CONCUSION

Sujeto activo
Los cargos de concusin y corrupcin de funcionarios atribuidos al
procesado, por actos realizados cuando ya no reuna la calidad de
funcionario pblico, no resultan configuradores de los delitos imputados, ya
que estos requieren la calidad de funcionario pblico en el sujeto activo al
momento de cometer el delito.

Relacin con la estafa

Los delitos de concusin y estafa se relacionan entre s, por cuanto la
conducta es la misma, esto, consiste bsicamente en engaar para obtener
un provecho ilcito, con la sustancial diferencia de que en la primera de esas
figuras el autor tiene que ser necesariamente un funcionario y/o servidor
pblico y en la segunda puede serlo cualquier persona.

Configuracin
Al no haberse comprobado que el procesado hubiere tenido un beneficio
patrimonial a su favor, elemento tpico objetivo del delito de concusin, no
se han dado los presupuestos para el delito de concusin.

El exigir dinero a los comerciantes ganaderos, para conceder autorizacin

para el pase del ganado, imputado a subprefecto y gobernadora, sin contar
para ello con dispositivo legal que lo faculte, constituye delito de concusin.

Constituye delito de concusin, la conducta de los inculpados que abusando

de su cargo de Alcalde y regidores de un Consejo Distrital, cobraron una
suma de dinero indebidamente.

El haber efectuado los regidores cobros por concepto de dietas y

bonificaciones, con desconocimiento de la ley, habiendo actuado de buena
fe y procedido a devolver lo percibido indebidamente, constituye una
irregularidad administrativa, no delito de concusin, al no haber actuado
dolosamente.

Si del informe de Contralora y la denuncia del procurador, se advierte que

el encausado no ha sido considerado como autor ni partcipe en los delitos
de concusin, peculado y malversacin de fondos, pero s se advierte que
habra incurrido en responsabilidad de carcter administrativa, su conducta
no es punible, ya que su actuar no constituye delito, razn por la cual se
declara no haber nulidad en la resolucin que declara fundada la excepcin
de naturaleza de accin.

Concurso ideal con el cohecho pasivo propio

El hecho de haber los efectivos policiales intimidado al agraviado y sus

familiares, solicitndoles dinero a cambio de archivar la denuncia por delito
de receptacin, acredita la materialidad de los delitos de concusin y
corrupcin de funcionarios.

I. La relevancia de la corrupcin

1
La corrupcinesto es, el abuso de autoridad a cambio de una ventaja- as
como las infracciones relativas a la corrupcin causan un grave dao. La
corrupcin lleva a un dao econmico sustancial, atenta contra la integridad
y el funcionamiento eficiente de la administracin pblica, frustra la
confianza pblica en los rganos del estado, deteriora el estado de derecho
y la democracia, tuerce la leal competencia econmica e impide el
desarrollo econmico. La corrupcin puede ser un medio utilizado por el

crimen organizado para ejercer influencia y penetrar en las estructuras

econmicas, administrativas y polticas. La corrupcin es especialmente
peligrosa cuando se lleva a cabo de manera sistemtica o transnacional. Es
por ello necesario combatir con medidas eficaces la corrupcin en las
relaciones econmicas internacionales.
II. La necesidad de un enfoque multilateral

2
1. La contencin de la corrupcin requiere medidas mltiples. En primer
lugar, son precisas medidas efectivas de prevencin de la corrupcin.
Adems, se necesitan leyes penales eficaces contra la corrupcin para
poner de manifiesto el carcter reprensible de la corrupcin y para intimidar
a los potenciales delincuentes.
3
2. Combatir la corrupcin es difcil porque las infracciones de corrupcin son
frecuentemente cometidas en secreto, sin vctimas individuales que puedan
quejarse. Adems, la corrupcin sobrepasa a menudos las fronteras
nacionales. El xito en la lucha contra la corrupcin exige por ello esfuerzos
conjuntos por parte de la comunidad internacional, en particular :
medidas efectivas para la prevencin de la corrupcin;
leyes penales nacionales contra la corrupcin acordes con los standards
internacionales mnimos
investigacin, persecucin y enjuiciamiento efectivos, al tiempo que se
salvaguardan los derechos humanos de los sospechosos y vctimas
sanciones efectivas contra los condenados por corrupcin
auxilio legal internacional efectivo
III. Medidas de prevencin de la corrupcin

4
1. La adopcin de medidas efectivas de prevencin de la corrupcin es algo
de crucial importancia en la lucha contra la corrupcin.
5
2. Es indispensable el apoyo pblico en la contencin de la corrupcin.
6
3. A fin de movilizar el apoyo pblico, se anima a los estados a poner en
marcha campaas de concienciacin y a desarrollar programas educativos
sobre los peligros de la corrupcin.
7

4. El aseguramiento de un buen gobierno del sector pblico es un requisito

previo para la contencin de la corrupcin. A tal fin pueden ser de utilidad
las medidas siguientes :
seleccin cuidadosa del personal con competencia e integridad para el
servicio pblico
remuneracin adecuada de los funcionarios pblicos
aprobacin de cdigos de conducta para los funcionarios pblicos, con
inclusin de reglas sobre conflictos de intereses e incompatibilidades
participacin de ms de un funcionario pblico en el proceso de toma de
decisiones crticas
estrictos controles internos y externos, con inclusin de auditoras aleatorias
lneas calientes sobre corrupcin
Ombudsmen de corrupcin independientes y comisiones independientes
anticorrupcin
desarrollo de listas de seales de alerta de corrupcin.
8
5. Debera mantenerse el grado ms alto de transparencia del sector pblico
con el fin de promover la integridad y combatir la corrupcin. Los medios de
comunicacin y las ONG juegan un importante papel a la hora de garantizar
la transparencia. Los estados deberan asegurar el derecho pblico de
acceso a la informacin. Debera estudiarse la declaracin pblica de bienes
de ciertos funcionarios pblicos.
9
6. Debera apoyarse la introduccin de medidas anticorrupcin y programas
de conformidad por parte de las empresas privadas.
10
7. Debera existir un marco legal apropiado de exigencia de standards de
responsabilizacin y auditora, que incluya penas efectivas para las graves
infracciones, 8. El derecho fiscal interno debera impedir toda deduccin
fiscal de los sobornos.
IV. Leyes penales contra la corrupcin

11
El ncleo de la legislacin penal relativa a la corrupcin se integra por las
disposiciones en materia de corrupcin activa y pasiva.
1. Corrupcin de funcionarios pblicos

12

1.1 Las disposiciones relativas a la corrupcin de funcionarios pblicos

deberan centrarse sobre las personas que acten en nombre del estado o
de la administracin pblica a cualquier nivel de jerarqua y en cualquier
funcin legislativa, ejecutiva, administrativa o judicial, con inclusin de las
empleados de los gobiernos nacionales y locales, los miembros de los
cuerpos legislativos nacionales y locales, jueces, fiscales y empleados de las
entidades controladas por los gobiernos.
13
1.2 El tipo objetivo de la corrupcin pasiva debera definirse como el
solicitar, manifestar la disposicin a aceptar o aceptar por parte de
cualquier funcionario pblico, en cualquier momento, cualquier ventaja
indebida para s o para otra persona o institucin a cambio del cumplimiento
o del incumplimiento de sus obligaciones como funcionario pblico. La
definicin tpica no debera exigir la realizacin del acto o de la omisin que
se pretende mediante la ventaja. El hecho de que el funcionario pblico
solicitado, manifieste su disposicin a aceptar o acepte una ventaja a
cambio de abusar de sus funciones pblicas puede ser considerado como
una circunstancia agravante a la hora de la imposicin de la pena.
14
1.3 El delito de corrupcin activa debera definirse de manera paralela a la
corrupcin pasiva. El tipo objetivo es prometer, ofertar o conceder en
cualquier momento, cualquier ventaja indebida a cualquier funcionario
pblico o a otra persona o institucin a cambio de la realizacin o no
realizacin de las funciones del funcionario pblico.
15
1.4 El trmino ventaja indebida comprende ventajas tanto monetarias
como nomonetarias. La aceptacin y concesin de ventajas menores en un
contexto socialmente aceptado puede quedar exenta de responsabilidad por
corrupcin.
2. Corrupcin en el sector privado

16
2.1 La corrupcin de ejecutivos y agentes de las empresas viola el inters
en una competencia leal y puede ser tambin lesiva para aquellas empresas
cuyo ejecutivo o agente es corrompido.
17
2.2 La ley debera definir como posibles delincuentes de corrupcin pasiva
en el sector privado a los ejecutivos y agentes de cualquier empresa. El tipo
objetivo debera definirse como el demandar, manifestarse dispuesto a
aceptar o aceptar, en cualquier momento, cualquier ventaja indebida a
cambio de un acto u omisin inadecuados en relacin con los asuntos del
principal.
18

2.3 El tipo objetivo de la corrupcin activa en el sector privado debera

definirse como el ofrecer, prometer o conceder, en cualquier momento,
cualquier ventaja indebida a un ejecutivo o agente de cualquier empresa a
cambio de un acto u omisin inadecuados en relacin con los asuntos del
principal.
3. Trfico de influencias

19
3.3 La ley debera definir el trfico de influencias como una forma de
corrupcin. El tipo objetivo del trfico de influencias es cometido por
cualquier persona que, afirmando que es capaz de ejercer influencia sobre
un funcionario pblico, solicita, se manifiesta dispuesta a aceptar o acepta
cualquier ventaja indebida para s o para otra persona o institucin a cambio
de ejercer una influencia inadecuada sobre cualquier funcionario pblico.
20
3.4 Los estados deberan convertir en un hecho punible el ofrecer o
conceder cualquier ventaja indebida a una persona que haga trfico de
influencias.
4. Sanciones

21
4.3 Las penas para los delitos de corrupcin deberan ser efectivas,
proporcionales y disuasorias. El hecho de que el delincuente haya actuado
en beneficio de un grupo criminal organizado debera ser tratado como una
circunstancia agravante a la hora de la imposicin de la pena.
22
4.4 La inhabilitacin para cargo pblico podra ser una consecuencia posible
de la corrupcin pasiva. Para los autores de corrupcin activa, podra
aplicarse como sancin la inhabilitacin para contratos del sector pblico.
23
4.5 Los sobornos deberan ser decomisados. Los delincuentes por corrupcin
podran ser tambin privados de los privilegios y productos procedentes del
delito. Si el comiso se emplea como sancin, deberan tenerse en cuenta los
intereses de terceros.
24
4.6 Cuando la corrupcin se haya cometido en nombre de una persona
jurdica, debera disponerse de sanciones contra las personas jurdicas, en la
medida en que el delito pueda imputarse a la persona jurdica.
25

4.7 Medidas disciplinarias efectivas podran servir de complemento a las

sanciones penales.
5. Delitos relacionados con la corrupcin

26
5.3 La corrupcin se encuentra a menudo relacionada con la comisin de
otros delitos, por ejemplo, fraude, malversacin, abuso de confianza,
apropiacin indebida, acuerdos dirigidos a restringir o influir deslealmente
en la competencia o descubrimiento y relevacin de secretos legalmente
protegidos. La ley debera prever una sancin adecuada de estos delitos.
27
5.4 Deberan aprobarse y aplicarse de manera efectiva leyes en materia de
blanqueo de capitales que prevean penas para el blanqueo de los productos
de la corrupcin.
6. Aspectos internacionales

28
6.3 El derecho penal nacional debera cubrir la corrupcin activa de los
funcionarios pblicos de estados extranjeros y de los funcionarios de las
organizaciones internacionales de carcter pblico (en su conjunto :
funcionarios pblicos extranjeros). Los estados deberan considerar la
incriminacin de la corrupcin pasiva de los funcionarios de las
organizaciones internacionales a las que pertenezcan.
29
6.4 Los estados deberan extender su jurisdiccin a la corrupcin activa de
funcionarios pblicos extranjeros cuando el delito se cometa en su territorio.
Si un estado no concede la extradicin de sus nacionales, debera extender
su jurisdiccin a la corrupcin activa de funcionarios pblicos cometida por
sus nacionales.
30
6.5 El derecho penal nacional debera extenderse a la corrupcin en el
sector privado cometida en el extranjero por un nacional del estado.
V. Investigacin, Persecucin y Enjuiciamiento

31
1. La investigacin, persecucin y enjuiciamiento de la corrupcin debera
quedar exenta de toda influencia poltica o econmica indebida, as como de
cualquier otra influencia irregular.
32

2. Los funcionarios pblicos que conozcan casos de corrupcin deberan

quedar obligados a informar de esos casos a las autoridades apropiadas. El
deber de comunicacin debera extenderse a las personas privadas.
33
3. Los estados deberan suministrar recursos necesarios para la efectiva
investigacin, persecucin y enjuiciamiento de la corrupcin.
34
4. La ley debera proveer mtodos apropiados de investigacin de los delitos
de corrupcin. Estos mtodos podran incluir investigaciones encubiertas e
intercepcin de comunicaciones. Deberan establecerse garantas
adecuadas, con inclusin del control judicial, para la proteccin de los
derechos humanos, en particular, el derecho a la intimidad.
35
5. Los estados deberan considerar el establecimiento de incentivos para
aquellas personas que cooperan en la investigacin o persecucin de los
delitos de corrupcin. Para los sospechosos los incentivos podran incluir la
exencin o atenuacin de la pena. Cuando esto sea incompatible con el
sistema procesal del estado, puede garantizarse a los testigos inmunidad
con objeto de compelerlos a testificar.
36
6. En los casos de corrupcin, los estados deberan proteger a los testigos.
Las personas que, de buena fe, informan de actos de corrupcin deberan
quedar protegidas de toda consecuencia negativa indebida.
37
7. El secreto bancario no debera ser reconocido como un obstculo a las
medidas provisionales o de investigacin adoptadas por la autoridad
competente en relacin con delitos de corrupcin en el contexto de una
investigacin domstica o en respuesta a una solicitud adecuada de auxilio
jurdico internacional.
38
8. Los estados deberan considerar el permitir el uso de ficheros fiscales
para la investigacin de los casos graves de corrupcin.
39
9. Las reglas aplicables en materia de prescripcin deberan permitir un
perodo de tiempo adecuado para la investigacin, persecucin y
enjuiciamiento.
40
10. Los estados deberan considerar la creacin y el mantenimiento de
unidades especializadas para la investigacin y persecucin de los delitos
de corrupcin. El personal de esas unidades debera recibir adecuados
recursos y formacin.

VI. Cooperacin internacional

41
1. Los estados deberan suministrar auxilio jurdico internacional efectivo
para la investigacin persecucin y enjuiciamiento de la corrupcin de
conformidad con su legislacin y los tratados internacionales. A tal fin, y en
la medida de lo posible y necesario, deberan armonizarse las leyes
nacionales en materia procesal penal. Los estados deberan considerar la
introduccin de mecanismos para la devolucin de los bienes sometidos a
comiso.
42
2. Las convenciones internacionales, en especial en el marco de las
organizaciones internacionales y regionales, constituyen instrumentos
valiosos para la promocin y coordinacin de la operacin internacional en
el combate contra la corrupcin. Sera deseable que esas convenciones
incluyan mecanismos para el seguimiento de su aplicacin.
43
3. Debera promoverse la investigacin y el intercambio internacional de
informacin sobre la lucha contra la corrupcin.
Lo acusa de corrupcin de funcionarios y trfico de influencias en caso
Montesinos Pro

Enviar a un amigo
........... L a procuradura ad hoc para el caso Montesinos denunci y pidi la
detencin del ex presidente de la Sala Corporativa de Derecho Pblico vocal
superior titular Sixto Muoz Sarmiento, por presuntos delitos de corrupcin
de funcionarios y trfico de influencias.
La denuncia fue presentada el viernes ltimo ante la Fiscal de la Nacin,
Nelly Caldern Navarro, quien encarg su trmite a un fiscal supremo,
teniendo en cuenta que por el cargo que ocupa Sixto Muoz deber ser
procesado por un vocal instructor de la Corte Suprema.
El hijo de este magistrado, Abel Muoz Sez, se encuentra detenido desde
el sbado ltimo en el penal "San Jorge", acusado de complicidad en
corrupcin de funcionarios y trfico de influencias, por su relacin con el
abogado Javier Corrochano, tambin recluido en ese centro penitenciario.

Contra Baruch Ivcher

Sixto Muoz, vocal titular de la Corte Superior de Lima, presidi la Sala
Corporativa de Derecho Pblico, desde junio de 1997 hasta hace un par de
semanas, en que fue separado de ese cargo por el Consejo Transitorio del
Poder Judicial.

Ese cargo le permiti constituirse, junto al vocal supremo provisional y vocal

superior titular de Lima, Alejandro Rodrguez Medrano, en una de las
principales cabezas de la red de magistrados que diriga Vladimiro
Montesinos, y que permita al ex asesor presidencial controlar cualquier
decisin judicial.
As, por ejemplo, Sixto Muoz tuvo destacada participacin en las
resoluciones judiciales a travs de las cuales se consum el despojo contra
el empresario Baruch Ivcher, quitndole la nacionalidad peruana y
arrebatndole la administracin de Frecuencia Latina Canal 2 de televisin.
Igualmente, en la resolucin que permiti a la transnacional Lucchetti
construir una planta industrial en los terrenos adyacentes a la reserva
ecolgica de los pantanos de Villa, en el distrito de Chorrillos, a la que se
opona el alcalde de Lima, Alberto Andrade.
Tambin declar infundadas las acciones de amparo que presentaron 13
periodistas y la congresista Anel Townsend por el chuponeo telefnico. La
misma suerte corri una demanda de amparo presentada por el director
fundador de La Repblica, Gustavo Mohme Llona, y el congresista Javier
Diez Canseco contra una serie de spots televisivos que los acusaban de
desprestigiar a las fuerzas armadas.

Inmunidad absoluta
Sixto Muoz gozaba en esa poca de absoluta inmunidad. La Oficina de
Control de la Magistratura (OCMA), que dirige hasta ahora el vocal supremo
titular Nelson Reyes Ros, y cualquier otra autoridad judicial hacan odos
sordos o archivaban rpidamente cualquier denuncia de inconducta
funcional o prevaricato contra este magistrados y otros de su entorno.
En su condicin de presidente de la Sala de Derecho Pblico, impuso en
1999 y el 2000, como presidente de la Corte Superior de Lima, a su segundo
en dicho tribunal, Pedro Infantes Mandujano, a travs del cual habra
controlado la rotacin y cambio sistemtico de magistrados sospechosos de
ser independientes.
Infantes y los otros magistrados allegados a Muoz siguen contando con el
apoyo de Nelson Reyes Ros en la OCMA, por lo que continan laborando en
la Corte de Lima como si nada hubiera pasado.
Una denuncia contra Infantes por corrupcin de funcionarios, por el
presunto cobro de US$ 50 millones, corre el riesgo de archivarse o
desaparecer, mientras "su amigo" Reyes Ros contine en la OCMA. Esta
denuncia contra Infantes incluye a un abogado que obtuvo una sentencia
favorable de Sixto Muoz.

Comisin investigadora presenta informe final

a presidente del Congreso Por peculado y enriquecimiento ilcito
acusaran a Alberto Kouri

...........La comisin investigadora que ve la denuncia constitucional contra el

congresista Alberto Kouri entreg ayer su informe final al presidente del
Congreso, Carlos Ferrero Costa.
Segn trascendi, se determin por unanimidad recomendar que el
parlamentario, observado por todo el pas recibiendo 15 mil dlares del ex
asesor Vladimiro Montesinos, sea acusado por los delitos de corrupcin a
funcionarios, peculado agravado y enriquecimiento ilcito.
Igual suerte correra el ex asesor bastante comprometido en diferentes
casos de corrupcin.
La comisin cont con un plazo de un mes, pero fue prorrogado por 20 das
ms. Estuvo conformada por Andrs Reggiardo Sayn, como presidente,
Miguel Velit Nez y Manuel Masas.
Este fue el segundo grupo de trabajo que vio el tema, luego que el
parlamentario fujimorista Anselmo Revilla determin que no existan
pruebas valederas para acusar a Kouri. El video incautado a su entender era
material ilcito.
Sin embargo, el parlamentario de Solidaridad Nacional que tambin formaba
parte de ese grupo, Csar Acua Peralta, present un dictamen en minora
exigiendo lo contrario. La Comisin Permanente determin que proceda el
pedido y se conform otro grupo de trabajo que fue el que cumpli ayer sus
labores.
El informe que se present esta vez recin se conocera una vez que se
rena la comisin permanente. El mismo consta de 14 pginas y 19 anexos
voluminosos con tres conclusiones.
Aunque el presidente del grupo de trabajo, Andrs Reggiardo, no revel el
resultado del informe, explic que la Comisin Permanente estara facultada
para conformar una comisin acusadora. Esta a su vez pedira al Pleno del
Congreso que se levante la inmunidad del congresista Kouri, para que pase
a disposicin del Poder Judicial.
Sin embargo, seal que todo esto ser luego que se invite al acusado ante
la comisin permanente para que, en compaa de su abogado, haga su
respectivo descargo.
El parlamentario Reggiardo slo se anim a precisar que est comprobado
que Vladimiro Montesinos entreg los 15 mil dlares a Kouri.
"Creo que ya en la opinin pblica est flotando el resultado de nuestra
comisin", afirm al sealar que ser el presidente del Congreso o la
comisin permanente en su conjunto que difunda el informe. Kouri fue
suspendido 120 das por el Congreso. Sin embargo, tras conocer la decisin
el parlamentario fug del pas con destino a estados Unidos, donde an se
encontrara.

A Martha Chvez, Willy Serrato, Luis Cceres, Luis Bueno,

Jorge Chvez y Jorge Polack, entre otros Piden levantar inmunidad a 16

congresistas
...........La Comisin de Constitucin, que preside el congresista Ricardo
Marcenaro, tiene 13 pedidos de levantamiento de inmunidad en estudio de
los 16 solicitados al Congreso por la Corte Suprema de Justicia hasta el 29
de diciembre. Slo uno de los pedidos resolvi el Congreso al levantarle el
fuero del congresista Antonio Palomo Orefice.
Los parlamentarios involucrados en denuncias diversas son: Martha Chvez
(C90.NM) , Luis Bueno Quino (AP), Jorge Chvez Sibina (Somos Per), Willy
Serrato, Giomar Seijas y Luis Cceres (Vamos Vecino), y Roger Cceres Prez
(CFP) y Jorge Polack Merel (No agrupados).
Roger Cceres tiene cinco solicitudes para que se le levante su inmunidad,
mientras que su padre Luis Cceres Velsquez cuenta con tres pedidos, y
Jorge Chvez Sibina tiene dos solicitudes en ese sentido.
La solicitud de levantamiento de inmunidad de la congresista Guiomar
Seijas ser analizada por el Consejo Directivo, as como una de las
solicitudes para el levantamiento del fuero del parlamentario Jorge Chvez
Sibina.
La solicitud que plantea el levantamiento de la inmunidad de la congresista
Martha Chvez se deriv de una denuncia interpuesta por Belinda Ruby
Tume Revatta de Cam.

De ex funcionarios comprometidos Agilizaran testimonios en casos de

corrupcin
...........El congresista Daniel Estrada present un proyecto de ley que agiliza
los trmites para recoger los testimonios de ex funcionarios comprometidos
en casos de corrupcin, en especial si stos se encuentran fuera del pas o
con paradero desconocido. De esta forma, las preguntas del interrogatorio o
las notificaciones se publicaran en el diario oficial y en otro que cuente con
pgina web, para que la informacin sea difundida a nivel mundial.
En la actualidad, dijo el parlamentario, ese trmite resulta engorroso y
retrasa el trabajo de las comisiones investigadoras de los casos de
corrupcin.
Seal que este proyecto que busca modificar el reglamento del Congreso
sobre la investigacin parlamentaria se vera hoy en la Comisin de
Constitucin.
Dentro de la propuesta tambin se considera la figura de "la conclusin
anticipada", de tal forma que si la comisin prueba fehacientemente la
responsabilidad o la inculpabilidad de un denunciado, puede darse por
concluido el procedimiento, seal.

Con Ledesma

Estrada tambin anunci que el prximo viernes a las 11 de la maana la

subcomisin que investiga el irregular alquiler de un helicptero a las
Naciones Unidas recibir nuevamente al ministro de Defensa, el general (R)
Walter Ledesma.
Corrupcin poltica, en trminos generales,
es el mal uso pblico del poder para
conseguir una ventaja ilegtima,
generalmente secreta y privada. El trmino
opuesto a corrupcin poltica es
transparencia. Por esta razn se puede
hablar del nivel de corrupcin o de
transparencia de un Estado o Nacin:
http://commons.wikimedia.org/wiki/File:World_Map_Index_of_perception_of_c
orruption.svg
TIPOS DE CORRUPCIN
Algunos tipos de corrupcin poltico-administrativa son los
siguientes:
Trfico de influencias
Sobornos o cohecho
Malversacin
Prevaricacin
Nepotismo
NEPOTISMO
Se conoce como nepotismo a la predileccin exagerada
que algunos funcionarios en actividad que ocupan cargos
pblicos poseen respecto a su familia, allegados y amigos
a la hora de realizar concesiones o contratar empleados
estatales. En estos casos, el individuo que accede a un
empleo pblico logra el objetivo por su cercana y lealtad
al gobernante o funcionario en cuestin, y no por mrito
propio o capacidad.
Ejemplo noticia:
http://politica.elpais.com/politica/2013/01/04/actualidad/1357317555_77076
2.html

TRFICO DE INFLUENCIAS
El trfico de influencias es una prctica ilegal, consistente en
utilizar la influencia personal en mbitos de gobierno o
conexiones con personas que ejerzan autoridad para obtener
favores o tratamiento preferencial; a menudo esto ocurre a
cambio de un pago en dinero o especie. Es considerado trfico
de influencias, desde ambos puntos de la prctica, es decir,
est cometiendo un acto ilegal tanto el que paga por la
obtencin de una trato especial, como el que recibe dicho
pago.
En el mbito gubernamental, la prctica del trfico de
influencias, se presenta cuando, un funcionario pblico, influye
en otro empleado pblico, influyndose de las facultades de su
cargo, o de cualquier otra situacin, derivada de de su relacin
personal, para conseguir una resolucin que le pueda generar,
directa o indirectamente, un beneficio , para s mismo, o para
un tercero.
COHECHO
El cohecho (o soborno) es un delito que consiste en que
una autoridad o funcionario pblico acepta o solicita una
ddiva a cambio de realizar u omitir un acto.
Ejemplo noticia:
http://ccaa.elpais.com/ccaa/2013/01/09/galicia/1357753728_130308.html
MALVERSACIN
El desfalco o malversacin es el acto en el
que uno o ms individuos se apropian
indebidamente de valores o fondos a los
que stos les han sido confiados en razn
de un cargo.
PREVARICACIN
La prevaricacin, es un delito que consiste en
que una autoridad, juez u otro servidor pblico

dicte una resolucin arbitraria en un asunto

administrativo o judicial, a sabiendas de que
dicha resolucin es injusta. Dicha actuacin es
una manifestacin de un abuso de autoridad
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA

Cuando hablamos de delitos contra la administracin pblica, anotamos que

estos se materializan con conductas que atentan contra la funcin o gestin
pblica (la cual tiene que ser adelantada de manera legal, legtima,
correcta, y con equidad), o contra bienes pblicos (como en el peculado), o
tambin contra los servidores pblicos, en razn de tal calidad (como la
violencia contra servidor pblico).

En la gran mayora de los delitos encontrados en este ttulo se exige un

sujeto activo cualificado: un servidor pblico[1]. Para poder saber qu se
debe entender por servidor pblico, en materia penal, hay que remitirnos al
Art. 20 C.P.: SERVIDORES PBLICOS. Para todos los efectos de la ley penal,
son servidores pblicos los miembros de las corporaciones pblicas, los
empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas
territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se consideran servidores pblicos los miembros de

la fuerza pblica, los particulares que ejerzan funciones pblicas en forma
permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la
Repblica, los integrantes de la Comisin Nacional Ciudadana para la Lucha
contra la Corrupcin y las personas que administren los recursos de que
trata el artculo 338 de la Constitucin Poltica.

Explicacin:

Corporaciones pblicas: son las integradas a travs de la eleccin popular.

Por ejemplo: el Congreso de laRepblicaa, las Asambleas Departamentales,
los consejos municipales, etc. Entonces, si un edil de la alcalda menor de
Tunjuelito se apropia del computador de la secretaria del alcalde de
Tunjuelito, estara cometiendo peculado.

Empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas

territorialmente y por servicios: ac se hace referencia a los empleados
pblicos, quienes prestan su servicio en el sector central de la
administracin pblica, que son de libre nombramiento y remocin, y que

prestan su servicio bsicamente en Ministerios, departamentos

administrativos y superintendencias.

En este fragmento del Inc. uno tambin se hace referencia a los

trabajadores oficiales, quienes prestan sus servicios a las entidades
estatales, bsicamente, a las empresas industriales y comerciales del
Estado, y a las sociedades de economa mixta. Hay que tener en cuenta que
estos segundos (los trabajadores oficiales) estn vinculados a travs de
contratos individuales de trabajo, y muchos de estos trabajadores estn
vinculados tambin a la carrera administrativa. Lo que se acaba de decir ac
no indica que en las empresas comerciales e industriales del Estado, o en
las sociedades de economa mixta no existan trabajadores oficiales. Lo que
se quiere decir es que estos son una minora dentro de estas entidades.

Sobre las sociedades de economa mixta se presenta cierto problema al no

poderse determinar tan fcilmente cundo son del Estado, es decir, como
estn integradas por capital pblico y capital privado, con qu porcentaje
de capital pblico son consideradas como del Estado? La importancia de
este punto radica en poder determinar qu calidad ostenta la persona que
trabaja en una de estas empresas, de tal manera que si la empresa de
economa mixta resulta ser del Estado, y Juan Prez trabaja en ella, l
ostentar la calidad de servidor pblico, y por tanto podr ser,
eventualmente, sujeto activo en la comisin de un peculado. Sobre este
tema, luego de mltiples divergencias en opiniones, la Corte ha venido
afirmando que una empresa de economa mixta ser considerada como del
Estado, cuando el capital pblico que la integran sea superior al 50% del
capital total[2]. Se anota que esta afirmacin realizada por la Corte es algo
que ya tiene plena aceptacin dentro de la doctrina.
Cuando se hace referencia a los empleados y trabajadores de las entidades
descentralizadas del Estado territorialmente, y por servicios, esto nos indica
que no se necesita que el servidor pblico est radicado en Bogot, de tal
manera que el empleado o el trabajador del SENA de Pereira, tambin
puede cometer un peculado o cualquier otro delito de los contemplados en
este ttulo.

Las Cmaras de Comercio: adelantan funciones administrativas, investidura

esta otorgada por la ley 80 de 1996, con el fin de llevar a cabo el registro de
proponentes, el cual es el generador de actos administrativos. Entonces,
para esto efectos las cmaras de comercio se entienden como servidores
pblicos.

Igualmente se reputan como servidores pblicos los miembros de las juntas

o consejos directivos de las entidades descentralizadas, quienes, aun
cuando no pueden ser empleados pblicos, si ejercen una funcin pblica.
Entonces, si Jernimo designa a Carlos Prez para que sea su representante

ante la junta directiva de ECOPETROL, l (Carlos que adems es particular),

para efectos penales, respecto de las acciones que adelante, ser
considerado como servidor pblico.

La Corte Constitucional en providencia C-230 de 1995, con ponencia de

Antonio Barrera Carbonell, considero que tienen la calidad de servidor
pblico, que ejercen funciones pblicas los representantes legales y
funcionarios del nivel directivo, ejecutivo, asesor o sus equivalentes de las
asociaciones o fundaciones de participacin mixta (con capital pblico y
capital privado, sin importar para nada la participacin del capital estatal), o
aquellas personas en quienes se delegue la celebracin del contrato en
representacin de aquellas.

Tambin se tiene como servidores los auxiliares de justicia.

El Artculo 56 de la Ley 80 de 1993 dispone que para efectos de

responsabilidad penal en la contratacin administrativa el contratista, el
interventor, el consultor y el asesor, son particulares que cumple funciones
pblicas en todo lo concerniente a la celebracin, ejecucin y liquidacin de
contratos que se celebren con entidades estatales, y, por lo tanto, estos
particulares, son servidores pblicos, o sea que podrn ser tenidos como
autores de celebracin indebida de contrato. Respecto a esto hay que tener
especial cuidado ya que los delitos que podran cometer las personas ya
mencionadas por la ley 80 en el Art. 56, solo pueden ser los contemplados
en el captulo IV del ttulo XV, o sea, los delitos contenidos en el captulo de
la celebracin indebida de contratos, y, por tanto, no pueden ser autores de,
por ejemplo, concusin.

Fuerza Pblica: son quienes integran las fuerzas armadas, que se

encuentran integradas por:

a) Fuerzas militares: a su vez se encuentran integradas por: Ejrcito

Nacional, Armada Nacional, la Fuerza Area (FAC)

b) Polica Nacional.
Sobre el DAS, se debe hacer la aclaracin que es un departamento
administrativo.

Los particulares que ejerzan funciones pblicas en forma permanente o

transitoria[3]: la atribucin de funciones pblicas a los particulares es
consecuencia del incremento de las funciones asignadas al Estado, cuando
este tiene que presentarlas, o garantizar que se haga su prestacin. En

otras palabras, la atribucin del ejercicio de funciones pblicas a los

particulares es consecuencia de la imposibilidad del Estado de asumir el
cumplimiento de todas las funciones por s mismo.

Por otro lado, el ejercicio de funciones pblicas por particulares, tiene

tambin varios fundamentos constitucionales:

a) Art. 2 de la C.N.: Son fines esenciales del Estado: facilitar la

participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
econmica, poltica, administrativa y cultural de la nacin ac lo que se
est diciendo es que el estado colombiano participa con los ciudadanos en
el cumplimiento del ya enunciado fin. La importancia de este texto es que
de l surge el principal fundamento para asignarles funciones pblicas a los
particulares.

b) Art. 123, inc. Final C.N.: la ley determinar el rgimen aplicable a los
particulares que temporalmente desempeen funciones pblicas y regular
su ejercicio.

c) Art. 210, inc. 2 C.N.: los particulares pueden cumplir funciones

administrativas en la condiciones que seale la ley

d) Art. 365, inc. 2 C.N.: los servicios pblicos estarn sometidos al rgimen
jurdico que fije la ley, podrn ser prestados por el Estado, directa o
indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. Ac se
debe aclarar que los servicios pblicos que pueden prestar los particulares
son: la educacin (tal como lo dispone la ley 115 de 1994), la salud (ley 100
de 1993, en su artculo 2), el transporte (ley 105 de 1993, Art. 3), la
actividad financiera y bancaria, el suministro de agua potable, de energa, el
saneamiento bsico. Los anteriores son catalogados como servicios pblicos
porque tienden a mejorar la calidad de vida de las personas que habitan el
territorio nacional. Otras caractersticas de los servicios pblicos son:
universalidad, integralidad, participacin, y solidaridad (esta caracterstica
se ve cuando la persona de estrato seis paga ms por determinado servicio,
porque con ese pago podr acceder al mismo servicio la persona de estrato
uno.

Ac es muy importante tener en cuenta que la persona que se vincula a una

empresa que preste servicios pblicos, a travs de un contrato de trabajo,
tambin habr de recibir el trato propio de un servidor pblico. De tal suerte
que si dicha persona se apodere de un bien mueble ajeno, no estar
incurriendo en hurto, sino en peculado.

Existen otras funciones pblicas enunciadas en la Constitucin, y cuyo

ejercicio tambin se le permite a los particulares. Tal es el caso del control
fiscal (Art. 267), o la administracin de justicia (Art. 116, inc. 4), donde los
particulares se erigen como rbitros o conciliadores. En este caso, al
particular se le debe el mismo respeto que a cualquier juez de la Repblica,
e igualmente l tendr los mismos deberes que tienen los jueces de la
Repblica. Entonces, si el laudo arbitral proferido por un particular en la
administracin de justicia, es manifiestamente contrario a la ley, se puede
demandar a esa persona por el delito de prevaricato.

Funcionarios y trabajadores del Banco de la Repblica: es importante

recordar que antes de la Constitucin de 1991 el Banco de la Repblica
tena una naturaleza mixta, es decir, para unos aspectos se tena como una
entidad pblica (fundamentalmente para lo que tena que ver con la emisin
de moneda), y para otros se regulaba a travs de las leyes de carcter
privado. Con la constitucin del 91, en el artculo 371, se le asigna una
funcin eminentemente pblica al Banco: la direccin de todo lo relacionado
con la macroeconoma nacional (funciones de banca central). A travs de la
ley 190 de 1995 se dispuso que los funcionarios del Banco de la Repblica
seran tomados como servidores pblicos, para efectos penales[4].

Comisin Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupcin: surgi

bajo el gobierno de Ernesto Samper, en el ao 1995. se debe anotar que
esta comisin nunca ha sido integrada, de lo que se puede deducir que lo
que hizo el legislador de ese ao (1995) y el del 2000 fue expedir una ley
donde se determinar a los integrantes de la comisin como servidores
pblicos, con el nico fin de darle legitimidad a la figura.

Las personas que administren los recursos de que trata el artculo 338 de la
Constitucin Poltica[5]: el Art. 338 establece la existencia de los recursos o
bienes parafiscales, los cuales, segn Juan Camilo Restrepo, son los pagos
que deben hacer los usuarios de ciertos organismos pblicos o semipblicos
para asegurar el financiamiento de estas entidades, de manera autnoma.
Estos ingresos se establecen en beneficios de organismos privados o
pblicos, pero no encargados de la prestacin de servicios pblicos
propiamente dichos. La Corte Constitucional, en providencia C-152 de 1997
dispuso como caractersticas de las contribuciones parafiscales las
siguientes:

1.
son obligatorias, ya que se exigen como todos los impuestos y
contribuciones en ejercicio del poder coercitivo del Estado.
2.

gravan nicamente a un grupo, gremio o sector econmico.

3.
se invierten exclusivamente en beneficio del grupo, gremio o sector
econmico que las tributa.

4.
son recursos pblicos, pertenecen al Estado, aunque estn
destinados a favorecer solamente al grupo, gremio o sector que los tributa.
5.
el manejo, la administracin. y la ejecucin de los recursos
parafiscales pueden hacerse por personas jurdicas de derecho privado,
generalmente asociaciones gremiales, en virtud de contrato celebrado con
la Nacin, o de conformidad con la ley que crea la contribucin.
6.
el control fiscal de los recursos originados en la contribucin
parafiscal lo adelanta la Contralora General de la Repblica.
7.

las contribuciones parafiscales son excepcionales.

Son ejemplos de contribuciones parafiscales: las contribuciones de

seguridad social, el subsidio familiar, la que se hace por parte de los
cafeteros, para el fondo nacional del caf, etc.

Segn lo anterior, la persona que se encargue de la administracin de estos

recursos (los parafiscales), se entiende como servidor pblico para efectos
penales.

CAPITULO I. DEL PECULADO

Conocido tambin como malversacin o mala administracin, se estructura

cuando se administra mal o se hace un mal uso en sentido amplio de bienes
del estado o de particulares que han sido confiados al servidor pblico en
razn de la investidura pblica. El nuevo tipo penal introdujo con diferencia
del pasado un nuevo objeto material: bienes o fondos parafiscales, se
introdujo tambin la tenencia de los bienes particulares que se le ha
confiado al servidor pblico por razn de sus funciones, ya no se dice `por
razn sino por razn o con ocasin de sus funciones, las penas para
este delito se aumentaron considerablemente.

ARTCULO 397. PECULADO POR APROPIACIN. El servidor pblico que se

apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de
empresas o instituciones en que ste tenga parte o de bienes o fondos
parafiscales, o de bienes de particulares cuya administracin, tenencia o
custodia se le haya confiado por razn o con ocasin de sus funciones,
incurrir en prisin de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses,
multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a
cincuenta mil (50.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por el
mismo trmino. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios
mnimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentar hasta en la

mitad. La pena de multa no superar los cincuenta mil salarios mnimos

legales mensuales vigentes.
Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mnimos
legales mensuales vigentes la pena ser de sesenta y cuatro (64) a ciento
ochenta (180) meses e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y
funciones pblicas por el mismo trmino y multa equivalente al valor de lo
apropiado.

Sujeto activo: servidor pblico (relacin especial de disponibilidad, debido a

la administracin, custodia y tenencia de los bienes, ya que no toda
apropiacin es peculado, pensemos en el secuestre).

Sujeto pasivo: el Estado, los particulares pueden llegar a ser perjudicados,

en la hiptesis de los pluriofensivos donde se lesion a varios bienes
jurdicos.

Bien jurdico y antijuridicidad material: administracin pblica, es la

deformacin del instituto real, que es el patrimonio del Estado, tambin se
tutelan la lealtad, la probidad, la fidelidad del funcionario segn la CSJ.

Objeto material: bienes muebles o inmuebles del Estado, bienes o fondos

parafiscales y en algunos casos bienes de los particulares, sin embargo, el
cdigo penal solo se ocupa de las entidades en que el estado tenga parte,
segn lo que establece la Ley 489 de 1998 donde el Estado tenga el 50% o
ms, para que podamos hablar de peculado, todo debe ser conforme a acto
jurdico de lo contrario sera abuso de confianza, si no existe tal ttulo y
tiene la administracin un particular, los bienes de los particulares pueden
ser objeto de peculado, si le han sido entregadas al empleado oficial en
razn o con ocasin de sus funciones, otra cosa es que se las entrega en
razn de su amistad o confianza, entonces cambiara el nomen iuris y seria
abuso de confianza, porque es otro motivo no de sus funciones. relacin
funcional

Tipo subjetivo y error de tipo: no contiene ingrediente subjetivo, slo est

compuesto por el conocimiento de los elementos objetivos, el tipo subjetivo
slo es el dolo, lo cual representa el desvalor de accin, si no los conoce
muy bien habr error de tipo, podr haber dolo eventual, podrn verse la
exclusin de accin, con vis absoluta o inexigibilidad de otra conducta con
sede en la culpabilidad.

Autora, participacin e interviniente: slo es autor el servidor pblico

(relacin especial de sujecin), habr coautora material entre los servidores
pblicos, puede haber autora mediata, pueden ser partcipes quienes no

tengan tal relacin de sujecin especial, y con los intervinientes se hace la

rebaja como indica el inciso final del art. 30

Tentativa: si admite, como delito de resultado

Concurso: es factible que confunda peculado con abuso de confianza e

incluso con el hurto agravado por la confianza, pero se diferencia por la
calidad de servidor pblico, y no en el titulo traslaticio propio del abuso de
confianza y el hurto, por lo que son solo concurso aparente, por lo general el
peculado por apropiacin va acompaado de prevaricato, falsedad
documental, celebracin indebida de contrato, abusos de autoridad etc. Son
concursos materiales heterogneos

Causal de justificacin: estado de necesidad en principio.

Culpabilidad y error de prohibicin: si est en el puesto quiere decir que es

imputable, la conciencia de antijuridicidad debe ser eventual o actualizable,
es decir que si el sujeto no tena seguridad de estar actuando contra
derecho, tena el deber de diligencia de despejar la duda que le fuere
vencible, pues de no hacerlo se hace acreedor al reproche de culpabilidad.
No es posible pensar en error de prohibicin cuando se quiere esquilmar el
erario. Por muy ignorante que sea!

Verbo rector de la conducta es: apropiarse, es decir, llevar a que la cosa

entre con seoro al patrimonio del individuo. O sea que ac el sujeto agente
debe tener el animus de apropiarse y manejar la cosa como seor y dueo.
Como ya se pudo haber inferido de la lectura del artculo, este tipo tambin
se configura cuando el servidor pblico, con una accin u omisin (y con el
dolo correspondiente) permite que un tercero obtenga provecho de la
apropiacin, ante lo cual debe aclararse que el provecho debe tener un
carcter econmico.

El peculado por apropiacin tambin se configura cuando la apropiacin

recae sobre bienes de particulares cuya administracin, tenencia o custodia
se le haya confiado al servidor pblico por razn o con ocasin de sus
funciones. Aqu hay que hacer referencia a dos grandes modificaciones que
tuvo el tipo en comento. La primera de ellas se refiere a la relacin funcional
que debe existir entre el servidor pblico y el cumplimiento de la funcin
asignada a l. La relacin funcional supone que para que usted pueda
cometer el delito de peculado, debe tener asignada la funcin de custodia,
de manejo y/o administracin.; entonces quienes no tendran ninguna de
estas funciones no se haran responsables por la comisin de esta conducta.
Lo que ocurre ac es que antes de la ley de 1995 no se mencionaba la

expresin o con ocasin de sus funciones. Con la inclusin de esta frase,

se hace ms drstica la norma penal en cuanto est ampliando el mbito de
cobertura del peculado, para tener como constitutivas de peculado
conductas que hasta ese momento no lo eran, sino que sencillamente eran
consideradas como delitos contra el patrimonio econmico. As las cosas,
antes de 1995 se deca que el delito de peculado solo lo poda cometer el
servidor pblico que tena asignada la funcin de manejo expresamente,
que deba estar radicada en una norma legal. En vigencia de estas
disposiciones anteriores se cuestion mucho qu era la relacin funcional.
Cuestionamiento que se hizo ms fuerte por el hecho de que la CSJ variar
tres veces su posicin en torno a este mismo tema entre el 76 y el 80: La
variacin de posicin a que ac se hace referencia radica en:

La asignacin de competencia (CSJ, agosto 3 de 1916): la funcin de

manejo debe estar establecida en la ley? Este tema pretende a establecer si
la funcin de manejo debe estar asignado nicamente por la ley. Ante esto
la Corte dijo que la ley no habra de entenderse solamente en sentido formal
(la emanada del Congreso), sino tambin en sentido material, es decir,
como norma emanada de autoridad competente con todas las
caractersticas que la norma exige. En otras palabras: la asignacin de
funciones puede provenir de una resolucin, de una ordenanza, de un
acuerdo, etc. Esta posicin se dio porque resultara ilgico que todas las
funciones atribuidas provinieron del Congreso de la Repblica. La
importancia de este cuestionamiento de la CSJ proviene del hecho de que
para ese entonces se entenda que los nicos funcionarios que podan
cometer el peculado por par apropiacin eran los de manejo: aquellos a
quienes estn asignados los manejos de caudales pblicos, como los
empleados de las tesoreras, las revisoras, las auditorias, etc. La decisin de
la CSJ incidi en que a partir de ese momento podran ser tomados como
autores de peculado todos los funcionarios pblicos a quienes se les hubiese
asignado la funcin de manejo o de custodia de bienes pblicos, y que luego
se apropiaron de ellos.

Podr asignarse competencia de manejo de responsabilidad a travs de

una mera orden? En noviembre 25 de 1976 la CSJ dispuso que era
perfectamente posible que la competencia de manejo o de administracin.
se pudiere hacer a travs de lo que la Corte llam orden administrativa,
reuniendo todas las caractersticas correspondientes: que emanara el
superior jerrquico, que estuviere dirigido al subalterno, que fuere lcita, y
que fuese dada con las formalidades de ley. Esta es una decisin que se
tom como resultado de un caso que lleg hasta la CSJ, en donde un
mensajero se haba apropiado del dinero que un agente de polica le haba
dado para que lo consignase.

La ocasionalidad en el ejercicio de la funcin pblica puede conllevar

responsabilidad en ese sujeto al punto de tener que responder por el delito
de peculado en aquel que se apodera de esos bienes?[6] La postura que la

corte tom en esta oportunidad (1978, con ponencia del magistrado Romero
Soto) fue el resultado de un caso suscitado en Pereira, donde se hallaba una
seccional del DAS, la cual operaba en el segundo y tercer piso de un edificio.
Un da lleg una seora a pagar un canon de arrendamiento, pero no se
encontraba la persona encargada, sino el director de la seccional del DAS.
La seora entreg el dinero al director, para que este se lo diera a la
persona correspondiente, pero este nunca lo hizo, de tal manera que la
seora apareca como morosa. La pregunta ante esto, para la poca fue la
siguiente: dentro de las funciones asignadas al director no estaba la de
manejar los dineros referidos a contratos que realizar el DAS. Esa era una
funcin que le corresponda a otro funcionario. Ser que el director tiene
que responder por peculado? Lo que se dijo fue que era cierto que el
director se haba apropiado del dinero, y nunca reintegro la suma. En esa
oportunidad lo que dijo la corte fue que esa conducta haba sido desplegada
por una persona que no tena asignada dentro de sus funciones la del
manejo de ese tipo de dineros, y por tanto ah no haba un delito contra la
administracin pblica, sino contra el patrimonio econmico. Esta postura
se sigui manejando hasta que lleg a la Corte, donde se tom una decisin
bastante discutida: si bien es cierto que el director no tena asignada la
mencionada funcin en el manual de funciones, s es claro que la conducta
la cometi con ocasin al ejercicio de sus funciones. La discusin que se
form en torno a esta providencia tuvo ocasin debido a que la corte tuvo
que ir ms all de lo que deca la norma, ya que esta no inclua la expresin
con ocasin, sino que deca en razn a la funcin[7]. Esto conllevo a
que en aos posteriores la Corte se retractara de lo dicho, aceptando as la
tesis anterior, segn la cual ah haba un delito contra el patrimonio
econmico. Las cosas cambiaron en 1995, ya que el legislador de ese ao
acogi la tesis de 1978 (donde el director era autor de peculado por
apropiacin). En resumen: hoy en da, toda apropiacin indebida que haga
todo servidor pblico (casi en todos los casos) es constitutiva de peculado.
La importancia de esta nueva posicin es referente a la tasacin de la pena,
ya que es mayor la que se impone para el servidor pblico que ha atentado
contra la administracin pblica, que aquella otra que se le impone al
particular que ha cometido un delito contra el patrimonio econmico. Un
ltimo ejemplo sobre este tema de la ocasionalidad: Mara es una seora
encargada de servir los tintos al director general el DAS. Una maana Mara
entra en la oficina de l (lo cual est dentro de sus funciones) y se apropia
de una lmpara muy fina que hay all. En este caso Mara seria autora de
peculado, porque si bien es cierto que la lmpara no aparece asignado a la
funcin cumplida por Mara, tambin es cierto que ella se apropi de la cosa
con ocasin al cumplimiento de sus funciones.

Otro aspecto analizar sobre el artculo 397 tiene que ver con la expresin
cuya administracin, tenencia o custodia. La importancia de esto radica
en que el legislador del 80 slo inclua las funciones de administracin y
custodia, lo cual se mantuvo as hasta 1995. La razn de incluir solamente
la administracin y la custodia es que se entenda que exista un mayor
vnculo entre el sujeto y el objeto, y si se le entregaba el bien a ttulo de
administracin el mencionado vnculo era mayor, en cuanto el servidor

pblico tena la responsabilidad de que la cosa reportar las actividades

propias de la explotacin econmica que d l se derivaban, adems de
tener el deber de restituirlo una vez cesarn sus funciones. En el ao de
1995 se decide cambiar esto, incluyendo la tenencia, con la finalidad de
hacer el tipo de peculado mucho ms amplio, dando como resultado que si
usted como servidor pblico se aprovecha de la mera tenencia que tiene
sobre un bien, para apropiarselo, estar cometiendo peculado. Durante la
vigencia de la disposicin original del Cdigo del 80, esa misma accin
habra sido un hurto agravado por la confianza o un abuso de confianza,
pero no peculado.
Con todo lo que se ha explicado hasta ac, es claro que es muy difcil que
cualquier apropiacin que cometa un servidor pblico, sobre un bien pblico
no se pueda calificar como peculado (como ya se mencion arriba). Esto
tambin nos muestra la evolucin de la figura, ya que en los aos 80
nicamente eran autores de peculado los que se reconocan como
funcionarios de manejo, o sea, los responsables de las reas de tesorera,
auditoria, contabilidad, etc.

En los dos ltimos incisos del artculo en comento, se puede apreciar que el
legislador est teniendo en cuenta un estimativo, que se ve reflejado en el
valor de la cosa al momento de cometerse la conducta.

NOTA FINAL: La apropiacin puede producirse en provecho del sujeto agente

o de un tercero, es indispensable el provecho propio o de un tercero
objetivamente considerado, sin requerirse un ingrediente especial sin nimo
de lucro, no hay peculado sin provecho, ya sea para el propio agente o para
un extrao, cuando se lo toma para s o para cuando los toma y se lo
entrega a un extrao sin obtener para el ninguna ventaja personal de
carcter econmico.

ARTCULO 398. PECULADO POR USO El servidor pblico que indebidamente

use o permita que otro use bienes del Estado o de empresas o instituciones
en que ste tenga parte, o bienes de particulares cuya administracin,
tenencia o custodia se le haya confiado por razn o con ocasin de sus
funciones, incurrir en prisin de diecisis (16) a setenta y dos (72) meses e
inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por el
mismo trmino.

Ac, a diferencia del peculado por apropiacin, el dolo que tiene el sujeto
agente es el de usar, ya que con esto tambin se puede obtener beneficio.

El tipo de peculado por apropiacin contiene un ingrediente normativo, que

se ve reflejado en la palabra indebidamente, la cual se entiende como lo
que contrara la norma. Por ejemplo, si yo le adscribo a usted, por la

actividad que est desempeando como servidor pblico, un carro oficial,

para que lo traslade de un lugar a otro, la finalidad que tiene tal asignacin
es la de facilitarle el desplazamiento a usted. Pero si usted decide echarse la
rodadita hasta Cartagena, con su mozuela (o) en el carro oficial, se estara
consumando el peculado uso.

En este tipo hay que tener muy en cuenta el concepto de antijuridicidad

material, ya que a travs de este se puede determinar si el uso fue
indebido, de tal modo que si el uso indebido afecto o puso en peligro la
administracin pblica, se castiga la conducta, de lo contrario, no. En este
sentido se tiene el ejemplo en el cual al servidor pblico se le entrega una
resma de papel, y l toma una hoja de esa resma para hacerle un acrstico
a la nia. En este caso se tiene que decir que no hay delito. Sobre este tema
la Corte ha dicho, a travs del Auto de noviembre 16 de 1988 con ponencia
de Lisandro Martnez, que para que se estructure el delito se requiere
siempre efectuar una especial valoracin cultural de connotaciones
extrajurdicas.
Estas infracciones pueden constituir tambin faltas disciplinarias, entonces,
usted, como servidor pblico puede soportar dos procesos: el penal y el
disciplinario, lo cual no constituir una violacin al principio del non bis in
dem, ya que los procesos ya mencionados tiene una finalidad distinta el
uno del otro.

Segunda modalidad de la conducta punible: permitir que otro use. Por

ejemplo, si usted, servidor pblico, lleva a su hermanita a la oficina, para
que esta use el computador que le han asignado. En este caso ustedseraa
autor, mientras que su hermanita no respondera de nada.

NOTA FINAL: no sera peculado el caso del servidor pblico que usa el bien
para un objeto oficial distinto de aquel sealado por la norma. En el
peculado por uso se exige siempre la existencia de un uso o permisin de
uso por fuera de toda actividad y relacin oficial, nos parece que si un
servidor pblico permite que un tercero use indebidamente bienes pblicos,
es predicable de la figura del uso por va indirecta, tanto la apropiacin
como el uso pueden estar orientados para el provecho del propio sujeto
agente o del tercero, por ltimo la Corte identifica con el planteamiento que
el dinero no puede ser objeto material de peculado por uso sino de peculado
por apropiacin.

ARTCULO 399. PECULADO POR APLICACIN OFICIAL DIFERENTE. El servidor

pblico que d a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que
ste tenga parte, cuya administracin, tenencia o custodia se le haya
confiado por razn o con ocasin de sus funciones, aplicacin oficial
diferente de aquella a que estn destinados, o comprometa sumas
superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no

prevista en ste, en perjuicio de la inversin social o de los salarios o

prestaciones sociales de los servidores, incurrir en prisin de diecisis (16)
a cincuenta y cuatro (54) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33)
a setenta y cinco (75) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por el
mismo trmino.

Objeto material: los bienes pblicos, no se incluyen los particulares ya que

no son oficiales

Tentativa: si admite, corresponde a un delito de lesin y no de peligro, como

cuando se suspende por un acto administrativo hecha por la PGN o cuando
se compromete hacer algo, pero no lo paga. El error de tipo vencible genera
atipicidad solo se da en forma dolosa.

Causal de justificacin: estado de necesidad o ejercicio de un cargo pblico

(terremoto, incendio, inundacin).

Sujeto activo: el servidor pblico que tenga la facultad jurdica para hacer el
cambio de destinacin

Sujeto pasivo: el Estado.

Conducta: tipo compuesto alternativo, cuando se refiere al mismo objeto

material no se da el concurso.

Tambin es conocido como peculado tcnico. Ac, si bien es cierto que lo

que se pretende proteger es la administracin pblica, tambin lo es el
hecho de que la razn por la cual existe este delito es la de dar a entender
la importancia que tiene el manejo presupuestario, la Ley presupuestaria, la
cual es compleja en el sentido de que se necesita la intervencin de dos
ramas del poder pblico: la ejecutiva (tiene la iniciativa propone-) y la
legislativa (aprueba o no aprueba).

El delito consiste en infringir la norma presupuestaria. Como si un Alcalde

saca un porcentaje de los dineros que haba presupuestados para salud,
para invertirlos en el cumpleaos de la secretaria. Razn por la cual hoy en
da el 70% de las personas que han sido alcaldes o gobernadores tiene
proceso penales por este delito.

Este es un delito de conducta plural, ya que tiene tres formas conductuales:

Dar aplicacin oficial diferente de aquella a que estn destinados los

bienes[8].
Comprometer sumas superiores a las fijadas en el presupuesto[9].
Invertir o utilizar sumas en forma no prevista en el presupuesto.

Se dir que se ha cometido el peculado tcnico cuando se realice cualquiera

de estas tres conductas

Hay que tener muy presente que para que se pueda castigar cualquiera de
estas tres conductas, se debe demostrar que se infringi la Ley
presupuestaria y que con dicha infraccin se incurri en perjuicio a la
inversin social o que se afect la cancelacin de salarios y prestaciones
sociales. En virtud de esta parte que est en negrilla, la comisin del delito
va a verse disminuida en relacin con lo que se vena presentando antes. En
este sentido, si un alcalde invierte el dinero que estaba presupuestado para
la salud pblica, en la reparacin de las escuelas de un determinado
poblado, porque all hubo alguna clase de suceso que las afect, no se
estara incurriendo en el peculado tcnico, aun cuando si habra lugar a una
sancin disciplinaria.

NOTA FINAL: todo es cuestin de presupuesto, por si en el presupuesto esta

hacer una fiesta popular no se configura, en contraste s. Resulta este tipo
de delito cuando se comprometa sumas superiores a las fijadas en el
presupuesto y se debe demostrar el perjuicio

ARTCULO 399. PECULADO POR APLICACIN OFICIAL DIFERENTE FRENTE A

RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL: adicionado por la ley 1474 de 201,
art. 23 la pena prevista en el artculo 399 se agravar (es decir el anterior
artculo), cuando se da una aplicacin oficial diferente a recursos destinados
a la seguridad social integral.

ARTCULO 400. PECULADO CULPOSO. El servidor pblico que respecto a

bienes del Estado o de empresas o instituciones en que ste tenga parte, o
bienes de particulares cuya administracin, tenencia o custodia se le haya
confiado por razn o con ocasin de sus funciones, por culpa d lugar a que
se extraven (usted sabe que est pero no lo encuentra), pierdan o daen,
incurrir en prisin de diecisis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses, multa
de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mnimos
legales mensuales vigentes e inhabilitacin para el ejercicio de funciones
pblicas por el mismo trmino sealado.

Tentativa: no es admisible, porque la tentativa presupone el dolo

Autora y participacin: no se puede hablar en un delito culposo, se requiere

de acuerdo previo. Aunque Gmez Pavajeau dice que puede ser admisible
con la redaccin del nuevo cdigo hablar de participacin en delitos
culposos y hay determinacin cuando el superior le d una orden que
comporte infraccin del deber objetiva de cuidado y complicidad tambin
como cuando los escoltas y choferes dejan el carro oficial en un lugar
inseguro y lo hurtan.

