Casación 31362

Repblica de Colombia
CASACIN 31362
JOS DANIEL ACERO SAGANOME
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIN PENAL
Magistrado Ponente
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No. 138
Bogot, D. C., trece (13) de mayo de dos mil nueve (2009).
VISTOS
Decide la Corte el recurso extraordinario de casacin interpuesto por

el apoderado de Editorial Planeta S. A. en contra del fallo de segunda
instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogot, que revoc la pena de ocho meses de prisin y cuatro punto
cuarenta y cuatro salarios mnimos legales mensuales vigentes que
por la conducta punible de violacin a los derechos patrimoniales de
autor y derechos conexos impuso en contra de JOS DANIEL ACERO SAGANOME el Juzgado Treinta y Cuatro Penal del Circuito de
Conocimiento de esta ciudad y, en su lugar, lo absolvi de los cargos
imputados por la Fiscala General de la Nacin.
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SITUACIN FCTICA Y ACTUACIN PROCESAL
1. El 29 de noviembre de 2006, en la carrera 15 con calle 97 de

Bogot, miembros de la Polica Metropolitana detuvieron a JOS
DANIEL ACERO SAGANOME, debido a que estaba ofreciendo en
plena va pblica dos reproducciones ilegales para la venta, correspondientes a las obras periodsticas Pacto en la sombra, de dgar
Tllez y Jorge Lesmes, publicado por Editorial Planeta S. A., y H. P.:
Historias particulares de los honorables parlamentarios, de dgar
Artunduaga, publicado por Editorial Oveja Negra Ltda.
2. Por lo anterior, el Juez Treinta y Tres Penal Municipal con Funciones de Control de Garantas de Bogot declar la legalidad de la
captura de esta persona, as como de la imputacin, no aceptada por
JOS DANIEL ACERO SAGANOME, que le formul la Fiscala General de la Nacin por el delito de violacin a los derechos patrimoniales
de autor y derechos conexos, previsto en el numeral 1 del artculo
271 del Cdigo Penal, ley 599 de 2000, modificado por el artculo 2
de la ley 1032 de 22 de junio de 2006, en la modalidad de ofrecer.
3. Posteriormente, el representante del organismo instructor solicit

la preclusin de la actuacin procesal con fundamento en la causal
prevista en el numeral 4 del artculo 332 de la ley 906 de 2004,
Cdigo de Procedimiento Penal vigente para este asunto, referida a
la atipicidad del hecho investigado, en virtud del menoscabo insignificante que para el bien jurdico objeto de proteccin representaron las
circunstancias particulares del caso.
El Juzgado Trece Penal del Circuito de Conocimiento de Bogot
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neg la preclusin en comento, despus de aducir que la falta de
antijuridicidad material de la conducta no es un problema atinente a la
atipicidad de la misma y que lo procedente, en todo caso, hubiera
sido aplicar el principio de oportunidad, aparte de que la Fiscala no
contact a las editoriales ni a los autores presuntamente afectados
con los hechos para que tuvieran la posibilidad de oponerse a dicha
pretensin, o incluso propiciar con el imputado una reparacin o
cualquier otro tipo de arreglo entre las partes.
4. Apelada dicha providencia por la defensora de JOS DANIEL

ACERO SAGANOME, el Tribunal Superior de Bogot la confirm en
su integridad.
5. Formulada acusacin por el delito materia de imputacin y

adelantado el respectivo juicio oral, que cont con la intervencin de
Editorial Planeta Colombiana S. A. como vctima, el Juzgado Treinta
y Cuatro Penal del Circuito de Conocimiento de Bogot conden al
procesado a la pena principal de ocho meses de prisin y cuatro
punto cuarenta y cuatro salarios mnimos legales mensuales de
multa, as como a la pena accesoria de inhabilitacin para el ejercicio
de derechos y funciones pblicas por un tiempo igual al de la sancin
privativa de la libertad. As mismo, le concedi la suspensin
condicional de la ejecucin de la pena por un periodo de prueba de
dos aos y orden la destruccin de los elementos incautados.
Segn la funcionaria, la conducta del acusado fue lesiva para el bien

jurdico consagrado por el legislador, debido a que el solo hecho de
que se comercialicen libros carentes de originalidad genera una falta
de percepcin de ingresos por parte de las editoriales y el propio
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autor, quienes ven menguados sus patrimonios con la prctica de
estas conductas contrarias a la ley.
Igualmente, el a quo, dentro de la individualizacin de la pena (en la

que adems reconoci el descuento punitivo que por las condiciones
de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema contempla el artculo
56 del Cdigo Penal), sostuvo que acciones como las de JOS
DANIEL ACERO SAGANOME crean un dao potencial, dirigido a la
sociedad, por las consecuencias negativas que encierra.
6. Recurrida la sentencia por la parte defensora, el Tribunal Superior

de Bogot le hall la razn, en el sentido de que la conducta objeto
de debate haba carecido de relevancia jurdica y social, pues a
pesar de que haba sido por lo menos formalmente tpica, no superaba
el anlisis de la antijuridicidad, debido a que en razn de su irrisoria
cuanta e insignificante cantidad no afect los derechos de las
editoriales ni de los autores y, por consiguiente, hubo un desvalor de
la accin, mas no del resultado, razn por la cual no fue vulnerado el
bien jurdico que la norma pretende proteger.
En sustento de tal postura, trajo a colacin un criterio del filsofo John

Stuart Mill, as como el contenido del artculo 16 de la Constitucin
Poltica (segn el cual los asociados slo tienen como lmite para el
libre desarrollo de su personalidad tanto el orden jurdico como los
derechos de los dems) y del artculo 11 de la ley 599 de 2000 (que
requiere la lesin o efectiva puesta en peligro del bien jurdico), de los
cuales coligi que el Estado Social de Derecho colombiano postula
en el mbito punitivo una concepcin material de la antijuridicidad, tal
como lo han reconocido tanto la Corte Constitucional como la Sala.
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En consecuencia, revoc la decisin de la primera instancia y, en su
lugar, absolvi a JOS DANIEL ACERO SAGANOME de los cargos
que por el delito de violacin a los derechos patrimoniales de autor y
derechos conexos le atribuy la Fiscala General de la Nacin.
7. Contra el fallo de segundo grado, el representante de Editorial

Planeta Colombiana S. A. interpuso el recurso extraordinario de
casacin, de suerte que, una vez admitida la demanda, fue adelantada
ante la Corte la respectiva audiencia de sustentacin.
LA DEMANDA
1. Con el fin de desarrollar la jurisprudencia y reparar el agravio

sufrido, el recurrente formul tres cargos, todos ellos al amparo de la
causal primera de casacin (numeral 1 del artculo 181 de la ley 906
de 2004), que alude a la violacin directa de la ley sustancial.
2. En el primer cargo, plante que el Tribunal interpret de forma

equivocada el alcance del tipo consagrado en el numeral 1 del artculo
271 del Cdigo Penal, por cuanto ste no establece como elemento
normativo adicional el causar grave detrimento econmico al titular de
la obra o de los derechos de autor, postura que no slo defrauda la
confianza que depositan los autores, sino que adems rie con la
teleologa de la ley 1032 de 2006, que busc fortalecer la propiedad
intelectual calificando a la piratera, desde el punto de vista penal,
como un delito grave y una modalidad de criminalidad organizada y
busc el fin de impedir que la actividad ilcita se contine
desarrollando, tal como se aprecia en la exposicin de motivos
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correspondiente.
Agreg que la cuanta de los perjuicios es un aspecto que se debe

apreciar al momento de individualizar la pena, pero no incide en la
tipicidad ni en la antijuridicidad de la conducta, pues de lo contrario
desconocera los deberes constitucionales de asegurar la vigencia de
un orden justo y de proteger el patrimonio de autor, sealados en los
artculos 2 y 61 de la Carta Poltica, que corroboran los tratados e
instrumentos internacionales suscritos por el Estado y aprobados por
la legislacin interna en ese sentido.
Sostuvo igualmente que la Decisin Andina 351 de 1993 dispuso en

el artculo 6 que los derechos patrimoniales son independientes de la
propiedad del objeto material en el cual est incorporada la obra y
consisten, segn el artculo 13, en el derecho exclusivo que tiene [el
autor] de realizar, autorizar o prohibir [] [l]a reproduccin de la obra
por cualquier forma o procedimiento, por lo que se trata de un bien
jurdico especial e intangible, producto del intelecto humano, que no
slo est consagrado en un captulo distinto al de los delitos contra el
patrimonio econmico, referido a objetos materiales, sino que
adems es susceptible de una interpretacin diferente, en el
entendido de que el objeto de tutela no es el haber patrimonial de los
titulares, como ocurre en el ejemplo de quien descarga por Internet
una obra publicada en una pgina de acceso gratuito y la reproduce
con la intencin de comercializarla, pues con ello vulnera en forma
relevante la exclusividad del autor sin importar que a ste no le haya
sido afectado el patrimonio.
3. En el segundo cargo, afirm que el ad quem interpret errnea-
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mente el artculo 11 del Cdigo Penal, pues lo que configura la
antijuridicidad material en el delito de violacin a los derechos
patrimoniales de autor y derechos conexos no es el aprovechamiento
comercial o industrial de la obra con fines econmicos (o, lo que es lo
mismo, la propiedad comn), sino el derecho inmaterial que se lesiona
con el simple acto de reproduccin, venta, distribucin u ofrecimiento
de la misma sin contar con la autorizacin previa y expresa del titular.
Aadi que el Tribunal se equivoc al citar un biter dctum de la
sentencia C-565 de 1993, proferida por la Corte Constitucional (pues
dicha decisin no habilita al operador judicial para que exima de
responsabilidad penal por la poca o insignificante afectacin del bien
jurdico, sino seala que la sancin punitiva debe ser proporcional a
la accin cometida), e incluso el ad quem olvid que es la poltica
criminal del legislador la que determina cul conducta es punible y cul
no lo es, correspondindole al juez establecer la pena que tendr que
aplicarse en cada caso concreto y no si un comportamiento tipificado
como delito vulner el derecho al libre desarrollo de la personalidad.
4. Finalmente, en el tercer cargo, asegur que el Tribunal interpret
de manera equivocada el artculo 16 de la Carta Poltica, cuando lo
contrast con un concepto filosfico acerca de la libertad individual y
con el principio de antijuridicidad material, en la medida en que no poda minimizar el mandato constitucional acerca de la proteccin de
los derechos de autor y sobre todo cuando el concepto de John
Stuart Mill utilizado en la providencia era acertado para un Estado
liberal, mas no para un Estado Social de Derecho como el
colombiano.
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5. Por ltimo, en un apartado de la demanda distinto a la sustentacin
de los cargos, destac que la decisin del ad quem rie con al menos
cinco providencias condenatorias que han proferido otras Salas del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, por lo que confirmarla
no slo generara desigualdad e impunidad para esta clase de delitos,
sino que adems brindara un mensaje en beneficio de la
comercializacin de reproducciones ilegales en cada esquina del pas,
evidenciando con ello el fracaso de la justicia ordinaria en materia
preventiva.
En consecuencia, solicit a la Corte casar la sentencia de segunda

