan- su potestad fiscalizadora como representante de
do criterio al respecto, precisando que los mis- la soberana popular.
mos son tanto previos como posteriores a su
promulgacin6. Tales requisitos pueden ser re- Este requisito se convierte en una herramienta esencial para el ejercicio del control parsumidos de la siguiente manera:
lamentario e incluso del control del TribuDebe contar con la firma del Presidente de la nal Constitucional (a travs del proceso de
Repblica y refrendo del Presidente del Con- inconstitucionalidad) y del propio Poder Judisejo de Ministros, de conformidad con el ar- cial (a travs del control difuso).
tculo 123, inciso 3 de la Constitucin.
2.2. Requisitos sustanciales
El Presidente de la Repblica debe dar cuenta
al Congreso del decreto emitido, de conformi- Con base en lo establecido por el Tribudad con el artculo 118, inciso 19 de la Cons- nal Constitucional, en la STC Exp. N 0008titucin, siguiendo para ello el procedimiento 2003-AI/TC, respecto a los criterios a los que
establecido en el artculo 91 del Reglamento deben responder los decretos de urgencia, podemos afirmar que, en cuestin de fondo, esdel Congreso.
tos deben respetar como mnimo los siguienDebe estar fundamentado por el Poder Ejecu- tes criterios:
tivo de manera expresa y escrita.
a) Materia econmica y financiera
Explicar los fundamentos de la expedicin
de los decretos de urgencia supone algo ms A efectos de poder ejercer un adecuado
control constitucional de los decretos de
que la simple invocacin de las normas pertiurgencia es preciso contar con una definentes, implica explicar y justificar la concunicin clara de los conceptos comprendirrencia de todos y cada uno de los requisitos
dos en esta materia pues, de conformidad
que la Constitucin exige. No basta con decon el artculo 118, inciso 19 de la Conscir que es una situacin urgente y extraordinatitucin, solamente sern constitucionales
ria sino que se deben exponer las razones por
aquellos decretos de urgencia que se enlas cuales tal situacin es en efecto urgente y
cuentren referidos a la materia econmica
extraordinaria.
6
7
254
STC Exp. N 00008-2003-AI/TC, f. j. 58.

LANDA ARROYO, Csar. Quin legisla en el Per?. En: La Repblica, 24 de setiembre de 1990 (seccin Opinin).
y financiera. No obstante, al menos a nivel de derecho positivo, no existe tal definicin, por lo que resulta preciso construirla a partir de la interpretacin, la cual
deber ser realizada tanto con ayuda de la
jurisprudencia, especficamente la del Tribunal Constitucional, como de la doctrina
especializada.

8
9
10
11
12
13
De acuerdo a lo sealado por la Real Academia Espaola, la acepcin literal de materia econmica hace referencia a la administracin eficaz y razonable de los
bienes8. Tales bienes estaran referidos a
los bienes del Estado, pues estamos hablando de una facultad del Poder Ejecutivo. Mientras que, de acuerdo a la misma
fuente, la materia financiera es lo perteneciente o relativo a la Hacienda pblica, a
las cuestiones bancarias y burstiles o a los
grandes negocios mercantiles9. En tanto la
Constitucin habla de materia econmica
y financiera, ambos aspectos deben ser ledos de manera integrada.
Como puede observarse, al menos en principio, este parmetro presenta una especial
dificultad en tanto en ltima instancia todo
puede ser reconducido a la materia econmica y financiera, pues toda accin del Estado requiere de recursos para su implementacin. Sin embargo, dado el carcter
excepcional de los decretos de urgencia,
creemos que esta referencia a la materia
econmica y financiera debe ser entendida
de manera restrictiva, de modo tal que solamente se entiendan como constitucionales aquellos decretos de urgencia que tengan una relacin directa y esencial con la
materia econmica y financiera. No bastar, entonces, con que tal relacin se d de
manera general o tangencial.
Para el TC, este requisito exige que dicha

materia [sea] el contenido y no el continente
de la disposicin10, pues agrega que, en sentido estricto, pocas son las cuestiones que,
en ltima instancia, no sean reconducibles
hacia el factor econmico11. Como podemos apreciar, para el TC, el contenido esencial debe ser abordar materia econmica y
financiera, debe de haber una incidencia directa en la materia econmica y financiera.
Existe discrepancia en cuanto a si la materia econmica y financiera debe estar referida a la finalidad que se busca lograr con
el decreto en cuestin o al medio empleado para lograr dicho fin. A criterio del TC,
escapara a los criterios de razonabilidad
exigir que el tenor econmico sea tanto el
medio como el fin de la norma, pues en el
comn de los casos la adopcin de medidas econmicas no es sino la va que auspicia la consecucin de metas de otra ndole, fundamentalmente sociales12. En ese
sentido, si bien la finalidad puede no responder a materia econmica o financiera,
el medio empleado debe, de todas maneras, guardar una relacin directa y esencial
con la materia econmica y financiera.
b) Excepcionalidad e imprevisibilidad

Segn el TC13, la norma debe estar orientada a revertir situaciones extraordinarias

e imprevisibles, condiciones que deben
ser evaluadas en atencin al caso concreto, y cuya existencia, desde luego, no depende de la voluntad de la norma misma, sino de datos fcticos previos a su
promulgacin y objetivamente identificables. Ello sin perjuicio de reconocer, tal
como lo hiciera el Tribunal Constitucional espaol criterio que este Colegiado
Ver: <http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=economa>.
Ver: <http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=financiera>.
STC Exp. N00008-2003-AI/TC, f. j. 59.
dem.
dem.
dem.
255
D octrina
sustancialmente comparte que en principio y con el razonable margen de discrecionalidad, es competencia de los rganos
polticos determinar cundo la situacin,
por consideraciones de extraordinaria y urgente necesidad, requiere el establecimiento de una norma (STC 29/1982, f. j. 3).

Son requisitos concurrentes por cuanto las

circunstancias que justifican la expedicin
del decreto de urgencia deben ser extraordinarias e imprevisibles, a partir de una interpretacin conjunta del artculo 118, inciso 19 de la Constitucin y del artculo 91
del Reglamento del Congreso.
Una consecuencia lgica de este requisito,

segn la doctrina argentina14, viene a ser el
hecho de que el autor material del decreto
de urgencia debe ser totalmente ajeno a las
causas de la parlisis institucional que caracteriza la crisis econmica que sirve de
fundamento al decreto de urgencia. En otras
palabras, un decreto de urgencia no puede
encontrarse justificado en situaciones que
son consecuencia de la irresponsabilidad o
negligencia del autor de la medida.
Segn Csar Landa15, otro error comn en

la formulacin de los decretos de urgencia, se produce al confundir las situaciones extremas o preocupantes que requieren
una actuacin previsible y permanente del
Estado, por ejemplo en materias de saneamiento de infraestructura fsica o social,
con temas que por su impacto al ocurrir
(un desastre natural, por ejemplo) pueden
calificar de urgentes por ser inesperados.
c) Necesidad

Segn el TC16, las circunstancias, adems,

debern ser de naturaleza tal que el tiempo
que demande la aplicacin del procedimiento parlamentario para la expedicin

de leyes (iniciativa, debate, aprobacin y
sancin), pudiera impedir la prevencin de
daos o, en su caso, que los mismos devengan en irreparables.

Segn Giovanni Sartori, la legislacin

por decreto es el ltimo recurso, ya que
primero el presidente debe usar y cumplir
con los procedimientos establecidos. No es
conveniente que el gobierno por decreto se
convierta en una autopista sin obstculos,
ni siquiera en situaciones intermitentes17.
Segn Nstor Pedro Sags, se exige para

la expedicin de este tipo de normas la
aparicin (...) de un autntico supuesto de
imposibilidad material o de imposibilidad
racional de cumplimiento de la Constitucin18. Esto quiere decir que, a efectos de
que se pueda emitir vlidamente un decreto de urgencia, se debe demostrar que no es
posible emplear la va ordinaria, la expedicin de leyes por parte del Congreso, pues
nos encontramos en una situacin crtica o
estado de necesidad que amerita una respuesta inmediata por parte del Gobierno y
que no puede ser resuelta por los mecanismos institucionales ordinarios.
Como parte de los canales ordinarios que

en nuestra legislacin se debe de considerar, est la posibilidad que alberga el
artculo 105 de la Constitucin. Segn
dicha norma, tienen preferencia del Congreso los proyectos enviados por el Poder Ejecutivo con carcter de urgencia.
En tal sentido, el Gobierno debera de haber intentado utilizar esta alternativa para
demostrar que intent agotar los recursos
ordinarios.
14 PREZ HUALDE, Alejandro. Decretos de Necesidad y Urgencia. Lmites y control en la doctrina, en la jurisprudencia y en la reforma constitucional. Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 125.
15 LANDA, Csar. Facultades legislativas del Poder Ejecutivo. Documento en lnea, diciembre de 2006, ob. cit., p. 6.
16 STC Exp. N 00008-2003-AI/TC, f. j. 59.
17 SARTORI, Giovanni. Ingeniera constitucional comparada. Una investigacin de estructuras, incentivos y resultados. Fondo de
Cultura Econmica, Mxico D.F., 1994, p. 185.
18 SAGS, Nstor Pedro. Elementos del Derecho Constitucional. Tomo I. Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 470.
256
d) Transitoriedad

Segn el TC19, las medidas extraordinarias

aplicadas no deben mantener vigencia por
un tiempo mayor al estrictamente necesario para revertir la coyuntura adversa.
Para Francisco Eguiguren, una de las consecuencias de la excepcionalidad de los decretos de urgencia es su temporalidad. As,
seala que por la naturaleza extraordinaria de estos decretos su vigencia debe ser
necesariamente temporal, justificada por la
situacin excepcional que motiva su dictado20. En ese sentido, los decretos no derogan leyes emitidas por el Parlamento, sino
que suspenden los efectos de estas leyes en
forma temporal, mientras dura el tiempo del
hecho habilitador. Se puede afirmar entonces que la naturaleza temporal o provisional de los decretos de urgencia obedece a
dos razones. La primera, a que las situaciones extraordinarias a las que responde son
coyunturales y pasajeras; y, la segunda, a
que la eventual continuidad de estas normas
queda sujeta a la decisin regulacin posterior del Parlamento21.
En sntesis, siguiendo a Bernales22, los decretos de urgencia no pueden ser utilizados

para legislar con vocacin de permanencia.
e) Generalidad e inters nacional

19
20
21
22
23
24
Segn el TC23, el principio de generalidad de las leyes que, conforme se ha tenido oportunidad de precisar en el caso Colegio de Notarios de Lima (Exps. acums.
Ns 0001-2003-AI/TC y 0003-2003-AI/
TC, f. j. 6 y ss.), puede admitir excepciones, alcanza especial relevancia en el caso
de los decretos de urgencia, pues tal como
lo prescribe el inciso 19) del artculo 118
de la Constitucin, debe ser el inters
nacional el que justifique la aplicacin

de la medida concreta. Ello quiere decir
que los beneficios que deparen la aplicacin de la medida no pueden circunscribir
sus efectos a intereses determinados, sino
por el contrario, deben alcanzar a toda la
comunidad.

En tanto la vinculacin al inters nacional

viene a ser un concepto de difcil determinacin, susceptible de ser definido polticamente por el gobierno de turno, el mismo debe ser interpretado en consonancia
con los otros requisitos de fondo propios
de los decretos de urgencia, a fin de que estos no sean desnaturalizados.
f) Conexidad

De acuerdo al Tribunal Constitucional24,

debe existir una reconocible vinculacin inmediata entre la medida aplicada y las circunstancias extraordinarias existentes. En
tal sentido, este Tribunal comparte el criterio de su homlogo espaol cuando afirma
que la facultad del Ejecutivo de expedir decretos de urgencia no le autoriza a incluir
en l cualquier gnero de disposiciones ni
aquellas que por su contenido y de manera evidente, no guarden relacin alguna (...)
con la situacin que se trata de afrontar ni,
muy especialmente aquellas que, por su estructura misma, independientemente de su
contenido, no modifican de manera instantnea la situacin jurdica existente, pues de
ellas difcilmente podr predicarse la justificacin de la extraordinaria y urgente necesidad (STC 29/1982, f.j. 3).
Las medidas extraordinarias y los beneficios

que su aplicacin produzcan deben surgir del
contenido mismo del decreto de urgencia y no
de acciones diferidas en el tiempo o, menos
an, de delegaciones normativas, pues ello
STC Exp. N 00008-2003-A/TC, fundamento 59.

EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Ob. cit., p. 185.
Ibdem, p. 210.
BERNALES, Enrique. Parlamento y democracia. Constitucin y Sociedad, Lima, p. 150.
STC Exp. N00008-2003-A/TC, f. j. 59.
dem.
257
D octrina
sera incongruente con una supuesta situacin

excepcionalmente delicada.
Siguiendo el criterio del TC, a efectos de que
los decretos de urgencia sean vlidamente
emitidos, debe existir una relacin causal directa e instantnea entre las medidas propuestas en tales decretos y las circunstancias graves y apremiantes que los justifican.
3. Parmetro de constitucionalidad de
los decretos de urgencia
En sntesis, podemos sostener entonces que, a

partir de la Constitucin, del Reglamento del
Congreso de la Repblica y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que el parmetro para evaluar la constitucionalidad de los
decretos de urgencia se encuentra conformado de la siguiente manera: (ver cuadro N 1).
II. Los Decretos de Urgencia en el
Gobierno de Alan Garca
Como hemos podido observar a lo largo de la

exposicin del marco terico del presente trabajo, los decretos de urgencia constituyen una
facultad cuya naturaleza es eminentemente excepcional, en tanto implica el uso de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo.
No obstante, conforme veremos a continuacin, tal parece que esa no ha sido la forma en
la que el presente gobierno ha utilizado dicha
facultad. Por el contrario, tras haber observado
los ms de 357 decretos de urgencia expedidos
por la presente Administracin, hemos llegado a la conclusin de que el segundo mandato
del presidente Alan Garca se ha caracterizado
por hacer un uso constante e indiscriminado
de los decretos de urgencia, abarcando materias que van desde la regulacin de las escalas
salariales de los altos funcionarios del Estado
hasta la disposicin de excepciones en lo que
respecta a los lmites presupuestales.
Un primer dato que apunta en esta direccin
radica en el hecho del alto nmero de decretos
de urgencia expedidos. Hasta abril de 2011,
fecha de cierre de la presente investigacin, se
han publicado 357 decretos de urgencia (ver
cuadro N 2).
Como se puede observar en este cuadro, a
pesar de que la facultad legislativa solamente puede ser ejercida de manera excepcional
por el Poder Ejecutivo, este la ha ejercido de
tal manera que el nmero de normas legales
que emite se encuentra muy cercano a la produccin legislativa del propio Congreso de la
CUADRO N 1
REQUISITOS FORMALES
REQUISITOS SUSTANCIALES
a) Refrendo del Presidente de la Repblica y del Presidente

del Consejo de Ministros.
b) Obligacin de dar cuenta al Congreso.
c) Necesidad de fundamentacin de los decretos de urgencia
(argumentacin razonada y por escrito).
a) Materia econmica y financiera.

b) Excepcionalidad e imprevisibilidad.
c) Necesidad.
d) Transitoriedad.
e) Inters nacional.
f) Conexidad.
CUADRO N 2
GOBIERNO ALAN GARCA 2006-2011

Dec. Urgencia
2006*
2007
2008
2009
2010
2011**
Total
21
51
52
125
89
16
357
Dec. Legislativos
22
105
142
Leyes
74
170
111
165
123
29
672
A partir del 1 de agosto de 2006, fecha en la cual ya se encuentra plenamente instalado el gobierno liderado por el presidente Alan Garca.
** Hasta el 30 de abril, fecha de cierre del presente informe.
258
Repblica. As, mientras que el Parlamento ha

dictado 672 leyes; el Ejecutivo, entre decretos de urgencia y decretos legislativos, ha dictado 499 normas con rango de ley. En otras
palabras, la diferencia en cuanto a produccin
legislativa entre ambos poderes del Estado se
reduce a 173 normas legales, representando
entonces la produccin legislativa del Ejecutivo el 74.26% aproximadamente de la produccin legislativa del Congreso. Si a esta proporcin se le suman la gran cantidad de leyes
que han sido aprobadas por el Congreso con
base en proyectos de ley enviados por el Poder
Ejecutivo, tenemos aqu un claro indicador de
la apropiacin de la facultad legislativa por
parte del Poder Ejecutivo, de modo tal que lo
que es una situacin excepcional y extraordinaria termina siendo una situacin permanente y ordinaria.
Cabe resaltar, adems que de esas 499 normas
con rango de ley expedidas por el Poder Ejecutivo, 357 son decretos de urgencia. En otras
palabras, los decretos de urgencia representan entonces el 71.54% de la produccin legislativa del Poder Ejecutivo. Ello constituye
un indicio ms del uso indebido de esta facultad excepcional por parte del Presidente de la
Repblica.
Estos 357 decretos de urgencia, en atencin a
la materia regulada, pueden ser clasificados de
la siguiente manera:
a) Situaciones particulares
Este criterio hace referencia a aquellos decretos de urgencia que, contraviniendo el carcter general y abstracto propio de una norma
con rango legal, conforme lo ordena artculo
103 de la Constitucin, se encuentran dirigidos a regular circunstancias especficas que
van desde la declaracin del Estado en torno a
determinado hecho hasta medidas destinadas a
satisfacer las demandas de determinados sectores en aras de dar trmino a conflictos sociales. En muchos casos, se trata de normas que
apuntan a priorizar determinados temas que
forman parte de la agenda del Gobierno, pero
que no ostentan un carcter extraordinario que
amerite su tratamiento va decreto de urgencia.
Como ejemplo ilustrativo de este rubro, podemos citar el Decreto de Urgencia N 0142011, publicado el 10 de abril del presente ao, en virtud del cual se dictaron medidas
orientadas a complementar el financiamiento
del Proyecto Rehabilitacin, Remodelacin y
Equipamiento del Estadio Nacional. En este
caso, sin nimos de desmerecer la importancia que para los aficionados al ftbol tiene el
Estadio Nacional, somos de la opinin de que
se trata de una obra que bien pudo haber seguido el trmite ordinario para su implementacin, habida cuenta de la carencia en infraestructura de otros sectores de mayor relevancia
como salud y educacin.
b) Remuneraciones y contrataciones
Este rubro agrupa a aquellos decretos de urgencia a travs de los cuales se dispusieron
medidas en torno a escalas salariales y contrataciones de bienes y servicios por parte del
Estado. La regulacin de estas materias por
parte del Poder Ejecutivo, al menos en lo que
respecta a los salarios de los altos funcionarios del Estado, resulta altamente cuestionable por cuanto es una materia que corresponde a la carrera administrativa, cuyo desarrollo,
segn lo indica expresamente el artculo 40
de la Constitucin, corresponde ser realizado
mediante una ley dictada por el Congreso de
la Repblica. En efecto, al ser los salarios de
los funcionarios pblicos (en sentido genrico) montos que son cubiertos con los tributos
que pagamos todos los peruanos, corresponde
que su fijacin sea debatida y aprobada por los
representantes de los ciudadanos, en el marco
de una discusin sobre un adecuado diseo de
la carrera pblica que guarde un debido equilibrio entre los sueldos fijados y los servicios
prestados.
Como ejemplo ilustrativo de este rubro podemos citar el Decreto de Urgencia N 019-2006,
publicado el 1 de agosto de 2006, es decir, a
comienzos del gobierno del presidente Garca.
En virtud de este decreto, bajo el argumento
de sostener una poltica de austeridad en materia econmica, se estableci la compensacin mensual por el ejercicio de funciones del
Presidente de la Repblica, congresistas de la
259
D octrina
Repblica, Ministros de Estado, presidentes

regionales, alcaldes, consejeros regionales y
regidores, para los meses de agosto a diciembre de 2006.
c) Limitaciones presupuestales
Este rubro hace referencia a aquellos decretos

de urgencia empleados con el propsito de hacer ajustes al Presupuesto General de la Repblica, habindose utilizado en muchos casos
para saltar limitaciones presupuestales, con lo
cual se estara quebrantando el mandato establecido en el artculo 78 de la Constitucin,
el cual seala textualmente que el proyecto
presupuestal debe estar efectivamente equilibrado. En muchos casos, varios de estos levantamientos de limitaciones presupuestales
estuvieron dirigidos al financiamiento de contrataciones de bienes y servicios de manera
improvisada.
Como ejemplo ilustrativo de este rubro podemos citar el Decreto de Urgencia (D.U.)
N 026-2008, publicado el 26 de junio de
2008, en virtud del cual se autoriz al Ministerio de Transportes y Comunicaciones a efectuar modificaciones en su presupuesto institucional para el cumplimiento de obligaciones
ineludibles de los contratos de concesiones a
su cargo. Como puede observarse, esta es claramente una situacin que no amerita la dacin de un decreto de urgencia por cuanto
constituye responsabilidad de los funcionarios
pblicos el programar presupuestalmente en
su debida oportunidad el pago de las acreencias que sean de cargo del Estado. No puede
permitirse que se utilicen los decretos de urgencia como un mecanismo para solucionar
problemas causados por la negligencia de los
funcionarios pblicos. Conforme lo indicramos lneas arriba, la circunstancia excepcional que justifica la dacin de un decreto de urgencia no puede haber sido ocasionada por los
propios funcionarios pblicos que proponen la
dacin del decreto de urgencia.
d) Modificacin de normas legales
Este rubro hace referencia a aquel conjunto de

decretos de urgencia en virtud de los cuales se
introdujeron modificaciones de otras normas
260
legales de nuestro ordenamiento jurdico, tanto en lo que respecta a otros decretos de urgencia como a leyes expedidas por el Congreso de la Repblica. Dado el carcter transitorio
que ostentan los decretos de urgencia, resulta
inadmisible su utilizacin para introducir tales modificaciones e inclusive derogar normas
de manera permanente. En tanto los decretos
de urgencia se encuentran orientados por naturaleza a conjurar una situacin de crisis, solamente deben permanecer vigentes en tanto
subsista dicha situacin de crisis. Por lo tanto,
no pueden ser utilizados para legislar con carcter de permanencia ni mucho menos para
enmendarle la plana al Congreso de la Repblica a travs de la modificacin o de la derogatoria de las leyes que expide.
Como ejemplo ilustrativo de este rubro, podemos citar el Decreto de Urgencia N 0612010, publicado el 5 de setiembre de 2010,
en virtud del cual se determinaron los alcances de la Ley N 29571, Cdigo de Proteccin
y Defensa del Consumidor, dejando sin efecto aquellas disposiciones del cdigo referidas
al endose de los pasajes areos y permitiendo
que las aerolneas continen con la imposicin
de restricciones con relacin a tales endoses.
Como puede observarse, este es un ejemplo de
cmo se utiliz un decreto de urgencia para
enmendarle la plana al Congreso de la Repblica. Dada la inconstitucionalidad de este decreto, el Tribunal Constitucional, a travs de
la STC Exp. N 00028-2010-PI/TC, publicada el 9 de abril de 2011, lo expuls del ordenamiento jurdico.
e) Transferencia de recursos a pliegos
presupuestales
Este rubro se encuentra compuesto por aquel

conjunto de decretos de urgencia que tienen
por objeto regular la transferencia de recursos a distintos pliegos presupuestales, ya se
trate de ministerios o de gobiernos regionales
y/o locales. Al igual que en el caso del levantamiento de las limitaciones presupuestales,
observamos que, en principio, no resulta admisible que los decretos de urgencia sean utilizados para introducir reacomodos en los presupuestos institucionales, ya que ello conlleva
el riesgo de quebrar el principio constitucional de equilibrio fiscal, consagrado en

el artculo 78 de la Constitucin. Ello solamente puede
ser admitido bajo circunstancias extraordinarias que no se
encuentren fundamentadas en
meras negligencias administrativas en torno a la disposicin de recursos.
[C]onstituye responsabilidad de los funcionarios

pblicos el programar presupuestalmente en su debida oportunidad el pago de
las acreencias que sean de
cargo del Estado. No puede permitirse que se utilicen los decretos de urgencia como un mecanismo
para solucionar problemas
causados por la negligencia de los funcionarios pblicos.
Como ejemplo ilustrativo de

este rubro podemos citar los
Decretos de Urgencia Ns
021-2008 y 023-2008, publicados los das 13 y 19 de junio, respectivamente, en virtud de los cuales se dictaron medidas urgentes
en materia econmica y financiera a favor de
los Ministerios de Educacin y de Ambiente.
f) Desarrollo y ejecucin de normas legales
Este rubro se encuentra referido a aquellos

decretos de urgencia a travs de los cuales
se ha buscado dar cumplimiento al mandato contenido en determinadas normas legales o a desarrollar ciertos aspectos de las mismas, pudiendo tratarse de leyes expedidas por
el Congreso o de otros decretos de urgencia.
Cabe resaltar que este representa, al menos en
principio, un uso inadecuado de los decretos
de urgencia, por cuanto la herramienta normativa prevista en la Constitucin para dicha finalidad es el reglamento, siendo as que el artculo 118 inciso 8 seala que corresponde al
Presidente de la Repblica ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas
ni desnaturalizarlas.
Como ejemplo ilustrativo de este rubro podemos citar el Decreto de Urgencia N 0252008, publicado el 24 de junio de 2008, en
virtud del cual se establecieron disposiciones
complementarias para la aplicacin de la Ley
N 27803 y la Ley N 29059. El Tribunal
Constitucional, mediante STC Exp. N 000252008-PI/TC, publicada el 25 de abril de 2010,
declar inconstitucional esta

norma por cuanto, si bien se encontraba dirigida a regular los
beneficios de aquellos trabajadores cesados irregularmente
en aplicacin del Decreto Ley
N 26093, esa era una materia
que corresponda a una poltica laboral del Estado que bien
poda ser regulada por medio
de una ley ordinaria.
g) Desastres naturales
Este rubro agrupa a aquellos