Culpabilidad: considerar que pudiendo y debiendo evitarlo y no lo hizo, en

Colombia se deben llenar aptitudes para tomar un puesto, para prevenir
este tipo culposos y asunciones de riego,

Error de tipo: no es posible hablar, ya que solo est compuesto el delito

culposo del tipo objetivo, el error sobre l deber objetivo de cuidado excluye
la culpabilidad, si es vencible se castiga a ttulo de culpa por asuncin.

Causales de ausencia de responsabilidad: miedo insuperable, coaccin

ajena, estado de necesidad, entre otros.

Ac hay un ingrediente normativo, que es la culpa, cuando usted acta con

negligencia, impericia, imprudencia, o desconociendo las normas
reglamentarias. Ac lo que se sanciona es precisamente lo que se acaba de
sealar (la culpa) por parte del servidor pblico. Como si usted ha tomado el
carro oficial, bajo los efectos del alcohol, y lo destruye. Otro ejemplo es el
que se nos expuso, donde una tesorera de 60 aos tena la clave de la caja
fuerte en todos lados, dando la oportunidad a que se extrajeran $3.500
millones.

Para que se estructure el peculado culposo no se necesita saber quin se

apropi de los bienes que se extraviaron. Basta con demostrar que el
servidor pblico fue negligente, imperito, etc.

NOTA FINAL: este tipo constituye, una arteria rota a travs de la cual se
despilfarra el patrimonio estatal en razn de inadecuadas inversiones.
Omitir el estudio de viabilidad de la inversin de unos recursos pblicos por
parte de un servidor de tal naturaleza en el ejercicio de sus funciones
comporta peculado culposo, se exige el mximo de responsabilidad. En fin

cuando el servidor pblico no se sujeta a su desempeo oficial al

entendimiento de que se encuentra al servicio del estado y de la
comunidad, surge la responsabilidad. La jurisprudencia ha dicho que se
configura este delito, sin que tenga ni siquiera incidencia como esta, el
objeto material haya desaparecido del despacho del funcionario.

En vigencia del cdigo del 80 existan varias clases de peculado: por

apropiacin, por uso indebido, peculado tcnico, peculado culposo, por error
ajeno, por extensin, por uso indebido de trabajo oficial.

Hay que tener en cuenta que la modalidad de peculado indebido por trabajo
oficial diferente desapareci del ordenamiento jurdico, mientras que error
ajeno y por extensin, pasaron a ser constitutivas de otros ilcitos: el
peculado por error ajeno constituye una defraudacin, y los supuestos del
peculado por extensin constituyen circunstancias calificantes del abuso de
confianza.

PECULADO CULPOSO FRENTE A RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL

INTEGRAL.ARTCULOO 400: las penas previstas en el artculo 400 de la ley
599 de 2000, se agravarn de una tercera parte a la mitad, cuando se d
una aplicacin oficial diferente a recursos destinados a la seguridad social
integral.

ARTCULO 401. CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACIN PUNITIVA. (Modificado por

la ley 1474 de 2011, art. 25) Si antes de iniciarse la investigacin, el agente,
por s o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparar lo daado,
corrigiera la aplicacin oficial diferente o reintegrare lo apropiado, perdido,
extraviado, o su valor actualizado con intereses , la pena se disminuir en la
mitad.

Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda

instancia, la pena se disminuir en una tercera parte.
Cuando el reintegro fuere parcial, el juez deber, proporcionalmente,
disminuir la pena en una cuarta parte[10].

Las circunstancias de atenuacin, tal como lo describe el artculo son:

Hacer cesar el mal uso.

Reparar el dao.
Reintegrar lo apropiado, perdido, extraviado, o su valor.

Como se puede observar, cada una de las conductas hace referencia a una
modalidad de peculado, ante esto, se vena diciendo sencillamente que no
era posible acceder al atenuante ya que este solo se aplicaba en los
supuestos taxativamente sealados. Sin embargo, en el 2005, una
providencia de la CSJ, con ponencia de Marina Pulido de Barn, explic que
los tres supuestos ya mencionados se extienden al peculado tcnico,
atendiendo al principio de igualdad.

Hay que notar como dependiendo de la fase procesal en que se presente

cualquiera de estas tres conductas, la incidencia de las mismas en la
medida de la pena va a ser diferente.

Cuando se habla del reintegro (o devolucin) parcial, para que este tenga
significacin en el mbito de la pena, obviamente tendr que ser
significativo. Por ejemplo si usted se apropia de 100 millones y restituye 5,
esa restitucin no tendr incidencia en la tasacin de la pena.

Segn CANCINO sostiene que nos encontramos frente a un estatuto real, y

que puede devolver el objeto del peculado un tercero sin que intervenga
para nada el sujeto activo.

Segn CANCINO con respecto al peculado en general comenta que, los

funcionarios de hecho y de derecho son empleados pblicos por lo tanto
incurren en peculado no se puede decir lo mismo de los usurpadores, que ni
siquiera es de hecho, por calidades que nunca ha tenido, solo responder
por usurpador de funciones. Tiene un ttulo putativo, lo importante no es
que el bien sea pblico o privado sino que lo administre el empleado oficial
por razn de sus funciones, en el peculado de uso se porta como seor y
dueo, pero tiene la intencin de devolverlo, es necesario que sea indebido,
y que se haga con fines privados del sujeto activo o tercero, se dice que los
bienes fungibles no pueden ser objetos de uso indebido por que no se
pueden devolver en este caso GMEZ PAVAJEU, dira que es peculado por
apropiacin. El uso indebido que hace el servidor pblico que presta un
instrumento de trabajo como el computador, a un tercero, emplea dicho
elemento en alguna forma indebida, podra hablarse delito, pero no alcanza
a mermar el objeto jurdico. En el peculado por aplicacin oficial diferente se
refiere a los desrdenes presupuestales, este igual que Bernal Pinzn afirma
que no solo es la imputacin presupuestal sino tambin es necesaria la
inversin de los caudales. Comprometer sumas superiores, en la que el
servidor compromete y no puede pagar por no ser previamente
presupuestadas, por lo tanto habr incumplimiento de contrato, tambin la

inversin de los bienes pblicos en obras de inters social que no figuran en

el plan presupuestal. En el peculado culposo la conducta puede tipificarse
respecto de lo ms insignificante comportamiento nocivo, como el utilizar
una mquina y esta se le daa por un caf que le cae encima, o el
empleado oficial que colisiona con su vehculo, de todos modos creemos
que es inocuo, en la omisin del agente retenedor si este hace el pago,
queda en impunidad, pierde la competencia la fiscala y con respecto a los
metales preciosos, pues en verdad el explotador ilcito da un informe acerca
del lugar en el que obtuvo los metales preciosos y recibe fuera de esto una
utilidad.

La comisin por omisin en el peculado, es posible en todos los tipos

penales de peculado, tanto en la modalidad culposa como en la dolosa, pero
ms que todo en la culposa, por prdida, extravo o dao de bienes, en
modalidad dolosa podra ser: por apropiacin por uso, aplicacin oficial
diferente, y por destinacin indebida de recursos para estimular el fraude en
materia de metales preciosos, el sujeto activo es el servidor pblico, cuando
tenga deberes de salvamento del bien jurdico o custodia de una fuente de
peligro, lo cual surge la posicin de garante, el sujeto pasivo es comn para
los peculados, la situacin es que tiene que actuar cuando le toca, si el
resultado no se produce nos encontramos frente a un delito de comisin por
omisin tentado. Siempre que exista el elemento cognoscitivo nos
encontramos en un cuasi-dolo, quien conoce el deber y no acta es porque
no quiere hacerlo. Y por tanto la comisin por omisin culposa por
peculado, es posible cuando se trate de prdida, extravo o dao de bienes
del estado. Solo tiene tipo objetivo, los elementos tpicos son los mismos
enunciados para el tipo objetivo de la comisin por omisin dolosas, sumase
el deber objetivo de cuidado (imputacin objetiva), no resulta la modalidad
tentada, la culpabilidad slo est referida a la culpa inconsciente, en la
consciente se da el factor cognoscitivo propio del cuasi-dolo.

ARTCULO 402. OMISIN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR. El

agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o
autor retenidas por concepto de retencin en la fuente dentro de los dos (2)
meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la
presentacin y pago de la respectiva declaracin de retencin en la fuente o
quien encargado de recaudar tasas o contribuciones pblicas no las
consigne dentro del trmino legal, incurrir en prisin de cuarenta y ocho
(48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no
consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios
mnimos legales mensuales vigentes.

En la misma sancin incurrir el responsable del impuesto sobre las ventas

que, teniendo la obligacin legal de hacerlo, no consigne las sumas
recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la

fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentacin y pago de la

respectiva declaracin del impuesto sobre las ventas.
Tratndose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas
mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del
cumplimiento de dichas obligaciones.
PARGRAFO. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del
impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones pblicas,
que extinga la obligacin tributaria por pago o compensacin de las sumas
adeudadas, segn el caso, junto con sus correspondientes intereses
previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se har
beneficiario de resolucin inhibitoria, preclusin de investigacin, o cesacin
de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal
motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.

Objeto material: igual que el del peculado, pero con diferencia por tener
dineros provenientes de las retenciones y autoretenciones en la fuente,
tasas o contribuciones pblicas e impuestos a las ventas.

Sujeto activo: agentes retenedores y autorretenedores en la retencin en la

fuente y los responsables de la tenencia o custodia del impuesto de ventas,
si el agente retenedor pertenece a la administracin pblica habr
peculado.

Sujeto pasivo: estado.

Verbo rector: complejo alternativo, omitir consignar las sumas retenidas,

que el plazo es de dos meses, omitir consignar las sumas recaudadas del
impuesto sobre ventas a los dos meses.

Tipo subjetivo: la omisin se lleva a cabo conscientemente, habida cuenta

que conoce su deber y no acta es porque quiere infringir (cuasi-dolo), es
difcil pensar en error de tipo, no integra ingrediente subjetivo, por lo que se
requiere conocer los elementos que componen el tipo objetivo, puede
incurrir en error al contabilizar los plazos otorgados para efectuar las
consignaciones, (error de tipo sobre los elementos fcticos).

Autora y participacin: autores mediatos, inmediato o coautores quienes

tengan la calidad de sujeto activo cualificado (agente retenedor), no hay
problemas con los partcipes, puede existir el actuar por otro, como el
actuar son los requisitos de ley, cuando la PJ encargada de dicha funcin, y
queda la rebaja para intervinientes no calificados.

Tentativa: no es concebible, ni fctica ni jurdicamente, la ejecucin y la

consumacin se dan en un mismo acto.

Concurso: puede aparentemente concursar con abuso de confianza

calificado por razn de abusar de funciones discernidas confiadas por
autoridades pblicas, pero se halla la solucin en el principio de
especialidad, teniendo la calidad del agente retenedor o recaudador,
tambin aparentemente con peculado por apropiacin, como el particular
con funciones pblicas o el agente retenedor servidor pblico si pasado el
plazo se apropia si se configura el peculado con apropiacin.

Causales de justificacin: mutatis mutandi que el de peculado por

apropiacin.

En vigencia del cdigo del 80, a partir de la ley 383 de 1997 (que adicionar
el estatuto tributario, a travs del Art. 22), y luego con la ley 488 de 1998
(Art. 25), se dispona que l no pagar las tasas y las contribuciones pblicas
dentro del trmino previsto en la ley, era constitutivo de peculado por
apropiacin, por lo cual entre el 97 y el 2000 la evasin tributaria era
tratada exactamente igual a la ya mencionada modalidad de peculado. El
legislador del 2000 entendi que era excesiva la represin que se estaba
ejerciendo de este comportamiento porque si bien es cierto que la conducta
recae sobre bienes del Estado, tambin lo era que el sujeto agente no tena
la calidad de servidor pblico.

Este es un tipo de omisin propia: el agente retenedor tiene una obligacin

de hacer, que es entregar al Estado los valores que ha retenido o auto
retenido de conformidad con lo establecido en el Estatuto tributario, de tal
manera que si no se cumple con esa disposicin se est cometiendo el
delito. De esto tambin se infiere que el delito tiene un sujeto agente
cualificado: el agente retenedor o autorretenedor.

Para analizar este tipo hay que tener presente que existen impuestos
directos e impuestos indirectos. Los primeros son los que recibe
directamente el Estado, y los indirectos son los que recibe indirectamente el
Estado. En este segundo caso, tenemos como ejemplo la Retencin en la
Fuente, o el IVA. La suma que se recaude, tiene que ser pagada dos meses
despus de su causacin: si usted recauda dineros en marzo y abril, tendr
que entregarlos en mayo.

Con todo lo que se ha dicho, se puede inferir que no es cierto que en

Colombia no haya responsabilidad por evasin tributaria, ya que el Cdigo
tipifica la apropiacin que se haga de recursos parafiscales. Adems,

tambin se tipifica la omisin del agente retenedor o recaudador. Lo que

an no se ha tipificado es la evasin tributaria por concepto de impuesto de
renta.

Se debe notar como el inciso tercero cae en redundante, ya que lo que

enuncia es algo que se tiene como un principio propio del derecho penal,
segn el cual las personas jurdicas no son objeto de este, sino que lo sern
sus representantes legales.

En el pargrafo ocurre algo similar a lo que ya se seal respecto al inciso

tercero. Adems, en este pargrafo se halla la razn que llev al legislador
al tipificar este comportamiento: forzar el pago de las obligaciones morosas.
Por esta razn, una vez se ha producido el pago debe cesar el ejercicio de la
accin penal. Sobre este aspecto se ha suscitado un problema en el caso en
el cual el contribuyente no tenga con qu pagar, ante lo cual este va y
manifiesta su intencin de pagar, y con esto obtiene un acuerdo formal de
pago ante la DIAN. El problema concretamente radica en determinarque
ocurre con ese acuerdo formal de pago. La tesis mayoritaria es que ante
este acuerdo el proceso penal se suspende hasta cuando se cumpla el
cuarto de pago, y si este no se cumple, se contina con el proceso. Otra
tesis indicaba que el acuerdo llevaba a la extincin de la accin penal. La
DIAN, de la mano de los fiscales, entendi que esa no era una causal de
improcedibilidad de la accin, porque no estaba satisfecha la exigencia
contenida en la norma: obtener efectivamente el pago completo de la suma
adeudada.

ARTCULO 403. DESTINO DE RECURSOS DEL TESORO PARA ELESTMULOO O

BENEFICIO INDEBIDO DE EXPLOTADORES Y COMERCIANTES DE METALES
PRECIOSOS. El servidor pblico que destine recursos del tesoro para
estimular o beneficiar directamente o por interpuesta persona, a los
explotadores y comerciantes de metales preciosos, con el objeto de que
declaren sobre el origen o procedencia del mineral precioso, incurrir en
prisin de treinta y dos (32) a noventa (90) meses, en multa de ciento
treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a setecientos cincuenta (750)
salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el
ejercicio de derechos y funciones pblicas por ochenta (80) meses. En la
misma pena incurrir el que reciba con el mismo propsito los recursos del
tesoro, o quien declare produccin de metales preciosos a favor de
municipios distintos al productor.

Tipo objetivo: incurre en la comisin el servidor pblico y quien recibe el

dinero.

Sujeto activo: servidor pblico, es indeterminado ya que tambin lo pueden

ser los comerciantes y explotadores.

Sujeto pasivo: el estado.

Objeto material: los recursos pblicos destinados ilcitamente.

Tipo subjetivo: tiene ingrediente subjetivo, con el objeto que declaren sobre
el origen o procedencia del mineral precioso.

Autora y participacin: las mismas que el de peculado por apropiacin.

Causal de justificacin: si el servidor pblico lo hace para obtener recurso en

provecho propio, se estara configurando adems un cohecho.

Esta es una conducta que fue tipificada a travs de la ley 366 de 1997.
Indica una carga en cabeza del productor, del explotador, y del comerciante
de metales preciosos: reportar la obtencin o el hallazgo de las minas o de
los metales preciosos a las autoridades estatales, porque de la obtencin de
esos recursos le corresponden a las entidades territoriales unas regalas que
el Estado liquida y entrega a la entidad territorial correspondiente.

Este delito se materializa cuando una persona obtiene un kilo de oro en una
mina que queda en Maramato, Caldas, y usted, servidor pblico, le dice a
esa persona que obtuvo ese kilo de oro en Rio Sucio, Choc. Con esa
conducta se estara perjudicando a Marmato, porque all no llegaran las
regalas.

Ac se debe tener presente que, para efectos penales, el petrleo no es

tenido como metal precioso.

NOTA FINAL: el minero o comerciante tiene la obligacin de declarar, bajo la

gravedad de juramento, la procedencia exacta del material precioso, con
esta norma se pretende desestimular las prcticas fraudulentas que
permiten a un municipio, por medio de prebendas a los mineros o
comerciantes para que declaren en su favor la procedencia del mineral
precioso a la transferencia ilegtima. Porque puede existir un municipio que

fomente que se haga aparecer como explotados en su jurisdiccin que lo

fueron en otro.

ARTCULO. 403. FRAUDE DE SUBVENCIONES. El que obtenga una

subvencin, ayuda o subsidio proveniente de recursos pblicos mediante
engao sobre las condiciones requeridas para su concesin o callando total
o parcialmente la verdad, incurrir en prisin de cinco a nueve aos, multa
de doscientos a mil SMLMV, e inhabilidad para el ejercicio de derechos y
funciones pblicas de seis a doce aos, las mismas penas se impondrn al
que no invierta los recursos obtenidos a travs de una subvencin, subsidio
o ayuda de una entidad pblica a la finalidad a la cual estn destinados.

Segn REYES ALVARADO, en ese contexto comenzaron a ser evidentes

comportamientos de personas que a travs de engaos obtenan recursos
estatales que por su condicin econmica no requeran, de quienes
simulaban el cumplimiento de las condiciones exigidas para recibir esas
ayudas oficiales, de algunos que fingan cumplir con las obligaciones que
adquiran al recibir esos dineros y los de otros que se ponan de acuerdo con
funcionarios pblicos para que una adecuada redaccin de las normas les
facilitar cumplir los requisitos para ser beneficiarios de esos auxilios.

El hecho de que a travs de esas maniobras se perdieran enormes

cantidades de dinero, el peligro que ellas representaban para la
consolidacin de las relaciones econmicas entre pases agrupados en
zonas de comercio compartidas, as como la necesidad de proteger las
subvenciones como mecanismo de fomento industrial y comercial,
encendieron las alarmas de la comunidad europea; resultaba especialmente
preocupante que los cdigos de entonces no incluyeran normas que
permiten tener como delitos autnomos los fraudes de subvenciones, de tal
forma que ellos podan ser vistos como conductas socialmente reprobables
pero no criminales. Por eso, en la segunda mitad del siglo XX, pases como
Alemania, Francia, Italia y Espaa ajustaron sus legislaciones internas
mediante la creacin de normas que en sus cdigos penales elevaron a la
categora de delito esta clase de comportamientos.

Convendra que prestara especial atencin no slo a las normas que

permiten el otorgamiento de ayudas econmicas del Estado a los
particulares, sino a los controles que desde el punto de vista del derecho
penal deben ejercerse para tener la certeza de que ese dinero ser
entregado slo a quienes realmente lo necesitan, satisfacen las condiciones
para recibirlo y cumplen con los compromisos adquiridos.
CAPITULO II. DE LA CONCUSIN

ARTCULO 404. CONCUSIN. El servidor pblico que abusando de su cargo o

de sus funciones constria o induzca a alguien a dar o prometer al mismo
servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los
solicite, incurrir en prisin de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180)
meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento
cincuenta (150) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de ochenta
(80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.

Concusin viene del latn concutere que quiere decir agitar el rbol para
que d el caigan sus frutos. As, pues, concusin es agitar al particular por
parte del servidor pblico para obtener de l una ddiva (utilidad).

Gmez Pavajeau, afirma que la concusin es tal vez uno de los ms graves
atentados contra la administracin pblica, como quiera que el agente
realiza el comportamiento abusa de su cargo o de la funcin que el estado
le ha confiado para obtener un provecho indebido,

Este delito tiene una caracterstica especial que lo diferencian del cohecho:
El servidor pblico abusa del cargo o de la funcin. Esto es lo que se llama
metus pblica et potestatis. Por ejemplo, cuando el agente de trnsito, le
dice a usted que si no le da $500 mil le retiene el automvil. O sea que ac
nos encontramos ante la constriccin, que es ejercer violencia fsica o
moral. Tambin se puede ver la induccin, que es llevar o seducir a la otra
persona, paso a paso, a cometer una determinada conducta, como si le
dijera este le dice que trabaja hasta maana.

Objeto material: es personal, lo importante es que se tenga a la persona

constreida o inducida no importa que no exista los bienes que se
prometan, sino estaramos hablando de tentativa imposible.

Verbo rector: constreir, empujar a alguien que se haga una cosa, tambin
la exhortacin o el consejo puede bastar con tal que haya aceptacin en la
posicin de superioridad del funcionario, hay forma de concusin rara en la
que implcitamente se pide, en la que puede hacer temor de su poder, la
mera solicitud con engao, gestos ademanes, se debe descartar todo lo que
constituye una satisfaccin esttica, sentimental o sensual o puramente
honorifica o una complacencia de vanidad segn Soler que no es tan
tomada por Cancino, son utilidad, los regalos, descuentos, prestacin de
fianza, uso gratuito de habitacin, seguro de vida, pensiones, empleos, una
condecoracin puede ser indebida cuando haya utilidad o ventaja.

Segn Gmez Pavajeau, constreir, que es una presin, inducir, persuadir, lo

implcito tambin puede llevar a consumar este delito de tal forma que el
sujeto pasivo se siente intimidado y teme que si no hace u omite lo que el
funcionario pretende puede resultar un perjuicio en su contra. En otras
palabras que est presionando a la vctima en determinado sentido y por
medio de encubiertas amenazas de usar en su contra de esta, la potestad
de la que est investido.

El momento consumativo se presenta cuando se da o se promete dar, no

necesariamente cuando se obtenga la cosa o la promesa. Igualmente la
consumacin se da cuando se hace la solicitud. La inclusin del verbo
solicitar se present en el cdigo del 80, y para ese entonces algunos
consideraron que la mencionada inclusin no era prudente porque as se
poda confundir este delito con el de cohecho, donde hay una negociacin,
mientras que en la concusin hay una imposicin por parte del servidor
pblico, y es este ltimo quien pone las condiciones. Lo que dijo la Corte fue
que para evitar confusiones se tena que mirar de dnde provena la
solicitud. Dando como resultado que si esta era realizada por el servidor
pblico, sin posibilidad de regateo, habra concusin.

Cuando la norma indica que se le puede dar o prometer al mismo servidor

pblico o a un tercero, lo que hay que tener en cuenta es que en este
segundo evento (con el tercero) debe haber una relacin de causalidad: la
tercera persona va donde el particular porque participa de La comisin del
delito o porque el servidor pblico lo enga para que fuese a donde el
particular (lo cogieron de gancho ciego).

Es necesario que el sujeto activo realice su conducta con abuso de sus

funciones especficas o cuando abusa del cargo, aunque no est abusando
de la funcionalidad correcta, el abuso puede concretarse en actos o
conductas que no entran en la competencia funcional del agente pero que
se concretan en un abuso de calidad o condicin, por tanto no es necesaria
la competencia del funcionario para que se estructure le abuso, se castiga la
indebida utilizacin de su cargo y extralimitacin, y no solo de sus
funciones, porque tambin lo podr hacer en vacaciones. Otra cosa es el
que el servidor pblico actuando como particular constrie para que le
entregue una suma de dinero, as este haya obrado con temor se configura
el delito de extorsin. Entonces es menester repetirlo que no interesa que
el funcionario obre dentro de los lmites territoriales de su jurisdiccin,
puede estar fuera de ella.

La tipicidad: se predica mutatis mutandi, lo ya sealado en el modelo

punible de peculado, por apropiacin.

Sujeto activo: servidor pblico, se requiere adems abuso del cargo o de la

funcin, el delito se comete no slo por abuso de las funciones sino tambin
por el de la investidura, esto es del carcter de funcionario pblico aun
cuando el hecho ejecutado no pertenezca propiamente a la competencia del
sujeto activo, se puede cometer este delito, aun cuando se encuentre en
licencia o permiso, es posible la comisin de este delito por parte de un
servidor pblico por asimilacin, cuando el particular ejerce funciones
pblicas y la conducta punible tiene que ver necesariamente con tal
ejercicio, como la del represntate legal de una empresa privada que ejerce
funcin pblica como control fiscal, que constrie para que le entregue una
suma de dinero a un servidor

Sujeto pasivo: el estado, pero el particular puede ser perjudicado.

Objeto jurdico: administracin pblica, tambin el patrimonio econmico en

forma eventual y la autonoma personal, (pluriofensivos), deformidad del
instituto funcional, fines estatales y inters general

Objeto material: la persona, aunque alguno dicen que es la ddiva,

Elemento normativo del tipo: la promesa, es la oferta de una

contraprestacin futura, basta slo la exigencia indebida para su
consumacin.

Tentativa: se excluye ya que se presenta en el instante en que se obtiene la

promesa o la solicitud, no es indispensable que el agente efectivamente
obtenga el provecho buscado.

Autora y participacin: slo puede ser autores los servidores pblicos, como
garantes del correcto funcionamiento de la administracin pblica, es
posible una autora mediata como el magistrado que utiliza como
instrumento a un notificador u otra persona servidora pblica, en los
eventos de partcipe sino se tiene la calidad tpica debe procurarse la rebaja
punitiva como interviniente del art. 30 inciso final, tambin los servidores
pblicos asimilados se necesita de tal rebaja.

Tipo subjetivo y error de tipo: es casi imposible y muy difcil pensar en dolo
eventual.

Concurso aparente: con el abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto,

se arregla por subsidiariedad, con el constreimiento ilegal, que es diferente

el sujeto, y con la extorsin que se arreglara con el principio de

especialidad

Causal de justificacin: estado de necesidad por razones econmicas o

legtima defensa, como cuando un servidor es atropellado por otro con una
actuacin arbitraria mediante la cual persigue ilcitamente registrarle su
escritorio, y el segundo lo constrie que de proceder en tal forma le ordena
un lanzamiento de un bien por razn de un pleito que tiene pendiente fallar
como inspector polica, caso en el cual se configurara una legtima defensa.

Culpabilidad y error de prohibicin: es muy difcil en la prctica, la

conciencia de la antijuridicidad siempre se presenta como actual, de pronto
un error de prohibicin indirecto sobre los elementos objetivos-fcticos de
una causal de justificacin, miedo insuperable o coaccin ajena.

Diferencia entre concusin y extorsin: A pesar de ser conductas similares,

la extorsin es un delito contra el patrimonio econmico, y en ella no media
el ejercicio de una funcin pblica, el sujeto agente, al ser un particular, no
est afectando la administracin pblica. Tambin se podra pensar en una
similitud a travs de la segunda circunstancia de agravacin de la extorsin:
2. Cuando la conducta se comete por persona que sea servidor pblico o
que sea o haya sido miembro de las fuerzas, de seguridad del Estado. En
este evento se dice que la conducta cometida por el servidor pblico no es
conexa con sus funciones. Como si el Fiscal lo amenaza de muerte, caso en
el cual tampoco habra compromiso de la funcin pblica.

CAPITULO III. DEL COHECHO

Ac, como ya se mencion, s hay negociacin de la funcin. Entonces ac

se trata de que el servidor pblico y el particular se encuentran en un
mismo nivel, de tal manera que el servidor pblico ya no est fijando sus
condiciones, sino que stas se negocian. Por esto se dice que el cohecho es
un tipo de encuentro y se sanciona tanto al servidor pblico, como al
particular.
Tambin conocido con el nombre de corrupcin y es la venta de la funcin
pblica por parte del servidor pblico, puede tratarse de una bilateralidad,
como quien ofrece y quien acepta, es la ruina moral de las naciones

El cohecho tiene varias modalidades:

ARTCULO 405. COHECHO PROPIO. El servidor pblico que reciba para s o

para otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o
indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para
ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrir en prisin de
ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y
seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mnimos
legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y
funciones pblicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.

Este tipo penal tiene un doble desvalor de accin: 1) el servidor pblico

recibe dineros u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria. 2) el
recibimiento o la aceptacin se dan para contrariar sus deberes oficiales.
Por ejemplo, yo acepto un milln de pesos para no dejarlo salir a usted de la
crcel este fin de semana.

Es recibir para s o para un tercero, este se acepta como un contrato, basta

slo la aceptacin o por lo menos un acuerdo o compromiso, puede que la
promesa no se cumpla pero de todos modos el delito se configura, si la
promesa es fingida o falsa se habla de tentativa imposible, por lo que solo
hablamos de una provocamiento, lo que tiene que ser anterior es el pacto o
acuerdo la retribucin puede ser posterior, dependiendo que se realice uno
u otro comportamiento alternativo, como cuando un extraneus le entrega al
intraneus una suma de dinero, en ultima el servidor pblico no est obligado
a regular su actividad conforme a las normas legales sino tambin con
sujecin a la dignidad, probidad e imparcialidad que el cargo le impone, as
si un juez no tiene competencia de un caso ya que le toca al tribunal y
realiza acto contrario a sus deberes oficiales comete delito de cohecho,
depende es el alcalde que tenga que resolver sobre una detencin
preventiva y recibe el dinero, se configurara otro delito pero no cohecho.

Ingrediente subjetivo del tipo: para retardar u omitir o ejecutar

Sujeto activo: servidor pblico el que recibe, y el que da el particular

Sujeto pasivo: el estado

Objeto jurdico: la administracin pblica, deformacin del instituto funcional

fines estatales e inters general, tambin puede ser la imparcialidad,
probidad, moralidad etc

Objeto material: el dinero, la utilidad, promesa, de contenido econmico u

otro

Conducta: recibir y aceptar es alternativo, como el juez que recibe dinero

para abstenerse de abrir una investigacin para no vincularlo como
procesado, o expedir una sentencia absolutoria existiendo mrito para
condenar, el servidor pblico debe tener competencia, por esta misma
razn no comete delito quien recibe delito por acto ilegal ya cumplido, si no
ha existido acuerdo previo con la persona que le ofrece ddiva o la promesa

Tentativa: se excluye, ya que se consuma en el momento de la aceptacin

de la promesa o de la recepcin del dinero o de la utilidad, por esto es
inconcebible

Autora y participacin: se aplican los mismos que para la concusin.

Tipo subjetivo y error de tipo: lo mismo que la concusin pero se le agrega

el elemento subjetivo l para. Es importante ya que si luego que un
servidor pblico detiene en forma arbitraria a un sindicado y luego el
interesado, enterado del hecho, le entrega el dinero, no se genera
propiamente el delito de cohecho por ausencia de esta relacin entre la
oferta o entrega del objeto material y la ejecucin del acto ilegal.

Concurso: si de omisin se trata, con el prevaricato por omisin, o

prevaricato por accin, sino se expresa una determinacin jurdica, que
tenga categora de resolucin, auto sentencia, dictamen o concepto, se
generara el abuso de autoridad si se configura acto arbitrario e injusto.

Causales de justificacin, los mismos que la concusin

ARTCULO 406. COHECHO IMPROPIO. El servidor pblico que acepte para s o

para otro, dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria, directa o
indirecta, por acto que deba ejecutar en el desempeo de sus funciones,
incurrir en prisin de sesenta y cuatro (64) a ciento veintisis (126) meses,
multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta
(150) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el
ejercicio de derechos y funciones pblicas de ochenta (80) a ciento cuarenta
y cuatro (144) meses.

El servidor pblico que reciba dinero u otra utilidad de persona que tenga
inters en asunto sometido a su conocimiento, incurrir en prisin de treinta
y dos (32) a noventa (90) meses, multa de cuarenta (40) a setenta y cinco
(75) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el
ejercicio de derechos y funciones pblicas por ochenta (80) meses.

Ac no ms que un desvalor de accin: recibir el dinero o aceptar la

promesa, por hacer algo que debo hacer y que luego hago. Por ejemplo, le
doy $500 mil para que mantenga retenido a Juan, y resulta que activamente
usted tena que mantener retenido a Juan. Lo que ac se censura es que el
servidor pblico reciba el dinero para cumplir la funcin, ya que ese es el
deber que asiste al servidor pblico.

Por realizar lo que la ley permite o le exige cobra una suma de dinero, en
esta clase no es necesario que con antelacin haya existido pacto alguno, la
competencia debe tenerla en toda su extensin, este es un delito de muy
difcil demostracin ya que est ausente todo elemento subjetivo o finalidad
especfica.

El segundo inciso habla del COHECHO APARENTE, el cual recibe este nombre
porque no hay una manifestacin expresa de parte del servidor pblico para
la obtencin del beneficio del cohecho, es decir, el servidor pblico no le
manifiesta al particular la intencin que tiene de negociar la funcin. Lo que
sucede es que el servidor acepta dineros u otra utilidad de la persona que
tiene un inters en un asunto sometido a su conocimiento. En otras
palabras: si un servidor pblico acepta alguna cosa que le pueda reportar
utilidad, por parte de una persona que est interesada en un asunto que
est sometido a su conocimiento, ese servidor pblico estara cometiendo el
delito. Este tema tambin debe ser analizado con especial atencin a la
antijuridicidad material, porque si usted, por ejemplo, le compra unas
medias veladas a la juez que est conociendo del proceso, eso no se
catalogara como delito, porque la conducta no sera antijurdica.

En el supuesto en que usted le envi algo al servidor pblico, luego de que

este haya desempeado la respectiva labor, no se puede decir que se est
cometiendo el delito.

Se ha sostenido que las invitaciones, los agasajos y otros actos similares son
estructuradores de este ilcito, pero no debemos olvidar, especialmente en
zonas rurales existen costumbres que podemos calificar que han sido
aceptadas.

Cuando se circunscribe a recibir dinero por el cumplimiento de un deber,

slo se diferencia del propio por efectos punitivos, el error de tipo es el
mismo, la diferencia es en la propuesta, para recibir un dinero adicional por
el cumplimiento de su deber, la diferencia estriba en el elemento normativo,
no se presenta el delito si el servidor pblico recibe el dinero por acto legal
ya cumplido.

Tentativa: se excluye, por lo mismo que el cohecho propio.

Concurso: no es posible concurso de hechos punibles, ya que el acto es

legal no surge un nuevo hecho punible del servidor pblico, el recibo del
dinero o aceptada la promesa, cumple lo prometido mediante la expedicin
del acto jurdicamente perfecto.

Se limita a recibir ddivas, en trminos generales, otorgadas no en razn de

una finalidad especfica sino en consideracin de su cargo, parece ser la
forma menos grave de cohecho pero la que ms puede comprometer la
independencia del funcionario por lo sutil de su realizacin, el caso
frecuente de los regalos.

La conducta: puede ser realizada tanto por el servidor pblico como por el
particular, no se comete el delito si el dinero o la ddiva han sido
entregados exclusivamente en consideracin del cargo, como cuando
alguien que NO TIENE asunto pendiente en el despacho del juez, le enva un
regalo el da de su nombramiento o matrimonio o cumpleaos, y el juez lo
recibe, no se tipifica, se requiere que el particular tenga algn asunto cuya
decisin dependa de la conducta del empleado a quien le enva el regalo, no
significa que deba estar materialmente en manos del servidor pblico, no lo
cometen los que en el mes de diciembre reciben regalo por parte de los
departamentos de relaciones pblicas, de las empresas donantes no tiene
algn asunto que deba ser decidido por el funcionario, el quid est en no
tener pleito pendiente.

NOTA FINAL: No se admite tentativa es de conducta instantnea, autora,

son problemas en tanto se trata de sujeto activo indeterminado, tipo
subjetivo y error el mismo tratamiento de cohecho por dar u ofrecer, es ms
aceptable aqu el error, ya que no se llama a la ilegalidad con el regalo, no
resulta pensable los aparentes ni reales concursos, tampoco las causales de
justificacin pues la mediatez entre el comportamiento excluye cualquier
apremio, los errores de prohibicin no son excepcionales , no contradice la
conciencia colectiva de lo ilcito y el sentimiento general de lo justo.

ARTCULO 407. COHECHO POR DAR U OFRECER. El que d u ofrezca dinero u

otra utilidad a servidor pblico, en los casos previstos en los dos artculos
anteriores, incurrir en prisin de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108)
meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento
cincuenta (150) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de ochenta
(80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.

El motivo de haber creado este tipo fue el de castigar la conducta del

particular que acta en cualquiera de las conductas que se describen en
este captulo. Hay que tener en cuenta que esta creacin no habra sido
posible de haberse aceptado dentro del Cdigo la figura del interviniente,
como una forma distinta de participacin en el delito.

El sujeto activo: no est cualificado, (indeterminado) motivo por el cual

aseveramos que se trata de un tipo penal en el que puede actuar solamente
un tercero y el servidor pblico ser entonces espectador de la accin.

Conducta: dar u ofrecer, se trata de un tipo instantneo, se estructura slo

con el ofrecimiento

Tentativa: no es concebible, no compartimos la postura si el servidor pblico

rechaza el ofrecimiento ilegal se configura, ya que este se trata de un delito
de peligro, independiente del resultado obtenido, es mera conducta y de
consumacin instantnea

La autora y participacin: no tiene problema en tanto se trata de sujetos

indeterminados

Tipo subjetivo y error de tipo: es ofrecer el dinero y tener la voluntad de

hacerlo, si se entrega ddiva por otra razn no se tipifica, por falta del
elemento subjetivo, como cuando se regala joyas de quien se est
enamorado, cualquier tipo de error resultara atpica por el remanente
culposo

Concurso: es una figura autnoma, sera un concurso aparente de tipo. Se

pensara que hay concurso con la concusin, peculado y prevaricato, pero
es aparente

Causales de justificacin: estado de necesidad, quien ofrece una cesanta y

ofrece el dinero al servidor pblico, con el fin de someter a su hijo a
intervencin quirrgica, sino lo hace perdera la vida.

Culpabilidad y error de prohibicin: el indirecto es viable, cuando en realidad

el nio no se encuentra en peligro de muerte, y directo por falta de
conciencia de antijuridicidad, como el campesino que quiere entrar a una
plaza pblica y no tiene el permiso respectivo, dado sus precarios

conocimientos y difciles acceso a la cultura, puede creer que su conducta

es vlida, tambin se podra pensar inexigibilidad de otra conducta,
insuperable coaccin ajena, an ms cuando se vive en un ambiente de
violencia y proteccin estatal.

Diferencia entre cohecho y concusin: se trata segn GMEZ PAVAJEAU de

tipos con un mismo sujeto activo (servidor pblico), que lesionan el mismo
bien jurdico principal (administracin pblica), y en algunos casos con
resultados similares (recepcin de dinero u otra utilidad), mientras que un
uno acepta y el otro pide y solicita, el elemento subjetivo en el cohecho, es
que el funcionario pblico reciba el dinero o ddiva o acepte promesa
remuneratoria como una retribucin por el acto conforme o contrario a la
funcin, en la concusin bien porque se abus del cargo o investidura, tanto
que se constrie al sujeto pasivo cuando se le induce, siempre que quien as
proceda sea un funcionario y que la prestacin que se exija no sea debida,
la cual puede ser para el mismo o para un tercero, utilizando procedimientos
violentos, fsicos o morales, hbiles o sinuosos, (disimulados, hipcritas),
debido al temor de la vctima que acta intimidada, estos dos delitos se
excluyen entre s y ni siquiera es posible recurrir al concurso aparente, pues
la descripcin de estas conductas implican comportamientos subjetivos y
objetivamente diferentes. De ah se desprende que en la concusin siempre
hay una exigencia por parte del servidor, en tanto que en el cohecho existe
una mera aceptacin de la propuesta indebida. La concusin afecta la
autonoma personal, pero la diferencia radica en la iniciativa que viene del
servidor pblico (concusin) y el otro del particular (cohecho), pero si el
particular ofrece por insinuacin del servidor pblico, no se trata de un caso
de cohecho sino de concusin, esa es la diferencia fundamental, el objeto
material de la concusin es personal la del cohecho es real, en la concusin
hay abuso del cargo o funcin, en el cohecho hay abuso de la funcin.

CAPITULO IV. CELEBRACIN INDEBIDA DE CONTRATOS.

Sujeto activo, el servidor pblico, a pesar que el artculo 20 del cdigo penal
expone quienes son los servidores pblicos, la ley 80 de 1993 seala
adems que se le aplica tambin contratista, consorcio, uniones temporales,
consultores, interventores, y asesores externos que se consideran
particulares que cumplen funciones pblicas. (Que est dentro de sus
funciones sino sera un usurpador, por lo que si se hace seria otro delito y no
este). Aunque CANCINO expresa que todo funcionario se encuentra descrito
dentro del art. 20 y concierte a los funcionario mencionado en la Ley 80 de
1993, est derogado y cree que esto son considerados intervinientes.

Bien jurdico, administracin pblica (transparencia, integridad, la idoneidad

y la rectitud u honradez, es polivalente.

ARTCULO 408. VIOLACION DEL REGIMEN LEGAL DE INHABILIDADES E

INCOMPATIBILIDADES. Modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011. El
servidor pblico que en ejercicio de sus funciones intervenga en la
tramitacin, aprobacin o celebracin de un contrato con violacin al
rgimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales, sobre
inhabilidades o incompatibilidades, incurrir en prisin de cuatro (4) a doce
(12) aos, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mnimos
legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y
funciones pblicas de cinco (5) a doce (12) aos. Texto subrayado declarado
EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-652 de 2003

La etapa del iter contractual donde ocurre la tipificacin de este delito es la

de trmite, el lapso entre el perfeccionamiento y el cumplimiento

Tipo de mera conducta, (se presenta con la sola gestin del servidor
pblico)

Tipo penal en blanco, son las incompatibilidades y las inhabilidades, que no

solo se encuentra en una ley, ni en la constitucin, sino en todo el
ordenamiento jurdico, por ejemplo est el art. 128 de la CN que expresa
que nadie puede desempear ms de dos cargos pblicos, est claro
sealar tambin la ley 80 de 1993, la ley orgnica de congreso ley 5 de
1992, la ley 734 de 2002.

Tipo subjetivo, el servidor pblico, no solamente quien firma el contrato,

sino todos los funcionarios que intervengan en el proceso tramitacin, lo
mismo para los particulares que cumplan funcin pblica.

Sujeto pasivo, es el Estado.

Objeto material, el contrato respectivo, tambin como las ventas que se

hagan o remates.

Objeto jurdico, deformacin del instituto personal.

Elementos normativos, los conceptos de inhabilidad e incompatibilidad.

Tipo subjetivo, doloso y de resultado.

Error de tipo, cuando yerra sobre los elementos normativos de inhabilidad o

incompatibilidad

Coautora, puede ser propia, ya que cualquier aporte da igual. Se podra dar
autora mediata, como tambin participacin

Tentativa, es posible, aunque es difcil de presentarse

Concurso ideal, entre este tipo y el de celebracin indebida de contratos por

violacin de los requisitos esenciales. Pero se da el primero, ya que en el
segundo se subsume en el primero, por lo que hay es un concurso aparente
de tipos.

Causales de justificacin, estado de necesidad, como por ejemplo por

cuestiones econmicas, como las de subsanar un peligro grave e inminente,
que se est dando.

ARTCULO 409. INTERS INDEBIDO EN LA CELEBRACIN DE CONTRATOS.

Modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011. El servidor pblico que se
interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato
u operacin en que deba intervenir por razn de su cargo o de sus
funciones, incurrir en prisin de cuatro (4) a doce (12) aos, multa de
cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales
vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas
de cinco (5) a doce (12) aos.

Lo que se pretende con esto, es sancionar la conducta de aquellos

servidores que no pretenden sino buscar la satisfaccin de sus propsitos,
necesidades e intereses personales, (lo que llaman actos de desvo de
poder), pero lo que se busca proteger es la rectitud, y la tica ms que el
lucro, lo que se protege son los disconforme respecto a la funcin pblica.

Se aplica mutatis mutandi de los tipos anteriormente citados.

Ingrediente normativo, inters indebido, no es entonces cualquier inters el

que se penaliza sino el inters indebido que se manifiesta en las
actuaciones del servidor pblico con las que se vulnera la transparencia e
imparcialidad de la actividad contractual. Lo que se sanciona repetimos es

la infidelidad del servidor pblico a sus deberes. (El indebidamente es un

trmino extrajurdico)

Objeto material, es el contrato y la operacin administrativa (comprende

toda clase de contratos), lo importante es que lo hubiese celebrado un
servidor pblico en el cumplimiento de su funcin o en el ejercicio de su
cargo y concierne a la operacin, siempre ser posterior al acto
administrativo, es una ejecucin de la ley, as que le acto administrativo lo
aplica y la operacin la ejecuta y siempre ser posterior valga la repeticin.

Sujeto activo, el servidor pblico

Tipo objetivo, el inters general, a lo que implica un desvo de poder, a lo

que lo particular desplaza lo general.
Sujeto pasivo, es el Estado.

Objeto jurdico, la administracin pblica, se da la vulneracin del instituto

personal

Conducta, es interesarse. No existe posibilidad jurdica del dolo eventual, el

inters es inseparable del acto contractual y no se puede dejar librado al
azar.

Error de tipo, puede haber cuando yerra, en el acto contractual.

Autora, es posible, lo mismo que la mediata, pero la complicidad no, porque

el acto no necesita de cmplice, ya que un acto de interesarse es nico.

Tentativa, no es posible, por ser un acto de absoluta instantaneidad. Una

vez se interese, se consume el delito, es decir se pena el acto preparatorio.

Tipo subjetivo, doloso, interesado en realizar el acto contractual o la

operacin.

Concurso, es de carcter subsidiario, para no caer en la violacin del ne bis

in dem, solo se aceptara este, cuando no se haya podido encajar en el
primer tipo.

Causal de justificacin, sera admisible la causal de justificacin.

Culpabilidad y error de prohibicin, es posible frente la insuperable coaccin

o miedo insuperable.

Ejemplo de este artculo, el jefe de oficina de contratacin estatal que se

interesa que se celebra un contrato cerca de su casa, para que se le
valorice.

ARTCULO 410. CONTRATO SIN CUMPLIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES

ESENCIALES. Modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011. El servidor
pblico que por razn del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin
observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin
verificar el cumplimiento de los mismos, incurrir en prisin de cuatro (4) a
doce (12) aos, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mnimos
legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y
funciones pblicas de cinco (5) a doce (12) aos. Declarado Exequible
Sentencia Corte Constitucional 917 de 2001; Texto subrayado declarado
EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-652 de 2003

Este es un tipo penal en blanco, que raya en la indeterminacin,

cuestionando con el principio de tipicidad, utilizando el juez unas clusulas
generales de valoracin, (conducta ofensiva, actos deshonestos, hechos
subversivos, conductas contrarias al orden pblico, atentados al medio
ambiente) o extra penales, como conductas contrarias al rgimen minero o
de recursos naturales, son denominados segn FERNNDEZ CARRASQUILLA
como tipo penales en blanco en absoluto, tipo sper-abiertos o de reenvo
genrico

En consecuencia en todo contrato, ser necesario precisar que el contenido

de un contrato estatal tenga dos aspectos que se deben observar en aras de
una cabal interpretacin, los elementos comunes de los contratos y los
elementos propios y especiales del contrato estatal, as debe haber
capacidad que es la competencia en materia administrativa,
consentimiento, el objeto, la causa

La pregunta est en cmo sancionar algo que esta inexistente, al no nacer a

la vida jurdica.

La libertad de los contratos no son como los particulares, sino que estn
sujetas a unos requisitos, y no a la libertad de los contratantes

Deber ser solemne, escrita, suscribirse por las partes, es necesario que
haya respectivas disponibilidades presupuestales

Conducta compuesta alternativa, como la de es tramitar contratos sin la

observancia de los requisitos legales esenciales o celebrar o liquidar sin
verificar el cumplimiento de los requisitos.

En finalidad el tipo de celebracin de contratos sin cumplimiento de

requisitos legales est estrechamente vinculada con el principio de
legalidad, mientras que el inters ilcito est ligado al concepto de inters
general, mientras que en este ltimo se sanciona el desvo de poder.

Sujeto activo, el servidor pblico

Sujeto pasivo, el Estado

Tipicidad, debe ser contraria a la ley, y esencial a la contratacin estatal. Se

podra relacionar con el prevaricato. Como cuando se declara una urgencia
manifiesta sin fundamento y se evade la licitacin pblica. Pero puede ser
que haya concurso aparente como cuando se aprueba un remate en contra
de los requisitos legal, en este caso se prefiere este tipo al del prevaricato,
por ser especia.

Causales de justificacin, mutatis mutandi

Culpabilidad y error de prohibicin, ibdem.

Objeto material, el contrato.

Objeto jurdico y antijuridicidad material, es la administracin pblica.

Autora y participacin, lo mismo que el tipo anterior.

Tipo subjetivo y error de tipo, lo mismo que el tipo anterior.

Tentativa, es admisible, porque es un delito de resultado.

CAPITULO V.TRFICOO DE INFLUENCIAS

ARTCULO 411. TRFICO DE INFLUENCIAS DEL SERVIDOR PBLICO. El

servidor pblico que utilice indebidamente, en provecho propio o de un
tercero, influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la funcin, con el
fin de obtener cualquier beneficio de parte de servidor pblico en asunto
que ste se encuentre conociendo o haya de 285 conocer, incurrir en
prisin de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses,
multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a trescientos
(300) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el
ejercicio de derechos y funciones pblicas de ochenta (80) a ciento cuarenta
y cuatro (144) meses. Pargrafo. [Adicionado por el artculo 134 de la Ley
1474 de 2011] Los miembros de corporaciones pblicas no incurrirn en
este delito cuando intervengan ante servidor pblico o entidad estatal en
favor de la comunidad o regin.

Llamado como venta de humo

Conducta, utilizar indebidamente en provecho propio o de un tercero, es en

utilizar influencias reales.

Sujeto activo, servidor pblico, (se protege un deber genrico de fidelidad),

el intraneus.

Sujeto pasivo, el Estado.

Objeto jurdico y antijuridicidad material, es la administracin pblica.

Objeto material, el otro servidor pblico, real o por asimilacin.

Conducta, utilizar indebidamente las influencias del cargo, debe tener

relacin con el cargo o la funcin, y no por cuestiones personales. No hay
que esperar que se prometa (que es el agotamiento del delito), sino slo en
el acto, no se necesita de ese elemento subjetivo.

Tipo subjetivo y error de tipo, dolo, tiene el elemento subjetivo con el fin de
obtener cualquier beneficio. No es posible el dolo eventual o culpa, por lo
que quedara excluido debido al elemento subjetivo del tipo, ya que el
elemento cognoscitivo tiene mayor valor que el volitivo que es propio del
dolo directo, por ello es casi imposible concebir un error de tipo.

Autora y participacin, es posible la coautora de servidores pblicos, la

complicidad se puede dar por parte de un servidor pblico o de un
particular. En estos delitos es muy difcil la autora mediata y la
determinacin, porque es muy difcil influir a otro.

Tentativa, no es admisible, pues se consume el acto en un solo (es

unisubsistente).

Concurso, sera aparente, al presentarse un cohecho, prevaricato

Causales de justificacin, se admitirn.

Culpabilidad y error de prohibicin, basta con la conciencia actualizable de

lo injusto del acto.

ARTCULO 411-A. TRFICO DE INFLUENCIAS DE PARTICULAR. El particular

que ejerza indebidamente influencias sobre un servidor pblico en asunto
que ste se encuentre conociendo o haya de conocer, con el fin de obtener
cualquier beneficio econmico, incurrir en prisin de cuatro (4) a ocho (8)
aos y multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.

Sguese la misma lgica del artculo anterior. Pero variando que el sujeto
activo es el particular y no el servidor pblico.

CAPITULO VI. ENRIQUECIMIENTO ILCITO

ARTCULO 412. ENRIQUECIMIENTO ILCITO. El servidor pblico, o quien haya

desempeado funciones pblicas, que durante su vinculacin con la
administracin o dentro de los cinco (5) aos posteriores a su
desvinculacin, obtenga, para s o para otro, incremento patrimonial
injustificado, incurrir, siempre que la conducta no constituya otro delito, en
prisin de nueve (9) a quince (15) aos, multa equivalente al doble del valor
del enriquecimiento sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000)

salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el

ejercicio de derechos y funciones pblicas de noventa y seis (96) a ciento
ochenta (180) meses.

Si en el proceso no se demuestra esa relacin entre actividad funcional e

incremento, mal puede hablarse del delito de enriquecimiento ilcito, porque
el enriquecimiento puede que aparentemente sea injustificado o ilcito, pero
en la realidad puede ser el fruto de una donacin, de una lotera, del regalo
de un amante y de muchas otras causas que excluyen al delito. El
legislador estructura este delito siempre que la conducta no constituya otro,
se trata de una norma residual, necesita hacer el juez la exclusin de todas
las variantes posibles. En realidad queda muy difcil demostrar que en los
dos aos siguientes despus que se configure el delito.

Sujeto activo, el servidor pblico

Sujeto pasivo, el Estado.

Objeto jurdico y antijuridicidad material, administracin pblica,

protegiendo el instituto personal.

Conducta, obtener para s o para otro, un incremento patrimonial no

justificado.

Elemento normativo, no justificado.

Tipo subjetivo y error de tipo, dolo, dolo el directo. Es inconcebible un error

de tipo, absolutamente.

Tentativa, no habra. Pero si el funcionario recibe dinero durante el cargo o

los dos aos siguientes, se trata de un delito permanente. Hay que recordar
que es de carcter subsidiario, por lo que se imputa cuando no son
acreditados los otros tipos.

Autora y participacin, no es posible la coautora y autora mediata y

determinacin. Solo autora. Porque se necesita demostrar la distribucin
trabajo, la causalidad, y para llegar a eso, primero se llega a otros delitos
como el de la concusin, cohecho, peculado. Recordando que este tipo es
subsidiario.

Concurso, es subsidiario, slo se aplica en medida que la conducta no

constituya otro delito.

Causal de justificacin, slo sera posible en principio un estado de

necesidad.

Culpabilidad y error de prohibicin, se requiere tener conciencia eventual de

lo injusto y que resulte exigible otra conducta, resulta impensable que la
persona desconozca que su acto es antijurdico. Es casi imposible el miedo
insuperable o la coaccin ajena.

CAPITULO VII. PREVARICATO

ARTCULO 413. PREVARICATO POR ACCIN. El servidor pblico que profiera

resolucin, dictamen o 286 concepto manifiestamente contrario a la ley,
incurrir en prisin de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144)
meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos
(300) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el
ejercicio de derechos y funciones pblicas de ochenta (80) a ciento cuarenta
y cuatro (144) meses

La conducta est en que se profiera resolucin, dictamen o concepto con los

cuales quedan cobijados los funcionarios de la rama judicial, por lo que no
es solo de los jueces, estos deben ser manifiestamente contrario a la ley,
sea ilegal en el fondo y no en la forma, el prevaricato por accin, queda
subsumido el delito de abuso de funcin pblica.

Sujeto activo, el servidor pblico

Sujeto pasivo, el Estado.

Objeto jurdico y antijuridicidad material, la administracin pblica.

Conducta, conceptuar ilegalmente, proferir dictamen o resolucin ilegal.

Objetos materiales y elementos normativos, resolucin, dictamen y

concepto. Como otro elemento normativo est: manifiestamente contrario a
la ley. Significa esto ltimo que tiene que ser ostensible, abierta o no solo
que sea contrario a la Ley.

Tipo subjetivo y error de tipo, dolo, el dolo eventual es admisible. Por lo que
es un delito de resultado es ms fcil acceder, lo deja a su probabilidad, a
pesar que sabe que pueda ser injusta o no, los resultados son otros. Adems
no se plantea ningn elemento subjetivo como para negarlo.

Tentativa, admite, muy remotamente, se trata de un delito perfecto, como

cuando quien prepara, proyecta o pretende dictaminar o conceptuar elabora
un acto administrativo o jurisdiccional pero, por cualquier motivo, es
descubierto antes que sea cometido.

Autora y participacin, solo el servidor pblico puede ser autor. Habr

coautora solo en la decisin colegiada, puede haber autora mediata, no es
imposible pero difcil la complicidad.

Concurso, aparente, no, sino un falso concurso, entre el abuso de autoridad

(subsidiario) y prevaricato.

Comisin por omisin, se admite en la jurisprudencia espaola. Y est ligado

al silencio administrativo.

Causales de justificacin, es difcil, solo se dara escasamente por

cuestiones econmicas, como estado de necesidad.

Culpabilidad y error de prohibicin, mutatis mutandi del delito de peculado,

especialmente el de apropiacin. El dolo directo tiene que ver con la
conciencia actual de lo injusto.

ARTCULO 414. PREVARICATO POR OMISIN. [Penas aumentadas por el

artculo 14 de la ley 890 de 2004] El servidor pblico que omita, retarde,
rehse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrir en prisin de
treinta y dos (32) a noventa (90) meses, multa de trece punto treinta y tres
(13.33) a setenta y cinco (75) salarios mnimos legales mensuales vigentes,

e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por

ochenta (80) meses.

Se diferencia de la anterior porque ahora el servidor pblico no realiza lo

que tiene el deber o la obligacin de realizar o lo hace inoportunamente. Es
cuando el funcionario falta a ese deber y est atentando no solo contra la
buena marcha sino tambin con la rectitud misma.

Agravacin, cuando se adelanten en delitos como homicidio, tortura,

desaparicin forzada, secuestro extorsivo, enriquecimiento ilcito, lavado de
activos. Etc se agrava porque atenta de forma notoria contra la sociedad y
la persona para evitar que se hagan ms dao, por lo que debe sancionarse
de manera inmediata.

Tipicidad, que sea servidor pblico, que el acto recaiga sobre l y que omita,
retarde o deniegue. Como tenemos claro es de omisin, se castiga el no
hacer, el resultado no importa aqu, porque es ajeno a los delitos de
omisin. Aqu no cabe la culpa, ni se puede argir negligencia, impericia o
imprudencia, lo mismo que en el prevaricato por accin.

Tipo subjetivo, no tiene elementos subjetivos, doloso.

Tentativa, no es admisible, por no ser un delito con ausencia de resultado.

Error de tipo, puede haber sobre los elementos fcticos.

Determinacin, es posible por parte de otro servidor pblico o particular que

tenga incumbencia.

Concurso, aparente, se resuelve a travs del principio de especialidad con la

detencin arbitraria o de prolongacin indebida de la detencin. Cuando se
profiere resolucin sin motivacin o defectuosa no es prevaricato de accin
sino de omisin.

CAPITULO VIII. DE LOS ABUSOS DE AUTORIDAD Y OTRAS INFRACCIONES

Los delitos ac contemplados tiene una naturaleza subsidiaria, teniendo

menor importancia que los enunciados anteriormente, pero que igualmente
afectan el desarrollo de la administracin pblica.

Si lo comete un particular, el servidor corrupto tiene garantizada su

impunidad, ya que sabe que el particular no lo va a denunciar

ARTCULO 416. ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO. El

Servidor pblico que fuera de los casos especialmente previstos como
conductas punibles, con ocasin de sus funciones o excediendose en el
ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario e injusto, incurrir en multa y
prdida del empleo o cargo pblico.

Cuando el servidor pblico toma para su provecho el computador que le han

asignado para el cumplimiento de sus funciones, es un abuso de la funcin
pblica, pero se constituye como peculado. Solamente ante las conductas
que no se enmarquen dentro de ninguno de los tipos anteriores, se puede
hablar de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.

Lo arbitrario y lo injusto tiene que verse materializado como consecuencia

del cumplimiento de la funcin. Se dice que hay un ACTO ARBITRARIO,
cuando este no tiene sustento legal alguno, y el acto ser INJUSTO cuando
va en contra de la justicia.
En caso de concurso entre este tipo y otro, hay que tener en cuenta el
criterio de la especialidad, dando como resultado que se habr de tipificar la
conducta de acuerdo al tipo que sea ms especfico, en cuanto a su
descripcin.