instancia y, en su lugar, confirmar la decisin adoptada por el a quo.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIN ORAL
1. El apoderado, durante su intervencin, insisti en lo ya sealado

en el escrito de demanda, en el sentido de que los dos libros no
constituan el objeto de amparo, sino el contenido inherente a los
mismos contra cualquier acto de reproduccin o explotacin realizado
sin autorizacin previa ni expresa por parte del titular o los titulares
del derecho. As mismo, enfatiz que la venta ambulante de copias
ilegales no es una simple actividad informal, sino la manifestacin de
una empresa criminal y organizada que conduce a la quiebra de las
editoriales, as como a la falta de inversin en el pas.
2. El representante de la Fiscala, en su condicin de no recurrente,
solicit no casar la sentencia objeto del extraordinario recurso, por
cuanto la postura del representante de la editorial contraviene lo
analizado por la Sala en los fallos de 30 de abril de 2008, radicacin
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29188, y 18 de noviembre del mismo ao, radicacin 29183.
3. La defensora de JOS DANIEL ACERO SAGANOME indic que

el anlisis del delito consagrado en el artculo 271 del Cdigo Penal
implica necesariamente una valoracin desde la perspectiva del
carcter patrimonial y la explotacin econmica de la obra, segn lo
ha contemplado tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional
como la de la Sala, as como los instrumentos internacionales que
tratan acerca de la proteccin de los derechos de autor, y que se
confirma por el hecho de que Editorial Planeta Colombiana S. A., a
pesar de que no es la propietaria del patrimonio de los autores, se ha
beneficiado econmicamente con sus obras, constituyndose como
vctima en el presente proceso.
Aadi en relacin con el principio de antijuridicidad material que la

conducta punible de violacin a los derechos patrimoniales de autor y
derechos conexos no es un delito de peligro, sino que exige una
efectiva afectacin del bien jurdico tutelado, por lo que la accin de
tener dos reproducciones ilegales para la venta no causa un dao
social significativo, a menos que se la aprecie desde un punto de
vista macroeconmico, que fue lo que hizo el demandante.
Por ltimo, destac que, en virtud de los principios y valores del

llamado derecho penal mnimo, segn el cual la persona es un fin en
s misma, al poder punitivo no le es permitido interferir o restringir
derechos fundamentales cuando la afectacin del bien jurdico es
mnima o incluso inexistente, lo cual sucede en un asunto como el
presente, que al haber llegado a sede de casacin no slo entorpece
a la justicia sino que afecta a la comunidad en general.
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En consecuencia, solicit a la Corte no casar la sentencia materia de

impugnacin.
CONSIDERACIONES
1. Precisiones iniciales y planteamiento de los problemas jurdicos

por resolver
1.1. Si bien es cierto que el demandante incurri en errores de lgica

y debida argumentacin respecto de los cargos de violacin directa
que sustentaron la pretensin de casar la sentencia de segunda
instancia (pues no slo los plante en forma separada a pesar de que
todos ellos apuntaban a un idntico cometido, sino que incluso se
refiri a la interpretacin errnea de distintas normas de raigambre
constitucional y penal cuando en realidad las debi haber analizado
al amparo de las modalidades de aplicacin indebida y falta de
aplicacin), tambin lo es que la Sala, en virtud de lo dispuesto en el
inciso 3 del artculo 184 del Cdigo de Procedimiento Penal, dispuso
superar los defectos de la demanda y decidir de fondo este asunto,
en la medida en que as lo ameritan tanto la ndole de la controversia
como el fin de la casacin de unificar y propiciar el desarrollo de la
jurisprudencia.
En este ltimo sentido, aunque el Fiscal Delegado sostuvo que el

criterio del apoderado de Editorial Planeta Colombiana S. A. rea
con la postura de la Corte en las sentencias de 30 de abril de 2008
(radicacin 29183) y 18 de noviembre del mismo ao (radicacin
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29188) acerca de la apreciacin del artculo 271 del Cdigo Penal en
particular y del principio de lesividad de la conducta en general, lo
determinante en el presente caso radica en el hecho de que la Sala
encuentra, no slo por causa de los argumentos del demandante,
sino tambin en razn de algunas de las apreciaciones brindadas por
los funcionarios que conocieron de la actuacin, problemas jurdicos
que profundizan en puntuales y novedosos aspectos acerca de los
temas otrora contemplados.
Adems, la situacin fctica que aqu se evidencia, referida a una

persona que ofreca en los semforos la venta de dos copias ilegales
de los libros Pacto en la sombra y H. P.: historias particulares de los
honorables parlamentarios, es sustancialmente distinta a la estudiada
en las providencias en comento, pues la primera se trat de un
comerciante que tena como negocio particular la conversin, al
formato de disco compacto, de casetes y discos de larga duracin
que le era solicitada por los propietarios de tales elementos, mientras
que la segunda aluda a un consumidor habitual de sustancias
alucingenas a quien le fue hallado en su poder una cantidad de
marihuana superior en casi diez gramos a la dosis personal permitida
y, por lo tanto, corresponda al anlisis acerca de la afectacin de un
bien jurdico diferente al de los derechos patrimoniales de autor.
De ah que a esta altura de la actuacin no deviene como importante

que otras Salas de Tribunal hubieran adoptado decisiones distintas a
la absolutoria proferida en este asunto, al contrario de lo que en algn
momento de su discurso aleg el demandante, ni tampoco resulta
acertado considerar, como lo hizo la defensora no recurrente, que el
hecho de que la Corte asumiera el conocimiento del asunto vaya en
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detrimento de una eficaz y correcta administracin de justicia, pues
incluso en el evento de que la conducta de JOS DANIEL ACERO
SAGANOME no justificase la existencia de un proceso penal ni el
merecimiento de una sancin punitiva, dictar un fallo de fondo es,
desde el punto de vista de los fines de la casacin, de utilidad para
que los operadores de la norma consoliden o varen sus posturas al
respecto, o, por lo menos, reconozcan la necesidad de aplicar el
principio de igualdad a favor de aquellos que luego incurran en
comportamientos similares al presente.
1.2. Ahora bien, los problemas jurdicos que tratar la Sala en esta
providencia girarn alrededor de la aplicacin del principio de
lesividad de la conducta punible, tambin conocido como principio de
antijuridicidad material, as como de sus implicaciones respecto del
tipo de violacin a los derechos patrimoniales de autor y derechos
conexos, los cuales sern abordados en el siguiente orden:
En primer lugar, la Corte se ocupar de realizar ciertas precisiones

acerca del principio de lesividad y la teora del bien jurdico en el marco
de un Estado Social de Derecho, con el fin de analizar el criterio del
apoderado de Editorial Planeta Colombiana S. A. en tales sentidos y
en especial el argumento de que el menoscabo del bien jurdico en el
delito imputado tiene que estudiarse de manera independiente al
objeto material de la accin, debido a la naturaleza intangible de los
derechos patrimoniales de autor.
En segundo lugar, estudiar el principal fundamento, tanto para el

apoderado de Editorial Planeta Colombiana S. A. como para el a
quo, con el que sustentaron la afectacin del bien jurdico, es decir,
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que el delito previsto en el artculo 271 del Cdigo Penal se configura
nicamente con infringir la exclusividad de disposicin del contenido
de la obra que reside en el titular o titulares del derecho, mediante
cualquier acto de explotacin, oferta o comercializacin, pues ello
siempre crea un peligro (o dao potencial, en palabras de la primera
instancia) para lo que se pretende proteger.
En el mismo contexto, analizar las implicaciones que el principio de

lesividad tiene dentro de la teora del delito y el proceso penal, para de
esta manera reflexionar acerca de la decisin de la funcionaria que
rechaz la solicitud de preclusin, en relacin con la postura de que la
afectacin insignificante del bien jurdico no concierne a la tipicidad de
la conducta, sino a la antijuridicidad de la misma, y que tan solo
repercute para efectos de la ley 906 de 2004 como circunstancia de
aplicacin del principio de oportunidad.
Por ltimo, emprender el examen de las discusiones que frente a la

doctrina de los ltimos decenios enfrenta el principio de lesividad en
materia penal, as como la procedencia de teoras como la de la
acumulacin del bien jurdico en este asunto, en la medida en que el
demandante afirm que, de acuerdo con los fines preventivos de la
pena, confirmar la sentencia del Tribunal suscitara la prdida de
confianza de la comunidad en general y de la industria editorial en
particular, al igual que brindara un mensaje inadecuado para que la
explotacin ambulante de reproducciones ilegales (actividad que
comnmente se conoce como piratera y no es ms que una
manifestacin del crimen organizado en el pas) se extienda de
manera indiscriminada y ocasione en la sociedad daos econmicos
de graves consecuencias.
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2. Del principio de lesividad en el Estado Social de Derecho, el
principio del dao y la teora del bien jurdico
2.1. El principio de lesividad de la conducta punible surgi como un

criterio de limitacin del poder punitivo dentro del moderno Estado de
Derecho, en el entendido de que constituye una obligacin ineludible
para las autoridades tolerar toda actitud o comportamiento que de
manera significativa no dae o ponga en peligro a otras personas,
individual o colectivamente consideradas, respecto de los bienes y
derechos que el ordenamiento jurdico penal est llamado como
ltima medida a proteger.
Este principio, propio del derecho penal ilustrado, no slo est ntimamente ligado a otros de la misma ndole (como los de necesidad,
proporcionalidad, mnima intervencin, separacin entre derecho y
moral, subsidiariedad y naturaleza fragmentaria), sino que tambin le
otorga un sentido crtico a la teora del bien jurdico, e incluso habilita
en el derecho penal la misin de amparo exclusivo de los mismos, tal
como lo ha sostenido en forma casi que unnime la doctrina1, al igual
que de manera pacfica la jurisprudencia constitucional2 y la de la
Sala en mltiples providencias3.
Cf., entre muchos otros, Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo
penal, Trotta, 2001, p. 464-474; Garca Rivas, Nicols, El poder punitivo en el
Estado Democrtico, Universidad de Castilla La Mancha, Cuenca, 1996, pp. 46
y ss; Bustos Ramrez, Juan J., y Hormazbal Malare, Hernn, Nuevo sistema de
derecho penal; Trotta, Madrid, 2004, pp. 31 y ss.; y Roxin, Claus, La teora del
delito en la discusin actual, Grijley, Lima, 2007, pp. 91 y ss.
2
Cf. Corte Constitucional, sentencias C-565 de 1993, C-070 de 1996 y C-420 de
2002, entre otras.
3
Cf., entre otras, sentencias de 8 de agosto de 2005, radicacin 18609; 26 de
abril de 2006, radicacin 24612; 23 de agosto de 2006, radicacin 25745; 19 de
octubre de 2006, radicacin 19499; y 18 de noviembre de 2008, radicacin
29183.
15
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Con la aparicin despus de la Segunda Guerra Mundial del concepto
de Estado Social o Constitucional de Derecho (modelo que fue
adoptado en nuestro pas con la Carta Poltica de 1991), los principios
y valores del derecho penal clsico no desaparecieron ni fueron
reemplazados por otros de superior importancia, sino que por el
contrario se integraron en pro de un sistema jurdico que, como lo
record la Sala en reciente providencia4, propende por garantizar la
eficacia de los derechos fundamentales de quien se halla en situacin
de desventaja o debilidad manifiesta, persona que si bien podra ser
identificada en determinado momento de la actuacin con la vctima
del delito, o con los miembros de una colectividad, o incluso con el
inters jurdico de protegerlos mediante los fines preventivos de la
pena5, en trminos generales no ser otro que el procesado.
De ah que la funcin tanto crtica como reductora del bien jurdico no