decretos de urgencia que tenan por objeto establecer medidas en torno a solucionar
problemas causados por eventos de la naturaleza, tales como el terremoto
acaecido en Pisco en 2007 y las inundaciones
producidas a consecuencias de la temporada
de lluvias en la sierra.
Como ejemplo ilustrativo de este rubro podemos citar el Decreto de Urgencia N 0232007, publicado el 16 de agosto de 2007, en
virtud del cual se dispuso el otorgamiento de
ayudas econmico-sociales para la poblacin
damnificada por los sismos.
Tambin hemos considerado dentro de este rubro todos aquellos decretos de urgencia expedidos con la finalidad de mantener en funcionamiento el Fondo para la Estabilizacin de
Precios Derivados del Petrleo. Se trata de
aproximadamente 28 decretos de urgencia en
virtud de los cuales esta medida fue siendo extendida peridicamente.
III. Casos emblemticos
En el mes de enero del presente ao, el Gobierno expidi los Decretos de Urgencia
N 001-2010 y N 002-2011, los cuales tenan
por objetivo exonerar a determinados proyectos de envergadura de la realizacin de estudios de impacto ambiental al momento de requerir las autorizaciones administrativas (ver
artculo 5.3.a del D.U. N 001-2011). A continuacin demostraremos que dichas normas
261
D octrina
son inconstitucionales por haber sido expedidas sin observarse los requisitos establecidos
en el artculo 118.19 de la Constitucin, en el
artculo 91 del Reglamento del Congreso de
la Repblica y en el fundamento 60 de la STC
Exp. N 0008-2003-AI/TC25.
El Gobierno no entiende que cualquier decreto
de urgencia que es expedido sin observar los requisitos establecidos tiene un vicio de nulidad,
por lo que deber ser cuestionado y eventualmente dejado sin efecto a travs de un proceso de inconstitucionalidad, o mediante control
difuso. El fundamento de ello est en el artculo 46 de la Constitucin. Segn esta norma
[n]adie debe obediencia a (...) quienes asumen
funciones pblicas en violacin de la Constitucin y de las leyes. Agrega la disposicin que
[s]on nulos los actos de quienes usurpan funciones pblicas. En otras palabras, el Poder
Ejecutivo no tiene funcin ni competencia para
expedir un decreto de urgencia, si no concurren
los requisitos y las condiciones que el propio
constituyente ha establecido.
001-2011) y dinamizar la economa por su

alto impacto en el empleo (considerando primero del D.U. N 001-2011). En resumen,
ambos apuntan a una finalidad prevista en la
Constitucin, como lo es la promocin por
parte del Estado de la creacin de riqueza y
de la generacin de empleo, a la que hacen
referencia especficamente los artculos 58 y
59 de la Carta Magna.
b) Excepcionalidad e imprevisibilidad
Con relacin a este requisito, el TC ha establecido que el D.U. debe estar orientado a revertir situaciones extraordinarias e imprevisibles,
condiciones que deben ser evaluadas en atencin al caso concreto y cuya existencia, desde
luego, no depende de la voluntad de la norma
misma, sino de datos fcticos previos a su promulgacin y objetivamente identificables26.
El TC exige, entonces, una situacin de excepcionalidad objetiva, ms all de la voluntad del rgano poltico.
a) Materia econmica y financiera
Definitivamente, estos requisitos no se cumplen. No estamos ante una situacin excepcional, extraordinaria, y menos imprevisible27,
sino ante el burdo intento del Gobierno por
apurar la ejecucin de determinados proyectos
que buscaran beneficiar de forma injustificada a un conjunto de empresarios; rompiendo
candados legales que tienen por finalidad evitar la corrupcin en la concesin de proyectos.
Como dice la editorial del diario El Comercio
(26/01/2011), estos decretos establecen un
absurdo y abusivo privilegio a favor de un determinado grupo de inversores, eximindolos
de cumplir con las obligaciones ambientales
normadas en nuestro pas y que son prctica
usual en el mbito global.
Se desprende de la exposicin de motivos

que ambos proyectos estn referidos a esta
materia, pues ambos tienen por objeto facilitar la inversin privada (artculo 1 DU N
Cul es la urgencia de un gobierno saliente

para acelerar la ejecucin de determinados megaproyectos? Acaso estos no pueden realizarse
cumpliendo el trmite legal establecido, como
En lo que respecta a los requisitos formales,

observamos que los Decretos de Urgencia
Ns 001-2011 y 002-2011 han cumplido con
estos, pues ambos han sido debidamente suscritos por el Presidente de la Repblica y por
el Presidente del Consejo de Ministros. Asimismo, ambos decretos cuentan con una parte
considerativa en la cual se han expresado por
escrito las razones que han motivado su expedicin por parte del Ejecutivo.
En cambio, en lo que respecta a los requisitos
materiales, tenemos lo siguiente:
25 No se tratan de criterios aislados sino de una lnea jurisprudencial consolidad por el TC, pues estos han sido reiterados en la STC
Exp. N 0007-2009-PI/TC (ff. jj. 9 y 10), y en la STC Exp. N 0025-2008-PI/TC, (f. j. 6). Su carcter vinculante tiene su fundamento en el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
26 STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f. j. 60.a.
27 Ibdem, f. j. 61.a.
262
debera suceder con cualquier inversionista?

Estas preguntas no han sido respondidas por
la exposicin de motivos de los decretos de
urgencia en cuestin. Ellos simplemente dan
explicaciones generales que no muestran por
qu la situacin actual es excepcional, extraordinaria e imprevisible. A partir de esas ambigedades, la verdadera motivacin de los decretos queda abierta a suspicacias.
El autor del decreto de urgencia debe ser ajeno a
las circunstancias que lo hacen imprescindible.
Esta situacin de demora en la ejecucin de
los proyectos de inversin era una situacin
perfectamente previsible, siendo claro que en
el presente caso esta situacin ha sido generada por los funcionarios encargados de gestionar estos proyectos, los cuales no lo han hecho
en forma eficiente y oportuna. La realidad es
que mediante estas normas se busca ocultar y
reparar la ineficiencia del Estado.
Necesidad de intervenir a travs del Ejecutivo, ante la imposibilidad de utilizar los medios ordinarios.
La esencia del D.U. es la necesidad de atender
una situacin que no puede esperar el trmite
parlamentario ordinario de aprobacin de una
ley por el Congreso. Por eso se exige como
requisito la urgencia en su adopcin y la imposibilidad del gobierno de actuar utilizando
los medios a su alcance. Como seala el TC,
las circunstancias debern ser de naturaleza tal
que el tiempo que demande la aplicacin del
procedimiento parlamentario para la expedicin de leyes (iniciativa, debate, aprobacin y
sancin), pudiera impedir la prevencin de daos o, en su caso, que los mismos devengan en
irreparables28. Estos decretos de urgencia no
cumplen con este requisito. No se ha acreditado que la tramitacin de estos proyectos de inversin por la va ordinaria vaya a generar daos a los intereses del pas.
Es ms, esta falta de urgencia la reconoce el propio D.U. N 001-2011 en el tercer
considerando de la parte expositiva, cuando

seala que estamos en un escenario en que la
incertidumbre sobre la evolucin de la economa mundial, donde subyacen riesgos, no permite descartar escenarios de baja probabilidad
pero con un alto impacto sobre la actividad
econmica, siendo por ello necesario establecer medidas extraordinarias en materia econmica y financiera, con el objeto de culminar
la adjudicacin de determinados proyectos de
inversin que cuentan con un nivel de avance
sustancial. Ante lo descrito nos preguntamos:
si es baja la probabilidad de que la economa
ingrese a una situacin de incertidumbre, para
qu se recurre a los decretos?
c) Necesidad
Conforme se indic lneas arriba, este es un requisito que si bien est presente en la doctrina y en alguna legislacin extranjera, tambin
puede brotar del propio texto de la Constitucin y del Reglamento del Congreso por va
interpretativa y lgica. Asimismo, es un requisito que se encuentra en estrecha vinculacin
con los requisitos de excepcionalidad e imprevisibilidad, haciendo referencia al hecho de
que el decreto de urgencia representa el ltimo
recurso disponible para hacer frente a la situacin que origina su expedicin, tras haberse
agotado todos los mecanismos ordinarios. En
el presente caso, hemos observado que existen
vas legales especficas para que los proyectos
de inversin sean autorizados e implementados. En ese sentido, los decretos de urgencia
cuestionados resultan inconstitucionales por
cuanto estn siendo empleados como mecanismo de exoneracin para que determinados
proyectos de inversin se desarrollen sin seguir los trmites legales pertinentes, no existiendo una circunstancia o situacin excepcional que justifique dicha exoneracin.
d) Transitoriedad
En la medida en que no se estn derogando

normas ni se est pretendido regular el tratamiento de los proyectos de inversin de modo
28 bdem., f. j. 60.b
263
D octrina
general, consideramos que este requisito efectivamente s se cumple, pues los decretos de
urgencia materia de anlisis no aspiran a tener,
entonces, efectos permanentes.
e) Inters nacional
Aunque en los decretos de urgencia se dice

que se busca el inters nacional, como lo exige
el propio artculo 118.19 de la Constitucin,
habindose demostrado que no hay una situacin extraordinaria, imprevisible y de necesidad de actuar con urgencia, todo parece indicar que son otros los intereses que motivan
estas normas. El inters nacional exige que se
ejecuten bien estos proyectos, sin sacrificar el
medio ambiente y realizando previamente la
consulta previa a los pueblos indgenas.
f) Conexidad
Habindose demostrado que no hay una situacin extraordinaria o excepcional que justifique la expedicin de estos decretos de urgencia, carece de sentido analizar este requisito,
pues no se puede hablar de una relacin de conexidad con una circunstancia urgente o excepcional que ni siquiera existe.
Finalmente, cabe apuntar que estos decretos de urgencia afectan derechos fundamentales que son lmites a la facultad legislativa
del Congreso. Se est violando el derecho a un
medio ambiente equilibrado y adecuado (artculo 2.22 de la Constitucin), pues las certificaciones ambientales ya no sern requeridas
al momento de solicitar las autorizaciones administrativas (artculo 5.3.a del D.U. N 0012011) si no antes del inicio de la ejecucin de
la obra.
Conclusiones
Los decretos de urgencia son normas con

rango de ley que pueden ser expedidas por
264
el Poder Ejecutivo nicamente en modo

excepcional, siempre y cuando se respeten
los requisitos formales y sustanciales establecidos en la Constitucin y desarrollados
tanto por el Reglamento del Congreso de
la Repblica como por la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional. Tales requisitos sustanciales son los siguientes: materia
econmica y financiera (al menos en relacin al medio a emplear para lograr determinada finalidad), excepcionalidad e imprevisibilidad, necesidad, transitoriedad,
inters nacional y conexidad.
Es posible constatar que en el segundo gobierno del presidente Alan Garca se ha caracterizado por hacer un uso constante e
indiscriminado de los decretos de urgencia, abarcando materias que van desde la
regulacin de las escalas salariales de los
altos funcionarios del Estado hasta la disposicin de excepciones en lo que respecta
a los lmites presupuestales.
Aquellos decretos de urgencia que han sido
dictados sin mediar previo cumplimiento
de los requisitos exigidos por la Constitucin constituyen actos nulos por aplicacin
del artculo 46 de la Constitucin y son
susceptibles de ser inaplicados a travs de
la aplicacin del control difuso por parte
de los jueces. Resulta esencial, asimismo,
que el Congreso de la Repblica asuma
su responsabilidad constitucional y revise aquellas normas a travs del mecanismo de control parlamentario, derogando
o modificando su contenido de modo tal
que el mismo resulte acorde con la Constitucin. En todo caso, queda expedita la
va del proceso de inconstitucionalidad
para que el Tribunal Constitucional declare la inconstitucionalidad de aquellas
normas.
doctrina
constitucional
El constitucionalismo
de nuestro tiempo
Breves apuntes acerca del
(neo)constitucionalismo
Jim L. RAMREZ FIGUEROA*
RESUMEN
Uno de los tpicos ms interesantes y recurridos de la doctrina constitucional contempornea gira en torno al modelo de Estado Constitucional
y al denominado neoconstitucionalismo. En este trabajo el autor, acudiendo a la doctrina ms relevante, explica la transformacin del Estado
legal de Derecho al Estado Constitucional, as como los rasgos ms resaltantes que definen al constitucionalismo contemporneo.
INTRODUCCIN
El que un Estado cualquiera sea considerado

como un Estado Constitucional, no depende de
que en su Constitucin se diga que lo es, sino
que el Estado Constitucional es una prdica de
aquellos Estados donde se cumple con las siguientes condiciones: una Constitucin rgida,
la garanta jurisdiccional de la Constitucin, la
fuerza vinculante de la Constitucin, la sobreinterpretacin de la Constitucin, la aplicacin directa de la normas constitucionales, la interpretacin conforme de las leyes y la influencia de
la Constitucin sobre las relaciones polticas.
Algunas de las condiciones para la existencia
del constitucionalismo son concurrentes en
nuestro Estado, pues tenemos una Constitucin normativa (rgida), y el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial son los encargados
de garantizar jurisdiccionalmente la vigencia

de la Constitucin. En fin, podramos decir
que pese a todo nuestro pas se encamina, al
menos en apariencia, a convertirse en un verdadero Estado Constitucional.
Ahora bien, nuestro Tribunal Constitucional
se muestra partidario del neoconstitucionalismo, pues, Constitucin en mano, nos ha venido diciendo qu es constitucional y qu no;
asimismo, escudado en su labor de intrprete de la Constitucin, ha encontrado en dicha
atribucin el pretexto para legislar.
Por ello, en el presente trabajo de manera sucinta pretendemos analizar al neoconstitucionalismo: explicando su relacin con el Estado
Constitucional, sus implicancias ideolgicas,
su Constitucin, as como su relacin con la
labor del legislador.
Candidato a Magster en Derecho con mencin en Poltica Jurisdiccional en la Pontificia Universidad Catlica del Per.
265
D octrina
I. DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO CONSTITUCIONAL
Con el devenir de los aos nuestras sociedades cambian de paradigmas, se dejan atrs los
logros que tanto costaron a la humanidad y se
abren las puertas a nuevos conceptos, a nuevos ideales, en fin, a novsimos paradigmas:
el Estado Constitucional es precisamente uno
de ellos.
El Estado Constitucional ha venido a despojar al Estado de Derecho del sitial que ha venido ocupando, pues, como algunos sostienen,
el Estado Constitucional vendra a ser la evolucin del Estado de Derecho; mientras que
para otros se trataran de paradigmas totalmente distintos.
Empero, no nos quedemos en divagaciones y
empecemos a desenredar la madeja.
Con la expresin Estado de Derecho dice
Ferrajoli1 se entienden, habitualmente, en el
uso corriente, dos cosas diferentes (...). En
sentido lato, dbil o formal, Estado de Derecho designa cualquier ordenamiento en el que
los poderes pblicos son conferidos por la ley
y ejercitados en las formas y con los procedimientos legalmente establecidos (...). En un
segundo sentido, fuerte o sustancial, Estado
de Derecho designa, en cambio, solo aquellos
ordenamientos en los que los poderes pblicos estn, adems sujetos a la ley (...), no solo
en lo relativo a las formas, sino tambin en los
contenidos. Es decir, son Estados de Derecho aquellos ordenamientos en los que todos los poderes, incluido el Legislativo, estn
vinculados al respeto de principios sustanciales, establecidos por las normas constitucionales, como la divisin de poderes.
Para Zagrebelsky2 el Estado de Derecho indica un valor y alude solo a una de las direcciones
1
2
3
4
5
6
266
de desarrollo de la organizacin del Estado,

pero no encierra en s consecuencias precisas.
El valor es la eliminacin de la arbitrariedad en
el mbito de la actividad estatal que afecta a los
ciudadanos. La direccin es la inversin de la
relacin entre poder y derecho (...) no ms rex
facit legem, sino lex facit regem.
Dado el carcter abierto de la expresin Estado de Derecho se ha podido llenarlo de contenidos diversos ms o menos densos, manteniendo as continuamente su vitalidad3.
Sin embargo, no debe perderse de vista el hecho
de que el Estado de Derecho ha representado
uno de los pilares del constitucionalismo liberal.
Ahora, en sus inicios el Estado de Derecho
expresaba un Estado de razn, el mismo que
estaba orientado a la consecucin del bienestar
general. Posteriormente fue conceptuada desde una perspectiva formal, por lo que el calificativo de Estado de Derecho se haba podido
aplicar a cualquier situacin en que se excluyese, en lnea de principio, la eventual arbitrariedad pblica y privada y se garantizase el
respeto a la ley, cualquiera que esta fuese4;
esto es, todos los Estados, por cuanto situaciones dotadas de un orden jurdico habran
debido llamarse genricamente de Derecho5.
Empero, la nocin ms acertada de Estado de
Derecho, era aquella que se identificaba con el
constitucionalismo liberal: el Estado de Derecho Legislativo.
En el Estado de Derecho Legislativo la ley
se convierte en la garanta de los derechos,
es decir, se vislumbraba una connotacin
sustancial. Ya que se haba producido una
inversin en la relacin sociedad-Estado, el
Estado de Derecho giraba alrededor de las
exigencias de la poblacin y no de la autoridad del Estado6.
FERRAJOLI Luigi. Pasado y futuro del Estado de Derecho. En: Miguel Carbonell (editor). Neoconstitucionalismo(s). Trotta, Madrid, p. 21.
ZAGREBELSKY Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Traduccin de M. Gascn. Trotta, Madrid, 1995, p. 21.
dem.
Ibdem, p. 22.
Ibdem, p. 23.
dem.
Siguiendo a autorizada doctrina7, podemos

afirmar que el Estado de Derecho Legislativo
se caracteriza (o caracteriz) por ver en la ley
un acto deliberado del Poder Legislativo, dicha connotacin se concretaba en:
Derecho, o a la ley en sentido amplio, a normas jurdicas preconstituidas, y responde a

la idea de gobierno sub leges y per leges: el
gobierno de la ley frente al gobierno de los
hombres10.
- La supremaca de la ley sobre la

Administracin;
En este contexto, la funcin jurisdiccional fue

relegada frente a las dems funciones del Estado, pues ha sido el legislador el personaje
principal en torno al cual ha girado el desarrollo del Derecho. As, el juez como personaje
secundario no poda interpretar la ley, su labor
se cea a la aplicacin mecnica de la misma;
pues era a travs de l que se pronunciaban las
palabras de la ley: un juez boca de la ley.
- La subordinacin a la ley de los derechos

individuales;
- Jueces independientes en la aplicacin de
la ley, y solamente de la ley.
Por ello, como refiere Zagrebelsky8, el Estado de Derecho asuma un significado que
comprenda la representacin electiva, los derechos de los ciudadanos y la separacin de
los poderes; un significado particularmente
orientado a la proteccin de los ciudadanos
frente a la arbitrariedad de la Administracin.
En efecto, en el Estado Liberal de Derecho la
autoridad del Estado est condicionada a la libertad de los ciudadanos.
La ley se convierte en la fuente por excelencia del Derecho, cuya fuerza estaba vinculada
al legislador, quien nicamente estaba sometido al procedimiento establecido en la ley a la
hora de legislar.
Para Josep Aguil9 [E]l Estado de Derecho
entendido como imperio de la ley o gobierno
de las leyes implica una relacin de sujecin
pero solo a la voluntad del soberano expresada en normas generales; y ello se traduce en un
conjunto de derechos (...) destinados a erradicar la arbitrariedad en esa relacin.
En otra palabras, el Estado de Derecho es
aquel en el que el poder acta conforme a
V. gr. la Constitucin Poltica del Per de 1860,

al igual que sus predecesoras adoptaba el modelo de Estado en el cual el poder se desmembraba en tres funciones: la Legislativa, la Ejecutiva y la Judicial. De este modo, en el inciso
1 de su artculo 59 se estableca como atribuciones del Congreso: dar leyes, interpretar,
modificar y derogar las existentes; es decir,
se reservaba al Poder Legislativo la facultad
para legislar e interpretar.
Razones por las cuales, se seala que la concepcin del derecho propia del Estado de Derecho era el positivismo jurdico11.
Ahora bien, el Estado Constitucional o Estado Constitucional de Derecho implica ante
todo: el cambio en las condiciones de validez de las leyes dependientes ya no solo de
las formas de su produccin, sino tambin de
la coherencia de sus contenidos con los principios constitucionales12; asimismo, en el Estado Constitucional el papel del juez sufre una
importante alteracin, ya que, aplicar la ley
solo si es constitucionalmente vlida13, pues,
7
8
9
10
dem.
dem.
AGUIL REGLA, Josep. Sobre el constitucionalismo y la resistencia constitucional. En: Doxa. N 26, Alicante, 2003, p. 291.
GASCN ABELLN, Marina y GARCA FIGUEROA, Alfonso. La argumentacin en el Derecho. Segunda edicin, Palestra, Lima,
2005, p. 19.
11 En este sentido: ZAGREBELSKY Gustavo. Ob. cit., p. 33.
12 FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit., p. 18.
13 dem.
267
D octrina
la interpretacin y la aplicacin que haga de

la ley son siempre (...) un juicio sobre la ley
misma que el juez tiene el deber de censurar como invlida durante la denuncia de su
inconstitucionalidad14; finalmente, el Estado
Constitucional implica tambin que los derechos consagrados en la Constitucin constituyen un lmite impuesto a los poderes de la mayora15, los que ya no podrn verlos solo como
lmites, sino que tambin debern verlos como
parte del contenido de sus actos16.
Por ello, se sostiene que el Estado Constitucional representa una frmula del Estado de
Derecho (...) su ms cabal realizacin, pues si
la esencia del Estado de Derecho es el sometimiento del poder al Derecho, solo cuando
existe una verdadera Constitucin ese sometimiento comprende tambin al legislativo17.
Por Estado constitucional, como seala
Atienza18, no se entiende simplemente el Estado en el que est vigente una constitucin
(o incluso sin una Constitucin en sentido
formal, sin un texto constitucional) con ciertas caractersticas: la Constitucin del Estado
Constitucional no supone solo la distribucin
formal del poder entre los distintos rganos
estatales (...), sino la existencia de ciertos contenidos (los derechos fundamentales) que limitan o condicionan la produccin, interpretacin y aplicacin del Derecho. Es decir, el
Estado Constitucional se contrapone as al
Estado legislativo, puesto que ahora el poder del legislador (y el de cualquier rgano estatal) es un poder limitado.
Para Ferrajoli19 el constitucionalismo (rgido)
produce el efecto de completar tanto el Estado
14
15
16
17
18
19
20
21
22
268
de Derecho como el mismo positivismo jurdico, que alcanzan con l su frmula ltima y
ms desarrollada.
II. NOCIN DE (NEO)CONSTITUCIONALISMO
El constitucionalismo europeo de posguerra

en palabras de Prieto20 ha adquirido una
singularidad tan acusada que, al decir de algunos, no solo encarna una nueva y peculiar
forma poltica indita en el continente, sino
que incluso ha dado lugar al surgimiento de
una nueva cultura jurdica, el neoconstitucionalismo. Y es que el (neo)constitucionalismo no solo implica un modelo de Estado o una forma particular de ver el Derecho
(una teora del derecho), sino tambin una
ideologa.
A diferencia del positivismo jurdico, el
(neo)constitucionalismo se ha convertido en
una perspectiva distinta del fenmeno jurdico; pues, si el positivismo, carente de una
Constitucin rgida, confiaba la existencia y
la validez de la ley a la observancia del procedimiento establecido para su produccin, el
constitucionalismo condiciona la validez de la
ley a la concordancia que esta debe guardar
con los valores y principios establecidos en la
Constitucin21.
A ello se debe que para algunos como seala
Ferrajoli el constitucionalismo de nuestros
das marcara una revancha del, iusnaturalismo sobre el positivismo jurdico22.
Sin embargo, la crtica al positivismo jurdico no supone, por lo dems, la rehabilitacin
de alguna otra de las diversas concepciones
dem.
Ibdem, p. 19.
AGUIL, Josep. La Constitucin del Estado Constitucional. Palestra-Temis, Bogot, 2004, p. 6.
PRIETO SANCHS, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. Palestra, Lima, 2002, p. 118.
ATIENZA, Manuel. Argumentacin jurdica y Estado Constitucional. En: Anales de Jurisprudencia. N 261, 2003, pp. 1-2 (del documento PDF). En: <http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/anjuris/cont/261/pr/pr9.pdf> [Consulta: 11/01/2009].
FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit., p. 19.
PRIETO SANCHS, Luis. El constitucionalismo de los derechos. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 24, N 71,
mayo-agosto, 2004, p. 47.
Vase FERRAJOLI, Luigi. Juspositivismo crtico y democracia constitucional. Lorenzo Crdova y Pedro Salazar (traductores).
En: Isonomia. N 16, abril, 2002, p. 7.
dem.
que han tenido algn grado de vigencia en el

siglo XX23. Y es que, como refiere Atienza,
no parece que las insuficiencias del positivismo puedan superarse recurriendo a alguna
versin de la teora iusnaturalista24.
Para Guastini25, la constitucionalizacin del
ordenamiento jurdico debe de ser entendida como un proceso de transformacin de
un ordenamiento, al trmino del cual, el ordenamiento en cuestin resulta totalmente impregnado por las normas constitucionales.
Es debido a ello que un ordenamiento constitucionalizado se caracteriza por poseer una
Constitucin extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislacin como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la accin de los actores polticos as
como las relaciones sociales26.
Autorizada doctrina27 ha sealado que las
principales condiciones para la constitucionalizacin son:
- Una Constitucin rgida;
- La garanta jurisdiccional de la Constitucin;
- La fuerza vinculante de la Constitucin;
- La sobreinterpretacin de la Constitucin;
- La aplicacin directa de la normas
constitucionales;
- La interpretacin conforme de la leyes y;
- La influencia de la Constitucin sobre las
relaciones polticas.
III. EL (NEO)CONSTITUCIONALISMO
COMO IDEOLOGA
Como ideologa el (neo)constitucionalismo,

al decir de Comanducci28, no se limita (...)
a describir los logros del proceso de constitucionalizacin, sino que los valora positivamente y propugna su defensa y ampliacin.
En particular, subraya la importancia de los
mecanismos institucionales de tutela de los
derechos fundamentales podramos en este
sentido hablar de neoconstitucionalismo de
los contrapoderes pero ms todava destaca
la exigencia de que las actividades del Legislativo y del Judicial estn directamente encaminadas a la concretizacin, la actuacin y la
garanta de los derechos fundamentales previstos en la Constitucin podramos en este
sentido hablar de neoconstitucionalismo de
las reglas29.
Para Prieto, el (neo)constitucionalismo como
ideologa presenta diferentes niveles o proyecciones. Por el primero el constitucionalismo
puede ser identificado con aquella filosofa
poltica que considera que el Estado Constitucional de derecho representa la mejor o ms
justa forma de organizacin poltica. Una segunda dimensin del constitucionalismo como
ideologa es aquella que pretende ofrecer consecuencias metodolgicas o conceptuales y
que puede resumirse as: dado que el constitucionalismo es el modelo ptimo de Estado de
Derecho, al menos all donde existe cabe sostener una vinculacin necesaria entre el Derecho y la moral y postula, por lo tanto, alguna
23 ATIENZA Manuel. Ob. cit., p. 3 (del documento PDF).

