QU ES UN CASO TRGICO?

1
Mara Andrea Figueroa Alfonzo2

Resumen: Este documento es un avance de investigacin del proyecto titulado

Casos trgicos: los dilemas de la Corte Constitucional, en el que se hace una
revisin doctrinal sobre las caractersticas y el modo de surgimiento del caso
judicial trgico, para dar una respuesta al interrogante: qu es l. Se defiende la
idea de que sus elementos fcticos imposibilitan al juez constitucional el encontrar
una solucin que no implique el sacrificio de alguno de los valores inmersos en l.

Abstract: This document is a research breakthrough project "tragic cases: the

dilemmas of the Constitutional Court", which is a review of doctrine on the nature
and mode of emergence of the court case "tragic." It defends the idea that it is
impossible for the constitutional judge to find a solution that does not involve the
sacrifice of any of the values embedded in it.
La vida es tragedia, y la tragedia es perpetua lucha, sin victoria
ni esperanza de ella; es contradiccin" (Unamuno, 1994, p. 58)

Introduccin
1

Ponencia aceptada para presentarse en el IV Intercambio y Concurso de Semilleros de

Investigacin de la Universidad Sergio Arboleda Sede Santa Marta, en noviembre de 2013
2
Estudiante de IX Semestre de Derecho de la Universidad Autnoma de Bucaramanga. Miembro
del Semillero de Investigacin en Hermenutica Jurdica HERMES adscrito al Grupo de
Investigacin en Hermenutica Jurdica [email protected]. En esta proyecto titulado La
doctrina del Caso Trgico en la jurisprudencia de tutela de la Corte Constitucional, son
investigadores adems el Dr. Mauricio Enrique Rodrguez Delgado catedrtico de Introduccin al
Derecho, Derecho Constitucional y Filosofa del Derecho de la UNAB y Carlos Arturo Duarte
Martnez, estudiante del posgrado de derecho pblico de la misma casa de estudios.

Una de las funciones del Derecho ha sido la de resolver conflictos. Para ello los
jueces deben decidir sobre valores en el Estado constitucional justificando sus
decisiones jurdicamente, que se basan en la superioridad de una razn sobre
otra, por lo que al decidir deben comparar lo incomparable y esto es posible
gracias a la distincin que se hace sobre la estructura de los valores en abstracto,
la deliberacin de los valores en concreto y la reconstruccin de los valores en la
decisin final (Prez, 2007).
En este quehacer hermenutico, la ponderacin se ha convertido en una
herramienta paradigmtica del Estado constitucional de derecho. A partir de la
actividad jurisprudencial de los diferentes tribunales constitucionales de Europa
en especial Tribunal Federal Alemn y de la conceptualizacin de tratadistas
como Alexy y Bernal, se ha desarrollado este mecanismo que racionaliza la
actividad jurisprudencial en aquellos casos en donde entran en tensin los
principios jurdicos. Se trata de los casos difciles.
La propuesta del neo constitucionalismo (considerado en su amplio espectro)
para solucionar la colisin de principios consiste en aceptar que ellos, a travs de
la ponderacin, siempre en mayor o en menor medida resultan desarrollados por
la regla que especfica sus condiciones de aplicacin. As pues no se renuncia a
la apuesta del positivismo por encontrar una respuesta a cada caso, sin que las
personales valoraciones del juez influyan en su resultado, incluso ante la
interiorizacin de valores en el ordenamiento jurdico.
Pareciera entonces que las situaciones dilemticas son extraas al derecho,
postura que a primera vista se alejara de la tradicin occidental griega que
reconoce la existencia de dilemas jurdicos, los cuales en punto de verdad trataron
de ser obviados por la exgesis y el mismo positivismo normativista de Kelsen.
Sin embargo, un sector minoritario de la doctrina europea, entre quienes se
encuentran Manuel Atienza, Gustavo Zagrebelsky y Riccardo Guastini, ha
sealado la existencia de ciertos casos trgicos o irremediables en donde la
ponderacin hace agua, esto es, que resulta imposible obtener ese equilibrio entre
los principios contrapuestos sin que se sacrifique uno de ellos, objetivo que con
ella debera lograrse.

Se pone pues el dedo en la llaga en lo nico que legitima a la judicatura: la

realizacin de la justicia a travs de sus decisiones. Aceptar que una decisin
pueda vulnerar un principio incorporado por el constituyente primario estremece
los cimientos del Estado constitucional.
La falta de estudios en el tema en el mbito nacional y la no posible unanimidad
de criterios entre quienes reconocen la existencia del Caso Trgico ha llevado a
desarrollar dentro del Grupo de Hermenutica Jurdica del Centro de
Investigaciones Laureano Gmez Serrano, en su lnea de investigacin en
argumentacin jurdica, el proyecto titulado La doctrina del Caso Trgico en la
jurisprudencia de tutela de la Corte Constitucional, con la decidida participacin
de su Semillero de Investigacin en Hermenutica Jurdica HERMES
El problema de investigacin se contrae a determinar Cul ha sido la postura
de la Corte Constitucional frente al caso trgico?, lo cual supone (i) caracterizar
el caso trgico, (ii) identificar en las sentencias de tutela de la Corte Constitucional,
al menos tres casos trgicos, (iii) analizar jurisprudencialmente los casos trgicos
recopilados, (iv) fijar los fundamentos de la decisin en el caso trgico por parte de
la Corte Constitucional, (v) evaluar la decisin del Tribunal Constitucional
colombiano de acuerdo a los parmetros dados por la doctrina para la resolucin
de la tragedia en los casos identificados.
La investigacin se justifica en tres planos diferentes: a) uno doctrinal: puesto
que se dar una definicin sobre lo que es un caso trgico a partir de los
elementos comunes que los diferentes autores le han atribuido; b) uno
hermenutico: en la medida en que se avocar, una vez establecidas las
caractersticas del caso trgico, a realizar una yuxtaposicin de stas con algunos
casos trgicos que hayan acaecido en el medio nacional para establecer bases
para un desarrollo doctrinal constitucional suficiente con el fin de solucionarlos de
manera racional; c) uno democrtico: ya que esta investigacin supone un control
ciudadano al desempeo de la Corte Constitucional en su funcin de guardin de
la integridad de la Carta, pues en ltimas se estudiar si en sus decisiones han
satisfecho el anhelo democrtico de realizar justicia.