se agota cuando el legislador crea nuevos tipos penales, ni tampoco
cuando el Tribunal Constitucional ejerce el control que le es propio
respecto de dicha competencia, sino que suele manifestarse en la
labor de apreciacin que todos los operadores jurdicos, y en ltimas
el juez6, realizan acerca del alcance de la descripcin tpica contenida
en la norma frente a la gama de posibilidades que el diario vivir le
ofrece a la administracin de justicia como motivo de persecucin,
juzgamiento y sancin jurdico penal. As lo ha precisado la Sala:
[] el principio de lesividad ha de operar no en la fase esttica de la
previsin legislativa, sino en la dinmica de la valoracin judicial de la
4
5
6
Sentencia de 18 de noviembre de 2008, radicacin 29183.

Cf. Corte Constitucional, sentencia C-565 de 1993.
Cf., al respecto, sentencia de 23 de enero de 2008, radicacin 17186.
16
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conducta, habida cuenta que el cambiante mundo de las interferencias
comunicativas de las que se ha hablado hace que vivencialmente, en un
momento socio histrico determinado, ciertos actos tengan una especfica
significacin social que los hacen dainos por la potencialidad que tienen
de afectar un mbito de interrelacin, como la convivencia pacfica en este
caso, o que el mismo comportamiento no tenga la virtualidad de
impresionar las condiciones que la permiten en un mbito temporoespacial
diferente7.
Si no fuera de esta manera, es decir, si el principio de lesividad

careciera de incidencia alguna al momento de constatar el ingrediente
del bien jurdico por parte de los funcionarios, habra que investigar
por un delito contra la administracin pblica al servidor pblico que
tom una hoja de papel de la oficina y la utiliz para realizar una
diligencia personal, o procesar por una conducta punible contra la
asistencia de la familia al padre que de manera injustificada tard un
da en el pago oportuno de la cuota de manutencin, o acusar por un
delito en contra de la integridad a los bromistas que le cortaron el
pelo al amigo que se qued dormido, etctera.
2.2. Por otro lado, el principio de lesividad encuentra paralelo en la

doctrina de los pases de habla inglesa con el llamado principio del
dao (o harm principle), segn el cual el derecho penal carece de
legitimidad si se castigan conductas que no implican lesiones para
personas distintas a uno mismo o que slo encierran la prevencin
de una simple inmoralidad8.
Sentencia de 15 de septiembre de 2004, radicacin 21064.

Von Hirsch, Andrew, El concepto de bien jurdico y el principio del dao, en
Hefendehl, Roland (ed.), La teora del bien jurdico. Fundamento de legitimacin
del derecho penal o juego de abalorios dogmtico?, Marcial Pons, Madrid, 2007,
pp. 38 y ss.
8
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Este principio fue desarrollado a partir del pensamiento utilitarista del
filsofo, poltico y economista ingls John Stuart Mill (1806-1873), que
apareci por primera vez en el ensayo Sobre la libertad9. De acuerdo
con Mill:
[] el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se
obligue a observar una cierta lnea de conducta para con los dems. Esta
conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otros; o ms
bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaracin legal o por tcito
entendimiento, deben ser considerados como derechos [] Tan pronto
como una parte de la conducta de una persona afecta perjudicialmente a
los intereses de otras, la sociedad tiene jurisdiccin sobre ella y puede
discutirse si su intervencin es o no favorable al inters general. Pero no
hay lugar a plantear esta cuestin cuando la conducta de una persona no
afecta, en absoluto, a los intereses de ninguna otra [] En tales casos,
existe perfecta libertad, legal y social, para ejecutar la accin y afrontar las
consecuencias10.
El principio del dao, por lo dems, ha sido considerado compatible

con la funcin del derecho penal de proteger exclusivamente bienes
jurdicos de carcter individual y colectivo, pero siempre orientados a
los intereses de las personas. De conformidad con la doctrina:
[] la definicin del harm to others como una injerencia en los recursos
de otra persona sobre los que ella tiene un derecho podra ser un enfoque
que servira tanto como para constituir como para limitar el concepto de
bien jurdico. Como ya fue mencionado, la premisa de partida del principio
del dao consiste en que los daos han de ser conceptuados como
Kahlo, Michael, Sobre la relacin entre el concepto de bien jurdico y la

imputacin objetiva en derecho penal, en Op. cit., p. 62.
10
Mill, John Stuart, Sobre la libertad, Alianza, Madrid, 1970, citado en Ibdem.
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menoscabos en los intereses de otra persona. La lesividad hacia otras
personas debe, por tanto, contemplarse desde ese principio de un modo
individualista; se trata, as, sobre todo de lesiones a personas de carne y
hueso. A pesar de la evidente prioridad de los intereses individuales, el
harm principle permite en todo caso la prohibicin de conductas
colectivamente lesivas, [] pero por otro lado exige que la ratio de esos
bienes colectivos, al menos en los casos normales, radique en la
proteccin de la calidad de vida de los seres humanos, esto es, que lo
prioritario son los intereses personales11.
Igualmente, el principio del dao no rie con el concepto de libertad

dentro del Estado Social y Democrtico de Derecho. En palabras de
la Corte Constitucional:
En el Estado Constitucional de Derecho, se parte de la consideracin
del ser humano como un ser digno, como un ser cuya instrumentalizacin, indistintamente de la naturaleza de los fines que se esgriman,
est vedada. Pero al reconocimiento de esa dignidad es consustancial
una clusula general de libertad: No se es digno ni en la esclavitud, ni
en el autoritarismo, ni al abrigo de un mal entendido paternalismo. No
obstante, esa clusula general de libertad no implica el reconocimiento
de atribuciones ilimitadas. Ella tiene como barrera el lmite impuesto
por los derechos de los dems y el orden jurdico. De all que el
ejercicio responsable de la libertad implique no afectar derechos
ajenos y, al tiempo, no desconocer la capacidad reguladora del
derecho, como instrumento de vida civilizada, en todo aquello que
trascienda el mbito interno de la persona.
En ese marco, el derecho fundamental al libre desarrollo de la
personalidad no habilita a la persona para la comisin indiscriminada
de delitos. De all que la tipificacin de conductas penales constituya
11
Von Hirsch, Andrew, Op. cit., pp. 44-45.
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un lmite al libre desarrollo de la personalidad impuesto por el
ordenamiento jurdico. No obstante, tal lmite slo ser legtimo si las
conductas tipificadas son susceptibles de vulnerar o poner en peligro
los derechos de los dems. Si ello no ocurre, a la sombra de la
penalizacin de conductas se encontrarn delirios autoritarios12.
2.3. Ahora bien, como el aparato punitivo slo puede operar en tanto
medie la afectacin significativa o relevante de un bien jurdico que
sea susceptible de proteccin por parte del derecho penal, ya sea por
lesin directa o efectiva puesta en peligro del mismo, no sobra
recordar que el concepto de bien jurdico no corresponde a la nocin
de objeto material como elemento del tipo.
En efecto, a pesar de que desde la dogmtica se han propuesto

varias definiciones acerca de lo que constituye un bien jurdico (como,
por ejemplo, sntesis ideolgica entre el tipo y la cosa13, realidad o fin
til para el desarrollo del individuo en el marco de un sistema social
global14, disponibilidad del titular frente al objeto15, relacin social
concreta16 y condicin de la vida social que afecta la posibilidad de
participacin del individuo17), hay unanimidad en el sentido de que el
objeto material no equivale a lo que se debe proteger, como puede
apreciarse con facilidad en el delito de homicidio, en el que el bien
jurdico es la vida y el objeto material adems es el sujeto pasivo de
la agresin, sin perjuicio de que concurran entre lo uno y lo otro
12
Corte Constitucional, sentencia C-420 de 2002.

Mezger, Edmund, Derecho penal. Parte general, Valleta, Buenos Aires, 2004, p. 107.
14
Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la
teora del delito, Civitas, Madrid, 1997, 2, 9.
15
Zaffaroni, Eugenio Ral, Alagia, Alejandro, y Slokar, Alejandro, Derecho penal.
Parte general, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 466.
16
Bustos Ramrez, Juan J., y Hormazbal Malare, Hernn, Op. cit., p. 32.
17
Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, B de F, 2005, leccin 4, 55.
13
20
CASACIN 31362

ciertas coincidencias dependiendo de la tcnica empleada por el
legislador18.
Lo anterior, sin embargo, no implica que la apreciacin acerca de la

lesividad de un bien jurdico pueda desligarse de la situacin fctica,
real y concreta que signific el objeto material de la conducta:
Un representante (el objeto de la accin) no es equiparable con lo que
debe representar (el bien jurdico), pero se halla respecto a ste a
diferencia de un tercero cualquiera en una relacin especial. La tesis que
debe verificarse en el caso concreto reza: si no se logra establecer una
relacin lo suficientemente estrecha entre el objeto de la conducta y el bien
jurdico, o entre la accin y el bien jurdico, no cabe seguir hablando de un
representante19.
Bien jurdico, por tanto, es el bien ideal que se incorpora en el concreto
objeto de ataque; y es lesionable slo daando los respectivos objetos
individuales de la accin20.
2.4. En el asunto que concita la atencin de la Sala, el apoderado de