24 dem.
25 GUASTINI, Riccardo. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano. Jos Mara Lujambio (traductor). En:
Estudios de Teora Constitucional. Fontamara, Mxico, 2001, p. 153.
26 dem.
27 Vase: GUASTINI, Riccardo. Ob. cit., pp. 154-164.
28 COMANDUCCI, Paolo. Constitucionalizacin y teora del Derecho, Conferencia pronunciada en el acto de recepcin como acadmico correspondiente en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Crdoba 23 de agosto del 2005, p. 6 (del documento PDF). En: <http://www.acader.unc.edu.ar>.
29 dem.
269
D octrina
forma de obligacin de obediencia al Derecho. Por ltimo, la

tercera versin del constitucionalismo ideolgico, que suele ir
unida a la anterior y que tal vez
podra denominarse constitucionalismo dogmtico, representa
una nueva visin de la actitud
interpretativa y de las tareas de
la ciencia y de la teora del derecho (...)30.
[E]n el marco del

(neo)constitucionalismo,
se erige la figura de un
nuevo juez garante de los
valores y principios constitucionales, intrprete de
los mismos; igualmente, el
constitucionalismo ideolgico asume el hecho de que
en muchos casos la Constitucin exige una lectura
moral de sus normas ...
De all que, en el marco del

(neo)constitucionalismo, se erige la figura de un nuevo juez
garante de los valores y principios constitucionales, intrprete de los mismos; igualmente, el constitucionalismo ideolgico asume el hecho de que en muchos casos
la Constitucin exige una lectura moral de sus
normas, es por ello que pone en el juez la tarea
de efectuar dicha lectura.
En este sentido, el Tribunal Constitucional peruano ha sealado que:

La Constitucin es la norma jurdica suprema del Estado, tanto desde un punto

de vista objetivo-estructural (artculo 51),
como desde el subjetivo-institucional (artculos 38 y 45). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo,
sino asegurando su proyeccin y concretizacin, de manera tal que los derechos
fundamentales por ella reconocidos sean
verdaderas manifestaciones del principioderecho de dignidad humana (artculo 1 de
la Constitucin).
En consecuencia, pretender que la Constitucin no puede ser interpretada, no solo

negara su condicin de norma jurdica en
directa contravencin de sus artculos 38,
45 y 51, sino que desconocera las competencias inherentes del juez constitucional como operador del Derecho, y sera tan
absurdo como pretender que el juez ordinario se encuentre impedido de interpretar
la ley antes de aplicarla35.
Empero, debemos tener en cuenta que si bien

en muchos casos la Constitucin remite a la
argumentacin moral y, en ese sentido, el texto constitucional exige una lectura moral y
otra cosa, muy distinta, es suponer que todas
las obligaciones constitucionales son tambin
obligaciones morales o que la Constitucin no
puede vulnerar la moralidad31.
Y es que, la distincin entre Derecho y moral como apunta Atienza puede trazarse
con sentido en el contexto de cierto tipo de
discurso jurdico, pero no en otros; en particular, el discurso jurdico justificativo contiene o presupone siempre un fragmento moral32. Pues, las normas jurdicas no son
razones autnomas para justificar decisiones,
sino que toda justificacin es una justificacin moral33.
30
31
32
33
34
Por otro lado, el neoconstitucionalismo ideolgico sugiere una interpretacin de

la Constitucin y la consiguiente argumentacin, dirigida a extraer del texto constitucional normas y principios
idneos para regular directamente las controversias34. Es
decir, se propicia la concretizacin del respeto a los derechos fundamentales, asegurando su plena efectividad a
travs de la materializacin
de sus garantas.
PRIETO SANCHS, Luis. Ob. cit., pp. 110-111.

MORESO, Jos Juan. Comanducci sobre neoconstitucionalismo. En: Isonomia. N 19, octubre de 2003, p. 273.
ATIENZA, Manuel. Ob. cit., p. 3 (del documento PDF).
dem.
POZZOLO Susana. Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretacin constitucional. Traduccin de Josep M. Vilajosana. En: Doxa. N 21-II, Alicante, 1998, p. 340.
35 STC Exp. N 00047-2004-PI/TC, f. j. 9.
270

IV. LA CONSTITUCIN DEL (NEO)CONSTITUCIONALISMO
La Constitucin, dice Gascn y Garca36, ya

no es un trozo de papel o un mero documento
poltico, un conjunto de directrices programticas dirigidas al legislador, sino una autntica
norma jurdica con eficacia directa en el conjunto del ordenamiento; y adems, por cuanto
procedente de un poder con legitimidad cualificada (el poder constituyente) es la norma
ms alta, por lo que tambin la ley queda sometida a la Constitucin, que se convierte en
su parmetro de validez.
Conviene subrayar que en realidad lo que se
ha producido es una distorsin de aquel modelo jerrquico tan firmemente diseado por
Kelsen: la Constitucin ya no es solo la norma suprema dirigida a condicionar de forma
directa la labor legislativa y aplicable por los
jueces nicamente a travs del tamiz de la ley,
sino que es la norma suprema que pretende
proyectarse sobre el conjunto de los operadores jurdicos a fin de configurar en su conjunto
el orden social37.
La Constitucin del Estado Constitucional
proyecta sus efectos sobre todo el ordenamiento jurdico, condiciona la aplicacin de la ley a
su compatibilidad con los valores y principios
constitucionales; asimismo, es una Constitucin materializada, pues es susceptible de concretizacin a travs de la interpretacin. Es la
ley de leyes la ms importante de ellas, cuya
efectividad est jurisdiccionalmente garantizada. Es decir, es una Constitucin entrometida,
que abarca todo el quehacer jurdico.
La Constitucin del Estado Constitucional
responde a las pretensiones normativas del
constitucionalismo poltico: la limitacin del
poder poltico y la garanta de los derechos; es

decir, asume los valores y fines del constitucionalismo como ideologa38.
De all que la Constitucin impone al legislador dos tipos de lmites: los lmites formales y
los lmites materiales: Lmites formales: mediante normas que disciplinan el procedimiento de formacin de la ley, de manera que el
rgano legislativo no puede legislar si no es
en conformidad con el procedimiento establecido por la Constitucin. Lmites materiales:
mediante normas que vinculan el contenido de
las leyes futuras de manera que se prohbe al
legislador la aprobacin de leyes que tengan
un determinado contenido39.
Es por ello, por ejemplo, que el legislador ya
no puede ver en los derechos fundamentales
un lmite negativo o un deber de respeto en el
desarrollo de su funcin, sino que los debe estimar como una exigencia de desarrollo y concrecin. Ya que, el orden jurdico legtimo ya
no ser aquel que simplemente respeta los derechos, sino aquel que desarrolla en positivo
todas las exigencias normativas derivadas de
los derechos40.
En otras palabras, la ley, un tiempo medida
de todas las cosas en el campo del Derecho,
cede as el paso a la Constitucin y se convierte ella misma en objeto de mediacin41.
Como escribe Luis Prieto: las actuales Constituciones principialistas asumen de forma resuelta la funcin de modelar el conjunto de la
vida social, y por eso las relaciones entre legislacin y jurisdiccin ya no pueden presentarse de manera estrictamente jerrquica, sino
de un modo ms complejo que tampoco puede
calificarse de simtrico: las decisiones del legislador siguen vinculando al juez, pero solo a
36
37
38
39
GASCN ABELLN, Marina y GARCA FIGUEROA, Alfonso. Ob. cit., p. 25.

PRIETO SANCHS, Luis. Tribunal Constitucional y positivismo jurdico. En: Doxa. N 23, Alicante, 2000, p. 173.
AGUIL, Josep. Ob. cit., p.51.
GUASTINI, Riccardo. La Constitucin como lmite a la actividad legislativa. Andrea Greppi (traductor). En: Derechos y Libertades. Revista del Instituto Bartolom de la Casas. Vol. 8, 2000, p. 241.
40 AGUIL, Josep. Ob. cit., p. 58.
41 ZAGREBELSKY, Gustavo. Ob. cit., p. 40.
271
D octrina
travs de una interpretacin constitucional de

principios que efecta este ltimo42. Es decir, la jurisprudencia ya no bebe en las fuentes constitucionales a travs de la ley, sino que
lo hace directamente, sobre todo en aquellas
fuentes que incorporan los principios sustantivos y derechos fundamentales43.
CONCLUSIONES
En el Estado de Derecho Legislativo la ley

se convierte en la garanta de los derechos,
producindose con ello una inversin en la
relacin sociedad-Estado; es decir, el Estado de Derecho giraba alrededor de las exigencias de la poblacin y no de la autoridad del Estado.
En el Estado de Derecho la ley se convierte en la fuente por excelencia del Derecho,
cuya fuerza estaba vinculada al legislador,
quien nicamente estaba sometido al procedimiento establecido en la ley a la hora
de legislar.
El Estado Constitucional no es el Estado
en el que est vigente una Constitucin;
esto es, la Constitucin del Estado Constitucional no supone solo la distribucin formal del poder entre los distintos rganos
estatales, sino la existencia de contenidos
sustanciales como los derechos fundamentales que condicionan la produccin,
interpretacin y aplicacin del derecho.
El Estado Constitucional se contrapone as al
Estado legislativo, debido a que el Poder Legislativo, al igual que cualquier rgano estatal,
es un poder constitucionalmente limitado.
A diferencia del positivismo jurdico, el
(neo)constitucionalismo se ha convertido
en una perspectiva distinta del fenmeno

jurdico; pues, si el positivismo, carente de
una constitucin rgida, confiaba la existencia y la validez de la ley a la observancia del procedimiento establecido para su
produccin, el constitucionalismo condiciona la validez de la ley a la concordancia que esta debe guardar con los valores y
principios establecidos en la Constitucin.
La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico implica un proceso de transformacin de un ordenamiento, al trmino del
cual, el ordenamiento en cuestin resulta totalmente impregnado por las normas
constitucionales.
En el marco del (neo)constitucionalismo
se erige la figura de un nuevo juez garante
de los valores y principios constitucionales, intrprete de los mismos.
Con el (neo)constitucionalismo se propicia la concretizacin del respeto a los derechos fundamentales, asegurando su plena
efectividad a travs de la materializacin
de sus garantas.
La Constitucin del Estado Constitucional es una constitucin que proyecta sus
efectos sobre todo el ordenamiento jurdico, condiciona la aplicacin de la ley a
su compatibilidad con los valores y principios constitucionales; asimismo, es una
Constitucin materializada, pues es susceptible de concretizacin a travs de la
interpretacin.
Las decisiones del legislador siguen vinculando al juez, pero solo a travs de una interpretacin constitucional de principios
que efecta este ltimo.
42 PRIETO SANCHS, Luis. Tribunal Constitucional y positivismo jurdico. Ob. cit., p. 174.
43 dem.
272
doctrina
constitucional
El bien comn poltico como
principio fundamental del Estado:
una breve mirada al ordenamiento
constitucional peruano
Csar Martn VINCES ARBUL*
RESUMEN
En el presente artculo el autor examina las relaciones existentes entre la

persona, la sociedad y el Estado. Asimismo, detalla las caractersticas del
bien humano y el bien comn, para arribar a una definicin de bien comn poltico, precisando su importancia en la actividad estatal. Por ltimo, realiza un breve anlisis de lo que establece nuestra Constitucin Poltica acerca del bien comn poltico.
INTRODUCCIN
En el escenario de la filosofa poltica, el principio fundamental que rige toda actividad estatal es el bien comn poltico. En virtud de
este principio, el Estado se encuentra obligado a hacer todo aquello que conviene al bien
comn poltico y evitar todo lo que contradice a este. Se trata, en efecto, de un principio
poltico; sin embargo, sus consecuencias afectan directamente las decisiones que se adoptan tanto en el Derecho Constitucional como
en el Derecho Administrativo, dado que estas
ramas de la ciencia jurdica regulan la actividad del Estado.
Por ello es necesario conocer el contenido
de este principio, ya que, si bien es frecuente
*
1
encontrarlo en los fundamentos de varios textos normativos y jurisprudenciales, poco se

sabe de su esencia. Qu se entiende por bien
comn poltico y cules son las consecuencias
de l en el terreno de la actividad pblica son
las preguntas que se intentan responder en esta
investigacin.
I. NOCIONES FUNDAMENTALES: PERSONA, SOCIEDAD Y ESTADO
La persona humana individualmente considerada, las distintas agrupaciones que surgen en

el tejido social y el Estado se encuentran en
una constante bsqueda del bien comn, por
lo cual es necesario, para estudiar este ltimo,
comprender algunas nociones fundamentales
con relacin a las primeras1.
Abogado por la Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo. Profesor de Derecho Administrativo en la misma casa de estudios.
El orden de la exposicin de las ideas acerca de la persona, la sociedad y el Estado, es meramente didctico. Siguiendo a Bidart, es
preciso dejar bien claro que hablar inicialmente del hombre, pasar a continuacin a la sociedad, y despus al Estado, es solamente
273
D octrina
1. La persona humana
Segn la clsica definicin de Boecio, se entiende por persona aquella sustancia individual de naturaleza racional. Es decir, la persona es un individuo o ser singular caracterizado
por poseer una naturaleza racional, es decir,
espiritual2. Ello quiere decir que la persona,
adems de su dimensin material-corprea,
posee una dimensin espiritual, que es lo que
le proporciona el conocimiento racional o intelectual3. Ambas sustancias, la corprea y
la espiritual, conforman una nica entidad: la
persona humana.
En virtud de su naturaleza racional, la persona
es un ser del que se predican una serie de caractersticas, siendo necesario destacar algunas de
ellas. En primer lugar, la persona humana es entendida como un ser digno pues posee una eminencia ontolgica que se presenta en la superioridad de su ser. La dignidad humana, entonces,
es la excelencia del ser humano, mediante una
intensa participacin en el ms alto grado de
ser, que lo constituye como un ser dotado de
debitud y exigibilidad en relacin a s mismo y
en relacin a los dems hombres4 .
Por otro lado, la incomunicabilidad de la persona significa que esta no puede hacerse comn con los dems pese a mantener estrechas relaciones con ellos. En virtud de la

2
3
4
5
6
7
8
9
274
incomunicabilidad, la persona no puede ser

considerada en la sociedad como la parte de
un todo que puede ser sustituida por otra. De
esta forma queda claro que cada persona no es
un individuo ms, y ello se pone de manifiesto cuando se dice que persona aade algo al
individuo; aade la plenitud de ser enteramente ella misma y, por lo tanto, incomunicable5.
Finalmente, estrechamente vinculada con la
incomunicabilidad, se encuentra la calificacin de la persona como ser social; la sociabilidad manifiesta que la persona es un ser hecho
para relacionarse con los otros, sin confundirse con ellos6. La persona se abre al mundo por
el conocimiento, y a los dems, por el amor.
El hombre es sociable por estar en el mundo, porque en el mundo y en su circunstancia el hombre se encuentra con cosas, y entre
esas cosas, con otros hombres. Con las cosas
coexiste. Con los dems hombres convive7.
En efecto, como lo expres el Papa Len XIII,
el hombre no puede procurarse en la soledad
todo aquello que la necesidad y la utilidad de
la vida corporal exigen, como tampoco lo conducente a la perfeccin de su espritu8. De esta
manera, la sociabilidad de la persona se entiende como una tendencia natural de primer orden,
porque su recto cumplimiento condiciona en
cierto modo la satisfaccin de todas las dems
y la perfeccin integral de la persona9.
un ordenamiento metodolgico, que est muy lejos de afirmar que primero existe el hombre solo, despus la sociedad formada
por los hombres agrupados, y finalmente el Estado como organizacin poltica de la convivencia. BIDART, Germn. Lecciones
elementales de Poltica (Sociedad, Estado y Derecho). Grijley, Lima, 2002, pp. 49 y 50.
Cf. HERVADA, Javier. Lecciones propeduticas de Filosofa del Derecho. Tercera edicin, Pamplona, Eunsa, Navarra, 2000,
pp. 433 y 434.
Ibdem, p. 437.
Ibdem, p. 453. En virtud de la dignidad, la persona humana comprende en su ser el orden del deber-ser, por lo que est dotada
de debitud. Es decir, existen cosas que, con relacin al ser de la persona, le son debidas en tanto que son un bien para ella. En
ese sentido, se afirma que la persona es un ser finalista, pues est en una constante tendencia hacia el bien, que en ocasiones
se torna conflictiva, pues por un lado significa tendencia hacia: y en este sentido implica un avance que puede hacer lograr la
consecucin de su fin propio. Pero por otro, significa tensin: sensacin constante de no acabamiento que le produce cierta insatisfaccin. SCARLATTA, Nstor Omar. Persona, sociedad poltica y bien comn poltico. [en lnea], Buenos Aires, p. 6. Disponible en: <http://www.enduc.org.ar/enduc4/trabajos/t081-c15.pdf> (ltimo acceso el 13/01/2011, 11:56 hrs).
HERVADA, Javier. Ob. cit., p. 443.
Es recordada la expresin de Aristteles: Quien es incapaz de vivir en sociedad o no tiene necesidad de ella porque se basta a
s mismo, tiene que ser un animal o un dios.
BIDART, Germn. Ob. cit., p. 52.
LEN XIII. Inmortale Dei. N 2. Citado en: IBEZ, Jos Miguel. Doctrina social de la Iglesia. Segunda edicin, Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 1990, p. 87.
RODRGUEZ LUO, ngel. tica. Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 1982, p. 152.
El bien comn poltico como principio fundamental del Estado...
En sntesis, la persona es un ser de naturaleza

espiritual cuya excelencia en el ser es la causa
de que se presente en el mundo como ser dotado de debitud y exigibilidad, incomunicable
por esencia, es decir, incapaz de hacerse comn con otro, y, a la vez, con la tendencia a
vivir con los dems, tendencia que es de primer orden en tanto que permite que la persona
alcance la satisfaccin de sus necesidades. La
persona, as comprendida, es el ncleo primario de toda realidad social y poltica10.
idnticos est supeditada en cierta medida a la ayuda que se recibe y se presta a los
dems13.
Habiendo sentado que el hombre es un ser

abierto a los dems, la sociedad, en tanto comunidad de individuos interrelacionados, con
conciencia social o modo comn de pensar y
opinar para regular y ordenar sus propios intereses, con tradicin cultural, pertenencia a un
territorio11, tambin se erige como una institucin natural, aunque formada por el libre
acuerdo de los integrantes12.
La sociedad, entonces, es aquella organizacin

de personas en la que, sobre la base de las relaciones que se tejen, cada una de ellas colabora en la satisfaccin de las necesidades de
los dems y es ayudada a satisfacer sus propias necesidades. Dicho en otros trminos, el
hecho social inscripto en la propia naturaleza humana es expresin de un orden de complementacin de perfecciones relativas e insuficientes, orientado a suplir o complementar
las mismas mediante los beneficios que resultan de la asociacin14. Sin embargo, debe
precisarse que la persona humana no es nunca un medio-para; por otra parte, afirmar que
la sociedad sea para el individuo podra sugerir que otros seres humanos son medios para
m, lo que tampoco es correcto15, dado que
todas las personas son portadoras de una misma dignidad.
En la sociedad, la persona se relaciona con las

dems, establece una serie de vnculos con sus
semejantes, con la finalidad de acercarse ms
al logro de su perfeccin. De esta manera, la
sociedad es el escenario en donde se realiza
esa dependencia de la persona con los dems.
Debido a que esta no es perfecta por s sola,
sino que por el contrario se presenta indigente,
precisa de la ayuda de los dems para alcanzar
la satisfaccin de sus necesidades. Conviene
aclarar que no es que un hombre necesite de
los dems como de un medio til para la propia plenitud; sucede ms bien que para cada
hombre la consecucin del fin ltimo y de
los fines inmediatos que son esencialmente
Ahora bien, en el seno de una simple sociedad

la persona no alcanza la satisfaccin de todas
sus necesidades. Cada sociedad tiende al cumplimiento de determinados fines especficos
que contribuyen, en cierta medida, a que las
personas alcancen su perfeccionamiento. En
efecto, los fines que persiguen las asociaciones, clubes sociales, entre otros, tienen como
fin satisfacer los intereses de sus miembros,
que constituyen un cuerpo social restringido,
mas no buscan el perfeccionamiento pleno de
todas las personas. Para alcanzar esta ltima
finalidad, las personas se organizan polticamente y dan lugar a una sociedad superior: el
Estado.
2. La sociedad
10 BIDART, Germn. Ob. cit., p. 49.

11 TORRES, Anbal. Introduccin al Derecho. Teora general del Derecho. Tercera edicin, Idemsa, Lima, 2007, p. 29.
12 En efecto, la sociedad surge a la vez por naturaleza y por libre acuerdo: por naturaleza, el hombre tiende a formar voluntariamente alguna sociedad; por mutuo acuerdo, los individuos fundan esta o aquella comunidad determinadas, con sus caracteres
singulares. RODRGUEZ LUO, ngel. Ob. cit., p. 152.
13 Ibdem, p. 151.
14 BARRA, Rodolfo. Tratado de Derecho Administrativo. Volumen I, baco de Rodolfo De Palma, Buenos Aires, 2002, p. 45.
15 IBEZ, Jos Miguel. Ob. cit., p. 90.
275
D octrina
3. El Estado
El Estado es la institucin natural que dimana de la politicidad del hombre. En virtud de

esta nota que es una especificacin de la sociabilidad humana la persona es consciente
de que la convivencia humana, dentro de un
marco territorial, con el fin general y mximo
de satisfacer todas las necesidades del grupo
as individualizado y localizado, requiere organizarse, exige una coordinacin, un orden,
una direccin, una jefatura17. Para alcanzar
dicha direccin y organizacin del grupo social es que surge el Estado.
16
El Estado es definido como un conglomerado social, poltica y jurdicamente constituido,

asentado sobre un territorio determinado, sometido a una autoridad que se ejerce a travs
de sus propios rganos y cuya soberana es reconocida por otros Estados18. Debido a que la
asociacin de personas en este momento tiene como finalidad la satisfaccin de la mayor
cantidad de necesidades, es preciso que exista una autoridad dotada de un poder cuya finalidad sea garantizar la organizacin del grupo
para facilitar dicha misin.
De esta manera, lo caracterstico del Estado es
la existencia de un poder poltico as como de
una organizacin jurdica y poltica que se manifiesta en la existencia de un ordenamiento
jurdico y un sistema de rganos estatales. Estos elementos se dirigen a ordenar y servir a la
sociedad sobre la cual se asienta el Estado, de
modo que se alcancen la conservacin del grupo social, la juridificacin de la vida coexistencial y el fomento del bien comn19.
Por ello, el Estado nace y ha sido concebido

siempre como sociedad perfecta en el plano
temporal, en razn de representar la mxima
organizacin capaz de suplir todas aquellas
imperfecciones que las comunidades menores imperfectas a su vez no logran solucionar20. Sin embargo, la existencia del Estado
no anula la vigencia de las dems formas asociativas intermedias, lo que conduce a afirmar que la relacin del hombre con la sociedad y con su rgano mximo, el Estado, se
da a travs de una estructura piramidal o escalonada en la que cada escaln o segmento
de la pirmide significa un orden de necesidades personales y la agrupacin social que las
satisface21.
Por otro lado, afirmar que el Estado es sociedad perfecta enfatiza la soberana como elemento fundamental de aquel, en tanto que no
depende de otra entidad o agrupacin superior para alcanzar aquellas finalidades que le
corresponden.
II. EL BIEN COMN
1. Bien y bien humano
En un sentido lato, bien es todo aquello que

un viviente apetece, o tambin, y ms propiamente, aquello que lo complementa o perfecciona22. Desde el punto de vista ontolgico
que es el que interesa en este lugar, todo
bien permite la perfeccin del ente y por ello
apetece al ente al que perfecciona23. El bien
es considerado, a la vez, como causa final del
ente, causa por la cual el agente se dirige a alcanzar dicha cosa.
16 Siguiendo a Barra, el Estado es una institucin natural por cuanto emana de la misma naturaleza del hombre, quien lo requiere
en orden a lograr su perfeccin, de la misma manera en que precisa de la alimentacin para la subsistencia. BARRA, Rodolfo.
Ob. cit., p. 47.
17 BIDART, Germn. Ob. cit., p. 55.
18 NARANJO, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Temis, Bogot, 2000, p. 75.
19 Tales son los fines especficos que se pueden distinguir en la actividad estatal, aunque el fin supremo del Estado como se ver
ms adelante es el bien comn poltico. Cfr. GARCA TOMA, Vctor. Teora del Estado y Derecho Constitucional. Palestra, Lima,
2005. p. 196.
20 BARRA, Rodolfo. Ob. cit., pp. 46 y 47.
21 Ibdem, p. 47.
22 TALE, Camilo. Lecciones de Filosofa del Derecho. Alveroni, Crdoba, 1995, p. 246.
23 Cfr. SCARLATTA, Nstor Omar. Ob. cit., p. 5.
276
Sin embargo, no solo se denoetctera. Asimismo, existen biemina bien a aquello que, siennes exteriores o bienes tiles,
Es evidente que el
do ajeno a un ente, permite su
los
cuales sirven como medios
hombre y las diversas asoperfeccin. En efecto, bien
para los bienes intrnsecos del
ciaciones que conforma, resignifica perfeccin y perfectialma y del cuerpo. Entre estos
quieren asimilarse en una
vidad, porque todo aquello que
bienes exteriores estn las riorganizacin superior en la
hay en un ente y que lo perfecque puedan desplegar sus
quezas y el poder27.
ciona, es un bien de l, y tampotencialidades de modo
Un correcto entendimiento del
conjunto a fin de contar con
bin aquello que no hay en un
un medio ms adecuado
bien humano, permite conente, pero que es capaz de perpara el desarrollo de la vida
cluir que la persona solo alfeccionarlo, se denomina bien
personal y social.
canzar su perfeccin cuando
de ese ente24. Dicho de otro
logre poseer una sntesis ademodo, todo ente es bueno en
sentido ontolgico por el solo
cuada de cada una de las clahecho de existir (por ejemplo,
ses de bienes mencionados.
un hombre, un ave); sin embargo, dicha bondad Toda persona debe contar con bienes del cueres secundaria. Todo ente ser bueno plenamen- po, bienes del espritu y bienes tiles. No es
te cuando llegue al fin para el cual est natural- posible entender cada clase de bienes como
mente constituido25.
compartimentos estancos sin relaciones entre
Si se aplica el concepto de bien que ha sido s, sin vulnerar a la vez la esencia misma de la
expuesto a la realidad de la persona, del hom- persona, ser dotado de realidad corporal y de
bre, aparece la expresin bien humano para realidad espiritual.
referir todo aquello que permite su perfeccin.