Metodologa
La presente es una investigacin exploratoriadescriptiva en su primera parte. En
ella

se

acomete

la

descripcin

del

fenmeno

del

caso

trgico

(caractersticas/solucin) a partir de una revisin doctrinal. Luego se recopilarn al

menos tres sentencias de tutela de la Corte Constitucional, en las que se decidan
casos trgicos. Para identificarlos se acudir a los ejemplos dados por la doctrina,
as como otros que sean autctonos cuando renan sus caractersticas 3. En su
segunda parte, que es analtica, se estudiarn jurisprudencialmente dichas
sentencias, realizando un dialogo con la consagracin (determinacin) terica del
caso trgico, para establecer crticas y posteriores conclusiones.

Avances de investigacin
La ponencia que se presenta constituye el primer avance de la investigacin. En
ella se dir que es un caso trgico, a travs de la demostracin que la existencia
de dilemas jurdicos y situaciones trgicas no ha sido ajena a la historia jurdica.
Se defender la idea de que sus elementos fcticos imposibilitan al juez
constitucional el satisfacer el ptimo de Pareto, por lo que no le es posible
encontrar una solucin que no implique el sacrificio de alguno de los valores
inmersos en l.
Para cumplir sus objetivos, la ponencia se divide en cinco partes: (i) en una
primera se estudiar la tragedia griega, teniendo como ejemplo el sufrimiento de
Antgona y la muerte de Scrates, a fin de mostrar el constante choque entre dos
categoras de juridicidad; (ii) enseguida se expondr como para el positivismo
jurdico las tragedias en el derecho resultaban extraas; (iii) para luego explicitar
cmo ellas resurgen en el Estado constitucional, especificando las caractersticas
del caso judicial trgico a fin de definirlo, (iv) demostrando su existencia a partir
de la Sentencia T-458 de 1997. (v) Finalmente se recogern unas conclusiones.
3

El objeto de estudio no se limita temporal ni temticamente debido a que el surgimiento de casos

trgicos es excepcional. La doctrina europea da ejemplos de ellos a partir de su experiencia que
no son muchos, y no hay garanta de que ellos se repliquen con las mismas caractersticas en
Colombia. No resulta plausible aventurarse a sealar un rea del derecho o un asunto especfico
dentro del objeto de investigacin debido a que: (i) no hay garantas que en l se den casos
trgicos, (ii) se cierra la posibilidad de que en temas no previstos, ya estos existan.

1. La tragedia griega

En Grecia, donde puede decirse que nace la cultura occidental propiamente dicha,
se acude a un gnero teatral la tragedia- para representar su tradicin,
intrnsecamente vinculada a las contradicciones del mismo ser humano,
representadas en extremos que resultan incompatibles, resolvindose dicha
tensin de manera dramtica y con un resultado nefasto para una de los partes en
pugna.
Ella serva para que los griegos entendieran la manera de comportarse hasta la
finalizacin de los tiempos, para depurarse a s mismos, limpiando sus vicios, a fin
de fortalecer el alma griega. La tragedia era la extraccin del ser ntimo de lo
griego, lo nacional, lo que lo separa de los brbaros. Antgona y Scrates son
ejemplos claros de esta tragedia, que paradjicamente se resuelven de manera
contraria. Veamos:

1.1

Antgona

Es en el mito de Antgona donde aparece por primera vez la concepcin sobre qu

se debe aplicar en Derecho: decidir entre el derecho natural o el derecho humano,
es decir, el derecho positivo. La situacin dilemtica para Antgona, se origina en
la constante lucha de sus dos hermanos varones por el trono de Tebas. Tras
romper Etoecles el pacto hecho con Polinices segn el cual se turnaran el trono
peridicamente, se desata una guerra entre ellos. El segundo acude a Argos, una
ciudad rival, para intentar la toma del poder. Al final la guerra concluye con los
dos hermanos muertos en batalla, por lo que Creonte se convierte en rey de
Tebas y en castigo a la traicin de Polinices hacia la ciudad prohbe su entierro
digno, contradiciendo con ello la tradicin de los dioses, es decir, el derecho
natural, la costumbre, la mores cual era dar sepultura a los seres queridos, a fin de
que el alma no vagara eternamente.