Editorial Planeta Colombiana S. A. utiliz para la sustentacin de los
respectivos reproches argumentos que, de entrada, jams podrn ser
compartidos por la Sala.
En primer lugar, conforme a lo expuesto en precedencia, no es cierto
que el problema de la afectacin del bien jurdico le corresponda
18
Al respecto, Hefendehl, Roland, El bien jurdico como eje material de la norma

penal, en La teora del bien jurdico, Op. cit., pp. 180-181; Amelung, Knut, El
concepto bien jurdico en la teora de proteccin penal de bines jurdicos, en
Ibdem, p. 244; y Schulenburg, Johanna, relaciones dogmticas entre bien
jurdico, estructura del delito e imputacin objetiva, en Ibdem, pp. 354-457.
19
Hefendehl, Roland, Op. cit., p. 181, concepto extrado de Maurach.
20
Roxin, Claus, Derecho penal, 2, 24.
21
CASACIN 31362

determinarlo nicamente al legislador en virtud de la poltica criminal
que subyace a la elaboracin de tipos penales, sino tambin le
compete valorarlo en cada caso concreto al juez, al igual que a los
dems operarios jurdicos, respecto de todos los asuntos que
asuman en las distintas fases de la actuacin y con base en la
aplicacin de principios ineludibles para un Estado Social de Derecho
como son los de lesividad, prohibicin de exceso, necesidad, mnima
intervencin y naturaleza fragmentaria del derecho penal, entre otros.
En segundo lugar, tampoco es correcto afirmar, como lo hizo el

recurrente, que el criterio filosfico de libertad individual en el que se
bas el Tribunal para proferir la decisin absolutoria no podra
adecuarse a una visin contempornea del Estado Social de
Derecho, pues, por el contrario, ha quedado claro que el
pensamiento de John Stuart Mill, del cual se deriv el llamado
principio del dao, no slo es compatible con la teora del bien
jurdico y la exigencia de lesividad relevante, sino que adems fue
uno de los soportes de la Corte Constitucional para otorgarle
contenido al artculo 16 de la Carta Poltica.
De ah que si el ad quem parti de tal corriente de pensamiento en

aras de brindarle un marco terico a la sentencia absolutoria, simplemente lo que hizo fue ratificar en ese plano la postura, prohijada por
la Sala, de que la afectacin del bien jurdico deba analizarse en
funcin de los intereses de las personas involucradas.
Finalmente, si el artculo 6 de la Decisin Andina 351 de 1993 prev

la independencia de los derechos de autor respecto de los derechos
que tiene el propietario del objeto material de la obra, lo nico que
22
CASACIN 31362

est haciendo es reconocer la diferencia que hay entre el patrimonio
intelectual del primero y el patrimonio econmico del segundo, y de
ninguna manera la calidad intangible o la naturaleza abstracta del
bien jurdico que el artculo 271 del Cdigo Penal pretende proteger,
aspecto que por lo dems es incuestionable y resulta comn a todos
los bienes jurdicos, como sucede con la vida, la libertad, la familia,
el patrimonio econmico, la fe pblica, el orden econmico y social,
la administracin de justicia, etctera.
Por lo tanto, es insostenible el argumento del demandante, en el

entendido de que instrumentos internacionales como la decisin en
comento, que fue expedida por la Comisin del Acuerdo de Cartagena o Pacto Andino, le confirieron una naturaleza nica o especial a
los derechos de autor respecto de los dems bienes jurdicos que el
legislador en materia penal pretende proteger, o que por esa va sea
permitido sancionar desde el punto de vista punitivo cualquier
infraccin o modalidad de comercializacin no autorizada, sin
importar la cuanta del objeto material explotado o la verdadera
lesin econmica que se le haya ocasionado al titular o titulares del
derecho.
Cosa distinta es sustentar, partiendo del reconocimiento al principio

de lesividad, la afectacin del bien jurdico con base en el peligro o
el dao potencial de generar un menoscabo de considerables
proporciones en la comunidad al tolerar comportamientos como el
de ofrecer para la venta callejera dos reproducciones piratas, tal
como lo sostuvo la funcionaria de primera instancia e incluso el
demandante en determinados momentos de su discurso, en franca
contraposicin con el criterio defendido por el Tribunal y reiterado
23
CASACIN 31362

por la defensora, para quienes la accin imputada careci de la
relevancia social suficiente desde la perspectiva de los derechos de
los autores dgar Tllez, Jorge Lesmes y dgar Artunduaga, as
como de las editoriales Planeta S. A. y Oveja Negra Ltda.
De este debate se ocupar la Sala en los apartados siguientes, pero

para ello ser til abordar de manera previa ciertas implicaciones que
la necesidad de exigir una afectacin trascendente del bien jurdico
presenta dentro de la teora del delito, as como en la ley 906 de
2004, particularmente frente a los llamados delitos de peligro y los
derechos patrimoniales de autor.
3. De las repercusiones del principio de lesividad en la teora del

delito, en el derecho procesal penal y en la conducta punible de
violacin a los derechos patrimoniales de autor.
3.1. Sin perjuicio de que tambin pueda contemplarse como un

problema atinente a la antijuridicidad de la accin, o como causal de
ausencia de responsabilidad en el injusto, o incluso como un principio
general de interpretacin que impide la configuracin de la conducta
punible sin tener que profundizar en las categoras dogmticas del
delito, la ausencia de significativa lesin o puesta en peligro del bien
jurdico es un asunto que en un principio sera atinente a la tipicidad
en el evento de aceptar teoras como la adecuacin social y la
imputacin objetiva del resultado.
En primer lugar, la teora de la adecuacin social de la conducta,

actualmente en desuso, fue desarrollada dentro del esquema finalista
del delito como criterio corrector de la causalidad para excluir de los
24
CASACIN 31362

tipos penales toda accin que desde el punto de vista de la
colectividad fuese aprobada, tolerada o incluso representase un
menoscabo poco importante para el bien jurdico tutelado21.
En segundo lugar, si como tantas veces lo ha sealado la Sala22 la
teora de la imputacin objetiva parte de la base de que puede
atribuirse determinado tipo al autor de una conducta al valorar ex
ante (es decir, segn las condiciones de un observador inteligente
situado en la posicin del autor) la creacin por parte del sujeto
agente de un riesgo no permitido o jurdicamente desaprobado para el
bien jurdico, y al valorar ex post (o sea, teniendo en cuenta todas las
circunstancias a la postre conocidas) la realizacin de ese peligro en
el resultado, no hay duda de que ello tambin comprende una
apreciacin, que igualmente tendr que efectuarse ex post23, acerca
de la lesividad de dicho resultado en directa relacin con lo que es
materia de proteccin por parte del legislador.
De ah que en la doctrina no slo se haya afirmado que las acciones
tpicas son siempre lesiones de bienes jurdicos en forma de realizacin de riesgos no permitidos creados por los hombres24, sino que
tambin se consagrara como un criterio ms de imputacin objetiva
21
Cf. Welzel, Hans, Derecho penal alemn. Parte general, Editorial Jurdica de
Chile, 1970, pp. 82-86. En el mismo sentido, Mir Puig, Santiago, Op. cit., pp. 516
y ss., Roxin, Derecho penal, 10, 33 y ss.
22
Cf., entre otras, sentencias de 8 de noviembre de 2007, radicacin 27388, y
22 de mayo de 2008, radicacin 27357.
23
Al respecto, Bustos Ramrez y Hormazbal Malare, Op. cit., pp. 89-92, aunque
sitan el juicio acerca del desvalor del resultado en sede de la antijuridicidad.
24
Roxin, Proteccin de bienes jurdicos y libertad individual en la encrucijada de
la dogmtica jurdico penal, en Montealegre Lynett, Eduardo (coordinador),
Derecho penal y sociedad, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2007, p.
129. En el mismo sentido, Roxin, La teora del delito en la discusin actual, Op.
cit., p. 92, y Bustos Ramrez y Hormazbal Malare, Op. cit., pp. 89 y ss.
25
CASACIN 31362

el principio de insignificancia, tambin conocido como principio de
resultado de bagatela, de acuerdo con el cual las afectaciones
insignificantes de bienes jurdicos no constituyen lesividad relevante a
los fines de la tipicidad objetiva25.
3.2. Ahora bien, aunque en el ordenamiento jurdico colombiano el

principio de lesividad se consagr en el artculo 11 del Cdigo Penal,
que tambin se refiere a la categora de la antijuridicidad26, ello de
ninguna manera desautoriza la opinin, por lo dems dominante en la
literatura especializada, de que la afectacin irrelevante del bien
jurdico pueda constituirse como causal de exclusin de la tipicidad.
Lo anterior, por cuanto el legislador, tal como se advierte de un

anlisis sistemtico de la parte general de la ley 599 de 2000, dej
abierta la posibilidad de aplicar distintos esquemas del delito en la
solucin de los casos, e incluso, mediante el inciso 1 del artculo 9
del referido cdigo27, dio paso a los criterios de la imputacin objetiva
del resultado como principio rector en materia jurdico penal.
Por lo dems, el trmino antijuridicidad material, con el cual suele

colegirse que la afeccin socialmente significativa del bien jurdico no
es un problema de tipicidad, tuvo un uso histrico muy distinto del
25
Zaffaroni, Eugenio Ral, Op. cit., p. 471. En el mismo sentido, Roxin, Derecho
penal, 10, 40-41, 11, 126; Fernndez Carrasquilla, Juan, Derecho penal
liberal de hoy, Ibez, Bogot, 2002, pp. 322 y ss.; Mir Puig, Op. cit., leccin 6,
33, y leccin 19, 51-52; y Velsquez V., Fernando, Derecho penal. Parte general,
Comlibros, Medelln, 2009, pp. 606 y 615.
26
Artculo 11-. Antijuridicidad. Para que una conducta tpica sea punible se
requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien
jurdicamente tutelado por la ley penal.
27
Artculo 10-. Conducta punible. [] La causalidad no basta por s sola para
la imputacin jurdica del resultado [destaca la Sala].
26
CASACIN 31362

que en la actualidad se le conoce, pues luego de que fuera acuado
por Franz Von Liszt a comienzos del siglo pasado se generaliz en
regmenes de derecho penal de autor, como el nacionalsocialista, para
anteponerlo a los tipos penales expresa y previamente consagrados
en la ley (esto es, a la llamada antijuridicidad formal) y as justificar la
persecucin de conductas que ofendiesen el sano sentimiento del
pueblo28, como la prostitucin, el homosexualismo, la vagancia,
etctera. De ah que sea preferible afirmar que lo que consagra el
artculo 11 del Cdigo Penal colombiano es el principio de lesividad
de la accin penal y no el principio de antijuridicidad material29.
3.3. Por otra parte, tampoco es posible objetar a esta postura que la
imputacin objetiva del resultado, as como la consecuente valoracin
acerca de la lesividad de la misma, no sea aplicable a los llamados
delitos de mera actividad.
Tradicionalmente, se ha entendido que los tipos de resultado son