As, son considerados bienes humanos el poseer ciertas facultades como la memoria, la inteligencia, el contar con dos piernas y dos brazos, las condiciones ambientales equilibradas
para el desarrollo de la vida, las virtudes, entre
otros ms. Todos estos objetos permiten que la
persona alcance su perfeccionamiento tanto en
lo material como en lo inmaterial.
Conviene recordar, en este plano, que la persona humana es un ser dotado de alma y cuerpo, por lo tanto alcanzar su perfeccionamiento
cuando desarrolle ambas dimensiones de su ser.
De esta manera, los bienes propios del hombre
son bienes del cuerpo y bienes del espritu26,
encontrndose dentro de los primeros la salud, la belleza, la seguridad, y dentro de los segundos, las ciencias, las virtudes, las tcnicas,
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2. Definicin de bien comn
Si en el orden de la persona, el bien humano

aparece como causa final de aquella, en el orden de la sociedad el bien comn ser su causa final. El bien comn es aquello que moviliza y unifica a la sociedad civil; es aquello
que podramos llamar su proyecto histrico
concreto28. Toda agrupacin humana halla su
raz y fundamento en el bien comn, de modo
que este es el objetivo que ana a todos sus
miembros y determina el modo en que han de
organizarse29. As, una empresa, una asociacin, un club, encuentran su orden interno en
funcin del fin o bien que pretenden alcanzar.
El bien comn, entonces, ser aquel bien
que es comn a varias personas, a un grupo.
El trmino comn refiere a lo que por su
TALE, Camilo. Ob. cit., p. 246.

Cfr. SCARLATTA, Nstor Omar. Ob. cit., p. 4.
TALE, Camilo. Ob. cit., p. 247.
dem.
IBEZ, Jos Miguel. Ob. cit., p. 97.
RODRGUEZ LUO, ngel. Ob. cit., p. 163.
277
D octrina
naturaleza no puede ser alcanzado ni se agota perteneciendo a un solo individuo, sino que
es obtenido y compartido por todos o parte de
los integrantes de un grupo30. Esta precisin
permite comprender las caractersticas de todo
bien comn: es comn porque pertenece a
los miembros de ese grupo y porque se busca en comn, pero es particular porque alcanza nicamente a ellos y a los intereses de ese
grupo; y es parcial porque satisface solamente una o algunas necesidades del hombre, y no
todas31.
De este modo, el bien comn puede definirse como aquel conjunto de condiciones de diversa ndole que permiten el perfeccionamiento de ms de una persona, como miembro de
una comunidad determinada32. En consecuencia, hay un bien comn para cada grupo humano que tiene una finalidad. Cuantas veces
se agrupan los hombres con miras a un fin, hay
un bien comn consistente en este mismo fin,
querido y perseguido en comn, as como en
todos los medios ordenados a l33.
De lo expuesto se comprende que la expresin bien comn no se refiere a un conjunto de condiciones que satisfaga todas las necesidades que se presentan en la vida humana;
el bien comn de cada agrupacin es una realidad imperfecta, en la medida en que cada
agrupacin social es tambin imperfecta. Si
bien en cualquier sociedad la persona humana encuentra posible su existencia, no alcanza
la satisfaccin de la mayora de sus necesidades en ellas y, por lo tanto, tampoco la suficiencia de vida34.
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34
En este punto, es necesario precisar que cada

agrupacin humana y su respectivo bien comn se encuentran unidos en un esquema piramidal de la sociedad contempornea, en la
que cada escaln o segmento de la pirmide
significa un orden de necesidades personales y
la agrupacin social que las satisface. Pero tal
satisfaccin es plena solo en una medida relativa. Existen otras apetencias humanas, superiores o paralelas, que requieren de otra agrupacin social que las sufrague35.
III. EL BIEN COMN POLTICO. CARACTERSTICAS
La persona no alcanza la satisfaccin de la

mayora de sus necesidades en las distintas
agrupaciones sociales existentes. Es evidente que el hombre y las diversas asociaciones
que conforma, requieren asimilarse en una organizacin superior en la que puedan desplegar sus potencialidades de modo conjunto a
fin de contar con un medio ms adecuado para
el desarrollo de la vida personal y social. Tal
organizacin superior es el Estado, comunidad poltica por excelencia en la actualidad,
que tiene como fin supremo el bien comn
poltico.
El bien comn poltico ha sido entendido
como el conjunto de condiciones sociales que
permiten a los ciudadanos el desarrollo expedito y pleno de su propia perfeccin36. Con
mayor precisin, el bien comn poltico es el
conjunto de condiciones materiales y espirituales, de muy variado contenido (polticas,
sociales, econmicas, culturales, educativas,
urbansticas, ambientales, etc.), que favorecen
SANTIAGO, Alfonso. Bien comn y Derecho Constitucional. baco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2002, p. 94.
Cfr. TALE, Camilo. Ob. cit., p. 248.
Ibdem, p. 249.
Por ejemplo, una asociacin cultural tendr como fin y, por tanto, como bien comn, afianzar la sabidura y la ciencia de un determinado grupo humano. Sin embargo, esa es su finalidad suprema, en ella agota todo su actuar; no toma en cuenta las dems
necesidades de las personas que la constituyen, por ejemplo, la salud, la seguridad, el esparcimiento, de todos y cada uno de
sus integrantes.
35 BARRA, Rodolfo. Ob. cit., p. 47.
36 Juan XXIII. Mater et Magistra [en lnea]. N 65, 1961. Disponible en: <http://www.vatican.va/holy_father/john_xxiii/encyclicals/documents/hf_j-xxiii_enc_15051961_mater_sp.html> (ltimo acceso: 02/02/2011, 10:08 hrs). En similar sentido, en la Constitucin
Pastoral Gaudium et Spes, se expone que el bien comn abarca el conjunto de aquellas condiciones de vida social con las cuales los hombres, las familias y las asociaciones pueden lograr con mayor plenitud y facilidad su propia perfeccin. BARRA, Rodolfo. Ob. cit., p. 71.
278
el normal y pleno desarrollo de la persona humana y de los grupos que integran la sociedad poltica, y que han de ser creadas por y
para todos y cada uno de sus integrantes, bajo
el lcido y limitado gobierno de la autoridad
pblica37.
El bien comn poltico actualmente presenta
un notorio fundamento antropolgico38. Dado
que la persona es el centro de la sociedad y del
Estado, el fin de este no puede soslayar dicha
realidad; por el contrario, deber tener siempre presente como columna vertebral la dignidad de la persona humana. En ese sentido,
el bien comn poltico comprende todos aquellos bienes particulares que conducen a la satisfaccin de la mayor parte de las necesidades
de la convivencia de los hombres, tanto espirituales como materiales.
La realidad del bien comn poltico se presenta
palmariamente dinmica, pues comprende todo
aquello que los hombres y las asociaciones intermedias buscan incesantemente. Es decir, no
es un producto terminado integrado por la suma
de bienes particulares, ni mucho menos se reduce al bienestar general de carcter econmico
y utilitario39. En virtud de ello, el bien comn
poltico muestra tres facetas o dimensiones:
En primer lugar, se trata de un bien que se
logra mediante el esfuerzo y participacin
conjunta de los integrantes de la comunidad
poltica bajo el gobierno y direccin de la autoridad pblica40. Por ello, el logro del bien
comn poltico, aunque sea el fin de la organizacin poltica, exige tambin la responsabilidad personal y social del hombre.
En segundo lugar, es un bien de la comunidad en cuanto tal (), pertenece y perfecciona
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la comunidad poltica en s misma considerada41. El bien comn poltico no solo busca

satisfacer las insuficiencias del hombre considerado individualmente, sino tambin de la
comunidad en cuanto tal.
En sintona con ello, la tercera dimensin del
bien comn poltico resalta que est al servicio, enriquece y perfecciona simultneamente
a los grupos menores y a cada una de las personas que la integran42. Aparece en el escenario la participacin en el bien comn, que
significa que ese bien de la comunidad total
ha de redundar en provecho de todos sus integrantes, sin excluir a ninguno y en proporcin
a sus necesidades43.
Para comprender mejor el significado del bien
comn poltico, resulta pertinente exponer las
principales caractersticas de este instituto expuestas en la doctrina:
a) Es pblico, es decir no particular ni parcial, porque alcanza a todos los hombres
que conviven en esa organizacin poltica sin excluir a nadie y porque satisface
todas las necesidades de esa convivencia
general44. El bien comn poltico afecta a
todos los ciudadanos y a todos los grupos
inferiores en tanto se dirige a la plenitud de
la persona y de la sociedad.

En este sentido, la labor del Estado no responde a un objetivo limitado; el fin del
Estado beneficia en comn a todos los
hombres que se colocan bajo su poder (y
el poder existe para tal fin), a diferencia
de los fines inferiores, el de las comunidades menores, que solamente benefician a
los miembros de esa determinada agrupacin45. El fin del Estado, entonces, no se
SANTIAGO, Alfonso. Ob. cit., p. 95.

Cfr. Ibdem, p. 92.
BARRA, Rodolfo. Ob. cit., p. 72.
Ibdem, p. 99.
dem.
Ibdem, p. 188.
279
D octrina
ofrece el conjunto de condiciones para que

la convivencia se desarrolle en bienestar,
y que favorece a los miembros del grupo
y a los grupos menores49. Por lo tanto, en
una correcta interpretacin y bsqueda del
bien comn poltico quedan descartados
los pensamientos individualistas y totalitaristas que restringen la actividad estatal a
la tutela de los intereses individuales, o a
la bsqueda de un bien colectivo igualitario, respectivamente50.
encuentra previamente determinado, pues

por un lado colma todas aquellas necesidades que quedaron insatisfechas en los
estadios anteriores46, y por otro, dado que
busca el bien de la persona humana, deber
atender aquellas necesidades que pudieran
aparecer como fruto de la constante evolucin de las relaciones sociales.
b) Es temporal, pues es un bien de la comunidad en el tiempo y en el mundo. No es,
por eso, un bien espiritual o religioso47. En
efecto, el Estado es una realidad temporal,
existe en un tiempo y espacio determinados, por lo cual no aspira a metas ultra terrenas. Sin embargo, ello no quiere decir que el
bien comn poltico no contenga elementos
inmateriales. La educacin, la cultura, la enseanza y prctica de los valores morales, el
respeto y promocin de la libertad religiosa, son factores inmateriales y forman parte
del bien comn poltico pues contribuyen al
perfeccionamiento espiritual de la persona
y las agrupaciones intermedias.
c) Es histrico, en tanto que depende de las
circunstancias de lugar y de tiempo, de las
pretensiones colectivas de cada sociedad,
de las posibilidades con que cuenta, etc.48.
Dado que el bien comn poltico es el fin
del Estado, su realizacin viene impuesta por las circunstancias propias de cada
organizacin poltica. No es lo mismo el
bien comn poltico del Estado peruano en
el siglo XXI que el bien comn poltico del
Per de fines del siglo XIX. Los factores
sociales y econmicos son manifiestamente distintos en ambas pocas, por lo que el
fin del Estado no puede ser igual.
d) Responde a una armona o sntesis. El bien
comn poltico es un estado de cosas que
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Esta precisin es de vital importancia, pues

enfatiza la responsabilidad de cada persona en la bsqueda de su perfeccionamiento.
En virtud de dicha responsabilidad personal, el Estado, para cumplir su fin de bien
comn, no ha de dar alimento, vivienda y
vestido individualmente a cada hombre, ni
educarlo directamente, sino ofrecer los medios suficientes para que cada hombre, con
su propia actividad y su iniciativa, consiga
qu comer, con qu vestirse, dnde vivir y
cmo educarse51. El bien comn poltico
no anula la iniciativa privada, por el contrario, la encauza para que sea instrumento de
perfeccin de cada persona.
e) Es fundante y necesario. La vida en comunidad poltica conduce de modo insoslayable al bien comn poltico. La actividad
poltica y jurdica del Estado destinada a regular las relaciones sociales tiene como fin
alcanzar el bien comn poltico. En efecto,
solo all donde se tiene en cuenta siempre y
en todo el bien comn estamos en la genuina poltica, de acuerdo con el sentido principal y originario de esta palabra52.
f) Responde a un carcter espontneo y, a la
vez, arquitectnico. El bien comn poltico es a la vez fruto de la espontaneidad y
dem.
dem.
Ibdem, p. 191.
Cfr. SANTIAGO, Alfonso. Ob. cit., p. 51-62.
BIDART, Germn. Ob. cit., pp. 191 y 192.
TALE, Camilo. Ob. cit., p. 271. En la misma lnea Juan Pablo II, en su Discurso a la XXXIV Asamblea General de la ONU realizada el 2 de octubre de 1979, afirm que todo ser humano que habita nuestro planeta es miembro de una sociedad civil ().
menores57. El Estado deber concurrir en

aquellos mbitos del bien comn donde la
creacin y la iniciativa de las personas y
los grupos sociales puedan verse alteradas o impedidas de desarrollarse, ya que
es imposible una convivencia fecunda y
bien ordenada sin la colaboracin () de
los particulares y de los poderes pblicos,
colaboracin que debe prestarse con un esfuerzo comn y concorde, y en la cual ambas partes han de ajustar ese esfuerzo a las
exigencias del bien comn en armona con
los cambios que el tiempo y las costumbres
imponen58.
del dinamismo personal y social, como de

la previsin configuradora de los pensadores y gobernantes (). Sin embargo, este
dinamismo irrefrenable no puede ser dejado
librado a sus propias fuerzas, sino que debe
ser lcidamente encauzado y dirigido hacia
los objetivos sociales que se consideren ms
valiosos y acordes a la dignidad de persona
humana53. Es decir, la real consecucin del
bien comn poltico exige un equilibrio entre el rol del Estado y la iniciativa de las personas y grupos sociales; ni de estas solas, ni
del gobierno solo, depende la conquista del
bien comn poltico en una sociedad.
g) Es subsidiario54. Si bien el artfice principal de la gestin del bien comn poltico
es el Estado, su actuacin deber descansar siempre en el principio de subsidiariedad estatal55, pues solo tiene como objeto
aquellos bienes que no pueden ser alcanzados o satisfechos, o no deben ser gestionados por las agrupaciones intermedias entre
el hombre y el Estado o por los hombres en
su actuacin individual56.
En este contexto, se comprende que el Estado est llamado a moldear y canalizar las
conductas de las personas y grupos sociales, sin llegar a la represin o al uso de la
fuerza excesiva59. Para lograrlo debe recurrir al ordenamiento jurdico, de tal forma
que las normas que dicta plasmen los deberes y derechos de las personas y grupos
sociales en la sociedad, a fin de que la vida
coexistencial se enrumbe hacia el bien comn poltico.
As, por el principio de subsidiariedad estatal se deja un mayor marco de actuacin

a la libre iniciativa privada en la sociedad.
El bien comn poltico busca promover y

complementar, a travs del accionar de las
instancias superiores de gobierno, la actuacin y desarrollo de las personas y grupos
En esta relacin encuentra su razn de ser toda la actividad poltica, nacional e internacional, la cual en ltima instancia procede del hombre, se ejerce mediante el hombre y es para el hombre (). En realidad, la razn de ser de toda poltica es el servicio al hombre, es la asuncin, llena de solicitud y responsabilidad, de los problemas y tareas esenciales de su existencia terrena,
en su dimensin y alcance social, de la cual depende a la vez el bien de cada hombre. JUAN PABLO II. Juan Pablo II y el orden
social. Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 1981, p. 55.
SANTIAGO, Alfonso. Ob. cit., pp. 115 y 116.
El carcter subsidiario del bien comn se expresa en dos dimensiones: a) en lo vertical, respetando las competencias objetivas;
b) en lo horizontal, determinando comportamientos individuales que, aun considerados buenos si los abstraemos del cuerpo social, solo merecen tal calificacin en la vida social por comparacin con el bien comn. Pero esta dimensin horizontal tambin
determina la conducta del Estado, ya que el bien comn solo ser tal si se distribuye, si objetivamente sirve al bien de cada uno,
de cada parte del todo. BARRA, Rodolfo. Ob. cit., p. 74.
El principio de subsidiariedad en su vertiente estatal se refiere a las relaciones entre el individuo y el Estado. En este orden, el
principio contempla, no una cuestin organizativa sino sustancial: cul ha de ser el grado de intervencin y protagonismo del Estado en la vida econmica y social de un pas, y cul debe ser el mbito de libre actuacin de los ciudadanos y los grupos sociales intermedios. ARIO, Gaspar. Principios de Derecho Pblico Econmico. ARA, Lima, 2004, p. 158.
Juan XXIII. Ob. cit., p. 56.
Como ha sealado Bidart, en esta promocin del bien comn pblico, la actividad del Estado no ha de asfixiar, sofocar ni suplantar a la libertad y la iniciativa de los particulares. El bien comn es ayuda, coordinacin, estmulo, direccin, cooperacin (),
porque si el Estado existe para remediar la insuficiencia y la limitacin de los individuos, ha de intervenir solamente cuando hace
falta: no para reemplazar ni marginar a los hombres, sino para suplir la escasez de sus recursos y de su actividad. BIDART, Germn. Ob. cit., p. 193.
53
54
55
56
57
58
59
281
D octrina
Aristteles61. Ello quiere decir que el bien comn polti[E]l bien comn polco es aquello que en ltimo
tico es el principio fundatrmino se pretende alcanzar
mental del actuar del Estaa travs de la compleja intedo, en la medida que toda
raccin que supone el ser y la
actividad pblica deber
actuacin estatal62. Todas las
fundamentarse en el logro
actividades que realiza el Esde aquel para llegar a ser
h) Es perfectible y gradual.
legtima.
tado, por muy variadas que
Debido a que el bien cosean, tienen como fin ltimo
mn poltico tiende a la sael logro del bien comn de la
tisfaccin de todas aquellas
sociedad que le da vida. Ms
necesidades de las personas que quedaron an, la misma existencia de la autoridad polinsatisfechas en las organizaciones socia- tica, o sea el hecho de que unos hombres tenles inferiores (familias, asociaciones, clu- gan dominio, no solo fctico, sino deontolgibes, universidades, etc.), es una realidad co, sobre las acciones de otros, para sealarle
que nunca se alcanza plenamente: siempre conductas obligatorias y conductas prohibise puede aspirar a mejores condiciones de das, se fundamenta en el bien comn63.
la vida social, a una mayor cantidad y calidad de los bienes puestos a disposicin de De este modo, queda claro que el principio
primordial de la filosofa poltica es el que
las personas60.
manda hacer lo que conviene al bien comn
y abstenerse de cuanto lo perjudique64, de
IV. EL BIEN COMN POLTICO COMO
PRINCIPIO FUNDAMENTAL DEL ACtal forma que el bien comn poltico, en tanto
TUAR DEL ESTADO
principio bsico del Estado, se erige como un
El bien comn poltico no es una realidad abs- lmite para la actuacin de este, y en tanto ltracta, desprovista de consecuencias prcticas mite se desglosa en tres subprincipios: en prien el actuar cotidiano del Estado. En efecto, el mer lugar, es deber del Estado realizar todo lo
Estado existe para servir a las personas y a las que conduce al bien comn poltico; en segunasociaciones intermedias, con el objeto princi- do lugar, el Estado no debe hacer lo contrario
pal de ayudar a estas a satisfacer aquellas nece- al bien comn poltico; y, por ltimo, el Estasidades que solas no pueden lograr. El conjunto do debe abstenerse de actuar cuando no aparede condiciones que permiten la satisfaccin de ce comprometido el bien comn poltico.
dichas necesidades que quedaron insatisfechas
Por lo tanto, el Estado tiene un mandado poen las organizaciones inferiores es el bien cositivo, otro negativo y un ltimo de abstenmn poltico. Por lo tanto, existe una ntima recin, con relacin al bien comn poltico65, de
lacin entre este y la accin estatal.
modo que fuera de esos lmites su actividad
Desde la antigedad ha quedado claro que el ser ilegtima y arbitraria, ya que se lesionara
bien comn poltico o bien de la comunidad el derecho humano a la privacidad, el legtimo
es la causa final del Estado, como expres derecho de todo hombre a no ser molestado
El Estado acta en ella,
pero de un modo restringido; es artfice en el logro
del bien comn, pero no
opaca el principal protagonismo de las personas y los
grupos sociales.
60
61
62
63

Cfr. FERRERO, Ral. Ciencia Poltica, Teora del Estado y Derecho Constitucional. Octava edicin, Grijley, Lima, 2000, p. 135.
TALE, Camilo. Ob. cit., p. 269. En similar sentido, Len XIII expres que: El bien comn no solo es la ley suprema, sino la nica
y total causa y razn de la autoridad poltica. LEN XIII, Rerum novarum. N 26, disponible en <http://www.vatican.va/holy_father/leo_xiii/encyclicals/documents/hf_l-xiii_enc_15051891_rerum-novarum_sp.html>, ltimo acceso el 12/02/2011, 21:30 hrs.
64 dem.
65 Cfr. BIDART, Germn. Ob. cit., p. 193.
282
por el Estado en determinados mbitos de su

conducta personal66.
El bien comn poltico, en tanto principio
fundamental del actuar del Estado, permite comprender la primaca de aquel sobre el
bien particular de cada ciudadano. Esta afirmacin conduce al problema de cmo amalgamar el bien del todo con el bien de cada
parte. Si se comprende que el Estado existe por y para las personas, la respuesta a este
presunto problema es clara: el bien de cada
persona es ms valioso que el bien comn poltico, pero al mismo tiempo, el bien de cada
persona solo se alcanza en el seno del bien
comn poltico67.
De esta manera, el bien comn poltico acta tambin como criterio legitimador de la
subordinacin del hombre al Estado, es decir, el hombre se encontrar subordinado al
Estado y por lo tanto deber acatar lo prescrito por este, pues solo as puede conseguir
su perfeccin. En efecto, el hombre se subordina precisamente porque sin el Estado no
puede alcanzar su pleno desarrollo como persona, o sea, para conseguir los medios que
favorecen ese desarrollo, y que el hombre no
puede procurarse por s solo68. En virtud de
esta subordinacin al Estado, el hombre deber soportar algunos sacrificios y cargas impuestos por el andamiaje estatal, los cuales
debern fundarse siempre en el sealado bien
comn poltico.
En sntesis, la actividad del Estado solo ser
legtima cuando se funde en el bien comn poltico. Las distintas actividades que realizan
los poderes pblicos debern tener como fundamento alcanzar ese conjunto de condiciones materiales e inmateriales que permiten el
perfeccionamiento de los ciudadanos. Si se
obviara este principio fundamental, se quebrantara el orden existencial de la realidad
poltica y, por lo tanto, las decisiones pblicas no tendran la capacidad de vincular a los
gobernados.
V. EL BIEN COMN POLTICO COMO
PRINCIPIO FUNDAMENTAL DEL ESTADO EN LA CONSTITUCIN POLTICA PERUANA
Luego de haber expuesto las nociones fundamentales del bien comn poltico como principio fundamental que ilumina la actuacin estatal, corresponde analizar brevemente qu es lo
que dice nuestra Constitucin Poltica vigente
sobre el tema en cuestin69.
En primer lugar, debe resaltarse que no existe en nuestra Constitucin una manifestacin
taxativa del bien comn poltico como principio o fin del Estado peruano. La expresin
bien comn aparece solo una vez en el texto constitucional, en el artculo 70, para referir uno de los lmites al ejercicio del derecho
de propiedad70; sin embargo, ello no es bice
para reconocer su presencia, al menos implcita, como principio del actuar del Estado.
El primer paso en esta labor se encuentra en el
artculo 1 del texto constitucional que enuncia:
La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. La primaca de la persona humana deja en claro que el Estado existe
66
67
68
69

Cfr. BIDART, Germn. Ob. cit., p. 195.
Ibdem, p. 196.
No se propone analizar todas las referencias al tema del bien comn poltico presentes en la Constitucin peruana, sino solo
aquellas que permiten un acercamiento genrico al panorama constitucional presente. Acercarse a estos contenidos de la Constitucin permite conocer, al menos sucintamente, la cosmovisin bsica desde la cual se formula y piensa la vida poltica y el derecho de un pas. SANTIAGO, Alfonso. Ob. cit., p. 126.
70 Constitucin Poltica del Per