Antgona deba tomar una decisin: elegir entre cumplir las leyes de los
hombres o las leyes de la tradicin, se presenta en ella una situacin dilemtica,
ya que no puede obedecer ambas normatividades, pues estas se excluyen entre
s. Antgona decide obedecer a los dioses y a la tradicin, y da sepultura a
Polinices, por lo que es condenada a muerte.
Pero antes de ejecutarse la orden se ahorca, por lo que Hemn, su prometido,
intenta matar a su padre (Creonte) y tras errar se suicida. Eurdice, esposa de
Creonte y madre de Hemn al saber que su hijo se ha suicidado decide hacer lo
mismo, lo que signific un gran dolor para Creonte, quien al final se da cuenta del
error de haber contradicho a travs de sus decisiones, a la ley de los dioses.
Aunque Herreras (2010) dice que Antgona no es una propuesta apropiada ya
que la pugna se da es entre el derecho vigente y el derecho ideal en la medida
en que la posicin de Creonte no es arbitraria ya que emana de una autoridad
legtima; tampoco la de Antgona, porque lo hace del ms profundo y ancestral
sentido de justicia (p. 210), debe advertirse que es un buen ejemplo de los
problemas y consecuencias que se derivan de la imposibilidad de aplicar dos
normas que se excluyen irremediablemente.

1.2

La muerte de Scrates

En la poca clsica, despus del 600 a.C., vendr el siglo de Pericles el de la

democracia ateniense, el asentamiento racional del conocimiento humano y
aparecern los presocrticos, los filsofos de la naturaleza, los filsofos del
cosmos, entre ellos Anaximandro, Anaxmenes, Herclito, Demcrito, Zenn de
Elea, Pitgoras, Tales de Mileto de las escuelas eletica, jnica, de Mileto y
pitagrica que florecen entre el 600 y el 480 a.C. Ellos se encargaron de cimentar
el racionalismo en el entendimiento de lo que est pasando en el mundo fsico y
empiezan a buscar explicaciones cientficas no meramente especulativas, ni
mitolgicas, ni metafsicas. Por esa poca la tragedia empieza a ser representada
en el teatro griego, el Dionisios de Atenas. La tragedia antigua se toma el Olimpo.

Pocos aos despus y en la decadencia de la democracia aparece Scrates,

quien enseaba el volver a la virtud, a la decencia, a buscar el conocimiento como
lo ms importante, a la esttica. Mientras que los filsofos presocrticos hablan
del universo, Scrates empieza a hablar del ser y comienza a ensear
responsabilidad y virtud a los jvenes de Atenas lo que golpea a la dirigencia
poltica del momento, por el mensaje que les llevaba: ser descredos y escpticos
frente al conocimiento. En este escenario los sofistas lo acusan de corrupcin de
menores y de impiedad. Era el 399 a.C. y el Tribunal de los Quinientos juzga a
Scrates y es condenado a muerte.
En la noche antes de su ejecucin, sus amigos y discpulos intentan
persuadirlo de su fuga, pero l no est de acuerdo y manifiesta su decisin ser
coherente y morir respetando lo que siempre crey. Ante su posicin, uno de los
presentes le manifiesta su desacuerdo fundado en la injusticia que significaba su
muerte, a lo que Scrates arguye, que lo ms justo era respetar la ley, que lo
verdaderamente injusto sera violarla, es por eso que decide tomar cicuta. A pesar
que Scrates no tena ningn dilema su actitud resultaba a todos los dems como
dilemtica, pues poda o realizar la justicia o el Derecho.
La vivencia griega pues deja para la humanidad la enseanza de que en
determinados casos el hombre se enfrenta a situaciones en donde las alternativas
son incompatibles, adems de que no dejan posibilidades intermedias, como lo
vivan los navegantes que pretendan atravesar el estrecho de Mesina, quienes
deban enfrentarse ante Escila o Caribdis4.

2. El positivismo jurdico: afuera los dilemas!

El positivismo liberal burgus y el mismo Kelsen quisieron extraer los valores

morales de la decisin judicial, de manera muy diferente eso s. El primero de ellos
4

Caribdis era un monstruo submarino que succionaba el agua creando remolinos que arrastraba
todos los barcos que estuvieran cerca, para devolverlos tres das despus como naufragios. Escila
por su parte tena 6 cabezas grotescas que devoraban lo que estuviera a su alcance. Cuando
estaba por pasar por all, Circe advierte a Odiseo que es mejor acercarse a Escila para atravesar el
paso, pues por mal que le fuera perdera slo a 6 marineros y no la embarcacin total. Aqu est la
regla hermenutica del menor dao constitucional, de la que luego se hablar.

restringi su aplicacin a lo considerado por el legislador y la exgesis era la

garanta hermenutica. El austriaco los extrajo del derecho mismo.
En efecto, el naciente Estado burgus propuso un sistema jurdico cerrado, que
slo se nutriera de lo decidido en la asamblea legislativa, cuya obra era completa,
acabada, sin lagunas, ni antinomias, perfecta!, de modo tal que los jueces no
podan ser ms sino la boca de la ley, para al decir de Beccaria (2006) proteger al
hombre:
de una buena o mala lgica de un juez, de una buena o mala digestin de
las violencia de sus pasiones, de la debilidad de quien sufre, de sus
relaciones con el ofendido, y de todas aquellas minsculas fuerzas que
transforman las apariencias de cada objeto en el nimo fluctan del hombre
(p. 14).

A fin de que no se confundiera en una sola persona la facultad de crear y

aplicar derecho como en el Ancien rgime, se elimin de tajo las situaciones
jurdicas dilemticas.

