NACIONES

UNIDAS

CCPR
Pacto Internacional
de Derechos Civiles
y Polticos

Distr.
RESERVADA
CCPR/C/89/D/1361/2005
14 de mayo de 2007
Original: ESPAOL

COMIT DE DERECHOS HUMANOS

89 perodo de sesiones
12 a 30 de de marzo de 2007

DICTAMEN
Comunicacin N 1361/2005
Presentada por:

X1 (representado por abogado)

Presunta vctima:

El autor

Estado Parte:

Colombia

Fecha de la comunicacin:

13 de enero de 2001 (comunicacin inicial)

Referencias:

Decisin del Relator Especial con arreglo al

artculo 997 del reglamento, transmitida al Estado
Parte el 9 de febrero de 2005. (no se public
como documento)

Fecha de aprobacin
de la decisin:

30 marzo 2007

Se divulga por decisin del Comit de Derechos Humanos.

Los nombres y apellidos tanto del autor como de su pareja han sido omitidos debido a una
solicitud de confidencialidad formulada por una de las partes.

GE.07-41887

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Tema: Discriminacin en cuanto al otorgamiento de sustitucin de pensiones en el caso de

parejas homosexuales.
Cuestiones de forma: falta de fundamentacin suficiente de las supuestas violaciones.
Cuestiones de fondo: Igualdad ante los tribunales y cortes de justicia; injerencias arbitrarias
o ilegales en la vida privada; igualdad ante la ley y derecho sin discriminacin a igual proteccin
de la ley.
Artculos del Pacto: 2, prrafo 1, 3, 5, 14, prrafo 1, 17 y 26.
Artculos del Protocolo Facultativo: 2 y 3
El 30 de marzo de 2007, el Comit de Derechos Humanos aprob el texto adjunto como
dictamen del Comit emitido a tenor del prrafo 4 del artculo 5 del Protocolo Facultativo
respecto de la comunicacin N 1361/2005.
[ANEXO]

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ANEXO
DICTAMEN DEL COMIT DE DERECHOS HUMANOS EMITIDO A TENOR
DEL PRRAFO 4 DEL ARTCULO 5 DEL PROTOCOLO FACULTATIVO
DEL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS
-89 PERODO DE SESIONESrespecto de la
Comunicacin No. 1361/2005**
Presentada por:

X (representado por abogado)

Presunta vctima:

El autor

Estado Parte:

Colombia

Fecha de la comunicacin:

13 de enero de 2001 (comunicacin inicial)

El Comit de Derechos Humanos, creado en virtud del artculo 28 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos,
Reunido el 30 de marzo de 2007,
Habiendo concluido el examen de la comunicacin N 1361/2005, presentada en nombre
de X, con arreglo al Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos,
Habiendo tenido en cuenta toda la informacin que le han presentado por escrito los
autores de la comunicacin y el Estado Parte,
Aprueba el siguiente:

**

Participaron en el examen de la comunicacin los siguientes miembros del Comit:

Sr. Abdelfattah Amor, Sr. Prafullachandra Natwarlal Bhagwati, Sra. Christine Chanet,
Sr. Maurice Gll Ahanhanzo, Sr. Yuji Iwasawa, Sr. Edwin Johnson, Sr. Walter Klin,
Sr. Ahmed Tawfik Khalil, Sr. Rajsoomer Lallah, Sra. Zonke Zanele Majodina, Sra. Iulia
Antoanella Motoc, Sr. Michael OFlaherty, Sra. Elisabeth Palm, Sr. Jos Luis Prez SanchezCerro, Sir Nigel Rodley y Sr. Ivan Shearer.
Se adjunta al presente documento el texto de un voto particular emitido por dos miembros
del Comit, Sr. Abdelfattah Amor y Sr. Ahmed Tawfik Khalil.
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 90 del reglamento, el miembro del Comit
Sr. Rafael Rivas Posada no particip en la aprobacin de la presente decisin.

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Dictamen a tenor del prrafo 4 del artculo 5 del Protocolo Facultativo