Artculo 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armona con el bien comn y dentro de
los lmites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pblica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio. Hay accin ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya sealado en el procedimiento
expropiatorio.
283
D octrina
por y para ella, por lo tanto, la conformacin

de la sociedad y la vigencia del Estado peruano est en funcin de este fin71.
El artculo sealado obliga al Estado peruano
a orientar su labor hacia la defensa de la persona y el respeto de su dignidad. En ese sentido,
todas las funciones del aparato pblico tienen
como fin contribuir a propiciar los medios para
que cada uno de los ciudadanos viva de acuerdo a su dignidad de persona. El Estado peruano
reconoce, entonces, que su labor tiene como eje
el bien de todos y cada uno de los ciudadanos.
Por otro lado, los artculos 2 y 3 de la Constitucin peruana reconocen los derechos fundamentales de la persona, cuya finalidad es la
proteccin de la persona humana desde una
perspectiva unitaria e integral. En virtud de
ellos, el Estado peruano acepta la existencia
de derechos cuyo ttulo es de derecho natural
anterior a l, y que debe respetar y tutelar otorgndoles la cobertura jurdico-positiva de los
derechos fundamentales. Tales derechos fundamentales protegen los bienes bsicos necesarios para el desenvolvimiento de una vida
digna, bienes que el Estado peruano se compromete a respetar y resguardar ante cualquier
atentado contra ellos.
Asimismo, el reconocimiento de los derechos
sociales y econmicos en el texto constitucional es un claro indicador de la intencin del
constituyente de hacer del Estado una organizacin al servicio de las personas. Como puede apreciarse en varios artculos del Captulo II del Ttulo I de nuestra Constitucin, el
Estado peruano ha asumido deberes para con
las personas y las asociaciones intermedias a
fin de alcanzar la real vigencia de tales derechos: educacin, salud, trabajo y seguridad social, entre otros. El Estado peruano, por lo tanto, est obligado a promover las condiciones
necesarias para el ejercicio de estos derechos,
esto es, promover el bien comn poltico.
Por ltimo, la primera parte del artculo 44 de

la Constitucin Poltica constituye la piedra
angular en la tarea de reconocimiento del bien
comn poltico como principio fundamental
del actuar estatal. En l se reconoce que: Son
deberes primordiales del Estado: defender la
soberana nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad;
y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral
y equilibrado de la nacin.
El presente artculo afianza la posicin del Estado peruano como un Estado Social y Democrtico de Derecho, en cuya esencia se encuentra la vigencia efectiva de los derechos
humanos en un marco de bienestar general.
Estos dos elementos son reconocidos en el artculo sub examine como deberes primordiales del Estado peruano de los cuales no puede
prescindir en su accionar, por lo que debe reconocrseles como autnticos principios que
iluminan la actividad pblica.
Dado que la promocin del bienestar general
es reconocida como un deber del Estado, resulta claro que este no solo pretende como
objetivo la tutela de los derechos individuales
sino que asume un rol activo en la creacin
de condiciones generales de prosperidad para
la comunidad72. Estas condiciones de prosperidad que debe promover el aparato pblico
constituyen el contenido del bien comn poltico del Estado peruano: respeto absoluto de
la dignidad humana, vigencia de los derechos
fundamentales y existencia de garantas para
su efectiva tutela, promocin de la igualdad
material, respeto a la libre iniciativa privada y
las libertades econmicas, entre otras.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional
ha sealado que el papel del Estado implica
la defensa del bien comn y del inters pblico ()73. Segn el Tribunal Constitucional,
71 CHANAM, Ral. Comentarios a la Constitucin. Cuarta edicin, Jurista, Lima, 2009, p. 103.
72 SANTIAGO, Alfonso. Ob. cit., p. 146.
73 STC Exp. N 00048-2004-PI/TC, del 1 de abril de 2005, f. j. 13.
284
el Estado peruano debe buscar y defender el

bien comn poltico, de modo que este se erige en pauta orientadora de su actividad, es decir, en autntico principio que rige las relaciones jurdico-pblicas.
Por lo tanto, a pesar de que el bien comn poltico no se encuentra reconocido explcitamente en nuestra Constitucin como principio
que gua la labor del Estado, la jurisprudencia
constitucional lo ha desarrollado y especificado en diversas ocasiones74, dejando en claro
que se trata de una pauta orientadora de toda
la actividad estatal. Asimismo, una interpretacin sistemtica del texto constitucional, en
especial de los artculos 1 y 44, conduce a reconocer su presencia en nuestro ordenamiento jurdico. Solo si el Estado tiene como fin alcanzar el bien comn poltico, entendido este
de la manera en que ha sido sealada ut supra, es posible el respeto de la dignidad humana y la presencia de condiciones materiales que favorecen el desarrollo de la persona
y la sociedad.
A MODO DE CONCLUSIN
El bien comn es el conjunto de condiciones

materiales e inmateriales que permiten el perfeccionamiento de ms de una persona, como
miembro de una comunidad determinada.

Cuando se trata de la comunidad poltica, dicha
realidad es conocida como bien comn poltico.
En ese sentido, el bien comn poltico es el
principio fundamental del actuar del Estado,
en la medida que toda actividad pblica deber fundamentarse en el logro de aquel para
llegar a ser legtima. La existencia de la autoridad poltica, las medidas que esta adopta en
ejercicio de sus funciones para regular la convivencia social, se fundan en ltimo trmino
en el bien comn poltico. Por lo tanto, el Estado deber hacer todo lo que conviene al bien
comn y abstenerse de hacer aquello que lo
perjudica.
En la Constitucin peruana no se reconoce
explcitamente el bien comn poltico como
principio de la actividad del Estado. Sin embargo, una interpretacin sistemtica del texto
constitucional permite reconocer su presencia
implcita. En esta labor interpretativa ocupan
un lugar esencial el artculo 1 y la primera parte del artculo 44 de la Constitucin peruana,
en los que se reconoce la primaca de la persona humana y su dignidad, as como el deber del
Estado de promover las condiciones necesarias
para la efectiva vigencia de los derechos fundamentales de las personas, respectivamente.
74 Por ejemplo, las SSTC Exp. Ns 0008-2003-AI/TC, del 11 de noviembre de 2003; 0048-2004-PI/TC, del 1 de abril de 2005; 00343004-AI/TC, del 15 de febrero de 2005; y, 0042-2004-AI/TC, del 13 de abril de 2005.
285
PRCTICA CONSTITUCIONAL
Informe prctico
Actualidad jurisprudencial
prctica constitucional
Informe PRCTICO
Avances en la proteccin
del medio ambiente en la Comisin
y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos
Valentn Antonio BARTRA ABENSUR*
[U]n medioambiente sano es indispensable para el

desarrollo integral del ser humano**
RESUMEN
En el presente artculo se desarrollan los principales pronunciamientos

que en relacin con el derecho al ambiente sano han emitido tanto la Comisin como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, enfatizndose el procedimiento que debe seguirse ante aquella para cuestionar la
lesin de este derecho antes de acudir a la jurisdiccin de la Corte, tales como la imposicin de medidas cautelares y el informe preliminar, con
recomendaciones, enviado al Estado infractor, entre otros.
INTRODUCCIN
El rpido desarrollo econmico en los pases

de la regin por la explotacin de recursos naturales no renovables de la minera e hidrocarburos, adems de la deforestacin para implantar la agricultura de monocultivos o para
construir infraestructura, los efectos del cambio climtico, la motorizacin y urbanizacin
masiva, han visto la llegada del progreso material pero con graves afectaciones al medio
*
**
ambiente, que es el soporte de la vida y la salud de las personas. Los daos al entorno de
vida se dan en zonas rurales particularmente
vulnerables, pero tambin llega a las ciudades
y centros urbanos.
El Sistema Interamericano ha sido cauto en tocar estos temas, ya que el Protocolo Adicional de San Salvador, si bien reconoce el derecho al medio ambiente sano en su artculo 11,
por otro lado, en su artculo 19.6 limita la
Abogado. Presidente del Instituto Andino y Amaznico de Derecho Ambiental.

Carta Democrtica Interamericana, Lima, 2001.
369
P rctica constitucional
competencia de la Comisin Interamericana

de Derechos Humanos (CIDH) a los temas sindicales y de educacin. Sin embargo, la afectacin al medio ambiente tiene relacin con el
ejercicio de los principales derechos protegidos por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En el presente artculo se presenta algunos casos de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, as como los avances
de este organismo en los temas propuestos.
I. EL MEDIO AMBIENTE UN DERECHO
PROTEGIBLE?
El medio ambiente es el mbito donde se desarrolla la vida. Est constituido por un conjunto de condiciones fsicas y qumicas que
guardan un equilibrio entre s. Estas condiciones se alteran por causas naturales y los seres
humanos debemos tomar medidas de adaptacin. Tambin pueden ser alteradas o afectadas por las propias acciones o conductas humanas que en el proceso de desarrollo social y
tecnolgico as como la satisfaccin de necesidades, que incluyen diversas actividades cotidianas de produccin, consumo y transporte,
vierten directamente al medio ambiente emisiones de gases, efluentes, as como residuos
slidos, txicos y contaminantes. Elementos
todos que afectan y degradan el aire, suelo y
agua indispensables para la vida. La naturaleza por si misma tiene una capacidad de absorcin y resiliencia para contrarrestar los efectos
de la contaminacin y residuos producto de las
actividades humanas; su recuperacin ha sido
as por milenios. Sin embargo, desde la Revolucin Industrial, las actividades humanas,
1
2
3
4
5
6
7
8
370
potenciadas por las tecnologas de extraccin,

produccin, transformacin, consumo y transporte, desarrolladas a escala creciente por la
imparable explosin demogrfica, con su insaciable demanda por bienes y servicios, han
llegado a comprometer la estabilidad del ecosistema. La acumulacin de residuos txicos
y emanaciones superan la capacidad natural
de absorcin y recuperacin de la naturaleza. Esta situacin hace que el cuidado y proteccin del medio ambiente sea tomado muy
en serio, como un presupuesto para la afirmacin del ejercicio de nuestros derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales; es decir, de nuestros derechos humanos,
como claramente lo reconoce la Carta Democrtica Interamericana (CDI), la cual expresa
que: [U]n medioambiente sano es indispensable para el desarrollo integral del ser humano, lo que contribuye a la democracia y la estabilidad poltica1.
La importancia y el valor del medio ambiente han sido recogidos en declaraciones2, convenciones3, pactos4 y protocolos5 en el mbito internacional de las Naciones Unidas, en el
Sistema Universal de proteccin de derechos
humanos y, tambin, a nivel regional. Su proteccin es necesaria porque la integridad y calidad del medio ambiente est ntimamente relacionada con las condiciones que permiten a
las personas el goce de los derechos humanos
reconocidos por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CA), ya que se puede
leer tanto el derecho a la vida6, a la integridad7
como a la seguridad8 de la persona humana en
clave ambiental.
Carta Democrtica Interamericana, suscrita en Lima el 11 de setiembre de 2001.

Declaracin de Estocolmo de 1972, Declaracin de Ro de 1992, Declaracin de Biskaia de 1999.
Convencin del Nio, Convencin del Cambio Climtico, Convencin de la Lucha contra la Desertificacin, Convencin de la Biodiversidad, entre otros.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
Protocolo Auxiliar de San Salvador.
Artculo 1 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el artculo 4 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos.
Derechos Humanos.
Derechos Humanos.
Avances en la proteccin del medio ambiente en la Comisin...

II. COMPETENCIA DE LA COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
A nivel regional el Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos est

constituido por la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte
IDH).
Segn la Carta de la Organizacin de Estados
Americanos (OEA), la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) tiene
competencia para conocer cualquier violacin
de los derechos reconocidos en la Convencin
Americana9.
La Convencin Americana en su artculo 1.1
establece que: [L]os Estados partes se ()
comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio (). E, igualmente, en
su artculo 2 afirma el deber de los Estados de
adoptar disposiciones de Derecho interno que
sean necesarias [p]ara hacer efectivos tales
derechos y libertades.
Ante la violacin de los derechos protegidos
por la Convencin Americana, la CIDH tiene competencia ratione loci para conocer las
peticiones formuladas contra los agravios que
tienen lugar dentro del territorio del Estado
parte, adems, tiene competencia ratione temporis cuando las violaciones alegadas han tenido lugar en la fecha en que se encontraba vigente la Convencin Americana para el Estado
parte. La CIDH es competente ratione personae si las presuntas vctimas estn bajo la jurisdiccin del Estado parte desde el inicio de
los hechos que violan los derechos protegidos.
Los peticionarios que representen a las vctimas debern tambin cumplir con los requisitos establecidos en el artculo 44 de la CA. La
competencia ratione materiae incluye a todos

los derechos protegidos por la CA.
Para el caso de los derechos reconocidos por el
Protocolo Adicional de San Salvador debemos
destacar que su artculo 19.6 limita la competencia de los rganos del Sistema Interamericano a solo los artculos 810 y 1311. Si bien el derecho a un medio ambiente sano est reconocido
en el artculo 11 del Protocolo de San Salvador
la falta de competencia de la CIDH para conocer la violacin de este importante derecho estara dejando un vaco insalvable. Sin embargo, el propio artculo 29 de la CA claramente
establece que ninguna de las disposiciones de
la CA puede ser interpretada en el sentido de
limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de
acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados parte o de acuerdo con otra convencin en
que sea parte uno de dichos Estados. Es decir,
que los mecanismos propios del Sistema Interamericano permiten la amplia proteccin del
medio ambiente debido a la inseparable e indisoluble interrelacin del entorno de vida con
las condiciones del ejercicio de los principales
derechos protegidos por la CA.
El derecho a gozar un medio ambiente saludable est consagrado como derecho fundamental en casi todas las cartas polticas12 de
la regin y los Estados tienen el deber de protegerlo. La Convencin Americana, en su artculo 2 confirma el deber de los Estados a
tomar medidas de Derecho interno para garantizar el pleno ejercicio de los derechos all
protegidos.
Al evaluar la pertinencia de proteger la calidad del entorno de vida cabe recordar las palabras de Robert Alexy, que refieren que:
[C]uanto mayor sea el grado de la no satisfaccin o de afectacin a un principio, tanto
Carta de la Organizacin de Estado Americanos (OEA), artculo 106; Estatuto de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), artculo 1; Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculos 4, 5, 7, 19 y 25.
10 Referido a los derechos sindicales.
11 Referido al derecho a la educacin.
12 Constitucin Poltica del Per, artculo 2, inciso 22. La Constitucin de los EE.UU. no contiene esta proteccin de manera explcita.
371
mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin de otro13.

III. QUINES PUEDEN ACUDIR?
La Convencin Americana en su artculo 44

referido a la competencia de la CIDH, establece que en caso de violacin de los derechos, por ella reconocidos, cualquier persona
o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms
Estados miembros de la Organizacin puede
presentar a la Comisin peticiones que contengan denuncias o quejas de violacin () por
un Estado parte14.
Las violaciones al derecho a gozar un ambiente sano repercuten negativamente, con efectos graves sobre las personas y el ecosistema,
pues menoscaban las condiciones que permiten el libre ejercicio de los derechos civiles y
polticos15. Esta situacin se verifica en las zonas rurales donde la presencia del Estado es
escasa, con agravante intensidad sobre las poblaciones y comunidades ms vulnerables. Si
bien existen marcos normativos de proteccin
ambiental, estos son descuidados por los Estados en beneficio de las inversiones de explotacin de recursos naturales no renovables o
construccin de grandes obras de infraestructura hidroelctrica16.
Los proyectos de inversin traen divisas y un
tipo de desarrollo que, en muchos casos, representa un elevado costo social y ambiental
por la contaminacin y degradacin del entorno de las comunidades y poblaciones vulnerables. No se trata de obstaculizar el desarrollo o el progreso, ya que hoy en da existen
alternativas y mtodos de bajo impacto ambiental que son viables econmica y socialmente. El desarrollo sustentable es un modelo que concilia el cuidado del medio ambiente
con el progreso material y el respeto de los derechos fundamentales. Los Estados partes deben estar cuidadosamente vigilados para que
cumplan con los convenios y tratados de proteccin del medio ambiente, ya que su vulneracin tiene un impacto negativo que limita
el ejercicio de los derechos protegidos por la
CA, la cual ha sido adoptada por los Estados
en ejercicio de su soberana.
Es comn que los peticionarios sean organizaciones no gubernamentales, por los elevados costos y recursos para acceder a la CIDH.
Sin embargo, no es inusual que los individuos
presenten peticiones relacionadas con la violacin de sus derechos subjetivos, en las que aspectos conectados con el medio ambiente o la
explotacin de los recursos naturales guarden
relacin directa17.
IV. CRITERIOS DE ADMISIBILIDAD
El artculo 46 de la CA establece los criterios bsicos que sern tomados en cuenta por
la CIDH al momento de recepcionar una peticin sobre la violacin de los derechos protegidos por la CA. El Reglamento de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (el
Reglamento)18, en su artculo 27 deja en claro
que la CIDH tomar en consideracin las peticiones sobre presuntas violaciones segn los
requisitos y condiciones que establece el artculo 28 del citado Reglamento. Un elemento
central se refiere al agotamiento de los recursos internos19.
13 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 161.
14 En el caso Mossville vs. EE.UU., Informe N 43/10, la CIDH decidi la admisin del caso por violaciones a la Declaracin Americana.
15 Personas con la salud debilitada o la integridad afectada, as como con vas de comunicacin destruidas, difcilmente, podrn
ejercer a plenitud sus derechos civiles y polticos.
16 Megaproyectos que requieren la inundacin de reas rurales o zonas boscosas, lo que trae como resultado la expulsin y el desplazamiento de las comunidades, adems del dao ambiental permanente.
17 Peticin N 12.108. Marcel Claude Reyes y otros vs. Chile, del 10 de octubre de 2003.
18 El Reglamento de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) entr en vigencia desde el 1 enero de 2010.
19 Reglamento de la CIDH, artculo 31.
372

1. Agotamiento de los recursos internos
A fin de que los Estados resuelvan las violaciones de los derechos fundamentales antes de
enfrentar un proceso internacional el Sistema
Interamericano exige como requisito para admitir una peticin el acreditar el agotamiento
de los recursos internos. Aunque ante el retardo injustificado, con una perspectiva pro homine, se aplica excepciones20.
En la Peticin N 504/03, Comunidad de San
Mateo de Huanchor y sus miembros contra el
Per21, los peticionarios interpusieron los recursos existentes en la va administrativa y judicial, pero estos devinieron en ineficaces22
para lograr proteccin jurdica ante la vulneracin de los derechos fundamentales de la comunidad por la contaminacin de los relaves
txicos. Igualmente, en el caso La Oroya23, la
CIDH aplic el artculo 46.2.c de la CA por la
demora injustificada24 al determinar la admisibilidad del caso.
En el caso Reyes25, la CIDH determin que
los recursos internos que aleg el Estado26 no
eran adecuados y eficaces para proteger la situacin jurdica infringida27. En efecto, el agotamiento de los recursos internos no fue posible por la falta de su acceso (por la falta o
denegacin de acceso al recurso interno):
[E]ste remedio nunca podra ser considerado como efectivo, ya que no se encuentra al
alcance de cualquier persona, as como tampoco est garantizada su aplicacin de manera
imparcial, requisito indispensable para que el
recurso sea eficaz. () De cualquier manera,
los peticionarios han cumplido con la exigencia genrica de la norma de presentar una carta a la agencia del Estado involucrada, y an
as su derecho de acceso a la informacin fue
denegado. Teniendo en cuenta esta situacin,
la Comisin concluye que el recurso administrativo de reposicin no constituye un recurso
adecuado y efectivo y que, por lo tanto, los peticionarios estn exentos de agotarlo28.
2. Plazo de presentacin
El Reglamento establece como plazo para formular la peticin hasta los seis meses desde la
notificacin de la decisin que agota la va interna29. Esta prescripcin no se aplica en los
casos en los que la CIDH aplique las excepciones del artculo 46.2 de la CA. La CIDH
determinar si la peticin se ha presentado en
un plazo razonable, tomando en cuenta la fecha en que ocurri la presunta violacin de los
derechos y las circunstancias de cada caso.
3. Violacin de los derechos protegidos
en las convenciones adoptadas por el
Estado distintas a la CA
La CIDH, en el caso Mossville30, determin que

se haban producido violaciones a la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (DA). As, en la peticin se denuncia
que los residentes de Mossville padecen o han
sido puestos en riesgo de padecer problemas de
salud por la contaminacin txica causada por
catorce plantas de la industria qumica a las que
se concedieron permisos para funcionar en la
ciudad y en sus alrededores. Los peticionarios
20 El artculo 46.2.c de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que: haya retardo injustificado en la decisin
[sobre los recursos internos].
21 Informe N 69/04. Comunidad de San Mateo de Huanchor y sus miembros, del 15 octubre de 2004.
22 Ibdem, prrafo 63.
23 Informe N 76/09. Comunidad de La Oroya, del 5 de agosto de 2009.
25 Informe N 60/03. Marcel Claude Reyes, Sebastin Cox Urrejola y Arturo Longton Guerrero del 10 octubre de 2003, prrafo 52.
26 El recurso de fiscalizacin y el recurso administrativo de reposicin.
27 Cfr. Informe N 60/03. Marcel Claude Reyes, Sebastin Cox Urrejola y Arturo Longton Guerrero del 10 octubre de 2003,
prrafo 51.
28 Artculo 46.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Excepciones.
29 Artculo 32 del Reglamento de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
30 Informe N 43/10. Mossville Environmental Action Now. Estados Unidos, del 17 de marzo de 2010.
373
alegan que pruebas cientficas de diverso origen,

inclusive de organismos del Estado, confirman
los graves y desproporcionados niveles de sustancias qumicas en la sangre de los residentes
de Mossville, as como gran incidencia de enfermedades respiratorias y de otra ndole vinculada a la liberacin de qumicos. Ahora bien,
en el anlisis de la peticin, la CIDH determin
que: La carga contaminante desproporcionada
que causa lo que denominan racismo ambiental,
en violacin de su derecho a la igualdad ante la
ley, [se encuentra garantizado] por el artculo II
de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (la Declaracin
Americana)31.
V. MEDIDAS CAUTELARES
Segn el artculo 25.2 del Reglamento de la

CIDH, en situaciones de gravedad y urgencia
la Comisin podr, a iniciativa propia o solicitud de parte, solicitar que un Estado adopte medidas cautelares a fin de prevenir daos
irreparables a personas que se encuentren bajo
la jurisdiccin de este, en forma independiente
de cualquier peticin o caso pendiente.
Antes de otorgar una medida cautelar la CIDH
solicita al Estado parte informacin respecto de la solicitud de medidas cautelares en un
plazo de sesenta (60) das y, por su parte, el
Estado puede pedir una ampliacin de quince
(15) das. La informacin entregada por el Estado se traslada al peticionario, de no ser satisfactoria puede reiterar su pedido de medidas cautelares32.
La CIDH puede otorgar dichas medidas en
los trminos del artculo 25.1 del Reglamento a fin de garantizar los derechos que se encuentren en peligro de ser violados o cesar la
violacin, y, adems, solicitar que en un plazo de quince (15) das el Estado informe sobre la adopcin de las medias solicitadas. Los
31
32
33
34
35
36
374
Estados pueden pedir una ampliacin de plazo

de quince (15) das para responder.
En el caso San Mateo de Huanchor33, la CIDH
otorg medidas cautelares para garantizar la
vida y la integridad personal34 de los habitantes de la comunidad, en especial de los nios
y ancianos afectados por la contaminacin del
suelo, as como para asegurar el retiro de los
txicos de las zonas habitables.
El otorgamiento de medidas cautelares y su
adopcin por el Estado no constituye un prejuzgamiento sobre las violaciones a los derechos protegidos por la CA35.
En el caso de La Oroya36 la CIDH otorg medidas cautelares para que el Estado, en un plazo prudencial, brinde el diagnstico mdico especializado para identificar y determinar
los casos crticos y las situaciones de peligro
de dao irreparable para la salud o la vida, y
provea el tratamiento mdico necesario; asimismo, efectuar las coordinaciones con los
peticionarios y beneficiarios para su implementacin. Si bien el Estado respondi con
sendos informes y explicaciones, en la prctica, las acciones han resultado muy dbiles y el
peligro ambiental no se ha conjurado.
Los efectos ambientales graves todava acaecen lejos de los centros de poder o centros administrativos. La poblacin urbana, medios de
comunicacin y el poder econmico no reaccionan. Los peticionarios no tienen todava la
fuerza o el poder necesario. Queda claro que
se necesita reforzar la conciencia ciudadana,
ya que los efectos de la contaminacin son
lentos y acumulativos; asimismo, afectan a
los pobladores urbanos con la radiacin electromagntica, la aparicin de plagas, el ruido, la contaminacin del aire y de los alimentos que se riegan con aguas contaminadas y
agrotxicas.
Ibdem, prrafo 2.
Ver caso San Mateo Huanchor, prrafos 8 al 13.
Cfr. Informe N 69/04. Comunidad de San Mateo de Huanchor y sus miembros, del 15 octubre de 2004, prrafo 12.
Ibdem, prrafo 12.
Cfr. artculo 25.9 del Reglamento de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
Cfr. Informe N 69/04. Comunidad de San Mateo de Huanchor y sus miembros, del 15 octubre de 2004, prrafo 8.