Las posibles contradicciones que se presentaban al

momento de hacer norma jurdica los derechos civiles y polticos arrancados a

sangre y fuego tras la revolucin, no trascendan a los debates polticoslegislativos. La ley que contena la voluntad general avallasadora era el objeto y
la medida del fenmeno jurdico.
El frreo apego a la ley escrita, llevaba a que si el juez encontrase alguna
incompatibilidad en su entender con la norma jurdica, mas vala que se agarrara
del propio cuello de su camisa y se lanzara hacia el precipicio de la exgesis.
Nada se poda decidir contra el depositario de la soberana nacional, que previa
una solucin a cada necesidad humana. Como dijo Mourlon Dura lex, sed lex, un
buen magistrado humilla su razn ante la de la ley, pues est instituido para juzgar
conforme a ella y no de ella (Bastida, 2001, p. 42).
El positivismo normativista kelseniano, por su parte, en su afn de despojar al
Derecho de todo elemento no jurdico, se desentendera de los valores, condicin
primera de las tragedias en los casos judiciales.

Su vuelco en hacer de la

subsuncin la herramienta ideal para llevar a cabo el fin del derecho compuesto

por reglas, deja sin existencia jurdica a los principios. Los dilemas no tienen
campo en el derecho, son externos a l.
En esta etapa del pensamiento jurdico se reconocen lo que posteriormente se
denominaran como casos fciles, esto es situaciones que se responden
mediante la aplicacin de un silogismo jurdico para resolverlos (Vzquez,
2005/2006) por lo que el juez simplemente se encarga de obedecer una regla, que
se traduce en una simple operacin de subsuncin del caso bajo el supuesto de
hecho de regla. Y es en esa subsuncin donde se encuentra la facilidad de estos
casos, puesto que no es controvertible a los principios del sistema jurdico que
dotan de sentido la institucin o el sector normativo en el que se incorporan
(Atienza, 2010b). Son casos en los que se aplica de forma pura y simple el
Derecho, por eso en ellos no cabra la posibilidad de existir deliberacin. Ante
ellos el juez simplemente se encarga de obedecer reglas para resolver dicha
situacin.
Por lo anterior, se afirma que la solucin de estos casos implica un nivel
argumentativo formal o superficial, es decir, a la aplicacin de una norma para
resolver el caso

3. Estado Constitucional y casos trgicos

3.1. La vuelta de los valores al Derecho

Los vejmenes del nazismo y la posterior guerra mundial ensearon al menos a
occidente en el plano estatal que el Derecho no poda igualarse a la ley, y que la
validez de una norma jurdica no poda ser ajena a valores morales. La apuesta
para evitar que nuevamente el individuo ahora entendido como ser humano
quedara expuesto a las simples decisiones arbitrarias de los gobernantes o de las
mayoras, se concret en tres aspectos: (i) la elevacin de la Constitucin a un
nivel superior a las dems normas jurdicas, en una relacin de subordinacin de
las dems con ella, (ii) la adscripcin de la dignidad humana como elemento

fundador, legitimador y fin del Estado, lo cual implica introducir al ordenamiento

jurdico valores a travs de los derechos fundamentales y principios y (iii) confiar a
un Tribunal Constitucional la guarda de la supremaca de la Constitucin para que
los ciudadanos, a travs de las acciones constitucionales, acudan ante l para
impugnar las decisiones generales o particulares de los autoridades pblicas y
particulares, inclusive.
Justicia constitucional y derechos fundamentales dan un vuelco radical a los
elementos polticos y jurdicos de la democracia: las minoras tienen voz frente a
las mayoras stas no pueden decidir sobre aquellas por lo que la ley pierde su
carcter prevalente (Ferrajoli, 2005).

3.2. Los casos fciles y casos difciles: la no renuncia a obtener una

respuesta correcta

La apuesta por los valores o derechos fundamentales trajo desafos que no se

visibilizaban en el anterior Estado de derecho legal. A la par de los casos fciles,
surgen unos en donde los valores jurdicos entran en tensin, debido a que el caso
en particular recae en el supuesto de hecho de al menos dos derechos o
principios, los cuales ordenan una actuacin diversa. Estos son los casos difciles,
los que existen cuando la cuestin en litigio no puede ser determinada por los
estndares jurdicos existentes ya que son casos en los que se pueden encontrar
ms de un punto de equilibrio entre exigencias contrapuestas (Atienza, 2010b). Es
por esto que ellos demandan una labor interpretativa an mayor que la simple
subsuncin de una norma, entonces se hace inevitable

la utilizacin de

mecanismos tales como la ponderacin, siendo este la materializacin del

principio de proporcionalidad a travs del cual se podr encontrar una solucin
justa al caso en concreto.
Ante la pululacin de valores y/o principios se exige que ellos se asuman con
carcter no absoluto, compatible con aquellos otros con los que debe[n] convivir
(Zagrebelsky, 2011, p. 14). No obstante, ante este nuevo desafo conocido como

caso difcil no habra de renunciar el pensamiento jurdico a dar una solucin que
realizase la justicia.
Tres elementos permiten hacer frente a esta exigencia: entender los derechos
fundamentales o ms bien las normas de derecho fundamental como principios
que se realizan bajo el mandato de optimizacin (Alexy, 2009b), la teora del
ncleo esencial de los derechos humanos y el principio de proporcionalidad.
Entendidos los derechos fundamentales como principios jurdicos, resulta
posible ser cumplidos en diversos grados ergo no son absolutos en cuanto que
la medida ordenada (prestacin, permisin o abstencin) depende tanto de las
posibilidades fcticas como de las posibilidades jurdicas (Alexy, 1988).
Por su parte, la tesis del ncleo esencial se funda en la distincin entre el
ncleo irreductible de un derecho fundamental y su periferia dctil. Al primero
corresponden las exigencias intrnsecas del derecho sin los cuales perdera su
identidad, por medio del cual se garantiza su objeto, impidiendo su desaparicin,
anulacin, destruccin o desnaturalizacin (Gmez Serrano, 2009, p. 112) y
adems las atribuciones que permiten su ejercicio, de tal forma que al limitarlas el
derecho fundamental se hace impracticable5.