Tiene una falta de tcnica legislativa, la conducta consiste en cometer acto

arbitrario e injusto o en excederse en el ejercicio de sus funciones, tal como
lo hace el prevaricador, el concusionario, el que celebre indebidamente
contratos etc toda falla que no est de acuerdo a las normas es arbitraria
e injusta, esta forma no se tiene que buscar en los cdigos penales, por eso
es subsidiaria, por tanto abusar del cargo o de las funciones es algo que
puede hacerse en forma grave o leve, como la prdida del empleo o cargo
pblico

Sujeto activo: servidor pblico

Sujeto pasivo: el estado

Objeto material: real si recae sobre una cosa, personal sobre una persona, y
fenomenolgico si recae sobre un acto jurdico.

Conducta: es de forma acumulativa no alternativa, ya que la sola

arbitrariedad configura una falta disciplinaria, lo que desconoce la
subsidiariedad del rgimen penal, la jurisprudencia ha dicho que cuando se
tiene tiempo de indagar personas y no se hace o definir una situacin
jurdica se incurre en abuso de autoridad.

Tipo subjetivo y error de tipo: si un sujeto se cie a las leyes, no tiene por
qu actuar con dolo, entonces habr atipicidad, hay decaimiento de la
imputacin subjetiva, cuando se trata de un actuar omisivo por falta de los
deberes propios, por lo que se tipifica.

Concurso: muchos de los delitos contra la administracin pblica requieren

de abuso de poder tal como el prevaricato, concusin, pero se aplicara el
principio de subsidiariedad para descartar el concurso, en cuanto si el
prevaricato es arbitrario e ilegal, desaparecera esta norma y se aplicara la
principal es decir el prevaricato.

ARTCULO 417. ABUSO DE AUTORIDAD POR OMISIN DE DENUNCIA. El

servidor pblico que teniendo conocimiento de la comisin de una conducta
punible cuya averiguacin deba adelantarse de oficio, no d cuenta a la
autoridad, incurrir en multa y prdida del empleo o cargo pblico.

La pena ser de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses de prisin si la
conducta punible que se omitiere denunciar sea de las contempladas en el
delito de omisin de denuncia de particular.

Este es un delito de omisin propia, porque existe el deber de denunciar por

parte del servidor pblico. El legislador del 2000 pretendi que este deber
fuese extendido hacia el particular, por esto, en el proyecto de ley se
plante la posibilidad de plantear este delito como uno que atentara contra
la administracin de justicia. La justificacin que se le hallaba a esta
pretensin era la de que todos los ciudadanos tenemos este deber por el
hecho de ser miembro de la comunidad. Sin embargo, cuando se debati el
proyecto en el Congreso, lo que se decidi fue que el deber que era general,
habra de cualificarse tratndose de los servidores pblicos, atendiendo a la
orientacin del cdigo de hacer ms gravosas las sanciones por las acciones
u omisiones que emprendan los servidores pblicos en razn de su funcin.
Entonces, como el legislador de 2000 tena dos intenciones: extender el
delito tambin a los particulares, y la de hacer ms gravosa la sancin, lo
que se termin haciendo fue tipificar dos delitos: omisin de denuncia por
servidor pblico, y la omisin de denuncia en particular, en donde se va a
hacer referencia a la no denuncia de determinados delitos.

Los delitos a los cuales se hace referencia en este artculo son aquellos cuya
investigacin se deba adelantar oficiosamente, no se hace referencia a los
querellables. O sea que si un servidor pblico se percata de un secuestro, y
no lo notifica, incurrir en el delito de omisin de denuncia; pero si de lo que
se entera el servidor pblico es de una injuria, y no la notifica, no se estara
consumando la omisin de denuncia.

Al mismo tiempo, cuando la norma nos indica que el objeto material son los
delitos que se deban adelantar oficiosamente, se est trayendo un
ingrediente normativo jurdico penal, ya que son las mismas normas penales
las que nos ensean cuales son los delitos que se deben adelantar
oficiosamente.

Tambin hay que notar que lo que se pide es que el servidor pblico de
cuenta a la autoridad, ms no que formule denuncia, porque esta es un acto
procesal, que exige el cumplimiento de unos determinados requisitos ante
determinadas autoridades.

En el inciso segundo del articulo 417 se traen un agravante, que es cuando

la omisin recaiga sobre alguno o algunos de los delitos que constituyen el
delito de omisin por particular (artculo 441): genocidio, desplazamiento
forzado, tortura, desaparicin forzada, homicidio, secuestro, secuestro
extorsivo o extorsin, narcotrfico, trfico de drogas txicas,
estupefacientes o sustancias sicotrpicas, enriquecimiento ilcito,
testaferrato, lavado de activos, cualquiera de las conductas contra personas
y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario o de las
conductas de proxenetismo cuando el sujeto pasivo sea un menor de doce
aos.

Cuya investigacin es oficiosa, se trata de los casos que se conozcan no de

cualquier manera sino de lo que se hubiese enterado en ejercicio de su
cargo o funcin, basta que el servidor pblico tenga conocimiento de la
comisin de una conducta que pueda ser delito y se deba investigar de
oficio.

Sujeto activo: servidor pblico y se requiere adems que tenga

conocimiento de la comisin de un delito cuya investigacin sea de oficio.

Sujeto pasivo: el estado

Objeto jurdico y antijuridicidad material: administracin pblica, pero

especialmente la administracin de justicia

Objeto material: fenomenolgico

Aqu se sanciona una serie de conducta que afecta la funcin pblica ,en
efecto, en reuniones, o leyendo el peridico obligara a los servidores
pblicos estar denunciando por todo, ese no es el alcance que le quiere dar
precisamente el cdigo penal, sera inaplicable y no tendra suficiente
tiempo para denunciar las comisiones, el conocimiento no supone la
totalidad de los elementos del delito, basta que sea que corresponden a un
tipo penal, no se puede con la contravencin, tampoco los de querella solo
los de oficio, se trata como si fuese una omisin de no hacer algo,

Tentativa: no es admisible, puede ser escrita o verbal ante el competente, a

nadie se le puede exigir lo imposible hasta donde puede denunciar. Se sigue
de las mismas reglas del prevaricato por omisin, no se puede denunciar a
cnyuge, familiares hasta el cuarto grado o los secretos profesionales, se
presentar como atipicidad el legtimo ejercicio de un derecho.

Tipo subjetivo y error de tipo: consiste en saber que se est ante un delito
de investigacin oficiosa. , pero lo esencial es que el agente se abstenga de
producir el acto esperado a pesar de saberse obligado, el error de tipo ser
atpico

Concurso aparente: con el encubrimiento (favorecimiento), que se resolvera

con este ltimo.

La pena consiste en la prdida de empleo, tendra mejor adecuacin con un

proceso disciplinario.

ARTCULO 418. ABUSO DE AUTORIDAD POR REVELACIN DE SECRETO. l

servidor pblico que indebidamente d a conocer documento o noticia que
deba mantener en secreto o reserva, incurrir en multa y prdida del
empleo o cargo pblico.

Si de la conducta resultare perjuicio, la pena ser de diecisis (16) a

cincuenta y cuatro (54) meses de prisin, multa de veinte (20) a noventa
(90) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el
ejercicio de derechos y funciones pblicas por ochenta (80) meses.

Se trata de indebidamente revelar noticia o documento, ese objeto material

puede ser circunstancial o de un superior, esta puede ser verbal o escrita y
ver de qu forma el nmero de individuos que obtienen ese conocimiento.

Sujeto activo: servidor pblico

Sujeto pasivo: el estado

Objeto jurdico: sufre mengua la administracin pblica deformacin del

instituto jurdico

Objeto material: documento o la noticia, ya que es el escrito,

fenomenolgico, el documento como tal no interesa el soporte material que
lo contiene sino el contenido de este. El inters debe ser pblico no privado
porque si lo fuese serio otro tipo, por lo que debe permanecer en secreto y
adems que haya sido manejado en forma indebida.

Segn GMEZ PAVAJEAU que una simple orden del superior jerrquico no
puede darle el carcter de indebido a la divulgacin de un documento o
noticia, puede ser revelando el documento a alguien en particular o a un
grupo de periodistas, filtracin, mediante escrito firmado o annimo, como
las piezas o noticias que reconstruyen el hecho delictuoso, las pruebas, pero
no las resoluciones judiciales

Es un tipo de peligro, cuando surge el perjuicio vara la pena, que puede ser
para la administracin o para un tercero.

Concurso: si el servidor pblico ha recibido dinero habr concurso este con

cohecho.
Error de tipo y tipo subjetivo lo mismo que las reglas de abuso

ARTCULO 419. UTILIZACIN DE ASUNTO SOMETIDO A SECRETO O RESERVA.

El servidor pblico que utilice en provecho propio o ajeno, descubrimiento
cientfico, u otra informacin o dato llegados a su conocimiento por razn de
sus funciones y que deban permanecer en secreto o reserva, incurrir en
multa y prdida del empleo o cargo pblico, siempre que la conducta no
constituya otro delito sancionado con pena mayor.

Tiene que existir un aprovechamiento y no meramente un propsito de

aprovechamiento, el objeto material est representado por el
descubrimiento cientfico, informacin o dato, pero se repite que debe ser
en provecho propio o ajeno y adems se exige la relacin funcional que no
se exige en el anterior, mas no el perjuicio en este, no siempre que existe
un perjuicio tiene que existir una aprovechamiento. , de todos modos es
subsidiario y el juez tiene que ver si no hay otro delito de mayor pena, este
descubrimiento, dato o informacin debe permanecer en reserva para que
se configure, con diferencia en el anterior que esta reserva la tiene el sujeto
activo, ya que es el garante de la reserva, y aqu se predica del dato mismo
no del sujeto.

Entonces no es la simple divulgacin del objeto material sino el provecho

que busca el agente o para un tercero.

Sujetos: lo mismo que en el pasado.

Objeto material: fenomenolgico: descubrimiento cientfico o dato, es

necesario que este dato haya llegado a conocimiento del agente en razn
de sus funciones, lo que se sancin es el aprovecharse del cargo con fines
particulares.

Conducta: el provecho no solo es econmico tambin puede ser de otra

ndole.

Concurso: tipo subsidiario, puede concursar con el espionaje.

ARTCULO 420. UTILIZACIN INDEBIDA DE INFORMACIN OFICIAL

PRIVILEGIADA. El servidor pblico que como empleado o directivo o
miembro de una junta u rgano de administracin de cualquier entidad
pblica, que haga uso indebido de informacin que haya conocido por razn
o con ocasin de sus funciones y que no sea objeto de conocimiento
pblico, con el fin de obtener provecho para s o para un tercero, sea ste
persona natural o jurdica, incurrir en multa y prdida del empleo o cargo
pblico.

Estos tres tipos penales se refieren ms o menos a lo mismo: la revelacin o

utilizacin en provecho propio de secretos. As mismo, estos tipos se
refieren al deber de fidelidad con la funcin, y, portando, lo que se va a
examinar en estos tres tipos son distintos supuestos en los este deber se
rompe.

El SOBRE LA REVELACIN DE SECRETO contiene un ingrediente normativo

jurdico (documento o noticia que deba mantener en secreto o reserva), o
sea, en el cumplimiento de sus funciones, el servidor pblico debe saber
que documentos o noticias son las que debe mantener en secreto. Esto
tiene que ser as, porque, adems de que as lo exige el tipo, el
conocimiento de los hechos es un elemento constitutivo del dolo, que es la
nica modalidad que admite esta conducta.

La palabra indebidamente guarda relacin con las circunstancias vigentes

al momento en que revela el secreto.
En el inciso segundo del artculo 418, habla sobre una circunstancia de
agravacin punitiva: la causacin de perjuicio. Este perjuicio puede ser
causado a cualquier persona (natural o jurdica), demostrando adems la
relacin de causalidad entre la revelacin de la informacin por parte del
servidor pblico y el mencionado perjuicio.

En la UTILIZACIN DE ASUNTO SOMETIDO A SECRETO O RESERVA, se

aprecia un ingrediente que acompaa la conducta del sujeto agente: el
provecho propio o de un tercero. Por ejemplo si usted, como miembro de
una junta directiva, supo que a partir de maana las tasas de inters van a
bajar dos puntos. Entonces hoy toma todas las previsiones para liquidar los
CDT que tiene constituidos, porque sabe que a partir de maana bajan los
intereses y por lo tanto el reconocimiento va a ser menor a lo que hoy se
estaba percibiendo.

Hay que notar como estos dos tipos penales se podran contener en uno
solo, porque lo que hace el segundo es generar una circunstancia adicional
que podra tenerse como un agravante de la revelacin de secreto.

El tercer tipo penal habla de la UTILIZACIN INDEBIDA DE INFORMACIN

OFICIAL PRIVILEGIADA. Como ya se dijo, este guarda relacin con los dos
tipos anteriores, pero se diferencia de los mismos porque si bien se habla
igualmente de un servidor pblico, este es cualificado porque tiene que ser
empleado, directivo o miembro de una junta directiva o de un rgano de
administracin de cualquier entidad pblica.

La razn para la tipificacin de esta conducta fue que, como ya se

mencion, son servidores pblicos tambin los particulares que hagan parte
de las juntas directivas de las juntas directivas, o sea que si yo soy un
particular, pero el Presidente de la Repblica me designa como su
representante ante la junta directiva de ECOPETROL, para los efectos que
cumplo como miembro de la junta directiva de dicha entidad, soy servidor

pblico. La norma se tipific de esta manera porque cuando se tipific en el

cdigo del 80, no haba claridad sobre la calidad que ostentaba el particular
en el caso acabado de referir. Como ya hoy existe esta claridad, la
disposicin del 420 sobra, porque el desvalor de accin puede quedar
subsumido en las dos conductas anteriores (revelacin de secreto y
utilizacin de asunto sometido a secreto o reserva). O sea que las tres
conductas habran podido quedar en una sola disposicin, empezando con
el 418, que sera la descripcin general, y continuando con las otras dos,
que se tratarn como agravantes.

Es un agente delictivo doblemente calificado, se refiere a servidores

pblicos y adems de alta direccin manejo o confianza, la cuestin est en
hacer uso indebido, es un tipo abierto inseguro que va en contra del
principio de legalidad, no tiene que ser de conocimiento pblico, el
elemento subjetivo es el fin de obtener provecho para s o para un tercero,
desde el punto de vista probatorio es difcil la demostracin, esta
disposicin puede ponerse como ejemplo de una mala tcnica legislativa.

As cuando la conducta es realizada por el servidor pblico afecta la

administracin pblica y cundo lo hace un particular (defraudaciones) el
patrimonio econmico.

Sujeto activo: cualificado

Sujeto pasivo: el estado

Objeto material: fenomenolgico, privilegiada esta informacin, por la mera

desobediencia, no se puede incluir por virtud de una autorizacin
constitucional o legal como lo es el derecho de peticin, slo puede tenerse
comprenda aquella informacin que potencie desigualdad con los dems
ciudadanos, generando injustas ventajas a favor del funcionario que por
razn de su cargo ha tenido acceso a ella.

La antijuridicidad material: est dado por la deformacin del injusto jurdico

Conducta y elemento normativo: si el sujeto agente tiene conocimiento de

la informacin por fuera de sus funciones, no incurrir en el tipo penal, en el
evento de usar indebidamente de la misma, el uso indebido debe producirse
adems

Tipo subjetivo y error de tipo: obrar con l con fin de obtener provecho para
s o para un tercero, ya sea econmico, persona, profesional, gremial. Etc
en cuanto al dolo se ha de ser consciente de la confidencialidad de la
informacin y de la obligacin legal de no difundir.

ARTCULO 421. ASESORAMIENTO Y OTRAS ACTUACIONES ILEGALES. El

servidor pblico que ilegalmente represente, litigue, gestione o asesore en
asunto judicial, administrativo o policivo, incurrir en multa y prdida del
empleo o cargo pblico. Si el responsable fuere servidor de la rama judicial
o del Ministerio Pblico la pena ser de prisin de diecisis (16) a cincuenta
y cuatro (54) meses, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y
funciones pblicas por ochenta (80) meses.

Como ya se mencion, esta era considerada como una modalidad de

prevaricato, que se transform para el cdigo actual, en un abuso de
autoridad.

Se entiende que el servidor pblico ingresa a la administracin pblica a

cumplir con las funciones inherentes a ese cargo. Ello lo hace de tiempo
completo: usted es servidor, y por tanto tiene que hacer a un lado los
asuntos de del particular o profesionales, que pudiera estar atendiendo
antes de haber ingresado a la administracin pblica. O sea que tendr que
renunciar a todos los poderes de representacin que yo tengo como
abogado, porque resultara ilgico que yo por la maana vaya a un juzgado
como litigante y por la tarde vuelva al mismo juzgado, como juez. Sobre
esto mismo hay que notar como la Constitucin contiene la prohibicin para
los congresistas. Antes de la Carta del 91 estos servidores pblicos podrn
ejercer su profesin, pero ahora necesitan de dedicacin exclusiva para el
cumplimiento de su funcin legisladora. Igualmente ocurre con los
miembros de la junta directiva del Banco de la Repblica, quienes antes de
la mencionada Carta, hacan parte de una junta asesora, lo cual nada les
impeda desempearse en los ramos correspondientes a sus profesiones.

La palabra ilegalmente sencillamente significa que se est contrariando la

Ley.

El asesoramiento es aconsejar o recomendar, para lo cual no se necesita

que exista o medie un poder.

Es doblemente calificado, ya que tiene que ver con la profesin, pero no es

cierto que deba ser abogado, incluso, poda variar la calificacin, la
representacin, el litigio, la gestin o el asesoramiento aunque no sea
abogado, por ejemplo si es un servidor pblico, un mdico que desempea

el cargo de alcalde y es cono conocedor de la administracin, puede asesora

a un amigo, entonces por lo que no es cierto que tenga que ser un abogado,
hay casos en que se da un asesoramiento sin inters alguno, y se toma
como arbitrario e injusto, por lo que casos han sucedido en donde
funcionarios han sido juzgados por esas actuaciones desprovistas en
realidad de culpabilidad.

Sujetos: los mismo que los sealados anteriormente

Objeto material: desvi de la funcin pblica.

Conducta y elemento normativo: representar, litigar, gestionar, asesora

(todos los verbos rectores estn ligados con el ejercicio de la profesin del
abogado, la accin slo es punible en la medida en que se realice en forma
indebida.

Tipo subjetivo y error tipo segn lo dicho anteriormente.

ARTCULO 422. ABUSO DE AUTORIDAD POR INTERVENCIN EN POLTICA. El

servidor pblico que ejerza jurisdiccin, autoridad civil o poltica, cargo de
direccin administrativa, o se desempee en los rganos judicial, electoral,
de control, que forme parte de comits, juntas o directorios polticos, o
utilice su poder para favorecer o perjudicar electoralmente a un candidato,
partido o movimiento poltico, incurrir en multa y prdida del empleo o
cargo pblico. Se exceptan de lo dispuesto en el inciso anterior los
miembros de las corporaciones pblicas de eleccin popular.

Esta norma sufri una modificacin en la redaccin respecto al tipo del ao

80, porque en el cdigo de ese ao tambin se apreciaba un sujeto activo
cualificado, pero simplemente se haca referencia a servidor pblico que
haca parte de directorios, juntas, que utilice su poder para favorecer o
perjudicar. Segn esta redaccin, el tipo era mucho ms amplio: poda ser
sujeto activo todo servidor pblico: desde el portero del edificio del
ministerio, pasando por la secretaria, la asistente, llegando al viceministro y
terminando en el ministro. El cdigo nuevo limita el sujeto activo a aquellos
servidores pblicos que ejerzan jurisdiccin (fiscales y jueces), autoridad
civil (los representantes de los entes territoriales, o sea, las personas que
conforman el gobierno municipal, departamental, o nacional lo conforman
el presidente y sus ministros, los jefes de departamentos, y los
superintendentes-), o poltica, cargo o direccin administrativa (como el jefe
de personal, o el jefe de transportes de una entidad), o se desempee en los
rganos judicial, electoral, de control (el secretario de la Procuradura, o el

de la Corte Suprema), o utilice su poder para favorecer o perjudicar

electoralmente a un candidato, partido o movimiento poltico.

Doble cualificacin, ya que tiene que ser servidor pblico y adems ejercer
autoridad civil o poltica, o utilice su poder para favorecer o perjudicar a un
candidato partido o movimiento poltico, el servidor pblico no puede
realizar actividades incompatibles con lo que son inherentes a su
funcionalidad, no puede perjudicar ni favorecer a ninguna persona, esta
norma es un rey de burlas, viola el principio de ultima ratio y debe ser
considerado falta disciplinaria.

Sujeto activo: aquellas personas que ejercen jurisdiccin, autoridad civil o

poltica, cargos de direccin administrativa o desempean cargo de
direccin administrativa o se desempean en el rgano judicial, electoral o
de control, es sujeto calificado especialsimo

Sujeto pasivo: el Estado

Objeto material: fenomenolgico, a la utilizacin indebida del poder y la

funcin.

Conducta: es alternativo, hacer o utilizar , en este caso es indispensable que

el agente sepa de su inclusin en uno de esos organismo y acepte que su
nombre figure en ellos, no es necesario que actu de manera efectiva,
tambin que muestre lo arbitrario del comportamiento, por el favorecer
unos y perjudicar a otros. , tambin admite la modalidad omisivo, cuando no
se gestiona a tiempo, por parte de un alcalde, una solicitud de permiso para
una manifestacin pblica de un contradictor poltico.

Tipo subjetivo: el elemento subjetivo es la utilizacin indebida del poder.

Concurso aparente: cuando se ordena una ilegal captura para perjudicar

quien se encuentra una manifestacin pblica, se estar frente una
detencin ilegal o un prevaricato

ARTCULO 423. EMPLEO ILEGAL DE LA FUERZA PBLICA. El servidor pblico

que obtenga el concurso de la fuerza pblica o emplee la que tenga a su
disposicin para consumar acto arbitrario o injusto, o para impedir o
estorbar el cumplimiento de orden legtima de otra autoridad, incurrir en
prisin de diecisis (16) a setenta y dos (72) meses, multa trece punto
treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mnimos legales

mensuales vigentes e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y

funciones pblicas por ochenta (80) meses, siempre que la conducta no
constituya delito sancionado con pena mayor.

El ejemplo del acto arbitrario o injusto es: yo tengo unos policas para
garantizar mi seguridad, y quiero salir con Alejandra, entonces pongo los
policas en la portera del conjunto de David, para que l no nos vaya a
estorbar. El ejemplo de impedir o estorbar el cumplimiento de orden
legtima de otra autoridad es: cuando yo, alcalde, veo que van a realizar una
inspeccin judicial en un terreno que es suyo, entonces lo que yo hago es
enviar a la polica para evitar el adelantamiento de la diligencia.

Hay que notar como la fuerza pblica sirve a manera de instrumento o

herramienta para el adelantamiento del acto arbitrario o injusto.

Obtiene el concurso de la fuerza pblica o emplea la que tiene a su

disposicin, sera el caso del secretario de hacienda que abusando de su
condicin de tal, emplee la fuerza para impedir que se realice un embargo
en su casa de habitacin, GMEZ MNDEZ cree que es posible la tentativa
si el agente obtiene el concurso de la fuerza pblica pero no se consuma el
acto arbitrario e injusto, pero para CANCINO no, ya que se perfecciona con
la primera parte del comportamiento delictual.

Puede suceder con el gobernador o alcalde como jefes de polica solicitan la

colaboracin de la fuerza pblica, se requiere de un ingrediente subjetivo
que es el concurso de la fuerza pblica debe obtenerse bien para consumar
acto arbitrario o injusto o para impedir o estorbar el cumplimiento de orden
legtima de otra autoridad.

Es concebible tentativa, si el agente obtiene concurso de la fuerza pblica

pero no se consuma el acto arbitrario o injusto. Este tipo deba configurarse
como agravante del tipo bsico, abuso de autoridad, ms como tipo.

ARTCULO 424. OMISIN DE APOYO. El agente de la fuerza pblica que

rehuse o demore indebidamente el apoyo pedido por autoridad competente,
en la forma establecida por la ley, incurrir en prisin de diecisis (16) a
setenta y dos (72) meses e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y
funciones pblicas por ochenta (80) meses.
Como es obvio este es un delito de omisin propia.

Es una renuencia, ya sea negndolo, demorndolo o retardndolo,

cualquiera de esto debe ser indebido, que es un elemento normativo de
contenido jurdico, sujeto que debe ser de la fuerza pblica.

Es una modalidad de prevaricato por omisin.

Sujeto activo: el agente de la fuerza pblica (en el momento de la omisin

tena que tener la capacidad de prestar el apoyo, a nadie se le puede
obligar a lo imposible).

Sujeto pasivo: el estado

Situacin tpica: solicitud de apoyo, por escrito o verbal de autoridad

competente.

Conducta y elemento normativo: consiste en rehusar o demorar, debe ser

indebida, debe ser solicitado por autoridad competente, no todo servidor
pblico puede solicitar el concurso de la fuerza pblica, puede ser
gobernador, alcalde o juez, y el apoyo debe ser solicitado en la forma
establecida en la ley en sentido material, decreto, resolucin

Concurso aparente: parece el prevaricato por omisin, pero es cuando se

trata de apoyo material, no de forma jurdica.

Causales justificacin: igual que los de delito de omisin.

CAPITULO IX. DE LA USURPACIN Y ABUSO DE FUNCIONES PBLICAS

La funcin pblica slo puede ser ejercida por los agentes de la

administracin formalmente vinculados a ella por los particulares a quienes
legal y en debida forma se les ha discernido una funcin pblica

ARTCULO 425. USURPACIN DE FUNCIONES PBLICAS. El particular que sin

autorizacin legal ejerza funciones pblicas, incurrir en prisin de diecisis
(16) a treinta y seis (36) meses.

Usurpar es tomar la posicin de otro, para el caso, sin autorizacin legal.

No basta la simulacin de ser un servidor pblico determinado, sino que es

preciso que efectivamente ejerza funciones, como los sujetos que se
dediquen a reemplazar a los policas de trnsito, pero cuando se trata de
indigencias que por lo general reciben pequeas sumas por su servicio y
hablamos aqu de inocuidad de la conducta., hay agravacin cuando se
haga con fines terroristas, el quid est en que se usurpe estas funciones
pblicas sin autorizacin legal, ejemplo los rbitros son particulares que
estn facultados para administrar justicia.

Sujeto activo: el particular, que no tiene vnculo con la administracin. El

funcionario de hecho, es decir quien ha sido irregularmente nombrado (por
falta de requisitos legales y constitucionales) no puede ser considerado
como particular, puede ser sujeto activo, si habiendo sido servidor pblico,
se le ha notificado su desvinculacin definitiva del servicio. El agente de
este delito puede ser cualquier persona sea o no funcionario pblico,
cuando se sale de sus funciones propias y se arroga alguna que no le
corresponde.

Sujeto pasivo: el Estado.

Objeto jurdico: administracin pblica, afectacin externa del bien jurdico.

Objeto material y elemento normativo: fenomenolgico y apunta a la

funcin pblica
Conducta: ejercer funciones pblicas, en el caso del particular acta como si
fuera servidor pblico en ejercicio de sus funciones

Tentativa, si admite, por ser delito de resultado, ingrediente normativo sin

autorizacin legal

Tipo subjetivo y error de tipo: se tiene que conocer que se est realizando
una funcin que no se tiene, quien es particular sin investidura no puede
arrogarse una funcin que no se le ha dado, si acta, es porque quiere
realizar el tipo. Difcilmente se admite el error de tipo, como el caso del

servidor pblico que se le declare insubsistente y continua sin saberlo,

cumpliendo una comisin fuera de su sede de trabajo sin enterarse de ello,
o prcticamente incomunicado, le sobreviene el vencimiento del cargo

Concurso de tipo: puede concurrir en forma efectiva con la estafa, cuando

hace creer que es agente del estado y que ejerce una funcin pblica, y
logra que la persona le entregue objetos o documentos de contenido
patrimonial, habr concurso aparente cuando se apropie de bienes ajenos,
con el hurto

Culpabilidad y error de prohibicin: tiene conciencia actual de lo injusto, no

resulta compatible el dolo eventual, muy difcil pero puede pasar cuando el
funcionario no interpreta bien una norma y se extralimita.

ARTCULO 426. SIMULACIN DE INVESTIDURA O CARGO. El que nicamente

simulare investidura o cargo pblico o fingiere pertenecer a la fuerza
pblica, incurrir en multa. Modificado por la ley 1453 de 2011, el que
simulare investidura o cargo pblico o fingiere pertenecer a la fuerza
pblica, incurrir en prisin de 2 a 4 aos y en multa de 3 a 15 SMLMV, en la
misma pena incurrir el que con fines ilcitos porte o utilice uniformes o
distintivos de una persona jurdica, la pena se duplicar si la conducta se
realiza con fines terroristas o cuando se participe en grupos de delincuencia
organizada.

Ac no se est induciendo en error a nadie, ni tampoco se le est estafando

porque esa conducta ser constitutiva de una circunstancia de agravacin
del delito de estafa.

Igualmente es usurpador lo cual no ejerce la funcin o el cargo, sino que

nicamente engaa a terceros fingiendo ser servidor pblico o miembro de
la fuerza pblica.

Sujeto activo: indeterminado, puede ser un particular o un servidor pblico

siempre y cuando no ejerza funcin sino que se limite a simular, el cargo o
la investidura que realmente tiene.

Sujeto pasivo: el estado

Objeto jurdico y antijuridicidad material: administracin pblica y

deformacin del instituto personal

Objeto material: fenomenolgico del cargo pblico o la funcin que

simulare,

Elemento normativo: es cargo pblico y funcin pblica.

Conducta: fingir, que es pasar por alguien. Y simular investidura, en caso de

quien se presente como ministro, gobernador, alcalde, por el solo del placer
de disfrutar atenciones, recordemos el caso del embajador de la India

Tipo subjetivo y error de tipo: dolo directo, es u delito medio, difcil el error
de tipo.

Concurso: con el de estafa, si se ha utilizado como medio para llegar a esta,

por o que este delito que hablamos se configura con la sola simulacin o
cargo, pero si obtiene provecho econmico estaramos hablando de
concurso, si utiliza como medio engaoso. , sino simula para obtener un
provecho indebido, sera una causal de inimputabilidad, quien cree que es
sargento todava.

Causales de justificacin, estado de necesidad, por razones econmicas, o

legtima defensa.

Culpabilidad y error de prohibicin: conciencia actual de lo injusto,

actualizable o eventual de la antijuridicidad, insuperable coaccin ajena
dado a la violencia.

Cuando se realice con fines terroristas hay agravacin, ya que este es un

delito de medio, y puede llegar a delitos como el terrorismo.

ARTCULO 427. CIRCUNSTANCIA DE AGRAVACIN PUNITIVA. (Usurpacin y

abuso de funciones pblicas con fines terroristas) Las penas sealadas en
los anteriores artculos sern de diecisis (16) a setenta y dos (72) meses
cuando la conducta se realice con fines terroristas.

Ac est el ejemplo de la persona que quiere realizar acciones terroristas,

en un lugar fuertemente custodiado, y lo que hace para lograr evadir los
controles de vigilancia, o al menos morigerarlos, es la simulacin.

ARTCULO 428. ABUSO DE FUNCIN PBLICA. El servidor pblico que

abusando de su cargo realice funciones pblicas diversas de las que
legalmente le correspondan, incurrir en prisin de diecisis (16) a treinta y
seis (36) meses e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones
pblicas por ochenta (80) meses.

Este es el tipo que terminan haciendo cargo de funciones que no le

corresponden a l, o sea, el servidor pblico se inmiscuye en rbitas que no
le corresponden. Por ejemplo, si Pineda termina cumpliendo las funciones
que se le han asignado a Sereno, sin que est autorizado para hacerlo.

Ac nos encontramos con un ingrediente normativo jurdico extrapenal: ()

diversas a las que legalmente le correspondan.

La diferencia entre este delito y el de prevaricato por accin radica en que

en este a usted le est asignada la funcin, y atendiendo al cumplimiento
de la misma, profiere decisin manifiestamente contraria a la ley. En
cambio, en este delito usted no tiene asignada la funcin. En consecuencia,
si usted toma una funcin que no le es asignada y profiere una decisin que
es manifiestamente contraria a la ley, no incurre en prevaricato por accin,
sino en abuso de funcin pblica.

Cuando el servidor pblico desempea funciones diferentes de las que

corresponden, como el que capta dinero y los invierte sin tener esa funcin,
permite realizar cosas que no le corresponde, siempre tendr concurso con
otros, es muy difcil que se d independientemente de todos modos este es
un delito que tena que ser tomado por el rgimen disciplinario.

Sujeto activo: servidor pblico

Sujeto pasivo: estado

Objeto jurdico: administracin pblica, evitando el desorden y la

irresponsabilidad por tanto garantiza el cumplimiento del inciso 1 del art.
122 con armona con el art 6 CN, deben realizar competencias tales que
dice directamente el OJ, las que confiere un rgano medio o inferior, el que
ejerce precisamente por el rgano desconcentrado y no por otro.

Objeto material y elemento normativo: fenomenolgico, pues la conducta

recae sobre la funcin arrojada.

Conducta y elemento normativo: funcin diversa de la que legalmente le

corresponde, mirar si el servidor pblico excedi o no sus facultades
jurdicas

Tipo subjetivo y error de tipo: cuando sepa que est ejerciendo una funcin
que no est facultado, cuando recae sobre un ingrediente normativo hay
error de tipo, se cree que puede haber dolo eventual con los mismos
derroteros que el de prevaricato

Autora y participacin: lo mismo que el de prevaricato.

Concurso de delito: concurso aparente con abuso de autoridad arbitrario e

injusto, lo cual se arreglara con abuso de funcin pblica, ya que el abuso
de autoridad es subsidiaria, si el acto ilegalmente ejecutado no est dentro
de la rbita de la competencia del servidor pblica, se tipifica este y no el
prevaricato, como cuando el alcalde no tiene competencia para la
detencin. Por lo que la cuestin no es de competencia, sino la oposicin
manifiesta en contra de la ley, como el caso del secretario judicial que
decide calificar el mrito del sumario sin tener competencia para ello,
surgira el prevaricato. En estos casos el prevaricato por accin por su
mayor comprensin descriptiva, consume el grado de injusto del abuso de
funcin pblica.

Causales de justificacin: difcil pero se piensa lo mismo que para el

prevaricato, lo mismo que para el error de prohibicin.

CAPITULO X. DE LOS DELITOS CONTRA LOS SERVIDORES PBLICOS

Este ttulo trata aquellas conductas que tienen un objeto material personal:
el servidor pblico, sobre quien se cometer el delito, en razn a su calidad.

El objetivo de esta proteccin es que la funcin pblica se ejerza no slo

dentro de los marcos legales sino libres de toda presin, el quid est en
proteger contra la agresin de los particulares, libertad del funcionario, y de
modo mediato,

ARTCULO 429. VIOLENCIA CONTRA SERVIDOR PBLICO. El que ejerza

violencia contra servidor pblico, por razn de sus funciones o para obligarlo
a ejecutar u omitir algn acto propio de su cargo o a realizar uno contrario a
sus deberes oficiales, incurrir en prisin de 4 a 8 aos, modificado por la
ley 1453 de 2011, art. 43

Este tipo contiene un ingrediente subjetivo: hacer que el servidor pblico

ejecute u omita algn acto propio de sus funciones, o que cometa uno
distinto a sus deberes oficiales.

Para la consumacin del delito basta con que se suministre la violencia, con
la intencin de que el servidor pblico ejecute u omita algn acto propio de
sus funciones, o que cometa uno distinto a sus deberes oficiales, lo cual
denota la existencia de un ingrediente subjetivo dentro del tipo.

La violencia puede ser fsica o moral, pero no siempre se comete el delito

cuando se golpea, ya que puede ser por cuestiones personales, se
configurara otro delito, no es necesario se logre el propsito buscado para
que el hecho se tipifique, el delito se consuma cuando se ejerce la violencia
con la finalidad indicada, aun cuando no se logre.

Sujeto activo: indeterminado, particular o servidor pblico

Sujeto pasivo: estado, administracin pblica y autonoma de la libertad del

funcionario.

Objeto material: personal, sobre el que recae la violencia

Conducta: ejercer violencia fsica o moral,, puede darse directamente con el

servidor o con un allegado del agente de la administracin.

Tipo subjetivo y error de tipo: obligarlo a ejecutar u omitir algn acto propio
de su cargo contrario a sus deberes oficiales, ejecutar un acto indebido, se
afecta la libertad del agente, si la violencia se ejerce de modo distinto no se
tipifica

El delito se consuma cuando ejerce la violencia, aun cuando no se logre, la

tentativa se constituye ya en un tipo consumado, slo cabe dolo directo, se
excluye el dolo eventual, por lo que tiene que ser conocido con un fin y
tambin los medios.

Concurso aparente: si la violencia ejercido constituye otro delito como

lesiones u homicidio entonces habra concurso formal y habra que aplicar
al delito ms grave aumentada en una tercer parte, habra aparente con el
constreimiento ilegal, la diferencia estriba en el sujeto, el ingrediente
subjetivo que no existe en el constreimiento, y bien jurdico, bajo el
principio de especialidad se resolvera violencia contra el servidor, en esta
hiptesis si la violencia contra el servidor pblico es ejercida mediante
amenazas (violencia moral), la disposicin que se aplicara sera la descrita
anteriormente y cuando tenga relacin con el cargo o las funciones.

ARTCULO 430. PERTURBACIN DE ACTOS OFICIALES. El que simulando

autoridad o invocando falsa orden de la misma, o valindose de cualquier
otra maniobra engaosa, trate de impedir o perturbar la reunin o el
ejercicio de las funciones de las corporaciones o autoridades legislativas,
jurisdiccionales o administrativas, o de cualquier otra autoridad pblica, o
pretenda influir en sus decisiones o deliberaciones, incurrir en prisin de
cuatro aos y en multa. El que realice la conducta anterior por medio de
violencia incurrir en prisin de cuatro a ocho aos.

Este es un tipo supremamente abierto, que pretende que no exista la

posibilidad de incurrir en las deliberaciones de los diferentes entes de las
ramas del poder pblico. O sea, a travs de este delito se estara
entorpeciendo el libre desarrollo de las deliberaciones ya mencionadas.

La segunda conducta (pretender influir en decisiones o deliberaciones)

recae sobre la garanta que deben tener los rganos administrativos,
legislativos, y judiciales para que cumplan a cabalidad su funcin.

Implica un intento y no un resultado, cuando el sujeto trata de perturbar una

reunin o el ejercicio de sus funciones, cuando se impide una reunin se
impide el ejercicio de sus funciones, la conducta no es de resultado sino de
propsito, la actividad puede ser legislativa o administrativa o jurisdiccional,
que se valga de cualquier modo engaoso. Es un tipo impreciso.

Sujeto activo: particular o servidor pblico, puede ser realizada por una o
varias personas

Sujeto pasivo: estado

Objeto jurdico: se trata de una afectacin externa del bien jurdico.

Objeto material: fenomenolgico, recae sobre la funcin pblica legtima

Conducta: tratar de impedir o perturbar reunin, pretender influir, ser

sancionado solo la intencin, impropiamente es una sancin por tentativa,
es impedir que algo ocurra y perturbar es poner trabas o dificultades, los
dos verbos se pueden referir a la reunin misma o al ejercicio mismo de las
funciones pblicas. , las circunstancias de modo son las nutren de ilicitud el
comportamiento, simulacin de autoridad, la invocacin falsa, cualquier
medio engaoso, en fin en un engao. Por naturaleza misas no es
concebible la tentativa

Tipo subjetivo y error de tipo: conocer que se est impidiendo o perturbando

la reunin o funcionamiento, que se incluyen en sus decisiones o
deliberaciones, el dolo eventual es posible si llevan sin conocer la efectiva
realizacin de la conducta censurada pero aceptando sin que ello sirva para
detenerse, que probablemente se va impedir o perturbar la reunin o el
funcionamiento de autoridad pblica, influir en las deliberaciones o
decisiones si es conducta finalsimamente orientada que excluye el dolo
eventual.

CAPITULO XI. DE LA UTILIZACIN INDEBIDA DE INFORMACIN Y DE

INFLUENCIAS DERIVADAS DEL EJERCICIO DE FUNCIN PBLICA

Este ttulo es ntegramente nuevo. Ac se sancionan las conductas que

tuvieran como sujetos activos a quienes hubiesen sido servidores pblicos, y
que al momento de ejecutar la accin ya no ostentan tal calidad.

Segn GMEZ PAVAJEAU, este captulo tiene como finalidad proteger la

administracin pblica de actuaciones realizadas por personas que pese a
no encontrarse vinculadas, tiene provecho ilcito o utilizan influencia o
informacin derivada de la funcin pblica.

ARTCULO 431. UTILIZACIN INDEBIDA DE INFORMACIN OBTENIDA EN EL

EJERCICIO DE FUNCIN PBLICA. El que habindose desempeado como
servidor pblico durante el ao inmediatamente anterior utilice, en
provecho propio o de un tercero, informacin obtenida en calidad de tal y
que no sea objeto de conocimiento pblico, incurrir en multa.

Este tipo constituye una forma de utilizacin indebida de informacin

privilegiada, pero con un aditamento: el sujeto agente es un ex -servidor
pblico. Este aditamento se hizo necesario luego de observar en la prctica
que personas que ya no eran servidores pblicos, podrn obtener ciertas
ventajas, a travs de la divulgacin de informacin que obtuvieron como
servidores pblicos.

Esta semi-calificada por lo que es un particular que se desempe como

servidor pblico durante un ao inmediatamente anterior, si ya es de
conocimiento pblico no pasa nada, lo que se protege es que el funcionario
guarde lealtad que lo fue funcionalmente objeto de su conocimiento y tenga
ese carcter de reserva

Se busca combatir una prctica de ex servidores, que dejan el cargo y se

van a trabajar a otras partes donde se aprovechan de la informacin que
resulta restringida por su propia naturaleza producto o posicin que
ostentaban, colocndose en ventaja frente a los dems ciudadanos

Sujeto activo: particular o servidor pblico, que ocupando otro cargo se

desempe en el cargo que tiene la informacin, que no es de conocimiento
pblico, o de un particular que ejercicio funciones pblicas, (vnculo especial
de sujecin).

Sujeto pasivo: estado

Objeto jurdico y antijuridicidad material: afectacin interna y externa del BJ,

buscar la proteccin de la administracin pblica y la guarda de la
moralidad administrativa, igualdad ante la ley, imparcialidad y de
transparencia de la funcin pblica.

Objeto material: fenomenolgico, informacin oficial obtenida en ejercicio

de las funciones que no sea de conocimiento pblico

Elementos normativos: informacin oficial, obtenida en ejercicio de la

funcin que desempe, informacin que no sea de dominio pblico, que
sea apta para obtener un provecho propio o de un tercero, sea indebida en
desventaja a colocar a quienes de alguna manera resultan competidores de
quien desempe el cargo pblico.

Conducta: utilizar en provecho propio o de un tercero la informacin, no es

utilidad econmica precisamente, puede ser profesional, gremial y personal.

La conducta est condicionada debe tener ocurrencia un ao despus de

haber dejado el cargo

Tentativa: no admite, son actos preparatorios y se engloba los actos

ejecutivos y consumativos, de manera que se consuma, aun as no se haya
obtenido provecho propio o para un tercero.

Tipo subjetivo y error de tipo: es dolosa, puede configurarse dolo eventual si

dudndose del carcter restringido de la informacin, el sujeto sigue
adelante cualquiera que sea el resultado jurdico de su conducta, a pesar de
duda va para adelante con la infraccin y se deja librada al azar, las dems
categoras mutatis mutandi las figuras del prevaricato por accin.

ARTCULO 432. UTILIZACIN INDEBIDA DE INFLUENCIAS DERIVADAS DEL

EJERCICIO DE FUNCIN PBLICA. El que habindose desempeado como
servidor pblico durante el ao inmediatamente anterior utilice, en
provecho propio o de un tercero, influencias derivadas del ejercicio del cargo
o de la funcin cumplida, con el fin de obtener ventajas en un trmite
oficial, incurrir en multa.

Sanciona a quien utiliza influencias que se derivan del cargo o de la funcin

cumplida para obtener ventajas en trmites oficiales, Cancino afirma que si
la norma hubiese dicho que las influencias derivadas del cargo o de la
funcin pblica deberan ser indebidas o ilegales podra tener razn de ser
la disposicin, pero realmente nos encontramos que se pude convertir en
delito lo que realmente no debera serlo en forma alguna.

Sujetos: lo mismo que el tipo pasado

Objeto jurdico y antijuridicidad material: deformacin del instituto funcional

Objeto material y elemento normativo: es la funcin pblica legtima es

fenomenolgico

Conducta: utilizar influencias derivadas del ejercicio del cargo o funcin

cumplida en el ltimo ao inmediatamente anterior

Tentativa: admite puesto que siendo un tipo penal con ingrediente subjetivo,
el propsito perseguido determina una serie de actos que comienza con la
ejecutivos, estoy proponiendo a mis antiguos compaeros de trabajo para

que me ayuden en conseguir rpidamente una licencia, con el cual pondr

en funcionamiento un negocio antes de decretarse una expropiacin con el
fin de obtener mayor indemnizacin pecuniaria, momento en el cual soy
sorprendido sin llegar a cumplir la propuesta, pero para la consumacin no
se requiere ms de la utilizacin, puesto que la materializacin del elemento
subjetivo no hace parte de la descripcin tpica, sino de lo que la doctrina ha
llamado agotamiento del delito.

Tipo subjetivo y error de tipo: con el fin de obtener ventajas en un trmite

oficial, las ventajas pueden ser de cualquier ndole, especialmente
econmicas, es totalmente dolosa, el elemento subjetivo descarta cualquier
posibilidad de admisin de dolo eventual, el error de tipo muy difcil para
presentarse en todo caso lleva a la impunidad.

En lo dems se sigue las reglas del prevaricato.

ARTCULO 433. SOBORNO TRANSNACIONAL. Modificado por la ley 1474 de

2011, art. 30, el que d u ofrezca a un servidor pblico extranjero, en
provecho de este o de un tercero, directa o indirectamente, cualquier
dinero, objeto de valor pecuniario u otra utilidad a cambio de que este
realice, omita, o retarde cualquier acto relacionado con una transaccin
econmica o comercial incurrir en prisin de nueve a quince aos y en
multa de cien a doscientos SMLMV. Pargrafo: se considera servidor pblico
extranjero, toda persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o
judicial en un pas extranjero, haya sido nombrada o elegida, as como
cualquier persona que ejerza una funcin pblica para un pas extranjero,
sea dentro de un organismo pblico o de una empresa de servicio pblico,
tambin se entender que ostenta la referida calidad cualquier funcionario o
agente de una organizacin pblica internacional. Se incorpor al
ordenamiento interno a travs de la ley 412 de 1997, en su artculo 6, ya
que fue objeto del Tratado Interamericano de Lucha Contra la Corrupcin.

De por s la denominacin del tipo es curiosa, teniendo en cuenta que en la

legislacin interna nacional el delito de soborno asume unas caractersticas
que no son las que se ven reflejadas en este artculo: este es un cohecho de
dar u ofrecer, cualificado, transnacional.
Ac tambin se presenta una solicitud, pero es efectuada por un particular,
porque si fuese por un servidor pblico, nos hallaremos frente a un caso de
concusin.

La necesidad de castigar este comportamiento, se dio gracias a que hacia la

mitad de los 90 algunas firmas transnacionales (telefnicas) europeas,
tenan previstos en sus presupuestos rubros destinados a sobornar a
empleados (pblicos) de esos pases (los europeos), con la finalidad de

obtener ciertos beneficios para s mismas. Hay que tener presente que la
aplicacin de este tipo est garantizada a travs del principio de
reciprocidad.

Lo que se pretende lograr a travs de este tipo es imponer una barrera

transnacional, contra la corrupcin. (Se trata este tipo de un cohecho por
dar u ofrecer internacional).

Igualmente, el sujeto activo ac tiene una cualificacin de derecho pblico:

se dice que es nacional la persona nativa de un determinado pas. Tambin
se incluye dentro del sujeto activo al extranjero que se encuentre
residenciado en el pas, y sobre esto hay que aclarar que se entiende que
alguien est residenciado en el pas, porque aqu es donde se desarrolla el
flujo normal de sus actividades negociales.

No respeta en forma alguna el principio de legalidad y de certeza, la

conducta no es de resultado, basta que se ofrezca a ese funcionario de otro
estado dinero, objeto de valor pecuniario o utilidad para que ste realice u
omita acto propio de sus funciones.

Sujeto activo: calificado, toda vez que tiene que ser nacional por sangre,
nacimiento, o un extranjero con residencia habitual en el pas y con
empresas domiciliadas.

Sujeto pasivo: el estado, se resiente la comunidad internacional por actos de

corrupcin al interior de uno o varios miembros, causa descrdito en las
relaciones bilaterales.

Objeto jurdico y antijuridicidad material: administracin pblica

Objeto material: personal, que es el servidor pblico del otro estado, es un

elemento normativo de carcter jurdico extrapenal, dado que el tratado
debe definir cmo se define el servidor pblico.

Conducta: ofrecer, directa o indirectamente cualquier dinero, objeto de valor

pecuniario u otra utilidad, no es necesario por tratarse de un ingrediente
subjetivo, cuyo cumplimiento hace parte del agotamiento de delito, que el
servidor de otro estado acepte el ofrecimiento, se trata de un delito peligro
abstracto.

Tentativa: no se admite, por la instantaneidad del verbo ofrecer, los actos

ejecutivos coinciden temporal y especialmente con la consumacin, toda
vez que lo que es antes de los primeros es un acto preparatorio.

Tipo subjetivo y error de tipo: tiene un ingrediente subjetivo que es a

cambio de que ste realice u omita cualquier acto en el ejercicio de sus
funciones, relacionado con una transaccin econmica o comercial, el dolo
consiste en conocer que se est frente a un servidor pblico de otro estado
y querer realizar el ofrecimiento en bsqueda del fin indebido, es
impensable el dolo eventual, por la exigencia del elemento subjetivo. El
error de tipo no se puede pensar ya quien genera este tipo son poderosos
econmicamente y saben lo que hacen, representantes o voceros, de gran
influencia en la administracin pblica, de todos modos de presentarse sera
atpico.

ARTCULO 434. ASOCIACIN PARA LA COMISIN DE UN DELITO CONTRA LA

ADMINISTRACIN PBLICA. El servidor pblico que se asocie con otro, o con
un particular, para realizar un delito contra la administracin pblica,
incurrir por sta sola conducta en prisin de diecisis (16) a cincuenta y
cuatro (54) meses, siempre que la misma no constituya delito sancionado
con pena mayor. Si interviniera un particular se le impondr la misma pena.

No se trata de un concierto para delinquir, porque este se da cuando usted

se concierta con otro u otros para cometer delitos. O sea que ac se est
sancionando como tipo independiente, la anuencia (consentimiento) que
usted presta para la comisin de una conducta punible que atenta contra el
bien jurdico de la administracin pblica, aun si no se empieza a
materializar est a travs de actos externos, idneos, e inequvocos. Si se
llega a presentar esta materializacin, nos hallaremos en presencia de una
coparticipacin criminal. O sea que lo que se sanciona es el mero acuerdo,
lo cual constituye, en el iter ciminis, los actos preparatorios o tal vez, los
actos ideativos[11].

Es de tener en cuenta que en la prctica, este es un delito de muy difcil

estructuracin, porque an no se ha empezado a recorrer el iter criminis,
pero si ya se empez a recorrer este, habra, como ya se mencion, una
coparticipacin en el delito precis.

En definitiva, este tipo cuenta con una gran falta de tcnica legislativa.

Es un concierto para delinquir entre funcionarios pblicos, o entre un

servidor y un particular, por la sola asociacin, es un delito de peligro
abstracto.

Sujeto activo: plural, uno de ellos tiene que ser un servidor pblico, pueden
asociarse entre dos servidores pblicos o entre un servidor pblico y un
particular

Sujeto pasivo: el estado

Objeto jurdico: y la antijuridicidad material: administracin pblica,

deformacin del instituto jurdico

Objeto material: funcin pblica, fenomenolgica.

Conducta: asociarse, presencia mnimo de dos personas, es un tipo de

peligro abstracto

Tentativa: no se admite, peligro de peligro, todo acto previo al manifestacin

conjunta de voluntades es de naturaleza preparatoria.

Tipo subjetivo y error de tipo: elemento subjetivo que es realizar delito

contra la administracin pblica, debe entenderse que uno de ellos debe ser
cualificado, porque si no se configurara el delito, porque si no es as se
estara penando actos preparatorios que no existen, por la presencia del
elemento subjetivo no hay dolo eventual, resulta impensable un error de
tipo ya que hay un doble conocimiento y una doble voluntad, los de
asociarse para delinquir y la de comisin del otro punible.

Concurso: mayor riqueza descriptiva que las de concierto para delinquir.

[1] Este es un tema que ha sido tratado por la CSJ, con la finalidad de poder
determinar si un particular tambin puede ser autor, a ttulo de
interviniente, de estos delitos. El problema es que hay dos sentencias con
opiniones diversas: en una se admite que una particular pueda ser autor
interviniente, y en la otra se niega tal posibilidad.

[2] Este porcentaje es algo que se Puede saber a travs de la composicin

accionaria de la empresa, la cual se encuentra en el certificado de
constitucin y gerencia de la sociedad.
[3] La ley 190 de 1995 consagr que los particulares que ejerzan funciones
pblicas de manera permanente o transitoria tienen la calidad de servidores
pblicos.
[4] Hay que tener en cuenta que la constitucin dispone que el trmino
servidor pblico ha de ser usado genricamente, para referirse a toda
aquella persona que trabaje con el Estado. La norma siguiente a la
constitucin, referente al tema de servidores pblicos, en materia penal fue
la Ley 190 de 1995, a travs de la cual se pretendi reformar el ttulo de
delitos contra la administracin pblica, pero el legislador tambin
aprovecho para expedir unas normas generales para adecuar las normas
constitucionales al cdigo penal. Motivo por el cual el texto de la ley 190 del
95 fue el mismo que el del Art. 20 del C.P.
[5] ARTCULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas
departamentales y los concejos distritales y municipales podrn imponer
contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos
deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las
bases gravables, y las tarifas de los impuestos.
La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades
fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes,
como recuperacin de los costos de los servicios que les presten o
participacin en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el
mtodo para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su
reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.
Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la
base sea el resultado de hechos ocurridos durante un perodo determinado,
no pueden aplicarse sino a partir del perodo que comience despus de
iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.
[6] CSJ, noviembre 18 de 1980
[7] Hoy en da (y a partir de 1995) no habra lugar a dudas de que la
conducta realizada por el director fue constitutiva de peculado por
apropiacin, ya que el artculo 397 C.P. expresamente dice con ocasin de
sus funciones
[8] ac est el ejemplo de los postes de luz que fueron utilizados de forma
diferente a la presupuestada, ayudando al alumbrado de un sector diferente
al previsto, en una regin del pas que iba a ser visitada por el Presidente
Virgilio Barco.
[9] Se debe tener en cuenta que en toda inversin pblica usted no puede,
como ordenador del gasto, efectuar dicha inversin si no hay un certificado
de disponibilidad presupuestal, que le indica al ordenador del gasto que
existe el dinero para responder por la inversin. Se resalta que s se pueden
comprometer sumas que sean futuras, siempre y cuando se tenga la
aprobacin del legislativo, en caso de transmilenio.

[10] Dice Corredor que ac hay una impropiedad lingstica, ya que

reintegrar es devolver completamente. Por tanto, en sentir de Diego, este
inciso debera decir devolucin.
[11] Con esta posible sancin a los actos ideativos, se estara creando un
tipo peligrosista.
1. Atentado contra la autoridad
La figura bsica (Art. 237)
Ser reprimido con prisin de un mes a un ao, el que empleare
intimidacin o fuerza contra un funcionario pblico o contra la persona que
le prestare asistencia a requerimiento de aqul o en virtud de un deber
legal, para exigirle la ejecucin u omisin de un acto propio de sus
funciones.
La accin consiste en emplear intimacin o fuerza contra un funcionario
publico o contra quien le presta asistencia, para exigirle la ejecucin u
omisin de un acto propio de sus funciones.
La accin propiamente dicha, la accin fsica, se reduce al empleo de la
intimacin o fuerza.
Un elemento subjetivo termina de caracterizar la accin tpica: la
intimidacin o fuerza ha de haberse empleado para que el empleado publico
o la persona que le presta asistencia ejecute u omita un acto propio de sus
funciones.
Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona.
Sujeto pasivo debe ser un funcionario publico, en los trminos del art. 77,
con las ampliaciones contenidas en el art. 237, que habla de quien preste
asistencia al funcionario, a su requerimiento, y en el art. 240, que extiende
ese carcter al particular que tratare de aprehender o hubiere aprehendido
a un delincuente en flagrante delito.
El hecho queda consumado con el empleo de la intimacin o la fuerza; no es
preciso que se haya logrado o impedido la ejecucin del acto del
funcionario, por lo que la tentativa no aparece como posible. Si el hecho que
se hace ejecutar mediante la intimidacin o la fuerza, constituyera en s
mismo un delito, el autor del atentado podr resultar tambin autor
inmediato de ese hecho delictuoso.
Las figuras agravadas. (art. 238)
238. La prisin ser de seis meses a dos aos:
l. Si el hecho se cometiere a mano armada;
2. Si el hecho se cometiere por una reunin de ms de tres personas;
3. Si el culpable fuere funcionario pblico;
4. Si el delincuente pusiere manos en la autoridad.

En el caso de ser funcionario pblico, el reo sufrir adems inhabilitacin

especial por doble tiempo del de la condena.
El inc.1 del art. 238 agrava el delito cuando el hecho se comete a mano
armada.
El inc. 2 contempla la comisin del hecho por una reunin de mas de tres
personas. Es preciso que eses personas obren en conjunto, como grupo; no
basta la presencia de 4 personas, si una sola intimida y las dems
permanecen pasivos, acaso, totalmente ajenas, porque la razn de la
agravante esta dad por la mayor eficacia intimatoria y, naturalmente, fsica
para el caso de fuerza, de la accin de varias personas.
El inc. 3 prev una agravante que no requiere explicacin: que el autor sea
funcionario publico.
El inc. 4 cualifica el hecho cuando el autor pusiere manos en la autoridad.
Cuando la fuerza es ejercida sobre el funcionario, el hecho seria siempre
atentado cualificado.
Resistencia y desobediencia (art.239)
Ser reprimido con prisin de quince das a un ao, el que resistiere o
desobedeciere a un funcionario pblico en el ejercicio legtimo de sus
funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aqul
o en virtud de una obligacin legal.
La accin consiste en resistir o desobedecer a un funcionario publico en el
ejercicio de sus funciones.
En el atentado el funcionario puede o no haberse propuesto hacer o dejar de
hacer algo, y es el sujeto activo quien se lo impone. En la resistencia, en
cambio, el funcionario va a ejecutar o comienza a ejecutar algo a cuyo
cumplimiento el autor resiste.
Como consecuencia de lo dicho, podemos fijar al acto de resistencia a la
autoridad, las siguientes caractersticas:
a) Oportunidad la resistencia tiene lugar contra una decisin que va a
ejecutarse o comienza a ejecutarse.
b) Se persigue una omisin. En la resistencia se trata de evitar la ejecucin
de una obra; aun la violencia y la coaccin destinada a ese fin, constituye
resistencia
c) Identidad la fuerza o coaccin, que hemos admitido en b), ha de
perseguir el incumplimiento de la orden y no un fin distinto; por ejemplo,
quien no se ha opuesto a la traba de un embargo, amenaza luego al oficial
de justicia para que deje en el acta determinada constancia.
El sujeto pasivo de la resistencia lo amplia la ley a las personas que prestan
asistencia al funcionario publico, a su requerimiento, o en virtud de una
obligacin legal. Ese deber legal lo tienen los solados, marinos, gendarmes,
miembros de institutos penales y algunos otros en virtud de sus propias
leyes o reglamentos.