VI. DECISIN SOBRE EL FONDO. ARTCULO 43 DEL REGLAMENTO DE LA
CIDH
Segn el artculo 43 del Reglamento la CIDH

deliberar sobre el fondo en base a las pruebas
suministradas por las partes, las visitas in loco,
las audiencias y la informacin pblica y notoria obtenida. El debate de la CIDH es cerrado
y confidencial. El resultado se plasma en un
Informe. Los comisionados que tienen la nacionalidad del Estado referido al caso subexamen son excusados de participar37. Puede haber votos disidentes.
VII. INFORME SOBRE EL FONDO
Si la CIDH establece que no ha habido violacin de los derechos protegidos el informe se

har pblico por decisin unnime y ser presentado en el Informe Anual de la Comisin
ante la Asamblea General de la OEA.
De acuerdo con el artculo 44 del Reglamento si quedan establecidas las violaciones a
los derechos aducidos por los peticionarios,
y estas fueron debidamente refutadas por los
representantes de los Estados, la CIDH elabora un informe preliminar con proposiciones y recomendaciones, el cual ser transmitido al Estado parte para que este comunique
las medidas adoptadas o por adoptar respecto a dichas recomendaciones dentro del plazo fijado. La CIDH tambin notifica al peticionario sobre la comunicacin hecha al
Estado parte para que dentro del plazo de
treinta (30) das exprese su inters y posicin respecto a que el caso sea sometido
ante la Corte IDH.
Si el Estado no suministra informacin relevante para controvertir los hechos alegados estos se presumirn verdaderos.
La CIDH podr solicitar a los Estados autorizacin para realizar una investigacin in loco
en casos urgentes de violaciones ambientales
graves que pongan en riesgo a la poblacin

o la integridad de las personas. Muchos de
los problemas ambientales se pueden ver y
constatar por los cambios fsicos y qumicos del entorno. Puede, tambin, haber emanaciones y radiaciones invisibles; sin embargo, los efectos sobre las personas son
verificables mediante los diagnsticos mdicos especializados.
En cualquier etapa del examen de una peticin, las partes pueden solicitar la intervencin de la Comisin para buscar una solucin
amistosa, basada en el respeto de los derechos
humanos reconocidos en la CA.
Segn el artculo 47 del Reglamento, la Comisin podr elaborar un informe definitivo si el informe preliminar remitido al Estado parte no ha sido implementado en un
plazo de tres meses. El informe se har pblico por la decisin de la mayora absoluta
de la CIDH.
VIII. SOMETIMIENTO DEL CASO A LA
CORTE IDH
De acuerdo a lo prescrito en el artculo 45 del

Reglamento, si las recomendaciones del informe preliminar no se cumplen o no son tomadas en cuenta por el Estado parte, la CIDH
someter el caso a la Corte IDH. Como se puede apreciar en el caso Claude Reyes, la CIDH
entendiendo que el Estado no haba adoptado sus recomendaciones en forma satisfactoria, decidi someter el caso a la jurisdiccin
de la Corte38.
Los primeros casos con relevancia ambiental
que han llegado a la Corte IDH se refieren a la
vulneracin del derecho a la propiedad de tierras indgenas39, y a la informacin y libertad
de expresin40 respecto de un un proyecto de
deforestacin que se llevara a cabo en la dcimo segunda regin de Chile que [poda] ser
perjudicial para el medio ambiente e impedir
37 Segn el artculo 17.2.1 del Reglamento de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.

38 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas, sentencia del
19 de setiembre de 2006, prrafo 14.
39 Caso Awas Tigni vs. Nicaragua, caso Sawyonaxa vs. Paraguay, entre otros.
40 Caso Claude Reyes y otros vs. Chile.
375
el desarrollo sostenible de Chile41. El 1 de julio de 2005, la Comisin, entendiendo que el

Estado no haba adoptado sus recomendaciones en forma satisfactoria, decidi someter el
presente caso a la jurisdiccin de la Corte42.
Otros casos43 relacionados con violaciones a
los derechos a la vida, a la integridad y a la salud de los nios y ancianos, todos ellos ntimamente ligados a la contaminacin del ambiente, estn en trmite en la CIDH. Solo nos
queda esperar el oportuno pronunciamiento
sobre el fondo de la CIDH y el posterior sometimiento al conocimiento de la Corte IDH para
generar jurisprudencia ejemplar que contribuya a que la regin, rica en biodiversidad, pulmn del mundo y fuente de agua dulce, pueda ver protegida la calidad del medio ambiente
as como la estabilidad del ecosistema, para el
bienestar de todos.
A MANERA DE CONCLUSIN
La proteccin del medio ambiente, al igual

que la proteccin de los derechos civiles y polticos, tiene carcter universal y transversal.
Las agresiones al medio ambiente no quedan
limitadas o circunscritas a las lneas de frontera nacional o el control soberano del Estado. Los agravios al medioambiente trascienden las fronteras, como en el caso del cambio
climtico, la contaminacin de ros y el mar o
la deforestacin masiva, que afectan los patrones de lluvia; las condiciones de sequa y las
migraciones en toda la regin. Los problemas
ambientales afectan tanto a los habitantes de
las ciudades y las zonas urbanas como, en mayor medida, a las comunidades ms vulnerables de las zonas rurales.
Al actuar en coherencia con lo expresado en

la Carta de la OEA, la DA, la CA y la Carta
Democrtica Interamericana, a fin de garantizar a plenitud la proteccin de la vida, la salud
e integridad de las personas; los rganos del
Sistema Interamericano contribuyen de manera efectiva a garantizar a los habitantes de la
regin el derecho a gozar un medio ambiente
sano y saludable, que permita el pleno ejercicio de los derechos civiles, polticos y sociales
a travs de hacer cumplir el deber de los Estados parte de adoptar disposiciones de Derecho
interno que sean necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades44.
En palabras del reconocido juez de la Corte IDH, Dr. Sergio Garca Ramrez, es urgente que en la mirada de la Corte a los temas
nuevos como los de naturaleza ambiental,
reafirme su compromiso de [d]esarrollar las
decisiones jurdicas del ordenamiento para
que mantenga su capacidad de respuesta
frente a situaciones que los autores del instrumento no tuvieron a la vista, pero que implican cuestiones esencialmente iguales a las
consideradas en esa normativa, y que traen
consigo problemas especficos y requieren
soluciones puntuales, extradas, por supuesto, de los valores, principios y normas en vigor45. Palabras inspiradoras que reconfortan
a aquellos que esperamos que ms casos encuentren solucin o sean sometidos a la jurisdiccin de la Corte para que afirme la proteccin eficaz del entorno de vida que nos
permita ejercer a plenitud los derechos civiles, polticos y sociales mediante el desarrollo sustentable, ms limpio y saludable, que
todos nos merecemos.
41 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas, sentencia del
19 de setiembre de 2006, prrafo 3.
43 Caso San Mateo de Huanchor, La Oroya (Per) y Mosseville (EE.UU.).
44 Artculo 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
45 Voto razonado del juez Sergio Garca Ramrez para la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
el caso Claude Reyes y otros vs. Chile, del 19 de setiembre de 2006, prrafo 3.
376
actualidad constitucional
Hacia un desarrollo efectivo de

los derechos de las personas con
discapacidad
Jussylyny Alexandra PALACIOS SATURNO*
RESUMEN
En el presente artculo se analiza el Proyecto de Ley N 4707/2010-IC, Ley

General de las Personas con Discapacidad y de Implementacin de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, publicado
en el diario oficial El Peruano el 03/04/2011. Sobre el particular, la autora
opina que el citado documento, en comparacin con la Ley N 27050, Ley
General de la persona con discapacidad, es mucho ms completo al desarrollar, taxativa y ampliamente, los derechos de este grupo vulnerable. Adems, precisa que la incorporacin de medidas en favor de estas personas requiere que el Estado destine los recursos econmicos pertinentes.
INTRODUCCIN
En el mundo existen ms de 650 millones de

personas que viven con alguna discapacidad.
En todos los pases del mundo, muchas de las
personas con discapacidad viven con frecuencia rezagadas, privadas de sus derechos ms
fundamentales. Por ello, muchas veces estn
privados de asistir a la escuela, obtener empleo, poseer su propio hogar, disfrutar de la
vida social, entre otros. La discapacidad es
mucho ms frecuente en la poblacin pobre, lo
que se traduce en que la discapacidad va unida al analfabetismo, la mala nutricin, la falta
de acceso a agua potable, la tasa baja de inmunizacin contra enfermedades, y malas condiciones de trabajo. Muchos de los pases del
mundo no cuentan con la infraestructura necesaria para que las personas con discapacidad
puedan desarrollarse plenamente o acceder a
los espacios ms bsicos (transportes, informacin, etc.).
Al ser las personas con discapacidad la minora ms numerosa en el mundo, se ha visto la imperiosa necesidad de implementar una
convencin que las proteja, en ese contexto
se cre la Convencin sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad (en adelante, la Convencin), instrumento que fue la
reaccin de la comunidad internacional ante
el largo historial de discriminacin, exclusin y deshumanizacin de las personas con
discapacidad.
Miembro del Taller de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
377
En ese sentido, nuestro pas, al ser uno de los

pases parte de esta Convencin, se ha visto en
la necesidad de dar una ley referida a la proteccin de la personas con discapacidad. Por ello,
el Congreso de la Repblica ha desarrollado el
Proyecto de Ley N 4707/2010-IC, Ley General de las Personas con Discapacidad y de Implementacin de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en
adelante, el Proyecto de Ley), publicado en el
diario oficial El Peruano el 3 de abril del presente ao, en el cual se recogen los principios
bsicos contenidos en la Convencin.
En este pequeo artculo vamos a desarrollar una
visin general acerca de los instrumentos nacionales e internacionales que protegen a las personas con discapacidad, y analizar los derechos reconocidos por el Proyecto de Ley N 4707.
I. CONCEPTO DE DISCAPACIDAD
En el ao 1980 la Organizacin Mundial de

la Salud (OMS) present el documento Clasificacin Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalas (CIDMM), que
sirvi para definir a las personas con discapacidad, no por las causas de sus minusvalas,
sino por las consecuencias que estas les han
generado.
Esta clasificacin se vio modificada en el ao
2001, cuando la OMS aprob una nueva Clasificacin Internacional del Funcionamiento
de la Discapacidad (CIF), tambin conocida
como CIDDM-2. En esta nueva clasificacin
se establece una nueva definicin para los conceptos de discapacidad y minusvala, las cuales se corresponden con los de limitaciones en
la actividad y restricciones en la participacin.
Sin embargo, no siempre la discapacidad fue
vista como el resultado entre la persona y su
entorno. En ese sentido, en la historia de la humanidad han existido diversas formas de entender la discapacidad, las cuales pueden ser
1
2
378
identificadas con distintos modelos de atencin a las personas discapacitadas.

Un primer modelo, que se podra denominar
de prescindencia, supone que las causas que
dan origen a la discapacidad tiene un motivo
mstico religioso. Bajo este modelo, las personas con discapacidad son consideradas una
carga social innecesaria por lo que la sociedad
decide prescindir de ellas, ya sea a travs de
la aplicacin de polticas eugensicas (como
se practicaba en Atenas o Esparta), o ya sea
marginndolas de la vida social (como sucedi en la edad media). El denominador comn
de este modelo es la dependencia y el sometimiento; las personas con discapacidad son
tratadas como objeto de caridad y sujetos de
asistencia1.
El segundo modelo, es el que se conoce como
mdico prehabilitador. Desde su filosofa se
considera que las causas que originan la discapacidad son cientficas; la discapacidad alude
a la diversidad funcional de la persona en trminos de salud o enfermedad. Debido a esto,
las personas con discapacidad ya no son consideradas intiles o innecesarias sino que deben ser rehabilitadas. El objetivo, entonces,
es normalizar a las personas con discapacidad aunque ello signifique la desaparicin o
el ocultamiento de la diferencia que la propia
discapacidad representa. Como el centro del
problema se fija en las deficiencias de la persona que requiere ser rehabilitada, las respuestas sociales bajo este modelo tienen una actitud paternalista que apela, por ejemplo, a la
seguridad social y al empleo protegido2.
Finalmente, es posible hablar de un tercer modelo denominado social o de derechos humanos. Este considera que las causas que originan
la discapacidad son, en gran medida, sociales.
La discapacidad es el resultado que no considera ni tiene presente a las personas con discapacidad. Desde esa filosofa se insiste en que
PALACIOS, Agustina. El modelo social de discapacidad: orgenes, caracterizacin y plasmacin en la Convencin Internacional
sobre los derechos de las Personas con Discapacidad. Cinca, Madrid, 2008, pp. 37-66.
Ibdem, pp. 66-101.
Hacia un desarrollo efectivo de los derechos de las personas...
las personas con discapacidad pueden aportar a la sociedad en igual medida que el resto
de personas sin discapacidad, pero siempre
desde la valoracin y el respeto de la diferencia3. Por lo tanto, el problema deja de estar en
las personas con discapacidad y pasa a estar
en la sociedad que no cuenta con los servicios
apropiados para cubrir sus necesidades y poder aportar a la sociedad.
La Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad no realiza una definicin acerca de lo que se puede entender por
discapacidad. Sin embargo, seala lo que debemos entender por personas con discapacidad, aseverando que se aplica a todas aquellas
personas con deciencias fsicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al
enfrentarse a diversas actitudes negativas u
obstculos fsicos, pueden ver dicultada su
plena participacin en la sociedad4.
En consecuencia, podemos aseverar que la
Convencin adopta el modelo denominado social o de derechos humanos y es precisamente
este modelo el que debe adoptar las legislaciones nacionales.
Como podemos observar, el concepto de discapacidad est en evolucin, por lo tanto,
mientras este sea positivo, las legislaciones
deben ir incorporando esos nuevos criterios.
II. MARCO LEGISLATIVO
1. Marco legal internacional
A nivel internacional contamos con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el

Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, los cuales forman en conjunto lo que se conoce con el nombre de instrumentos internacionales bsicos de
derechos humanos. Estos tres documentos en
conjunto reconocen los derechos civiles, culturales, econmicos, polticos y sociales que
3
4
son inalienables de todos los seres humanos;

por lo tanto, implcitamente se est protegiendo a las personas con discapacidad, ya que todos poseemos los mismos derechos por el solo
hecho de serlo.
Otros instrumentos de las Naciones Unidas y de
la Organizacin Internacional de Trabajo (OIT)
que se ocupan especcamente de los derechos
humanos y la discapacidad son: la Declaracin
de los Derechos del Retrasado Mental (1971),
la Declaracin de los Derechos de los Impedidos (1975), el Programa de Accin Mundial
para los Impedidos (1982), el Convenio de la
OIT sobre la readaptacin profesional y el empleo de personas invlidas (1983), las Directrices de Tallinn para el desarrollo de los recursos
humanos en la esfera de los impedidos (1990),
los Principios de las Naciones Unidas para la
proteccin de los enfermos mentales y para el
mejoramiento de la atencin de la salud mental
(1991) y las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad (1993).
Es la Convencin sobre los Derechos del Nio
el primer tratado de derechos humanos que
prohbe explcitamente la discriminacin contra el nio por razn de discapacidad. Reconoce, asimismo, el derecho de los nios y nias
con discapacidad a gozar de una vida plena y
tener acceso a atencin y asistencia especiales
para lograrlo.
El 13 de diciembre de 2006, las Naciones Unidas acordaron formalmente la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el primer tratado del sistema de derechos
humanos del siglo XXI, para proteger y reforzar los derechos y la igualdad de oportunidades
de las personas con discapacidad. Esta Convencin es el resultado de tres aos de negociaciones, en las que han participado la sociedad civil, los gobiernos, las instituciones nacionales
de derechos humanos y las organizaciones internacionales. Tras su aprobacin un nmero
Ibdem, p. 26.
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. De la exclusin a la igualdad, hacia el pleno
ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad. 2007, p. 15.
379
sin precedentes de pases demostraron su compromiso de respetar los derechos de las personas con discapacidad suscribiendo la Convencin y el Protocolo Facultativo cuando se
abrieron a la rma en marzo de 2007.
Las Naciones Unidas siempre han tratado de
mejorar la situacin de las personas con discapacidad y hacer ms fciles sus vidas. El inters de las Naciones Unidas por el bienestar
y los derechos de las personas con discapacidad tiene sus orgenes en sus principios fundacionales, que estn basados en los derechos
humanos, las libertades fundamentales y la
igualdad de todos los seres humanos. Ello lo
podemos ver plasmados en los diferentes instrumentos que ha creado con el fin de proteger
a las personas con discapacidad.
Los tratados aprobados con anterioridad, no
haban abordado de manera amplia la proteccin de los derechos de las personas con
discapacidad.
Como podemos observar los principales textos internacionales contienen, en general,
planteamientos especficos en relacin con los
derechos de las personas con discapacidad, sealan deberes por parte de los Estados y la sociedad para con ellos, y buscan generar condiciones de integracin social y de superacin
de cualquier forma de discriminacin.
2. Marco legal nacional5
La Constitucin Poltica, en su artculo 76, dispone que la persona con discapacidad tiene
derecho al respeto de su dignidad y a un rgimen legal de proteccin, atencin, readaptacin y seguridad social.
En virtud a dicho reconocimiento, en 1999
se promulg la Ley N 27050, Ley General
de la Persona con Discapacidad, la cual cre
5
6
7
8
380
el Consejo Nacional para la Integracin de la

Persona con Discapacidad (Conadis) como un
organismo pblico descentralizado del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, cuya
funcin es velar por el cumplimiento integral
de dicha ley.
La Ley N 27050, Ley General de la Persona con Discapacidad (en adelante, la Ley), tiene por finalidad establecer el rgimen legal de
proteccin, atencin de salud, trabajo, educacin, rehabilitacin, seguridad social y prevencin para que la persona con discapacidad
alcance su desarrollo e integracin social, econmica y cultural, previsto en el artculo 7 de
la Constitucin Poltica del Estado.
Buscando la efectividad de la Ley N 270507,
se promulg la Ley N 29392, que establece
infracciones administrativas y las consecuentes sanciones econmicas por incumplimiento
de la Ley General de la Persona con Discapacidad y su Reglamento. Las infracciones que
se aplican estn clasificadas en leves, graves
y muy graves. Esta ley entr en vigencia el 1
de enero de 2010 y es de aplicacin a personas naturales y jurdicas de Derecho Pblico
y Privado. El Reglamento se public el 31 de
marzo de 2010 en el diario oficial El Peruano.
El Proyecto de Ley N 4707/2010-IC, Ley General de las Personas con Discapacidad y de
Implementacin de la Convencin sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad8,
como su propio nombre lo dice implementa el
contenido y las recomendaciones de la Convencin Sobre los Derechos de la Persona con
Discapacidad.
A continuacin, vamos a analizar las diferencias bsicas que se pueden observar de la Ley
N 27050 y el nuevo Proyecto de Ley acerca
de las personas con discapacidad.
Es preciso mencionar que existen otras normas que de manera sectorizada tratan sobre los derechos de las personas con discapacidad.
Todos tienen derecho a la proteccin de su salud, a la del medio familiar y de la comunidad, as como el deber de contribuir a
su proteccin y defensa. La persona incapacitada para velar por si misma a causa de una deficiencia mental tiene el derecho al
respeto de su dignidad y a un rgimen legal de proteccin, atencin, readaptacin y seguridad.
En adelante, la Ley.
En adelante, el Proyecto de Ley.
En principio debemos sealar que tanto la Ley como el

Proyecto de Ley tienen por
finalidad la inclusin de las
personas con discapacidad
en la sociedad, en este sentido, el Proyecto de Ley es mucho ms completo, pero ello
tambin debemos entenderlo
en la medida en que el concepto de discapacidad est en
evolucin.
[E]l Proyecto de Ley

N 4707/2010-IC, Ley General de las Personas con Discapacidad y de Implementacin sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad, es mucho ms tuitivo en cuanto al respeto de
las personas con discapacidad debido a que se busca
brindar una verdadera igualdad de trato y ante la ley, as
como el respeto de la dignidad; y, en general, todo derecho que corresponda a cualquier persona.
Ambas disposiciones parten de una definicin idntica de lo que debemos entender

como discapacidad, teniendo
como diferencia bsica el considerar que es la sociedad la
cual puede obstaculizar el pleno desarrollo y ejercicio de los derechos de las
personas con discapacidad. Obviamente, ambas normas resaltan la importancia del rol de
la familia en el desarrollo de las personas con
discapacidad, por lo tanto, buscan su orientacin y capacitacin para entender la discapacidad en los miembros de su familia.
El Proyecto de Ley es mucho ms taxativo y

amplio en el desarrollo de los derechos que
se deben proteger cuando hablamos de persona con discapacidad. En esta lnea recoge lo
enumerado por la Convencin, como es: a) el
respeto de la dignidad inherente, la autonoma individual y la independencia de las personas con discapacidad; b) la no discriminacin de las personas con discapacidad; c) la
participacin e inclusin plenas y efectivas en
la sociedad de las personas con discapacidad;
d) el respeto por la diferencia y la aceptacin
de las personas con discapacidad como parte
de la diversidad y la condicin humanas; e) la
igualdad de oportunidades de
las personas con discapacidad;
f) la accesibilidad; g) la igualdad entre el hombre y la mujer
con discapacidad; h) el respeto a la evolucin de las facultades de los nios y las nias
con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad; i) el respeto del derecho
de las personas con discapacidad a ser consultadas antes
de la adopcin de normas legislativas y administrativas,
polticas y programas del Estado relacionados con ellas;
j) el desarrollo progresivo de
los derechos de las personas
con discapacidad.
Debemos sealar que la Ley N 27050 reconoce la igualdad entre las personas y la no discriminacin9 hacia las personas con discapacidad, as como los derechos a la salud y al
trabajo en igualdad de condiciones; y, el derecho de accesibilidad10; sin embargo, no define estos derechos; contrariamente a ello, el
Proyecto de Ley realiza todas las definiciones
(casi todas las definiciones son tomadas de lo
sealado en la Convencin).
El Proyecto de Ley incorpora los derechos civiles y polticos de las personas. As, enumera
los derechos que le corresponden a las personas con discapacidad (obviamente, estos son
los mismos derechos que tienen todas las personas), en el sentido que deben ser aplicados
en las mismas condiciones que a las personas
que se encuentran en situacin de igualdad.
As tambin, reconoce el derecho de las personas con discapacidad a una vida independiente, es decir, reconoce su capacidad jurdica.
El inciso 2) del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per consagra el derecho a la igualdad ante la ley y prohbe todo tipo de
discriminacin por razn de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole.
10 Proyecto de Ley N 4707

Artculo 14.- Todas las personas con discapacidad tienen derecho a acceder, en igualdad de condiciones con las dems, al entorno fsico, los medios de transporte, los servicios, la informacin y las comunicaciones, los cuales deben cumplir con los requisitos necesarios para poder ser utilizados por estas personas de la forma ms autnoma y segura posible.
381
En este sentido, realiza recomendaciones para

que el Cdigo Civil realice reformas con la finalidad de que puedan realizarse como personas, como el derecho a casarse, y que las instituciones correspondientes no obstaculicen el
ejercicio de esos derechos.
As tambin, con la finalidad de que las personas sordas y sordociegas logren el respeto y el
pleno ejercicio de sus derechos fundamentales, sin restricciones; el Conadis ha presentado un proyecto de ley que modifica los artculos 43, 241 y 274 del Cdigo Civil, referidos
a la voluntad indubitable que deben expresar
las personas con discapacidad. Cabe recordar
que los artculos mencionados del Cdigo Civil sealan que: Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable debido
a su incapacidad absoluta, no pueden contraer
matrimonio y es causal de nulidad del mismo. De esa manera, se busca eliminar cualquier tipo de discriminacin.
El Proyecto de Ley tambin reconoce el derecho de las personas con discapacidad de participar en la vida poltica, es decir, a elegir y
ser elegido, el derecho a ejercer cargos pblicos y desempear cualquier funcin pblica
sin ningn tipo de discriminacin. En ese sentido, insta a las autoridades electorales a tomar
las medidas necesarias para que estas personas
puedan desarrollarse libremente.
En cuanto al derecho de accesibilidad, se insta
a las autoridades que verifiquen que todas las
edificaciones pblicas y privadas cuentan con
ingresos, ambientes, circulacin, mobiliario,
servicios higinicos, estacionamientos y sealizacin accesibles para personas con discapacidad. Este derecho tambin incluye a los medios de comunicacin, es decir, los programas
informativos, educativos y culturales transmitidos mediante radiodifusin por televisin y
por cable deben contar con intrpretes de la
lengua de seas o subttulos.
Respecto al derecho de educacin, se seala que tanto los colegios, los institutos como
las universidades pblicas y privadas no deben impedir el acceso y la permanencia de las
382
personas que viven con discapacidad, para tal

fin, se debe contar con materiales adecuados
para su aprendizaje (el braille y el libro hablado) e instalaciones accesibles.
Por otro lado, se fomenta el deporte. As, la
Federacin Peruana de Deportes debe asegurar la disponibilidad de infraestructura, equipamiento y recursos necesarios para el desarrollo de la actividad deportiva de las personas
con discapacidad. Asimismo, el reconocimiento y recepcin de los laureles deportivos
en caso de calicacin de alto nivel de la persona con discapacidad.
Podemos sealar que el Proyecto de Ley
N 4707/2010-IC, Ley General de las Personas
con Discapacidad y de Implementacin sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad, es mucho ms tuitivo en cuanto al respeto de las personas con discapacidad debido a
que se busca brindar una verdadera igualdad
de trato y ante la ley, as como el respeto de la
dignidad; y, en general, todo derecho que corresponda a cualquier persona.
Respecto a los organismos que cre la Ley
N 27050, estos se mantienen en el Proyecto
de Ley.
Durante la vigencia de la Ley N 27050 se han
encontrado dificultades, por ello, en el informe que realiz el Congreso de la Repblica se
sealaron las siguientes precisiones:
- El todava escaso conocimiento de la Convencin, tanto por los funcionarios de los
diferentes niveles de Gobierno como de las
propias personas con discapacidad.
- La persistencia del modelo mdico, individual, caritativo y existencialista de la
discapacidad, que dificulta y pone barreras a la aplicacin del modelo social y de
derechos humanos, que apunta a propiciar
cambios en la sociedad y en el Estado a fin
de tener en cuenta la realidad de las personas con discapacidad y ajustarse a sus necesidades y requerimientos.
- Por ltimo, y como consecuencia de lo anterior (es decir, del hecho de que la sociedad y el Estado no asumen todava su cuota
de responsabilidad en la exclusin que han