aquellos en los que se exige de manera expresa o tcita que la
conducta del sujeto agente produzca cierto efecto en el mundo
exterior30. Por ejemplo, en el delito de homicidio, no slo se exige un
comportamiento que sea riesgoso para la vida, sino que tambin se
haya ocasionado la muerte de determinada persona. En cambio, los
llamados delitos de mera conducta seran los que describen como
28
Artculo 2 [StGB nazi]-. Es delito todo aquello que ofenda el sano sentimiento
del pueblo alemn.
29
Cf. Zaffaroni, Op. cit., pp. 509-571: [] con frecuencia, por antijuridicidad
material se entiende algo obvio y usualmente expresado en otros trminos, como
es la exigencia de lesividad [] Pero para ello es preferible prescindir de una
expresin [] que traera ms dificultades que claridad (p. 571).
30
Cf. Reyes Echanda, Alfonso, Derecho penal. Parte general, Temis, Bogot,
1987, p. 115. En el mismo sentido, Mezger, Op. cit., p. 102.
27
CASACIN 31362

punible la accin realizada, sin importar que sta produzca o no
consecuencias31. Por ejemplo, con el solo hecho de que una persona
lleve consigo cinco kilos de cocana, el legislador entiende que se han
afectado los bienes jurdicos que el delito de trfico, fabricacin o
porte de estupefacientes pretende proteger.
De esta manera, si el resultado en el tipo supone un efecto

verificable, que por lo dems sea distinguible de la accin, no habra
conexin causal entre la conducta y la afectacin del bien jurdico,
susceptible de ser atribuida al amparo de criterios normativos (como
el principio de insignificancia) en los delitos que se agotan con la
simple actividad del agente32.
La anterior clasificacin, sin embargo, no es precisa o, por lo menos,

da lugar a equvocos. En primer lugar, suele confundirse la divisin
existente entre tipos de resultado y tipos de mera actividad con la
dicotoma que hay entre delitos de lesin (en los que el objeto de la
accin ha de ser destruido o realmente menoscabado para que se
consume el hecho33) y delitos de peligro (en los que la conducta slo
supone una amenaza de dao para el bien jurdico34), que a su vez
han sido divididos en delitos de peligro concreto y delitos de peligro
abstracto, de suerte que al final terminan asimilndose los tipos de
resultado con los de lesin y los de mera actividad con los de peligro,
para con ello concluir, de manera equivocada, que toda conducta de
peligro no exige efecto verificable alguno en el mundo exterior.
31
Reyes Echanda, Alfonso, Op. cit., p. 116.

Cf., Shulenburg, Johanna, , en Op. cit., pp. 350-351.
33
Roxin, Derecho penal, op. cit., 10, 122. En el mismo sentido, Reyes
Echanda, Op. cit., p. 115.
34
Ibdem.
32
28
CASACIN 31362

En segundo lugar, no es cierto que los tipos de peligro, y en especial
los denominados delitos de peligro concreto, sean de mera conducta,
en la medida en que comprenden una situacin de riesgo de lesin
en el mundo real35, que en principio tiene que ser valorada ex post y
en funcin del objeto material de la conducta, al igual que de los
derechos de las personas involucradas, tal como se sostuvo en
precedencia (supra 2.3).
De ah que el efecto que se requiere en los delitos de peligro es la

concrecin de un riesgo respecto del bien materia de proteccin, lo
que no lo convierte en un resultado material sino en uno valorativo36 y,
en todo caso, graduable conforme a su mayor o menor intensidad37,
aspecto que a la vez podra predicarse para la exigencia de la
afectacin trascendente en los delitos tentados.
En tercer lugar, frente a los llamados tipos de peligro abstracto, que

son los nicos que podran asimilarse al concepto de mera actividad,
la Corte ha mantenido la exigencia de un resultado al sealar que en
ellos la produccin del riesgo para el bien jurdico es presumida por el
legislador, sin perjuicio de que pueda admitir prueba en contrario
dentro de la apreciacin del caso concreto. Por ejemplo, en un delito
de fabricacin, trfico y porte de armas de fuego o municiones, la
Sala sostuvo al respecto lo siguiente:
35
Zaffaroni, Op. cit., p. 469.

Mezger, Op. cit., p. 102: En los delitos de peligro, la produccin de un peligro
forma parte del tipo. As mismo, Roxin, Derecho penal, Op. cit., 10, 104; y
Fernndez Carrasquilla, Juan, Op. cit., p. 140: [] el peligro (concreto) que para
el bien jurdico se deriva de una accin determinada constituye un desvalor de
resultado, pero no es, sin embargo, un resultado en sentido material sino solo en
sentido valorativo, pues se trata de la apreciacin o valoracin de la probabilidad
de dao que se crea para dicho bien en la situacin particular.
37
Zaffaroni, Op. cit., p. 472.
36
29
CASACIN 31362

[] si bien en el momento de creacin legislativa de los delitos de peligro
se deja implcita una presuncin de peligro, tal presuncin no puede ser de
aquellas conocidas como juris et de jure, es decir, que no admiten prueba
en contrario, porque el carcter democrtico y social del Estado de
derecho, basado ante todo en el respeto a la dignidad humana (artculo 1
de la Constitucin), as lo impone, en tanto tal especie de presuncin
significa desconocer la de inocencia y los derechos de defensa y
contradiccin.
Al contrario, al evaluarse judicialmente los contornos de la conducta es
ineludible establecer qu tan efectiva fue la puesta en peligro. En otro
lenguaje, frente a un delito de peligro debe partirse de la base de que la
presuncin contenida en la norma es iuris tantum, es decir, que se admite
prueba en contrario acerca de la potencialidad de la conducta para crear
un riesgo efectivo al bien jurdico objeto de tutela.
[] una cosa es que se encuentre ajustado a la Constitucin que el
legislador consagre delitos de peligro abstracto para precaver eventuales
daos a bienes jurdicos, en virtud de la gigantesca magnitud de la
interferencia comunicativa o el entrecruzamiento de multiplicidad de
relaciones, para expresarlo de otro modo entre los individuos que
componen la sociedad de hoy, y otra muy diferente que el juez se
abstenga de examinar la relevancia social de la conducta con referencia a
la tensin de los bienes jurdicos en juego, bajo el prurito de que el rgano
legislativo quiso llevar la proteccin a estadios muy prematuros, lo cual no
le es admisible porque constituye imperativo categrico constitucional que
verifique si una conducta especfica caus dao o gener efectivo peligro
al bien jurdico protegido.
[]
En este evento, resulta claro que la falta de idoneidad del arma para ser
usada como tal no poda, as la llevara consigo y sin autorizacin [],
generar o aumentar un peligro a la seguridad pblica, porque la pistola no
30
CASACIN 31362

era apta para disparar y, por tanto, mucho menos para lesionar o matar a
alguien []
Con ese criterio limitado, se reitera, los juzgadores no aprehendieron que
en la realidad no era posible que con el porte de la citada pistola en las
circunstancias fijadas en los fallos se generara riesgo concreto, efectivo, al
bien jurdico tutelado, condicin sta que emerge de la concepcin de bien
jurdico como lmite y medida de la potestad punitiva estatal, marco de
garanta que est soportado en los valores principios constitucionales y en
el respeto a los derechos fundamentales38.
As mismo, la Corte ha sostenido similar postura respecto del delito

de trfico, fabricacin o porte de estupefacientes. Es decir, que a
pesar de ser un tipo de peligro abstracto para la pluralidad de bienes
jurdicos llamados a proteger (orden econmico y social, salud pblica
y seguridad pblica), el riesgo producido termina siendo insignificante
cuando el objeto material de la accin, analizado en funcin de los
derechos individuales, est destinado al consumo de quien lo porta,
as supere en cantidad a la de las dosis legalmente permitidas39.
Por su parte, la Corte Constitucional, en la sentencia C-988 de 2006,

mediante la cual declar exequible el numeral 10 del artculo 324 del
Cdigo de Procedimiento Penal40, reconoci la produccin de riesgos
insignificantes en delitos de peligro abstracto como los relacionados
38
Sentencia de 15 de septiembre de 2004, radicacin 21064. En el mismo

sentido, sentencia de 12 de octubre de 2006, radicacin 25465.
39
Cf., entre otras, sentencias de 8 de agosto de 2005, radicacin 18609; 8 de
octubre de 2008, radicacin 28195; y 18 de noviembre de 2008, radicacin
29183.
40
Artculo 324-. Causales. El principio de oportunidad se aplicar en los
siguientes casos: / [] 10-. Cuando en atentados contra bienes jurdicos de la
administracin pblica o recta imparticin de justicia, la afectacin al bien jurdico
funcional resulte poco significativa y la infraccin al deber funcional tenga o haya
tenido como respuesta adecuada el reproche y la sancin disciplinaria.
31
CASACIN 31362

con la administracin pblica y la administracin de justicia, en la
medida en que la afectacin del bien jurdico se trata de un criterio
graduable y apreciable por el juez en cada caso:
[] contrario a lo afirmado por los actores, no es cierto que en esta
materia no quepa ningn tipo de graduacin de la conducta de los
servidores pblicos, o de los particulares que cumplen las funciones
pblicas, que incurran en actuaciones que atenten contra bienes jurdicos
de la administracin pblica o la recta administracin de justicia y, por
consiguiente, no pueda optarse por el legislador por un determinado
mecanismo de control penal o disciplinario, ni pueda graduarse la
sancin [por] imponer que en criterio de los actores necesariamente
debera ser siempre la mxima, dada la gravedad que siempre tiene el
incumplimiento de los deberes funcionales por parte de dichos servidores y
particulares tratndose de la afectacin de la administracin pblica y la
administracin de justicia41.
Finalmente, no es acertado sostener que la voluntad del legislador al

consagrar delitos como los de peligro abstracto era la de prever como
punible todo comportamiento que se ajuste en la descripcin tpica
del precepto, pues tal como lo ha reiterado la Corte Constitucional en
varias oportunidades42, la potestad punitiva del Estado no puede ir en
contra de los principios que legitiman al derecho penal en un Estado
Social de Derecho. De acuerdo con este Tribunal:
41

Corte Constitucional, sentencia C-356 de 2003, que declar exequible el
artculo 294 del Cdigo Penal frente al cargo de que el concepto de documento
all manejado exclua como punible la falsificacin de documentos electrnicos.
As mismo, sentencias C-804 de 2003, que declar exequible el artculo 15 de la
ley 733 de 2002, que eliminaba de sancin penal a las personas que intervinieran
en la celebracin de un contrato para pagar el rescate de un secuestrado; C-897
de 2005, que declar inexequible el artculo 12 de la ley 890 de 2004, que a su
vez impona la pena prevista para el delito de fraude a resolucin judicial al
asistente en audiencia del sistema acusatorio que se negase a cumplir las
rdenes del juez o magistrado; y C-988 de 2006, citada en la nota precedente.
42
32
CASACIN 31362