El funcionario ha de haber actuado en ejercicio legitimo de sus funciones,

segn la letra del art. 239. No importa que el acto resistido sea
intrnsecamente injusto, se trata de algo que el funcionario tiene la facultad
de ejecutar
Subjetivamente el hecho presenta estas caractersticas:
Sujeto del delito puede ser cualquiera.
Es una figura dolosa
La forma culposa no esta prevista
En el caso de ser el autor funcionario publico, la pena no se agrava, pues a
norma del art. 238 inc. 3 y ultimo parrado, solo rige para el atentado.
El delito se consuma con la accin tendiente a evitar el cumplimiento de la
orden o disposicin; no es preciso que se logre. La tentativa no aparece
como posible.
La desobediencia ha sido caracterizada cono una firma de resistencia
menor, en la que no se emplea intimidacin o fuerza. Por eso se ha definido
por exclusin, diciendo que constituye el incumplimiento de una orden que
no tiene lugar con los medios comisivos de la resistencia.
Tambin se requiere, para este delito, una orden clara y concreta, dirigida a
persona o personas determinadas, lo que constituye a los destinatarios en
sujetos posibles de delito. Este requisito fija el momento de la accin tpica
en un tiempo posterior al de contraerse la orden y ser conocida por quien es
objeto de ella. Por lo dems, es de toda evidencia que solo delinque el que
no cumple la orden pudindola cumplir.
La desobediencia a la orden relativa a la propia detencin fue derogada. Si
quien se encuentra detenido puede evadirse impunemente de no mediar
violencia en las personas o fuerza en las cosas, a fortiori tambin debe
resultar impune quien aun no fue detenido.
El hecho se consuma en el momento en que vence el plazo fijado para el
cumplimento de la orden, de manera que se frustracin no es necesaria y
queda fuera del tipo. Es un delito instantneo.
La orden que se desobedece y que es presupuesto del delito debe haber
sido impartida por un funcionario publico en el legitimo ejercicio de sus
funciones. Si el funcionario se excede en su conducta, el modo que la orden
resulte ilegitima, no estar actuando en el ejercicio de sus funciones, y por
lo tanto no existe el deber de obediencia.
Los atentados leves (art. 241)
Ser reprimido con prisin de quince das a seis meses:
l. El que perturbare el orden en las sesiones de los cuerpos legislativos
nacionales o provinciales, en las audiencias de los tribunales de justicia o
dondequiera que una autoridad est ejerciendo sus funciones;
2. El que sin estar comprendido en el artculo 237, impidiere o estorbare a
un funcionario pblico cumplir un acto propio de sus funciones.

La accin prevista en el inc. 1 consiste en perturbar el orden de las sesiones

de los cuerpos legislativos nacionales o pciales, en las audiencias de los
tribunales de justicia o dondequiera que una autoridad este ejerciendo sus
funciones.
El hecho se consuma al producirse la perturbacin del orden: no basta la
conducta que persigue ese fin. En este punto, la accin es distinta de la del
atentado, que se perfecciona con el acto tendiente a imponer la ejecucin u
omisin de una acto propio del funcionamiento.
La figura admite la tentativa, aunque dadas las caractersticas de este delito
ella resulta poco probable, aunque conceptualmente posible.
La accin descripta por el inc. 2 consiste en impedir o estorbar a un
funcionario publico en el cumplimiento de un acto propio de sus funciones.
Los medios empleados sern aqu, por lo comn, la astucia o el engao.
Autor de este delito puede ser cualquiera. Si se trata de un funcionario
publico y ha actuado con incompetencia o abuso en el ejercicio de un
empleo o cargo publico, resultara aplicable la inhabilitacin prevista con
carcter general en el art. 20 bis.
Las dos figuras contenidas en el art. 241 son dolosas, y el dolo debe abarcar
el conocimiento de la naturaleza de los actos que se perturban en el caso
del inc.1
Violacin de fueros (art. 242)
Ser reprimido con multa de [setecientos cincuenta a diez mil pesos] e
inhabilitacin especial de uno a cinco aos, el funcionario pblico que, en el
arresto o formacin de causa contra un miembro de los poderes pblicos
nacionales o provinciales, de una convencin constituyente o de un colegio
electoral, no guardare la forma prescripta en las constituciones o leyes
respectivas.
La accin consiste en arrestar o formar causa a alguno de los funcionarios
alcanzados por los fueros. El articulo dice "que, en el arresto o formacin de
causa...no guarde las formas prescriptas en la constituciones o leyes
respectivas."
El delito se consuma con el hecho de formar causa o arrestar segn la
naturaleza del privilegio que la constitucin o las leyes confieran a la
persona sobre la cual recae la accin.
Sujeto activo de este delito solo puede ser segn expresa indicacin legal,
un funcionario publico y, de hecho, nicamente los jueces y los funcionarios
policiales, puesto que solo ellos proceden al arresto o formacin de causa.
Es por eso que resulta siempre aplicable la pena de inhabilitacin especial
juntamente con la de multa.
La violacin de fueros es un delito doloso. Basta el conocimiento de que la
persona a la que se arresta o forma causa, goza de privilegios que lo
impiden. No se requiere propsito especifico.
Desobediencia a una citacin judicial. (art. 243)

Ser reprimido con prisin de quince das a un mes, el que siendo

legalmente citado como testigo, perito o intrprete, se abstuviere de
comparecer o de prestar la declaracin o exposicin respectiva.
En el caso del perito o intrprete, se impondr, adems, al reo,
inhabilitacin especial de un mes a un ao.
La accin consiste en abstenerse de comparecer o de prestar la declaracin
o exposicin respectiva por parte del que ha sido legalmente citado como
testigo, perito o interprete. Son, pues, dos acciones tpicas que abarcan a su
vez dos etapas de la conduccin del testigo, perito o interprete:
1. No comparecer;
2. Compareciendo, negarse a prestar la declaracin o exposicin respectiva.
El delito es de pura omisin.
Hace a la ilicitud del hecho la legalidad de la citacin y la obligacin de
comparecer del sujeto legalmente citado. No estn obligados a comparecer
como testigos las personas que declaran por oficio segn las disposiciones
de los cdigos de procedimientos, pero estn obligados declarar. Tampoco
tienen la obligacin de comparecer aquellas personas a las cuales la ley
prohibe que se los llame como testigos.
Autor de este delito es la persona citada como testigo, perito o interprete.
Cuando se trata de una declaracin de un testigo, puede ser cualquier
persona citada como tal.
Peritos son las personas que tienen conocimientos especiales sobre
determinado arte o ciencia, que son llamados por el juez para asesorarlo, ya
sea verbalmente o por escrito.
La desobediencia a una citacin judicial es un delito doloso, que nada ofrece
de particular en el aspecto subjetivo.
La accin consiste en denunciar falsamente un delito ante la autoridad. A
diferencia de lo que ocurre en otros cdigos, en nuestro derecho no es
preciso que la denuncia se haga contra alguien; es suficiente con denunciar
el hecho.
Es indistinto que se trate de denuncia o querella; la ley requiere la menos,
pero es innegable que quien querella tambin denuncia un delito ante la
autoridad. En cuanto a la denuncia en si, no hay requisitos sacramentales
aspecto a las formas. Lo que importa es que los hechos denunciados puedan
lugar a la investigacin de un delito.
El hecho ha de ser objetivamente falso.
La denuncia ha de ser formulada ante autoridad competente. En el supuesto
de delitos de accin privada, no hay ms interpuesta una querella. Cuando
se trata de denuncia, el nmero de funcionarios que queda comprendido
dentro del concepto de autoridad competente es mayor.
La cuestin considerada en el prrafo anterior se vincula directamente con
el momento consumativo en el delito de falsa denuncia.

El delito se consuma en el momento en que los hechos llegan a

conocimiento de la autoridad.
El elemento subjetivo.
El delito de falsa denuncia es un delito doloso. La ley dice que se aplicara
prisin de 2 meses a un ao de multa al que denunciare falsamente un
delito.
Es decir, se trata de un delito necesariamente intencional en el que la
denuncia falsamente un delito.
Es decir, se trata de un delito necesariamente intencional en el que la
denuncia ha de ser hecha de mala fe.
Es preciso que el autor sepa otra cosa que no le permita dudar de la
falsedad de los hechos que denuncia. Es decir que a dems de la conciencia
de la falsedad, se requiere el conocimiento de la verdad, sobre la cual se
apoya la conciencia de la falsedad.
El concurso con la calumnia y la injuria es posible.
Habr falsa denuncia sin que exista calumnia:
Cuando la denuncia no se haga contra persona determinada
Cuando se querella por el delito de accin privada.
Habr calumnia sin que exista falsa denuncia:
En todos los casos de calumnia no judicial
Cuando siendo la calumnia judicial, el elemento subjetivo llena las
exigencias del delito contra el honor, careciendo de relevancia para
adecuarse a la figura del art. 245.
Resulta as claro que la falsa denuncia y la calumnia pueden concurrir
formalmente.
En cuanto al concurso con la injuria, ya hemos visto que la falsa denuncia
tambin se comete en los casos de delitos de accin privada, constitutiva de
injuria en nuestro Derecho, en caso de falsa imputacin.
2. Usurpacin de autoridad, ttulos u honores
El art. 246 contiene 3 figuras:
La asuncin o ejercicio de funciones publicas sin titulo o nombramiento
El ejercicio de funciones publicas mas all de la cesanta o suspensin
El ejercicio de funciones de otro cargo
El art. 247 se refiere a la usurpacin de ttulos u honores.
El bien tutelado es, generalmente, el buen funcionamiento de la
administracin publica, que en los casos previstos puede verse entorpecida
por la falta de idoneidad o competencia del que acta, unida a la
irregularidad de un ejercicio no legitimo de autoridad.

La usurpacin de funciones publicas

Puede denominarse la figura descripta en el inc. 1 del art. 246, que dispone:
Ser reprimido con prisin de un mes a un ao e inhabilitacin especial por
doble tiempo:
l. El que asumiere o ejerciere funciones pblicas, sin ttulo o nombramiento
expedido por autoridad competente;
La accin consiste en asumir o en ejercer funciones publicas.
Asumir significa hacerse cargo de la funcin; lo que se asume, en realidad,
es el cargo que confiere las funciones, pues para la consumacin no es
necesario que el autor realice actos que constituyan ejercicio de la
autoridad.
Ejercer es desempear actividad funcional inherente al cargo. Es preciso
una actividad propia de la funcin especifica: no basta la sola invocacin del
falso cargo, si no se hace ejecutando un acto funcional. Lo comn ser que
quien ejerce funciones haya asumido el cargo, pero ello no multiplica la
delincuencia. El hecho se consuma con el falso acto de asuncin o del
ejercicio de las funciones publicas, ya que es posible una cosa sin otra. No
se requiere dao ni provecho alguno.
La ilicitud de estas acciones resulta del hecho de que el autor carece de
titulo o de nombramiento expedido por la autoridad competente, nico
nombramiento de verdad.
Titulo es el medio oficial de acreditar idoneidad en determinada rama del
conocimiento. Debe tratarse de una profesin reglamentada y su titulo
oficial por el Estado o entidades legalmente facultadas. Su necesidad resulta
nicamente de la exigencia legal.
Tampoco debe crear problemas objetivamente el supuesto de falta de
nombramiento. Pero, refirindose la ley a nombramiento expedido por la
autoridad competente, los autores se detienen en este punto.
Objetivamente la cuestin no cambia para el designado, sin perjuicio del
hecho punible en el que pueda incurrir el funcionamiento que obra fuera de
los limites de sus facultades.
Si el autor hubiera falsificado el titulo o el nombramiento, la solucin es
clara y se resuelve en la falta de titulo o falta de nombramiento, debindose
aplicar, adems, las reglas de concursos de delitos, pues la falsedad
constituira el delito medio para la usurpacin de autoridad.
Autor de este delito puede ser cualquiera. Lo comn ser que se trate de
una particular que no ha llegado a funcionario par faltarle alguno de los
requisitos sealados en la norma. Sin embargo, no debe pensarse que un
funcionario no pueda ser sujeto, cuando se trata de asumir otro cargo para
el que carece de titulo o nombramiento. No puede serlo en el ejercicio de su
cargo legitimo.
Subjetivamente la usurpacin de autoridad de que tratamos es dolosa. El
dolo, consiste en la voluntad de usurpar funciones, como funcin o como

atribucin, con la conciencia de no hallarse autorizado para desempear esa

actividad.
Continuacin ilegitima de la actividad funcional.
El inc. 2 del art. 246 amenaza con prisin de 1 mes a 1 ao e inhabilitacin
por el doble del tiempo: al que despus de haber cesado por ministerio de la
ley en el desempeo de un cargo pblico o despus de haber recibido de la
autoridad competente comunicacin oficial de la resolucin que orden la
cesanta o suspensin de sus funciones, continuare ejercindolas;
La accin cosiste en continuar ejerciendo las funciones que corresponden a
un cargo, en ese momento, no se desempea.
Continuar significa que no habiendo interrupcin o, al menos, que no la ha
habido de modo ostensible en ese ejercicio; de no ser as, el hecho caera en
el inc. 1. La actividad del funcionario se prolonga como si no hubiera
mediado cesanta o suspensin y as, sin solucin de continuidad, se pasa
de lo licito a lo ilcito. La especie y la cantidad de los actos funcionales
carece de significado, solo importa que sea de los que corresponden al
cargo que se desempeaba. El delito se consuma con el primer acto de
autoridad, sin que la pluralidad de ellos multiplique la delincuencia.
La ilicitud del desempeo de las funciones publicas esta dada en este caso
por la perdida de las facultades funcionales. Tal cosa puede resultar de
haber cesado en el cargo por el ministerio de la ley o por resolucin que
ordeno la cesanta o suspensin. La presentacin de la renuncia no se
identifica con ninguna de estas situaciones, y el funcionamiento sigue
siendo tal hasta que dicha renuncia se haya admitido.
El funcionamiento cesa por ministerio de la ley, en los cargos cuya duracin
esta establecida de antemano. El vencimiento del termino es el punto de
deslinde entre los actos funcionales lcitos y los ilcitos, sin necesidad de
notificacin o comunicacin alguna.
Subjetivamente el hecho es doloso. Es esta una de las figuras en las que la
ley fija el contenido del dolo aun dando con cierto detalla las caractersticas
de la ilicitud.
Usurpacin de funciones
El inc. 3 del art. 246 prev la figura que podemos denominar, simplemente,
usurpacin de funciones, amenazando con la misma pena de los otros 2
incisos.
El funcionario pblico que ejerciere funciones correspondientes a otro cargo.
Autor en el supuesto de este inciso, es el funcionario publico en ejercicio
ilegitimo de su cargo. No parece, pues, de titulo ni nombramiento, como en
el inc. 1, ni ha cesado o sido suspendido en sus funciones, como en el
supuesto del inc. 2. Lo que ocurre es que el autor realiza funciones que, al
par, no corresponden a su cargo y pertenecen a otro cargo. Esta doble
condicin es importante, porque es lo que distingue esta forma de
usurpacin de autoridad de los abusos de autoridad. El acto funcional que
corresponde a otro cargo, tiene que ser legitimo. De modo que el autor

ejecuta un acto sustancialmente legitimo, cuyo vicio consiste nicamente

en que el carece de facultades para ese acto. No hay arbitrariedad ni abuso
en el hecho, sino incompetencia del rgano funcional. Si el acto
constituyere, adems, un abuso de autoridad, es decir, que fuera abusivo
aun cumplido por el funcionario competente, ser aplicable la figura mas
grave del art. 248.
La accin consiste en ejercer funciones correspondientes a otro cargo que
no se desempea, cualquiera sea el fin que con ello se persiga.
El hecho se consuma con la ejecucin del acto funcional que corresponde a
otro cargo, sin que se requieran provecho para el autor, ni perjuicio para la
administracin publica o consecuencia otra alguna.
Subjetivamente el hecho es doloso. Apenas si parece necesario sealar el
papel decisivo que el error sobre el conocimiento de todas las circunstancia,
frecuentemente de derecho, juega en este delito. Si algo es realmente una
ficcin, es suponer que todos los actos que competen a la funcin publica
tienen asignacin y deslinde sealado en alguna parte, y ms aun dar por
entendido que tal distribucin de la competencia es siempre conocida- se
requiere el dolo directo que comprenda la certeza de estar ejecutando actos
funcionales que corresponden a otro cargo.
Ejercicio de una profesin sin titulo o autorizacin. Usurpacin de ttulos u
honores (art. 247)
[Ser reprimido con prisin de quince das a un ao el que ejerciere actos
propios de una profesin para la que se requiere una habilitacin especial,
sin poseer el ttulo o la autorizacin correspondiente.
Ser reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos
pesos, el que pblicamente llevare insignias o distintivos de un cargo que no
ejerciere o se arrogare grados acadmicos, ttulos profesionales u honores
que no le correspondieren.]
El ejercicio de una profesin sin titulo habilitante
El primer prrafo del art. castiga al que ejerciere una profesin reglada por
el estado, sin titulo o la habilitacin correspondiente. Se extiende as, como
delito contra la administracin publica la regla del art. 208, inc.1, del C.P.,
que reprime el ejercicio ilegal de la medicina, como delito contra la salud
publica, castigando a quien sin titulo ni autorizacin para el ejercicio de un
arte de curar o excediendo los limites de su autorizacin, anunciare,
prescribiere, administrare o aplicare habitualmente medicamentos... o
cualquier medio destinado al tratamiento de las enfermedades de las
personas, aun a titulo gratuito.
La accin consiste en ejercer actos propios de una profesin para la que se
requiere una habilitacin especial, sin poseer el titulo o habilitacin
correspondiente.
Ejercer importa desempear la actividad de una profesin. En un abogado,
evacuar consultas, concurrir a audiencias, etc. en un arquitecto,
confeccionar planos, presentarlos para su aprobacin, etc. la previsin
alcanza no solamente a quienes carecen de conocimientos necesarios para

ejercer una profesin, sino tambin, al que teniendo un titulo que lo

capacita, no esta autorizado para ese ejercicio, sea por falta de revalida del
titulo en el pas, sea por la falta de satisfaccin de los requisitos
administrativos.
En el primer caso se encuentran los profesionales truchos, tan comunes es
estos das, que ejercen la profesin de abogado, ingeniero, arquitecto sin
haber obtenido el titulo.
En el segundo, quienes poseyendo titulo, no efectuaron las practicas
correspondientes o no obtuvieron la habilitacin especial que exigen las
autoridades estatales o los colegios que gobiernan la matricula respectiva.
El delito requiere habitualidad. Un solo acto no lo configura, pues la ley
exige la repeticin de hechos, al referirse a actos propios de una profesin.
Por ese motivo no admite tentativa.
Autor de este delito puede ser cualquiera. El hecho es doloso y dicho
aspecto subjetivo se satisface tambin con el dolo eventual.
Usurpacin de ttulos y honores.
Son dos las acciones descriptas en el segundo prrafo del art. 247: llevar
insignias o distintivos de un cargo que no ejerce; arrogarese grados
acadmicos, ttulos profesionales u honores que no le correspondieren al
autor.
Es elemento de ambas acciones la publicidad. La expresin "pblicamente",
puesta al comienzo de la definicin legal, se refiere a ambas conductas.
La accin supone una actitud activa; no basta un puro dejar hacer, como el
jefe de mecnicos que se deja llamar ingeniero, o cosas semejantes.
El delito se consuma, en uno u otro supuesto legal, con el hecho de llevar la
insignia o distintivo en forma ostensible, notoria, de modo que pueda ser
visto por un numero indeterminado de personas, o el atribuirse
pblicamente los grados, ttulos u honores, cualquiera sea el medio utilizado
para ello. El delito, que es instantneo y de peligro, puede adquirir las
caractersticas de los actos permanentes. Si la actividad va mas all de la
pura ostentacin, y se ejercen los actos propios de la condicin que se
invoca, se incurrir en otros delitos, que pueden ir desde el ejercicio ilegal
de la medicina hasta la estafa, pasando por la usurpacin de autoridad del
art. 246 segn cual sea el cargo o titulo que se invoque falsamente.
La ilegitimidad de la accin resulta de la falta de derecho para usar la
insignia o distintivo o de la carencia del grado, titulo u honor que el autor se
arroga. Las insignias se refieren a un cargo, es decir, a una funcin; los
grados acadmicos, ttulos profesionales y honores, con conferidos en virtud
de requisitos o mritos determinados y no suponen el desempeo de un
cargo, aunque puedan capacitar para ello. Se trata de titulo, y no de la
idoneidad, de modo que, para el caso, carece en absoluto de significado que
el autor pueda ser un experto en la materia correspondiente.
Las insignias o distintivos a cuyo uso publico se refiere la primera parte del
art. 247, son los oficiales, es decir los que corresponden a un cargo publico.

Los grados acadmicos, ttulos profesionales u honores que debe arrogarse

el autor de la segunda modalidad de la figura que estudiamos, son los
oficiales o legalmente autorizados.
Grados acadmicos son los que otorgan los establecimientos de enseanza
oficiales autorizados para ello por el estado. Tales grados pueden ser
tambin ttulos, como el de doctor; pero se reserva la denominacin para los
de mayor jerarqua que, adems, no tiene, por lo comn, funcin habilitante
para determinada actividad. No es un criterio diferencial del titulo la funcin
de exclusin de la competencia de quienes no lo poseen, como suele
sostener, porque algunos grados acadmicos, como el de doctor puesto
generalmente como ejemplo, fue en diversas pocas indispensable para
ocupar la ctedra universitaria.
Ttulos profesionales son los expedidos o convalidados en el pas que
corresponden a las profesiones reglamentadas, liberales o no, entendida
esta exigencia en el sentido de estar reconocidos y establecidos legalmente
por el Estado y reglamentado el ejercicio profesional.
Subjetivamente el hecho es doloso, sin que requiera ningn fin ilcito y solo
mueva al autor un puro espritu de vanidad. El dolo consiste en la conciencia
de no poseer el titulo, grado u honor o no desempear el cargo al que
corresponden las insignias o distintivos de que se hace gala o uso.
3. Abusos de autoridad y violacin de los deberes de los funcionarios
pblicos
El bien jurdico tutelado es, generalmente, la administracin publica.
Especialmente, estos delitos persiguen garantizar la regularidad y
especialmente la legal8idad de los actos de los funcionarios en las
actividades propias de su cargo, cuyas violaciones no son castigadas por
otras disposiciones legales.
El cdigo no se limita a poner pena de abuso de autoridad y un hecho, sino
que describe distintas figuras de mayor o menor gravedad, y agrupa otras
acciones, que estrictamente, no pueden ser tenidas en cuanta por abuso de
autoridad, si bien no debe olvidarse que la rubrica del capitulo se refiere a la
violacin de los deberes de los funcionarios.
La figura genrica del abuso de autoridad (art.248)
Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos e inhabilitacin especial
por doble tiempo, el funcionario pblico que dictare resoluciones u rdenes
contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare
las rdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes
cuyo cumplimiento le incumbiere.
El autor Esta condicin objetiva de autor lleva consigo el presupuesto
indispensable para que el delito pueda configurarse: la autoridad, es decir,
las facultades, poderes y medios inherentes al cargo, de los cuales se
abusa. Bien se ha dicho que no puede abusar de su autoridad quien no
tienen autoridad. Ello no obsta a la participacin de los particulares, como
en los dems casos en que la condicin de funcionario es elemento del
delito, de acuerdo con los principio generales.

El termino funcionario se entiende en el sentido del art. 77 del C.P.

Se requiere adems, que el autor acte como funcionario. Los hechos
cumplidos fuera de sus funciones, no constituyen abuso. No se puede aqu
hablar de relacin funcional, porque se trata de hechos ilcitos, y conductas
de esa naturaleza no pueden ser propias de ninguna funcin.
El abuso, que en si mismo constituye el delito, puede resultar de 2
situaciones: que el acto mismo sea contrario a la Constitucin o las leyes, es
decir, que lo que sea siempre, y que por lo tanto, ningn funcionario pueda
estar facultado para disponerlo o ejecutarlo; que el acto sea legitimo en
determinadas condiciones y circunstancias que no se dan en el caso de
decir, actos que pueden ser ejecutados como legtimos, pero que no lo son
en el caso concreto. El delito consistir en hacer algo que el funcionario esta
facultado para hacer, pero que lo hace en situaciones que corresponde,
completada la accin subjetivamente por el conocimiento de esa
improcedencia. As por ejemplo, intervenir un telfono sin orden judicial.
La materialidad. El abuso de autoridad debe cometerse a travs de uno de
los actos que la ley indica. El hecho puede consistir tanto en dictar
resoluciones u ordenes contrarias a las constituciones o alas leyes
nacionales o pciales. como en ejecutar las ordenes o resoluciones, ya
existentes, o en no ejecutar las leyes cuyo cumplimiento le incumbe al
actor.
El abuso de autoridad del art. 248, debe, pues, concretarse en alguna de
esas conductas que violen las constituciones o una ley. Se trata aqu de la
ley en sentido formal, de modo que no configura el delito la violacin de
disposiciones reglamentarias u ordenes superiores.
El abuso puede tambin materializarse a travs de una omisin consistente
en no ejecutar las leyes cuyo cumplimiento incumbiere al funcionario.
Aparece aqu expresamente sealada la relacin funcional del acto de
ejecutar las leyes. Se trata nicamente de las leyes.
El delito se consuma con la accin o la omisin, segn se trata de dictar o
ejecutar resoluciones u ordenes, o de no ejecutar las leyes, sin que se
requiera la produccin de dao ni la obtencin de provecho alguno.
Precisamente es esa la caracterstica del abuso genrico de autoridad. No es
admisible la tentativa.
Subjetivamente el abuso de autoridad es un delito doloso y el dolo debe
abarcar el conocimiento de la ilegalidad de las resoluciones u ordenes que
se dictan, trasmiten o ejecutan ya en si mismas, sustancialmente, ya con
relacin al caso concreto.
Omisin o retardo de deberes (art. 249)
Ser reprimido con multa de [setecientos cincuenta a doce mil quinientos
pesos] e inhabilitacin especial de un mes a un ao, el funcionario pblico
que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algn acto de su oficio.
La accin consiste en omitir, rehusar hacer, o retardar algn acto propio de
las funciones. Se trata de un delito de pura omisin.

Omitir es no hacer.
Rehusar hacer es negarse de modo que para este supuesto es necesario
que haya habido interpelacin legitima en un determinado sentido.
El delito consiste, en retardar el acto
Retardar es no hacer a su tiempo.
La consumacin tiene lugar con el acto omisivo, sin necesidad de que se
produzca consecuencia alguna.
No es posible la tentativa
Objeto de la omisin es un acto de su oficio. Se trata pues de actos propios
de una funcin, de donde resulta con toda claridad que solo puede ser autor
un funcionario publico.
El hecho es doloso, y la exigencia expresa de la norma en el sentido de que
se trate de un omisin cumplida ilegalmente, pone una exigencia que es al
par objetiva y subjetiva.
Omisin de auxilio (art. 250)
Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos e inhabilitacin especial
por doble tiempo, el jefe o agente de la fuerza pblica, que rehusare,
omitiere o retardare, sin causa justificada, la prestacin de un auxilio
legalmente requerido por la autoridad civil competente.
La accin propiamente dicha es definida con los mismos trminos que en
art. 249: omitir, rehusar hacer o retardar la prestacin de auxilio legalmente
requerido.
Presupuesto de la accin es aqu el jefe o agente de la fuerza publica haya
sido legalmente requerido por la autoridad civil competente. Se trata de 2
requisitos: la legalidad del requerimiento y la competencia de la autoridad
que lo hace, la legalidad exigible en el requerimiento es la que resulta de la
externo, lo formal; el requerido no tiene el deber de indagar la justicia
intrnseca del pedido. La competencia supone qe la autoridad civil esta
facultada para formularlo.
El sujeto activo esta limitado en este delito a los jefes y agentes de las
fuerzas publica.
Fuerza publica es la que esta encargada del mantenimiento del orden
publico y agentes son todos los individuos que forman parte de ella.
Estn comprendidos desde el jefe de la reparticin hasta el agente de
menor graduacin. Estn excluidas las fuerzas armadas, que no son fuerza
publica, salvo el caso en que acten como tales, con motivo de funciones
que les han sido encomendadas.
Requerimiento de la fuerza policial contra actos legtimos. (art. 251)
Ser reprimido con prisin de un mes a cuatro aos e inhabilitacin especial
por doble tiempo, el funcionario pblico que requiriere la asistencia de la

fuerza pblica contra la ejecucin de disposiciones u rdenes legales de la

autoridad o de sentencias o de mandatos judiciales.
La accin consiste en requerir la asistencia de la fuerza publica contra la
ejecucin de disposiciones u ordenes legales de la autoridad o sentencias o
mandatos judiciales.
Es presupuesto de la accin la va de ejecucin de la disposicin u orden
legal o de la sentencia o mandato judicial. El hecho consiste en requerir la
asistencia de la fuerza para oponerse a ella. El delito se consuma con el
requerimiento hecho con ese fin; no es necesario que se obtenga el
concurso de la fuerza publica y menos aun que la oposicin llegue a tener
lugar o que se haya logrado impedir la ejecucin; lo tpico es requerir. No es
admisible la tentativa.
La fuerza publica es la encargada del mantenimiento del orden publico. No
estn comprendidas las fuerzas armadas.
Sujeto de esta infraccin es un funcionario publico. Para que el delito pueda
imaginarse, el funcionario ha de tener autoridad, facultades como para
poder requerir la asistencia de la fuerza publica.
El hecho es doloso y el dolo debe abarcar el conocimiento de que se trata
de disposiciones u ordenes legales de la autoridad o de sentencias o
mandatos judiciales. La conciencia de la legalidad y la voluntad de oponerse
a su ejecucin son aqu indispensables.
Abandono del cargo sin haberse admitido la renuncia. (art. 252)
Ser reprimido con multa de [setecientos cincuenta a doce mil quinientos
pesos] e inhabilitacin especial de un mes a un ao, el funcionario pblico
que, sin habrsele admitido la renuncia de su destino, lo abandonare con
dao del servicio pblico.
La accin consiste en abandonar el cargo con dao del servicio publico,
aunque el autor haya presentado su renuncia, si esta no le ha sido
aceptada. La presentacin de la renuncia no es un presupuesto de la accin;
el hecho consiste en abandonar el cargo, y ese abandono es punible aunque
el funcionario haya presentado la renuncia, si la misma no ha sido aun
admitida. Ese es el momento limite. Una vez aceptada la renuncia, no es
posible cometer el delito. Es una caso claro de incumplimiento de los
deberes del funcionario, ya que, mientras la renuncia al cargo no sea
aceptada, el funcionario sigue siendo tal.
El articulo requiere dao del servicio publico, de modo que ele hecho se
consuma con el perjuicio. Se trata del dao que puede resultar en las
funciones que corresponden al funcionario que abandona. Para la aparicin
del dao habr que tomar en cuanta todas las circunstancias.
Autor de esta infraccin solo puede ser un funcionario publico. El hecho es
doloso, sin que se requiera ningn propsito especifico, ni la intencin de
causar un dao a la administracin.
Nombramiento ilegal y aceptacin de estos. (art. 253)

Ser reprimido con multa de [setecientos cincuenta a doce mil quinientos

pesos] e inhabilitacin especial de seis meses a dos aos, el funcionario
pblico que propusiere o nombrare para cargo pblico, a persona en quien
no concurrieren los requisitos legales.
En la misma pena incurrir el que aceptare un cargo para el cual no tenga
los requisitos legales.
La accin del primer prrafo consiste en proponer o nombrar para un cargo
publico a persona en quien no concurran los requisitos legales para ese
cargo.
El delito se consuma al proponer o nombrar al funcionario; lo primero
ocurrir en los casos que el funcionario actuante debe recurrir a ese
procedimiento, sea porque es preciso el acuerdo de otro poder, como ocurre
con los jueces federales y ministros plenipotenciarios, sea porque el
funcionario debe elevar la propuesta a una autoridad o consejo superior. Se
entiende una propuesta oficial y no un pedido de recomendaciones
particular. La no aceptacin de la propuesta es irrelevante para el
funcionario que ha hecho la designacin (o propuesta), puesto que tal
circunstancia es posterior a la consumacin.
Sujeto de este delito debe ser un funcionario publico facultado para
nombrar o proponer para cargos pblicos.
La ilicitud de la accin esta determinada por el hecho de carecer la persona
propuesta de las condiciones requeridas especficamente para el cargo al
cual es propuesto p designada. Puede tratarse del titulo, la edad, la
nacionalidad, puede ser persona inhabilitada en general o en especial, etc.
La accin tpica descripta en el segundo prrafo para la persona propuesta o
designada, consiste, simplemente, en aceptar el nombramiento; el hecho
caer en el art. 246 inc. 1, como usurpacin de autoridad.
El hecho es doloso para el funcionario que propone y para el sujeto que
acepta, integrndose el contenido del dolo, de una y otra parte, con el
conocimiento de la carencia de los requisitos indispensables para el cargo
de que se trata. El error sobre ese aspecto excluye el dolo y
consecuentemente, el delito.
4. Violacin de sellos y documentos
Violacin de sellos. (art.254)
Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos, el que violare los sellos
puestos por la autoridad para asegurar la conservacin o la identidad de
una cosa.
Si el culpable fuere funcionario pblico y hubiere cometido el hecho con
abuso de su cargo, sufrir adems inhabilitacin especial por doble tiempo.
Si el hecho se hubiere cometido por imprudencia o negligencia del
funcionario pblico, la pena ser de multa de [setecientos cincuenta a doce
mil quinientos pesos].
La accin dolosa de los prrafos 1 y 2 consiste en violar los sellos.

Violar comprende todos los actos materiales por los que el sello deja de
cumplir, definitiva o transitoriamente, la funcin para la cual fue puesto. Es
indiferente que el autor lo rompa o lo quite sin romper lo que se tutela no es
la integridad del sello, sino la seguridad que con el se persigue.
Romper o despegar un sello puede no configurar el delito, si existen otros
con los que resulta asegurada, de modo igualmente eficaz, la conservacin
o la identidad de la cosa; como no basta la accin de perjudicar
materialmente el sello, si mantiene su poder simblico identificador.
El delito se consuma con la violacin del sello que deja sin asegurar la
conservacin o identificacin de la cosa, son independencia de cualquier
consecuencia posterior. Es posible la tentativa.
Presupuesto del delito es la colacin de sellos por la autoridad. Los sellos
pueden ser colocados en la cosa misma sobre su continente, sobre bienes
muebles o inmuebles, y no se requiere formas, sustancia o sistemas
determinados, mientras se obtenga con ellos un medio lgico de
conservacin o identidad.
Los sellos deben ser puestos por la autoridad, nacional, pcial. o municipal.
Debe tratarse de autoridad competente en el sentido que el acto
corresponda a las facultades del cargo o bien que el que lo realiza
materialmente acte por disposicin de quien tiene tal facultad. Por lo tanto,
la violacin de un sello impuesto arbitrariamente, con abuso de autoridad o
por un acto de voluntad, no constituye este delito.
Los sellos alcanzados por la tutela legal son los destinados a asegurar la
conservacin o la identificacin de una cosa.
No cumplen esta funcin el sellado o lacrado de la correspondencia o el que
acredita un pago, y en general, todos los destinados a certificar, pero no a
conservar o identificar.
Autor de este delito, puede ser un particular o un funcionario publico. Para
estos ltimos, se requiere, adems, que haya obrado con abuso de su cargo.
No es preciso que se trate del mismo empleado que puso los sellos o del
encargado de custodiarlo. Para el funcionario se agrega a la pena privativa
de libertad, la de inhabilitacin especial por el doble tiempo de la condena,
siempre que hubiere abuso del cargo.
El dolo consiste en el conocimiento de la funcin que el sello desempea y
la voluntad de violarlo. No se requiere fin especifico alguno.
El hecho culposo esta previsto en el 3 prrafo del art. 254. A diferencia de
lo que ocurre en el tipo doloso, solo puede ser autor un funcionario publico.
Figura culposa. El sello no es violado por la propia negligencia o imprudencia
del funcionario, sino porque de ella resulta posible la accin dolosa de otro,
que es el que lo viola. Es decir que el funcionario cumple con la conducta
culposa que hace posible un actuar doloso de otro. As tipificado el delito, la
destruccin o inutilizacin culposa de los sellos por el funcionario, no es
punible. Tampoco satisface las exigencias legales del hecho en el que el

autor de la violacin del sello obra culposamente, sea funcionario o un

particular. Ni es tpica la violacin culposa directa, ni hay culpa de culpa.
Es preciso que aparezca una estrecha conexin entre la culpa del
funcionario y el hecho del tercero. Esa conexin debe ser objetiva. No puede
hablarse de conexin subjetiva, porque ella descartara la culpa en el
funcionario y el hecho seria entonces dolosa valindose el autor de un
tercero que acta tambin dolosamente.
Sustraccin o inutilizacin de objetos en custodia. (art.255)
Ser reprimido con prisin de un mes a cuatro aos, el que sustrajere,
ocultare, destruyere o inutilizare objetos destinados a servir de prueba ante
la autoridad competente, registros o documentos confiados a la custodia de
un funcionario o de otra persona en el inters del servicio pblico. Si el
culpable fuere el mismo depositario, sufrir adems inhabilitacin especial
por doble tiempo.
Si el hecho se cometiere por imprudencia o negligencia del depositario, ste
ser reprimido con multa de [setecientos cincuenta a doce mil quinientos
pesos].
La accin dolosa del 1 prrafo consiste en sustraer, ocultar, destruir o
inutilizar objetos destinados a servir de prueba, registros o documentos
confiados a la custodia de un funcionario o de otra persona en el inters del
servicio publico.
Sustraer es quitar la cosa de la esfera de custodia aunque sea
momentneamente
Inutilizar consiste en impedir que los objetos cumplan el fin por el cual
fueron puestos en custodia.
Ocultar es esconder o hacer desaparecer el objeto, de modo que no pueda
ser encontrado o tenido a disposicin en el momento en que debe ser
utilizado.
El hecho se consuma con la sustraccin, ocultacin, destruccin o
inutilizaron, sin que se requiera resultado o consecuencia alguna, pues lo
tpico es quitar las cosas de la custodia en que se encuentran. Es posible
tentativa.
Objeto material de la accin son los objetos destinados a servir de prueba
ante la autoridad competente y los registros o documentos confiados a la
custodia de un funcionario o de otra persona en el inters del servicio
publico. La palabra objetos es amplia y comprensiva. Lo que aqu importa y
debe haber determinado la custodia es que estn destinados a servir de
prueba.
Cuando se trata de documentos, es preciso no perder de vista los supuestos
del art. 173, inc. 8 y 294. Por el 1 se castiga a que cometa defraudacin
sustituyendo, ocultando o mutilando algn proceso, expediente, documento
u otro papel importante. En el 2 se prev la supresin o destruccin de un
documento de modo que puede resultar perjuicio.

Presupuesto de la accin es que los objetos, registros o documentos sean

confiados a la custodia de un funcionario o de otra persona en inters del
servicio publico.
Autor de este delito en su forma dolosa puede ser cualquiera. Si el culpable
es el mismo depositario, funcionario o particular, le es aplicable adems de
la pena privativa de libertad, inhabilitacin especial por doble tiempo. El
delito solo puede ser cometido por el depositario.
El dolo en las figuras del 1 apartado se satisface con el conocimiento de la
situacin y destino de la cosa o la caracterstica de registro o documento y
la voluntad de quebrar la custodia. No es preciso que concurra animo
especifico alguno. Por el contrario, la concurrencia del animus rem sibi
habendi podra, en ciertas condiciones, hacer inaplicable esta disposicin.
La figura culposa presenta la misma estructura que la correspondiente de la
violacin de sellos, consistente en la conexin objetiva entre la culpa del
depositario y la ccion dolosa de un 3.
Autor del hecho culposo puede ser nicamente el depositario, funcionario o
particular, segn lo admite la posibilidad de la entrega en custodia en el 1
prrafo del art. La pena es nicamente de multa. Cuando se trata de un
empleado o funcionario publico y el hecho suponga incompetencia en el
desempeo del cargo, podr aplicarse la inhabilitacin especial que
prescribe el art. 20 bis.
. El cohecho
La figura bsica del cohecho pasivo. (art. 256)
Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos o reclusin de dos a
seis aos e inhabilitacin absoluta por tres a diez aos el funcionario pblico
que por s o por persona interpuesta recibiere dinero o cualquier otra ddiva
o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer o dejar de hacer
algo relativo a sus funciones, o para hacer valer la influencia derivada de su
cargo ante otro funcionario pblico, a fin de que ste haga o deje de hacer
algo relativo a sus funciones.
La accin consiste en recibir dinero o cualquier otra ddiva o aceptar una
promesa directa o indirecta.
Son dos las modalidades de la accin: recibir dinero o cualquier otra ddiva;
aceptar una promesa. En ambos casos, para que el funcionario haga algo
relativo a sus funciones o para que haga o deje de hacer algo relativo a sus
funciones o para que haga valer la influencia derivada de su cargo ante otro
funcionario publico, a fin de que este haga o deje de hacer algo relativo a
sus funciones.
Cuando se trata de recibir dinero o cualquier otra ddiva, sin que haya
mediado ofrecimiento anterior, el delito se consuma en el momento de la
recepcin. Si ha mediado promesa de hecho queda ya perfeccionado al
aceptarla, con prescindencia de lo que lo prometido se cumpla o no. Cuando
acta una persona interpuesta: se consuma en el momento de recibir esta
ddiva o aceptar la promesa. En este supuesto, se requiere que el tercero
acte con conocimiento y consentimiento del funcionario.

Lo que se recibe es dinero o cualquier otra ddiva, y lo que se acepta es una

promesa.
Ddiva para unos, debe consistir en algo con significado econmico, que
mejore el patrimonio o libere de una carga, en tanto que para otros
comprende cualquier beneficio, provecho o utilidad, con o sin valor
econmico.
La ddiva puede ser de cualquier naturaleza, siempre que signifique un
beneficio para el funcionario.
Autor de cohecho debe ser un funcionario publico, entendido en los
trminos del art. 77 del C.P.
Se trata de un delito con codelincuencia necesaria cuando resulta del
cohecho pasivo
La exigencia de la codelincuencia corresponde nicamente al cohecho
pasivo, pues para el cohecho activo, basta con que el autor ofrezca para
que el hecho se perfeccione, sin necesidad de que haya otra persona que
delinca. Lo dicho en nada obsta a que cada uno de los autores
necesariamente tenga a su vez participes. Cualquier forma de participacin
es posible.
El cohecho es un delito doloso, y el dolo comprende la conciencia y voluntad
de recibir la ddiva como retribucin ilcita por un acto del cargo.
La pena es prisin de 6 meses a 2 aos o reclusin de 2 a 6 aos de
inhabilitacin absoluta por 3 a 10 aos.
Cohecho pasivo de los jueces (art. 257)
Ser reprimido con prisin de cuatro a doce aos e inhabilitacin absoluta y
perpetua, el juez que aceptare promesa o ddiva para dictar o demorar u
omitir dictar una resolucin o fallo, en asunto sometido a su competencia.
Lo especifico de esta figura esta dado por la condicin de autor y por la
naturaleza del hecho que es objeto del trato corrupto.
Autor del cohecho agravado puede ser nicamente un juez cualquiera sea
su competencia.
El juez acepta promesa o ddiva para dictar o demorar u omitir dictar una
resolucin o fallo, en asunto sometido a su competencia.
Los trminos dictar u omitir se corresponden con el hacer o dejar de hacer
de la figura bsica.
La ley en este art. se refiere expresamente a la demora, que es un modo de
dejar de hacer temporariamente.
Debe tratarse de una resolucin o fallo. Resolucin es procesalmente una
expresin genrica que comprende cualquiera que afecte a las partes, sea
definitiva o interlocutoria, auto o decreto.

La decisin puede ser justo o injusta, eso no esta aqu en cuestin. Cuando
el hecho importa al mismo tiempo un prevaricado, ambos delitos concurren
formalmente.
Cohecho activo (art. 258)
Ser reprimido con prisin de seis meses a seis aos, el que directa o
indirectamente, diere u ofreciere ddivas a un funcionario pblico, en
procura de la conducta reprimida por el artculo 256. Si la ddiva se hiciere
u ofreciere a un juez, la pena ser de reclusin o prisin de dos a seis aos.
Si el culpable fuere funcionario pblico, sufrir adems inhabilitacin
especial de dos a seis aos en el primer caso y de tres a diez aos en el
segundo.
Cohecho activo es independiente de la del pasivo, en el sentido de que no
se trata de 2 acciones absolutamente coincidentes que son siempre
constitutivas de un mismo hecho en el que intervienen 2 personas, cada
una en su papel.
Para el cohechante la accin consiste en dar u ofrecer ddiva a un
funcionario publico o a un juez. No puede decirse que esta conducta guarda
perfecto paralelismo con la del cohecho activo, pues el delito se consuma,
cuando se trata de ofrecer, en el momento del ofrecimiento, sin necesidad
de captacin por parte del funcionario, en tanto que este ultimo es lo que
perfecciona el delito de los art. 256 y 257.
No hay aqu codelincuencia necesaria como en el cohecho pasivo.
Lo que se persigue con el ofrecimiento o entrega de la ddiva es que el
funcionario cumpla la conducta reprimida por el art. 256, es decir, que haga
o deje de hacer algo relativo a sus funciones o que haga valer la influencia
derivada de su cargo para que otro funcionario haga o deje de hacer algo
relativo a sus funciones. Cuando se trata de un juez, para que dicte, demore
u omita una resolucin o fallo en asunto sometido a su competencia. Con
respecto a la naturaleza de estos actos, nos remitimos a lo dicho al
ocuparnos del cohecho pasivo.
Autor de este delito puede ser cualquiera, inclusive un funcionario publico.
La ddiva puede ser dada u ofrecida directa o indirectamente. La figura del
cohecho activo coordina la del pasivo, y puede haber mas de 1 persona
interpuesta. Tambin el cohecho activo en si admite cualquier forma de
participacin conforma con los principios generales.
El cohecho es un delito doloso, y la ddiva ha de haber sido dada u ofrecida
para que el funcionario o el juez cumplan en un acto posterior las conductas
tpicas previstas, respectivamente, en los art. 256 y 257
La aceptacin y el ofrecimiento de ddivas en consideracin al oficio. (art.
259)
Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos e inhabilitacin absoluta
de uno a seis aos, el funcionario pblico que admitiere ddivas, que fueran
entregadas en consideracin a su oficio, mientras permanezca en el
ejercicio del cargo.

El que presentare u ofreciere la ddiva ser reprimido con prisin de un mes

a un ao.
La accin del primer prrafo consiste en admitir ddivas que son
presentadas al funcionario en razn de su oficio.
Admitir equivale a aceptar.
El delito se consuma al admitir la ddiva.
No es imaginable la tentativa.
Sujeto activo del delito debe ser funcionario publico mientras permanezca
en el ejercicio de su cargo. El hecho es doloso.
La accin prevista en el segundo prrafo del art. 259 consiste en presentar u
ofrecer una ddiva a un funcionario publico en consideracin a su oficio.
Presentar quiere decir poner a disposicin
Ofrecer es proponer, dar
El delito se consuma con el acto de presentar u ofrecer la ddiva, con
prescindencia de que sea aceptada o no. El hecho se perfecciona en
momentos distintos cuando se trata de la accin de admitir y la de
presentar u ofrecer la ddiva. En este aspecto los tipos guardan paralelismo
con los del cohecho activo y pasivo.
Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquiera, inclusive un funcionario
publico, si bien se prev para el caso inhabilitacin, y no parece que el
hecho caiga dentro de ninguno de los supuestos del art. 20 bis. El delito es
doloso.
6. Malversacin de caudales pblicos
Objetos material. Caudales o efectos pblicos y bienes equiparados.
Bienes pblicos.
El termino caudales es entendido por nuestra doctrina en un sentido que
comprende toda clase de bienes.
Los caudales y efectos deben ser pblicos, ya sean pertenecientes a la
Nacin, las pcia. o los municipios.
Segn el punto de vista de la tesis del riesgo, fondos pblicos son los del
fisco nacional, pcial. o municipal, en cuanto no estn afectados a empresas
de tipo comercial, como ocurre con ciertas instituciones autarquas.
Cuando el estado emplea sus fondos en actividades de tipo financiero,
asume las responsabilidades propias de ellas, y seria absurdo que
dispusiera, al mismo tiempo, de las ventajas de la libre empresa y las
garantas de los actos de autoridad. La malversacin supone un capa
protectora mayor para los bienes del fisco, que no parece justo mantener
cuando se ha dado a los fondos el destino sealado.
Bienes comprendidos por el art. 263

Quedan sujetos a las disposiciones anteriores los que administraren o

custodiaren bienes pertenecientes a establecimientos de instruccin pblica
o de beneficencia, as como los administradores y depositarios de caudales
embargados, secuestrados o depositados por autoridad competente,
aunque pertenezcan a particulares.
Lo que aqu se equipara son los bienes, en razn del inters de que sean
objeto de mayor proteccin por su pertenencia y destino o por la situacin
en que se encuentran, y en relacin con ello, la funcin asignada a su autor.
La disposicin se refiere a los administrados y depositarios de caudales
embargados, secuestrados o depositados por autoridad competente.
Cualquier otro administrador o depositario queda sometidos a las
disposiciones del titulo de los delitos contra la propiedad. Requisito
indispensable para que pueda cometerse es que tanto el acto del embargo,
secuestro o deposito, como la designacin de administrador o depositario
tanga plena validez. No se requiere condicin particular alguna en el autor,
que puede ser el propio dueo.
El delito tendr como requisito en los casos de los administradores o
depositarios el previo conocimiento consentimiento del interesado.
El autor y la relacin funcional con los bienes
Los tipos de malversacin, limitan la condicin del posible sujeto pasivo a
los funcionarios que por la naturaleza de su cargo estn legalmente
facultados para administrara, percibir o custodiar bienes pblicos.
La relacin funcional aparece claramente indicada en el art. 261, al
sealarse que los caudales o efectos deben haber sido confiados al
funcionario por razn de su cargo. Se trata de funcionario que tiene
competencia para ello, a quien corresponde legalmente el manejo,
percepcin, administracin o custodia de bienes.
Destino indebido de fondos pblicos. (Art. 260)
Ser reprimido con inhabilitacin especial de un mes a tres aos, el
funcionario pblico que diere a los caudales o efectos que administrare una
aplicacin diferente de aquella a que estuvieren destinados. Si de ello
resultare dao o entorpecimiento del servicio a que estuvieren destinados,
se impondr adems al culpable, multa del veinte al cincuenta por ciento de
la cantidad distrada.
La accin consiste en dar una aplicacin diferente de aquella a que estn
destinados los caudales o efectos que administra el funcionario publico. La
accin propiamente dicha es la misma para el 1 y el 2 prrafo. En este se
agrega un resultado: dao o entorpecimiento del servicio a que estuvieren
destinados los fondos. Se trata de un cambio de destino que los fondos
tienen fijados, sin lucro ni fin de lucro para el autor o para un tercero.
El destino que se da a los fondos debe ser publico.
En el supuesto del 1 prrafo el hecho queda consumado con el empleo o
inversin de los fondos. Es un delito de peligro. La modalidad agravada del

2 prrafo se perfecciona al causarse dao o entorpecimiento del servicio al

que los fondos estuvieren destinados.
El dao a que la ley se refiere no es preciso que sea de apreciacin
econmica: es suficiente pensar que esta equiparado a l el
entorpecimiento del servicio.
Presupuesto de esta malversacin es que los fondos tengan asignado
destino. El destino puede, pues, ser establecido por ley, decreto, ordenanza
o resolucin de autoridad competente.
No existiendo imputacin especifica, la preferencia queda librada a la
apreciacin del funcionario y falta el presupuesto para la malversacin.
En lo que se refiere al significado de los trminos caudales o efectos, lo
mismo que la relacin funcional impuesta especficamente en el caso por la
indicacin de que debe tratarse de bienes que el funcionario administre.
Autor de este delito debe ser un funcionario o empleado publico o alguna de
las personas equiparadas para el art. 263 a los fines de este delito y de los
art. 261 y 262. Para que se trate de la figura que nos ocupa, el autor debe
tener cierta facultad dispositiva sobre los fondos.
El hecho es doloso. La forma culposa prevista en el art. 262 solo alcanza al
funcionario que por negligencia haya dado ocasin a que se cometa el
peculado del art. 261. El dolo debe abarcar el conocimiento de que los
bienes tienen asignada una imputacin concreta
El peculado. (Art. 261)
Ser reprimido con reclusin o prisin de dos a diez aos e inhabilitacin
absoluta perpetua, el funcionario pblico que sustrajere caudales o efectos
cuya administracin, percepcin o custodia le haya sido confiada por razn
de su cargo.
Ser reprimido con la misma pena el funcionario que empleare en provecho
propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por una administracin
pblica.
La accin consiste en sustraer caudales o efectos cuya administracin,
recepcin o custodia la haya sido confiada al funcionario publico por razones
de su cargo.
Se trata de un delito instantneo de resultado material consistente en la
causacin de una lesin patrimonial, que no es preciso que sea definitiva. El
delito queda perfeccionado al causarse el perjuicio.
Creemos que la tentativa es posible.
Al definir el peculado en el art. 261, la ley se refiere a la sustraccin de
caudales o efectos cuya administracin, percepcin o custodia la haya sido
confiada al autor por razn de su cargo.
Administrar supone disponer y, en cierto caso tambin destinar los bienes
que son objeto material del peculado.
Percepcin es la facultad de recibir bienes para la administracin publica.

La custodia es el cuidado y vigilancia de las caudales o efectos.

Autor de peculado puede ser un funcionario publico en la relacin funcional
que antes se sealo o que administre o custodie bienes que se encuentran
en alguna de las situaciones previstas en el art. 263, aunque pertenezcan a
particulares.
El delito del 1 prrafo del art. 261 es doloso. No se requiere animo alguno
especifico; es suficiente el conocimiento de que se acta como funcionario y
de que los bienes de que se trata, que pertenecen a la administracin
publica, le han sido confiados a alguno de los ttulos que la norma indica, y
la voluntad de sustraer. Basta el dolo condicionado. El error sobre alguno de
los puntos de conocimiento sealados cambia el titulo delictivo.
Aprovechamiento por funcionarios de trabajos o servicios pblicos.
El segundo prrafo del art. 261 determina la misma pena del 1 prrafo para
el funcionario que empleare en provecho propio o de un tercero, trabajos o
servicios pagados por una administracin pblica.
La accin consiste en emplear en provecho propio trabajos o servicios
pagados por una administracin publica.
Emplear quiere decir ocupar o negar. Y lo que se emplea son trabajos o
servicios.
Trabajo hace referencia a mano de obra.
Servicios se corresponde con la actividad que se cumple, manual o
intelectualmente, siempre que no este determinada por la sola construccin
de algo. Los servicios pueden ofrecer mltiples matices, que van desde el
domestico hasta el de los profesionales y tcnicos, y dentro de eses
actividades pueden ser encomendados trabajos.
El hecho se consuma con el aprovechamiento, sin necesidades de que se
produzcan otro perjuicio que la distraccin de esos trabajos o servicios.
La exigencia de que los servicios o trabajos sean pagados por una
administracin publica, es lo que da el matiz caracterstico de este delito.
No es indispensable que las personas que se emplean sean funcionarios o
empleados pblicos; lo tpico es quien los paga.
Autor de este delito debe ser un funcionario publico. Los servicios o trabajos
pueden ser empleados en provecho propio o de tercero. Pero el que los
emplea es siempre el funcionario. Y esta es la accin. El tercero debe ser
ajeno a la administracin publica.
No es necesario que el autor sea quien debe pagar, ni que las personas
cuyos trabajos o servicios se emplean estn en relacin de dependencia
jerrquica con l.
La participacin es posible y se rige por los principios generales, con las
modalidades que caracterizan a los delitos de los funcionarios pblicos.
La culpabilidad. Es un hecho doloso. El dolo debe abarcar el conocimiento
de que los servicios o trabajos son pagados por una administracin publica y

que los mismos los utiliza el funcionario en su beneficio o en el de un

tercero que no tiene derecho a ellos. Al tiempo que esos conocimientos
llevan implcita la conciencia de que se obtiene o persigue un provecho, el
error sobre cualquiera de los aspectos sealados excluye el dolo. No es
indispensable que el provecho constituya una ventaja de carcter
patrimonial.
La figura culposa. (Art. 262)
Ser reprimido con multa del veinte al sesenta por ciento del valor
sustrado, el funcionario pblico que, por imprudencia o negligencia o por
inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo, diere ocasin a
que se efectuare por otra persona la sustraccin de caudales o efectos de
que se trata en el artculo anterior.
Autor culposo de peculado es el funcionario negligente, condicin que no
alcanza al 3, pues este acta dolosamente y no siendo un funcionario o no
estando en relacin funcional con los bienes, cometer un delito contra la
propiedad, que ser uno u otro segn las circunstancias. El autor debe estar
en reaccin funcional con los bienes que son objeto de la sustraccin, en la
misma medida que para el peculado.
La conducta del 3 es dolosa.: lo que se prev es la sustraccin de caudales
o efectos de que trata el art. 261. La connivencia con el autor, elimina la
posibilidad de culpa, de modo que este pasa a ser autor de peculado doloso,
y el tercero cmplice primario, de acuerdo con los principios generales.
La pena revista es nicamente de multa, la que no tiene limite, pues se fija
entre el 20 y el 60% del valor sustrado.
Demora en el pago y negativa a entregar bienes. (art. 264)
Ser reprimido con inhabilitacin especial por uno a seis meses, el
funcionario pblico que, teniendo fondos expeditos, demorare
injustificadamente un pago ordinario o decretado por autoridad competente.
En la misma pena incurrir el funcionario pblico que, requerido por la
autoridad competente, rehusare entregar una cantidad o efecto depositado
o puesto bajo su custodia o administracin.
El delito del primer prrafo es denominado por la doctrina demora
injustificada de pago.
La accin consiste en demorar un pago ordinario o decretado por autoridad
competente. Se trata de una demora, lo cual no puede ir mas all de una
desobediencia. Si la demora respondiera al cambio de destino publico de los
fondos o a sus sustracciones por el funcionario que los administra, custodia
o percibe por razn de su cargo, sern aplicables las previsiones de la
malversacin o el peculado, de los cuales la demora en el pago solo ser
una consecuencia.
El hecho se consuma con la demora. No se necesita mas, pues es ese el
verbo que define la accin. El tipo se configura con una omisin. El
requerimiento del 2prrafo, no tiene aplicacin a la figura del 1.

La demora debe ser justificada, luego de sealar que el autor debe tener
fondos expeditos, lo que constituye un presupuesto del delito. La demora
puede ser justificada por motivos distintos a la falta de fondos.
Fondos expeditos son fondos suficientes disponibles y destinados a los
pagos que el autor demora
Naturalmente, si existe justificacin, no puede pensarse en un hecho ilcito.
Objeto de la demora son los pagos ordinarios o los decretados por autoridad
competente. Son ordinarios o los decretados por autoridad competente.
Son ordinarios los que la administracin publica hace habitual y
peridicamente, que no son motivo de una decisin especial e cada caso,
como por ejemplo, los sueldos.
Pagos decretados son los que dispone una resolucin especial, como puede
ser la cancelacin de una factura de un proveedor del estado o la orden de
pago dispuesta en juicio.
La demora puede consistir tanto en no dar la orden de pagar, como en no
efectuar el pago ordenado.
Autor es el funcionario publico que tiene a su cargo efectuar los pagos. En el
caso de que el pago requiera la intervencin de mas de un funcionario,
podr ser autor todos los que son causantes de la demora. Si solo es
atribuible a uno o algunos, para los dems el hecho es atpico.
La previsin de la segunda figura del art. 264 consiste en rehusarse a
entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo la custodia o
administracin del autor.
Autor es el funcionario publico que ha sido puesto en la tenencia o
disposicin material de los bienes a alguno de los ttulos que indica la ley:
deposito, custodia o administracin.
La accin consiste en rehusar la entrega. El tipo se limita a esa conducta y
el delito se consuma con la negativa. No se requiere provecho del autor, ni
dao para la administracin distinta de la perturbacin del servicio que el
hecho puede causar. Es una autentica desobediencia.
Es presupuesto de accin tpica de rehusar entregar, que el funcionario haya
sido requerido por la autoridad competente. Este requisito es siempre
necesario en la forma que administrativamente corresponde. Por lo dems,
aunque la aclaracin pueda resultar sobrada, debe partir de autoridad
competente, segn la indica la disposicin.
Subjetivamente el hecho es doloso, y el dolo comprende el conocimiento de
la obligacin de entregar y de la existencia del requerimiento valido. No se
seala ningn anima especial: en cambio debe excluirse el de apropiacin.
7. Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones Publicas.
El bien jurdico tutelado es la adm. publica, y especialmente la lealtad de los
funcionarios y empleados del estado, expuesta a travs de su prescindencia
e imparcialidad.