Corresponde, en cambio, a la

periferia los aspectos accidentales del derecho. Mientras el ncleo esencial es un

lmite infranquable para los poderes instituidos, una talanquera para las personas,
su periferia es el margen de accin en donde las autoridades pblicas pueden
desarrollar el mundo de lo fctico y jurdicamente posible. De modo pues, que
cualesquier choque entre derechos fundamentales o principios constitucionales
debe ser resuelto respetando su ncleo esencial.

Aqu yace el xito de la

ponderacin por proporcionalidad.

Con la ponderacin uno de los principios en contradiccin ha de ceder una
porcin de su esfera de eficacia, afectndose, esto es, reduciendo su grado de
satisfaccin, en relacin directa con su importancia y con la importancia del otro
(Gmez Serrano, 2009, p. 138).
Aunque entre ponderacin y proporcionalidad pueden encontrarse importantes
diferencias, as por ejemplo segn Arroyo (2009) mientras la ponderacin implica
5

Corte Constitucional. Sentencia C-756 de 2008, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra

un juicio de decisin, el principio de proporcionalidad es un mtodo de control a

una decisin ya tomada, para efectos de exposicin de este escrito se entender a
la proporcionalidad como una especie de desarrollo de la ponderacin. El modo en
que estas se llevan a cabo ha sido sealado por el mismo Alexy (2012): las
posibilidades fcticas se determinan en los principios de necesidad e idoneidad y
las jurdicas se optimizan en el principio de proporcionalidad en sentido estricto,
donde tienen su lugar la ley de la ponderacin, la frmula del peso y las cargas de
argumentacin..
La manera en que debe concluir esta tcnica es precisada magnficamente por
el maestro Gmez Serrano (2009):
Dado que los Derechos Fundamentales se estatuyen para tener eficacia y
que su ncleo esencial es intangible, ha de tenerse en cuenta que la
interdiccin del exceso, bien sea por va legislativa o de interpretacin,
implica que en ningn caso sta deba hacerse desconociendo eficacia total a
uno de los principios que entran en colisin, esto es, que en todo caso los
dos principios han de aplicarse amoldndose para coexistir (p. 145).
(subrayas aadidas)

3.3. Qu es un caso trgico?

Sobre el caso trgico pocos doctrinantes se han referido. Atienza (2010b) expone
de manera general que es aquel en el que no cabe una solucin que no sacrifique
un elemento esencial desde el punto de vista jurdico o moral. Son en estos casos
donde el ordenamiento jurdico no ofrece ninguna respuesta correcta y si existe
alguna respuesta, colisiona con la moral (Prez, 2007). Es por eso, que se dice
que decidir sobre un caso trgico no es escoger sobre lo absolutamente bueno,
sino lo mejor posible.
Dentro del grupo de investigacin en el que participa la autora se ha definido el
caso trgico como aquel en el que cualquier curso de decisin posible conlleva la
afectacin del ncleo esencial de uno de los principios en pugna, por lo que pierde
su eficacia frente al caso concreto a pesar de no resultar expulsado del
ordenamiento jurdico. Por el contrario, el principio que se realice en la decisin

que se tome sufre un proceso de absolutizacin frente a ese evento. La tragedia

surge del mundo ontolgico o real y hace estragos en el jurdico, en donde el Juez
debe sacrificar uno de los principios que debera aplicar, sin tener opcin a algo
diferente. Pero:

3.4. Cmo surge la tragedia en los casos judiciales?

Un primer punto para entender el fenmeno del caso trgico, pasa por recordar
que doctrinariamente se ha delimitado en relacin al juez, debido a la exigencia
que da el tener a cargo el resolver los conflictos jurdicos. Esto no indica que las
partes inmersas en ste no sufran esta tragedia, en especial si una de ellas es
una entidad estatal, sino que ellas al no tener la voz decisoria ni ser guardianas
del ordenamiento jurdico en caso de la Corte Constitucional, en la prctica
pueden darse la oportunidad de decantarse por una sola de la tesis encontradas,
sin cumplir en el mismo grado con la carga argumentativa y justificatoria que le
corresponde al juez. Es por esto que se ha querido traer a colacin las tragedias
griegas, que con el caso trgico guardan la relacin que hay entre las partes de un
todo.
La primera referencia a la existencia del caso trgico es dada en la doctrina
europea por Atienza (1989), quien sostiene que este surge cuando no hay forma
de encontrar una solucin que no sacrificar lo esencial de alguno de los dos
valores (p. 101) en pugna. Dos primigenios argumentos respaldan su tesis: (i) el
aumento de normas de fin como caracterizacin del Estado social de derecho
(ellas son las directrices programticas y las reglas de fin) y (ii) la exigencia a los
rganos judiciales de obtener una decisin por encima del equilibrio mnimo
entre las exigencias morales, que requiere un consenso ideal o racional.
Sin embargo, el primer argumento no ha sido recogido en sus posteriores
escritos, y ha puesto de presente como ejemplos casos en los que resultan
inmersos principios en sentido estricto (en especial la autonoma de la voluntad),