1.
El autor, de la comunicacin de fecha 13 de enero de 2001, es un ciudadano colombiano.
Alega ser vctima por parte de Colombia de violaciones a los artculos 2, prrafo 1, 3, 5 prrafos
1 y 2 14, prrafo 1, 17 y 26 del Pacto. El Protocolo Facultativo entr en vigor para Colombia el
23 de marzo de 1976. El autor est representado por abogado.
Los hechos expuestos por el autor
2.1 El 27 de julio de 1993, tras 22 aos de relacin y 7 de convivencia con el autor, falleci el
Sr. Y su compaero permanente. El 16 de septiembre de 1994, el autor, quien dependa
econmicamente de su compaero fallecido, present una peticin al Fondo de Previsin Social
del Congreso de la Repblica, Divisin de Prestaciones Econmicas (el Fondo) solicitando una
sustitucin pensional.
2.2 El 19 de abril de 1995, el Fondo deneg la peticin del autor, alegando que la ley no
permita otorgar la sustitucin entre personas del mismo sexo.
2.3 El autor indica que el decreto reglamentario 1160 de 1989, establece que: Para efectos de
la sustitucin pensional, se admitir la calidad de compaero o compaera permanente a quien
haya hecho vida marital con el causante durante el ao inmediatamente anterior al fallecimiento
de ste o en el lapso establecido en los regmenes especiales, sin establecer como requisito para
la sustitucin pensional que se trate de personas de diferentes sexos. Agrega que la ley 113 de
1985 extendi a la (el) compaera(o) permanente el derecho a la sustitucin pensional por
muerte del trabajador pensionado con derecho a jubilarse, poniendo fin a la discriminacin en
materia prestacional contra las personas que mantienen unin de hecho.
2.4 El autor interpuso una accin de tutela ante el Juzgado 65 Penal Municipal de Bogot para
obtener una respuesta del Fondo de Prestaciones del Congreso de la Repblica. El 14 de abril de
1995, el Juzgado Penal Municipal dict sentencia ordenando cesar la accin impugnada, porque
no exista una vulneracin de derechos fundamentales. Contra tal decisin, el autor interpuso
recurso de apelacin ante el Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogot. El 12 de mayo de 1995,
este Juzgado orden modificar la sentencia anterior y que se realizara por al Procuradura
General de la Nacin, una investigacin por las faltas incurridas por los funcionarios del Fondo.
2.5 Debido a la negativa de entregar la pensin, el autor present una accin de tutuela ante el
Juzgado 18 Penal del Circuito de Bogot. Este Juzgado rechaz el recurso en 15 de septiembre
de 1995, considerando que no exista motivo para tutelar los derechos reclamados. El autor
interpuso recurso de apelacin contra esta decisin ante el Tribunal Superior de Bogot, el cual
el 27 de octubre de 1995 confirm el fallo de primera instancia.
2.6 El autor indica que todas las acciones de tutela del pas son remitidas a la Corte
Constitucional para una eventual revisin pero sta no fue tomada para estudio por la Corte.
Como, de acuerdo con el decreto 2591 el Defensor del Pueblo puede insistir en el estudio del
asunto, el autor solicit a la Defensora del Pueblo que pidiera la revisin ante la Corte
Constitucional. La Defensora contest el 26 de febrero de 1996, que a los homosexuales, por
ausencia de normatividad legal expresa, no se les permita ejercer derechos reconocidos a los

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heterosexuales, por ejemplo, celebrar contrato de matrimonio o invocar la sustitucin pensional

de su compaero suprstite.
2.7 El autor present una demanda ante el Tribunal Contencioso Administrativo de
Cuandinamarca, el cual el 12 de junio de 2000, neg la demanda, basndose en la no existencia
de un reconocimiento constitucional o legal para las uniones homosexuales como ncleo
integrador de familia. El autor present recurso de apelacin que fue decidido en el Consejo de
Estado el 19 de julio de 2000, confirmando la decisin del Tribunal Contencioso Administrativo,
argumentando que, en virtud de la Constitucin la familia se constituye por vnculos naturales o
jurdicos (.) de un hombre y una mujer. Esta sentencia solo fue notificada mediante edicto de
17 de octubre de 2000 y qued firme el 24 de octubre del mismo ao.
2.8 El autor considera que ha agotado los recursos internos. Insiste en que todas las acciones
de tutela del pas son remitidas a la Corte Constitucional para una eventual revisin, y que sta
no fue tomada para estudio por la Corte.
2.9 El autor solicita la confidencialidad en relacin a sus datos personales as como los de su
pareja.
La denuncia
3.1 En cuanto a la alegada violacin del artculo 2, prrafo 1, el autor sostiene que ha sufrido
una discriminacin por razones de su orientacin sexual y de su sexo. Afirma que el Estado
Colombiano no ha observado su compromiso de garantizar a todos los habitantes de su territorio
polticas de no discriminacin.
3.2 El autor alega la violacin del artculo 3, puesto que se niega a una pareja del mismo sexo
los derechos que se confieren a parejas de sexos diferentes, sin ninguna justificacin. Afirma que
cumpli legalmente con los requisitos para acceder a la mesada pensional a la que tiene derecho
y que sta fue negada con apoyo en argumentos de exclusin por preferencia sexual. Observa
que, si la solicitud de pensin la hubiera presentado una mujer por el fallecimiento de su
compaero hombre, la misma hubiera sido concedida, situacin que resulta por consiguiente
discriminatoria. El autor considera que al negar a una pareja del mismo sexo los derechos que se
concede a parejas de sexos diferentes, se viol el artculo 3.
3.3 El autor alega asimismo violacin del artculo 5, prrafos 1 y 2 del Pacto, porque las
acciones del Estado Parte no respectan los principios de igualdad y no discriminacin. Segn el
autor, el Estado Parte desconoci las decisiones del Comit que comprende la prohibicin de
discriminacin por razones de orientacin sexual 2 y, la ley colombiana ha sido aplicada
restrictivamente evitando que el autor accediera a la sustitucin pensional de su pareja, poniendo
en peligro su subsistencia y calidad de vida.
3.4 En cuanto a la violacin alegada del artculo 14, prrafo 1, el autor sostiene que su derecho
a la igualdad ante los tribunales no fue respectado, pues los rganos judiciales colombianos
rechazaron su solicitud en reiteradas ocasiones apoyados en su gnero. Se refiere al Salvamento
2

El autor parece referirse a las decisiones del Comit en Ns 488/1992, Toonen c Australia y
941/2000, Young c Australia.