La previsin legal. (art. 265)

Ser reprimido con reclusin o prisin de dos a seis aos e inhabilitacin
absoluta de tres a diez aos, el funcionario pblico que, directamente, por
persona interpuesta o por acto simulado, se interesare en cualquier contrato
u operacin en que intervenga por razn de su cargo.
Esta disposicin ser aplicable contadores particulares respecto a los peritos
y de los bienes en cuya tasacin, particin o adjudicacin hubieren
intervenido y a los tutores, curadores, albaceas y sndicos respecto de los
pertenecientes a pupilos, curados, testamentarias o concursos.
Autor de este delito debe ser un funcionario o empleado publico en los
trminos del art. 77. Puede pertenecer a la adm. Nac. Pcial. o municipal y a
cualquiera de los 3 poderes.
La actividad puede ser cumplida por persona interpuesta; esto ser lo mas
frecuente. Pero autor es el funcionario. La ley dice: el funcionario pblico
que, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado. Aunque
doctrinariamente se ha puesto en cuestin la punibilidad del intermediario
creemos que en el dcho. Argentino es punible de acuerdo con los ppios.
grales. de la participacin, si obra con dolo naturalmente. Por lo comn,
habr prestado una cooperacin sin la cual el hecho no habra podido
cometerse. En cuanto al acto simulado, es aquel que contiene una direccin
deliberadamente discordante de la voluntad real, a fin de producir la simple
apariencia de un negocio jurdico o de ocultar mediante el negocio aparente
aquel efectivamente querido.
El segundo prrafo del art. 265, se extiende los efectos de la disposicin a
los peritos y contadores respecto de los bienes en cuya tasacin, particin o
adjudicacin intervenido y a los tutores, curadores, albaceas y sndicos
respecto de los pertenecientes a pupilos, curados, testamentarias o
concursos.
La previsin resulta as aplicable a los peritos y contadores solo respecto de
los bienes cuya tasacin o adjudicacin les hubiera sido encomendada
particularmente.
La intervencin interesada del contador y del perito ha de ser posterior a la
tasacin, participacin o adjudicacin, ya que el verbo intervenir esta
utilizado en pretrito.
Con respecto a los tutores, curadores, albaceas y sndicos, han de serlo en
los trminos de la ley civil o comercial.
No parece dudoso que tambin en los supuestos de este segundo prrafo
que comentamos, el hecho puede cometerse por persona interpuesta, en
cuyo caso la actuacin delegada del perito o contador puede ser simultanea
a la participacin, tasacin o adjudicacin.
La accin consiste en interesarse en un contrato u operacin n que el autor
intervenga por razn de su cargo. El verbo interesarse con el que se define
la conducta tpica, tiene generalmente mas de 1 sentido: se interesa en un
contrato u operacin quien pide que se resuelva con rapidez.

El inters debe ser econmico. En este sentido son significativos los

antecedentes de la norma que fijaban pena de multa cuyo monto era
proporcional a valor de la parte que el autor hubiese tomado en el negocio.
A ello debe agregarse la denominacin del capitulo, en la que se emplea la
palabra "negociacin".
El delito se consuma al interesarse, al momento que puede prolongarse en
el tiempo con las caractersticas de los delitos permanentes. Carece de
significado que el fin perseguido se logre a no. La doctrina ha sealado a
este delito el carcter de formal. No es posible la tentativa.
El acto objeto del inters del funcionario ha de ser un acto propio de la adm.
publica. De modo que debe ser en s mismo un acto ilcito.
Subjetivamente la negociacin incompatible es dolosa. De modo que el error
y la ignorancia esenciales, aun culpable, excluyen la aplicacin del art.265.
Debe mediar un mvil econmico.
El dolo no tiene porque abarcar un perjuicio a la adm. publica, que el delito
tampoco tiene porque causar o perseguir. El mvil de lucro es
perfectamente posible sin perjuicio para nadie. Quien obtiene un contrato
de suministro a precios ventajosos para la adm. que los favorecidos por
cualquier otro proveedor, no causa perjuicio alguno, en tanto obtiene el
normal beneficio de la operacin.
Las exacciones ilegales
Exaccin significa el hecho de exigir, con aplicacin a impuestos,
prestaciones, multas o deudas. En las exacciones, la entrega se hace con
voluntad constreida por el temor.
Concusin es la exaccin arbitraria hecha por un funcionario publico en
provecho propio. A esos significados responden, en trminos generales, las
disposiciones del cdigo.
La caracterstica ms peculiar y distintiva de las exacciones radica en la
exigencia de lo que indebidamente se recibe. Esto en lo que hace a la
diferencia con otros delitos de los funcionarios pblicos, especialmente con
el cohecho.
En las exacciones el autor debe ser, efectivamente un funcionario publico.
En las exacciones el funcionario abusa de su cargo como medio de coaccin.
La jurisprudencia ha entendido que se comete exaccin toda vez que el
autor, abusando de su autoridad e invocando su condicin de funcionario,
exige para si sumas de dinero.
Las exacciones. (art. 266)
Ser reprimido con prisin de uno a tres aos e inhabilitacin especial de
uno a cinco aos, el funcionario pblico que, abusando de su cargo, exigiere
o hiciere pagar o entregar indebidamente, por s o por interpuesta persona,
una contribucin, un derecho o una ddiva o cobrase mayores derechos que
los que corresponden.

La accin consiste en exigir, hacer pagar o entregar indebidamente una

contribucin, un derecho o una ddiva o en cobrar mayores derechos que
los que corresponden.
El hecho puede ser cometido por cualquier medio, excepcin hecha de
aquellos que cualifican el delito y que estn previstos en el art. 267, a saber:
empleando intimacin o invocando orden superior, comisin, mandamiento
judicial u otra autorizacin legitima.
El hecho se consuma con la exigencia, sin que sea necesario que la entrega
se logre.
El delito se consuma al exigir.
Exigir es una de sus acepciones, significa demandar imperiosamente.
Objeto material de la exaccin debe ser una contribucin, un derecho o una
ddiva o mayores derechos de los que corresponden.
La inclusin de ddiva en el art. 266 ha dado motivo a mas de una
interpretacin. Soler piensa que no debe descartarse la posibilidad de que
un funcionario exija la contribucin o la ddiva indebida y que
efectivamente la invierta en el servicio publico, nico caso que es aplicable
el art. 266.
Debe tenerse en cuenta, asimismo, que el art. 266 no usa el termino
exacciones, sino que solo menciona las diversas exigencias segn se trate
de contribuciones, derechos.
Autor de estos delitos debe ser un funcionario publico que exige o hace
pagar o se entrega a la actividad funcional.
La condicin de autor no se satisface cuando solo se invoca o simula un
funcin o cargo publico.
La norma del art. 266 admite expresamente que el funcionario pueda actuar
por si o por persona interpuesta. Este ultimo tiene el carcter de participe.
Subjetivamente el hecho es doloso. El funcionario ha de actuar abusando de
su cargo y, prevalecindose de ello, requerir algo a lo que no tiene derecho,
sea para beneficiar al estado, cuando se trata de una contribucin o de un
derecho, sea para si mismo cuando exige una ddiva.
El adverbio indebidamente, empleado en el tipo, traduce aqu en la
exigencia subjetiva de que el autor sepa que lo que reclama no se debe.
Estn excluidas las formas culposa.
Las modalidades cualificadas. (art. 267)
Si se empleare intimidacin o se invocare orden superior, comisin,
mandamiento judicial u otra autorizacin legtima, podr
elevarse la prisin hasta cuatro aos y la inhabilitacin hasta seis aos.
La accin consiste en exigir o hacer pagar o entregar una contribucin, un
derecho o una ddiva o en cobrar mayores derechos de los que

correspondan empleando para ello intimidacin o invocando orden superior,

comisin, mandamiento judicial u otra autorizacin legitima.
La exigencia de la legitimidad debe entenderse en el sentido de que la
orden, comisin, etc. sean invocados como tales, ya que de serlo realmente
no habra posibilidad de hacer pagar o entregar antijurdicamente.
Estas modalidades de las exacciones agregan a su ejecucin un medio que
esta a lo menos tan prximo al engao como la intimidacin.
La concusin. (art. 268)
Ser reprimido con prisin de dos a seis aos e inhabilitacin absoluta
perpetua, el funcionario pblico que convirtiere en provecho propio o de
tercero las exacciones expresadas en los artculos anteriores.
La accin es compleja: la norma da por cumplido el tipo del articulo 266 y
267, es decir, exigir, hacer pagar o entregar indebidamente una
contribucin o una ddiva o cobrar mayores derechos de los que
corresponden. A ello agrega el art. 268, como accin especifica, que el autor
convierta la exaccin en provecho propio o de tercero. Con respecto a la
primera parte de la conducta punible.
El hecho se consuma en el momento de disponer el autor de lo obtenido o
en el de no ingresado a las arcas fiscales, si hay un termino para ello. Se
trata, en realidad, de algo que se refiere o es objeto de apropiacin, de
modo que en momento determinante tambin puede motivar la necesidad
de una intimacin.
Autor de este delito es el funcionario publico que ejecuto la exaccin. Si su
apropiacin fuere cometida por una persona distinta el hecho podr
configurar otro delito, pero no concusin, puesto que faltara de parte del
tercero la exigencia a nombre del estado que caracteriza el delito inicial y
no podra hablarse para el de convertir.
La exaccin puede convertirse en provecho propio o de un tercero, pero
autor es el funcionario. Es posible la participacin.
Subjetivamente, la concusin es un delito doloso, bastando la conducta y la
voluntad de convertir el objeto de la exaccin en provecho propio o de 3.
Enriquecimiento ilcito de funcionarios y empleados
Utilizacin de informaciones oficiales reservadas con fines de lucro (art. 268
(1))
268/1. Ser reprimido con la pena del artculo 256, el funcionario pblico
que con fines de lucro utilizare para s o para un tercero informaciones o
datos de carcter reservado de los que haya tomado conocimiento en razn
de su cargo.
El autor. Exigencia de esta figura es el carcter de funcionario publico como
condicinobjetiva del autor.
Cualquier funcionario publico puede ser sujeto activo.

El autor debe participar del ejercicio de sus funciones tanto al tiempo de

tomar conocimiento, como al de utilizarlo.
La ley tiene por autor solo al funcionario publico aunque la accin material
halla sido ejecutada por otro que no tenga tal carcter. Esta 2 persona
puede ser un instrumento, consiente o no del funcionario pero este es el
nico que puede llegar al conocimiento de la utilizacin de los datos en
forma tpica.
La accin consiste, en utilizar para si o para uno 3, informaciones o datos
de carcter reservados de los que haya tomado conocimiento en razn del
cargo. El ncleo del tipo consiste aqu en utilizar, es decir, en obtener un
provecho del uso de algo.
Son operaciones que, consideradas con independencia del conocimiento
funcional, tienen toda la apariencia de un hecho licito.
No se trata de haber obtenido una contraprestacin "por la noticia", sino por
haberla usado para lograr un beneficio.
El delito se consuma al utilizar el dato o informe con fines de lucro. No se
requiere consecuencia o resultado alguno. Menos aun perjuicio econmico
para la adm. publica, que lo comn ser que no se cause. Es viable la
tentativa.
Objetivo material del conocimiento obtenido y utilizado, debe ser un informe
o dato de carcter reservado.
El dato o informe debe ser de carcter reservado, es decir, de aquellos cuya
comunicacin, a personas ajenas al mbito funcional que los posee esta
prohibida.
Subjetivamente el delito 268 (1) es doloso. La norma seala un elemento
subjetivo especifico que debe acompaar al dolo: el fin de lucro. Es el animo
que inspira la accin. Eso es lo tpico; que se obtenga o no beneficio cae
fuera del tipo.
Enriquecimiento ilcito. (art. 268 (2)).
268/2. Ser reprimido con reclusin o prisin de dos a seis aos e
inhabilitacin absoluta de tres a diez aos, el que al ser debidamente
requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial
apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, posterior a la
asuncin de un cargo o empleo pblico. La prueba que ofrezca de su
enriquecimiento se conservar secreta, a su pedido, y no podr ser
invocada contra l para ningn otro efecto.
La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento ser reprimida con
prisin de uno a cuatro aos.
La accin. Lo que la ley castiga es el hecho de enriquecerse ilcitamente,
aunque el no justificar ese enriquecimiento sea una condicin de
punibilidad.
El delito se consuma, pues, con el enriquecimiento. La tentativa no resulta
punible puesto que nada hay que justificar.

El enriquecimiento patrimonial puede consistir en un aumento del activo o

en una disminucin del pasivo y ha de haber tenido lugar durante el tiempo
en que se desempeo la funcin publica: posterior a la asuncin de un cargo
publico.
El funcionario o ex funcionario debe ser debidamente requerido para que
justifique la procedencia (licita) de la enriquecimiento suyo o de persona
interpuesta para disimularlo. La ley no dice de quien debe partir el
requerimiento.
La prueba de que el requerido se valga para justificar la licitud de la
procedencia del acrecentamiento patrimonial, puede ser de cualquier
naturaleza; la ley no contiene limitaciones.
Sujeto activo de este delito puede ser nicamente el funcionario o empleado
publico mientras que pertenece en el cargo. La persona interpuesta es un
participe amenazado con pena sensiblemente menor. El requerimiento
puede ser formulado luego de que el funcionario hace cesado en su cargo.
El hecho es doloso tanto para el funcionario como para el personero y debe
abarcar el conocimiento del origen ilcito de aquello que constituye el
enriquecimiento.
8. El prevaricato
Se trata de hechos contrarios a la adm. publica y , especialmente, a la adm.
de justicia. Aunque estos delito lesionen, generalmente, intereses
particulares, el dao que experimenta la adm. es el que prevalece para
establecer la objetividad jurdica del hecho.
El prevaricato del los jueces y personas equiparadas (art. 269)
Sufrir multa de [tres mil a setenta y cinco mil pesos] e inhabilitacin
absoluta perpetua el juez que dictare resoluciones contrarias a la ley
expresa invocada por las partes o por l mismo o citare, para fundarlas,
hechos o resoluciones falsas.
Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena ser de tres a
quince aos de reclusin o prisin e inhabilitacin absoluta perpetua.
Lo dispuesto en el prrafo 1 de este artculo, ser aplicable, en su caso, a
los rbitros y arbitradores amigables componedores.
La accin descripta en el 1 parr. del art. 269 consiste en dictar resoluciones
contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por el mismo juez o en
citar para fundar una resolucin hecho o resoluciones falsas.
Son dos formas de delito, que responden respectivamente a las
modalidades del llamado prevaricato de derecho y prevaricato de hecho. En
ambos supuestos la accin propiamente dicha consiste en dictar
resoluciones. En un caso son contrarias a la ley expresa invocada; en el otro
se funda en hechos y resoluciones falsas.
La invocacin o la cita debe ser hecha en una resolucin: es decir, en
ejercicio de la funcin especifica de administrar justicia.

Toda resolucin judicial en la que se decida sobre una cuestin sometida a

juicio es susceptible de prevaricato. Quedan excluidas las decisiones
tomadas en funcin de superintendencia, con las cuales eventualmente
podr cometer el juez abuso de autoridad. El art. requiere, en su primera
modalidad que la resolucin sea contraria a la ley expresa invocada por las
partes o por el mismo juez.
La segunda modalidad del prevaricato es la de hecho, consistente en citar
hechos o resoluciones falsas.
Debe mediar una relacin entre el hecho o resoluciones falsas citada y el
modo de decidirse el asunto sometido a conocimiento del juez.
Es un delito instantneo que se consuma en el momento de dictarse la
resolucin, con independencia de que se cause dao o de que sea
susceptible de recurso. La revocatoria en una instancia superior nada
significa para la configuracin del delito. No parece imaginable la tentativa.
El aspecto subjetivo requiere una consideracin especial en esta figura. El
prevaricato es un delito doloso. Ese dolo esta constituido, no solamente por
el conocimiento que tiene el juez de los hechos sometidos a su decisin, si
no, tambin, por sus propios conocimientos y la voluntad de obrar en contra
de ellos.
Entre el error o la negligencia y el dolo, hay en el prevaricato una serie de
matices intermedios. El primero de esos matices esta dado por la
interpretacin que el juez debe hacer de la ley para aplicarla al caso
concreto. Todo aquello que caiga dentro de los limites de la interpretacin
esta forma esta fuera de la figura del prevaricato.
El delito se comete cuando el juez sabe que resuelve en contra de la ley.
En cuanto al prevaricato de hecho, debe entenderse que el juez invoca
hechos falsos cuando ellos no existen o, mas exactamente, cuando no
aparecen constando en los autos que resuelve.
Falso es invocar un secuestro que no se ha hecho, declarar que un recurso
ha sido interpuesto fuera del termino, cuando lo fue en tiempo, y cosas
semejantes.
Las resoluciones falsas ha de tener vinculacin con la causa y con lo que en
ella se decida.
El segundo prrafo del art. 269 prev el caso de que la sentencia
prevaricante sea condenatoria en causa criminal. La pena es privativa de
libertad y la escala penal severa: de 3 a 15 aos de reclusin o prisin. La
pena conjunta de inhabilitacion es, lo mismo que para el 1 parr. absoluta y
perpetua.
Causa criminal comprende tambin los juicios correccionales. Debe tratase
de sentencia condenatoria
La sentencia absolutoria en causa criminal solo es apta para configurar la
forma simple del prevaricato prevista en el 1 parr. del art. 269.

El tercero y ultimo parr. del art. 269 declara aplicable, en su caso, a los
rbitros y arbitradores amigables componedores lo dispuesto en el parr. 1
de es art. La remisin nicamente del 1 parr. se explica por que las
personas enunciadas no pueden dictar sentencia en causa criminal.
Prisin preventiva ilegal (art. 270)
Ser reprimido con multa de [dos mil quinientos a treinta mil pesos] e
inhabilitacin absoluta de uno a seis aos, el juez que decretare prisin
preventiva por delito en virtud del cual no proceda o que prolongare la
prisin preventiva que, computada en la forma establecida en el artculo 24,
hubiere agotado la pena mxima que podra corresponder al procesado por
el delito imputado.
La accin consiste en decretar prisin preventiva por delito en virtud de cual
no procede o en prolongar la prisin preventiva que es procedente, por mas
tiempo que el que corresponde a la pena max. fijada para el delito, de
acuerdo con el computo determinado en el art. 24 del C.P.
Cuando se trata de la prisin preventiva por delito por el cual no procede,
no basta con la decisin que contiene el pronunciamiento, el cual puede ser
dictado a otros efectos, sino que es preciso que tenga lugar la efectiva
detencin.
El hecho se consuma al hacerse efectiva la detencin o en el momento en
que el termino de la prisin preventiva sobrepase el max. de la escala penal
amenazada para el delito de que se trata. El resultado daoso es aqu
indispensable.
El aspecto subjetivo presenta un problema de inters. Parte de nuestra
doctrina lo considera un delito doloso.
Si fuera dolosa, debiera ser sancionada con una escala penal mayor que la
que corresponde al prevaricato simple y menor que la determinada para los
casos de condena en causa criminal, puesto que decretar una prisin
preventiva ilegal es mas grave que las formas de prevaricato simple, pero
indudablemente menos grave que una condena en juicio penal.
Por otra parte los delitos de privacin de libertad simple y abuso de libertad,
hechos ambos que quedaran comprendidos en esta modalidad de
prevaricato, de ser dolosos, estn amenazados con pena privativa de
libertad, mientras la norma determina solamente multa.
Autor de este delito solo puede ser un juez competente en materia penal o
correccional.
El prevaricato de los auxiliares de la justicia (art. 271)
Ser reprimido con multa de [dos mil quinientos a treinta mil pesos] e
inhabilitacin especial de uno a seis aos, el abogado o mandatario judicial
que defendiere o representare partes contrarias en el mismo juicio,
simultnea o sucesivamente, o que de cualquier otro modo perjudicare
deliberadamente la causa que le estuviere confiada.

La accin consiste en defender o representar partes contrarias en el mismo

juicio o en perjudicar, de cualquier modo, la causa que se ha confiado al
abogado o mandatario judicial.
Quedan comprendidos los juicios de cualquier fuero y la actuacin puede ser
simultanea o sucesiva. Estn excluidos los abogados que hallan sido
consultados por ambas partes, al margen de la actuacin judicial.
El hecho se consuma en el momento de causarse un perjuicio. Se trata de
un delito material.
Sujeto activo pueden ser los abogados y mandatarios que actan en juicio.
La actuacin puede tener lugar en forma ostensible o encubierta por una
tercera persona.
9. Denegacin y retardo de justicia
Denegacin y retardo de justicia (art. 273)
Ser reprimido con inhabilitacin absoluta de uno a cuatro aos, el juez que
se negare a juzgar so pretexto de obscuridad, insuficiencia o silencio de la
ley.
En la misma pena incurrir el juez que retardare maliciosamente la
administracin de justicia despus de requerido por las partes y de vencidos
los trminos legales.
La denegacin de justicia. El primer prrafo del art. 273 reprime con
inhabilitacin absoluta de 1 a 4 aos al juez que se negare a juzgar so
pretexto de obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley.
Sujeto de este delito debe ser un juez, comprendiendo tambin a los
magistrados de todas las instancias y de los tribunales unipersonales o
colegiados.
La accin consiste en negarse a juzgar. Y esa negativa ha de pretextar
oscuridad insuficiencia o silencio de la ley.
La accin no consiste en no juzgar, sino en negarse a hacerlo.
El hecho se consuma con la simple negativa pues queda cumplido el verbo
que constituye el ncleo del tipo. No se requiere la causacin de perjuicio
alguno. La tentativa no es posible.
Subjetivamente la denegacin de justicia del 1 parr. de art. 273, es un
delito doloso.
El retardo de justicia. El 2 parr. del art.273.
Autor de este delito debe ser un juez.
La accin propiamente dicha consiste en retardar la administracin de
justicia.
El vencimiento de los trminos sin que el juez se pronuncie, por si solo, no
configura delito.

Tampoco se satisface el tipo con el requerimiento de las partes, si los

trminos no estn vencidos, pues en tal caso el pedido no obliga al juez.
El hecho se consuma cuando el juez incurre en retardo despus de vencidos
los trminos legales y de haber sido requerido por las partes.
No se requiere la produccin de perjuicio alguno. No es posible la tentativa.
El hecho es doloso y el retardo debe haber sido malicioso.
Incumplimiento del deber de persecucin y represin de delincuentes. (art.
274)
El funcionario pblico que, faltando a la obligacin de su cargo, dejare de
promover la persecucin y represin de los delincuentes, ser reprimido con
inhabilitacin absoluta de seis meses a dos aos, a menos que pruebe que
su omisin provino de un inconveniente insuperable.
Se trata de un delito de omisin. La accin consiste en no promover la
persecucin y represin de delincuentes, cuando el cargo impone esa
obligacin.
El delito queda consumado con la omisin, independiente de los resultados
(la no obtencin del delincuente).
El sujeto activo de este delito puede ser el funcionario publico cuyo deber
especifico comprenda la persecucin y represin de los delincuentes.
Subjetivamente, el hecho es doloso, sin que la ley contemple ningn
elemento especifico. El dolo se llena con el conocimiento de la obligacin de
orar que resulta del cargo y la voluntad de abstenerse.
El delito no se comete si el funcionario prueba que su omisin provino de un
inconveniente insuperable, es innecesario.
10. El encubrimiento
Articulo 277.* [Ser reprimido con prisin de seis meses a tres aos, el que,
sin promesa anterior al delito, cometiere despus de su ejecucin, algunos
de los hechos siguientes:
1. Ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a
sustraerse a la accin de sta, u omitiere denunciar el
hecho estando obligado a hacerlo;
2. Procurare o ayudare a alguien a procurar la desaparicin, ocultamiento o
alteracin de los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o a asegurar el
producto o el provecho del mismo;
3. Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos que saba
provenientes de un delito, o interviniere en su adquisicin, recepcin u
ocultamiento, con fin de lucro. Si el autor hiciere de ello una actividad
habitual la pena se elevar al doble.]
Articulo 278.* [El que, con fin de lucro, adquiriere, recibiere u ocultare
dinero, cosas o efectos que de acuerdo con las circunstancias deba

sospechar provenientes de un delito, ser reprimido con prisin de tres

meses a dos aos. Si el autor hiciere de ello una actividad habitual, la pena
se elevar al doble.]
Articulo 279.* [Estn exentos de pena los que hubieren ejecutado un hecho
de los previstos en los incisos 1 y 2 del artculo 277 a favor del cnyuge, de
un pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o el segundo de
afinidad, de un amigo ntimo o de una persona a la que debiesen especial
gratitud.
La exencin de pena a que se refiere el prrafo anterior no se aplicar al
que haya ayudado a asegurar el producto o el provecho del delito o al que
haya obrado por precio.]
Falso testimonio
Dispone el art. 275: Ser reprimido con prisin de un mes a cuatro aos, el
testigo, perito o intrprete que afirmare una falsedad o negare o callare la
verdad, en todo o en parte, en su deposicin, informe, traduccin o
interpretacin, hecha ante la autoridad competente.
Si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal, en perjuicio del
inculpado, la pena ser de uno a diez aos de reclusin o prisin.
En todos los casos se impondr al reo, adems, inhabilitacin absoluta por
doble tiempo del de la condena.
La condicin del sujeto activo es elemento del delito de falso testimonio.
Pueden ser autores el testigo, perito o interprete.
Testigo es la persona llamada a declarar segn su experiencia personal,
acerca de la existencia y naturaleza de u hecho.
Testigo puede ser cualquiera, sin mas condicin que la de ser persona capaz
y no estar alcanzada por la inhabilitaciones legales dispuestas por los
cdigos de procedimiento. En causa penal no pueden ser llamados como
testigos el cnyuge del acusado, sus ascendientes y descendientes,
legtimos o naturales legalmente reconocidos; sus hermanos legtimos o
naturales igualmente reconocidos, sus afines hasta el segundo grado; los
tutores y pupilos, recprocamente.
Peritos son las personas que poseen especiales conocimientos cientficos,
artsticos o prcticos.
Interpretes son quienes poseen un idioma y expresan en el nuestro los
dichos vertidos en la lengua de la que son interpretes.
La ley coloca a estos sujetos en un pie de igualdad con los testigos.
La accin propiamente dicha en afirmar una falsedad o negar o callar la
verdad, en todo o en parte.
3 son los modos de cometer falso testimonio:
Afirmar una falsedad
Negar la verdad

Callar la verdad
Afirmar una falsedad es la ms tpica de las acciones del testigo falso y
consiste en un hecho positivo.
Quien niega la verdad, tambin ejecuta un acto positivo, pues negar supone
un hacer, como supone, tambin, que se ha preguntado algo, que es lo que
se niega.
El callar la verdad puede constituir un acto puramente negativo, al no decir
algo que se sabe.
El contenido de la declaracin, peritacin o informe debe corresponder a
hechos o circunstancias que puedan tener efecto o influjo sobre el modo de
ser resulta la litis.
La validez de la declaracin incide para apreciar la existencia del falso
testimonio.
Exige 3 elementos:
Que sea completa
Hecha ante juez competente
Realizada con todas las formas requeridas para su validez por la ley
procesal.
El falso testimonio se consuma en el momento de quedar concluida la
declaracin o presentarse el peritaje o informe. El testigo y el interprete
puede rectificarse hasta el momento de cerrarse el acto. En cuanto a los
perito no se puede decir que hayan incurrido en falsedad en su informe o
traduccin hasta el momento en que estos han sido presentados a la
autoridad competente.
La tentativa es rechazada, pues se trata de un delito de peligro potencial.
Las modalidades agravadas. (art. 275 seg. Parr. y 276).
Si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal, en perjuicio del
inculpado, la pena ser de uno a diez aos de reclusin o prisin.
En todos los casos se impondr al reo, adems, inhabilitacin absoluta por
doble tiempo del de la condena.
276. La pena del testigo, perito o intrprete falso, cuya declaracin fuere
prestada mediante cohecho, se agravar con una multa igual al duplo de la
cantidad ofrecida o recibida.
El sobornante sufrir la pena del simple testigo falso.
La norma se refiere al falso testimonio cometido. Se esta refiriendo al delito
y no solamente a la falsedad cometida en una deposicin testimonial. Estn
comprendidos tambin el perito y el interprete.
La falsedad debe tener lugar en una causa criminal y en perjuicio del
inculpado.

Causa criminal se entiende cualquiera que persiga la aplicacin de una

pena.
El art. 276 suma a la pena privativa de la libertad correspondiente al falso
testimonio simple o calificado la pena de multa igual al duplo de la cantidad
ofrecida o recibida cuando la declaracin del testigo, perito o interprete
falso fue prestada mediante cohecho.
La materialidad del delito es la misma que la de la figura bsica. La nica
diferencia radica en que la declaracin se obtiene mediante cohecho. Esto
quiere decir que el testigo, perito o interprete recibe dinero o cualquier otra
ddiva apreciable pecuniariamente para declarar con falsedad.
El delito se consuma con la declaracin falsa, lo que importa que cuando se
soborna al futuro declarante, perito o interprete para que declare o informe
una falsedad y la declaracin no tiene lugar por circunstancias ajenas a la
voluntad del sobornante o testigo, el delito queda en grado de tentativa.
El falso testimonio es un delito doloso. Queda descartada toda conducta
culposa no se requiere propsito especifico alguno; ni siquiera el del causar
perjuicio; una falsedad afirmada para beneficiar tambin se configura falso
testimonio.
El dolo requiere conocimiento conciencia y voluntad de afirmar lo falso o
negar lo verdadero. Quien miente creyendo decir la verdad, no comete falso
testimonio, por que subjetivamente no miente.
Tampoco delinque quien dice la verdad creyendo que miente, pero esto por
razones objetivas, puesto que falta un elemento del tipo. Cuando se trata de
la modalidad agravada, el dolo debe alcanzar el conocimiento de que se
acta en causa criminal y de que la persona en cuyo perjuicio se obra es el
inculpado.
La coaccin y el error que excluye el dolo, eliminan el delito.
Delito contra la Administracin Pblica

Bien jurdico protegido

El CP del 95 individualiz la Administracin Pblica como objeto de

proteccin de las normas penales, sancionando las conductas que lesionan
de forma ms grave sus principios organizativos o la eficacia de su
actuacin.

No existe una definicin expresa del concepto de Admn.. Pblica, de la CE

y en algunos ordenamientos jurdicos ms, se puede concluir que tal
nombre identifica una de las dos infraestructuras organizativas del Poder
Ejecutivo, una es el Gobierno y la otra la Administracin.

Est integrada por la Administracin General del Estado, las

Administraciones de las CC.AA., la Administracin Local y las Entidades de
Derecho Pblico con personalidad jurdica propia. Sirve con objetividad los
intereses generales y acta de acuerdo con los principios de eficacia,
jerarqua, descentralizacin y coordinacin, con sometimiento pleno a la Ley
y al Derecho.

Los delitos contra las Admes. Pblicas respaldan el correcto funcionamiento

de esta infraestructura organizativa, sancionando las conductas de las
autoridades, funcionarios y particulares que vician su eficacia, o el
cumplimiento de los fines que tiene asignados.

Estas infracciones no son, estrictamente, los delitos de los funcionarios

pblicos, en el ejercicio abusivo de sus cargos:

El CP tambin establece delitos especficos de funcionarios pblicos en otros

captulos.

Algunos de los tipos delictivos contenidos sancionan especficamente

conductas de particulares.

La mayora de estos delitos se configuran como delitos especiales propios

de funcionarios o autoridades pblicas.

Los autores del delito contra la Administracin

Por norma general son los funcionarios o autoridades pblicas, aunque hay
algunas excepciones.

No es necesario ostentar la cualidad de funcionario, pues puede serlo de

hecho, esto es, personas que desempean funciones pblicas sin tener
formalmente el cargo condicin de funcionario.

El principio de determinacin a efectos penales, de la condicin de

autoridad o funcionario pblico, es la participacin concreta y real en el
ejercicio de funciones pblicas o de administracin.

Normalmente el funcionamiento ordinario de las Administraciones pblica

suele suceder que los actos administrativos se adopten por rganos

colegiados, lo que provoca otro problema de autora, ya que en estos casos,

para la aprobacin de la resolucin administrativa en la que se instrumente
la comisin del delito, se requiere, la concurrencia de un nmero
determinado de voluntades coincidentes.

Son responsables de los acuerdos de las Corporaciones Locales los

miembros de las mismas que los hubiesen votado favorablemente.

La responsabilidad penal, como coautor, de cada uno de los miembros del

rgano colectivo cuyos votos posibilitan la aprobacin de un acuerdo
delictivo, se plantea en trminos de autora y participacin criminal. La
necesidad de que el acuerdo resulte aprobado para que pueda sustentarse
la accin penal contra aquellas personas que respaldaron el acuerdo es tan
slo un requisito objetivo de punibilidad, que no prejuzga ni cuestiona las
distintas frmulas con arreglo a las que puede instrumentarse la
participacin criminal.

Prevaricacin de funcionario pblico

Aspecto objetivo

Se agrupa tres conductas distintas:

Dictar resoluciones arbitrarias en asunto administrativo

Proponer, nombrar o dar posesin ilegalmente a una persona para el cargo

pblico

Aceptar esta propuesta, nombramiento o toma de posesin ilegal.

Cada uno de estos comportamientos tpicos tiene su propio contenido y

requisito:

a) El delito de prevaricacin de funcionario pblico, 404, reprocha la

conducta ms grave de todas las que puede cometer un funcionario pblico,
que es la de dictar una resolucin arbitraria en asunto administrativo a
sabienda de su injusticia. TS, prevaricar es obrar de manera arbitraria, en un
contexto pblico de actuacin preceptivamente delimitado. La resolucin
que constituye el objeto del delito debe ser un acto administrativo, que

contenga una declaracin de voluntad del rgano pblico de que se trate,

de contenido decisorio y que afecte a una situacin jurdica individualizada.
No pueden integrar esta infraccin, los actos administrativos que no tengan
contenido decisorio, como mero trmite, o los informes, consultas o
dictmenes.

La propia redaccin del texto legal, dictare una resolucin, parece exigir un
comportamiento activo, que debe traducirse en la manifestacin positiva de
una declaracin de voluntad. Sin embargo, el TS est admitiendo la forma
omisiva en relacin con la elusin de actos administrativos que el sujeto
activo est obligado a dictar. El ejemplo ms claro, es el de los alcaldes que
se niegan a convocar el pleno correspondiente para votar una mocin de
censura presentada en su contra.

La arbitrariedad de la resolucin, supone su apartamiento de la legalidad,

de manera flagrante y con independencia de que se dicte en el mbito
potestades regladas o discrecionales. Resulta preciso acreditar una
contradiccin, de la resolucin enjuiciada, con el ordenamiento jurdico que
sea. En la prevaricacin administrativa la injusticia presenta un plus
respecto de la mera ilegalidad, que, vinculado a los conceptos de
imparcialidad, objetividad, bsqueda del inters general y sometimiento a
fines, tiende a conigurarla como ilegalidad burda, evidente y expresiva.

Existe delito cuando concurre una falta de competencia para poder adoptar
la resolucin, la inobservancia de las ms elementales reglas
procedimentales.

La incorporacin al tipo de la expresin a sabiendas de su injusticia, revela

la exigencia de que la conducta tpica se realice concurriendo en el sujeto
activo un especfico elemento subjetivo del injusto, consistente en el
reconocimiento y aceptacin de la falta absoluta de justificacin legal del
contenido de la resolucin dictada.

b) El delito de nombramiento ilegal, 405, reprocha la conducta del

funcionario pblico o autoridad que, en el ejercicio de sus competencias,
propone, nombra o da posesin para el ejercicio de un determinado cargo
pblico a una persona, sin que concurran los requisitos legalmente
establecidos para ello y a sabiendas de su ilegalidad.

Este precepto es casi inaplicable por los tribunales, presenta un contenido

dual, la ilegalidad que constituye su esencia puede consistir tanto en
proponer, nombrar o dar posesin a una persona para un cargo pblico, sin
que concurran los requisitos legales exigidos como en hacer la propuesta,

nombramiento o toma de posesin del trmite y con independencia de las

condiciones o requisitos de la persona propuesta, nombrada o a la que se da
posesin del puesto.

c) El delito de aceptacin de la propuesta, nombramiento o toma de

posesin ilegales, que se regula en el 406, para reprochar a quien sabiendo
que carece de los requisitos legales exigidos cumplimenta los trmites
formales que le permiten acceder a la funcin pblica.

Modalidades del delito

Ninguna de las infracciones tipificadas en 404, 405 y 406 presentan

subtipos atenuados ni agravados, ni modalidades leves castigadas como
falta.

Aspecto subjetivo

El delito de prevaricacin de funcionario pblico es una infraccin

eminentemente dolosa, en la que adems del dolo genrico, el Legislador
exige, para que proceda la punicin, que en el autor del hecho concurra un
especfico nimo subjetivo, dictando la resolucin a sabiendas de su
injusticia, con clara conciencia de la arbitrariedad e injusticia de la decisin
en la resolucin administrativa.

Este elemento subjetivo supone que el funcionario acta con plena

conciencia de que resuelve un asunto administrativo eludiendo la aplicacin
de las normas que debera observar para su resolucin, conforme a
Derecho. La jurisprudencia niega la actuacin dolosa cuando se pone de
manifiesto el desconocimiento que tena el funcionario, al dictar la
resolucin, de que sta era arbitraria.

Las dos conductas sancionadas en el 405 y 406 se configuran slo en su

modalidad dolosa, sin que exista mbito punible para la comisin
imprudente del hecho. Tienen que ser conciente el funcionario pblico o el
particular que toma posesin, de que se est realizando ilegamente, por
ausencia de los requisitos legalmente exigido para ello.

Antijuridicidad

Pueden aplicarse a estos delitos, siempre que se den sus propios requisitos,
todas las eximentes del art. 20, excepto la de ejercicio legtimo de un
derecho, que presupone precisamente la hiptesis contraria a la que
conforma la conducta prohibida por cada uno de los tres artculos.

Autora y participacin

Tanto el delito de prevaricacin 404, como el de nombramiento ilegal, 405,

como la aceptacin del cargo, son delitos especiales propios, que slo
pueden cometer funcionarios o autoridad pblica o persona sobre la que
haya recado el cargo.

En los rganos colegiados, responden del delito todas las autoridades o

funcionarios pblicos que hayan adoptado, conjuntamente (con su voto), la
resolucin arbitraria, siendo igualmente posibles las formas de participacin
criminal entre intranei. Quedan excluido de responsabilidad quienes votan
en contra o se abstienen.

La jurisprudencia admite tambin la participacin de extranei en la

ejecucin de los delitos especiales propios, por lo que, en el caso de que
exista alguna persona que no sea autoridad ni funcionario pblico, pero
haya participado con ste en la comisin del delito de prevaricacin, se
aplicara respecto a l las previsiones de los art. 28 y 29.

Formas de ejecucin

Los delitos aqu examinados son infracciones de mera actividad, que

admiten como formas punibles la tentativa inacabada, aunque es
infrecuente y la consumacin

No se tipifica la provocacin, proposicin y conspiracin, que deben

entenderse como preparatorios impunes.

Circunstancias modificativas

Pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas

en el cdigo, excepto la agravante de alevosa, que es propia y exclusiva,
por decisin del legislador, de los delitos contra las personas y de abuso de
superioridad y prevalimiento del carcter pblico que tenga el culpable, si

estas derivan del ejercicio del cargo que determina la posibilidad de

comisin del delito, lo prohbe el principio non bis in idem.

Pena y concursos

El delito de prevaricacin administrativa tiene prevista pena de

inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de 7 a 10
aos.

Los delitos de nombramientos ilegales se castigan con la misma pena,

cumulativa de multa de tres a 8 meses y suspensin de empleo o cargo
pblico por tiempo de 6 meses a 2 aos.

CONCURSO: El delito de arrogacin de funciones pblicas, 508.1, est

absorbido en el prevaricacin y no permite concurso de delito. Existe
concurso de leyes entre la figura genrica de prevaricacin y la
prevaricacin especfica, que se resuelve a favor de la especfica, por
aplicacin del principio de especialidad.

La RC, se aplican en estos delitos las generales del 109 y ss y

especficamente las referentes a la reparacin del dao y la indemnizacin
de los daos y perjuicios, materiales y morales, causados a las vctimas de
la resolucin, teniendo la admn.. la responsabilidad subsidiaria.

Abandono de destino y omisin del deber de perseguir delitos

Dejacin de funciones

Aspectos objetivos

Los 407, 408 Y 409, respaldan el cumplimiento de los contenidos mnimos

de las obligaciones de los funcionarios y autoridades pblicas, sancionan
como delito, diversas manifestaciones, de la dejacin de funciones pblicas.
Se integran en estas conductas:

El abandono del destino

La omisin del deber de perseguir delitos

El abandono de destino para no impedir o no perseguir determinados delitos

o para no ejecutar las penas impuestas, por comisin de los mismos, por la
autoridad judicial competente, se regula en el 407. La conducta bsica de
este delito especial propio y de mera actividad, en forma activa u omisiva,
consiste en abandonar, el funcionario o la autoridad, el puesto o cargo
pblico que ocupa, lo que puede hacerse mediante una accin especfica,
marchndose del lugar del ejercicio de la funcin encomendada o por
omisin propia, no incorporndose a la jornada laboral que corresponda. No
resulta punible, si el motivo del abandono es distinto de uno de los tres
especficos que estable el tipo: No impedir un delito (no falta), no perseguir
un delito, no ejecutar las penas que hubieran sido impuestas.

La omisin del deber de perseguir delitos, 408. Esta infraccin ,

caracterizada como delito especial propio y de pura omisin, reprocha el
incumplimiento especfico de una funcin pblica: La persecucin de los
delitos o sus responsables. Es slo reprochable slo para los que tienen
especficamente encomendado el cumplimiento de esta funcin. De forma
intencionada y por tanto dolosa.

La promocin, direccin u organizacin del abandono colectivo de un

servicio pblico, 409, se sanciona a travs de dos infracciones distintas,
pero con dos elementos comunes: La condicin de delitos especiales propios
y la condicin de delitos de resultado, ambos exige para la consumacin del
delito, adems de la realizacin tpica, que se produzca un determinado
resultado, el abandono del servicio pblico y un grave perjuicio. La
infraccin tipificada en el primer prrafo es ms grave que la contenida en
el segundo, porque en el primero se sanciona la responsabilidad originaria y
ltima, los actos de promocin, direccin u organizacin de una actuacin
funcionarial, organizada y colectiva, de abandono de un servicio pblico.

La conducta sancionada en el segundo prrafo, es menos relevantes, porque

consiste en tomar parte de un abandono de un servicio pblico esencia, no
por tanto, en cualquiera de las actuaciones descritas en el primer prrafo,
en el que concurra, o el carcter colectivo o la ilegalidad, de forma
independiente no cumulativa. El delito requiere, adems, como resultado de
la conducta tpica, que se produzca grave perjuicio del servicio pblico
esencial o de la comunidad.

Modalidades tpicas

El delito de abandono de destino, 407, presenta tres modalidades distintas:

Una conducta consistente en abandonar la autoridad o el funcionario pblico

su destino con el propsito de no impedir o no perseguir cualquiera de los
delitos que el legislador considera ms indispensables de persecucin son
los delitos contra la CE, contra el orden pblico, traicin y contra la paz o la
independencia del Estado y los relativos a la defensa nacional y los delitos
contra la comunidad internacional.

Otra conducta consistente en realizar el abandono para no cumplir o no

perseguir cualquier otro delito, excluye la persecucin de las faltas.

Otra consistente en que el abandono tenga por objeto no ejecutar las penas
correspondiente a estos delitos impuesto por la autoridad judicial
competente.

No se prev la forma leve, sancionable como falta.

Aspecto subjetivo

Son delitos dolosos, La forma imprudente se excluye no slo por la

inexistencia del tipo especfico, sino adems porque todos los art.
incorporan especficas referencias a la intencionalidad del sujeto activo.

Antijuridicidad

Pueden aplicarse a estos tipos, siempre que se den los requisitos propios,
todas las eximentes previstas en el art. 20. Plantea especial problema la
eximente de ejercicio legtimo de un derecho, ya que el ejercicio del derecho
de huelga, limitado para los funcionarios pblicos, legitima, cuando se dan
sus requisitos legales, la incomparencia al puesto de trabajo. Slo se debe
aplicar a las conductas que suponen el incumplimiento de un deber propio
del cargo del funcionario o autoridad responsable del hecho.

Autora y participacin

Todos los delitos de dejacin de funciones son infracciones especiales

propias, que no plantean ningn problema aadido a los ya analizados.

Formas de ejecucin

Los delitos de abandono de destino y omisin del deber de persecucin de

delitos o delincuentes estn tipificados como infracciones de mera
actividad, en los que no cabe distinguir, sus formas imperfectas de
ejecucin.

Los delitos de abandono de servicio estn configurados como infracciones

de resultado, ya que en todos ellos se exige, para la consumacin del ilcito,
la produccin de una consecuencia derivada de la accin tpica. Es posible la
tentativa inacabada, aunque es infrecuente, tentativa acabada y la
consumacin.

En ninguno existe la tipificacin de las fases de proposicin, provocacin y

conspiracin, que deben entenderse como actos preparatorios impunes.

Circunstancias modificativas

En estos delitos pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y

agravantes previstas en el cp, excepto la agravante de alevosa, que es
propia y exclusiva, por decisin del legislado, de los delitos contra las
personas y de abuso de superioridad y de prevalimiento del carcter pblico
que tenga el culpable, si stas derivan del ejercicio del cargo que determina
la posiblidad de comisin del delito, pues lo impide el principio non bis in
idem.

Penas y concursos

Los delitos de abandono de destino, para no impedir o no perseguir

cualquiera de los delitos tipificados, estn sancionados con pena,
cumulativa, de prisin de uno a 4 aos, e inhabilitacin absoluta para
empleo o cargo pblico por tiempo de 6 a 10 aos.

Los delitos de abandono de destino, para no impedir o no perseguir

cualquier otro delito y para no ejecutar las penas correspondientes, tienen
prevista slo pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico de
1 a 3 aos.

Los delitos de persecucin de los delitos o delincuentes se sanciona tambin

con pina privativa de derechos, consistente en inhabilitacin especial para
empleo o cargo pblico por tiempo de 6 meses a 2 aos.

Los delitos de abandono de servicio pblico se castigan con la pena,

cumulativa, de multa de 8 a 12 meses y suspensin de empleo o cargo
pblico por tiempo de 6 meses a 2 aos y con la pena nica de multa de 8 a
12 meses para el 409.2

CONCURSO: El delito de dejacin de persecucin de los delitos o los

delincuentes suele ser consecuencia de un previo delito de cohecho, que
justifica la inactividad del funcionario o autoridad. En estos casos existe
concurso medial de delitos, resoluble segn el 77.

Desobediencia y la denegacin de auxilio

Aspecto objetivo

Supone el incumplimiento grave de deberes bsicos de la funcin pblica:

El deber de respetar los criterios organizativos de coordinacin y jerarqua

administrativa

El deber de acatar y cumplir las resoluciones emanadas de los Juzgados

El deber de prestacin de servicios bsicos para la salvaguarda de la vida, la

salud, la integridad, la libertad sexual o la libertad de los ciudadanos.

Tales comportamientos son:

1. La desobediencia a resoluciones judiciales o administrativas, que el cp

establece, 410.1.

Las autoridades y funcionarios pblicos estn obligados, como todos los

ciudadanos, a acatar y cumplir las resoluciones dictadas por los Juzgados y
Tribunales y que les sean notificadas, salvo que la propia autoridad judicial
hubiera acordado la suspensin de su ejecutividad. Los funcionarios estn
obligados a cumplir las decisiones adoptadas legtimamente por sus

superiores jerrquicos. El incumplimiento de las resoluciones judiciales o las

decisiones y rdenes de las autoridades jerrquicas superiores, genera la
responsabilidad penal del funcionario o autoridad establecida.

El delito de desobediencia es una infraccin especial impropia, de mera

actividad, realizable por accin u omisin, cuya expresin nuclear es la de
negarse abiertamente a dar el debido cumplimiento a las resoluciones
judiciales.

No se anuda al mismo la realizacin de un acto concreto, positivo, sino

basta la omisin o pasividad propia de quien se niega a ejecutar una orden
legitima dictada dentro del marco de competencia de su autor.

Las resoluciones, decisiones u rdenes deben emanar de la autoridad

judicial o de autoridades superiores, en la jerarqua administrativa, que
deben estar dictadas en el mbito de sus competencias.

2. El delito de denegacin de auxilio, que se tipifica de forma dual, en

funcin del distinto posible origen de la solicitud de auxilio. En primer lugar,
el 412.1 sanciona el incumplimiento del deber de colaboracin de los
funcionarios pblicos con la Administracin de justicia o con otras
administraciones pblicas distintas a aquella para la que presta servicios el
responsable del hecho.

El delito es una infraccin especial propia y de pura omisin, cuya tipicidad

es la mira inactividad del funcionario, en el cumplimiento de una actividad
concreta, es decir una autoridad de otra administracin con competencia
para recabar de aquel un especifico deber de actuar, con la finalidad de
coadyuvar a la admn. De justicia o al correcto funcionamiento de un
servicio pblico. No precisa ningn resultado.

Por otro lado el 412.3 sanciona el incumplimiento del deber de prestacin de

servicios bsicos para la salvaguarda de bienes jurdicos esenciales de los
ciudadanos. Est configurada como delito especial y de omisin propia, en
realidad es una especialidad, aplicable a autoridades y funcionarios, del
delito del deber de impedir delitos. Y por tanto un delito ms genrico de
omisin del deber de socorro.

La conducta tpica es abstenerse de prestar un comportamiento preciso

para evitar un delito o cualquier otro mal a otra persona concreta, y cuya
realizacin forma parte de las obligaciones del cargo de la autoridad o

funcionario requerido. Como delito de omisin propia, no requiere la

causacin de ningn resultado.

Modalidades tpicas

El delito de desobediencia presenta una modalidad agravada, prevista en el

411, aplicable al incumplimiento de decisiones u rdenes administrativas y
tipificada en razn de la contumaci del responsable. Tiene un triple
presupuesto:

una decisin u orden de un superior jerrquico administrativo, cuya

ejecucin compete al sujeto activo.

Una decisin propia de ste, de suspender la ejecucin de aquel mandato,

por cualquier motivo excepto por una infraccin manifiesta de un precepto.

Desaprobacin expresa, por parte del superior jerrquico, de es suspensin.

Si el funcionario o autoridad, reiterando su intencin, procede de nuevo a

desobedecer aquella orden o decisin inicial, se aplica el tipo agravado.

Ninguno de los delitos regulados en este captulo presenta forma leve,

sancionable como falta.

Aspecto subjetivo

Son doloso, siendo imposible la punicin de la forma imprudente por la

inexistencia de un tipo especfico que as lo prevea, conforme el a12. Las
omisiones que respondan a motivos distintos a la voluntad de omitir la
conducta debida son atpicas.

Antijuridicidad

Puede aplicar a estos delitos, siempre que se den sus propios requisitos,
todas la eximentes previstas en el 20. No incurrirn en responsabilidad
penal, cuando no den cumplimiento a un mandato que constituyan una
infraccin manifiesta, clara y terminante de un precepto de Ley o
disposicin general.

Autora y participacin

Todos los delitos de desobediencia y denegacin de auxilio son infracciones

especiales propias.

Formas de ejecucin

Todos los delitos tipificados como infracciones de omisin propia, en los que
no cabe distinguir formas imperfectas de ejecucin, la realizacin de la
conducta tpica se confunde con ola propia consumacin.

Ninguno de ellos existe las fases de proposicin, provocacin y conspiracin,

que son actos preparatorios impunes.

Circunstancias modificativas

En estos delitos pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y

agravantes, menos la alevosa, que es exclusiva para los delitos contra las
personas, por expreso deseo del legislado, de abuso de superioridad y de
prevalimiento del carcter pblico que tenga el culpable, si stas derivan
del ejercicio del cargo que determina la posibilidad de comisin del delito,
pues lo impide el principio non bis in idem.

Pena y concurso

El delito bsico de desobediencia, 410.1, se sanciona con la pena,

cumulativa, de multa tres a 12 aos, e inhabilitacin especial para
desempeo de empleo o cargo pblico por 6 meses a 2 aos.

Su forma agravada, con pena cumulativa, aunque ms grave, multa e

inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico.

El delito de denegacin de auxilio tiene un sistema sancionador ms

complejo.

En la modalidad leve, 412.1, la sancin es cumulativa, multa y suspensin

de empleo o cargo pblico, si el requerido fueses autoridad, jefe o
responsable de fuerza pblica o un agente de la autoridad, 412.2 se impone
una sancin ms grave, pena de multa y suspensin de empleo o cargo
pblico.

Si el auxilio requerido es para evitar un delito, 412.3, prev un sistema

escalonado de sanciones, en funcin de la gravedad de la conducta para
cuya evitacin se requera la ayuda:

si se trata de un delito contra la vida de las personas, pena cumulativa de

multa e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, pero por ms
tiempo.

Si se trata de un delito contra la integridad, libertad sexual, salud o libertad

de las personas, la pena cumulativa de multa y suspensin de empleo o
cargo pblico

Si se trata de cualquier otro delito o mal, la pena cumulativa, con multa y

suspensin de empleo o cargo pblico.

La infidelidad en la custodia de documentos y la violacin de secretos

Aspecto objetivo

El legislador ha podido entender que los delitos de infidelidad en la custodia

de documentos, y de violacin de secretos, constituyen dos modalidades de
una conducta genrica de deslealtad de las autoridades y funcionarios
pblicos, respecto del objeto de su funcin, de carcter material en el
primer caso e intelectual en el segundo.

El delito de infidelidad en la custodia de documento tipifica de tres maneras

alternativas, las cuales reflejan un voluntario incumplimiento, por parte del
funcionario o autoridad, del deber de custodiar los documentos
incorporados a los expedientes administrativos o propios del uso de la
Administracin Pblica:

Conductas de desaparicin fsica del documento del mbito material de

custodia del funcionario o autoridad, 413. Este delito que mezcla las
conductas del tipo de hurto y de daos, es una infraccin especial y de
resultado, con la que el legislador quiere proteger la integridad de los
expedientes administrativos. Para que la conducta integre delito
consumado, las cuatro acciones, sustrajere, destruyere, inutilizare u
ocultare, que, de forma alternativa, se describen en el tipo deben provocar
la desaparicin fsica de uno o varios documentos, en su integridad o de
forma parcial, de un concreto expediente administrativo sujeto a custodia
del responsable del hecho, de ah que el delito de infidelidad sea una
infraccin de resultado. Para integrar el delito, el sujeto activo ha de realizar
la accin tpica a sabiendas y respecto de documentos sujetos a su custodia,
si no est bajo su custudio, el delito sera hurto o un dao genrico.

Conductas de inutilizacin de los mecanismos fsicos establecidos para la

custodia del documento. 414, sanciona las conductas de neutralizacin, por
destruccin fsica o por inutilizacin de sus sistemas de funcionamiento de
los mecanismos fsicos, a travs de los que se protegen documentos
reservados, de tal modo que tales documentos quedan accesibles a terceros
no autorizados para su conocimiento, se produzca o no efectivamente este
acceso. La conducta tpica puede ser activa, destruyendo o inutilizando, y
pasiva, consintiendo o no activando la alarma, debe tener por objeto medios
dirigidos a proteger documentos que aqul deba custodiar por razn de su
cargo y que hayan sido objeto de una declaracin expresa y formal de
reserva por parte de otra autoridad. La infraccin correspondiente al
particular se limita a sancionar la realizacin de los actos de destruccin o
inutilizacin de los medios de proteccin del documento, sin requerir
connivencia con el funcionario o autoridad, ni tampoco el acceso efectivo a
los documentos.

Conductas residuales de acceso inconsentido a documentos secretos, que

se establecen en el 415. Es una figura subsidiaria del 414, especial y de
mera actividad que se castiga al funcionario o autoridad que permite de
forma consciente u sin autorizacin para ello, el acceso de terceros a
documentos secretos cuya custodia tenga encomendada por razn de su
cargo. Lo que no termina por entenderse es el cp, sanciona tambin a quien
accediere a esos documentos secretos que el mismo sujeto que accede
custodia.

El delito de violacin de secretos se regula desde un doble punto de vista ,

el funcionario o autoridad que lo revela y el particular que se aprovecha de
su contenido, de tal manera que se hacen precisos los dos siguientes
preceptos:

el 417 reprocha la vulneracin del deber de sigilo del funcionario o

autoridad. Con la tipificacin de este ilcito el legislador quiere respaldar el

cumplimiento del deber de secreto de los funcionarios y autoridades

administrativas, respecto de los hechos, datos y documentos de que
conocen en virtud del ejercicio de su oficio o cargo pblico y que no deben
de ser divulgados.

El 418 sanciona la conducta del particular que se beneficia del secreto

revelado por el funcionario o autoridad. Se trata de una infraccin , comn y
de resultado, que reprocha la utilizacin econmica, por un particular, de la
informacin reservada que haya obtenido ilcitamente del funcionario o
autoridad. La sancin del tipo bsico, que multa, se determina de manera
proporcional al beneficio obtenido por el responsable del hecho o facilitado
por l a tercero.

Modalidades tpicas

Los 417, 418, prevn sanciones agravadas para los casos en que, a
consecuencia de la revelacin o utilizacin de la informacin reservada, se
causara grave dao para la causa pblica o para tercero. La indeterminacin
del contenido de la expresin grave dao, obliga a los Juzgados, en contra
del principio de legalidad y seguridad jurdica, la concrecin del presupuesto
de hecho.

Este delito no presenta ninguna modalidad leve castigado con falta.

Aspectos subjetivos

Todos los delitos de infidelidad en la custodia de documentos y de violacin

de secretos se sancionan slo en su modalidad dolosa, siendo imposible su
punicin de forma imprudente por la inexistencia de un tipo especfico que
as lo prevea, conforme al 12 cp.

Antijuridicidad

Puede aplicarse a estos delitos, siempre que se den sus propios requisitos,
todas las eximentes previstas en el art. 20, si bien la circunstancia que ms
preocupacin ha despertado en la doctrina, es la colisin de deberes,
integrada en el estado de necesidad del 20.5, en los casos de concurrencia
del delito de revelacin de secretos con la imposicin al sujeto de deberes
concretos de declaracin sobre tales extremos reservados, obligacin de
declarar en la instruccin de causas penales o ante comisin parlamentaria
de investigacin.

Autora y participacin

Salvo los tipos establecidos en los 414.2 y 418, todos los delitos de
infidelidad en la custodia de documentos y violacin de secretos son
infracciones especiales propias. Los delitos contenidos en los 414.2 y 418,
son infracciones comunes, en las que se aplican las reglas del 27 y 29.

Formas de ejecucin

En la redaccin de los tipos, el legislador ha utilizado estructuras de

actividad y de resultado, por lo que el iter criminis de estos delitos se torna
algo ms compleja.

Hay infracciones de omisin propia, como los supuestos de consentimiento

en la conducta ajena, 414 y 415, en los que no cabe distinguir forma
imperfecta de ejecucin, ya que la realiacin de la conducta tpica se
confunde con la propia consumacin del ilcito.

Hay tambin tipos de actividad, como el acceso a los documentos secretos,

415, que posibilitan la punicin de la tentativa inacabada, adems de la
consumacin.

Hay delitos de resultados, 413, en los que pueden apreciarse la tentativa

inacabada, la tentativa acabada y la consumacin.