[] no es cierto [] que todas las actividades deben penalizarse, ya que
en virtud del principio de intervencin mnima la actuacin punitiva del
Estado, que restringe el campo de la libertad y que mediante la pena priva
de derechos fundamentales o condiciona su ejercicio, por una parte, debe
ser el ltimo de los recursos (ltima ratio) de los que el mismo tiene a su
disposicin para tutelar los bienes jurdicos y, por otra parte, debe ser lo
menos gravoso posible para los derechos individuales, mientras resulte
adecuado para alcanzar los fines de proteccin que se persiguen. Ello
significa que:
i) El derecho penal slo es aplicable cuando para la proteccin de los
bienes jurdicos se han puesto en prctica otras medidas no represivas,
que pueden ser, por ejemplo, de carcter laboral, administrativo o
mercantil,
ellas
han
resultado
insuficientes;
por
tanto,
sera
desproporcionado e inadecuado comenzar con una proteccin a travs del

derecho penal.
ii) El Estado debe graduar la intervencin sancionadora administrativa y
penal, de modo que siempre que sea posible alcanzar el amparo del bien
jurdico mediante el recurso a la potestad sancionadora de la
administracin debe preferir sta a la penal, por ser menos gravosa, al
menos para las conductas menos daosas o menos peligrosas.
Ello permite sealar el carcter subsidiario del derecho penal frente a los
dems instrumentos del ordenamiento jurdico y, as mismo, su carcter
fragmentario, en cuanto no tutela todos los ataques a los bienes jurdicos
relevantes, sino nicamente los ms graves o ms peligrosos43.
En consecuencia, el artculo 11 del Cdigo Penal debe interpretarse

en el sentido de que el tipo siempre requiere de un desvalor de
resultado, ya sea en forma de lesin del bien jurdico o de efectiva
43
Corte Constitucional, sentencias C-356 de 2003, C-804 de 2003,
33
CASACIN 31362

puesta en peligro del mismo, sin perjuicio de que cuando el legislador
presuma el riesgo sea vlida una apreciacin probatoria en sentido
contrario, y, en todo caso, dicho resultado, conforme a lo establecido
en el artculo 9 del referido ordenamiento, podr serle imputado
objetivamente al autor de la conducta, o incluso constituirse en
fundamento para la exclusin del tipo, con base en parmetros
normativos como el principio de insignificancia.
3.4. El delito objeto de imputacin en este caso fue el previsto en el

numeral 1 del artculo 271 de la ley 599 de 2000, modificado por el
artculo 2 de la ley 1032 de 2006, que establece lo siguiente:
Artculo 271-. Violacin a los derechos patrimoniales de autor y derechos
conexos. Incurrir en prisin de cuatro (4) a ocho (8) aos y multa de
veintisis punto sesenta y seis (26,66) a mil (1.000) salarios mnimos
legales mensuales vigentes quien, salvo las excepciones previstas en la
ley, sin autorizacin previa y expresa del titular de los derechos
correspondientes:
1-. Por cualquier medio o procedimiento, reproduzca una obra de carcter

literario, cientfico, artstico o cinematogrfico, fonograma, videograma,
soporte lgico o programa de ordenador, o quien transporte, almacene,
conserve, distribuya, importe, venda, ofrezca, adquiera para la venta o
distribucin, o suministre a cualquier ttulo dichas reproducciones.
En cuanto a las caractersticas de dicho tipo, la Sala, en la sentencia

de 30 de abril de 2008, las rese de la siguiente manera:
En lo fundamental, se trata de un tipo penal que requiere un nico sujeto
activo que desarrolle la conducta (monosujetivo e indeterminado); que
genera un resultado concreto y verificable (de resultado); se agota en un
34
CASACIN 31362

solo momento [] (tipo de conducta instantnea); obviamente es de
accin y afecta un solo bien jurdico (monoofensivo); se trata, adems, de
un tipo completo pues lo conforma un precepto y una sancin con todos
sus elementos constitutivos, de manera que no necesita complementarse
con el contenido de normas jurdicas diferentes.
La estructura de la norma permite concluir tambin que corresponde a la
categora de tipos compuestos, ya que contiene varios verbos rectores44.
Aunado a lo anterior, es de precisar que por obra debe entenderse

[t]oda creacin intelectual original de naturaleza artstica, cientfica o
literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier
forma, de conformidad con lo establecido en el artculo 3 de la
Decisin Andina 351 de 17 de diciembre de 1993; y por obra de
carcter literario, todo conjunto de ideas llevadas al mundo de los
sentidos por medio de la escritura45, concepto que por lo dems
comprende libros y publicaciones de diversa ndole, como novelas,
ensayos, monografas, compilaciones, colaboraciones, trabajos de
divulgacin, etctera, sin que importe el valor intelectual, artstico o de
utilidad que se le haya atribuido a su contenido.
As mismo, la modalidad de ofrecer para la venta reproducciones de

una obra de carcter literario sin la autorizacin previa y expresa del
titular del derecho no corresponde a un tipo de lesin, sino a uno de
peligro, en la medida en que el efecto que en el mundo exterior exige
el legislador equivale a una situacin de riesgo y no al menoscabo o
destruccin del objeto de proteccin (supra 3.3).
44
Sentencia de 30 de abril de 2008, radicacin 29188.

Cf. Alffeld, Phillip, Del derecho de autor y del derecho del inventor, Temis,
Bogot, 1999, p. 14.
45
35
CASACIN 31362

Respecto del bien jurdico que el legislador pretende proteger, la
Corte ha precisado acerca del mismo lo siguiente:
El bien jurdico que se tutela en el tipo especfico del artculo 271-1 del
Cdigo Penal [] es el derecho patrimonial de autor, en virtud del cual
ejerce actos de explotacin o de disposicin de la obra, es decir,
actividades que envuelven contenido econmico, valorables pecuniariamente, de manera que quien pretenda afectarlos ha de obrar con nimo
de lucro y con la intencin de lesionar ese patrimonio para beneficio propio
o de terceros.
Si bien estas exigencias no se encuentran expresamente consignadas en
la norma prohibitiva, constituyen verdaderos elementos subjetivos del tipo
que en cada caso han de ser constatados por el juez, en orden a declarar
demostrada, en grado de certeza, la materialidad de la conducta.
Este aserto reafirma su sentido lgico a partir de la concepcin ecumnica
de las limitaciones y excepciones del derecho de autor, que considera lcita
la invasin a esos derechos siempre que no atenten contra la normal
explotacin de la obra o no cause perjuicio injustificado a los legtimos
intereses del titular o los titulares de los derechos [artculo 21 de la Decisin
Andina 351 de 1993], y lo corrobora el contenido del artculo 72 de la ley
23 de 1982 al sealar que: El derecho patrimonial de autor se causa
desde el momento en que la obra o produccin, susceptible de
estimacin econmica y cualquiera sea su finalidad, se divulgue por
cualquier forma o modo de expresin (se destaca)46.
De esta manera, frente a la modalidad consistente en ofrecer para la

venta copias no autorizadas de obras de carcter literario, mientras
que el desvalor de la accin radica en el nimo de lucro y la intencin
46
Ibdem.
36
CASACIN 31362

de afectar el patrimonio del autor, el desvalor de resultado recae en la
estimacin que realiza el juez en cada caso concreto acerca del
riesgo causado a los derechos del titular de la obra, es decir, a la
facultad que a ste le asista de disponer, divulgar, explotar, hacer
accesible o propiciar la distribucin de ejemplares, afectacin cuya
relevancia, como ya se insisti (supra 2.3 y 3.3), deber apreciarse
en funcin del objeto material de la conducta, que tiene una relacin
especial con el bien jurdico y, a la vez, es susceptible de graduacin.
3.5. En lo que respecta a las implicaciones procesales que acarrea la

afectacin irrelevante del bien jurdico, el mximo Tribunal en sede de
control constitucional ha sealado en fallos como C-591 y C-673 de
2005, C-098 de 2006 y C-095 de 2007, que el modelo acusatorio del
acto legislativo 03 de 2002 contempla la aplicacin del principio de
oportunidad no slo como un instrumento para enfrentar el crimen
organizado, sino esencialmente para excluir del ejercicio de la accin
penal a los delitos de resultado de bagatela, tal como lo reiter la
Sala en la sentencia de 18 de noviembre de 2008:
Consultadas las actas correspondientes, se observa que el propsito
del constituyente era dar a la Fiscala la posibilidad de desbrozarse de
la cantidad de asuntos menores que desgastaban su actividad, para
que pudiera concentrarse en lo que verdaderamente pona en peligro
nuestra convivencia y por ello se concibi, entre otros mecanismos, el
del principio de oportunidad.
Este principio pretender resolver los conflictos menores que se

presentan con gran frecuencia, que a pesar de que muchas veces no
alcanzan a vulnerar materialmente los bienes jurdicos protegidos por
37
CASACIN 31362

el legislador, aumentan las cifras de congestin judicial e implican un
desgaste innecesario del sistema.
La filosofa del principio de oportunidad radica pues, en la necesidad

de simplificar, acelerar y hacer ms eficiente la administracin de
justicia penal, descongestionndola de la criminalidad de poca
monta47.
Adicionalmente, la Corte Constitucional ha precisado que las causas

de extincin de la accin penal tienen que ser asumidas por el
funcionario de conocimiento, excepto cuando se trata de una
circunstancia susceptible de aplicacin del principio de oportunidad,
pues, por expreso mandato constitucional, tal competencia es del
resorte exclusivo del juez de control de garantas:
En efecto, en los casos de ocurrencia de una causal de extincin de la
accin, le corresponde a la Fiscala solicitar al juez de conocimiento la
preclusin de la investigacin, salvo el caso de la aplicacin del principio
de oportunidad, que tiene unas reglas particulares definidas en el artculo
250 de la Constitucin, que asign su control de legalidad al juez de
control de garantas y defini para el efecto unas reglas especiales en el
artculo 327 de la ley 906 de 200448.
En este orden de ideas, aun en el evento de considerar que la

ausencia de afectacin relevante del bien jurdico sea un problema de
atipicidad, lo procedente no sera solicitar ante el funcionario de
conocimiento la preclusin con base en el numeral 4 del artculo 332
del Cdigo de Procedimiento Penal, que se refiere a la atipicidad del
47
48