como en la huelga de hambre, las absoluciones por el delito de insumisin o las

transfusiones de sangre a un testigo de jehov.
Atienza, por el contrario, se ha mantenido en el segundo argumento. Por
encima del equilibrio mnimo se haya el equilibrio ptimo en el que inclusive se
satisfacen tanto las exigencias esenciales como las no esenciales de un valor
considerado como fundamental desde el punto de vista jurdico (Atienza, 2010b).
Compaginando con lo visto ms atrs, se puede decir que en el caso trgico las
normas adscritas del ncleo esencial de los derechos fundamentales o principios
en pugna, al ponderarse se excluyen de tal manera que se niegan mutuamente.
El hipottico equilibrio que se lograra entre ellos se ubicara dentro de las cercas
de uno de los ncleos esenciales, de modo que debiendo aplicarse
necesariamente uno el juez no podra dejar sin solucin al caso puesto a
conocimiento- el otro principio resultara totalmente desconocido.
Por ello dice Atienza (2010b) que los casos trgicos no tienen ninguna
respuesta correcta por lo que plantan a los jueces no el problema de cmo decidir
ante una serie de alternativas sino qu camino tomar frente a un dilema (p.
133).
Pero bueno, la pregunta de este acpite no ha sido resuelta.
Guastini (2007), profesor de la Universidad de Gnova, por su parte hace
referencia a la existencia de conflictos irresolubles para el Juez.

Para

entenderlos, parte de la distincin dos tipos de conflictos que se dan cuando los
principios chocan en un caso especfico: (i) el conflicto total en donde sus hiptesis
de conducta se sobreponen de manera total, y (ii) el conflicto parcial en el que
dicha sobreposicin es parcial.

Si se quisiera graficar estas situaciones con

crculos, en el primero apenas se vera uno, mientras que en el secundo stos

seran secantes su punto de encuentro sera afuera de los ncleos esenciales.
Esta distincin en el mbito fctico va a traer grandes consecuencias al
jerarquizar los valores que estn en juego para decidir el caso. Y aunque Guastini
no hable del caso trgico implcitamente su posicin muestra la situacin
dilemtica esbozada por Atienza. En efecto, habiendo una superposicin total
entre los principios en conflicto, al juez tener que escoger entre uno de ellos,

alguno ve mermada totalmente su eficacia, pese a ser, inderrotables (Lariguet,

2005).
Un ejemplo de la total incompatibilidad de los principios en juego en un caso
judicial, es el Caso Serena: una pareja italiana haba introducido ilegalmente a
Italia a una nia extranjera. Pese a utilizar varias argucias para ocultar dicho
origen, como una declaracin de paternidad natural y luego una solicitud de
adopcin, las autoridades terminaron por conocer la situacin. La familia haba
acogido y tenido a la nia como hija, crendose importantes vnculos de afecto y
cario entre los padres y la hija de crianza.
A partir de estos extremos surgieron las posiciones que resultaron
inconciliables. Quienes velaban por mantener a la hija con la pareja preferan el
inters de aquella y su tranquilidad espiritual y emocional, en vez evitar futuras
importaciones de nios. Una decisin en este sentido podra entenderse como
un estmulo a dicha prctica. Por ello la otra parte se opona a que a causa de la
violacin de la ley se obtuvieran beneficios, aunque eso implicase que Serena
fuese sacrificada para tutelar posibles vctimas de la trata de personas.
Respetar el principio de legalidad o garantizar el inters superior de la nia eran
las opciones del juzgador. No tena alternativas o cursos de accin intermedios
(Zagrebelsky, 2011).
Compaginando los dos ltimos acpites de este escrito puede decirse que la
coexistencia exigida tras la ponderacin de los principios que tienen relevancia
normativa para decidir el caso es imposible obtener a causa de su mismo sustrato
fctico, de modo que uno de los principios en juego pierde completamente su
eficacia, o lo que vale decir, su ncleo esencial resulta irremediablemente
transgredido.
Esta imposibilidad fctica implica que el ptimo de Pareto exigencia propia de la
realizacin de los principios (Alexy, 2002), no es predicable frente a aquellos que
estn inmersos en el caso trgico. El ptimo de Pareto es una referencia trada de
la economa para significar una posicin puede mejorarse sin originar desventajas
a otra (Alexy, 2009, p. 8), o sea que siempre que se cause perjuicio a un objeto,
debe darse una ganancia que compense ese dao.

El modo en que el ptimo de Pareto resulta inalcanzado es muy particular. La

primera verificacin que tiene que hacer el Juez constitucional en sede de tutela
es determinar si las solicitudes de las partes (pretensin/excepcin) persiguen la
satisfaccin de un derecho fundamental o cuando menos un principio
constitucional. Se tratara o de la negacin de una prestacin, o la accin frente a
una abstencin por parte del demandado que el actor considera inconstitucional.
En esta situacin las partes en conflicto deben argumentar la medida en que sus
anhelos procesales satisfacen el derecho o bien constitucional, por ellas argido.
En caso de que la peticin se funde en una falacia o constituya en su fondo un
ilcito, ella se desecha y la solucin surge de inmediato con la subsuncin.
Obviamente en el caso trgico esta situacin no se presenta.