En ninguno de estos delitos existe tipificacin de las fases de provocacin,

conspiracin y proposicin, que en consecuencia debe entenderse como
actos preparatorios impunes.

Circunstancias modificativas

Pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas

en el cp, excepto la agravante de alevosa, por ser propia y exclusiva de los
delitos contra las personas por decisin del legislador, de abuso de
superioridad y prevalimiento del carcter pblico que tenga el culpable,
22.7, si stas derivan del ejercicio del cargo que determinan la posibilidad
de comisin del delito, lo impide el principio non bis idem.

Pena y concursos

Los delitos de infidelidad en la custodia de documentos presentan las

siguientes sanciones:

Pena cumulativa de prisin de uno a cuatro aos, multa e inhabilitacin para

empleo o cargo pblico. En caso de desaparicin fsica del documento

En el caso del delito de inutilizacin, por el funcionario o autoridad de los

mecanismos fsicos establecidos para la custodia del documento, el 414,
pena alternativa, entre las dos siguientes cumulativas: Prisin e
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico o multa e inhabilitacin
especial para empleo o cargo pblico.

En el caso de que este ltimo delito lo cometa un particular, pena de multa.

En las conductas residuales de acceso inconsentido a documentos secretos,

415, la pena de multa e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico.

En cualquiera de los casos anteriores, el 416, establece las penas de prisin

o multa inferior a las sealadas en los 413, 414, 415, cuando el sujeto activo
es un particular encargado accidentalmente del despacho o custodia de
documentos.

Los delitos de violacin de secretos presentan las siguientes penas:

Multa e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, en los delitos de

revelacin de secretos o informaciones.

Prisin e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, en el subtipo

agravado de causacin de grave dao para la causa pblica o para un
tercero.

Prisin, multa y suspensin de empleo o cargo pblico, en el caso de que lo

recelado fuesen secretos por un particular

Multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o facilitado, en el caso de la

utilizacin por particular de la informacin reservada.

Prisin en el subtipo agravado, porque resulte grave dao para la causa

pblica o para tercero.

Otras previsiones de carcter procesal

El tribunal del Jurado es competente para el conocimiento y fallo de las

causas que se sigan por delitos de infidelidad en custodia de documentos
tipificados en l cP 413-415.

Cohecho

Aspecto objetivo

La corrupcin es la base de este delito, consiste en la venalidad (corrupcin,

que se deja sobornar) del funcionario pblico o autoridad, esto es, en su
disposicin de aceptar o solicitar dinero o bienes de contenido econmico
con motivo o relacin con el desempeo de la funcin pblica encomendada
a los mismos.

El delito de cohecho precisa de dos elementos personales:

Un funcionario o autoridad, que solicita o acepta el cohecho

Un particular, que recibe la peticin y paga o no los solicitado o propone el

cohecho.

Depende de quien tome la iniciativa para valorar la accin, se suele

distinguir entre cohecho activo y pasivo.

Cohecho activo: Las conductas vistas desde la perspectiva del particular,

con independencia de que sea l quien corrompa o pretenda corromper, al
funcionario o autoridad con ddivas, presentes etc. O quien acepte las
solicitudes de los funcionarios o autoridad.

Cohecho pasivo: Las infracciones tipificadas desde la percepcin del

funcionario o autoridad, tambin al margen de que sean stos quienes
soliciten o reciban estas ddivas o presentes.

Han de tener contenido econmico, aunque no es necesario que consistan

en todo caso en dinero. No tienen la consideracin de ddivas o presentes, a
los efectos aplicables a estos tipos, los ascensos, las menciones honorficas
o cualquier otra ventaja o premio de otro gnero que si concurren, debiera
de calificarse ms como actos de induccin a la comisin de los actos
delictivos o injustos de que se trate.

Por otra parte, como delito de corrupcin administrativa que es, el cohecho
precisa que el funcionario o autoridad obren con la finalidad de obtener un
enriquecimiento personal, propio o de tercero. Por ello, no concurre ese
delito cuando lo que persigue el sujeto activo son benecios para el erario
pblico y no para s o para tercero.

Modalidades tpicas

Como cohecho activo, 423, distingue dos modalidades de distinta gravedad:

La del particular que toma la iniciativa en la corrupcin del funcionario o

autoridad

la del particular que se limita a atender las solicitudes que en tal sentido se
efectan por aquellos.

Hay una salvedad, en el 424, en el que se establece una descripcin y una

pena propia, para la modalidad del cohecho activo propio, cuando el
soborno mediare en causa criminal a favor del reo por parte de su cnyuge
u otra persona a la que se halle ligado de forma estable anloga relacin de
afectividad o de algn descendiente, ascendiente o hermano por naturaleza,
por adopcin o afines en los mismos grados. Es un subtipo privilegiado del
delito, en la que el responsable del hecho acta en condiciones anmicas
que justifican un menor reproche penal

Como cohecho pasivo propio, persigue la realizacin de una conducta

contraria a los deberes propios del funcionario o autoridad, se distinguen las
siguientes:

La comisin de delitos, 419, en esta modalidad, el sujeto activo se

compromete a la realizacin de una accin u omisin constitutivas de
delitos, a cambio de un beneficio econmico para s o para tercero.

La ejecucin de actos injustos, pero no delictivos, 420. La estructura del

delito es semejante a la anterior, si bien el contenido de la conducta es de
menor gravedad. En el mbito de esta modalidad se encuentra el
transfugismo poltico. Se conden a un concejal electo que acept la
promesa de obtener una importante suma de dinero y cargo de concejal con
un determinado sueldo si se abstena de votar a favor de un determinado
candidato propuesto para alcalde.

La abstencin de un acto que el funcionario o autoridad debieran practicar

en el ejercicio de su cargo, conducta sancionada en el 421.
Cohecho pasivo impropio, adjetivo que describe la situacin en la que el
cohecho persigue la realizacin de una conducta que no resulta contraria a
los deberes propios del funcionario o autoridad, el CP distingue:

Solicitar ddivas o presente o admitir ofrecimiento o promesa para realizar

un acto propio de su cargo o como recompensa por el ya realizado. 425

Admitir ddivas o regalos que le fueren presentados en consideracin a su

funcin o para la consecucin de un acto no prohibido legalmente que no
deba ser retribuido, 426.

No presenta modalidad leve que est tipificada como falta.

Aspecto sujetivo

Todos los delitos de cohecho se sancionan slo en su modalidad dolosa,

siendo imposible su punicin de forma imprudente por la inexistencia de un
tipo especfico que as lo prevea. Todos contienen expresas referencias a las
finalidades especficas que se persiguen con la realizacin de la conducta
tpica, lo que excluye el dolo eventual.

Antijuridicidad

Pueden aplicarse a estos delitos, siempre que se den sus propios requisitos,
todas las eximentes del art.20. Respecto del cohecho activo y para fomentar

la persecucin del pasivo se establece una excusa absolutoria, conforme a

la que queda exento de pena el particular que haya accedido
ocasionalmente a la solicitud de ddivas realizada por autoridad o
funcionario pblico y denuncie el hecho a la autoridad, antes de que se
inicie el correspondiente procedimiento y siempre que no hayan
transcurridos ms de diez das desde la fecha de los hechos.

Autora y participacin

Aunque en la estructura del delito de cohecho son necesarios dos elementos

personales, el funcionario o autoridad, por un lado y el particular por otro,
que actan en una misma situacin de hecho, ninguno de ellos participa
tcnicamente en la conducta del otro. Auque las dos conductas se integren
materialmente en la misma realidad, solicitando uno y aceptando el otro,
cada uno de los autores de ellas responde un delito propio y especfico, en
el que el otro no es partcipe.

Los particulares responden de los delitos de cohechos activo, en tanto que

los funcionarios y autoridades responden de cohecho pasivo, que son los
delitos especiales. Todos ellos admiten la participacin de terceras personas,
sean o no funcionarios o autoridades.

El 422, ampla el crculo de autores que pueden cometer los delitos de

cohechos previstos en el 419 a 421, como personas asimiladas a las
autoridades y funcionarios pblicos, se estima a estos efectos a los jurados,
rbitros, peritos etc, que participen en el ejercicio de una funcin pblica.

Formas de ejecucin

El cohecho es un delito de actividad, que se consuma en el momento en que

el funcionario o autoridad solicita la ddiva o presente o el particular la
ofrece o acepta la solicitud del funcionario o autoridad. Es irrelevante que se
llegue o no a la entrega o a percibirla, como lo es que se realice el acto
delictivo o injusto, sin perjuicio de las consecuencias que tendra si se lleva
a cabo.

No caben formas imperfectas de ejecucin.

En ninguno de estos delitos existe tipificacin de las fases de provocacin,

proposicin y conspiracin, que deben entenderse como actos preparatorios
impunes.

Circunstancias modificativas

En estos delitos pueden aplicarse las circunstancias atenuantes y

agravantes previstas en el cp, excepto la agravante de alevosa, que es
propia y exclusiva de los delitos contra las personas, por decisin del
legislador, y en las conductas de cohecho pasivo, las de abuso de
superioridad, ejecucin del mecho mediante precio, recompensa o promesa
y prevalimiento del carcter pblico que tenga el culpable, si stas derivan
del ejercicio del cargo que determina la posibilidad de comisin del delito, o
de la propia naturaleza de ste, pues ambos casos lo impide el principio nos
bin idem.

Penas y concursos

El delito de cohecho pasivo tiene una pluralidad de sanciones, en funcin de

las variedades delictivas que presentan:

El cohecho para la comisin de delitos, 419, pena de prisin, multa de tanto

al triplo del valor de la ddiva o presente e inhabilitacin especial para
empleo o cargo pblico. Adems se sanciona, en concurso medial, el delito
cometido en razn de la ddiva o promesa.

El cohecho para la ejecucin de actos injustos, pero no delictivos, 420, pena

de prisin, multa del tanto al tripo del valor de la ddiva e inhabilitacin
especial para empleo o cargo pblico y pena de prisin, multa del tanto al
triplo del valor de la ddiva e inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico, si no lo ejecuta.

El cohecho para la abstencin de un acto que el funcionario o autoridad

debieran practicar en el ejercicio de su cargo, 421, pena de multa del tanto
al duplo del valor de la ddiva e inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico.

El cohecho para realizar un acto propio del cargo, o como recompensa por el
ya realizado, 425, pena de multa del tanto al triplo del valor de la ddiva y
suspensin de empleo o cargo pblico. Si se trata de recompensa por un
acto delictivo ya realizado, se prev adems, la pena de prisin, multa e
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico.

El cohecho admitido en consideracin a la funcin o para la consecucin de

un acto no prohibido legalmente que no deba ser retribuido, del art. 426,
pena de multa.

Los delitos de cohechos activo, tiene ms difcil previsin punitiva, conforme

al 423, 424:

La corrupcin o intento de corrupcin de las autoridades o funcionarios,

penas las mismas de prisin y multa, no inhabilitacin

La mera atencin de las solicitudes de las autoridades o funcionarios, la

pena inferiores en grado a las de prisin y multa que a stos correspondan,
quedando excluidas las inhabilitaciones o suspensin.

En el caso privilegiado y especial del 424, pena de multa .

En todos los casos de cohecho, segn 423, las ddivas, presentes o regalos
han de ser decomisados.

Otras previsiones de carcter procesal

Teniendo en cuenta la ley del jurado, el Tribunal es competente para el

conocimiento y fallo de las causas que se sigan por los delitos de cohechos
tipificados en el 419 a 426.

El trfico de influencias

Aspecto obetivo

El legislador ha querido reprochar la utilizacin de la Administracin para la

satisfaccin de intereses particulares de los funcionarios o autoridades y no
para el servicio del inters general.

Se considera delictivas las tres siguientes conductas:

Trfico de influencia propio, que consiste en la influencia de un funcionario o

autoridad sobre otro funcionario o autoridad, prevalindose aqul del
ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situacin derivada
de su relacin personal o jerrquica con ste, para conseguir un beneficio
econmico, para s o para tercero, 428.

Trfico de influencia impropio, que consiste en la influencia de un particular

sobre un funcionario o autoridad, prevalindose de cualquier situacin
derivada de su relacin personal con ste o con otro funcionario y para
obtener un beneficio econmico para s o para un tercero, 429.

El ofrecimiento de influencias, que consiste en la oferta de un funcionario,

autoridad o particular realizan con la finalidad de obtener una
contraprestacin econmica, 430.

En estas tres modalidades delictivas se reprochan las conductas de

funcionarios, autoridades y particulares que se dirigen a conseguir de una
autoridad o funcionario una resolucin que reporte, directa o
indirectamente, un beneficio econmico para quien realiza el delito o para
un tercero.

Son delitos de peligro porque no se exige, para su consumacin, que se

obtenga el beneficio perseguido en cada caso y ello sin perjuicio de que la
obtencin final de ese beneficio econmico provoque un incremento de la
pena.

La expresin prevalimiento que caracteriza la actuacin del sujeto activo,

implica un aprovechamiento de la funcin pblica, con intereses del
partcipe en detrimento del inters general.

Este delito no presenta ninguna modalidad leve, que est tipificada como
falta.

Aspecto subjetivo

Los delitos de trfico de influencias se sancionan slo su modalidad dolosa,

siendo imposible su punicin de la forma imprudente por la inexistencia de
un tipo especfico que as lo prevea, se excluye tambin el dolo eventual.

Antijuridicidad

Pueden aplicarse a estos delitos, siempre que se den sus propias requisitos,
todas la exmimentes prevista el 20.

Autora y participacin

El 428, configura un delito especial, el 429 uno comn y el 43 acumula la

doble caracterizacin, al tipificar conductas que no son sino actos
preparatorios de cada uno de aquellos dos. La jurisprudencia admite la
participacin del extranei en los delitos especiales.

A diferencia de lo que ocurre en los delitos de cohechos, en el que tan

responsable es quien propone como quien acepta, quien paga como quien
recibe, en el trfico de influencia slo se tipifica y sanciona la conducta de la
persona que influye, careciendo de tipicidad la del funcionario que se deja
influir por situaciones ajenas a los intereses pblicos y adopta una
resolucin que benefice a la persona que ha influido en l. Esta conducta
podr ser tipificada como delito de prevaricacin, que condena al particular
que influye en el alcalde como autor de un delito de trfico de influencias y
al alcalde como un delito de prevaricacin o como fraude.

Formas de ejecucin

Los delitos de trfico de influencia, 428 y 429, son infracciones de actividad,

que se consuman en el momento en que se influye en el funcionario pblico
o autoridad. Es irrelevante a efectos de consumacin y sin perjuicio del
incremento de penalidad que se obtenga o no el beneficio econmico
perseguido.

Ninguna de estas conductas admite forma imperfecta de ejecucin.

No existe la tipificacin de las fases de proposicin, provocacin y

conspiracin, que debe entenderse como actos preparatorios impunes.

Circunstancias modificativas

En estos delitos pueden aplicarse las circunstancias atenuantes y

agravantes previstas en el cp, excepto la agravante de alevosa, que es
propia y exclusiva, de los delitos contra las personas, por decisin del

legislador y en las conductas de la que el autor es un funcionario o

autoridad, las de abuso de superioridad y prevaliemiento del carcter
pblico que tenga el culpable, 22.7, si stas derivan del ejercicio del cargo
que determina la posibilidad de comisin del delito, pues lo impide el
principio non bis in idem.

Penas y concursos

Los delitos previstos en el 428 y 429 tiene penas parcialmente coincidentes:

Prisin y multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido. En el
428, el funcionario o autoridad autores del hecho ilcito se les impone la
pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico. Si obtuviere el
beneficio perseguido, han de imponerse las penas en su mitad superior.

El 430, se sanciona con la prisin, facultndose al juez a imponer tambin la

suspensin de las actividades de la sociedad, empresa o despacho y la
clausura de sus dependencias abiertas al pblico.

Todas las ddivas o presentes sern decomisados.

CONCURSOS: Debe observarse que los comportamientos que se sancionan

en los delitos de trfico de influencias son muy afines a los que son objetos
del delito de cohecho y prevaricacin.

La resolucin que se pretende que la autoridad lleve a cabo es delictiva o

arbitraria, se estar en presencia de un concurso de leyes entre el trfico de
influencia y otro de prevaricacin, que es resoluble, por el principio de
alternatividad y conforme al 8.4, dan preferencia a la aplicacin de la norma
que sancione el delito ms gravemente los hechos.

Otras previsiones de carcter procesal

La ley del Tribunal del jurado, este tribunal es competente para el

conocimiento y fallo de las causas que se sigan por los delitos de trficos de
influencias tipificados en el 428 a 430.

Malversacin de caudales pblicos

Aspecto objetivo

La CE subordina toda la riqueza del pas al inters general y vincula el

desarrollo de la actividad pblica a la existencia de unos recursos
econmicos estatales, otorgando trascendencia constitucional a sus
procedimientos de obtencin y gastos.

Se tipifica en los 432 a 435, que requiere que los caudales o efectos
pblicos estn legtimamente a cargo del sujeto activo o a su disposicin, es
decir que las autoridades o funcionarios pblicos de que se trate hayan
recibido, por razn de su cargo, fondos o efectos y que con nimo de lucro,
se hayan apropiado de ellos o permitido que un tercero los sustraiga y
siempre con voluntad de no restituirlos, apropiarse definitivamente.

Modalidades tpicas del delito

Adems de la figura nuclear del delito de malversacin de caudales

pblicos, el cp prev otras modalidades de comisin:

La conducta del funcionario pblico o autoridad que destina usos

particulares los caudales puestos a su cargo, pero con voluntad de
restituirlos. Se tipifica un hurto de uso de los caudales pblicos, 433, es de
resaltar que el reintegro tardo no hace desaparecer el delito.

La conducta del funcionario que con nimo de lucro propio o ajena y con
grave perjuicio para la causa pblica, destina al uso particular los bienes
muebles o inmuebles pertenecientes a cualquier Admn.. 434. Es una
conducta semejante al 433, la diferencia es que en el 433, tiene por objeto
los caudales o efectos y el 434, se refiere a cualquier bien mueble y a todos
los inmuebles, susceptibles de ser utilizados en beneficio de intereses
particulares.

Un subtipo cualificado del delito establecido en el 432.1 y consiste en que la

malversacin revistiera especial gravedad, atendiendo al valor de las
cantidades sustradas y al dao causado al servicio pblico.

Otro subtipo cualificado del delito del 432.1 y consistente en que las cosas
malversadas hubieran sido declaradas de valor histrico o artstico o se
tratara de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pblica.

Un subtipo privilegiado del 432.1, consistente en que la sustraccin no

alcance la cantidad de 4.000 euros.

No existe modalidad leve de estos delitos que se sancione con falta.

Aspectos subjetivos

Se sancionan slo en la modalidad dolosa, siendo imposible la punicin de la

forma imprudente por la inexistencia de un tipo especfico que as lo prevea.
Adems los 432 y 434 contienen expresas referencias al nimo de lucro que
ha de guiar, para que resulte sancionable penalmente, la conducta del autor
del hecho, lo que excluye la comisin por dolo eventual.

Antijuridicidad

Pueden aplicarse a estos delitos, siempre que se den sus propios requisitos,
todas la eximentes previstas en el 20.

Autora y participacin

Son delitos especiales que slo pueden ser cometido, en condicin

ejecutivo, por autoridad o funcionario pblico a cuyo cargo estn los bienes
objeto del delito. Se admite la participacin del extranei, se aplican el 28 y
29.

El 435, asimila a los autores a los que se hallen encargados por cualquier
concepto de estos fondos, rentas o efectos, a los particulares legalmente
designados como depositarios, aunque pertenezcan a particulares. Se
denomina malversacin impropia.

Formas de ejecucin

Es una infraccin de resultado que se consuma en el momento en que se

produce el desplazamiento patrimonial. Admite tanto la tentativa inacabada,
si el sujeto activo no llega a apoderarse del objeto por causas ajenas a su
voluntad, como la acabada, si pese al apoderamiento no acaece la
disponibilidad sobre el mismo.

No existe, tipificacin de la provocacin, conspiracin y proposicin en este

delito. actos preparatorios impunes.

Circunstancias modificativas

Pueden aplicarse las circunstancias atenuantes y agravantes previstas en el

cp, excepto la agravante de alevosa, que es propia de los delitos contra las
personas, el abuso de superioridad y de prevalimeinto del carcter pblico
que tenga el culpable, principio non bis in idem.

Penas y concursos

El 432.1, se castiga con pena cumulativa de prisin e inhabilitacin

absoluta. La sancin se incrementa en los casos cualificados del 432.2, y el
delito privilegiado 432.3, establece una pena de multa, prisin y suspensin
de empleo o cargo pblico.

El 433, se sanciona cuando existe voluntad de restitucin, con la pena de

multa de seis a 12 meses y suspensin de empleo o cargo pblico. Si no
existiera esta voluntad, lo que se presume si en 10 das no lo hace, se
aplican las penas prevista en el 432.

El 434, prev penas de prisin e inhabilitacin especial para empleo o cargo

pblico.

Otras previsiones de carcter procesal

La ley del Tribunal del Jurado establece, que este Tribunal es competente
para el conocimiento y fallo de las causas que se sigan por los delitos de
malversacin de caudales pblicos.

Fraudes y exacciones ilegales

Aspectos objetivos

Las conductas que las autoridades y funcionarios pblicos pueden cometer

en perjuicio de intereses econmicos o patrimoniales no se agotan con la
malversacin de caudales pblicos, el cp reprocha tambin los fraudes y
exacciones ileales, que son en realidad defraudaciones econmicas
cometidos, con la admn.. o los administrados, por autoridades o
funcionarios que abusan de sus cargos.

Se tipifican tres conductas distintas:

La defraudacin a una administracin en la contratacin pblica o en las

liquidaciones de efectos o haberes pblicos, 436. Esta infraccin est
configurada como un delito especial propio y de resultado, para cuya
aplicacin se requiere, como en la estafa, que el sujeto activo utilice un
artificio con el que consiga engaar a los representante de un ente pblico y
obtener, a costa de ste un beneficio econmico.

La exaccin ilegal (Accin y efecto de exigir impuestos, prestaciones,

multas, deudas, etc.), se sanciona en el 437. Es un delito especial de mera
actividad, en el que se tipifica, como conducta tpica, la accin de reclamar,
el funcionario o autoridad, por s o por tercero, que puede actuar de forma
dolosa o sin conciencia del delito, y a uno o varios administrados, una
percepcin econmica que no corresponde pagar, bien por inexistencia del
concepto tarifado o minutado o de la deuda reclamada o una cuanta
excesiva a la legtimamente corresponde, conforme a las normas de
determinacin de tarifas o minutas aprobadas administrativamente y
aplicables al caso.

La realizacin de cualquier delito ordinario de estafa o apropiacin indebida,

delito impropio del 438, para el que se prev una sancin agravada respecto
a la prevista en el tipo comn.

No existe modalidad leve de estos delitos, que se sancione como falta.

Aspecto subjetivo

Estos delitos se sancionan slo en la modalidad dolosa, siendo imposible la

punicin de la forma imprudente por la inexistencia de un tipo especfico
que lo prevea. Los 436 y 438, por remisin a las figuras comunes de estafa y
apropiacin indebida, contienen expresas referencias a un nimo o intencin
subjetiva que ha de guiar, para que resulte sancionable, la conducta del
autor del hecho, que excluye la comisin con dolo eventual.

Antijuridicidad

Pueden aplicarse a estos delitos, siempre que se den sus propios requisitos,
todas las eximentes previstas en el 20.

Autora y participacin

Los delitos de fraudes y exaccin ilegales son delitos especiales, que slo
pueden ser cometidos, en la condicin de autor ejecutivo, por la autoridad o
funcionario pblico. La jurisprudencia admite la participacin del extranei,
por lo que se aplica el 28 y 29. En el delito de defraudacin a entes pblicos
es habitual que el funcionario responda en condicin de autor ejecutivo, en
tanto que el tercero, particular, concertado con aqul, sea sancionado en
condicin de cooperador necesario del mismo delito.

Formas de ejecucin

Los delitos de fraudes y exacciones ilegales agrupan infracciones de mera

actividad, las del 436 y 437 y otras de resultado, las del 438. En las de mera
actividad admiten en el inter criminis, tentativa inacabada y consumacin.
En las de resultados, admiten la tentativa inacabada, la acabada y adems
la consumacin.

No cabe la conspiracin, proposicin y provocacin del delito, que deben

entenderse comoa ctos preparatorios impunes.

Circunstancias modificativas

En estos delitos pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y

agravantes previstas en el cp, excepto la agravante de alevosa que es
propia y exclusiva de los delitos contra las personas, por exclusiva decisin
del legislador, abuso de superioridad y prevalimiento del carcter pblico
que tenga el culpable, si stas derivan del ejercicio del cargo que determina
la posibilidad de la comisin del delito, pues lo impide el principio non bis in
idem.

Pena y concursos

El delito de defraudacin a los entes pblicos, 436, se sanciona con pena de

prisin e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico.

El delito de exacciones ilegales, 437, se sanciona con multa y suspensin de

empleo o cargo pblico.

El delito de estada o apropiacin indebida, especial de funcionario, se

castiga con las mismas penas que el delito comn, pero aplicadas en su
mitad superior y adems inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico.

Otras precisiones de carcter procesal

La ley del Tribunal del Jurado establece que este Tribunal es competente
para el conocimiento y fallo de las causas que se sigan por los delitos de
fraudes y exacciones ilegales del 436 a 438.

Negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios pblicos y abusos

en el ejercicio de su funcin

Aspecto objetivo

Con la finalidad de evitar que el ejercicio de funciones pblicas propicie la

corrupcin, el legislador ha criminalizado la realizacin por los funcionarios
pblicos de determinadas activiades o negociaciones objetivamente lcitas,
ejercicio de profesiones, intervenciones o asesoramientos, en trminos que
pueden colisionar con el correcto ejercicio de la funcin pblica y por otro,
ha tratado de combatir la corrupcin dentro de la propia admn.. con la
punicin de los delitos especficos de trfico de influencias.

En esta regulacin de carcter residual, se agrupan las siguientes

conductas:

Negociaciones prohibidas a autoridades y funcionarios pblicos, 439, en los

casos que debiendo informar, por razn de su cargo, en cualquier contrato,
asunto, operacin o actividad, se aproveche de tal circunstancia para forzar
o facilitarse cualquier forma de participacin directa o indirecta en tales
negocios o actividades. No se incluyen autoridades que deciden en un
asunto, pero que tienen en l el deber de emitir un dictamen, es decir,

aquellas que no tengan una estricta intervencin de asesoramiento, a pesar

de que tengan inters personal en el negocio.

Actividades prohibidas a autoridades o funcionarios pblicos, 441 y que

suponen la realizacin, por s o por persona interpuesta de una actividad
profesional o de asesoramiento permanente o accidental, bajo la
dependencia o al servicio de entidades privadas en asunto en que deba
intervenir por razn de su cargo o en los que se tramiten, informen o
resuelvan en la oficina o centro directivo en que estuviere destinado o
dependa. Esta infraccin, especial propia y de mera actividad, tiene por
finalidad la criminalizacin de las formas ms graves de vulneracin de la
normativa administrativa de incompatibilidades.

El uso indebido de secretos o informaciones privilegiadas, que se configura

en el 422, como delito especial propio, para reprochar la conducta de quien
se aprovecha del mbito privilegiado de informacin que le proporciona el
desempeo de un puesto o cargo pblico, para utilizar, con la finalidad de
obtener un beneficio econmico concreto los secretos o informaciones
reservadas.

La solicitud sexual por funcionario, conducta que se tipifica en el 443.1. se

trata de un delito especial propio y de mera actividad y se dirige a reprochar
esta modalidad de coaccin en la que la solicitud sexual se sobreentiende
condicionante de la pretensin que se encuentra pendiente de resolucin,
informe o consulta por parte del responsable del hecho.

La solicitud sexual por funcionario de Instituciones Penitenciaria o de

centros de proteccin o correccin de menores. Es figura especializada, por
su mayor gravedad, de la anterior.

Aspecto subjetivo

Estos delitos se sancionan slo en su modalidad dolosa, siendo imposible la

punicin de la forma imprudente. Adems el tipo incorpora una referencia
expresa, nimo de obtener un beneficio econmico para s o para un
tercero, para que resulte sancionable penalmente, la conducta del autor,
que excluye la comisin con dolo eventual.

Antijuridicidad

Pueden aplicarse a estos delitos, siempre que se den sus propios requisitos,
todas las eximentes previstas en el art. 20.

Autora y participacin

Estos delitos son infracciones especiales, que solo pueden ser cometidos, en
condicin de autor ejecutivo, por la autoridad o funcionario pblico. El 440,
equipara a los funcionarios pblicos, a efectos de sancionar la conducta del
439, interesamiento en el negocio o contrato que el autor del hecho deba
informar, a los peritos, rbitros, contadores partidores, tutores, curadores o
albaceas.

Se admite la participacin del extranei, art. 28 y 29.

Formas de ejecucin

Estos delitos son infracciones de mera actividad, el iter criminis, tentativa

inacabada y consumacin.

No se admiten las fases preparatorias de provocacin, proposicin y

conspiracin, que son actos impunes.

Circunstancias modificativas

En estos delitos pueden aplicarse todas las atenuantes y agravantes

previstas en el cp, excepto la de alevosa, abuso de superioridad y
prevalimiento del carcter pblico que tenga el culpable, si stas derivan
del ejercicio del cargo que determina la posibilidad de comisin del delito,
principio non bis in idem.

Penas y concursos

El captulo dedicado a las negociaciones y actividades prohibidas a los

funcionarios y a los abusos en el ejercicio de su funcin, tiene un contenido
tan prolijo y variado que no es fcil realizar un esquema de las penas,
pueden distinguirse:

El delito de negociaciones prohibidas a autoridades y funcionarios pblicos,

439, sanciona con multa e inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico.

El delito de actividades prohibidas a autoridades o funcionarios pblicos,

multa y suspensin de empleo o cargo pblico.

El delito de uso indebido de secretos o informacin privilegiada, prev tres

penas distintas:

Si slo se usa el secreto en los trminos contemplados en el tipo, multa del

tanto al triplo del beneficio perseguido e inhabilitacin especial para empleo
o cargo pblico

Pero si obtiene el beneficio perseguido, las penas en su mitad superior

Si resultara gravemente daada la causa pblica o para tercero, la pena se

incrementa hasta prisin e inhabilitacin.

El delito de solicitud sexual por funcionario de instituciones penitenciaras o

de centros de proteccin de menores, prev una pena de prisin e
inhabilitacin absoluta.

Concursos

El art. 444 aclara expresamente que las penas previstas en el 443 deben
imponerse sin perjuicio de las que correspondan por los delitos contra la
libertad sexual efectivamente cometidos. Se admite el concurso medial, art.
77 entre ambas infracciones, instrumental y la final.

Otras previsiones de carcter procesal

La ley del Tribunal, el Tribunal es competente para el conocimiento y fallo de

las causas que se sigan por los delitos de negociaciones prohibidas a
funcionarios tipificados.

Delito de corrupcin en las transacciones comerciales internacionales

El 445, en el que se sanciona a los que, con ddivas, presentes,

ofrecimientos o promesas, corrompieren o intentaren corromper, por s o por
persona interpuesta, a las autoridades o funcionarios extranjeros o de
organizaciones internacionales en el ejercicio de sus funciones en beneficio
de stos o de tercero o atendieren a sus solicitudes al respecto, con el fin de
que acten o se abstengan actuar en relacin con el ejercicio de funciones
pblicas para conseguir o conservar un contrato y otro beneficio irregular en
la realizacin de actividades econmicas internacionales.
TEMA 25

DELITOS DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS EN EL EJERCICIO DE SUS

CARGOS.

INTRODUCCIN

Para finalizar nuestro temario, abordamos el tratamiento de los delitos

cometidos por los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones,
englobados dentro de la tipificacin de los delitos cometidos contra la
Administracin Pblica.

Al finalizar el estudio el opositor deber ser capaz de identificar las

conductas tipificadas y punibles en que pueden incurrir los funcionarios
pblicos en el desarrollo de sus funciones, as como el rgimen jurdico
aplicable a los delitos contra la Administracin Pblica.

1. DELITOS DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS EN EL EJERCICIO DE SUS

CARGOS.

1.1. PREVARICACIN DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS Y OTROS

COMPORTAMIENTOS INJUSTOS

A la autoridad o funcionario pblico que, a sabiendas de su injusticia, dictare

una resolucin arbitraria en un asunto administrativo se le castigar con la
pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de
siete a diez aos.

A la autoridad o funcionario pblico que, en el ejercicio de su competencia y

a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesin para el
ejercicio de un determinado cargo pblico a cualquier persona sin que

concurran los requisitos legalmente establecidos para ello, se le castigar

con las penas de multa de tres a ocho meses y suspensin de empleo o
cargo pblico por tiempo de seis meses a dos aos.

La misma pena de multa se impondr a la persona que acepte la propuesta,

nombramiento o toma de posesin, sabiendo que carece de los requisitos
legalmente exigibles.

1.2. ABANDONO DE DESTINO Y OMISIN DEL DEBER DE PERSEGUIR DELITOS

A la autoridad o funcionario pblico que abandonare su destino con el

propsito de no impedir o no perseguir cualquiera de los delitos
comprendidos en los Ttulos XXI, XXII, XXIII y XXIV del Cdigo Penal, se le
castigar con la pena de prisin de uno a cuatro aos e inhabilitacin
absoluta para empleo o cargo pblico por tiempo de seis a diez aos. Si
hubiera realizado el abandono para no impedir o no perseguir cualquier otro
delito, se le impondr la pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico por tiempo de uno a tres aos.

Las mismas penas se impondrn, respectivamente, cuando el abandono

tenga por objeto no ejecutar las penas correspondientes a estos delitos
impuestas por la autoridad judicial competente.

La autoridad o funcionario que, faltando a la obligacin de su cargo, dejare

intencionadamente de promover la persecucin de los delitos de que tenga
noticia o de sus responsables, incurrir en la pena de inhabilitacin especial
para empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a dos aos.

A las autoridades o funcionarios pblicos que promovieren, dirigieren u

organizaren el abandono colectivo y manifiestamente ilegal de un servicio
pblico, se les castigar con la pena de multa de ocho a doce meses y
suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a dos aos.

Las autoridades o funcionarios pblicos que meramente tomaren parte en el

abandono colectivo o manifiestamente ilegal de un servicio pblico esencial
y con grave perjuicio de ste o de la comunidad, sern castigados con la
pena de multa de ocho a doce meses.

1.3. DESOBEDIENCIA Y DENEGACIN DE AUXILIO

Las autoridades o funcionarios pblicos que se negaren abiertamente a dar

el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u rdenes de la
autoridad superior, dictadas dentro del mbito de su respectiva
competencia y revestidas de las formalidades legales, incurrirn en la pena
de multa de tres a doce meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico por tiempo de seis meses a dos aos.

No obstante, no incurrirn en responsabilidad criminal las autoridades o

funcionarios por no dar cumplimiento a un mandato que constituya una
infraccin manifiesta, clara y terminante de un precepto de Ley o de
cualquier otra disposicin general.

La autoridad o funcionario pblico que, habiendo suspendido, por cualquier

motivo que no sea el anterior, la ejecucin de las rdenes de sus superiores,
las desobedeciere despus de que aqullos hubieren desaprobado la
suspensin, incurrir en las penas de multa de doce a veinticuatro meses, e
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de uno a tres
aos.

El funcionario pblico que, requerido por autoridad competente, no prestare

el auxilio debido para la Administracin de Justicia u otro servicio pblico,
incurrir en las penas de multa de tres a doce meses, y suspensin de
empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a dos aos.

Si el requerido fuera autoridad, jefe o responsable de una fuerza pblica o

un agente de la autoridad, se impondrn las penas de multa de doce a
dieciocho meses y suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de dos
a tres aos.

La autoridad o funcionario pblico que, requerido por un particular a prestar

algn auxilio a que venga obligado por razn de su cargo para evitar un
delito contra la vida de las personas, se abstuviera de prestarlo, ser
castigado con la pena de multa de dieciocho a veinticuatro meses e
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de tres a seis
aos.

Si se tratase de un delito contra la integridad, libertad sexual, salud o

libertad de las personas, ser castigado con la pena de multa de doce a
dieciocho meses y suspensin de empleo o cargo pblico de uno a tres
aos.

En el caso de que tal requerimiento lo fuera para evitar cualquier otro delito
u otro mal, se castigar con la pena de multa de tres a doce meses y
suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a dos aos.

1.4. INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS Y DE LA VIOLACIN DE

SECRETOS

La autoridad o funcionario pblico que, a sabiendas, sustrajere, destruyere,

inutilizare u ocultare, total o parcialmente, documentos cuya custodia le
est encomendada por razn de su cargo, incurrir en las penas de prisin
de uno a cuatro aos, multa de siete a veinticuatro meses, e inhabilitacin
especial para empleo o cargo pblico por tiempo de tres a seis aos.

A la autoridad o funcionario pblico que, por razn de su cargo, tenga

encomendada la custodia de documentos respecto de los que la autoridad
competente haya restringido el acceso, y que a sabiendas destruya o
inutilice los medios puestos para impedir ese acceso o consienta su
destruccin o inutilizacin, incurrir en la pena de prisin de seis meses a
un ao o multa de seis a veinticuatro meses y, en cualquier caso,
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de uno a tres
aos.

El particular que destruyere o inutilizare los medios anteriores, ser

castigado con la pena de multa de seis a dieciocho meses.

La autoridad o funcionario pblico que, a sabiendas y sin la debida

autorizacin, accediere o permitiere acceder a documentos secretos cuya
custodia le est confiada por razn de su cargo, incurrir en la pena de
multa de seis a doce meses, e inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico por tiempo de uno a tres aos.

Sern castigados con las penas de prisin o multa inmediatamente

inferiores a las respectivamente sealadas anteriormente los particulares
encargados accidentalmente del despacho o custodia de documentos, por
comisin del Gobierno o de las autoridades o funcionarios pblicos a
quienes hayan sido confiados por razn de su cargo, que incurran en las
conductas descritas en los mismos.

La autoridad o funcionario pblico que revelare secretos o informaciones de

los que tenga conocimiento por razn de su oficio o cargo y que no deban
ser divulgados, incurrir en la pena de multa de doce a dieciocho meses e

inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de uno a tres
aos.

Si de la revelacin a que se refiere el prrafo anterior resultara grave dao

para la causa pblica o para tercero, la pena ser de prisin de uno a tres
aos, e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de
tres a cinco aos.

Si se tratara de secretos de un particular, las penas sern las de prisin de

dos a cuatro aos, multa de doce a dieciocho meses, y suspensin de
empleo o cargo pblico por tiempo de uno a tres aos.

El particular que aprovechare para s o para un tercero el secreto o la

informacin privilegiada que obtuviere de un funcionario pblico o
autoridad, ser castigado con multa del tanto al triplo del beneficio obtenido
o facilitado. Si resultara grave dao para la causa pblica o para tercero, la
pena ser de prisin de uno a seis aos.

1.5. COHECHO

La autoridad o funcionario pblico que, en provecho propio o de un tercero,

solicitare o recibiere, por s o por persona interpuesta, ddiva o presente o
aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo
una accin u omisin constitutivas de delito, incurrir en la pena de prisin
de dos a seis aos, multa del tanto al triplo del valor de la ddiva e
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de siete a
doce aos, sin perjuicio de la pena correspondiente al delito cometido en
razn de la ddiva o promesa.

La autoridad o funcionario pblico que, en provecho propio o de un tercero,

solicite o reciba, por s o por persona interpuesta, ddiva o promesa por
ejecutar un acto injusto relativo al ejercicio de su cargo que no constituya
delito, y lo ejecute, incurrir en la pena de prisin de uno a cuatro aos e
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de seis a
nueve aos, y de prisin de uno a dos aos e inhabilitacin especial para
empleo o cargo pblico por tiempo de tres a seis aos, si no llegara a
ejecutarlo. En ambos casos se impondr, adems, la multa del tanto al triplo
del valor de la ddiva.

Cuando la ddiva solicitada, recibida o prometida tenga por objeto que la

autoridad o funcionario pblico se abstenga de un acto que debiera
practicar en el ejercicio de su cargo, las penas sern de multa del tanto al

duplo del valor de la ddiva e inhabilitacin especial para empleo o cargo

pblico por tiempo de uno a tres aos.

Lo dispuesto anteriormente, ser tambin aplicable a los jurados, rbitros,

peritos, o cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la funcin
pblica.

Los que con ddivas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompieren o

intentaren corromper a las autoridades o funcionarios pblicos sern
castigados con las mismas penas de prisin y multa que stos.

. Los que atendieren las solicitudes de las autoridades o funcionarios

pblicos, sern castigados con la pena inferior en grado a la prevista en el
apartado anterior.

Cuando el soborno mediare en causa criminal en favor del reo por parte de
su cnyuge u otra persona a la que se halle ligado de forma estable por
anloga relacin de afectividad, o de algn ascendiente, descendiente o
hermano, por naturaleza, por adopcin o afines en los mismos grados, se
impondr al sobornador la pena de multa de tres a seis meses.

La autoridad o funcionario pblico que solicitare ddiva o presente o

admitiere ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo o
como recompensa del ya realizado, incurrir en la pena de multa del tanto
al triplo del valor de la ddiva y suspensin de empleo o cargo pblico por
tiempo de seis meses a tres aos.

En el caso de recompensa por el acto ya realizado, si ste fuera constitutivo

de delito se impondr, adems, la pena de prisin de uno a tres aos, multa
de seis a diez meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico
por tiempo de diez a quince aos.

La autoridad o funcionario pblico que admitiere ddiva o regalo que le

fueren ofrecidos en consideracin a su funcin o para la consecucin de un
acto no prohibido legalmente, incurrir en la pena de multa de tres a seis
meses.

Quedar exento de pena por el delito de cohecho el particular que haya

accedido ocasionalmente a la solicitud de ddiva o presente realizada por
autoridad o funcionario pblico y denunciare el hecho a la autoridad que
tenga el deber de proceder a su averiguacin, antes de la apertura del

correspondiente procedimiento, siempre que no hayan transcurrido ms de

diez das desde la fecha de los hechos.

1.6. TRFICO DE INFLUENCIAS

El funcionario pblico o autoridad que influyere en otro funcionario pblico o

autoridad prevalindose del ejercicio de las facultades de su cargo o de
cualquier otra situacin derivada de su relacin personal o jerrquica con
ste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolucin que le
pueda generar directa o indirectamente un beneficio econmico para s o
para un tercero, incurrir en las penas de prisin de seis meses a un ao,
multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido, e inhabilitacin
especial para empleo o cargo pblico por tiempo de tres a seis aos. Si
obtuviere el beneficio perseguido se impondrn las penas en su mitad
superior.

El particular que influyere en un funcionario pblico o autoridad

prevalindose de cualquier situacin derivada de su relacin personal con
ste o con otro funcionario pblico o autoridad para conseguir una
resolucin que le pueda generar, directa o indirectamente, un beneficio
econmico para s o para un tercero, ser castigado con las penas de prisin
de seis meses a un ao, y multa del tanto al duplo del beneficio perseguido
u obtenido. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrn las penas en
su mitad superior.

Los que, ofrecindose a realizar las conductas descritas anteriores,

solicitaren de terceros ddivas, presentes o cualquier otra remuneracin, o
aceptaren ofrecimiento o promesa, sern castigados con la pena de prisin
de seis meses a un ao.

En cualquiera de estos supuestos, la autoridad judicial podr imponer

tambin la suspensin de las actividades de la sociedad, empresa,
organizacin o despacho y la clausura de sus dependencias abiertas al
pblico por tiempo de seis meses a tres aos.

En todos los casos previstos, las ddivas, presentes o regalos caern en

decomiso.

1.7. MALVERSACIN

La autoridad o funcionario pblico que, con nimo de lucro, sustrajere o

consintiere que un tercero, con igual nimo, sustraiga los caudales o efectos
pblicos que tenga a su cargo por razn de sus funciones, incurrir en la
pena de prisin de tres a seis aos e inhabilitacin absoluta por tiempo de
seis a diez aos.

Se impondr la pena de prisin de cuatro a ocho aos y la de inhabilitacin

absoluta por tiempo de diez a veinte aos si la malversacin revistiera
especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustradas y al
dao o entorpecimiento producido al servicio pblico. Las mismas penas se
aplicarn si las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor
histrico o artstico, o si se tratara de efectos destinados a aliviar alguna
calamidad pblica.

Cuando la sustraccin no alcance la cantidad de quinientas mil pesetas, se

impondrn las penas de multa superior a dos y hasta cuatro meses, prisin
de seis meses a tres aos y suspensin de empleo o cargo pblico por
tiempo de seis meses a un ao.

La autoridad o funcionario pblico que destinare a usos ajenos a la funcin

pblica los caudales o efectos puestos a su cargo por razn de sus
funciones, incurrir en la pena de multa de seis a doce meses, y suspensin
de empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a tres aos.

Si el culpable no reintegrara el importe de lo distrado dentro de los diez

das siguientes al de la incoacin del proceso, se le impondrn las penas
anteriores.

La autoridad o funcionario pblico que, con nimo de lucro propio o ajeno y

con grave perjuicio para la causa pblica, diere una aplicacin privada a
bienes muebles o inmuebles pertenecientes a cualquier Administracin o
Entidad estatal, autonmica o local u Organismos dependientes de alguna
de ellas, incurrir en las penas de prisin de uno a tres aos e inhabilitacin
especial para empleo o cargo pblico por tiempo de tres a seis aos.

Las disposiciones anteriores son extensivas:

A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o

efectos de las Administraciones pblicas.

A los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o

efectos pblicos.

A los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados,

secuestrados o depositados por autoridad pblica, aunque pertenezcan a
particulares.

1.8. FRAUDES Y EXACCIONES ILEGALES

La autoridad o funcionario pblico que, interviniendo por razn de su cargo

en cualquiera de los actos de las modalidades de contratacin pblica o en
liquidaciones de efectos o haberes pblicos, se concertara con los
interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier
ente pblico, incurrir en las penas de prisin de uno a tres aos e
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de seis a
diez aos.

La autoridad o funcionario pblico que exigiere, directa o indirectamente,

derechos, tarifas por aranceles o minutas que no sean debidos o en cuanta
mayor a la legalmente sealada, ser castigado, sin perjuicio de los
reintegros a que viniere obligado, con las penas de multa de seis a
veinticuatro meses y de suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo
de seis meses a cuatro aos.

La autoridad o funcionario pblico que, abusando de su cargo, cometiere

algn delito de estafa o apropiacin indebida, incurrir en las penas
respectivamente sealadas a stos, en su mitad superior, e inhabilitacin
especial para empleo o cargo pblico por tiempo de dos a seis aos.

1.9. NEGOCIACIONES Y ACTIVIDADES PROHIBIDAS A LOS FUNCIONARIOS

PBLICOS Y DE LOS ABUSOS EN EL EJERCICIO DE SU FUNCIN

La autoridad o funcionario pblico que, debiendo informar, por razn de su

cargo, en cualquier clase de contrato, asunto, operacin o actividad, se
aproveche de tal circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma de
participacin, directa o por persona interpuesta, en tales negocios o
actuaciones, incurrir en la pena de multa de doce a veinticuatro meses e
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de uno a
cuatro aos.

Los peritos, rbitros y contadores partidores que se condujeren del modo

previsto anteriormente, respecto de los bienes o cosas en cuya tasacin,
particin o adjudicacin hubieran intervenido, y los tutores, curadores o
albaceas respecto de los pertenecientes a sus pupilos o testamentaras,
sern castigados con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio,
guarda, tutela o curatela, segn los casos, por tiempo de tres a seis aos.

La autoridad o funcionario pblico que, fuera de los casos admitidos en las

Leyes o Reglamentos, realizare, por s o por persona interpuesta, una
actividad profesional o de asesoramiento permanente o accidental, bajo la
dependencia o al servicio de entidades privadas o de particulares, en asunto
en que deba intervenir o haya intervenido por razn de su cargo, o en los
que se tramiten, informen o resuelvan en la oficina o centro directivo en que
estuviere destinado o del que dependa, incurrir en las penas de multa de
seis a doce meses, y suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de
uno a tres aos.

La autoridad o funcionario pblico que haga uso de un secreto del que tenga
conocimiento por razn de su oficio o cargo, o de una informacin
privilegiada, con nimo de obtener un beneficio econmico para s o para un
tercero, incurrir en las penas de multa del tanto al triplo del beneficio
perseguido, obtenido o facilitado e inhabilitacin especial para empleo o
cargo pblico por tiempo de dos a cuatro aos. Si obtuviere el beneficio
perseguido se impondrn las penas en su mitad superior.

Si resultara grave dao para la causa pblica o para tercero, la pena ser de
prisin de uno a seis aos, e inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico por tiempo de siete a diez aos. A estos efectos, se entiende por
informacin privilegiada toda informacin de carcter concreto que se tenga
exclusivamente por razn del oficio o cargo pblico y que no haya sido
notificada, publicada o divulgada.

Ser castigado con la pena de prisin de uno a dos aos e inhabilitacin

absoluta por tiempo de seis a doce aos, la autoridad o funcionario pblico
que solicitare sexualmente a una persona que, para s misma o para su
cnyuge u otra persona con la que se halle ligado de forma estable por
anloga relacin de afectividad, ascendiente, descendiente, hermano, por
naturaleza, por adopcin, o afn en los mismos grados, tenga pretensiones
pendientes de la resolucin de aqul o acerca de las cuales deba evacuar
informe o elevar consulta a su superior.

El funcionario de Instituciones Penitenciarias o de centros de proteccin o

correccin de menores que solicitare sexualmente a una persona sujeta a su

guarda, ser castigado con la pena de prisin de uno a cuatro aos, e

inhabilitacin absoluta por tiempo de seis a doce aos.

En las mismas penas incurrirn cuando la persona solicitada fuera

ascendiente, descendiente, hermano, por naturaleza, por adopcin, o afines
en los mismos grados, de persona que tuviere bajo su guarda. Incurrir,
asimismo, en estas penas cuando la persona solicitada sea cnyuge de
persona que tenga bajo su guarda o se halle ligada a sta de forma estable
por anloga relacin de afectividad.

Las penas previstas anteriormente se impondrn sin perjuicio de las que

correspondan por los delitos contra la libertad sexual efectivamente
cometidos.

1. 9. DELITOS DE CORRUPCIN EN LAS TRANSACCIONES COMERCIALES

INTERNACIONALES

Los que, con ddivas, presentes, ofrecimientos o promesas, corrompieren o

intentaren corromper, por s o por persona interpuesta, a las autoridades o
funcionarios pblicos extranjeros o de organizaciones internacionales en el
ejercicio de su cargo en beneficio de stos o de un tercero, o atendieren a
sus solicitudes al respecto, con el fin de que acten o se abstengan de
actuar en relacin con el ejercicio de funciones pblicas para conseguir o
conservar un contrato u otro beneficio irregular en la realizacin de
actividades econmicas internacionales, sern castigados con las penas
previstas en el artculo 423 del Cdigo Penal, en sus respectivos casos.
LOS FUNCIONARIOS O SERVIDORES PBLICOS EN EL CDIGO PENAL
LUIS NEISER LAURA ORTIZ (*)

SUMARIO:

I. INTRODUCCIN. II. CLASIFICACIN DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS. III.

EL SERVIDOR PBLICO. IV. LA AUTORIDAD. V. TRABAJADOR PBLICO. VI. LOS
ASESORES. VII. FUNCIONARIOS DE LAS EMPRESAS PBLICAS Y DE LAS
SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA. VIII. BIBLIOGRAFA.

I. INTRODUCCIN:

El funcionario pblico es uno de los actores de mayor importancia dentro de

la estructura burocrtica estatal de nuestro pas y tiene responsabilidad, ello
si se tiene en cuenta la caracterstica especial de su labor, frente a los
rganos de control del estado. Entonces el funcionario pblico es la persona
que presta sus servicios al Estado, previo nombramiento (por ejemplo el
Gerente Regional de Educacin del Gobierno Regional de Arequipa) o
eleccin popular (por ejemplo el Presidente del Gobierno Regional de
Arequipa); a los funcionarios pblicos la ley les otorga un poder de decisin
con la finalidad de concretar los fines del inters social. Sin embargo, hasta
aqu, aparentemente resulta muy claro el concepto de funcionario pblico;
pero sin embargo nuestro derecho administrativo manifiesta notables
dificultades para ofrecer un concepto vlido y universal sobre lo que debe
entenderse por funcionario pblico y podramos atribuir estas dificultades,
entre otras tantas, a la diferencia del significado vulgar del termino
funcionario pblico con el concepto jurdico, la equiparacin que hacen
algunos autores del termino funcionario pblico con el de servidor pblico o
empleado pblico, la imprecisin conceptual respecto de los autores que
diferencian los conceptos de funcionario pblico o servidor pblico, a lo que
se suma las diferentes definiciones del indicado concepto que hacen
nuestras propias leyes; todo lo cual, determina que no exista un concepto
universal, por lo menos, a nivel de jurisdiccin interna, de funcionario
pblico.

II. CLASIFICACIN DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS.

Slo a manera de referencia se precisa la clasificacin doctrinal de los

funcionarios pblicos. As tenemos:

Segn la finalidad de su labor: funcionarios de Procuracin y de

Administracin: siendo los primeros los que poseen facultades de
imperium o mando sobre los dems.

Segn su modalidad de contratacin: funcionarios de carrera y de

contratacin, donde los primeros tiene una vinculacin estatutaria con la
Administracin pblica y gozan de los derechos y privilegios legales
(titulacin, permanencia, retribucin a cargo del presupuesto estatal,
ascensos, previsin social ), mientras que los segundos (generalmente
eventuales o suplentes), en constante incremento, son contratados por

tiempo determinado, no gozan (por lo general) de vacaciones, previsin

social, etc.

Segn su mbito territorial: funcionarios nacionales o locales, de gobierno

central, regional, comunal.

Segn el rgimen jurdico administrativo de carrera al que pertenecen:

pueden ser funcionarios de rgimen general, y de regmenes especiales (por
ejemplo, el personal militar y policial, los Magistrados judiciales y fiscales,
los funcionarios de los organismos autnomos, los funcionarios municipales,
entre otros).

As tambin podemos mencionar otras clasificaciones: tales como los

funcionarios polticos: (los electos por votacin popular: Presidentes, Vice
presidentes, Congresistas Alcaldes, etc.), de confianza poltica o tcnica
(cubren puestos de gran importancia y de decisin: Vice Ministros,
Directores Generales, Secretarios de Estado, Secretarios generales,
Administradores, etc.), funcionarios interinos (quienes cubren plazas
temporalmente o hasta que desaparezca la causa que le dio origen),
funcionarios accesitarios (quienes por disposicin legal cubren puestos a la
muerte o vacancia de los titulares). funcionarios de iure (legtimamente
investido) funcionarios de facto o de hecho (adolecen de deficiencias o
irregularidades en el ttulo que sustenta la calidad de funcionario pblico o
simplemente este ttulo ha fenecido) .

Estas clasificaciones, no ofrecen mayores problemas, ello si se tiene en

cuenta lo prescrito por el artculo 425 del Cdigo Penal, pues en su tipologa
maneja criterios amplios y abiertos de funcionario. Sin embargo la cuestin
surge respecto de los conceptos desarrollados en el derecho administrativo.

III. EL SERVIDOR PBLICO.

En este punto cabe precisar, que en algunas legislaciones comparadas se

diferencia entre los conceptos de funcionario pblico y empleado pblico y
entre estos y el concepto de servidor pblico (como por ejemplo la
legislacin colombiana) y en otras legislaciones los referidos conceptos
resultan de significado idntico (como por ejemplo la legislacin argentina)
(1) Esta dificultad que encierran los diferentes significados an no han sido
superadas en el mbito legislativo, lo que explica el desorden y la diferencia
de terminologa existente a nivel de sistemas jurdicos.

Servidor pblico tiene en nuestro ordenamiento legal identidad de

significado con la frase empleado pblico (2). Atendiendo a la finalidad
abstracta de la funcin (entendida esta como la concrecin objetiva de los
planes o lineamiento del estado) se tiene que, tanto el funcionario y el
servidor pblico sirven al Estado para el cumplimiento de sus fines. Sin
embargo, segn la opinin mayoritaria, existen diferencias y estn en el
hecho de que el servidor no representa al Estado, trabaja para l pero no
expresa su voluntad; el servidor se relaciona con la administracin estatal
mediante contratacin; el empleado o servidor pblico es agente sin mando,
que brinda al Estado sus datos tcnicos o profesionales para tareas o
misiones de integracin y facilitacin de la de los funcionarios pblicos. En
definitiva un empleado no ejerce funcin pblica y se halla en situacin de
subordinacin en relacin a los funcionarios. Debiendo tenerse en cuenta
que el trmino de empleado pblico es idntico en significado al de servidor
pblico.

IV. LA AUTORIDAD.

De las precisiones efectuadas lneas arriba se tiene que toda autoridad es

un funcionario pblico, slo que dotado de mando y jurisdiccin, conceptos
estos, que lo sitan en una relacin de supremaca en relacin a otros
funcionarios y a los subordinados. No todo funcionario pblico se halla
premunido de dichos poderes, menos an el empleado o servidor pblico
(por ejemplo, deben ser entendidos como funcionarios pblicos con
mandato y jurisdiccin el Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado,
los Magistrados y Fiscales, los miembros del Tribunal Constitucional, los del
Consejo Nacional de la Magistratura, los del Jurado Nacional de Elecciones,
los Alcaldes y Regidores, los jefes y comandantes de las fuerzas militares y
policiales, los Prefectos, Sub-Prefectos, Gobernadores y Tenientes
Gobernadores, entre otros); obviamente se entiende que dicho mandato y
jurisdiccin deber ser expresado en estricto ejercicio funcional (por
ejemplo, no podr un Magistrado al salir de su casa ordenar al primer
transente que vea pasar que le vaya a comprar el pan a la tienda de la
esquina).

En cuanto a lo que en el derecho administrativo se ha dado en llamar

agentes de la autoridad (policas, guardias civiles, fuerza pblica,
auxiliares del funcionario) se debe tener en concepto que se trata de
aquellas personas que ejecutando las rdenes de la autoridad civil o militar
frente a la comunidad o la sociedad civil, han sido normativamente
asimilados por el cdigo a la calidad de funcionarios o servidores pblicos.
En tal sentido no sern agentes de autoridad mucho menos funcionarios
pblicos los policas municipales, los vigilantes particulares, serenos,
chferes de las autoridades, etc.

En este punto, tambin cabe precisar que de la revisin de los artculos 365,
370, 372, 372, 375, 378, 379, 391, 407 del Cdigo Penal peruano se observa
que se usa el trmino autoridad para aludir a un sujeto pblico, debiendo
correlacionarse los referidos artculos con su ubicacin dentro del texto
penal, esto es, dentro de la parte correspondiente a los delitos contra la
administracin pblica

V. TRABAJADOR PBLICO

Siguiendo la lnea de Bacacorzo, el trmino de Trabajador Pblico resulta

perfecto para comprender tanto a los servidores pblicos, a los funcionarios
y a los que desempean cargos de confianza. (3)

Sin embargo, debe observarse que conforme al art. 39 de la Constitucin

Poltica del Per, la utilizacin del enunciado todos los funcionarios y
trabajadores pblicos estn al servicio de la nacin tiene un carcter
genrico para comprender a todos los que no son funcionarios, es decir, los
servidores o empleados, obreros y operarios. Pero, simultneamente,
precisa el segundo prrafo del art. 40, que no estn comprendidos en la
funcin pblica los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades
de economa mixta, lo que no guarda exacta relacin con lo precisado en el
artculo 39 referido.

De lo que se colige una vez ms que incluso el constituyente no ha tomado

en cuenta y no meditado efectuado un anlisis acucioso de los significados
de los trminos funcionario, servidor y trabajador pblico.

Nuestro Cdigo Penal, aunque con una finalidad simplemente prctica, ha

desestimado el uso del trmino trabajador pblico.