38
CASACIN 31362

hecho investigado, toda vez que el juez natural para conocer de la
extincin de la accin penal por comportamientos insignificantes es,
de acuerdo con el acto legislativo 03 de 2002 y las causales que para
tal efecto consagr el artculo 324 del Cdigo de Procedimiento
Penal49, el juez de control de garantas y medidas de seguridad.
De ah que la Sala, en el referido fallo de 18 de noviembre del ao

pasado, hizo un llamado a los operadores de la norma para que
funcione el principio de oportunidad como mecanismo idneo que
evite el adelantamiento de investigaciones por conductas en las que
no se haya afectado de manera significativa el bien jurdico:
Frente a esa gama de posibilidades de justicia mejor, la Corte exhorta
a los funcionarios judiciales, especialmente de la Fiscala General de
la Nacin, a hacerlos operantes de manera que los grandes esfuerzos
institucionales se concentren en los asuntos que realmente sean
trascendentes, para evitar as el dao que en la sociedad genera el
delito50.
49
Artculo 324-. Causales. El principio de oportunidad se aplicar en los

siguientes casos: / [] 10-. Cuando en atentados contra bienes jurdicos de la
administracin pblica o recta imparticin de justicia, la afectacin al bien jurdico
funcional resulte poco significativa y la infraccin al deber funcional tenga o haya
tenido como respuesta adecuada el reproche y la sancin disciplinaria. / 11-.
Cuando en delitos contra el patrimonio econmico, el objeto material se
encuentre en tal alto grado de deterioro respecto de su titular, que la genrica
proteccin brindada por la ley haga ms costosa su persecucin penal y comporte
un reducido y aleatorio beneficio. / 12-. Cuando la imputacin subjetiva sea
culposa y los factores que la determinen califiquen la conducta como de
mermada significacin jurdica y social. / 13-. Cuando el juicio de reproche de
culpabilidad sea de tan secundaria consideracin que haga de la sancin penal
una respuesta innecesaria y sin utilidad social. / 14-. Cuando se afecten mnimamente bienes colectivos, siempre y cuando se d la reparacin integral y pueda
deducirse que el hecho no volver a presentarse. / 15-. Cuando la persecucin
penal de un delito comporte problemas sociales ms significativos, siempre
cuando exista y se produzca una solucin alternativa adecuada a los intereses de
las vctimas
50
39
CASACIN 31362

3.6. En el asunto que concita la atencin de la Sala, el apoderado de
Editorial Planeta Colombiana S. A. sostuvo tanto en el escrito de
demanda como en la audiencia de sustentacin que la conducta de
JOS DANIEL ACERO SAGANOME se agot con la sola accin de
ofrecer para la venta las reproducciones de los libros Pacto en la
sombra y H. P.: Historias particulares de los honorables parlamentarios sin contar con la autorizacin de los autores dgar Tllez, Jorge
Lesmes y dgar Artunduaga, en la medida en que la voluntad del
legislador era configurar como punible cualquier conducta que
implicara la existencia de piratera, es decir, de acciones con nimo
de lucro que giraran alrededor de la reproduccin y explotacin
ilegal de obras de diversas clases, entre las cuales se encuentran
las de carcter literario.
La defensora no recurrente, por su parte, se opuso a tal postura,

aduciendo que la conducta materia de imputacin, adems de ser
susceptible de una estimacin de tipo econmico, no era de peligro y,
por lo tanto, resultaba procedente para tal efecto la aplicacin del
principio de lesividad.
De conformidad con lo analizado en precedencia, la Sala encuentra

que la conclusin a la que lleg esta ltima es la acertada, pero no
por el motivo invocado en la intervencin oral.
En efecto, como se indic en precedencia (supra 3.4), la accin de

ofrecer con nimo de lucro reproducciones no autorizadas de una
obra literaria, que constituye la conducta formulada a JOS DANIEL
ACERO SAGANOME, requiere de la efectiva produccin de una
situacin de riesgo y, por consiguiente, no se trata de un delito de
40
CASACIN 31362

lesin, en el que se necesite un menoscabo real para el bien jurdico,
sino de uno de peligro.
Lo anterior, sin embargo, no significa que el principio de lesividad sea

inoperante en este asunto, pues el riesgo creado por parte del sujeto
agente, en tanto concepto graduable de acuerdo con su intensidad,
tena que concretarse en una puesta en peligro que a su vez debe
valorarse en relacin con los intereses econmicos de los titulares del
derecho de explotar cada una de las obras, esto es, de dgar Tllez,
Jorge Lesmes y Editorial Planeta Colombiana S. A., por un lado, y de
dgar Artunduaga y Editorial Oveja Negra Ltda., por el otro.
Fue dentro de este contexto como el Tribunal lleg a la conclusin de

que la conducta de ofrecer tan solo un ejemplar no autorizado de los
libros Pacto en la sombra y H. P.: Historias particulares de los
honorables parlamentarios no representaba amenaza significativa
alguna a tales intereses y, por lo tanto, aunque haba concurrido un
desvalor de la accin (es decir, tanto un nimo de lucro como la
intencin de afectar los derechos patrimoniales de autor), no haba
sucedido otro tanto en lo que al desvalor del resultado respecta, tal
como lo dispone el artculo 11 de la ley 599 de 2000.
Esto ltimo no quiere decir que toda conducta relacionada con la

venta callejera o informal de obras no autorizadas debera quedar en
la impunidad, sino que, de acuerdo con las circunstancias
particulares del caso, el objeto material de la accin, analizado en
directa relacin con el bien jurdico que el numeral 1 del artculo 271
del Cdigo Penal pretende proteger, no implic un peligro
trascendente para los derechos patrimoniales en cabeza de los
41
CASACIN 31362

escritores y de las casas editoriales, sin perjuicio de que s lo sea la
accin de ofrecer para la venta reproducciones ilegales en cantidades
considerablemente superiores.
En este orden de ideas, el problema no se agotaba con la simple

realizacin de la accin, tal como lo afirm el demandante, ni mucho
menos con aseverar que la voluntad del legislador estaba dirigida a
combatir la piratera en cualquiera de sus manifestaciones, incluso
por encima de la exigencia de lesividad, ya que no es posible
interpretar el alcance del tipo penal de manera aislada, o sin tener en
cuenta todos los principios que integran el ordenamiento jurdico, y
mucho menos en detrimento de la filosofa del nuevo sistema
acusatorio, que propende por la investigacin y juicio de conductas
de marcada trascendencia social.
Acerca de este ltimo aspecto, es de destacar que fue desacertada

en cuanto al factor de competencia la actuacin de la representante
de la Fiscala que en su momento elev ante el juez de conocimiento
una solicitud de preclusin por atipicidad, pues si bien es cierto que
no contradice principio lgico alguno la postura segn la cual la
afectacin irrelevante del bien jurdico es un asunto atinente al tipo
objetivo (ya que incluso est en armona con la teora de la
imputacin objetiva a la que tantas veces ha acudido la Sala),
tambin lo es que el juez natural para extinguir la accin penal en
este caso era el de control de garantas y medidas de seguridad, con
base en la aplicacin del principio de oportunidad.
Por ahora, slo resta abordar los dos ltimos argumentos del
apoderado de Editorial Planeta Colombiana S. A., relacionados con el
42
CASACIN 31362

fin de prevencin general positiva de la pena y el dao que de
manera global generan conductas como las del procesado en la
comunidad. Pero esto se har en el apartado siguiente.
4. Del principio de lesividad y las tendencias que lo cuestionan o

revalan en el derecho penal
4.1. En la literatura especializada de los ltimos aos51, se ha venido
tratando el problema de una progresiva expansin que experimenta
el derecho penal, relacionada con la globalizacin econmica, la
integracin entre naciones y la necesidad de proteger intereses
colectivos diversos a los bienes jurdicos tradicionales, como
respuesta ante la aparicin de varios tipos de delincuencia,
vinculados con el crimen organizado y su carcter transnacional.
Estos fenmenos de globalizacin, integracin transnacional y poder

econmico han suscitado la aparicin de otras modalidades de
delitos clsicos, as como la consagracin de nuevas formas de
conductas punibles, que al ser abordadas segn los principios del
derecho penal ilustrado acarrean problemas de diversa ndole,
muchos de ellos directamente relacionados con la teora del bien
jurdico y la exigencia de lesividad.
Por un lado, cada vez se ha hecho ms fuerte la tendencia en virtud

de la cual la legitimidad de la proteccin que brinda el derecho penal
51
Cf., entre otros, Silva Snchez, Jess Mara, La expansin del derecho penal.
Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, Civitas,
Madrid, 2001, pp. 81 y ss.; y Mendoza Buergo, Blanca, El derecho penal en la
sociedad del riesgo, Civitas, Madrid, 2001, pp. 68 y ss.
43
CASACIN 31362

no radica en la existencia de bienes jurdicos individuales o colectivos
valorados en funcin de los derechos de la persona, sino en el
mantenimiento de la vigencia de la norma, de manera que conductas
poco riesgosas o dainas podran colegirse como desestabilizadoras
(y, por lo tanto, punibles), a pesar de que desde la perspectiva de la
lesividad habra que excluirlas debido a su manifiesta irrelevancia52.
As, por ejemplo, en los delitos contra el patrimonio econmico, un

sector de la doctrina ha sostenido que incluso la pequea criminalidad
que opera en este campo (como la de los hurtos de objetos poco
valiosos en almacenes de cadena y supermercados) de ninguna
manera podra resolverse como simples infracciones administrativas,
sino dentro del mbito nuclear del derecho penal:
Tampoco los supuestos de bagatela en las infracciones de normas
pertenecientes al mbito central deben solucionarse como meras
contravenciones, sino como infracciones penales y en un procedimiento
penal: Toda reaccin debe tener en cuenta el contexto normativo en que
se inscribe el caso concreto; este contexto normativo, en las normas
centrales, llega hasta los casos de bagatela, pues tambin la infraccin, de
bagatela en el caso concreto, de una norma central vulnera un principio
elemental bsico para la definicin de la sociedad, no slo para su
existencia fctica. En estas normas se trata de algo ms que de la
existencia o de la prdida de bienes: de partes imprescindibles de la
identidad de la sociedad [] Por ello est especialmente vedado un
desplazamiento de la pequea criminalidad contra la propiedad y el
patrimonio al mbito de las contravenciones, en tanto que el principio de la
proteccin de propiedad y patrimonio deba pertenecer al mbito central53.
52
Cf. Silva Snchez, Jess Mara, Op. cit., p. 119.