En l la

satisfaccin de ambas posturas constituira la eficacia total del fundamento

constitucional que las respaldan o sea que logran el mximo de idoneidad , por
el contrario, consecuentemente, la no aprobacin implicara el desconocimiento
del principio derrotado.
Las circunstancias determinantes del caso que dan esa potencialidad mxima a
la pretensin, llevan a que en el momento en que el Juez escudrie si hay algn
curso de accin distinto al solicitado, que sea ms benigno o cause un menor
dao al principio contrario, no lo encuentre.

As la determinacin del grado

satisfaccin-afectacin de los principios en el caso en concreto sera

inevitablemente intenso-intenso, sin poder obtener una relacin distinta.
Un furibundo alexiano a esta altura del artculo reclamara una clara exposicin
matemtica de la frmula del peso de un caso trgico; ello no se har por no ser
necesario en este espacio y podra generar alguna pequea confusin.
Uno de los varios puntos de ataque que desde su disidencia Atienza ha
enrostrado Alexy es sobre el carcter retrico que la frmula del peso puede llegar
a resultar. De ella dice que se da un uso metafrico del lenguaje matemtico lo
cual podra generar equvocos al entender que la clave de la argumentacin en
esos casos radicara en la frmula en s y no en la atribucin de los valores
respectivos (Atienza, 2010a, p. 168), y que su real provecho recae en ser un
recurso heurstico para quien debe ponderar. La apuesta del alicantino al decir

que la mejor teora es la que no se nota, pasa por ser ms pragmtico, pues hay
conclusiones que se pueden obtener por sentido comn (Atienza, 2010a).
4. La sentencia T-458 de 1997: un Caso Trgico de la Corte Constitucional

Aunque el anlisis de jurisprudencia de la Corte Constitucional se realizar en una

etapa posterior del proyecto de investigacin, resulta plausible presentar un
ejemplo de caso trgico reconocido por el mismo cancerbero constitucional. Dos
propsitos se persiguen con ello: (i) ejemplificar lo hasta ahora dicho, (ii)
demostrar que l no es un conejo sacado del sombrero de un mago.
Bajo el principio del menor dao constitucional la Corte en la referida
sentencia establece que:
En un Estado de derecho, la tarea del juez consiste en promover y garantizar
los derechos, principios y valores que defiende el ordenamiento. Cada
decisin implica entonces la realizacin de un bien jurdico. Sin embargo, en
algunos casos excepcionales, el juez se encuentra ante una circunstancia
trgica: las decisiones jurdicamente admisibles tendrn, necesariamente,
todas ellas, un efecto nocivo. En estas circunstancias, la tarea del juez
consiste en identificar y darle curso a la decisin que tenga el menor costo
constitucional. En otras palabras, la que produzca el menor dao, desde una
perspectiva constitucional6.

La sentencia T-458 de 1997 trata sobre el pago de mesadas pensionales

causadas a partir de la apertura del concordato preventivo de una sociedad
comercial sujeta a la inspeccin y vigilancia de la Superintendencia de
Sociedades.

Los pensionados de la empresa An Son Drilling Company of

Colombia, interpusieron acciones de tutela contra la empresa, al considerar

vulnerados sus derechos al trabajo, a la vida, a la salud y a la seguridad social, el
mnimo vital bsico y al derecho de peticin, debido al no pago de las mesadas
pensinales a cargo de la An Son, y de la suspensin del servicio mdico al que
6

Corte Constitucional. Sentencia T-458 de 1997, M.P.: Eduardo Cifuentes Muoz.

tenan derecho. Adems durante el trmite concordatario los agentes designados

por la Superintendencia de Valores no haban hecho nada por garantizar el pago
de las pensiones, posibilitando que los activos de la empresa se destinaran a
pagar impuestos, facturas de servicios pblicos, viticos y gastos administrativos
y hasta obligaciones posconcordatarias. Los jueces y tribunales de primera
instancia ordenaron el pago inmediato de las pensiones, mientras que, los de
segunda instancia, con

algunas excepciones, revocaron las decisiones de

primera instancia y denegaron el amparo constitucional solicitado.

Al final la Sala Tercera de Revisin de la Corte Constitucional comparti el
razonamiento de aquellos jueces y tribunales que concedieron el amparo y
ordenaron a la empresa en concordato cancelar oportunamente las mesadas
pensionales, con el fin de garantizar el derecho fundamental de la seguridad
social y el mnimo vital de los pensionados.
La situacin dilemtica del caso particular surge cuando la Corte encuentra que
la empresa no poda cumplir con el pasivo total adquirido antes de la convocatoria
al concordato.