VI. LOS ASESORES

Las personas calificadas por su tcnica, ciencia o arte y que contribuyen a

formar decisiones con sus informes, consejos especializados, diseos,
proyectos, planes, etc., son los asesores, los mismos que en estricto no son
funcionarios pblicos, al no estarle facultado tomar decisiones u ordenar, ni
poseer la normal capacidad de disposicin del que goza todo funcionario en
el manejo de los asuntos pblicos.

Sin embargo, desde la perspectiva de nuestro Derecho penal, el asesor que

tiene asignado mediante delegacin de la autoridad el ejercicio de una

determinada funcin pblica, puede realizar la comisin u omisin de delitos

de infraccin de deber, a ttulo de funcionarios pblicos, conforme al
concepto amplio y extensivo contenido en el artculo 425 del Cdigo Penal.

VII. FUNCIONARIOS DE LAS EMPRESAS PBLICAS Y DE LAS SOCIEDADES DE

ECONOMA MIXTA:

La presencia del estado en la gestin econmica del pas directamente

(empresas estatales) o a travs de sociedades de economa mixta y en
particular de los funcionarios y servidores que en su desempeo funcional
afectan o afectaron diversos bienes tutelados de la administracin pblica
ha generado diversas dificultades en la doctrina y jurisprudencia peruana.

El problema esta, algo de esto ya se menciono lneas antes, en s los

funcionarios o servidores de las empresas estatales o de aquellas empresas
de economa mixta, tienen la calidad de funcionarios y/o servidores
pblicos, siendo imputables penalmente por los actos que deriven en delitos
de funcin.

El problema surge con la vigencia de la Constitucin Poltica de 1993, en

cuyo artculo 40 (segundo prrafo) se consigna de que no estn
comprendidos en la funcin pblica los trabajadores de las empresas del
Estado o de sociedades de economa mixta, lo que estaba en colisin con
lo preceptuado en el texto original del inciso tres del artculo 425 del Cdigo
Penal (este inciso tres fue modificado posteriormente por el artculo 1 de la
Ley N 26713 de 27 de diciembre de 1996); el referido inciso tres
estableca: Se consideran funcionarios o servidores pblicos: 3. Los de
empresas del Estado o sociedades de economa mixta y de organismos
sostenidos por el Estado; entonces a partir de la vigencia de la actual
Constitucin dicho texto quedaba abrogado. As la lectura literal de la
referida normatividad, tuvo consecuencia el declarar inaplicable el inciso
tercero del artculo 425 del Cdigo Penal (4). Sin embargo cabe precisar, en
este punto que debera dejarse de lado la interpretacin gramatical literal y
en su lugar realizar una interpretacin sistemtica y teleolgica del texto
constitucional referido, ello atendiendo a que el sentido de las normas
siempre debe estar en relacin con las dems normas confortantes del texto
normativo y con las del ordenamiento jurdico en general. As se observa
entonces que los funcionarios o servidores de las empresas del estado o de
las empresas con economa mixta al manejar y disponer de parte del
patrimonio pblico, tambin pueden cometer. Al igual que un funcionario
estatal, por ejemplo un cohecho, un peculado, o un enriquecimiento ilcito;
ello a dems si se tiene en cuenta, el concepto amplio recogido en el
artculo 425 del Cdigo Penal.
Un delito que ltimamente ha estado vinculado al escenario poltico es el
lavado de activos. Muchos ex y actuales funcionarios pblicos y autoridades

polticas se han visto envueltos en investigaciones por este ilcito. Por ello,
para comprender en qu consiste, en esta nota presentamos sus cinco
aspectos ms importantes.

[Img #8108]

El delito de lavado de activos recibe mltiples nombres dependiendo de la

legislacin a la que se haga referencia. Por ello, en otros pases es conocido
tambin como lavado de capitales, blanqueo de productos ilcitos o
blanqueo de capitales o legitimacin de capitales ilcitos.

Este delito presenta una serie de caractersticas muy particulares, por lo que
es muy importante que el lector las conozca para entender qu esta
pasando en la poltica actual. Aqu, le presentamos cinco aspectos claves:

1. Qu es el lavado de activos?

El lavado de activos es el conjunto de operaciones realizadas por una o ms

personas naturales o jurdicas, tendientes a ocultar o disfrazar el origen
ilcito de bienes o recursos que provienen de actividades delictivas.

El delito de lavado de activos se desarrolla usualmente mediante la

realizacin de varias operaciones, encaminadas a encubrir cualquier rastro
del origen ilcito de los recursos. Sobre estos aspectos, la Corte Suprema se
ha pronunciado ampliamente en el Acuerdo Plenario N 3-2010/CJ-116.

2. Qu actos constituyen lavado de activos?

El delito de lavado de activos se encuentra regulado en el Decreto

Legislativo N 1106. En los artculos 1, 2 y 3 esta norma regula tres tipos de
actos constitutivos de lavado de activos. El primer grupo son los actos de
conversin y transferencia que consisten en la incorporacin del activo
ilcito al sistema econmico, por ejemplo, mediante transacciones
financieras.

Luego, estn los actos de ocultamiento y tenencia con los cuales el autor
busca evitar la ubicacin de los activos. Finalmente, estn los actos de

transporte destinados a evitar la identificacin de su origen, su incautacin

o decomiso.

3. Con qu herramientas se cuenta para la investigacin del lavado de

activos?

Para la investigacin del delito de lavado de activos debemos tomar en

cuenta los diversos mecanismos previsto en el Decreto Legislativo N 1106.
Entre ellos se encuentra la posibilidad de solicitar el levantamiento del
secreto bancario, de la reserva tributaria y de la reserva burstil. Estos
actos solamente pueden ser dispuestos por un juez o a solicitud del Fiscal
de la Nacin; y la informacin obtenida solo puede ser utilizada
exclusivamente para la investigacin.

4. Elemento objetivo: que los activos tengan origen ilcito

Para la comisin de este delito, los activos deben provenir de fuentes
ilcitas. Las ms comunes en la actualidad son el trfico ilcito de drogas, el
terrorismo, el proxenetismo, la trata de personas y el trfico ilcito de
migrantes. Tambin la defraudacin tributaria, los delitos aduaneros, los
delitos contra la Administracin Pblica, contra el patrimonio en su
modalidad agravada u otros similares que generen ganancias ilegales.

Sobre estos aspectos tambin se ha pronunciado la Corte Suprema en el

Acuerdo Plenario N 7-2011/CJ-116.

5. Elemento subjetivo: conocimiento del origen ilcito

El origen ilcito de los activos debe ser conocido o, al menos, presumido por
el autor del delito de lavado de activos. No es necesario que las actividades
ilcitas que produjeron los activos se encuentren sometidas a investigacin,
a proceso judicial o hayan sido objeto de condena.
PGINAS LIBRES
Delitos de lavado de activos
por Ins Lpez Valera
El lavado de activos es una actividad que representa todo acto, o tentativa,
tendiente a ocultar o encubrir la naturaleza de haberes obtenidos,
ilcitamente, a fin de que parezcan, esos haberes procedentes de fuentes
lcitas.

El lavado de dinero en el mundo movi, en el 2005, una cifra de US$ 600

billones, de los cuales US$ 500 billones fueron generados por el
narcotrfico. Las estimaciones son del FMI, y del Banco Mundial, y constan
en documentos del Departamento de Estado de los Estados Unidos.
El objetivo de ese blanqueo es ocultar las ganancias ilcitas, sin
comprometer a los delincuentes, que desean gozar del producto de sus
actividades.
Podemos resumir esta actividad en un proceso de tres etapas. En primer
lugar, se debe romper todo vnculo directo entre los fondos y el delito del
que provienen. En segundo lugar, alterar el rastro para despistar a los
perseguidores; y, en tercer lugar, poner una vez ms el dinero a disposicin
del delincuente cuando ya no se pueda descubrir cmo ha sido adquirido, ni
cul es su origen geogrfico.
Lamentablemente, los delincuentes aprovechan la mundializacin de la
economa para transferir rpidamente fondos de un pas a otro. Gracias a
los progresos de la informacin, la tecnologa y las comunicaciones
aplicados a las operaciones financieras es posible transferir fondos a
cualquier parte del mundo con facilidad y rapidez.
Por esta razn el Congreso peruano aprob la Ley N 27693, con el que se
cre la Unidad de Inteligencia Financiera UIF-Per, como ente especializado
para perseguir el delito de Lavado de Dinero o Activos. Con esta
normatividad, se penalizan los actos de conversin y transferencia, los actos
de ocultamiento y tenencia, as como las formas agravadas, omisin de
comunicacin de operaciones o transacciones sospechosas.
La voluntad internacional se ha plasmado en el Grupo de Accin Financiera
(GAFI) sobre el lavado de capitales, mxima instancia internacional de lucha
contra los circuitos de lavado de dinero y financiamiento de grupos
terroristas. Ha lanzado 40 recomendaciones.

SOCIOS | 24 DE JUNIO DE 2014

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Delitos de lavado de activos
Qu hacen las personas para ingresar al mbito legal, todos los bienes
obtenidos como resultado de una actividad delictiva?

CUERPO DEL TRABAJO

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

En los ltimos aos venimos siendo testigos del incremento de las

actividades ilcitas en el Per. El avance del narcotrfico y el asentamiento

de organizaciones criminales en nuestro pas han generado no solo una

violencia inusitada, sino que han venido a complicar el crecimiento de la
economa en el pas al incorporar dinero sucio al mercado.

El lavado de activos se convierte en una amenaza, pues no solo origina gran

parte de la violencia en nuestra sociedad, sino que adems contamina la
economa y afecta la gobernabilidad al fomentar la corrupcin. Requerimos
frente a todo ello decisin, fuerza e inteligencia para enfrentar el lavado de
activos como un grave problema.

Hoy ms que en cualquier otro momento de nuestra historia reciente,

podemos afirmar y demostrar que en Per la delincuencia es ya un
problema socializado como trascendente.

Al respecto diferentes estudios empricos, de mayor o menor cobertura,

validan tal afirmacin. Por ejemplo, segn una encuesta realizada el ao
2012 por Protica e Ipsos-Apoyo, la delincuencia para un 61 % de los
encuestados era el principal problema que padece nuestro pas, "seguido de
la corrupcin (47%), el desempleo (31%), las drogas 30% y por ltimo la
pobreza (27%)". Pero, adems, se trata de modalidades delictivas violentas
y muy sensibles a la poblacin, la cual las internaliza tanto en sus efectos
daosos como en su manifiesta y reiterada impunidad.

En efecto, es innegable desde un enfoque sociolgico, poltico, econmico o

psicosocial, que al interior de la sociedad peruana y de la interaccin
cotidiana de sus actores, confluyen de manera aleatoria y transversal,
manifestaciones activas o latentes de criminalidad organizada violenta
dedicada, sobre todo, a delitos tradicionales como el robo, el secuestro o la
extorsin; con la silenciosa y encubierta presencia operativa de
modalidades de criminalidad organizada no convencional y sofisticada como
el lavado de activos, la minera ilegal o la trata de personas. Por lo dems, el
desarrollo cuantitativo de los indicadores de frecuencia de una criminalidad
organizada fracasada o de los pobres y desplazados, se integra con
imgenes predominantes y constantes, que hacen poco visible el verdadero
y gravitante poder material que van asumiendo las organizaciones
criminales exitosas que construyen o expanden sus mercados y productos
ilcitos en un contexto favorable y gris de economa emergente. La
situacin, pues, de la criminalidad organizada en el Per del tercer milenio
es sensible y estresante en un espectro de mensajes e imgenes que sobre
ella insertan e internalizan en la ciudadana, de modo continuo y
estereotipado, los medios de comunicacin social.

Es as que sucesivos sondeos de opinin han coincidido en reconocer que la

criminalidad organizada y la inseguridad ciudadana, son ya una constante

psicosocial en la percepcin de los problemas nacionales que identifican

mayoritariamente los miembros de la comunidad nacional.

En el Per la lucha contra el lavado ha sido y ser un gran reto, durante la

administracin del presidente Ollanta Humala fue colocada en la agenda
publica al ms alto nivel, desplegndose una estrategia operativa y
normativa.

Finalmente, la visualizacin alcanzada por el lavado de activos, en los

ltimos cinco aos, se ha hecho ms ntida a partir del incremento de los
reportes de transacciones sospechosas que recepciona la Unidad de
Inteligencia Financiera del Per. A travs de estos documentos se puede
inferir una variada gama de sectores, modalidades y montos comprometidos
que muestran ese ascenso casi natural que este delito registra en una
economa en crecimiento como la que viene sosteniendo el Per desde los
dos ltimos lustros. En ese contexto, debe aceptarse como correcto lo
sostenido por el Consejo Nacional de Poltica Criminal al interpretar que "El
lavado de activos constituye, junto al trfico de drogas y la minera informal,
la tercera principal actividad de criminalidad organizada en el Per".

La sancin penal por la comisin del delito de Lavado de Activos puede ser
como mnimo de ocho (08) a veinticinco (25) aos de pena privativa de la
libertad. Conforme al marco legal vigente, la Unidad de Inteligencia
Financiera no puede recibir denuncias directas sobre lavado de activos ni
acta de oficio. Su labor de anlisis es efectuada nicamente a partir de un
Reporte de Operacin Sospechosa remitida por los Oficiales de
Cumplimiento designados por los Sujetos Obligados establecidos en la Ley
27693, Ley de creacin de la Unidad de Inteligencia Financiera del Per,
modificada por Leyes 28009 y 28306.

El 26 de junio del 2002 se promulg la Ley Penal contra el Lavado de Activos

(Ley N 27765), la misma que extiende el lavado de activos a otros delitos
como fuentes generadoras de ganancias ilegales.

MARCO TERICO

Sistema Anti Lavado y contra el Financiamiento del Terrorismo en el Per

De acuerdo al Decreto supremo N 0018-2006 REGLAMENTO DE LA LEY

QUE CREA LA UNIDAD DE INTELIGENCIA FINANCIERA DEL PER, el Sistema
Anti Lavado y Contra el Financiamiento del Terrorismo en el PerSILAFIT es
el Sistema integrado por el sector privado, el sector pblico y la comunidad

internacional, de lucha local e internacional contra el lavado de activos y el

financiamiento del terrorismo, dado que ambos delitos trascienden
fronteras.

El SILAFIT est compuesto, localmente, por los Sujetos Obligados a Informar,

el Ministerio Pblico, el Poder Judicial, la UIF-Per, los rganos Supervisores,
los rganos de Control y la Polica Nacional del Per; colaborando con el
mismo todas las restantes instituciones pblicas, e internacionalmente, por
cualquier agencia competente para detectar o denunciar los delitos de
lavado de activos y financiamiento del terrorismo.

Conforme a lo establecido en la Ley Penal contra el Lavado de Activo, los

delitos precedentes del lavado son el: trfico ilcito de drogas, secuestro,
proxenetismo, trfico de menores, defraudacin tributaria, delitos contra la
administracin pblica, delitos aduaneros y cualquier otro que genere
ganancias ilcitas a excepcin del delito de receptacin.

Objetivos del lavador de dinero o activos

Preservar y dar seguridad a su fortuna

Efectuar grandes transferencias

Estricta confidencialidad

Legitimar su dinero

Formar rastros de papeles y transacciones complicadas que

confundan el origen de los recursos

Unidad de Inteligencia Financiera del Per

Creada mediante Ley N27693 el 12 de abril de 2002.

Incorporada como unidad especializada a la SBSLey N 29038 el 12 de
junio de 2007.
Tiene rango de Superintendencia Adjunta, con autonoma funcional y
tcnica.
Recibe, analiza y trata los Reportes de Operaciones Sospechosas (ROS)
enviados nicamente por los Oficiales de Cumplimiento de los sujetos
obligados.
Emite Informes de Inteligencia Financiera de carcter reservado al
Ministerio Publico, en caso se presuma que las operaciones estn vinculadas
a actividades de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo (LAFIT).

La Unidad de Inteligencia Financiera en el Per no acta de oficio

La UIF-Per no puede actuar sobre denuncias

La SBS a travs de la Unidad de Inteligencia Financiera-Per es el

coordinador Nacional del sistema anti lavado y contra el Financiamiento del
Terrorismo ante el Grupo de Accin Financiera de Sudamrica (GASIFUD).

La informacin que maneja la UIF - Per es de carcter confidencial.

El Lavado de Activos

El lavado de activos es el proceso de convertir, custodiar, ocultar o transferir

dinero, bienes, efectos o ganancias, con el fin de evitar la identificacin de
su origen ilcito y hacerlos aparentar como legtimos.

El lavado de activos incluye:

Tratar de dar apariencia de legalidad a recursos de origen ilcito.
Adquirir, resguardar, invertir, transformar, transportar, custodiar y
administrar bienes o ganancias ilcitos.
El dinero y los bienes de procedencia ilcita nunca sern legales as hagan
muchas transacciones con ellos.
Los recursos del lavado de activos no solo vienen del narcotrfico

Fases o Etapas del Lavado de Activos

1.

Colocacin:

El lavador criminal introduce los fondos ilegales al sector formal.

Generalmente los fondos ilegales al sector formal. Generalmente los fondos
se manipulan en zonas relativamente prximas a las de la actividad criminal
(a menudo el mismo pas).

Ejemplo: El lavador podra depositar el efectivo en una institucin financiera

regulada, como por ejemplo un banco o una empresa de valores. O tambin
podra adquirir activos costosos como por ejemplo automviles,
antigedades o joyas.

2.

Transformacin o intercalacin:

Una vez introducido el dinero en el sistema formal, el lavador efecta una

serie de operaciones con los fondos para alejarlos de su fuente. Ejemplo: El
lavador puede comprar o vender valores, metales preciosos u otros activos
costosos. Tambin puede transferir los fondos a otro pas es mediante varias
cuentas en bancos diferentes, probablemente, mediante sociedades ficticias

3.

Integracin

Al lograr reciclar sus ganancias de origen criminal a travs de las dos

primeras fases, el lavador las hace pasar por una tercera fase,
incorporndolas en actividades econmicas legitimas.

Ejemplo: El lavador puede establecer una actividad intensiva, en efectivo,

como, por ejemplo; un restaurante o una tienda de alquiler de vdeos, donde
los fondos ilegales puedan ser inyectados y reaparecer como ganancias
ficticias o repago de prstamos.

Algunas Implicancias Negativas del lavado de activos para el pas y las

empresas

Competencia Desleal

Las compaas creadas con fondos clandestinos mezclan las ganancias

ilcitas con fondos legtimos, para ocultar ingresos mal habidos.
Subvencionando sus artculos o productos a niveles por debajo de los
precios del mercado.

Distorsin Econmica e Inestabilidad

Los lavadores estn interesados en proteger sus ganancias ilcitas y no en

generar utilidades por sus inversiones. Por tanto, desvan fondos de
inversiones solidas hacia inversiones de baja calidad que ocultan las
ganancias afectando el crecimiento econmico.

Algunas Implicancias Negativas del lavado de activos para el pas y las

empresas

Las consecuencias negativas que pueden generarse son, entre otras: el

debilitamiento de la integridad de los mercados financieros, competencia
desleal, la prdida del control de la poltica econmica, la prdida de rentas
pblicas y riesgo para la reputacin del pas.

Prdida de Rentas Pblicas

El lavado de activos disminuye los ingresos tributarios gubernamentales y,

por tanto, perjudica indirectamente a los contribuyentes honrados.

Riesgos para la Reputacin

La confianza en los mercados y la importante funcin econmica que

cumplen las utilidades son deterioradas por el lavado de activos y los delitos
financieros, como el fraude financiero generalizado y la especulacin
burstil.

TIPOLOGIA DE LAVADO DE ACTIVOS

1. EMPRESAS DE TRANSFERENCIAS DE FONDOS

Estas empresas reciben dinero en el exterior y lo trasladan a los

beneficiarios va giros, generando cierta utilidad por el cobro de la comisin
del giro y la monetizacin a tasas de cambio inferiores a las oficiales, lo cual
se origina por los incrementos que pueda tener la moneda entre la fecha de
recibo y pago del giro. Este proceso es muy atractivo para el lavador, ya que
trae dinero del exterior sin riesgo, limitado solo por los montos de giros
permitidos, para lo cual, consigue varias personas. La identificacin,
ubicacin y dems datos de los beneficiarios son falsos y suministrados por
el lavador.

2. AMNISTAS TRIBUTARIAS

Este es un mecanismo utilizado por el gobierno con el propsito de que los

contribuyentes legalicen los capitales que poseen en el exterior y que no
han sido declarados. Con la declaracin fiscal de estos patrimonios los
gobiernos buscan aumentar la base gravable de los contribuyentes y por
ende, sus ingresos tributarios hacia el futuro; mientras que para el lavador
esta opcin es muy esperada, ya que por el pago de una suma
relativamente baja de dinero, a ttulo de impuesto, legaliza grandes

cantidades de dinero, sin tener que justificar su origen ni estar sujeto a

investigaciones o sanciones por infraccin a las normas de control de
SUNAT. El lavador una vez se acoge a la amnista, cuenta con un documento
legal con el que justifica plenamente sus movimientos financieros.

3. ADQUISICIN DE LOTERAS Y JUEGOS DE AZAR GANADORES

El lavador logra un contacto en la entidad organizadora de la lotera y

obtiene la informacin de las personas ganadoras de un premio, los aborda
y les ofrece comprar el billete ganador por un monto igual al premio ms un
adicional (plus).

Para el ganador del premio esto resulta muy atractivo, ya que recibe el valor
del premio y los impuestos que le descontaran al momento del pago del
premio.

Para el lavador es un excelente medio para justificar una buena cantidad de

dinero, facilitando adems su colocacin en el sistema financiero.

4. OCULTAMIENTO BAJO NEGOCIOS LCITOS

El lavador procura la adquisicin de empresas con serias dificultades

econmicas, pero con buena reputacin, trayectoria y volumen de ventas,
de tal manera que se pueda justificar el ingreso de dinero ilcito,
presentndolo como producto de la buena marcha de la compaa de su
recuperacin.

Tambin el lavador procura la adquisicin o montaje de negocios cuyo

objeto social conlleva el manejo diario de dinero en efectivo, como pueden
ser restaurantes, bares, hoteles, discotecas, supermercados, drogueras,
empresas de transporte, etc. El lavador o ste en complicidad con el dueo
o de los administradores (cuando l no es el mismo propietario),
incrementan las ventas con el fin de ingresar a las entidades financieras
mayores cantidades de dinero.

Por ello, para el lavador son muy atractivos los negocios que involucran
actividades de comercio exterior, ya que facilitan la legalizacin del dinero
posedo en el exterior. As mismo, el lavador, establece compaas off
shore o empresas que slo existen en papeles, pero no fsicamente, para
as originar presuntos ingresos que realmente se originan en una actividad

ilcita. Se pueden llegar a constituir innumrables sociedades, a fin de no

permitir evidenciar el vnculo entre las diferentes empresas formadas.

5. UTILIZACIN DE CUENTAS DE TERCEROS

El lavador utiliza cuentas de terceras personas para realizar operaciones

financieras con dinero de origen ilcito. El uso de estas cuentas se da
muchas veces con el permiso de sus titulares o sin el permiso de los
mismos; asimismo, en muchos casos los lavadores son ayudados por
funcionarios de la misma institucin financiera, quienes pueden incluso
indicarles qu cuentas de terceros pueden utilizar para este tipo de
operaciones.

6. CRDITOS FICTICIOS

Es una figura que disimula las verdaderas intenciones del lavador, quien
solicita, para s o para un tercero (testaferro), un crdito a una institucin
del sistema financiero, otorgando como colateral, normalmente, una
garanta de rpida realizacin.

Al crdito se le da un buen manejo en los primeros meses, luego entra en

mora y por ltimo en la imposibilidad de pago. En esta situacin el lavador
induce la cancelacin del crdito con la garanta ofrecida, logrando justificar,
para s, la procedencia de los recursos.

7. FONDOS COLECTIVOS

Corresponde al aprovechamiento de la figura del ahorro en grupos, en la

cual peridicamente se participa en sorteos o remates de sumas
importantes para la adquisicin de bienes muebles o inmuebles.

El lavador acude a las personas de uno de los grupos que administra la

empresa de fondos colectivos, con el objeto de adquirir sus contratos, que,
finalmente le den la posibilidad de ser propietario del total del grupo. Una
vez que un contrato se hace ganador de un sorteo o remate, ste es
transferido para l o para la persona que l indique, justificando la
procedencia del dinero.

8. METAS E INCENTIVOS

Las altas metas y los incentivos establecidos para los ejecutivos de las
entidades financieras, con el propsito de lograr objetivos institucionales, se
han convertido en un elemento de presin, que muchas veces generan
malas decisiones.

Cuando un ejecutivo no ha cumplido con sus metas, sabe que est

arriesgando no solo sus incentivos econmicos, sino tambin el mismo
puesto y sustento familiar. En esta etapa es cuando aparece el lavador,
contacta al ejecutivo y procura convertirse en cliente estrella. Siempre
aparecer en los momentos que ms se necesita y dar la mano al ejecutivo
para que ste cumpla con sus metas. La presin por el cumplimiento de
metas hace que se debiliten los controles y que se presuma que los recursos
del lavador son de procedencia lcita. En este caso, el lavador utiliza a un
funcionario para sus fines.

9. SOBREFACTURACIN DE EXPORTACIONES

El lavador de dinero necesita que ingrese al pas dinero proveniente del

extranjero, producto de sus actividades ilcitas. Es as, que mediante
exportaciones ficticias o de bienes de un valor nfimo, las mismas que son
declaradas ante la autoridad aduanera a un valor exagerado
(sobrefacturacin), permite que ingrese ese dinero ilcito como pago de la
exportacin sobrevaluada.

10. ESTRUCTURAR, O HACER "TRABAJO DE PITUFO" O "TRABAJO DE

HORMIGA"

Consiste en el fraccionamiento de operaciones financieras con el fin de no

levantar sospechas y/o que las mismas no sean detectadas; pueden ser a
travs de depsitos o cambio de cheques por otros de sumas menores, para
que las efecten diversas personas, naturales o jurdicas, pero afectando
una sola cuenta o beneficiario, operaciones cuyo monto no obligue el
diligenciamiento de documentos de control. Mtodo sencillo de ejecutar y
difcil de detectar; pues puede burlar el control consolidado de operaciones
diarias en efectivo. Otro sistema de pitufeo consiste en evadir el control de
operaciones en efectivo mediante la utilizacin de un mismo pitufo en
diferentes instituciones financieras donde realiza operaciones para el mismo
beneficiario, siempre inferiores a los lmites de control diario y consolidado.

11. COMPLICIDAD DE UN FUNCIONARIO U ORGANIZACIN

Individualmente, o de comn acuerdo, los empleados de las instituciones

financieras o comerciales facilitan el lavado de dinero al aceptar a sabiendas
grandes depsitos en efectivo, sin llenar el Registro de Transacciones en
Efectivo, llenando registros falsos o exceptuando incorrectamente a los
clientes de llenar los formularios requeridos, etc. Esta tcnica permite al
lavador evitar la deteccin, asocindose con la primera lnea de defensa
contra el lavado de dinero, o sea, el empleado de una institucin financiera.

12. NEGOCIO O EMPRESA DE FACHADA

Una compaa de fachada es una entidad que est legtimamente

incorporada (u organizada) y participa, o hace ver que participa, en una
actividad comercial legtima. Sin embargo, esta actividad comercial sirve
primeramente como mscara para el lavado de fondos ilegtimos. La
compaa de fachada puede ser una empresa legtima que mezcla los
fondos ilcitos con sus propias rentas.

Puede ser tambin una compaa que acta como testaferro, formada
expresamente para la operacin del lavado de dinero. Puede estar ubicada
fsicamente en una oficina o tener nicamente un frente comercial; sin
embargo, toda la renta producida por el negocio realmente proviene de una
actividad criminal. En algunos casos, el negocio est establecido en otra
ciudad o pas para hacer ms difcil rastrear las conexiones del lavado de
dinero.

13. MAL USO DE LAS LISTAS DE CLIENTES HABITUALES

En esta tcnica, el lavador de dinero se colude con un funcionario del banco

a fin de ser incluido dentro de la lista de clientes habituales, ello con el fin
de realizar operaciones de legitimacin de dinero y no ser reportado por la
institucin financiera como operacin sospechosa.

14. TRANSFERENCIAS ELECTRNICAS

Esta tcnica involucra el uso de la red de comunicaciones electrnicas, de

bancos o de compaas que se dedican a transferencias de fondos, para
mover el producto criminal de un sitio a otro. Por medio de este mtodo, el
lavador puede mover fondos prcticamente a cualquier parte del pas o al
extranjero. El uso de trasferencias electrnicas es probablemente la tcnica
ms usada para estratificar fondos ilcitos, en trminos del volumen de
dinero que puede moverse, y por la frecuencia de las trasferencias.

Los lavadores prefieren esta tcnica porque les permite enviar fondos a su
destino rpidamente, y el monto de la transferencia normalmente no est
restringido. Despus de transferir los fondos varias veces, especialmente
cuando esto ocurre en una serie de transferencias sucesivas, se vuelve
difcil la deteccin de la procedencia original de los fondos. Un refinamiento
adicional en el uso de trasferencias telegrficas es transferir fondos desde
varios sitios dentro de un pas o regin a una cuenta canalizadora en cierta
localidad. Cuando el saldo de la cuenta alcanza cierto nivel o "umbral", los
fondos son trasferidos, automticamente, fuera del pas.

15. TRASFERENCIAS ENTRE CORRESPONSALES

Esta tcnica presume que una organizacin de lavado de dinero puede tener
dos o ms filiales en diferentes pases, o que podra haber alguna clase de
filiacin comercial entre dicha organizacin y su contraparte ubicada en el
extranjero. Los fondos a ser lavados entran en la filial en un pas y despus
se los hace disponibles en un segundo pas en la misma moneda o en otra
diferente. Como hay una relacin de corresponsala entre las dos filiales, no
se necesita transportar los fondos fsicamente. Tampoco hay necesidad de
transferir los fondos electrnicamente. La coordinacin entre ambas
terminales de la operacin se lleva a cabo por telfono, fax, o por algn otro
medio.

16. CAMBIAR LA FORMA DE PRODUCTOS ILCITOS POR MEDIO DE COMPRAS

DE BIENES O INSTRUMENTOS MONETARIOS

Bajo esta tcnica, el lavador de dinero cambia los productos ilcitos de una
forma a otra, a menudo en rpida sucesin. El lavador puede, por ejemplo,
adquirir cheques de gerencia con giros bancarios o cambiar giros por
cheques de viajero.

Los productos se vuelven ms difciles de rastrear a travs de estas

conversiones; adems, dichos productos se vuelven menos voluminosos,
con lo cual se hace menos probable su deteccin si se los transporta de o
hacia el pas.

En algunos casos, los casinos u otras casas de juego pueden facilitar el

lavado de dinero convirtiendo los productos criminales en fichas. Despus
de un corto tiempo, el lavador cambia las fichas por cheques o efectivo.

17. VENTAS FRAUDULENTAS DE BIENES INMUEBLES

El lavador compra una propiedad con el producto ilcito por un precio

declarado significativamente mucho menor que el valor real, pagando la
diferencia al vendedor, en efectivo "por debajo de la mesa". Posteriormente,
el lavador puede revender la propiedad a su valor real para justificar las
ganancias obtenidas ilegalmente a travs de una renta de capital ficticia.

FUNCIONES DEL PERITO EN LAVADO DE ACTIVOS

Definicin de Contabilidad:

La contabilidad es la tcnica que se encarga de estudiar, medir y analizar el

patrimonio, situacin econmica y financiera de una empresa u
organizacin, con el fin de facilitar la toma de decisiones en el seno de la
misma y el control externo, presentando la informacin, previamente
registrada, de manera sistemtica y til para las distintas partes interesadas

Tcnica: es un procedimiento o conjunto de reglas, normas o protocolos que

tiene como objetivo obtener un resultado determinado, ya sea en el campo
de las ciencias, de la tecnologa, del arte, del deporte, de la educacin, de la
investigacin, o en cualquier otra actividad.

En el Peritaje se emplea el Principio de RAZONABILIDAD, que es la utilizacin

de pruebas al detalle para comprobar la confiabilidad de un saldo
determinado. cuyas variables debern ser revisadas mediante otros
procedimientos sustantivos. Herramienta en las Investigaciones Financieras.
Lo que busca el principio de razonabilidad es el imperio del sentido comn y
de la lgica:

Comprobacin de la actualizacin del valor de origen de los activos fijos.

Anlisis del clculo de la provisin, clculos aritmticos.
Clculos de los gastos financieros (Liquidaciones de intereses, entre otros).
Verificacin de la depreciacin o amortizacin de activos.
Revisin de las ventas y los costos de las mismas, que guarden relacin
entre las dos partidas.
Registros adecuados de activos, pasivos, patrimonio, ingresos, gastos y
costos de ventas.
Verificacin en las cuentas bancarias (Conciliaciones) sobre los saldos en
bancos.

En contabilidad, un activo es un bien tangible o intangible que posee una

empresa o persona natural. El activo forma parte de las cuentas reales o de
balance. Distribuirlo entre los propietarios del ente. Un bien tiene valor de
cambio cuando existe la posibilidad de: Canjearlo por efectivo o por otro
activo. Utilizarlo para cancelar una obligacin. Distribuirlo entre los
propietarios del ente.

Una VEZ ocultado el dinero sucio, a travs de la colocacin y la integracin

en la empresa el dinero sucio se mezcla con el dinero del movimiento
normal del negocio y se hace difcil el poder determinar cual dinero es sucio
y limpio. En esta parte se debe enfocar la investigacin a fortalecer y
establecer el origen del dinero, la procedencia y su forma de obtencin.

Cada da, mes, ao que ellos mantengan el negocio van a tener una
justificacin en el crecimiento y maximizacin del patrimonio y de las
utilidades. Anlisis como personas naturales Cambios de perfil econmico y
financiero Vinculaciones laborales (Legales) Aparecen como Independientes
Propiedades (Ncleo familiar) Aparecen propiedades a su nombre Domicilios
y lugares de residencia Cambios de residencia Estratificacin social Cambio
estratificacin social Estudios Aparecen con productos financieros y
servicios bancarios. Productos financieros y servicios Aparecen registros de
salidas del pas. Viajes o salidas del pas

Ejemplo de Utilizacin de la contabilidad.- Forma de enfocar una

investigacin financiera.

FISCALIZACION DE CUENTAS

La Fiscalizacin es un trabajo en la cual se camina a la par de las

operaciones, a efecto de establecer la REALIDAD en la conformacin de los
saldos y movimientos de una cuenta.

Fiscalizacin consiste en examinar una actividad para comprobar si cumple

con los principios contables y si tiene lgica y sentido contable

La Pericia es aquella labor que se enfoca en la prevencin y deteccin del

fraude financiero; por ello, generalmente los resultados del trabajo del
perito son puestos a consideracin de la justicia, que se encargar de
analizar, juzgar y sentenciar los delitos cometidos (corrupcin financiera,
pblica o privada y lavado de activos).

DEFINICION TECNICA DE PERITAJE FORENSE

Peritaje Forense, Herramienta en las Investigaciones Financieras. El Peritaje

forense, es una disciplina que permite reunir y presentar informacin
financiera, contable, legal, administrativa e impositiva, en una forma que
ser aceptada por una corte (Juez) contra los perpetradores de un crimen
econmico, por lo tanto, existe la necesidad de preparar personas con visin
integral, que faciliten evidenciar especialmente, delitos como la corrupcin
administrativa, el fraude contable, el lavado de dinero y el terrorismo, entre
otros. La sociedad espera de los investigadores den mayores resultados que
minimicen la impunidad, especialmente en estos momentos tan difciles, en
los cuales el crimen organizado utiliza medios ms sofisticados para lavar
dinero, financiar operaciones ilcitas y ocultar los resultados de sus diversos
delitos.

Qu es la pericia contable?

Es la integracin del conocimiento y dominio contable, (+) el conocimiento y

el dominio en la parte de Auditora Interna y Externa, (+) el conocimiento en
la Parte Financiera y en materia Jurdica, (+) experiencia, dominio y
habilidades en la parte investigativa. Que en su conjunto definen al perito
contable.

OBJETIVOS DEL PERITAJE FORENSE

Luchar contra el lavado de dinero y sus delitos subyacentes, aportar

desde la parte contable, pruebas, evidencias que sirvan y ayuden a las
autoridades a tomar decisiones de tipo judicial, basado en criterios
profesionales.

Luchar contra la corrupcin y el fraude, para el cumplimiento de este

objetivo busca identificar a los supuestos responsables de cada accin a
efectos de informar a las entidades competentes las violaciones detectadas.

Evitar la impunidad, para ello proporciona los medios tcnicos validos

que faciliten a la justicia actuar con mayor certeza, especialmente en estos
tiempos en los cuales el crimen organizado utiliza medios ms sofisticados
para lavar dinero, financiar operaciones ilcitas y ocultar diversos delitos.

Disuadir, en los individuos, las prcticas deshonestas, promoviendo la

responsabilidad y transparencia en los negocios.


Credibilidad de los funcionarios e instituciones pblicas, al exigir a los
funcionarios corruptos la rendicin de cuentas ante una autoridad superior,
de los fondos y bienes del Estado que se encuentran a su cargo.

CARACTERISTICAS DEL PERITO FORENSE

El Perito contador, no puede ser un simple tenedor de libros o un auditor

rutinario, debe tener atributos especiales, como tener el conocimiento, la
destreza de un buen perito investigador.
La habilidad para prestar la atencin a detalles mnimos que nos permiten
obtener evidencia.
Analizar la informacin de manera exhaustiva
Pensar con creatividad
Tener un sentido comn de los negocios
Dominar los elementos bsicos de procesamiento de datos
Desarrollar capacidades innatas como el sexto sentido
Darle valor agregado a su trabajo
Tener memoria fotogrfica.
Poseer igualmente atributos como: curiosidad, persistencia, creatividad,
discrecin, organizacin, confianza y sano juicio profesional.

FUNCIONES DEL PERITO FORENSE

Tiene que investigar y analizar la evidencia financiera.

Desarrollar aplicaciones informticas para ayudar en la presentacin y

anlisis de la evidencia financiera.

Ayudar en la obtencin de la documentacin necesaria para apoyar la

investigacin

Ayudar en la investigacin formulando un cuestionario de preguntas que

permitan el descubrimiento de las irregularidades, y el fortalecimiento de
las pruebas en la investigacin.

 Revisar la documentacin pertinente para hacer una valoracin inicial del

caso e identificar reas y estructuras contables en donde hayan
irregularidades visibles de delitos como lavado de activos.

Comunica la forma de obtencin de sus hallazgos y evidencias en los

informes, exhibiendo los documentos soportes.

Ayuda en procedimientos legales incluyendo la testificacin en corte como

testigo especialista, o perito contador, aportando las ayudas visuales
preparadas en el informe de la evidencia.

En los procesos de lavado de dinero, donde la prueba est dada por la

pericia y el trabajo del Perito Forense, es de suma importancia el adecuado
entendimiento entre el Fiscal coordinador de la investigacin y el Perito
Forense.

Las diferentes investigaciones sobre lavado de dinero y blanqueo de

capitales se generan a travs de fuentes de Informacin como:

Informantes
Registros bancarios : Esta informacin es obtenida del sistema financiero
(Bancos) y se puede complementar con el anlisis de la Unidad de
Inteligencia Financiera (UIF)
Informacin Gubernamental
Registros comerciales
rdenes Judiciales
Artculos publicados
Anlisis de la informacin contable

Se debe evaluar :

Usurpacin de identidades
Utilizacin de testaferros
Exportaciones ficticias para el lavado de activos
Maquillaje Tributario (aumento de ganancias inexistentes)
Entierro de dinero, oro, joyas u otros bienes de valor.

 Personas o entidades ficticias

Las ganancias ficticias legalizadas,
El encubrimiento bancario;
Fondos negros (utilizacin cuentas legitimas de terceros)
Ocultamiento de perdidas: incendios, destruccin
Sub valoracin o sobrevaloracin de bienes
Mercado clandestino de ttulos valores.

En una investigacin se debe evaluar la posible ocurrencia de:

Doble contabilidad
Omisin de documentos
Omisin de Registros
Simulacin contable
Cancelacin repentina de cuentas corrientes
Encubrimiento de Ingresos
Endeudamiento ficticio
Manipulacin de contratos
Utilizacin de cuentas cifradas
Manipulacin de la edad de los bienes
Su escrituracin
Manipulacin de cuentas a nombre de terceros

LEGISLACION EN EL PERU

Legislacin aplicable en materia de prevencin de lavado de activos y

financiamiento del terrorismo
Ley N 27693
Ley que crea la UIF-PER modificatorias N 28009 y N 28306
Ley que regula el Sistema de Prevencin del Lavado de Activos y las
Funciones de la Unidad de Inteligencia Financiera del Per. 12/04/2002
Ley N 27765

Ley Penal contra el Lavado de Activos 27/06/2002 Decreto Supremo N 0182006-JUS

Reglamento de la Ley N 27693, Ley que cre la UIF-PER 25/07/2006
Ley N 29038
Ley que incorpora a la UIF-PERU a la SBS como Superintendencia adjunta.
12/06/2007

Decreto Legislativo N 985

Modifica el Decreto Ley 25475 y el Decreto Legislativo 923. Del D. Ley
25475: modifica el literal b) e incorpora un prrafo final al artculo 3,
modifica los literales a), b), c) d) e) y f) e incorpora el literal g) al artculo 4,
e incorpora el artculo 6-A Del D. Legislativo N 923: modifica el artculo 5.
Del D. Legislativo N 927: modifica el artculo 4.
22/07/2007
Decreto Legislativo N982
Modifica el Cdigo Penal, aprobado por Decreto Legislativo N 635 - Modifica
los artculos 2, 20, 29, 46-A, 57,102 y 105 del Libro Primero-Parte General) Modifica artculos 148-A, 152, 200, 296, 296-A, 297, 298, 299, 316, 317,
367, 404,405 Incorpora los artculos 195. 409-A, 409-B y 417-A del Libro
Segundo Parte Especial 27/07/2007
Decreto Legislativo N 986
Modifica la Ley N 27765, Ley Penal contra el Lavado de Activos (Modifica
los artculos 1, 2, 3, 4 y 6). 22/07/2007
Decreto Legislativo N 992
Decreto Legislativo que regula el proceso de Prdida de Dominio
21/10/2007
Decreto Supremo N 010-2007-JUS
Aprueban Reglamento del Decreto Legislativo N 992 21/10/2007
Decreto Supremo N 012-2007-JUS
Modifican el Reglamento del Decreto Legislativo N 992 18/11/2007
Resolucin S.B.S. N 1782-2007
Aprueba el Reglamento de Infracciones y Sanciones en materia de
prevencin del Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo aplicable
a los sujetos obligados que no cuentan con organismo supervisor, conforme
a lo dispuesto en el literal d) del artculo 10.2.3 de la Ley N 27693.
05/12/2007
Resolucin SBS N 486-2008
Norma para Prevencin del LAFIT, aplicable a SO bajo supervisin de UIF
08/03/2008

Con Resolucin SBS N 6561-2009 se aprueban las normas complementarias

para la prevencin del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo,
modificando la Resolucin SBS N 838-2008 28/03/2008
Resolucin SBS N 5765-2008
Modelo de Cdigo de Conducta para sujetos obligados supervisados por la
UIF
21/08/2008
Resolucin SBS N 14998-2009: NUEVAS DISPOSICIONES AMPLIADAS
Norma para Prevencin del LAFIT, aplicable a SO bajo supervisin de UIF
14/11/2009
Resolucin SBS 3091-2011
Reglamento de Infracciones y sanciones en materia de prevencin de lavado
de activos y de financiamiento del Terrorismo
18/03/2011
Resolucin SBS 6115-2011
Modelo de Manual para la Prevencin del Lavado de Activos y del
Financiamiento del Terrorismo 21/05/2011
Otras normas sobre la materia Grupo de Accin Financiera Internacional GAFI: 40 Recomendaciones y 9 Recomendaciones Especiales
2012
DECRETO LEGISLATIVO N 1104
Decreto Legislativo que rige el proceso de Perdida de Dominio y que ha
reemplazo con notorios cambios las reglas que al respecto se encontraban
definidas en el Decreto Legislativo 992. 19/04/2012
DECRETO LEGISLATIVO N 1106
Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros
delitos relacionados a la minera ilegal y crimen organizado
19/04/2012
Ley 30096
Ley de Delitos Informticos

22/10/2013

Resolucin de Junta de Fiscales Supremos N 152-2013-MP-FN-JFS Crean

Fiscalas Especializadas en Delitos de Lavado de Activos y Perdida de
Dominio con competencia nacional, conformadas por Fiscalas Superiores
Nacionales y Fiscalas Supraprovinciales Corporativas Especializadas, con
sede en Lima 22/10/2013
Resolucin de Fiscala de la Nacin N 227-2014-MP-FN
Aprueban Reglamento de las Fiscalas Especializadas en Delitos de Lavado
de Activos y Perdida de Dominio
22/01/2014

OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN

OBJETIVO GENERAL

Describir la formacin como Peritos forenses en el delito de Lavado de

Activos de los Contadores Pblicos Colegiados.

OBJETIVOS ESPECIFICOS

OE1. Describir el nivel de conocimientos que poseen los Peritos Forenses

sobre el delito de Lavado de Activos.

OE2 Determinar la formacin como Peritos Forenses sobre el delito de

Lavado de Activos.

HIPTESIS DE LA INVESTIGACIN

Los Peritos forenses para desarrollar un caso en el delito de Lavado de

Activos tienen que tener como mnimo 5 aos de experiencia dentro de la
especialidad de peritaje.

CONCLUSIONES

1) El Peritaje, es una disciplina que permite reunir y presentar informacin

financiera, contable, legal, administrativa e impositiva, en una forma que
ser aceptada por una corte (Juez) contra los perpetradores de un crimen
econmico, por lo tanto, existe la necesidad de preparar personas con visin
integral, que faciliten evidenciar especialmente, delitos como la corrupcin
administrativa, el fraude contable, el lavado de dinero y el terrorismo, entre
otros. La sociedad espera de los investigadores den mayores resultados que
minimicen la impunidad, especialmente en estos momentos tan difciles, en
los cuales el crimen organizado utiliza medios ms sofisticados para lavar
dinero, financiar operaciones ilcitas y ocultar los resultados de sus diversos
delitos.

2) Dada la importancia del Peritaje Forense en las investigaciones, exige de

quien la realiza o practica una adecuada preparacin, entrenamiento,
experiencia, y mucho valor agregado en el proceso (Equipo de Trabajo),
requiriendo del Perito Forense una persona activa, lder y proactivo.
Per promueve "muerte civil" contra corruptos

Ollanta Humala subray el compromiso de su administracin en la lucha

contra este flagelo.
Segn el mandatario, con la creacin del registro nacional de deudores de
reparaciones civiles, ms conocido como de muerte civil, se pretende
inhabilitar definitivamente a los corruptos.
22
El gobierno peruano promueve "la muerte civil" de todos los funcionarios
involucrados en actos de corrupcin, mediante un proyecto de ley que fue
presentado al Congreso de este pas, afirm el presidente Ollanta Humala.

Segn el mandatario, con la creacin del registro nacional de deudores de

reparaciones civiles, ms conocido como de muerte civil, se pretende
inhabilitar definitivamente a los corruptos para el ejercicio de la funcin
pblica o impedir su acceso a ella.

"Buscamos la imprescribilidad de los delitos de corrupcin", expres Humala

durante la inauguracin de la XXIV Asamblea General de la Organizacin
Latinoamericana y del Caribe de Entidades Fiscalizadoras (Olacefs) en la
ciudad surandina de Cusco, donde participan 24 contralores de la regin.

El mandatario peruano subray el compromiso de su administracin en la

lucha contra este flagelo que ha dejado huellas profundas en este pas
andino, especialmente en la dcada de los 90 del siglo pasado, durante el
gobierno del ex presidente Alberto Fujimori, actualmente preso.

"Quienes han defraudado al Estado y a la sociedad, valindose de un cargo

para favorecer intereses subalternos, no merecen que se le devuelva la
confianza de la ciudadana", expres.

Humala record el pasado y los actos de corrupcin cometidos antes de su

gestin que le hicieron tanto dao al Per por su legado nefasto y el dao a
la dignidad de los peruanos.

"Recordemos que el Per en los 90 y tambin aos antes fue vctima de un

alto grado de corrupcin que mell e intent destruir lo ms profundo de
nuestra identidad y dignidad como peruanos, pero nuestro pas logr
superar esas pocas", sostuvo.

El gobernante precis que su gobierno no ha escatimado esfuerzos para

luchar decididamente contra la corrupcin y cuenta con una estrategia sin

precedentes contenida en un plan nacional 2012-2016, que ha venido

acompaada de otras medidas de significativo impacto en el sistema de
justicia.

Entre otras medidas, Humala ha creado la Comisin Nacional de Bienes

Incautados (Conabi) y una nueva legislacin denominada de Prdida de
Dominio que permiti recuperar alrededor de 6 millones 800.000 dlares
que fueron destinados al fortalecimiento de las agencias de control pblico.

La reunin de contralores de la regin tiene como meta la conformacin de

una red latinoamericana de lucha contra la corrupcin en el marco de la
XXIV Asamblea General de la Olacefs, que se prolongar hasta el prximo
28 de noviembre.
TRFICO DE INFLUENCIAS
Bien jurdico protegido
En el delito de trfico de influencias lo que se lesiona es el bien jurdico
Administracin Pblica siendo objeto de tutela penal: el ejercicio de
funciones y servicios pblicos; observancia de los deberes que el cargo o
empleo impone; continuidad y desenvolvimiento normal del ejercicio;
prestigio y dignidad de la funcin; integridad de sus agentes; todos estos
elementos materiales y morales cohesionan este bien jurdico de orden
funcional; ubicndose en este rubro a los delitos contra la administracin de
justicia, porque estn dirigidos a resguardar especficamente uno de los
aspectos del bien jurdico protegido como es la labor jurisdiccional como
componente fundamental de la confianza que se deposita en sus agentes en
su condicin de garantes de su administracin.

Sujeto activo
En el delito de trfico de influencias, el sujeto activo es indeterminado, es
decir, puede ser cualquier persona, no obstante, si el sujeto activo tiene
posicin de garante respecto de la administracin de justicia, al ser un
Magistrado del Poder Judicial, esto constituye una circunstancia agravante.

Sujeto pasivo
En el delito trfico de influencias el nico que puede ser agraviado es el
Estado.

Configuracin
El comportamiento tpico del delito de trfico de influencias tiene como
ncleo rector principal invocar con el ofrecimiento de interceder; y como
verbos rectores complementarios recibir hace dar o hacer prometer, los
medios corruptores son los sustantivos donativo, promesa o cualquier
otra ventaja y el elemento finalstico con el ofrecimiento de.

En el delito de trfico de influencias, cuando el tipo objetivo del delito hace

al ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor pblico que
est conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo,
indudablemente que se refiere a quien tenga competencia judicial o
administrativa sobre un caso concreto, quedando fuera de dicho mbito
quienes no tengan facultades jurisdiccionales estrictas (jueces) o amplias
(fiscales) respecto de caso judicial y de funcionarios pblicos que no estn
investidos de poder discrecional administrativo.

El tipo penal del delito de trfico de influencias, en su aspecto objetivo exige

que el agente se ofrezca a interceder ante un funcionario o servidor pblico
que est conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo,
quedando fuera del mbito de influencia exigido por el tipo quienes no
tengan facultades jurisdiccionales estrictas (jueces) o amplias (fiscales)
respecto de caso judicial, o los funcionarios pblicos que no estn investidos
de poder discrecional administrativo. Por consiguiente, pese a que el agente
haya realizado los dems elementos exigidos por el tipo, su conducta es
atpica, si no se ha demostrado la existencia de un proceso judicial o
administrativo en el que estn siendo investigados los procesados.

La conducta tpica, exigida al agente en el delito de trfico de influencias,

es la de recibir, hacer dar o prometer para s o para otro (por parte del
interesado en el ejercicio de la influencia a su favor) donativo, promesa o
cualquier otra ventaja. El tipo no exige en forma alguna que el agente o
traficante de humo entregue o prometa beneficio alguno al funcionario

influenciado, incluso el tipo penal ni siquiera exige que la influencia o el

vnculo entre el traficante de humo y el funcionario pblico exista, ante lo
cual mal puede exigirse que el funcionario haya participado en la entrega de
dinero que alega el procesado, a fin de constituir el ilcito atribuido.

Se halla acreditado el delito de trfico de influencias as como la

responsabilidad del procesado, quien en su condicin de auxiliar de la Corte
Suprema de Justicia prometi a la justiciable influir en la causa seguida en
su contra, habiendo recibido dicho encausado suma de dinero para tal
efecto.
ACUERDO PLENARIO N 3-2010/CJ-116.- El delito de lavado de activos
Fundamento : Artculo 116 TUO LOPJ

Asunto : El delito de lavado de activos

Lima, diecisis de noviembre de dos mil diez

Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales

Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial,
han pronunciado el siguiente:

[-]

ACUERDO PLENARIO

I. Antecedentes

1. Las Salas Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la

Repblica, con la autorizacin del Presidente del Poder Judicial mediante
Resolucin Administrativa nmero 165-2010-P-PJ, y el concurso del Centro
de Investigaciones Judiciales, bajo la coordinacin del seor San Martn
Castro, acordaron realizar el VI Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos
de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial en adelante, LOPJ, para
dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal.

2. El Pleno Jurisdiccional se realiz en tres fases.

En la primera fase determinacin de los temas jurdico-penales objeto de

tratamiento plenario los seores Jueces Supremos discutieron y definieron
la agenda. Al respecto, se tuvo en cuenta los diversos problemas y
cuestiones de relevancia jurdico-penal que han venido conociendo en sus
respectivas Salas en el ltimo ao. Se estableci siete temas objeto de
tratamiento jurisprudencial y sus respectivos problemas especficos.

En la segunda fase, denominada participacin ciudadana, tuvo como

finalidad promover la intervencin y el aporte de la comunidad jurdica del
pas para la solucin de cada uno de los problemas antes planteados. Para
ello se habilit el foro de participacin a travs del portal electrnico del
Poder Judicial, con el que se logr un amplio concurso de diversas
instituciones del pas a travs de sus respectivas ponencias.

Luego de una debida seleccin de las ponencias presentadas, se realiz en

fecha cuatro de noviembre la audiencia pblica correspondiente. Los
representantes de todas las instituciones acreditadas sustentaron y
debatieron sus respectivas ponencias ante el Pleno de los Jueces Supremos
de ambas Salas Penales.

3. En cuanto al tema en debate: el delito de lavado de activos,

informaron oralmente los juristas Mara del Carmen Garca Cantizano en
representacin del Instituto de Ciencia Procesal Penal, Miguel Antonio Fallo
Rosado en representacin del Centro para la Investigacin y Mejora de la
Calidad en el Servicio de la Justicia. Universidadla Justicia. Universidad
Catlica Santo Toribio de Mogrovejo y Eloy Zeballos Solano en
representacin del Colegio de Abogados de Lima.

4. La tercera fase del VI Pleno Jurisdiccional comprendi el proceso de

discusin y formulacin de los Acuerdos Plenarios, labor que recay en los
seores Jueces Supremos Ponentes en cada uno de los siete temas. Esta
fase culmin con la Sesin Plenaria realizada en la fecha. Los diez seores
Jueces Supremos intervinieron con igual derecho de voz y voto.

5. El Acuerdo Plenario, como expresin de una decisin comn de los

seores Jueces Supremos en lo Penal, se emite conforme a lo dispuesto en
el artculo 116 de la LOPJ, que faculta a las Salas Especializadas del Poder
Judicial a dictar decisiones de esta naturaleza con la finalidad de concordar
criterios jurisprudenciales de su especialidad.

6. La deliberacin y votacin del tema el delito de Lavado de Activos se

realiz el da de la fecha. Como resultado de la deliberacin y en virtud de la
votacin efectuada, por unanimidad, se emiti el presente Acuerdo Plenario.

Interviene como ponente el seor Prado Saldarriaga, con la participacin del

seor San Martn Castro.

II. Fundamentos jurdicos

1. La naturaleza jurdica y el bien jurdico en el delito de lavado de activos

7. Se identifica como lavado de activos a todo acto o procedimiento

realizado para dar una apariencia de legitimidad a los bienes y capitales que
tienen un origen ilcito. El Lavado de Activos es un delito no convencional y
constituye en la actualidad un notorio exponente de la moderna
criminalidad organizada. Desde la promulgacin de la Ley N 27765 del 17
de junio de 2002, este ilcito penal se encuentra tipificado y sancionado
fuera del Cdigo Penal de 1991. Es por ello que en la actualidad la
identificacin del bien jurdico tutelado en este tipo de hecho punible ya no
puede deducirse de la ubicacin sistemtica que tenan en la Parte Especial
de nuestra legislacin penal fundamental, los derogados artculos 296 A y
296 B. Por consiguiente, el precisar la calidad y alcances del bien jurdico
tutelado en el lavado de activos constituye un primer problema dogmtico
que se debe abordar en este Acuerdo Plenario.

Es frecuente en la doctrina y en el derecho penal extranjero, considerar

como el bien jurdico tutelado con la criminalizacin del lavado de activos a
las funciones, o a la estabilidad o al rgimen jurdico que regula la actividad
econmica de un pas.

Tal opcin es en algunos casos coherente por la ubicacin sistemtica que

corresponde a dicho delito en los cdigos penales. As, por ejemplo, el
derecho penal espaol inserta a los delitos de lavado de activos como
conductas afines a la receptacin (artculos 301 a 304) en el Titulo XIII del
Cdigo Penal de 1995 sobre Delitos contra el patrimonio y contra el orden
socioeconmico. En ese contexto, GMEZ INIESTA destaca la potencialidad
negativa del blanqueo la cual reside en la desestabilizacin del mercado y
de la economa [Cfr. DIEGO J. GMEZ INIESTA. El Delito de Blanqueo de
Capitales en Derecho Espaol. Cedecs Editorial. Barcelona. 1996, p. 34]. Por
su parte, otros autores, como DEL CARPIO DELGADO, rechazan tal
calificacin por lo difuso y omnicomprensivo que resulta considerar como
bien jurdico tutelado al orden socioeconnomico, demandando, en cambio,

mayor concrecin y relacin directa o funcional de aquel con la operatividad

del blanqueo de capitales: En definitiva, el orden socioeconmico no
constituye el bien jurdico inmediatamente protegido por el delito de
blanqueo de bienes. El legislador a travs de las distintas conductas
tipificadas en el Ttulo XIII, protege algunas esferas, elementos o intereses
del orden socioeconmico. Pues bien, aqu est el centro de la cuestin, en
qu medida la tipificacin de las conductas constitutivas de blanqueo de
bienes contribuyen a la proteccin de ese orden socioeconmico y ms
especficamente, qu elemento o qu esfera de este se est protegiendo. En
nuestra opinin es la circulacin de los bienes en el mercado como
elemento indispensable para su normal funcionamiento y de la economa en
general, el bien jurdico protegido por el delito de blanqueo de bienes [Cfr.
JUANA DEL CARPIO DELGADO. El Delito de Blanqueo de Bienes en el Nuevo
Cdigo Penal. Tirant lo Blanch. Valencia. 1997, p. 81].

8. En el derecho penal colombiano, donde el lavado de activos tambin se

incluye entre los Delitos contra el Orden Econmico Social (Artculos 323 a
325 del Cdigo Penal), la doctrina ha asumido posiciones similares a las
debatidas en Espaa como se aprecia en la propuesta hermenutica
sostenida por HERNNDEZ QUINTERO: (...) es preciso concluir que el delito
de lavado de activos es quiz uno de los comportamientos que con mayor
vehemencia vulnera el orden econmico social de un pas, al punto que
distorsiona la economa, generando problemas de inflacin, devaluacin,
revaluacin y la conocida por algunos como la enfermedad holandesa, que
no es ms que el fenmeno que se produce en un pas cuando se presenta,
en forma simultnea, una elevada inflacin acompaada de un proceso de
marcada recesin en el nivel de la actividad econmica [Cfr. HERNANDO
HERNNDEZ QUINTERO. El lavado de Activos. Segunda Edicin. Ediciones
Jurdicas Gustavo Ibez. Santa Fe de Bogot. 1997, p. 94].