generado al crear barreras fsicas y mentales que obstruyen la plena inclusin de las
personas con discapacidad), se manifiesta
las severas restricciones para comprometer recursos econmicos y presupuestales
que sirvan para invertir en el desarrollo de
capacidades de las personas con discapacidad y en la modificacin del entorno que
tiende a excluir y crear barreras a las personas con alguna deficiencia fsica, sensorial y/o mental11.
Los derechos reconocidos en el Proyecto de
Ley buscan incorporar en la sociedad a las personas con discapacidad. Sin embargo, este objetivo no se va a lograr si no se destina los recursos necesarios para su implementacin. En
ese sentido, es importante que las autoridades
correspondientes supervisen y hagan posible
su implementacin. No vamos a lograr un verdadero desarrollo del pas si no se presta atencin a los derechos de todas las personas.
Para que los derechos reconocidos en el Proyecto de Ley se hagan efectivos se debe concientizar a la sociedad acerca de la importancia del respeto y el trato igualitario que deben
recibir las personas con discapacidad, ya que
estas merecen el mismo respeto que las dems.
Solo reputndolas y reconociendo sus derechos se va a lograr una sociedad ms justa e
inclusiva, en la que todos tengamos las mismas oportunidades. Recordemos que discapacidad no es sinnimo de incapacidad. As, el
que una persona haya sufrido una disminucin
de sus facultades no significa que est impedida de realizar sus actividades, ello siempre
va a ser posible en la medida en que nosotros,
las personas normales, lo permitamos.
11 Informe sobre el cumplimiento de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Contribucin del Congreso de la Repblica del Per. Informe del Congreso de la Repblica del Per. Cumplimiento de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Lima, 2010, p. 12.
383
actualidad constitucional
Derecho de consulta
a los pueblos indgenas
A propsito del Decreto Supremo
N 023-2011-EM, entiende el
sector minero-energtico el verdadero
espritu de este derecho?
Yessica Gloria MOLINA SOTOMAYOR*
RESUMEN
Se analiza el Reglamento del Procedimiento para la aplicacin del derecho

de consulta a los pueblos indgenas en las actividades minero-energticas,
recientemente aprobado por el Ministerio de Energa y Minas en estricto
cumplimiento con lo ordenado en la STC Exp. N 05427-2009-PC/TC. Respecto a este documento, la autora afirma que requiere de modificaciones
para lograr un contenido claro, preciso y ordenado que exprese el sentido
sustantivo del derecho a la consulta; siendo necesario, adems, el esfuerzo
conjunto del sector minero-energtico y las instituciones encargadas de velar por el bienestar de la sociedad.
INTRODUCCIN
La minera es una actividad ancestral que se

remonta incluso a la poca preinca. Consideramos que en las ltimas dcadas, especficamente, a partir de los noventa ocurri
el crecimiento de esta actividad, as como
las modificaciones en la legislacin, los incentivos y la promocin de proyectos mineros, llegando, en algunos casos, al extremo
de una privatizacin desmedida. Cabe acotar, sin embargo, que en esa misma dcada
el Per se posicion en los primeros lugares
como proveedor de metales en Latinoamericana y el mundo.
No cabe duda que la produccin por el lado

del Sector de Energa y Minas (en adelante, el
Sector) constituye un factor preponderante en
la generacin del PBI en nuestro pas, si bien
el subsector minero registra el mayor ndice,
en los ltimos cinco aos se ha incrementado la produccin y el dinamismo del subsector energtico. Por consiguiente, el desarrollo de las actividades minero-energticas en
nuestro territorio demandan, cada vez, mayor
cantidad de lotes explorados y/o explotados,
y esta demanda repercute en la sociedad y su
entorno, por ello no debe examinarse de forma aislada.
Egresada de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Miembro fundadora del Taller de Derecho Ambiental de la misma casa de estudios.
385
Sabemos que muchos de los conflictos sociales surgieron precisamente por la contraposicin de intereses, por un lado, una determinada comunidad y, por otro, la industria
minero-energtica. Las diferentes causas de
estos conflictos comparten un comn denominador que puede traducirse, bsicamente, en
la falta del dilogo adecuado entre los actores:
sociedad-Estado-empresa.
As, se seala que: [E]xiste un nmero bastante considerable de lotes de hidrocarburos en la
Amazona superpuestos a tierras de comunidades nativas, reservas indgenas a favor de aislados o en contacto inicial, reas protegidas de
uso directo, reas urbanas y de expansin urbana, concesiones forestales maderables y no maderables, predios rurales y otros derechos previamente establecidos ()1.
Con el presente artculo intentaremos examinar el Reglamento del Procedimiento para la
aplicacin del derecho de consulta a los pueblos indgenas para las actividades minero-energticas (en adelante, el Reglamento),
aprobado mediante D.S. N 023-2011-EM, de
fecha 11 de mayo de 2011. De este modo, iniciaremos el presente trabajo exponiendo sucintamente el comportamiento de la actividad
minero-energtica en el Per en los ltimos
aos, a fin de considerar el significado de esta;
seguidamente, sealaremos los antecedentes
del Reglamento en mencin, luego, pasaremos
a comentar su contenido y, finalmente, expondremos nuestras conclusiones.
I. ESCENARIO DE LA ACTIVIDAD MINERO-ENERGTICA EN EL PER
De acuerdo a las estadsticas2, desde el ao

2002 al 2009 se ha registrado que las exportaciones mineras representan ms del 50%
del total de las exportaciones de nuestro
1
2
3
4
5
386
pas. Para el ao 2010 las exportaciones del

Sector representaron el 69,8% del total de
exportaciones nacionales de productos tradicionales, de este porcentaje el 61.1% provienen de la industria minera, sin considerar los
productos no tradicionales (minerales metlicos, no metlicos y derivados) y el 8.7% corresponde a la industria energtica conformada por el petrleo y sus derivados3. En ese
mismo ao, 2010, paradjicamente, se registr un notable descenso en la produccin de
la mayora de minerales4; sin embargo, el valor monetario de estas exportaciones mineras
(tradicionales 21 723 y no tradicionales minerales no metlicos 251) representaron un
monto total de US$ 21 mil 974 millones, cifra
que significa la ms alta de la historia. (Ministerio de Energa y Minas. Nota de prensa
N 071-11 del 16 de febrero de 2011). En cuanto a los productos tradicionales como el petrleo y el gas natural5 tuvieron un valor econmico de US$ 3 088 millones, en contraste con el
ao 2009, que registr un valor de US$ 1 921
millones, en ese mismo grupo de productos.
II. CMO SE ORIGINA EL DECRETO SUPREMO N 023-2011-EM
1. El precedente vinculante
En un inicio, la Asociacin Intertnica de Desarrollo de la Selva (Aidesep) present una demanda de cumplimiento contra el Ministerio
de Energa y Minas para que cumpla con adecuar sus normas, reglamentos y directivas al
texto del Convenio 169 de la OIT, en temas de
derecho a la consulta, tierras, territorios y recursos naturales.
Posteriormente, el Tribunal Constitucional al
conocer el proceso, mediante la sentencia de
fecha 30 de junio de 2010, recada en el Exp.
DOUROJEANNI, Marc, BARANDARIN, Alberto y DOUROJEANNI, Diego. Amazona peruana en el 2021: Explotacin de recursos naturales e infraestructuras. Qu est pasando? Qu es lo que significa para el futuro? Lima, 2009, p. 101.
Ver estadstica: Indicadores Macroeconmicos en el Per en el portal web del Ministerio de Energa y Minas. Consultado el 8 de
junio de 2011. <http://www.minem.gob.pe/descripcion.php?idSector=1&idTitular=2041&idMenu=sub151&idCateg=618>.
Fuente: Cuadros Estadsticos del BCRP. Consultado el 11 de junio de 2011. <http://www.bcrp.gob.pe/docs/Estadisticas/CuadrosEstadisticos/2011/Cuadros-Estadisticos-22-2011.pdf>.
A excepcin del molibdeno, el hierro y el tungsteno, que presentaron en el 2010 un incremento porcentual de 37.95, 36.75 y 13%,
respectivamente.
Fuente: Cuadros estadsticos del BCRP, loc. cit.
Derecho de consulta a los pueblos indgenas
N 05427-2009-PC/TC y en calidad de precedente vinculante, declar fundada la demanda en el extremo que constituye un deber por
parte de la demandada, el reglamentar el derecho a la consulta de los pueblos indgenas reconocido en el Convenio 169 de la OIT. En
cuanto a la pretensin de la recurrente de obligar a la demandada a adecuar sus reglamentos
y directivas al Convenio en mencin, esta fue
desestimada.
En consecuencia, el Alto Colegiado orden
al Ministerio de Energa y Minas, emitir un
reglamento especial que desarrolle el derecho a la consulta de los pueblos indgenas,
conforme a los principios y reglas establecidos en los artculos 6.1, 6.2 y 15.2 del Convenio 169 de la OIT y al fundamento 60 de
dicha sentencia.
Asimismo, el Tribunal Constitucional exhort
al Congreso a aprobar la Ley del derecho a la
consulta previa a los pueblos indgenas u originarios reconocido en el Convenio 169 de la
Organizacin Internacional del Trabajo que,
en ese entonces, haba sido observada por el
Ejecutivo (mediante Oficio N 142-2010-DP/
SCM del 21/06/2010).
Respecto a la Ley del derecho a la consulta, el
Congreso de la Repblica ha realizado las siguientes acciones: el 12 de julio de 2010, la Comisin de Constitucin y Reglamento (CCR)
aprob, por unanimidad, mediante dictamen de
ley, insistir en el texto de la autgrafa de la Ley
del derecho a la consulta previa a los pueblos
indgenas u originarios, aprobada el pasado 19
de mayo de 2010. Por otro lado, la Comisin de
Pueblos Andinos, Amaznicos y Afroperuanos,
Ambiente y Ecologa (Cpaaae), con fecha 6 de
agosto de 2010, aprob, con mayora, el allanamiento a las observaciones realizadas por el
Ejecutivo6. A la fecha, ha transcurrido casi un
ao, quedando en manos del Congreso, ya saliente, realizar el debate del Pleno a fin de concluir con la aprobacin de la Ley del derecho
a la consulta, lo cual esperamos que se realice
6
respetando los derechos de proteccin de los

pueblos indgenas y no beneficiando intereses
particulares que se alejan de estos.
2. El Convenio 169 de la OIT
El Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes, norma con rango constitucional (vigente desde el
02/02/1995) que constituye un instrumento relevante y reiteradas veces revisado en el tratamiento de la consulta previa a pueblos indgenas, prescribe literalmente:

Artculo 6
1. Al aplicar las disposiciones del presente
Convenio, los gobiernos debern:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
()
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern efectuarse
de buena fe y de una manera apropiada a
las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
Artculo 15
()
2. En caso de que pertenezca al Estado la
propiedad de los minerales o de los recursos
del subsuelo, o tenga derechos sobre otros
recursos existentes en las tierras, los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los
intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida, antes de emprender
o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados
debern participar siempre que sea posible
Proceso de implementacin del derecho a la consulta en el Per. Los avances en el Congreso de la Repblica. Informe DAR.
Lima, marzo de 2011, pp. 7 y 8.
387
en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir
como resultado de esas actividades7.
En ese sentido, el Decreto Supremo N 0232011-EM, que aprueba el Reglamento especial de consulta a los pueblos indgenas para
las actividades minero-energticas, se emite
en razn del incumplimiento previo del Sector, pues no haba adecuado su normatividad
conforme a lo regulado por el Convenio 169
de la Organizacin Internacional del Trabajo
(OIT) antes citado.
III. LA APROBACIN DEL REGLAMENTO
DIFCIL TAREA PARA EL SECTOR?
El Reglamento del procedimiento para la aplicacin del derecho de consulta a los pueblos
indgenas para las actividades minero-energticas (en adelante, el Reglamento), fue aprobado mediante Decreto Supremo N 023-2011EM, publicado el 12 de mayo de 2011 en el
diario oficial El Peruano. Dicho Reglamento contiene tres (3) ttulos, dos (2) captulos,
tres (3) subcaptulos, veintisiete (27) artculos, cuatro (4) disposiciones complementarias
y dos (2) disposiciones transitorias.
Para bien, el Sector ha identificado y delimitado el conjunto de instituciones estatales responsables de realizar el procedimiento
de consulta a los pueblos indgenas, conformada, en primer trmino, por el Ministerio
de Energa y Minas (MEM), rgano rector
de la poltica minero-energtica, Perupetro
S.A., Ingemmet, Ipen, Osinergmin y los gobiernos regionales, a travs de las Direcciones Regionales de Energa y Minas (MEM.
Nota de prensa N 198-11, del 12 de mayo de
2011); sin embargo, se atribuye tambin a las
entidades antes mencionadas supervisar los
procesos de consulta, lo cual genera desconfianza, ya que una verdadera fiscalizacin requiere de una visin externa. Existe una propuesta que seala qu institucin podra estar
7
8
388
a cargo de esta supervisin: [C]onforme a su

ley de creacin, es al Ministerio de Cultura a
quien le corresponde sealar si el proceso de
consulta fue adecuado y conforme al Convenio 169 de la OIT8.
En cuanto a la finalidad de la consulta (artculo
2), consideramos que esta no solo se logra mediante un acuerdo con los pueblos indgenas sobre las medidas del Sector, sino que debe entenderse como la interaccin e inclusin de las
partes para lograr consensos y aportes en el fortalecimiento del procedimiento de consulta de
modo sostenible y no desde un punto meramente informativo. Por su parte, el Tribunal Constitucional estima que la finalidad de la consulta
no se circunscribe o limita a obtener acuerdos
que signifiquen garantizar los legtimos intereses de los pueblos indgenas, sino que tambin
debe prestarse atencin al concepto de coparticipacin en el disfrute de la riqueza obtenida por la industria correspondiente (STC Exp.
N 00022-2009-PI/TC, fundamento 33). (Cfr.
STC Exp. N 05427-2009-PC/TC, f. j. 60-c).
Llama nuestra atencin la parte final del artculo 2 del Reglamento, que encomienda directamente al Estado la tarea de determinar si
los intereses de los pueblos indgenas seran
perjudicados directamente y en qu medida,
cuando el Estado primero debe ocuparse por
cumplir con: [e]stablecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados () como lo seala el numeral 2 del
artculo 15 del Convenio 169 de la OIT. Si el
Estado (unilateralmente) se dedica, primero, a
dictaminar qu intereses de los pueblos indgenas seran perjudicados directamente y en qu
medida, entonces, cul es el fin de la consulta?
es acaso esto una muestra ms de arbitrariedad
o se trata de una redaccin ligera?
En cuanto a las medidas normativas y administrativas como objeto de consulta (artculo 3),
el Reglamento limita la consulta a los pueblos indgenas cuando seala que esta se da
Numeral 1 del artculo 6 y numeral 2 del artculo 15 del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT).
Pronunciamiento pblico Reglamento de MINEM desnaturaliza derecho a la consulta (25/05/2011), realizado por las organizaciones indgenas, el Grupo de Pueblos Indgenas de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos y diversas organizaciones
de la sociedad civil. En: <http://www.dar.org.pe/>.
mientras que para el segundo,

nicamente a puntos especorresponder tal encargo tancficos de una norma de rango
[E]sta no solo se logra
to al Ministerio de Energa y
general (literal a del artculo 3)
mediante un acuerdo con
Minas, Perupetro, Ingemmet,
y condiciona que tales puntos
los pueblos indgenas soIpen, Osinergmin o los gomodifiquen directamente la sibre las medidas del Sector,
biernos regionales, a travs de
sino que debe entenderse
tuacin jurdica de los pueblos
las direcciones regionales de
como la interaccin e inindgenas, caso contrario no se
clusin
de
las
partes
para
energa y minas. Creemos que
realizara la consulta, pese a
lograr
consensos
y
aporello es conveniente para manque las normas se deben intertes en el fortalecimiento
tener las competencias propias
pretar de forma conjunta y sisdel procedimiento de conde cada rgano, sin que ello
temtica, estas restricciones
sulta de modo sostenible y
signifique ausencia de coordise alejan del reconocimiento a
no desde un punto meranacin institucional.
la proteccin de los derechos
mente informativo.
El Reglamento faculta nicade los pueblos indgenas y del
mente a las entidades responesfuerzo por integrarlos como
parte de la sociedad al haber sido por aos pos- sables para decidir si procede o no la consulta;
tergados. De forma similar, las normas admi- con ello se establecen restricciones que transnistrativas a consultar quedan supeditadas a lo greden los principios del derecho a la consulanterior y de acuerdo a los lineamientos de cada ta, como son la flexibilidad, la transparencia, la
oportunidad y la interculturalidad, sin los cuasubsector.
les, la consulta se traduce solo en un procediLos principios reconocidos por la norma re- miento formalista y burocrtico ms a seguir,
glamentaria son: buena fe, flexibilidad, trans- sujeta a la calificacin de un operador.
parencia, oportunidad, interculturalidad9 y representatividad (artculo 4). El contenido de Dentro del Ttulo III del Reglamento se regualgunos de estos principios ha sido estableci- la el proceso de la consulta, que comprende la
do de forma imprecisa, aunque presentan una planificacin del proceso, el proceso en s (que
10
11
redaccin de forma especfica. En ese sentido, puede ser suspendido o imposibilitado ), y
la
decisin.
La
etapa
de
planificacin
resulta
estos han sido vaciados de contenido. La buena fe debe entenderse como el principio rele- importante como paso previo a la consulta, devante en el derecho a la consulta, que garan- bido a que en esta se identifica a las comunitiza la confianza mutua, la imparcialidad y la dades susceptibles de consulta y la situacin
en que se encuentran, por lo tanto, depender
coordinacin entre los actores.
de la diligencia de la autoridad que la realice.
Las atribuciones que se asignan a las entidades
encargadas de dirigir la consulta a los pueblos En el proceso de consulta propiamente dicho,
indgenas susceptibles de ser afectados directa- el Sector ha sealado que la consulta se realimente, dependern del tipo de medida, norma- za de acuerdo al plazo establecido (veinte das
tiva o administrativa, que se ejecute y sea sus- hbiles para que los representantes de las coceptible de afectar a los pueblos indgenas; en munidades realicen la evaluacin de las meel primer caso, estarn a cargo de direcciones didas propuestas por el Sector y vencido este
generales del Ministerio de Energa y Minas, se inicia el proceso de dilogo, por veinte das
La interculturalidad es un proceso de interrelacin que parte de la reflexin del reconocimiento de la diversidad y del respeto de
las diferencias. No se trata de reconocer las diferencias, descubrir o tolerar al otro, reconocer las identidades culturales como estticas, sino ms bien apreciar su carcter dinmico y sus diversas dimensiones y expresiones. Interculturalidad: Desafo y proceso en construccin. Manual de capacitacin. Servindi, Lima, 2005, pp. 28 y 30. En: <http://www.ibcperu.org/doc/isis/6348.pdf>.
10 Artculo 11 del Reglamento del Procedimiento para la aplicacin del derecho de consulta a los pueblos indgenas para las actividades minero-energticas.
11 Artculo 12 del Reglamento del Procedimiento para la aplicacin del derecho de consulta a los pueblos indgenas para las actividades minero-energticas.
389
hbiles ms). Sin embargo, resulta un sesgo

occidental establecer estos plazos, cuando la
consulta est dirigida precisamente a los pueblos indgenas, que debido a su situacin geogrfica y socialeconmica presenta dificultades de realizar las revisiones en ese tiempo y
ms an cuando no todos los grupos indgenas
se encuentran en la mismas condiciones para
gestionar sus respuestas.
El Alto Colegiado seala que: Con el Convenio 169 de la OIT se pretende erradicar modelos de desarrollo que pretendan la asimilacin
de los pueblos indgenas a la cultura dominante. Con ello no se pretende situar a los pueblos indgenas en una posicin de superioridad
frente al resto de la poblacin, sino, que los
pueblos indgenas se vean beneficiados efectivamente con los derechos fundamentales que
han sido reivindicados en favor del grueso de
la sociedad. En efecto, los pueblos indgenas
han existido desde antes de la aparicin del
Estado peruano, sin embargo, su presencia no
ha significado su visibilidad o inclusin efectiva en las polticas de desarrollo (STC Exp.
N 00022-2009-PI/TC, f. j. 14).
Es acertado reconocer dos fases de dilogo
dentro de la consulta, si bien la segunda est
condicionada a la primera en caso no se llegue
a ningn acuerdo en este, o en caso sea suspendida; consideramos que la consulta es un
intento de buscar el acercamiento para un dilogo entre las partes.
Especficamente, en cuanto a la suspensin
del proceso de consulta, que opera cuando no
se cuenta con las garantas para el dilogo entre las partes ni con la seguridad adecuada,
se atribuye a la autoridad responsable la facultad de suspender el proceso de consulta, siempre y cuando se encuentre debidamente motivada. Sin embargo, no se ha considerado,
explcitamente, que dicha suspensin pueda
ejecutarse a solicitud de la comunidad, que en
determinada situacin no encuentre las garantas como parte para llevar a cabo el proceso
a la consulta, ni seguridad adecuada. Es decir, ante un caso concreto, podra la autoridad responsable, suspender la ejecucin de la
consulta a solicitud de la comunidad? Por otro
lado, segn lo manifestado por las organizaciones indgenas, el Grupo de Pueblos Indgenas de la Coordinadora Nacional de Derechos
Humanos y diversas organizaciones de la sociedad civil12, la reglamentacin: No permite a los pueblos indgenas suspender el proceso de consulta si este carece de garantas para
su realizacin. No establece mecanismos para
que los pueblos indgenas puedan exigir el
cumplimiento de los acuerdos o impugnar las
decisiones a nivel administrativo y/o judicial.
En consecuencia, la reglamentacin, como vemos, nuevamente recae en imprecisiones.
La norma recoge en su artculo 13, el derecho
de todo peruano a usar su propio idioma ante
cualquier autoridad mediante un intrprete13 y,
en conjunto, debe considerarse que es deber
del Estado reconocer y proteger la pluralidad
tnica y cultural de la nacin.
Es curioso que el Reglamento sea elaborado por mandato del Tribunal Constitucional,
Mximo Intrprete de la Constitucin, ante la
omisin normativa inconstitucional. As, result que se emiti un reglamento especial
para los pueblos indgenas a fin de lograr un
verdadero dilogo intercultural que involucre
a este sector de la poblacin en la toma de decisiones (adopcin de medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles).
La finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas
ha sido sealada por la Comisin de Expertos de
la OIT en su Informe Aplicacin de Convenios y
Recomendaciones del ao 2010 que, adems, indica: [Q]ue la forma y el contenido de los procedimientos y mecanismos de consulta permitan la
plena expresin de las opiniones de los pueblos
interesados a fin de que puedan influir en los resultados y se pueda lograr un consenso (STC
Exp. N 05427-2009-PC/TC, f. j. 63).
12 Pronunciamiento pblico: Reglamento de Minem desnaturaliza el derecho a la consulta (25/05/2011), en: <http://www.dar.org.pe/>.
13 Numeral 19 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per de 1993.
390
De otro lado, el artculo 10 del Reglamento faculta nicamente a la autoridad responsable, que
ejecuta el proceso de consulta, a decidir finalmente adoptar, adecuar o desistirse de determinada medida, considerando la importancia de
esta para el inters nacional y el desarrollo sostenible. En ese sentido, pareciera que la decisin
final est sujeta a la voluntad de la autoridad respectiva. Si ello es as, el dilogo de la primera y
segunda fase se interpreta como simples reuniones de intercambio de palabras, apartndose de
lo que significa un consenso. Atiende esta norma el verdadero espritu del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios?,
el cual, dicho sea de paso, no solo est recogido
en el Convenio 169 de la OIT, pues existen otras
normas y principios as como el extenso tratamiento del Tribunal Constitucional en varias de
sus sentencias.
El Ttulo III del Reglamento se orienta a la aplicacin sectorial (minera, energa, geotermia,
hidrocarburos) del proceso de consulta. Lo que
resalta bsicamente en el sector de la minera
es que aqu se considera como medidas administrativas materia de consulta a partir del otorgamiento de concesiones mineras (derecho a
explorar y explotar los recursos mineros que se
encuentren en el subsuelo), de concesiones de
beneficio, de labor general y de transporte minero. No considera, en ningn caso, las actividades preliminares a las concesiones con petitorios mineros, que si bien son temporales,
son el inicio de la actividad minera y compromete, en muchos casos, territorios comunes a
los de los pueblos interesados.
En el ao 2010, se ha reportado que se presentaron 9638 petitorios mineros a nivel nacional, lo
que signific un sustancial incremento de 84%
con relacin al ao anterior. Estos petitorios
comprenden una extensin total de 5558,836
hectreas segn lo referido por el Instituto Geolgico Minero Metalrgico (Ingemmet) organismo pblico descentralizado del MEM, asimismo se ha sealado que durante el ao 2010
los departamentos con ms petitorios mineros solicitados fueron: Puno (1, 656), Arequipa
(1 508), Lima (795), Ayacucho (715), Ancash