Jakobs, Gnther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teora de la
imputacin, Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 68-69.
53
44
CASACIN 31362

Por el contrario, si se parte de la proteccin de bienes jurdicos como
misin del derecho penal, tal criterio no podra mantenerse:
En el campo nuclear del derecho penal las exigencias de la proteccin
subsidiaria de bienes jurdicos requieren necesariamente un castigo penal
en caso de delitos de un cierto peso. Pero en cambio, aunque en principio
se incluyan conductas como el hurto y la estafa en el mbito nuclear y por
ello se le asignen al derecho penal, nada se opondra a que los casos de
bagatelas en este campo (como p. ej. el anterior hurto de comestibles,
que actualmente est configurado de forma modificada como delito
perseguible slo mediante denuncia) se calificaran como contravenciones54.
Por otro lado, sin abandonar la teora del bien jurdico, y para efectos
de darle sentido a la exigencia de lesividad, se ha desarrollado en la
doctrina el criterio de la acumulacin, o de los delitos acumulativos,
segn el cual es merecedora de sancin penal la conducta que,
aunque por s sola no lesione o ponga en peligro de manera
relevante al bien jurdico, termina afectndolo de manera significativa
en la medida en que sea sumada al conjunto de similares
comportamientos realizados por otros individuos55.
No se trata de un fenmeno de aplicacin del principio de la

imputacin recproca propio de la coautora (en el que, de acuerdo
con la Sala, cuando existe una resolucin comn al hecho, lo que
54
Roxin, Derecho penal, Op. cit., 2, 41.

Cf., en sentido crtico, Silva Snchez, Op. cit., p. 131; Schnemann, Bernd,
Temas actuales y permanentes del derecho penal despus del milenio, Tecnos,
Madrid, 2002, p. 189; Sternberg-Lieben, Detlev, Bien jurdico, proporcionalidad y
libertad del legislador en materia penal, en La teora del bien jurdico, Op. cit.,
pp. 115-116; Hefendehl, Roland, Op. cit., p. 195; Von Hirsch, Andrew, y Wohlers,
Wolfgang, Teora del bien jurdico y estructura del delito. Sobre los criterios de
una imputacin justa, Ibdem, pp. 299 y ss., entre otros.
55
45
CASACIN 31362

haga cada uno de los autores es extensible a todos los dems, sin
perjuicio de que las otras contribuciones [] sean o no por s solas
constitutivas de delito56), pues todas las acciones objeto de
acumulacin estn dispersas tanto en el espacio como en el tiempo
y, por consiguiente, no hay un nico hecho respecto del cual pueda
proyectarse aporte alguno, sino una pluralidad de conductas que
globalmente consideradas constituyen un problema de relevancia
social57.
Ms all de los debates que el concepto de acumulacin como

sustento de la lesividad arrastra actualmente en materia de prohibicin
de exceso y responsabilidad personal, hay unanimidad en el sentido
de que su mbito de aplicacin sera muy restringido (por ejemplo, en
los delitos contra el medio ambiente artculos 328 a 339 del Cdigo
Penal) y siempre dentro del mbito de proteccin de los llamados
bienes jurdicos colectivos, es decir, de aquellos que (i) carecen de
una titularidad individual, (ii) no resultan disponibles y (iii) tampoco
pueden distribuirse o asignrseles a los individuos en partes58.
4.2. En el asunto que centra la atencin de la Sala, el apoderado de

Editorial Planeta Colombiana S. A. sostuvo, por una parte, que
confirmar la sentencia absolutoria del Tribunal resquebrajara la
confianza que la sociedad en trminos generales y la industrial
editorial en particular han depositado en las autoridades a fin de
garantizar la proteccin de los derechos patrimoniales de autor contra
56
Sentencia de 2 de julio de 2008, radicacin 23438.

Cf. Silva Snchez, Op. cit., p. 135.
58
Cf. Soto Navarro, Susana, La proteccin penal de los bienes colectivos en la
sociedad moderna, Comares, Granada, 2003, pp. 194 y ss.; Hefendehl, Op. cit.,
p. 188 y ss.
57
46
CASACIN 31362

la piratera callejera, que constituye una de las manifestaciones del
crimen organizado.
A la Sala, sin embargo, no le es posible fundamentar una condena en

contra de JOS DANIEL ACERO SAGANOME con base nicamente
en el fin de la prevencin general positiva de la pena, pues, como se
ha sealado a lo largo de esta providencia, el derecho penal en un
Estado Social de Derecho como el colombiano debe estar orientado
hacia la proteccin exclusiva, subsidiaria y fragmentaria de bienes
jurdicos, y no en atencin de una radical teora funcionalista del
delito, que propende por la necesidad de sancionar punitivamente al
acusado en razn del solo incumplimiento del deber o la simple
ausencia de fidelidad al ordenamiento jurdico.
Por otra parte, tanto el demandante como la funcionaria de primera

instancia aludieron en respaldo de la sustentacin de la lesividad que
sin duda era trascendente el dao que conductas de desvalor como
las de JOS DANIEL ACERO SAGANOME causaban en el mbito
social.
Dicha postura, sin embargo, no puede ser compartida por la Sala, en

la medida en que, como ya se advirti (supra 3.4), el delito previsto
en el numeral 1 del artculo 271 del Cdigo Penal protege un solo
bien jurdico, cual es el de los derechos patrimoniales de autor, que
por su naturaleza ostenta una titularidad personal, es disponible y
puede ser objeto de distribucin. Por consiguiente, no es aplicable en
este caso el criterio de la acumulacin que, de acuerdo con lo
sealado (supra 4.1), es propio de bienes jurdicos colectivos, mas no
de los individuales, aparte de que en el presente asunto ello
47
CASACIN 31362

conducira a la atribucin de responsabilidad al acusado por las
acciones emprendidas por otros individuos, sin que haya elementos
de juicio que permitan establecer la existencia de un nico hecho o la
ejecucin de una empresa comn.
Finalmente, es de destacar que lo hasta ahora sealado no implica

que la Corte desconozca el problema de criminalidad que subyace a
la venta informal de copias ilegales de obras de carcter literario y de
cualquier otra ndole. Por el contrario, en armona con lo expuesto en
precedencia (supra 3.5), lo que subraya la Sala es que (a la par de la
adopcin de medidas que provenientes de otras ramas del derecho
tiendan a prevenir, controlar o minimizar tanto la oferta como la
demanda de esta clase de productos) la proteccin de los derechos
de autor en materia penal tiene que enfocarse en la indagacin e
investigacin por parte de la Fiscala de aquellas conductas que
realmente representen un menoscabo o amenaza significativa al bien
jurdico, para lo cual el procedimiento penal acusatorio tiene previsto
mecanismos de seguimiento, infiltracin y desmantelamiento de las
estructuras que en la clandestinidad atentan de manera sistemtica
en contra de los titulares de tales derechos, con lo que se llegara a
las personas ms comprometidas en la realizacin del delito.
El problema no se resuelve, entonces, persiguiendo a los ltimos

eslabones de la cadena, a quienes no siempre podr catalogrseles
como miembros de la organizacin criminal (en la medida en que
tambin podran ser objeto de instrumentalizacin o de explotacin
econmica por parte de dichas maquinarias) y cuyas acciones se
hallarn, por lo general, en la frontera de lo que es socialmente
relevante y lo que no lo es.
CASACIN 31362
48

En consecuencia, como ninguno de los criterios del demandante est
llamado a prosperar, la Sala no casar la sentencia impugnada.
En mrito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

SALA DE CASACIN PENAL, administrando justicia en nombre de
la Repblica y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR el fallo dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior de

Bogot.
Contra esta providencia, no procede recurso alguno.
Notifquese, cmplase y devulvase al Tribunal de origen.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ
ALFREDO GMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PREZ
MARA DEL ROSARIO GONZLEZ DE LEMUS
CASACIN 31362
49
AUGUSTO J. IBEZ GUZMN
JORGE LUIS QUINTERO MILANS
Y E S I D R AM R E Z B AS T I D A S
JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NEZ

Secretaria

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Repblica de Colombia

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Bogot, D. C., trece (13) de mayo de dos mil nueve (2009).

Decide la Corte el recurso extraordinario de casacin interpuesto por

Corte Suprema de Justicia

1. El 29 de noviembre de 2006, en la carrera 15 con calle 97 de

3. Posteriormente, el representante del organismo instructor solicit

El Juzgado Trece Penal del Circuito de Conocimiento de Bogot

Corte Suprema de Justicia

4. Apelada dicha providencia por la defensora de JOS DANIEL

5. Formulada acusacin por el delito materia de imputacin y

Segn la funcionaria, la conducta del acusado fue lesiva para el bien

Corte Suprema de Justicia

Igualmente, el a quo, dentro de la individualizacin de la pena (en la

6. Recurrida la sentencia por la parte defensora, el Tribunal Superior

En sustento de tal postura, trajo a colacin un criterio del filsofo John

Corte Suprema de Justicia

7. Contra el fallo de segundo grado, el representante de Editorial

1. Con el fin de desarrollar la jurisprudencia y reparar el agravio

2. En el primer cargo, plante que el Tribunal interpret de forma

Corte Suprema de Justicia

Agreg que la cuanta de los perjuicios es un aspecto que se debe

Sostuvo igualmente que la Decisin Andina 351 de 1993 dispuso en

Corte Suprema de Justicia

Corte Suprema de Justicia

En consecuencia, solicit a la Corte casar la sentencia de segunda

AUDIENCIA DE SUSTENTACIN ORAL

1. El apoderado, durante su intervencin, insisti en lo ya sealado

Corte Suprema de Justicia

3. La defensora de JOS DANIEL ACERO SAGANOME indic que

Aadi en relacin con el principio de antijuridicidad material que la

Por ltimo, destac que, en virtud de los principios y valores del

Corte Suprema de Justicia

En consecuencia, solicit a la Corte no casar la sentencia materia de

1. Precisiones iniciales y planteamiento de los problemas jurdicos

1.1. Si bien es cierto que el demandante incurri en errores de lgica

En este ltimo sentido, aunque el Fiscal Delegado sostuvo que el

Corte Suprema de Justicia

Adems, la situacin fctica que aqu se evidencia, referida a una

De ah que a esta altura de la actuacin no deviene como importante

Corte Suprema de Justicia

En primer lugar, la Corte se ocupar de realizar ciertas precisiones

En segundo lugar, estudiar el principal fundamento, tanto para el

Corte Suprema de Justicia

En el mismo contexto, analizar las implicaciones que el principio de

Por ltimo, emprender el examen de las discusiones que frente a la

Corte Suprema de Justicia

2.1. El principio de lesividad de la conducta punible surgi como un

Corte Suprema de Justicia

De ah que la funcin tanto crtica como reductora del bien jurdico no

Sentencia de 18 de noviembre de 2008, radicacin 29183.

Corte Suprema de Justicia

Si no fuera de esta manera, es decir, si el principio de lesividad

2.2. Por otro lado, el principio de lesividad encuentra paralelo en la

Sentencia de 15 de septiembre de 2004, radicacin 21064.

Corte Suprema de Justicia

El principio del dao, por lo dems, ha sido considerado compatible

Kahlo, Michael, Sobre la relacin entre el concepto de bien jurdico y la