Incluso en otros sistemas jurdicos, donde se ubica al delito de lavado de

activos en conexin con otros bienes jurdicos diferentes como la salud
pblica, debido a su tradicional vinculacin con el delito trfico ilcito de
drogas, los especialistas tambin tienden a considerar la proteccin de
bienes jurdicos especficos y propios de la actividad econmica. En tal
sentido LANGON CUARRO, comentando la legislacin uruguaya de la
materia, seala: Se ha discutido intensamente sobre cul es el bien jurdico
protegido por esta y las otras formas de legitimacin de activos, siendo
evidente que no puede sostenerse que lo que se protege es la salud pblica,
que solo vendra a ser, en el mejor de los casos, un inters apenas
indirectamente protegido, como puede serlo cualquier otro en general. En
realidad la disputa se reduce a considerar si se protege la administracin de
justicia (por su evidente parentesco con el delito de encubrimiento y
receptacin) o el orden socioeconmico del Estado. Yo adhiero a esta
segunda posicin, por lo cual estrictamente las figuras deberan estudiarse
sistemticamente, entre aquellas que afectan la economa y la hacienda
pblicas (Ttulo IX del CP), dejndolas aqu solo por tradicin y para permitir
una lectura ms orgnica de la ley que las contiene, que es la que prev los

delitos contra el trfico ilcito de drogas, que si afectan la salud pblica

[Cfr. MIGUEL LANGN CUARRO. Cdigo Penal. Tomo II. Universidad de
Montevideo. Montevideo. 2004, p. 272].

9. Sin embargo, la posibilidad dogmtica que ofrece la legislacin peruana

para asimilar esta tendencia a reconocer aspectos o funciones de la
economa como el bien jurdico tutelado requiere atender previamente
varios aspectos. En primer lugar, el derecho nacional no coloca al lavado de
activos como un delito tpicamente econmico. En segundo lugar, no es del
todo acertado asumir que el lavado de activos solo colisiona con bienes
jurdicos macrosociales de carcter funcional, como el orden econmico o el
sistema financiero de un pas. Fundamentalmente, porque si bien es cierto
que los principales efectos del este delito pueden distorsionar los
indicadores y la estabilidad de la economa de una sociedad, tambin lo es
que no siempre los procedimientos de blanqueado de capitales contradicen
las formas o lmites de la regulacin econmica, financiera y tributaria fijada
por los Estados. Ello se demuestra claramente con la existencia y
permanencia estables y en crecimiento, de las economas de los pases
que operan como parasos fiscales o financieros. Efectivamente, como
destacan algunos autores: el orden socioeconmico no puede constituirse
en bien jurdico protegido por el delito de Blanqueo de bienes ya que no
puede olvidarse que alguna fase especfica del blanqueo de bienes, en
algunos casos concretos es beneficiosa para el orden socioeconmico.
Tngase como ejemplo el funcionamiento de la economa de los pases
conocidos como parasos fiscales. En estos, el mantenimiento y la mejora de
sus variables econmicas, tanto en la creacin de empleo como en la
obtencin de divisas, se debe precisamente a la existencia de un poderoso
sector de servicios, especialmente financiero cuya finalidad especfica es la
captacin de bienes econmicos extranjeros siendo indiferente si tienen su
origen o no en un hecho delictivo [Cfr. JUANA DEL CARPIO DELGADO. El
Delito de Blanqueo de Bienes en el Nuevo Cdigo Penal. Ob. cit., pp. 79 y
80].

10. Otro sector, cada vez ms minoritario de la doctrina y la legislacin

contempornea, se inclina por sealar al lavado de activos como un delito
que atenta contra el bien jurdico administracin de justicia. Por lo general,
tambin esta tendencia se respalda en la ubicacin legislativa que tiene
dicho delito o por su evidente similitud con las formas convencionales del
encubrimiento o favorecimiento real. Como distingue BOTTKE, para esta
opcin: El blanqueo de dinero se erige en sabotaje de la persecucin y
recriminacin penales justificadas por la necesidad y en la puesta en peligro
o frustracin de la produccin procesal penal del comiso de las ganancias
del hecho delictivo y los costes productivos del comiso de producta et
instrumenta sceleris. Se erige en sabotaje del comiso de ganancias, comiso
de efectos e instrumentos y del aseguramiento. Supone el especial fracaso
de las consecuencias del delito. Supone el fracaso penal [Cfr. WILFRIED
BOTTKE. Mercado, criminalidad organizada y blanqueo de dinero en
Alemania, en Revista Penal N 2. Julio 1998, p. 12]. En la audiencia pblica

realizada el 4 de noviembre como prembulo de este Acuerdo Plenario de

desliz tambin esta posicin por parte de una de las instituciones
participantes [Cfr. Ponencia del Instituto de Ciencia Procesal Penal expuesta
por la Profesora Dra. MARA DEL CARMEN GARCA CANTIZANO].

Si enfocamos nicamente al lavado de activos desde un ngulo puramente

operativo, la administracin de justicia resulta ser el bien jurdico ms
prximo al mbito de influencia del delito que analizamos, ya que los activos
obtenidos ilegalmente por el crimen organizado o los bienes que fueron
adquiridos con dinero sucio, tienen la calidad material de efectos del delito.
Por ello se explica que subsista en el derecho extranjero alguna predileccin
por asimilar los actos de lavado de activos a la estructura tpica del delito de
encubrimiento real. Es decir, valorar a tales conductas como un modo de
ocultar los efectos de un hecho punible perjudicando as la recta y oportuna
accin de la justicia [Cfr. ALBERTO NSTOR CAFETZOGLUS. Delitos con
Drogas. Ed. Centro Norte. Buenos Aires. 1991, p. 81]. Un ejemplo elocuente
de ello lo encontramos en el Cdigo Penal Italiano [Cfr. Artculos 648 bis y
648 ter]. Sin embargo, lo lineal y convencional del enfoque poltico-criminal
que sustenta a esta posicin, no resulta compatible ni adaptable a los fines
y a la dinmica contempornea de las distintas operaciones que se califican
como actos propios de lavado de activos. Sobre todo porque como afirma
FABIN CAPARRS, tales conductas no estn dirigidas nicamente a evitar
la persecucin del delito previo, toda vez que su fin prioritario estriba en
distanciar progresivamente las ganancias de su origen para as dotarlas de
una apariencia de licitud y, de este modo, poderlas reinvertir en el mercado.
Por lo tanto, el encubrimiento no es el objetivo que inspira el origen de una
operacin de reciclado, sino una consecuencia colateral, quiz necesaria, de
la que tambin se beneficia el delincuente [Cfr. EDUARDO FABIN
CAPARRS. El Delito de Blanqueo de Capitales. Editorial Colex. Madrid.
1998, p. 262]. Ahora bien, en referencia al derecho penal nacional tal
adscripcin exclusiva y excluyente de tutela penal, a favor del bien jurdico
administracin de justicia, tambin debe desestimarse a partir de la
decisin legislativa de extraer al delito de lavado de activos del Cdigo
Penal. En efecto, si el legislador peruano hubiera considerado a tal ilcito
como lesivo a la funcin judicial penal, le hubiera bastado para reprimirlo
con modificar la redaccin y los alcances del artculo 4054 del Cdigo Penal.
Segn esta disposicin: El que dificulta la accin de la justicia procurando
la desaparicin de las huellas o prueba del delito u ocultando los efectos del
mismo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de cuatro aos. Pero esa no fue la decisin adoptada por nuestra
legislacin. Es ms, incluso en la etapa final de la elaboracin de la Ley N
27765 se rechaz la estructura del Proyecto de la Comisin que presida la
Congresista Susana Higushi, la cual, justamente, propona incluir al lavado
de activos entre los delitos contra la funcin jurisdiccional.

11. Al margen de las dos propuestas examinadas sobre la calificacin del

bien jurdico tutelado en el delito de lavado de activos, las que, adems,
tambin engloban a otras opciones de menor consenso y mucho ms

especficas como la transparencia de las operaciones que tienen lugar en el

circuito de la intermediacin financiera o la posibilidad de restitucin a su
titular de los bienes ilcitamente obtenidos, hoy en da es tambin frecuente
encontrar en la doctrina una alusin directa al carcter pluriofensivo del
lavado de activos. Esto es, a su conexin plural con la afectacin sucesiva o
simultnea de varios bienes jurdicos. Incluso en la propia doctrina espaola
coexisten autores muy caracterizados como ZARAGOZA AGUADO, que
coinciden en sealar que: No cabe duda que el blanqueo de dinero es una
actividad criminal pluriofensiva, pues son variados los bienes que se tratan
de proteger con su incriminacin de forma mediata e inmediata. Su
ubicacin dentro del ttulo de los delitos contra el orden socioeconmico
parece dar a entender que este es el bien jurdico que se protege de modo
directo e inmediato [Cfr. JAVIER ZARAGOZA AGUADO. El Blanqueo de Bienes
de Origen Criminal. Separata del Curso Combate al Lavado de Dinero desde
los Sistemas Judiciales. CICAD-DEVIDA. Lima. Setiembre de 2002. p, 12]. Por
su parte, FABIN CAPARRS tambin pone de relieve las bondades
funcionales y tcnicas de esta tendencia en los trminos siguientes: Con
toda probabilidad, las conductas del reciclaje inciden negativamente si bien
en diferente medida sobre una serie de intereses sociales a los que ahora
no vamos a volver a referirnos. Desde este punto de vista compartimos la
opinin de Vives Antn, Prado Saldarriaga o Vidales Rodrguez, quienes
creen que el lavado de capitales ilegales ostenta los rasgos de una figura
pluriofensiva [Cfr. EDUARDO FABIN CAPARRS. El Delito de Blanqueo de
Capitales. Ob. cit., p. 238].

12. Los autores nacionales al comentar la Ley N 27765, asumen tambin

una postura a favor de la pluriofensividad del lavado de activos. Por
ejemplo, BRAMONT-ARIAS TORRES destaca lo siguiente: Nuestra opinin del
bien jurdico es que nos encontramos ante un delito pluriofensivo, donde se
lesionan varios bienes jurdicos. Si bien considerarnos que el delito de
Lavado de Activos es un delito socioeconmico, por lo que en el fondo el
bien jurdico principal de proteccin es el orden econmico, y dentro del
mismo especficamente el trfico ilcito de bienes que debe imperar en toda
sociedad, lo cual se vera afectado con la circulacin de bienes ilcitos [Cfr.
LUIS ALBERTO BRAMONT-ARIAS TORRES. Algunas Precisiones Referentes a la
Ley Penal contra el Lavado de Activos. Libro Homenaje al Profesor Luis
Alberto Bramont Arias. Editorial San Marcos. Lima. 2003, p. 521]. En
trminos semejantes se pronuncia GLVEZ VILLEGAS: Estos actos de
lavado o legalizacin de bienes o activos de procedencia ilcita, que si bien
directamente afectan al orden o sistema econmico, revisten tambin la
condicin de conductas pluriofensivas de distintos bienes jurdicos
penalmente relevantes, y, por ello, tienen enorme trascendencia en la vida
poltica, econmica y social del pas v. gr. de la comunidad internacional,
ya que trastocan el orden econmico-financiero, afectando su legitimidad y
transparencia, a la vez que dificultan la planificacin y poltica econmica
estatales [Cfr. TOMS ALADINO GLVEZ VILLEGAS. El Delito de Lavado de
Activos. Editora Jurdica Grijley. Lima. 2004, p. xv]. No obstante, cabe
sealar que esa pluralidad de bienes jurdicos comprometidos fue formulada
en nuestra doctrina incluso desde que el delito de lavado de activos fuera

incorporado a la legislacin peruana a inicios de los aos noventa, y a pesar

de su inclusin entre los delitos de trfico ilcito de drogas: Ahora bien, la
criminalizacin del lavado de dinero fue concebida por la poltica
internacional antidroga como una posibilidad de control, destinada a
neutralizar el modus operandi del narcotrfico a travs de la interdiccin y
congelamiento de los capitales de inversin y reserva que permiten
mantener en actividad a las organizaciones que se dedican a la produccin
y/o comercializacin de drogas ilegales. Es, pues, desde ese objetivo
funcional que deber de ensayarse toda posible interpretacin o discusin
acerca del bien jurdico tutelado que est detrs de la penalizacin de los
actos de lavado. En tal sentido, las limitaciones e inconvenientes que
evidencian las diferentes posiciones que hemos reseado se explican, sobre
todo, por lo unilateral de sus enfoques acerca del delito y de su relevancia
poltico-criminal. y que dejan, ms bien, en un segundo plano, los criterios
funcionales de eficacia y eficiencia de la criminalizacin. Para nosotros, por
tanto, el lavado de dinero no est orientado hacia la afectacin de un bien
jurdico exclusivo y determinado, ya que dicha infraccin se presenta en la
realidad como un proceso delictivo que segn sus manifestaciones
concretas perjudica de modo simultneo o paralelo distintos bienes
jurdicos. Se trata, pues, en definitiva, de un delito pluriolensivo que
compromete a varios intereses jurdicamente relevantes como la eficacia de
la administracin de justicia, la transparencia del sistema financiero, la
legitimidad de la actividad econmica e, incluso, en un plano sumamente
mediato, la incolumidad de la salud pblica. Este ltimo en razn que en su
sentido funcional, el lavado de dinero aparecera como un acto de
favorecimiento o facilitacin del trfico ilcito y, por ende, del consumo
indebido de drogas [Cfr. VCTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA. El Delito
de Lavado de Dinero. Su tratamiento Penal y Bancario en el Per. Idemsa.
Lima. 1994, pp. 65 y 66].

Por su parte, GARCA CAVERO, desde su ptica dogmtica de corte

funcionalista, reconoce la negatividad y ofensividad de los actos de lavado
de activos en tanto prcticas disfuncionales frente a las normas que rigen
las expectativas sociales en un trfico regular de los bienes que circulan en
el mercado: la expectativa normativa de conducta de que el trfico de los
bienes se mueve por operaciones o transacciones realizadas realmente con
las reglas del libre mercado, de manera que exista la confianza general en
los agentes econmicos de que los bienes no tienen una procedencia
delictiva, sino que se ajustan a las reglas del trafico jurdico-patrimonial. Por
lo tanto, constituira un grave error exigir en el delito de lavado de activos
una afectacin sensible al orden econmico, pues, como lo demuestra la
experiencia, el delito de lavado de activos puede ser incluso saludable para
determinadas economas dependientes de este flujo de bienes. La
defraudacin normativa del delito de lavado de activos no se determina con
criterios de eficiencia econmica, sino a partir de determinada condicin
esencial del mercado, en la que confan los agentes econmicos [Cfr.
PERCY GARCA CAVERO. Derecho Penal Econmico. Parte Especial. Grijley.
Lima. 2007, p. 490].

13. Resulta, pues, mucho ms compatible con la dinmica y finalidad de los

actos de lavado de activos que tipifica la Ley N 27765 la presencia de una
pluralidad de bienes jurdicos que son afectados o puestos en peligro de
modo simultneo o sucesivo durante las etapas y operaciones delictivas que
ejecuta el agente. En ese contexto dinmico, por ejemplo, los actos de
colocacin e intercalacin comprometen la estabilidad, transparencia y
legitimidad del sistema econmico-financiero. En cambio, los actos de
ocultamiento y tenencia afectan la eficacia del sistema de justicia penal
frente al crimen organizado. Simultneamente, en todas estas etapas el
rgimen internacional y nacional de prevencin del lavado de activos,
resulta vulnerado en todas sus polticas y estrategias fundamentales. Esta
dimensin pluriofensiva es la que justifica, adems, las severas escalas de
penalidad conminada que establece la Ley N 27765, pues como razona
VIDALES RODRGUEZ, el desvalor de tales actos trasciende y engloba al que
corresponde por cada uno de esta pluralidad de intereses sociales
comprometidos [Cfr. CATALINA VIDALES RODRGUEZ. Los Delitos de
Receptacin y Legitimacin de Capitales en el Cdigo Penal de 1995. Tirant
lo Blanch. Valencia. 1997, pp. 93 y 94].

14. Ahora bien en cuanto a la autora del delito el lavado de activos, pese a
lo complejo de su modus operandi, que involucra el trnsito por tres etapas
sucesivas conocidas como colocacin, intercalacin e integracin, la ley
penal nacional no exige calidades especiales en el sujeto activo. Se trata,
pues, de un tpico delito comn que puede ser realizado por cualquier
persona. Incluso la frmula empleada por el legislador peruano no excluye
de la condicin potencial de autor a los implicados, autores o partcipes, del
delito que gener el capital ilcito que es objeto de las posteriores
operaciones de lavado de activos. La clsica nocin de agotamiento no
excluye la configuracin de un delito de lavado de activos y no es
compatible con la aludida dinmica funcional o el modus operandi de tal
ilcito. Por lo dems ella no se adecua a la forma como se ha regulado en la
Ley N 27765 tal infraccin. Es ms, en la actual redaccin del artculo 6 in
fine expresamente se reconoce tal posibilidad (Tambin podr ser sujeto de
investigacin por el delito de lavado de activos, quien realiz las actividades
lcitas generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias).

2. La consumacin en el delito de lavado de activos

15. Con las modificaciones que introdujo el Decreto Legislativo N 986 en

los artculos 1 y 2 de la Ley N 27765 el delito de lavado de activos ha
quedado configurado como un delito de resultado. Por tanto, en los actos de
conversin, transferencia ocultamiento y tenencia de activos de procedencia
ilcita la consumacin del delito requiere, necesariamente, verificar si el
agente logr con tales conductas, cuando menos momentneamente,
dificultar la identificacin de su ilcito origen, o su incautacin o decomiso.
Esto es asegurar, siquiera mnimamente, tales activos y su potencial o real
aplicacin o integracin en el circuito econmico. En consecuencia, pues, si

dichos resultados no se realizan, esto es, se frustra de cualquier modo la

operacin de cubierta que el agente busca construir o consolidar sobre los
activos que pretende lavar se deber calificar a tal inicio de ejecucin como
una tentativa la cual ser punible conforme a lo dispuesto en el artculo 16
del Cdigo Penal. Esto ocurrir, por ejemplo, cuando el agente no alcance a
culminar el procedimiento de conversin o de transferencia de los activos
ilcitos que hubiera emprendido, sea por la intervencin de terceros o por
otras razones o condiciones ajenas a su voluntad. En ese sentido, GARCA
CAVERO precisa que: El artculo 16 del Cdigo Penal permitira castigar el
emprendimiento de actos dirigidos a realizar el delito sin llegar a
consumarlo. Si bien con la anterior redaccin resultaba cuestionable afirmar
la tentativa en un delito de peligro abstracto, en la actualidad esa limitacin
conceptual no se presenta. Por esta razn, resulta perfectamente posible
castigar como tentativa los actos de conversin, transferencia, ocultacin y
tenencia que no consigan dificultar la identificacin del origen de los
activos, o su incautacin o decomiso. En todo caso, dada la exigencia
subjetiva de la tentativa, esta solamente podra tener lugar en caso de una
realizacin dolosa del delito de lavado de activos [Cfr. PERCY GARCA
CAVERO. Derecho Penal econmico. Parte Especial. Ob. cit., p. 512]. La
doctrina extranjera califica como casos frecuentes de tentativa a los
siguientes: Se puede querer convertir billetes de baja denominacin
cambindolos por otros de mayor valor, en la primera etapa del lavado,
interrumpindose el proceso ejecutivo por acto de la autoridad, quedando
por consiguiente el delito de lavado por conversin en grado de tentativa. O
tambin se puede imaginar una transferencia de valores en proceso, por
ejemplo de una cuenta a otra, que es interrumpida por intervencin de la
autoridad, en cuyo caso los autores habrn cometido lavado en grado de
tentativa [Cfr. MIGUEL LANGN CUARRO. Cdigo Penal. Tomo II. Ob. cit.,
p. 275]. Ejemplos similares de formas de tentativa de actos de conversin y
transferencia han sido expuestos por la doctrina nacional [Cfr. TOMS
ALADINO GLVEZ VILLEGAS. El Delito de Lavado de Activos. Ob. cit., pp. 66
y 67].

16. Ahora bien, resulta pertinente destacar que las distintas modalidades
de conversin y transferencia que contiene el artculo 1 de la Ley N 27765
constituyen modalidades de delitos instantneos. Siendo as el momento
consumativo coincidir con la mera realizacin de cualquiera de las formas
sealadas por la ley. Sin embargo, en lo concerniente a los actos que tipifica
el artculo 2 como supuestos de ocultamiento y tenencia, su estructura
ejecutiva es la propia de los delitos permanentes. En ellas, pues, las
posibilidades delictivas incluidas imponen que el momento consumativo y la
produccin del estado antijurdico generado por la conducta realizada se
mantenga en el tiempo por voluntad expresa o implcita del agente. La
permanencia del estado antijurdico, pues, y por consiguiente de la
consumacin, durar lo que el agente decida o lo que este logre mantener
sin que las agencias de control descubran o detecten la procedencia ilcita o
lo ficticio de la apariencia de legalidad de los activos. No obstante, cabe
distinguir que los actos de transporte, introduccin o extraccin de activos
en el territorio nacional que tambin se incluyen en el artculo 2, desde la

vigencia del Decreto Legislativo 982, debido a su operatividad ejecutiva

deben ser apreciados como delitos de consumacin instantnea.

La necesidad de distinguir la condicin instantnea o permanente de la

consumacin en los actos que constituyen delitos de lavado de activos,
adquiere importancia prctica para resolver problemas relacionados con la
prescripcin de la accin penal o con las posibilidades de una participacin
postconsumativa. Por tanto, es de identificar tal condicin para aplicar
debidamente las reglas particulares que para estos casos ha definido la
legislacin y la doctrina nacionales. Sobre el particular es de tener en
cuenta lo sealado por el desaparecido Profesor LUIS BRAMONT ARIAS:
Derivan relevantes consecuencias de la cualidad permanente o instantnea
de un delito. En los delitos permanentes: la prescripcin de la accin penal
correspondiente a ellos, no empieza a correr sino una vez que ha cesado la
duracin de su estado consumativo ... la intervencin de un tercero que
colabore o coopere accesoriamente con el autor mientras dure la ejecucin,
no podr ser constitutiva de encubrimiento, sino de participacin en forma
de coautora o complicidad; y se entender flagrante el delito en tanto
persista el lapso consumatorio. En cambio, en el delito instantneo, la
prescripcin comienza a contarse desde el instante preciso en que se
complet la consumacin, momento ... tras el cual toda cooperacin solo
podr dar origen a responsabilidad por encubrimiento [Cfr. Luis A.
BRAMONT ARIAS. Derecho Penal. Tercera Edicin. Imprenta Vilok. Lima.
1978, pp. 290 y 291].

3. El tipo subjetivo en el delito de lavado de activos

17. En cuanto a la tipicidad subjetiva de los delitos de lavado de activos, la

construccin normativa que se utiliza en los artculos 1 y 2 de la Ley N
27765 permite identificar solamente delitos dolosos. El dolo, sin embargo,
con el que debe actuar el agente, incluye tambin la modalidad eventual.

El sujeto activo debe, pues, ejecutar las distintos actos y modalidades de

lavado de activos de manera consciente y voluntaria. Ello significa que el
agente sabe o puede presumir que el dinero o los bienes que son objeto de
las operaciones de colocacin, transferencia, ocultamiento o tenencia que
realiza tienen un origen ilcito. La ley exige, pues, que, cuando menos, el
agente pueda inferir de las circunstancias concretas del caso que las
acciones de cobertura o integracin las va a ejecutar con activos que tienen
la condicin de productos o ganancias del delito.

18. Sin embargo, no es una exigencia del tipo penal que el agente conozca
de qu delito previo se trata, ni cuando se cometi este, ni mucho menos
quines intervinieron en su ejecucin. Tampoco el dolo del agente tiene
necesariamente que abarcar la situacin procesal del delito precedente o de

sus autores o partcipes. Igualmente, tratndose de los actos de

ocultamiento y tenencia, no es parte de la tipicidad subjetiva que el autor
conozca o est informado sobre las acciones anteriores de conversin o
transferencia, ni mucho menos que sepa quines estuvieron involucradas en
ellas.

19. En nuestra legislacin no se han regulado formas culposas de lavado de

activos. Por consiguiente, no resultan compatibles con esta opcin del
legislador peruano las interpretaciones que pretendan inferir una modalidad
culposa en base al sentido y alcance de la expresin legal puede
presumir. Por ejemplo, la que sostiene que con dicha expresin se alude a:
un supuesto de culpa grave que se castiga del mismo modo que un delito
doloso [Cfr. PERCY GARCA CAVERO. Derecho Penal econmico. Parte
Especial. Grijley. pp. 510 y 511]. Como afirma GLVEZ VILLEGAS: (...)
siguiendo la tradicin legislativa, y en cumplimiento del art. 12 del Cdigo
Penal cuando el legislador quiere considerar el supuesto imprudente, lo
refiere expresamente. En este orden de ideas, si el legislador hubiera
querido introducir el supuesto culposo, lo hubiese referido de forma expresa
sin recurrir a la frmula puede presumir, que como acabamos de indicar,
solo hace referencia al supuesto de dolo eventual, que es como se ha
venido interpretando [Cfr. TOMS ALADINO GLVEZ VILLEGAS. El Delito de
Lavado de Activos. Ob. cit., pp. 60 y 61]. Cabe validar lo antes expuesto
acerca de la atipicidad del lavado de activos culposo en la legislacin
peruana, a partir de una revisin del contexto legal internacional. Por
ejemplo, el Reglamento Modelo de la CICAD-OEA se refiere a la tipicidad
culposa con el uso de la expresin debiendo saber. En efecto, la nota 2
hecha a pie de pgina del artculo 2 del texto oficial vigente del Reglamento
Modelo de la CICAD-OEA, estipula lo siguiente: Debiendo saber se
interpreta en este Reglamento Modelo como culpa, lo que en el
ordenamiento jurdico de algunos estados miembros est por debajo de los
estndares mnimos. Se entiende que los estados miembros que lo apliquen
lo harn de una forma consistente con su respectivo ordenamiento jurdico
[Cfr. CICAD. Reglamento Modelo Sobre Delitos de Lavado de Activos
Relacionados con el Trfico ilcito de Drogas y Otros Delitos Graves. Texto
editado por la Secretara General de la Organizacin de Estados Americanos.
Washington, D. C. s/d., p. 2].

20. El texto original de los artculos 1 y 2 de la Ley N 27765 inclua un

elemento subjetivo especial distinto del dolo, de aquellos a los que la
doctrina considera como tendencia interna trascendente o delitos de
intencin. Efectivamente, aquella redaccin tpica conectaba
especficamente la accin dolosa del agente con un objetivo que se
colocaba subjetivamente ms all de la mera colocacin, conversin,
ocultamiento o tenencia de los activos ilegales. La norma, exiga, pues,
adems de dolo, que el agente persiguiera una finalidad ulterior o de
objetivo de las acciones de lavado de activos y que se describa como
evitar la identificacin de su origen, su incautacin o decomiso. Esta
frmula legal permita calificar de atpico cualquier supuesto culposo o de

exceso de confianza frecuentes en la conducta de los terceros de buena fe.

Lo cual fue destacado por los juristas nacionales: La inclusin de este
elemento de tendencia interna trascendente, que no estaba previsto en la
normatividad derogada, creemos que constituye un acierto del legislador,
pues de este modo se podr evitar actuaciones punitivas arbitrarias, que
abonen a la vigencia de un derecho penal garantista [Cfr. TOMS ALADINO
GLVEZ VILLEGAS. El Delito de Lavado de Activos. Ob. cit., p. 62]. En el
derecho comparado este tipo de elementos subjetivos distintos del dolo
tambin son utilizados regularmente para circunscribir mejor el mbito del
ilcito y desconectarlo de conductas delictivas similares que afectan el
patrimonio (receptacin) o la administracin de justicia. (encubrimiento
real). Ejemplos de esta tendencia son el artculo 72 de la Ley costarricense
N 7786 de 1998 , el artculo 400 bis del Cdigo Penal mexicano y el artculo
301.1 del Cdigo Penal espaol.

21. La ley N 27765, pues, hasta antes del Decreto Legislativo N 986,
demandaba que junto al proceder doloso del agente estuviera presente,
siempre, una preordenacin subjetiva orientada a promover o viabilizar el
proceso del lavado de los bienes de origen ilegal. Esto es, a crearles una
apariencia de legitimidad o a alejarles de toda medida de interdiccin. En
definitiva, el sujeto activo tena que actuar siempre con el fin de asegurar la
ganancia delictivamente generada. Sin embargo, para la concrecin tpica
del delito bastaba que esa finalidad coexistiera en la realizacin dolosa de
los actos de conversin, transferencia, ocultamiento o tenencia aunque no
se lograra materialmente dicho objetivo. El lavado de activo era entonces
un tpico delito de peligro. Sobre el particular sostuvo FABIN CAPARRS:
No nos parece desacertada la incorporacin al tipo de un elemento
subjetivo complementario que exija al juzgador que d por probada la
voluntad del agente de actuar con el nimo de lograr esa finalidad
encubridora. De este modo, la figura resultante adoptar la estructura
propia de un delito de resultado cortado que, como tal, cumplida objetiva y
subjetivamente la primera conducta esto es, la circulacin de un capital
sucio a travs de los cauces econmicos oficiales, no requerir para su
consumacin ms que la vertiente subjetiva de la segunda actuar con el fin
de ocultar el origen ilcito de los bienes, no siendo preciso que se
materialice objetivamente un resultado el efectivo encubrimiento que es
independiente de la actuacin del sujeto activo [Cfr. EDUARDO FABIN
CAPARRS. El Delito de Blanqueo de Capitales. Ob. cit., pp. 343 y 344]. En
conclusin, pues, el elemento subjetivo especial que incluy el texto
originario de la Ley N 27765 cumpla funciones dogmticas y de polticocriminal importantes.

22. El Decreto Legislativo 986 suprimi las exigencias de esa tendencia

interna trascendente y la transform en el resultado tpico. Por tanto,
actualmente los artculos 1 y 2 requieren de un dolo que abarque tambin
tal resultado como concrecin objetiva del tipo. Por tanto el dolo comprende
la conciencia y voluntad de realizar actos de conversin, transferencia,
ocultamiento y tenencia que, como resultado, dificultan la identificacin del

origen ilcito de los bienes, su incautacin o decomiso. Como bien anota

GARCA CAVERO: (...) el delito de lavado de activos se configura solamente
si el autor realiza la conducta de conversin, transferencia, ocultacin o
tenencia conociendo la aptitud concreta de su accin para dificultar la
eventual identificacin del origen, incautacin o decomiso de los activos.
Bajo estas consideraciones, hay una conducta tpica de lavado de activos si
el autor acta con conocimiento o la posibilidad de conocer que esos bienes
son de procedencia ilcita y pese a ello realiza una conducta voluntaria que
sabe que va a evitar su eventual identificacin, incautacin o decomiso
[Cfr. PERCY GARCA CAVERO. Derecho Penal econmico. Parte Especial. Ob.
cit., pp. 510 y 511].

23. En atencin, pues, a lo expuesto, cabe entender que solo si

subjetivamente en el agente concurren la ignorancia, el error o la buena fe
sobre el origen ilcito de los bienes, o de los resultados especficos que
deben derivarse de la ejecucin de los actos de disposicin, cesin, uso o
tenencia de los mismos, el comportamiento ser atpico al carecer del dolo.
Sobre este particular, DEZ RIPOLLS ha considerado tambin la ausencia de
dolo cuando el agente conoce la actividad de narcotraficante de la persona
de la que proceden los bienes, pero no le consta que en ese caso sean
efecto o ganancia de un delito [Cfr. Los Delitos Relativos a Drogas Txicas,
Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas. Ed. Tecnos. Madrid. 1989, p. 92].
Ahora bien, una reflexin dogmtica propia merece el caso de los Negocios
Standard o Conductas Neutras. En especial se debe evaluar con
detenimiento la situacin de algunos profesionales que como los
contadores, notarios o abogados pueden brindar sus servicios profesionales
a criminales conocidos o a personas cuya solvencia econmica resulta de
origen dudoso. Como seala la doctrina especializada, una zona gris entre
las operaciones de lavado de activos y las conductas socialmente
adecuadas o inocuas, es el que corresponde a los denominados negocios
standard. Esto es, a los servicios regulares que se ofrecen abiertamente a
todas las personas. En esta categora, por ejemplo, quedan comprendidos
desde las empleadas del hogar, pasando por los vendedores de suministros
cotidianos (diarios, pan, gasolina, etc.), hasta llegar a los servicios
profesionales o tcnicos especializados (abogados, contadores, mdicos,
etc.). El problema se plantea, pues, en torno a decidir la relevancia penal o
no de brindar tales servicios a personas que se conoce o se sospecha que
estn vinculadas con actividades criminales y de las cuales pueden provenir
los recursos econmicos que son utilizados para pagar la correspondiente
contraprestacin, precio u honorarios por el servicio brindado. Al respecto,
RAGUS I VALLS advierte lo siguiente: La solucin no parece, sin embargo,
tan evidente cuando la aportacin de un sujeto a la actividad de lavado
consiste en la mera prestacin de los servicios propios de su profesin, es
decir, en la realizacin de aquellas actividades que, en principio, se ofrecen
a cualquier cliente que las solicite (negocios o conductas standard). Las
dudas sobre si estas actividades son objetivamente idneas para integrar el
tipo del lavado de activos se extienden incluso a aquellos supuestos en los
que el autor conoce o sospecha que los bienes con los que ser retribuido

provienen de la previa comisin de un delito grave [Cfr. RAMN RAGUS I

VALLS. Lavado de Activos y Negocios Standard. Ob. cit., p. 624].

24. Conforme a la doctrina especializada cabe declarar la atipicidad o la

justificacin de los casos representativos de negocios standard o conductas
neutras. En principio porque se tratara de conductas lcitas en tanto
realizan un acto permitido por la ley o en cumplimiento de deberes
especiales ligados a la profesin. Por ejemplo, VIDALES RODRGUEZ,
analizando la situacin de los abogados, afirma que la conducta de estos
profesionales estar justificada solamente cuando se limite a la realizacin
de actos propios y compatibles con una defensa penal tcnica. En cambio, si
ella se expresa en una asesora antijurdica que convoca a realizar
transferencias dirigidas a evitar la deteccin de los bienes ilcitos, se
constituira siempre un acto de complicidad en el delito de lavado de
activos: La conducta de estos sujetos puede ser considerada de
cooperacin necesaria o, cuando menos, de complicidad; aunque es
discutible que quede amparada por esta causa de justificacin, ya que el
ejercicio legtimo de su profesin no puede consistir en la comisin de un
delito de legitimacin de capitales[Cfr. CATALINA VIDALES RODRGUEZ. Los
Delitos de Receptacin y Legitimacin de Capitales en el Cdigo Penal de
1995. Tirant lo Blanch. Valencia. 1997, p. 122].

25. Para otros juristas la conducta del abogado que ejerce la defensa y
recibe honorarios con dinero presuntamente ilegal tambin resulta atpica
por ser adecuada socialmente y no generarse con ella un grado de riesgo no
permitido para el bien jurdico tutelado. Autores nacionales como GLVEZ
VILLEGAS comparten tal posicin: no se debe incurrir en el error de pensar
que cualquier servicio de asesora jurdica remunerado que se brinda a
terceros que se, encuentran involucrados en el delito previo, v. gr. trfico de
drogas, dar lugar al delito de lavado de activos, pues un acto de la vida
cotidiana que se mantiene dentro de lo socialmente adecuado y no supera
el riesgo permitido, y que corresponde justamente a un trabajo o un servicio
profesional, no puede generar responsabilidad penal alguna. El abogado que
recibe una suma de dinero, por ejemplo, de un traficante de drogas, en
virtud a una defensa letrada que viene llevando a cabo no est blanqueando
dinero sucio, sino est cobrando por un servicio que presta; pues en estos
casos la recepcin del dinero o cualquier otro bien, no tiene como finalidad
el ocultamiento, sino el pago de un servicio prestado [Cfr. TOMS ALADINO
GLVEZ VILLEGAS. El Delito de Lavado de Activos. Legislacin Peruana.
Aspectos Bsicos, en Vista Fiscal N 1. Noviembre de 2003, p. 82].
BRAMONT-ARIAS TORRES tambin suscribe esta tesis: En el aspecto doloso
normalmente se asume como punto a tener en cuenta si la actividad
realizada por el sujeto est dentro de una actividad cotidiana, supuesto en
el cual no se configurara el tipo penal. En caso de no asumir esta postura,
se comprendera como delito conductas discutibles como los casos del
taxista que cobra y recibe dinero proveniente de un delito, o el caso del
abogado que cobra sus honorarios de un narcotraficante, etc., las cuales
seran conductas socialmente adecuadas [Cfr. LUIS ALBERTO BRAMONT-

ARIAS TORRES. Algunas Precisiones Referentes a la Ley Penal contra el

Lavado de Activos. Ob. cit., p. 526].

26. Sobre la base de los correctos enfoques reseados de la doctrina

nacional y extranjera es pertinente, adems, tener en cuenta las siguientes
consideraciones, relacionadas con el rol y la finalidad que guan el accionar
de un lavador de activos y que no se reproducen en el quehacer de los que
practican o ejercen negocios standard o conductas neutras. En efecto, la
funcin de un lavador de activos es asegurar la ganancia o mejora
patrimonial obtenida por quien requiere de sus servicios. Su nimo delictivo
est indisolublemente enlazado con la bsqueda de una consolidacin
aparente o fctica de ese patrimonio de origen o componentes ilegales. De
all que el abogado, el mdico, los familiares dependientes, los empleados
domsticos, los proveedores cotidianos, etc., que se relacionan con el titular
de activos ilcitos originales o reciclados, en ese espacio especfico y
neutral, propio de sus negocios standard, no actan premunidos de esa
finalidad, ni proveen a aquel de esa consolidacin lucrativa. Por tanto, los
servicios que ellos prestan carecen de tipicidad porque no son actos de
colocacin, transformacin u ocultamiento en los trminos y alcances que
corresponden al ciclo del lavado de activos. Pero, adems, no existe, frente
a tales conductas, una necesidad de pena, ni hay riesgos de debilitamiento
de la prevencin general, ni mucho menos el agente expresa en su
conducta requerimientos de prevencin especial. En la doctrina una
interpretacin similar es tambin recogida y expuesta con precisin del
modo siguiente por RAGUS I VALLS: El fundamento expuesto de la
punicin del lavado de activos debe emplearse ahora como herramienta
terica para decidir en qu casos est legitimado el castigo de una conducta
subsumible formalmente en el tipo de tal infraccin y, de forma ms
concreta, para resolver si la realizacin de negocios standard a sabiendas
del origen delictivo de la contraprestacin econmica puede integrar el tipo
de este delito. Trasladando a este mbito la lgica que subyace a dicho
fundamento se obtiene un criterio delimitados que dice as: solo est
justificado que una conducta se castigue como constitutiva de lavado si,
para un potencial infractor, la posibilidad de contar con ella ex post puede
valorarse como un incentivo para realizar de forma relevante la capacidad
disuasoria de la pena prevista para dicho delito [Cfr. RAMN RAGUS I
VALLS. Lavado de Activos y Negocios Standard. Ob. cit., p. 647].

27. Finalmente, resulta pertinente destacar que en la actual legislacin

peruana, la tipicidad subjetiva del delito de lavado de activos no demanda
que su autor lo haya realizado con nimo de lucro. Ello permite establecer
una mejor diferencia entre los actos de lavado de activos y el delito de
receptacin patrimonial del artculo 194 del Cdigo Penal. Esta distincin,
por lo dems, ha sido tambin destacada desde inicios de la dcada de los
noventa por la doctrina extranjera. As, por ejemplo, en Argentina
CAFETZOGLUS ha sealado que si bien el tipo legal del lavado es semejante
al del encubrimiento, el primero resulta sensiblemente ms amplio ya que
capta toda intervencin respecto de los valores provenientes de algunos de

los delitos, que implique alguno de los actos enumerados, an sin nimo de
lucro [Cfr. Delitos con Drogas. Ob. cit., p. 81]. Por su parte, el jurista
portugus DE FARIA COSTA ha afirmado en igual sentido lo siguiente: Si el
blanqueamiento, tal como lo concebimos, no es ms que una particular y
especfica receptacin, l se basa, principalmente, en actividades
criminosas ligadas al trfico de drogas; pero, sobre todo, no radica en la
intencin de obtener para s o para otro un lucro ilegtimo (ventaja
patrimonial, en la expresin de la ley), como acontece en la definicin legal
de receptacin, sino en la finalidad de encubrir o disimular el origen ilcito
del capital [Cfr. JOS DE FARIA COSTA. O Blanqueamiento de Capitais.
Separata. Jornadas de Derecho Penal Econmico. Facultad de Derecho de la
Universidad Autnoma de Madrid. Madrid. 1992, p. 20].

Posicin similar expresa en la doctrina espaola GMEZ INIESTA: En el

blanqueo se auxilia al delincuente para que se aproveche de los bienes de
origen delictivo sin que se requiera inters lucrativo alguno (favorecimiento
ajeno), mientras que en la receptacin el autor se aprovecha para s de los
efectos del delito actuando con propsito de enriquecimiento [Cfr. DIEGO J.
GMEZ INIESTA. El delito de blanqueo de Capitales en Derecho Espaol. Ob.
cit., p. 58].

4. El valor de los bienes objeto del delito de lavado de activos y la

determinacin de la pena

28. Es importante destacar que para el derecho penal nacional, el valor

econmico o el monto dinerario de los activos involucrados en las distintas
modalidades de lavado, carecen de significado para la tipicidad y penalidad
del delito. En cambio, para otras legislaciones, como la vigente en
Argentina, la calidad de delitos de los actos de conversin, transferencia,
ocultamiento o tenencia s queda supeditada al valor econmico de las
operaciones realizadas. En ese sentido, el artculo 278 del Cdigo Penal de
aquel pas establece: Ser reprimido con prisin de dos a diez aos y multa
de dos a diez veces el monto de la operacin el que convirtiere, transfiere,
administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero u
otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiere
participado, con la consecuencia posible de que los bienes originados o los
subrogantes adquieran la apariencia de un origen lcito y siempre que su
valor supere la suma de cincuenta mil pesos (S/. 50. 000, sea en un acto o
por la reiteracin de hechos diversos vinculados entre s .

29. No obstante ello, estando a lo establecido en el inciso 4 del artculo 46

del Cdigo Penal, el juez deber apreciar el valor de los bienes involucrados
en la operacin de lavado realizada por el agente, a fin de evaluar
debidamente el grado de desvalor que la conducta representa y graduar en
funcin de ella la proporcionalidad de la pena aplicable. Cabe anotar,
adems, que en otros delitos como el de defraudacin tributaria el importe

del tributo omitido, cuando no es superior a cinco unidades impositivas

tributarias, motiva una atenuacin especfica de la pena [Cfr. Artculo 3 del
Decreto Legislativo N 813 o Ley Penal Tributaria). Tal valor dinerario, en
todo caso, puede servir de referencia al operador de justicia para poder
diferenciar el significado material de la operacin de lavado de activos
realizada por el agente, y decidir razonadamente la aplicacin de una pena
proporcional en cada caso.

5. El delito fuente y la prueba en el delito de lavado de activos

30. Como ha quedado expuesto, el delito de lavado de activos requiere que

previamente se haya cometido otro delito, cuya realizacin haya generado
una ganancia ilegal, que es precisamente lo que el agente pretende integrar
a la economa y, en su caso, al sistema financiero. Los denominados delitos
fuente han sido precisados relativamente, en una suerte de catlogo
abierto, pues en la lista de once delitos, que siempre ser del caso acotar,
se agregan delitos similares obviamente graves: sancionados con penas
privativas de libertad significativas y realizados tendencialmente en
delincuencia organizada que generen ganancias ilegales su lgica
delictiva se engarza en la generacin de una ganancia econmica que se
pretenda sustraer del sistema de persecucin estatal para su incautacin y
decomiso, con excepcin del delito de receptacin. As consta en el artculo
6 de la Ley de lavado de activos modificada por el Decreto Legislativo
nmero 986, del 22 de julio de 2007.

31. En orden a las exigencias del derecho probatorio penal es de tener en

cuenta que la Ley Penal contra el Lavado de Activos, desde la tipicidad
objetiva, castiga tanto los actos de conversin y transferencia como los
actos de ocultamiento y tenencia de dinero, bienes, efectos o ganancias de
origen delictivo objeto material del delito, que dificultan la identificacin
de su origen, su incautacin o decomiso.

Desde la tipicidad subjetiva, el tipo legal exige al agente, de un lado, el dolo

directo, es decir, el conocimiento seguro del origen ilcito del objeto
delictivo, y, de otro, el dolo eventual, esto es, que solo pueda presumir el
origen delictivo del referido objeto, que tenga la probabilidad de saberlo. Se
castiga, por consiguiente, ambas modalidades de dolo. Su conocimiento, por
cierto, se refiere al hecho y sus circunstancias pero no a la calificacin
jurdica; y este el dolo ha de ser antecedente o concurrente en la accin.

Ahora bien, dos son las cuestiones relevantes que es del caso precisar: la
determinacin del origen delictivo del dinero, bienes, efectos o ganancias, y
el conocimiento de su origen ilcito.

32. Respecto de lo primero, el artculo 6 de la Ley establece que no es

necesario que las actividades referidas al delito fuente se encuentren
sometidas a investigacin, proceso judicial o hayan sido objeto de sentencia
condenatoria. Ello reconoce simplemente que la vinculacin de la actividad
de lavado de activos con el delito fuente no puede supeditarse a la estricta
aplicacin de las reglas de la accesoriedad que puedan condicionar su
naturaleza de figura autnoma y del bien jurdico, tambin autnomo,
afectado por el lavado.

El delito fuente, empero, es un elemento objetivo del tipo legal como tal
debe ser abarcado por el dolo y su prueba condicin asimismo de tipicidad.
No es menester, como se ha indicado anteriormente, que conste acreditada
la comisin mediante sentencia firme, ni siquiera que exista investigacin
en trmite ni proceso penal abierto. Es decir, expresamente se ha
descartado una prejudicialidad homognea de carcter devolutiva.

33. La prueba sobre el conocimiento del delito fuente y del conjunto de los
elementos objetivos del lavado de activos ser normalmente la prueba
indiciaria no es habitual, al respecto, la existencia de prueba directa. En
esta clase de actividades delictivas, muy propias de la criminalidad
organizada, la prueba indiciaria es idnea y til para suplir las carencias de
la prueba directa. La existencia de los elementos del tipo legal analizado
deber ser inferida a partir de un razonamiento lgico inductivo, apoyado
en reglas de inferencia que permiten llegar a una conclusin a partir de
determinadas premisas de los datos externos y objetivos acreditados,
conforme se ha establecido en la Ejecutoria Suprema Vinculante nmero
1912-2005/Piura, del 6 de septiembre de 2005 (Acuerdo Plenario nmero 12006/ESV-22, del 13 de octubre de 2006).

Los indicios han de estar plenamente acreditados, as como relacionados

entre s y no desvirtuados por otras pruebas o contraindicios. El Tribunal
deber explicitar el juicio de inferencia de un modo razonable.

Como presupuestos generales materiales y formales en orden a la

habilidad de la prueba indiciaria para constatar la realidad del delito de
lavado de activos, se requiere:

A Existencia de hechos base o indicios plenamente acreditados, que en

funcin a su frecuente ambivalencia, han de ser plurales, concomitantes al
hecho que se trata de probar e interrelacionados de modo que se refuercen
entre s.

B. Entre los hechos base, apreciados en su globalidad, y el hecho

consecuencia ha de existir un enlace preciso segn las reglas del
pensamiento humano [perspectiva material].

C. El razonamiento del Tribunal ha de ser explcito y claro, debe (i) detallar y

justificar el conjunto de indicios y su prueba, que van a servir de
fundamento a la deduccin o inferencia, as como (ii) sustentar un discurso
lgico inductivo de enlace y valoracin de los indicios, que aun cuando
sucinto o escueto es imprescindible para posibilitar el control impugnativo
de la racional de la inferencia [perspectiva formal].

34. Desde luego no es posible, por las propias caractersticas y el

dinamismo de la delincuencia organizada, as como por las variadas y
siempre complejas actividades del delito de lavado de activos gran
capacidad de camuflaje y hermetismo con que actan las redes clandestinas
de la delincuencia organizada, que se vale de un inagotable catlogo de
tcnicas o procedimientos en continua transformacin y
perfeccionamiento, establecer criterios cerrados o parmetros fijos en
materia de indicios y de prueba indiciaria en este sector delictivo. Empero, a
partir de los aportes criminolgicos, la experiencia criminalstica y la
evolucin de la doctrina jurisprudencial, es del caso catalogar algunas
aplicaciones de la prueba indiciaria, sobre la base cierta de la efectiva
determinacin de actos que sean susceptibles de ser calificados como
irregulares o atpicos desde una perspectiva financiera y comercial y que no
vienen sino a indicar en el fondo la clara intencin de ocultar o encubrir los
objetos materiales del delito.

As:

A. Es de rigor examinar todos los indicios relativos a un incremento inusual

del patrimonio del imputado. Varios ejemplos de este incremento
patrimonial pueden destacarse: adquisicin de bienes sin justificar ingresos
que la expliquen, compra de bienes cuyo precio abona otra persona,
transacciones respecto de bienes incompatibles o inadecuados en relacin a
la actividad desarrollada, etctera.

B. Se han de examinar aquellos indicios relativos al manejo de cantidades

de dinero que por su elevada cantidad, dinmica de las transmisiones,
utilizacin de testaferros, depsitos o apertura de cuentas en pases
distintos del de residencia de su titular, o por tratarse de efectivo pongan de
manifiesto operaciones extraas a las prcticas comerciales ordinarias.
Pueden ejemplificar estos supuestos, el transporte o posesin en efectivo de
grandes sumas de dinero, incluso sin justificar su procedencia; movimientos
bancarios a cuentas instrumentales de grandes sumas de dinero que son
luego transferidas hacia parasos fiscales; utilizacin de identidades

supuestas o de testaferros sin relacin comercial alguna para el movimiento

de dinero y su ingreso a cuentas corrientes de sociedades meramente
instrumentales; cambio de divisas, constitucin de sociedades, titularidad
de vehculos por un testaferro, etctera.

C. La concurrencia, como indicio aadido, de inexistencia o notable

insuficiencia de negocios lcitos que justifiquen el incremento patrimonial o
las transmisiones dinerarias.

D. La ausencia de una explicacin razonable del imputado sobre sus

adquisiciones y el destino que pensaba darles o sobre las anmalas
operaciones detectadas. La existencia de los indicios referidos a las
adquisiciones y destino de operaciones anmalas, hace necesaria una
explicacin exculpatoria que elimine o disminuya el efecto incriminatorio de
tales indicios tal situacin, conforme aclar la Sentencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos Salabiaku del 7 de octubre de 1988, no
vulnera la presuncin de inocencia en tanto en cuanto tal presuncin no
tiene carcter irrefutable y no impide al afectado desarrollar actividad
probatoria dirigida a constatar la ausencia de responsabilidad en el hecho a
travs de causa que la excluyen.

E. La constatacin de algn vnculo o conexin con actividades delictivas

previas o con personas o grupos relacionados con las mismas. Ese vnculo o
conexin contactos personales, cesin de medios de transporte, vnculos
con personas condenadas por delitos graves: terrorismo, trfico ilcito de
drogas, corrupcin ha de estar en funcin con un hecho punible en el que
los bienes deben tener su origen, lo que comporta la evidencia de una
relacin causal entre el delito fuente y el delito de lavado de activos. Esta
vinculacin o conexin con actividades delictivas o con personas o grupos
relaciones con las mismas, podr ir acompaada, por ejemplo, de aumento
de patrimonio durante el periodo de tiempo de dicha vinculacin, y/o de la
inexistencia de negocios lcitos que justifiquen el aumento de patrimonio.

35. El tipo legal de lavado de activos solo exige la determinacin de la

procedencia delictiva de dinero, bienes, efectos o ganancias que permita en
atencin a las circunstancias del caso concreto la exclusin de otros posibles
orgenes. No hace falta la demostracin acabada de un acto delictivo
especfico, con la plenitud de sus circunstancias, ni de los concretos
partcipes en el mismo lo contrario implicara, ni ms ni menos, a concebir
este delito como de imposible ejecucin; es suficiente la certidumbre sobre
su origen, conocimiento de la existencia de una infraccin grave, de manera
general. Ha de constatarse algn vnculo o conexin con actividades
delictivas graves las previstas en el artculo 6 de la Ley o con personas o
grupos relacionados con la aplicacin de este tipo legal.

El conocimiento, a ttulo de dolo directo o eventual, puede (...) inferirse de

los indicios concurrentes en cada caso (artculo 6, primer prrafo, de la
Ley). En este mismo sentido se inclina el artculo 3.3 de la Convencin de
Viena contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas,
en cuya virtud el conocimiento, la intencin o la finalidad requeridas como
elementos de tales delitos, podrn inferirse de las circunstancias objetivas
del caso. Es obvio que no bastarn las simples sospechas, recelos o dudas
sobre la procedencia del dinero, bienes, efectos o ganancias, sino que ser
precisa la certeza respecto al origen ilcito. Tal certeza, como se ha indicado,
puede provenir de la prueba indiciaria, que ha de acreditar la presencia
antecedente de una actividad delictiva grave de las indicadas en el citado
artculo 6 de la Ley que permita en atencin a las circunstancias del caso
concreto la exclusin de otros posibles orgenes, sin que sea necesario ni la
demostracin acabada de un acto delictivo especfico con todas sus
circunstancias ni de los concretos partcipes en el mismo.

Salvo la confesin muy inusual en estos casos, aunque no imposible, los

elementos subjetivos del tipo, por su propia naturaleza, al no poder
percibirse por los sentidos no pueden ser objeto de prueba en sentido
estricto. Estos se obtienen a partir de los datos objetivos y materiales,
mediante juicio de inferencia. Sobre el particular ya se han fijado algunos
criterios bsicos en el pargrafo anterior.

6. El valor probatorio del Informe de la Unidad de Inteligencia Financiera

36. La Ley nmero 28306, del 28 de julio de 2004, que modific las Leyes
nmero 27693 y 28009, y la ltima Ley nmero 29038, del 12 de junio de
2007, crela Unidad de Inteligencia Financiera del Peren adelante, UIFPer. Es una unidad especializada de la Superintendencia de Banca y
Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones en adelante,
SBS encargada de recibir, analizar, tratar, evaluar y transmitir informacin
para la deteccin del lavado de activos y/o del financiamiento del
terrorismo, as como, de coadyuvar a la implementacin por parte de los
sujetos obligados del sistema de prevencin del lavado de activos y del
financiamiento del terrorismo para detectar operaciones sospechosas de
lavados de activos y/o del financiamiento del terrorismo.

Entre las funciones y facultades relevantes de la UIF-Per se tiene: (i)

solicitar a las instituciones del Estado informes, documentos, antecedentes
y todo elemento til para el cumplimiento de sus funciones; (ii) como
solicitar, recibir y analizar informacin sobre operaciones sospechosas a
travs de los Reportes de Operaciones Sospechosas, y los Registros de
Operaciones; y (iii) comunicar al Ministerio Pblico aquellas operaciones
que, luego de la investigacin y anlisis respectivos, presuma que estn
vinculadas a actividades de lavado de activos y/o financiamiento del
terrorismo.

Segn el artculo 10-A de la Ley nmero 28306 el denominado Reporte de

Operaciones Sospechosas es un documento de trabajo de la UIF-Per,
reservado nicamente para el inicio del tratamiento y anlisis de la
informacin all contenida. Esta informacin, luego del anlisis e
investigacin respectiva, se tramitar al Ministerio Pblico en los casos en
que se presume haya vinculacin con actividades de lavado de activos y/o
del financiamiento del terrorismo.

37. La UIF-Per lidera el sistema de prevencin del lavado de activos y del

financiamiento del terrorismo. Los sujetos obligados a informar estn
legalmente determinados. A partir de los informes de aquellos y de las
solicitudes e instancias que curse la UIE-Per, esta iniciar el anlisis e
investigacin de todas aquellas operaciones que puedan estar vinculadas a
actividades de lavado de activos y/o de financiamiento del terrorismo. En el
plano de la investigacin del delito de lavados de activos, la Ley reconoce
las atribuciones de otras instancias de investigacin, con las que puede
incluso participar en actividades conjuntas de investigacin. El Informe de la
UIF-Per, por tanto, no constituye requisito de procedibilidad alguno. Segn
el artculo 13.2 del Reglamento de la Ley que crea la UIF-Per, aprobado por
Decreto Supremo nmero 018-2006-JUS, del 25 de julio de 2006, el Informe
que enva al Ministerio Pblico se denomina Informe de Inteligencia.
Contiene la labor de anlisis producto de los reportes de operaciones
sospechosas que recibe y de las investigaciones conjuntas que pueda
solicitar, y su evaluacin de las operaciones que presuma estn vinculadas
con el delito de lavado de activos y/o financiamiento del terrorismo. El
sustento de la informacin producto del desarrollo del trabajo de inteligencia
est inserto en los Anexos al Informe de Inteligencia.

38. La naturaleza jurdica del Informe de Inteligencia no puede asimilarse a

una Auditoria Especializada de carcter financiero o pericia institucional, en
funcin a las limitaciones y rasgos propios con el que ha sido regulado. En
efecto, segn el prrafo final del artculo 13.2 del Reglamento, el
destinatario del Informe de Inteligencia est obligado a guardar la debida
confidencialidad de la entidad informante y la reserva del contenido de la
informacin. La informacin que sustenta el Informe de Inteligencia tiene
carcter reservado. No puede ser empleada en el proceso jurisdiccional ni
como medio probatorio, salvo que la UIF-Per autorice expresamente sus
anexos, que es el sustento de la informacin proporcionada. El
emplazamiento judicial de un funcionario de la UIF-Per solo procede
respecto de los documentos que obren en autos y que han sido autorizados
por esa institucin para constar en ellos.

Ms all de lo limitado del uso procesal del Informe de Inteligencia, y de la

falta de claridad para su utilizacin en relacin al cuerpo del citado Informe
y al sustento de la informacin los anexos, llama la atencin que el propio

Estado limite el esclarecimiento de un delito de tanta gravedad y niegue el

acceso fluido a la autoridad penal de informacin cuya pertinencia y utilidad
corresponde valorar al rgano jurisdiccional, pero que en este caso reconoce
una potestad decisoria a la UIF-Per.

As las cosas es evidente que si el Informe de Inteligencia es de libre acceso

a las partes y al rgano jurisdiccional en la medida en que as lo decida el
UIF-Per; y, en tanto est acompaado de documentacin, anlisis
financieros y contables, y diversa informacin bancaria y comercial, as
como de las conclusiones y valoraciones consiguientes, primero, servir
como indicio procedimental para incoar el correspondiente proceso penal o
inculpacin formal, y, segundo, luego de ser sometido a contradiccin por su
ntido carcter pericial, podr ser valorado como pericia institucional con
arreglo al principio de libre valoracin.

III. Decisin

39. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria

de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, reunidas en Pleno
Jurisdiccional por unanimidad, y de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial.

ACORDARON:

40. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los

fundamentos jurdicos 7 a 38.

41. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina

legal antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las
instancias judiciales, sin perjuicio de la excepcin que estipula el segundo
prrafo del artculo 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos
Plenarios dictados al amparo del artculo 116 del citado estatuto orgnico.

42. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano.

Hgase saber.

SS.

SAN MARTN CASTRO; LECAROS CORNEJO; PRADO SALDARRIAGA;

RODRGUEZ TINEO; BARRIOS ALVARADO; PRNCIPE TRUJILLO; NEYRA

FLORES; BARANDIARN DEMPWOLF; CALDERN CASTILLO; SANTA MARA

MORILLO

Leer ms:
http://www.monografias.com/trabajos6/lad/lad2.shtml#ixzz4CqKasKsY

Leer ms:
http://www.monografias.com/trabajos6/lad/lad.shtml#ixzz4CqKSAdau