En especial no le era posible asegurar el pago futuro de las

mesadas pensionales, las cuales segn las reglas de prelacin de pagos

previstas en el ordenamiento jurdico colombiano deben pagarse a prorrata de las
prestaciones laborales salarios y primas de los actuales trabajadores, cuando el
patrimonio del demandado se habra agotado. Legalmente resulta desplazado el
derecho a la pensin del cual depende el sustento mnimo de las personas de la
tercera edad que tienen status de jubilados y merecen especial proteccin.
En el otro extremo se encuentra que la defensa del mnimo vital de las
personas de la tercera edad, implicael sacrificio de las obligaciones que surgen
como efecto de un contrato de trabajo. No obstante, considera la Corte que no
pagarlas comporta un dao menor al que genera el desamparar a personas que
por sus condiciones personales no pueden acceder al mercado de trabajo y no
tienen otro ingreso que los provenientes de su pensin y por eso se prefiere la
proteccin del mnimo vital de los lesionados.
La sentencia T- 458 de 1997 es un ejemplo de una circunstancia trgica, pues
todas las decisiones jurdicamente posibles implican un efecto nocivo, donde el

juez debe identificar la decisin de menor costo constitucional, porque aunque no

haya una respuesta absolutamente correcta, debe propender por la mejor posible,
la que menos dao cause. Al respecto dijo la Corte:
No escapa a esta Sala que la defensa del mnimo vital de las personas de la
tercera edad, se traduce, en este caso particular, en el sacrificio de otros
derechos de rango constitucional. En efecto, dar prelacin en el reparto de
los escasos activos de una empresa en liquidacin, al pago del pasivo
pensional, implica que probablemente se dejarn de sufragar deudas
laborales, originadas en el contrato de trabajo, como las correspondientes al
pago de las vacaciones o de las cesantas y otras prestaciones. Incluso,
puede dar lugar al no pago de salarios atrasados. No obstante, el dao
constitucional que apareja es menor que el que se producira al desamparar
por entero a personas que por sus condiciones personales no pueden
acceder al mercado de trabajo y, probablemente, no tendrn, hasta el final
de sus das, otros ingresos que los provenientes de su pensin. Se trata, lo
entiende la Sala, de una decisin trgica, pero la propia Constitucin ordena
que, en casos como el presente, se prefiera la proteccin del mnimo vital de
los ancianos7.

Conclusiones

Se podra adelantar a manera de primera conclusin, que el caso trgico es una

realidad a la que se enfrentan posiblemente los jueces, situacin que no es tan
extraa como lo que se cree, quienes por la ausencia de doctrinantes y estudios
cientficos acerca del tema, desconocen que eventualmente estaran frente a esta
modalidad del caso. Se debe tener en cuenta que a partir del reconocimiento
hecho en el derecho occidental que los principios son normas jurdicas, y que los
valores de la sociedad en variadas circunstancias alimentan la construccin de los
sistemas jurdicos, dos tcnicas de interpretacin, la subsuncin y la ponderacin,
delimitan los extremos de la hermeneutica jurdica, y que a partir de lo anterior,
7

Ibdem, sentencia T-458 de 1997.

slo existirn los casos en donde estos puedan resolverse mediante estas
tcnicas; tal vez por estas ltimas razones el fallador o el estudioso, se limita asi
mismo su visin pre analtica y entra a considerar la solucin de un asunto
solamente desde estas pticas.

La autora cree que en la medida en que

aparezcan ms pronunciamientos al respecto, el caso trgico se har ms visible y

por ello, se puede entrar a construir por algn sector de la doctrina o un tribunal
constitucional, una teora que delimite la concepcin del caso trgico y en esa
medida se acepte que las tesis iuspositivista y neoconstitucionalista sobre la
solucin normativa de todos los asuntos, son insuficiente.
Se debe tener en cuenta que una caracterstica principalsima es que en el caso
trgico es imposible que se presente el ptimo de Paretto, puesto que como se ha
demostrado lneas atrs, en el caso trgico uno de los derechos o de los principios
en pugna deber ser sacrificado para poder resolver el dilema. As las cosas y
partidendo de lo anterior, la necesidad de lograr el ptimo de Paretto en la
aplicacin judicial de derechos y principios jurdicos, en el caso trgico no puede
darse, por cuanto, repetimos, en este evento es un imposible prctico y lgico.
En segundo lugar, pareciera que la Corte Constitucional colombiana ha dado el
primer paso al reconocer la regla del menor dao constitucional que dicho en
otras palabras, es la aceptacin por parte del alto tribunal de la existencia de
situaciones aparentemente resolubles, pero que en el fondo no se le puede
resolver sin sacrificar, aun cuando sea parcialmente, un derecho o un principio
constitucional; as las cosas, ese primer paso que ha dado la Corte, lleva a
considerar que la completud del derecho nacional que se proclama en el tema de
los derechos constitucionales no es real, puesto que existirn casos en los cuales
el fallador deber escoger entre dos daos el menos perjudicial, desconociendo a
su paso la orden constitucional de la realizacin efectiva y material de todos los
derechos. Esta dura posicin, es producto de la real existencia del caso trgico en
la vida jurdica en cualquier sistema normativo: los dilemas morales por los que la
sociedad atraviesa, alimentan a su vez el mundo del Derecho y de vez en cuando
a un juzgador le corresponder un caso de estas caractersticas, y lo resolver a
su manera, sin considerar siquiera que identificndolo como uno trgico, podra

tener conciencia de la decisin que toma en detrimento de una de las partes y que
su actuacin no podra ser de otra forma, pues la legislacin, la jursprudencia o la
doctrina no le proveen de herramientas hermenuticas y argumentativas para
soslayar su deber o cuanto menos, para hacer menos nocivos los efectos de su
decisin.
Pero no se crea que la Corte Constitucional duerme tranquila al utilizar regla
hermenutica del menor dao constitucional. Ella, que no goza de la suerte de los
argonautas, llora al resolver su caso trgico por los valores inaplicados como
Ulises por sus hombres perdidos. Cul es la solucin al caso trgico? Ello se
deja a otro momento
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