(697), Tacna (523), Moquegua (480), Junn
(434), La Libertad (402), Cajamarca (370),
Huancavelica (318), Ica (318), Apurmac (303),
Piura (271), Cusco (209), Lambayeque (159),
Hunuco (113), Pasco (102), Amazonas (51),
San Martn (39), Ucayali (27), Loreto (23),
Tumbes (13) y Callao (4) (MEM. Nota de prensa
N 029-11 del 24 de enero de 2011).
Ahora bien, sabemos que no todos los petitorios se concretan en el otorgamiento de las
concesiones; sin embargo, es precisamente en estas zonas del territorio peruano donde se registran la mayor cantidad de conflictos
socioambientales, los que luego escapan al
manejo del Estado. En ese sentido, si bien sera difcil realizar el procedimiento de consulta desde esta etapa de la actividad minera, sin
embargo, debiera contemplarse algunos casos
concretos a fin de planificar el proceso de consulta de forma eficaz y disminuir la posibilidad de generar futuros conflictos.
En sntesis, en otros sectores, tampoco se ha
previsto el proceso de consulta; vemos por
ejemplo el caso del establecimiento de lotes de
hidrocarburos, proyectos hidroelctricos entre
otros; para realizar las actividades extractivas
que, al fin y al cabo, repercuten en la poblacin
y, ms an, teniendo en cuenta que muchos de
esos proyectos son de gran envergadura (por
ejemplo, el Acuerdo Energtico Per-Brasil. Si
bien a la fecha este acuerdo no ha entrado en vigencia debido a que su texto final no ha sido ratificado an por los Estados; sin embargo, ya se
han generado incidentes en la poblacin, como
el caso Inambari y Pakitzapango)14.
Es tan difcil para el Sector aceptar la idea de
consulta previa e informada a las poblaciones
indgenas en la toma de decisiones, que incluso
pareciera considerarlo peligroso, pues se trata de
una regulacin esttica, sujeta en algunos casos
a la voluntad final de la autoridad competente.
Finalmente, llama nuestra atencin lo regulado en la tercera disposicin complementaria
del Reglamento, que prescribe la aplicacin
14 En cartilla informativa: El Acuerdo Energtico Per-Brasil. Los casos de Inambari y Pakitzapango. DAR, Lima, marzo de 2011, p. 3.
391
supletoria de las normas de participacin ciudadana15, pese a que el Tribunal Constitucional ha ordenado la redaccin, por separado, de
un reglamento especial de consulta a los pueblos indgenas, precisamente, por ser un grupo humano diferenciado. As regula, en caso
de ausencia o vaco procedimental, se aplicarn de manera supletoria para cada subsector.
Ello aun cuando el Alto Colegiado ha sealado correctamente: [Que], entre el derecho a
la consulta previa y el derecho a la participacin ciudadana, existen notorias diferencias
que no pueden ser soslayadas. As pues, mientras que el derecho a la consulta garantiza que
la opinin de los pueblos indgenas sea tomada en cuenta antes de adoptarse una decisin
que pueda afectarles, el derecho a la participacin ciudadana hace posible la libre intervencin de las personas en el mbito poltico,
econmico, social y cultural de la nacin ()
(STC Exp. N 05427-2009-PC/TC, f. j. 62).
CONCLUSIONES
A lo largo de estos aos hemos aprendido, por

las experiencias y los casos concretos, que el
verdadero dilogo es aquel que emana de la voluntad de las partes, el cual debiera ser promovido y planificado por el Estado, a fin de evitar y
prevenir futuros conflictos que repercutan finalmente en nuestra sociedad. Una gran leccin sobre el tema la hemos visto en el caso de Bagua.
Entendemos que el Reglamento materia de revisin debiera ser aplicado conforme al marco
legislativo existente; como sabemos, la Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley,
sobre las normas de inferior jerarqua16, etc.; y
siguiendo los principios que rigen el derecho a
la consulta: la buena fe, la flexibilidad, la interculturalidad y otros; as como el plazo razonable, la informacin oportuna. Ahora, si bien estos ltimos no estn literalmente recogidos en
la norma, materia de revisin, no quiere decir
que no puedan invocarse los derechos de la persona humana, as como los tratados internacionales, los cuales poseen rango constitucional.
El Reglamento, como instrumento especial

para regular la consulta de los pueblos indgenas, resulta relevante dentro de la legislacin
peruana, ya que est dirigido a regular aspectos
del Sector Minero-Energtico, que por la naturaleza de sus actividades generan situaciones
maysculas que afectan directamente a las poblaciones indgenas.
Como hemos especificado a lo largo del presente texto, el actual Reglamento requiere de
modificaciones para lograr un contenido claro, preciso y ordenado que exprese el sentido sustantivo del derecho a la consulta; siendo
necesario, adems, el esfuerzo conjunto tanto
de este sector como de las instituciones encargadas de velar por el bienestar de la sociedad.
Si bien es deber del Estado reconocer y proteger la pluralidad tnica y cultural de la nacin,
se requiere, adems, curiosamente, de la buena
voluntad de las instituciones para impulsar el
conjunto de medidas encaminadas a la construccin de consensos, al respeto, a la interculturalidad y a la inclusin social; esta ltima tantas veces referida en estos tiempos y, a consecuencia,
de la efectividad de las instituciones.
Finalmente, es claro que resulta una tarea difcil la implementacin del derecho a la consulta de los pueblos indgenas el cual se configura
como uno de los derechos sociales histricamente postergados pese a existir normas vinculatorias (Convenio 169 de la OIT), sin embargo,
esta implementacin no debe entenderse opuesta
al desarrollo de nuestra economa, la cual es, bsicamente, una economa de extraccin.
La implementacin requiere de tiempo, pero
sobre todo de acciones concretas y conjuntas
por parte del Estado, la sociedad civil y la poblacin en general, para lograr consensos a
partir de una consulta previa e informada a las
poblaciones interesadas y aunque esto suene
tan abstracto y alejado de nuestra realidad, un
buen comienzo deber ser el reconocer y respetar nuestras diferencias culturales.
15 El Convenio 169 regula por separado el derecho a la participacin ciudadana en sus artculos 6, inciso b, y 7.
16 Artculo 51 de la Constitucin Poltica de 1993.
392
NDICE POR SUMILLAS
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LOS LMITES PARA LAS CENTRALES DE RIESGO

Regulacin para las centrales privadas de riesgos? Anlisis de una sentencia del Tribunal
Constitucional
Ana Cristina Neyra Zegarra

La autora explica que, aunque cuenta con puntos criticables, esta sentencia tiene el mrito de generar predictibilidad para casos similares, vinculados a la informacin contenida en las centrales
privadas de riesgo. Asimismo, analiza tanto la decisin del Tribunal Constitucional de pronunciarse sobre el fondo del caso pese a que las instancias anteriores solo determinaron su improcedencia, as como la nocin va especfica igualmente satisfactoria, que involucra un anlisis pragmtico y no solo en abstracto de la posible va alternativa.............................................................
19
Las centrales privadas de informacin de riesgo y la vulneracin del derecho a la autodeterminacin informativa
Jorge Eduardo Vilela Carbajal

Segn el Tribunal Constitucional, las centrales privadas de informacin de riesgo se encuentran proscritas de incluir y comercializar informacin relacionada con las deudas canceladas con ms de dos
aos de antigedad, el quantum especfico de las deudas oportunamente pagadas as como el domicilio y ocupacin profesional, por lesionar los derechos a la autodeterminacin informativa e intimidad. Al respecto, el autor analiza el fallo y, en su opinin, estos datos no coadyuvan a esclarecer
la capacidad de endeudamiento y pago de los usuarios del sistema financiero. ...............................
31
La supresin de informacin almacenada en una central de riesgo crediticio. Nota al Exp.

N 00831-2010-PHD/TC
Yuliana Gusela Arce Crdenas

Tras analizar lo resuelto en el caso materia de comentario y describir el contenido protegido por
el derecho a la autodeterminacin informativa, la autora concluye que el Tribunal Constitucional
desconoci la va judicial predeterminada por ley a la que se deba acudir, la que no poda ser obviada por desconfianza en la capacidad de los jueces, asimismo, oblig indebidamente a la SBS a
ordenar a las centrales de riesgo cumplir con lo dispuesto en esta sentencia, perdiendo de vista la
finalidad de las centrales de riesgo y su marco regulativo...............................................................
41
El hbeas corpus PENDIENTE de Fujimori

El hbeas corpus de Alberto Fujimori (o cmo tratar de torcer la mano de la justicia)
Ronald Gamarra Herrera

Para el autor la pretensin del hbeas corpus sometido al conocimiento del Tribunal Constitucional es absolutamente incompatible con la naturaleza de ese proceso constitucional, debido a que el
hecho alegado como lesivo al derecho constitucional a recurrir las resoluciones judiciales no tiene
393
ndice por sumillas
incidencia directa sobre la libertad personal del favorecido. A ello, agrega que el Colegiado debe
tener en cuenta que no todas las resoluciones judiciales son objeto de impugnacin, lo que precisamente ocurre en este caso..............................................................................................................
53
Por qu el Tribunal Constitucional debe declarar improcedente el hbeas corpus

de Alberto Fujimori?
Juan Carlos Ruiz Molleda

El autor explica el contexto en que fue presentado el hbeas corpus a favor de Alberto Fujimori,
aun pendiente de resolver ante el Tribunal Constitucional, as como su contenido, concluyendo que
el objetivo de este proceso es, a partir de alegar la parcialidad de los magistrados que confirmaron
la condena penal impuesta a Fujimori, cuestionar la legalidad de esta resolucin con el objetivo de
lograr su anulacin. Considera que el Tribunal Constitucional no debera hacer esto, sino ms bien
declarar la improcedencia del caso...................................................................................................
61
Sentencia de hbeas corpus, caso Alberto Fujimori - Primera Instancia..................................
79
Sentencia de hbeas corpus,caso Alberto Fujimori - Segunda Instancia..................................
85
Anlisis constitucional y procesal constitucional

La segunda sentencia sobre la constitucionalidad de la carrera judicial. Reflexiones sobre el
control disciplinario y la interdisciplinariedad en la labor del juez
Csar Bazn Seminario

El autor reflexiona sobre dos temas abordados en la nueva sentencia sobre la Ley de la Carrera Judicial. Se trata del control disciplinario de los jueces y de la interdisciplinariedad en el ejercicio de
la magistratura; en ese sentido, se destaca cmo la valoracin de conocimientos distintos a los de
la disciplina jurdica se refleja en el perfil del juez, a la par que esos conocimientos son apreciados
en otras secciones de la ley sometida a control constitucional.........................................................
91
El rechazo liminar de la demanda constitucional. Un problema de nunca acabar

Ral Arcos Cotrado

En la RTC Exp. N 00141-2011-PA/TC, el Tribunal Constitucional seala que el rechazo liminar ser
adecuado solo cuando no haya mrgenes de duda sobre la improcedencia de la demanda; en ese sentido, para el autor debera dictarse un precedente vinculante que seale y ordene las pautas que guen
el trmite del rechazo liminar de la demanda. Asimismo, considera que muchos jueces constitucionales de primera instancia no toman conciencia de lo importante que es calificar la demanda y, en clara
actitud displicente, hasta delegan esa responsabilidad a otros auxiliares de justicia...........................
98
Anlisis penal y procesal penal

Privacin ilegtima de la ciudadana y el derecho al voto a las personas privadas de su libertad
Alex Choquemamani Ccalli

394
En el presente artculo se analiza jurdica, poltica y filosficamente, la relacin existente entre

la pena privativa de la libertad y la suspensin del ejercicio de la ciudadana y el derecho al voto
(artculo 33 de la Constitucin). As, el autor opina que la privacin de estos derechos a los reclusos carece de justificacin poltica y jurdica, dado que contradice el fin de la pena y genera un
desempoderamiento poltico de un segmento de la sociedad, poniendo en peligro la legitimidad de
la democracia. . ................................................................................................................................
123
ndice por sumillas
La revocacin de la suspensin de la ejecucin de la pena en los delitos de omisin a la asistencia familiar. Anlisis jurdico penal constitucional sobre la sentencia del caso Giraldo
Condori Quispe
Elder J. Miranda Aburto

La Constitucin le otorga al Presidente de la Repblica la facultad de conceder indultos y conmutar penas, as como ejercer el derecho de gracia (artculo 118.21). Las dos primeras se conceden en
favor de quienes hayan sido condenados, mientras que la segunda lo ser en favor de quienes an
tengan calidad de procesados. En ambos casos, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado negando la posibilidad de su revocacin administrativa aunque no descarta su control jurisdiccional, mas no cuando su concesin sea producto de un error. Finalmente, resulta interesante observar que a pesar de que en doctrina el indulto es considerado como un tipo de gracia presidencial,
la jurisprudencia constitucional los desarrolla como instituciones distintas....................................
138
Anlisis laboral y previsional

Presuncin de laboralidad, principio de causalidad e inexistencia de un CAS verbal. Aspectos
gravitantes de una relacin laboral indeterminada declarada judicialmente
L. Alberto Huamn rdoez

En el presente artculo, se comenta la reciente STC Exp. N 00327-2011-PA/TC, en donde el Tribunal Constitucional ha sealado que un trabajador de una entidad estatal no puede estar sujeto a
un contrato administrativo de servicios (CAS) si no ha firmado ni celebrado contrato alguno. En
opinin del autor, dicho fallo es correcto, porque revaloriza y aplica la presuncin de laboralidad
y el principio de causalidad, principios esenciales que rigen nuestro Derecho del Trabajo.............
149
Nuevas propuestas del Tribunal Constitucional respecto al contrato de trabajo sujeto a modalidad de suplencia. Comentarios a la STC Exp. N 00029-2011-PA/TC
Guillermo Gonzales Zevallos

En el presente artculo el autor comenta la reciente STC Exp. N 00029-2011-PA/TC, en la que el

Tribunal Constitucional, ha establecido importantes criterios sobre el contrato de suplencia. As, se
ha precisado que los empleadores deben sealar, en estos contratos, quin es el trabajador que va
a ser suplido por el contratado a travs de la suplencia, requisito que no ha sido establecido legalmente y que, en su opinin, debe ser considerado solamente como un elemento adicional que contribuira a sustentar la existencia de la causa objetiva invocada para la contratacin......................
158
anlisis administrativO y tributariO

Breves apuntes sobre el derecho a la consulta previa. A propsito de la STC Exp. N 000272009-PI/TC
Roldn Soto Salazar

En el presente artculo el autor realiza un anlisis detallado sobre la naturaleza, caractersticas y finalidad del derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas. En este sentido, precisa que los
conflictos socioambientales generados en nuestro pas son producto del no ejercicio del referido
derecho. Asimismo, seala que resulta necesaria la dacin de la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios, respetando los alcances bsicos establecidos en el Convenio 169 de la OIT..........................................................................................................................
175
395
ndice por sumillas
Libre mercado y derecho a la salud. La exoneracin tributaria de medicinas para los enfermos
con cncer
Luis Andrs Roel Alva / Juan Carlos Portugal Snchez

Aunque la actividad econmica del Estado es subsidiaria por mandato de la Constitucin, la Norma
Fundamental, la jurisprudencia y numerosa legislacin internacional tambin sealan que la salud es
un derecho humano. Por ello, aunque exista oferta privada, los autores consideran que el Estado no
puede sustraerse de su deber de tutelar la salud, por ejemplo ayudando a que bajen los precios de los
medicamentos para males oncolgicos. Lo contrario implicara que muchas personas que los padecen se queden sin tratamiento, lo que es contrario a su salud y dignidad, y a una economa justa......
184
anlisis civil, comercial y procesal civil

La garanta del debido proceso corporativo

La autora analiza la terminologa debido proceso corporativo y admite que se trata de la aplicacin del debido proceso a las relaciones entre privados, conforme a la teora de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales. En el presente trabajo se muestra de acuerdo con la STC Exp.
N 05314-2007-AA/TC, mediante la cual el Tribunal Constitucional declar inaplicable, respecto
del demandante, la resolucin de una asociacin que lo despoj de su condicin de asociado.......
213
La proteccin de los derechos de los nios a partir de lo sealado por el Tribunal Constitucional
Silvia Morales Silva

La autora constata que el Tribunal Constitucional manifiesta la complementariedad en la aplicacin de la legislacin internacional a la legislacin nacional sobre proteccin del nio. Asimismo,
la jurisprudencia internacional muestra cmo deberan ser eficaces los derechos del nio sin importar su situacin legal: por ejemplo, adoptando medidas sustitutorias a la prisin preventiva tales como la supervisin estricta, custodia permanente, asignacin de familia, traslado a un hogar o
institucin educativa, asesoramiento, libertad vigilada, programas de enseanza, entre otros......
225
doctrina constitucional
La denominada Constitucin Econmica, la intervencin del Estado en la economa y la
actividad empresarial estatal
Jos Rodolfo Naupari Wong

El Tribunal Constitucional ha desarrollado, en algunas sentencias, los alcances del rgimen econmico establecido por nuestra Constitucin. A propsito de ello, el autor realiza un estudio sobre el
contenido de nuestra Constitucin econmica en especial lo concerniente a la intervencin subsidiaria del Estado en la economa evaluando crticamente, a estos efectos, lo resuelto por el Colegiado, y precisando que una intervencin subsidiaria del Estado como empresario sera posible sin
necesidad de reformas constitucionales............................................................................................
237
Los decretos de urgencia de Alan Garca. De regreso a la legislacin por decretos leyes?
Aldo Blume Rocha

396
El autor realiza un anlisis sobre la actividad legislativa realizada por el gobierno de Alan Garca
Prez. Para ello plantea un marco terico sobre el concepto y los alcances de los decretos de urgencia. A rengln seguido verifica en cinco casos emblemticos cmo este tipo de normas se han
dictado sin mediar previo cumplimiento de los requisitos exigidos en la Constitucin. En ese sentido, postula su inaplicacin de conformidad con el artculo 46 de la Norma Fundamental............
251
ndice por sumillas
El constitucionalismo de nuestro tiempo. Breves apuntes acerca del (neo)constitucionalismo

Jim L. Ramrez Figueroa

Uno de los tpicos ms interesantes y recurridos de la doctrina constitucional contempornea gira

en torno al modelo de Estado Constitucional y al denominado neoconstitucionalismo. En este
trabajo el autor, acudiendo a la doctrina ms relevante, explica la transformacin del Estado legal
de Derecho al Estado Constitucional, as como los rasgos ms resaltantes que definen al constitucionalismo contemporneo...............................................................................................................
265
El bien comn poltico como principio fundamental del Estado: una breve mirada al ordenamiento constitucional peruano
Csar Martn Vinces Arbul

En el presente artculo el autor examina las relaciones existentes entre la persona, la sociedad y
el Estado. Asimismo, detalla las caractersticas del bien humano y el bien comn, para arribar a
una definicin de bien comn poltico, precisando su importancia en la actividad estatal. Por ltimo, realiza un breve anlisis de lo que establece nuestra Constitucin Poltica acerca del bien
comn poltico.................................................................................................................................
273
jurisprudencia internacional y comparada

Amnista que impide investigacin de crmenes de lesa humanidad infringe Convencin
Americana

La Corte Interamericana de Derechos Humanos a travs de la presente sentencia declar la responsabilidad del Estado de Brasil por vulnerar los derechos al reconocimiento de la personalidad, a la vida,
a la integridad y a la libertad personal, estipulados en los artculos 3, 4, 5 y 7 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, por las desapariciones forzadas durante un anterior gobierno militar.
Asimismo, Brasil no efectu la adecuacin de su legislacin interna a la Convencin, lo que se evidencia con la dacin de la Ley de Amnista, que conllev a la impunidad de los crmenes de lesa humanidad cometidos por el Estado, al impedir la investigacin y sancin de tales crmenes...............
289
Ley de perdn sobre crmenes de lesa humanidad aprobada va referndum no es conforme

a la Convencin Americana

En esta sentencia, la Corte Interamericana explica cmo Uruguay incurri en responsabilidad internacional al no respetar los derechos humanos de una mujer y una menor de edad. Luego de reiterar el carcter continuado y pluriofensivo del delito de desaparicin forzada, y afirmar que la separacin de una menor de su madre y entregarla a otras personas vulnera el derecho a no ser separado de la familia, la Corte determin que la Ley de Caducidad, que impide la investigacin de los
hechos acontecidos durante la dictadura cvico-militar de este pas, no es conforme a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ni a la obligacin de investigar los crmenes de lesa humanidad, ampliamente desarrollada en su jurisprudencia................................................................
309
Aplicacin retroactiva de una norma no favorable vulnera los derechos adquiridos

En la presente sentencia la Corte Interamericana de Derechos Humanos declar que el Estado peruano vulner los derechos a la proteccin judicial y la propiedad privada consagrados en la ConvencinAmericana sobre
Derechos Humanos, en perjuicio de 233 miembros del Sindicato de Funcionarios, Profesionales
y Tcnicos de la Empresa de Servicio de Agua Potable y Alcantarillado, que resultaron afectados
por la aplicacin retroactiva del Decreto Ley N 25876 que elimin el sistema de escala salarial
que les era aplicable, ya que no se les brind un recurso judicial efectivo contra la aplicacin retroactiva del referido decreto, lo que conllev la afectacin de los derechos adquiridos por los trabajadores sobre remuneraciones que ya formaban parte de su patrimonio......................................
335
397
ndice por sumillas
Obligacin del Estado de investigar violaciones de derechos humanos guarda especial relevancia en casos sobre torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes

La detencin ilegtima y sometimiento a torturas de dos individuos pertenecientes a una organizacin defensora del medio ambiente vulnera los derechos a la integridad fsica y la prohibicin ser
sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes. En esta sentencia, la Corte Interamericana declara que Mxico incurri en responsabilidad internacional al no cumplir con la obligacin de investigar las violaciones de los derechos fundamentales de los seores Teodoro Cabrera Garca y
Rodolfo Montiel Flores, quienes fueron detenidos por miembros del ejrcito mexicano que ingresaron a la comunidad donde eran residentes en el marco de un operativo contra el narcotrfico en
el ao 1992........................................................................................................................................
347
Avances en la proteccin del medio ambiente en la Comisin y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos
Valentn Antonio Bartra Abensur

En el presente artculo se desarrollan los principales pronunciamientos que en relacin con el

derecho al ambiente sano han emitido tanto la Comisin como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, enfatizndose el procedimiento que debe seguirse ante aquella para cuestionar
la lesin de este derecho antes de acudir a la jurisdiccin de la Corte, tales como la imposicin
de medidas cautelares y el informe preliminar, con recomendaciones, enviado al Estado infractor, entre otros..................................................................................................................................
369
Hacia un desarrollo efectivo de los derechos de las personas con discapacidad

Jussylyny Alexandra Palacios Saturno

En el presente artculo se analiza el Proyecto de Ley N 4707/2010-IC, Ley General de las Personas
con Discapacidad y de Implementacin de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, publicado en el diario oficial El Peruano el 03/04/2011. Sobre el particular, la autora opina que el citado documento, en comparacin con la Ley N 27050, Ley General de la persona con discapacidad, es mucho ms completo al desarrollar, taxativa y ampliamente, los derechos
de este grupo vulnerable. Adems, precisa que la incorporacin de medidas en favor de estas personas requiere que el Estado destine los recursos econmicos pertinentes......................................
377
Derecho de consulta a los pueblos indgenas. A propsito del Decreto Supremo N 023-2011EM, entiende el sector minero-energtico el verdadero espritu de este derecho?
Yessica Gloria Molina Sotomayor

398
Se analiza el Reglamento del Procedimiento para la aplicacin del derecho de consulta a los pueblos indgenas en las actividades minero-energticas, recientemente aprobado por el Ministerio de
Energa y Minas en estricto cumplimiento con lo ordenado en la STC Exp. N 05427-2009-PC/TC.
Respecto a este documento, la autora afirma que requiere de modificaciones para lograr un contenido claro, preciso y ordenado que exprese el sentido sustantivo del derecho a la consulta; siendo
necesario, adems, el esfuerzo conjunto del sector minero-energtico y las instituciones encargadas de velar por el bienestar de la sociedad. . ..................................................................................
385

Tomo 42 - Junio 2011

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SUMARIO

Si el precedente generaba una agresin a la justicia manifiesta e intolerable,

Esta sentencia constituye una de las ms importantes decisiones para la

El Estado peruano debe juzgar al beneficiario conforme al tratado de extradicin vigente

El debido proceso corporativo no afecta el desarrollo de las asociaciones, es

La sentencia protege la jurisdiccin arbitral en el mbito de sus competencias

Las centrales privadas de informacin de riesgo y la vulneracin del derecho

La supresin de informacin almacenada en una central de riesgo crediticio.

El hbeas corpus pendiente de Fujimori

El hbeas corpus de Alberto Fujimori (o cmo tratar de torcer la mano de la

Por qu el Tribunal Constitucional debe declarar improcedente el hbeas corpus

Sentencia de hbeas corpus, caso Alberto Fujimori - Primera Instancia

ANLISIS Y ESTUDIOS por

La segunda sentencia sobre la constitucionalidad de la carrera judicial.

El rechazo liminar de la demanda constitucional. Un problema de nunca acabar

Amparo contra normas

Limitada actuacin probatoria en el amparo no significa prohibicin de aportar pruebas 117

ANLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

Privacin ilegtima de la ciudadana y el derecho al voto a las personas privadas

Indulto y gracia presidencial

La no identificacin de la modalidad de cohecho afecta el derecho de defensa 144

ANLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

Presuncin de laboralidad, principio de causalidad e inexistencia de un CAS

Nuevas propuestas del Tribunal Constitucional respecto al contrato de trabajo

Prohibicin de desempear ms de un empleo o cargo pblico remunerado en

Trabajadores contratados a tiempo parcial solo pueden demandar su reposicin

ANLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

Breves apuntes sobre el derecho a la consulta previa. A propsito de la STC

Libre mercado y derecho a la salud. La exoneracin tributaria de medicinas

La presentacin de documentacin falsa por parte de un consorcio debe ser

ANLISIS civil, comercial y procesal civil

La garanta del debido proceso corporativo

La proteccin de los derechos de los nios a partir de lo sealado por el

Efecto horizontal de los derechos fundamentales en relaciones privadas

Los decretos de urgencia de Alan Garca. De regreso a la legislacin por

El constitucionalismo de nuestro tiempo. Breves apuntes acerca del

Amnista que impide investigacin de crmenes de lesa humanidad infringe

Hacia un desarrollo efectivo de los derechos de las personas con discapacidad

Derecho de consulta a los pueblos indgenas. A propsito del Decreto Supremo

Principales resoluciones comentadas

GACETA CONSTITUCIONAL N42

El Tribunal Constitucional no va a anular las sentencias ni

Luis Lamas Puccio comenta la STC Exp. N 02278-2010-PHC/TC, que ordena al

El Estado peruano debe juzgar al beneficiario conforme al

Esta sentencia permite otorgar sentido a saberes que el

J. Mara Elena Guerra Cerrn comenta la STC Exp. N 05314-2007-PA/TC, que

El debido proceso corporativo no afecta el desarrollo de las

La sentencia protege la jurisdiccin arbitral en el mbito de

GACETA CONSTITUCIONAL N42

Juan Manuel Sosa Sacio

Regulacin para las centrales

El 29 de marzo de este ao se public en el

especficos a los que ascienden las deudas de

T ribunal Constitucional y los lmites para las centrales de riesgo

I. El derecho invocado: Derecho

[E]l Hbeas Data, en puridad, constituye un proceso

[N]o parece justificarse la interpretacin excesivamente

[T]al acceso [en ejercicio del derecho a la

Artculo 13.- Derechos de los titulares