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de Voto de la jueza Olaya Forero, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en el caso en el

cual afirm que en la sentencia se estaba dando un trato desigual a los homosexuales.
3.5 El autor alega violacin del artculo 17, prrafo 1, pues considera que el Estado Parte ha
ejercido una injerencia negativa, descalificando su preferencia sexual haciendo con ello que le
fuera negado el derecho fundamental a una pensin que garantizara su subsistencia. En cuanto a
la violacin alegada del artculo 17, prrafo 2, sostiene que en los fallos de las autoridades
judiciales su vida privada tuvo ms peso que los requisitos legales para disfrutar la pensin. Los
jueces se negaron a conceder la tutela o el amparo teniendo como nica razn el hecho de ser
homosexual.
3.6 En cuanto a la violacin del artculo 26, el autor afirma que el Estado Parte, a travs de la
decisin del Fondo de Prestaciones y posteriormente con las mltiples acciones judiciales tuvo la
oportunidad de evitar la discriminacin basada en el sexo y orientacin sexual pero no lo hizo.
Alega que es deber del Estado solucionar la situaciones de desventaja de sus habitantes, pero en
su caso por el contrario, el Estado las ha agravado hacindole ms vulnerable frente a las
difciles situaciones sociales que vive el pas.
Observaciones del Estado Parte con respecto a la admisibilidad y el fondo de la
comunicacin.
4.1 Mediante nota verbal de 25 de noviembre de 2005, el Estado Parte someti sus
observaciones relativas a la admisibilidad y el fondo de la comunicacin.
4.2 Con respecto a la admisibilidad de la comunicacin, el Estado Parte realiza un examen
detallado de los recursos utilizados por el autor concluyendo que estos fueron agotados, con la
excepcin de los recursos extraordinarios de revisin y splica que no utiliz en la oportunidad
debida. Sostiene que no corresponde al Comit examinar las determinaciones de hecho o de
derecho de los tribunales nacionales ni anular decisiones judiciales a la manera de un tribunal de
alzada. El Estado Parte considera que el autor pretende utilizar el Comit como una cuarta
instancia.
4.3 En cuanto a los recursos de la jurisdiccin interna, el Estado Parte nota que el Fondo aplic
el artculo 1 de la Ley 54 de 1990, el cual establece que para todos los efectos civiles, se
denominan compaero o compaera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la
unin marital de hecho. Concluye que la legislacin colombiana no ha conferido efectos civiles
a las uniones entre personas del mismo sexo. Observa asimismo que el Tribunal Contencioso
Administrativo de Cunidinamarca consider que la aplicacin sistemtica y concordante de la
Constitucin de 1991 con otras normas no daba bases a la Administracin para acceder a la
peticin del autor. El Estado Parte seala que la jurisdiccin contenciosa administrativa cuenta
con recursos de carcter extraordinario como el de revisin y el de splica, que el autor hubiera
podido intentar, pero que no fueron utilizados en su oportunidad, habindose vencido los
trminos legales establecidos para hacerlo.
4.4 En cuanto a las acciones de tutela interpuestas por el autor, el Estado Parte considera que
la accin interpuesta ante el Juzgado 65 Penal Municipal no tena como objeto la proteccin del
derecho a la sustitucin pensional sino la proteccin de un derecho de peticin. Considera
consecuentemente que dicho recurso no debe ser tenido en cuenta como uno de aquellos por los

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cuales se permiti al Estado conocer de la violacin alegada. La segunda accin de tutela s tuvo
como objeto proteger algunos de los derechos presuntamente vulnerados y fue negada al estimar
el juez que el autor no se encontraba frente a peligro inminente y porque contaba con otro medio
de defensa judicial adecuado.
4.5 En cuanto a la revisin de los fallos de tutela por la Corte Constitucional, el Estado Parte
confirma que estos fueron presentados a la Corte pero no fueron seleccionados. Corrobora que
la revisin realizada por la Corte no es obligatoria pues sta no es una tercera instancia del
proceso de tutela. Transmite asimismo las observaciones del Defensor del Pueblo, el cual se
abstuvo de insistir para que la Corte Constitucional revisara dichos fallos. El Estado Parte se
refiere a la sentencia de la Corte Constitucional en la demanda de inconstitucionalidad contra el
artculo 1 y el literal a) del artculo 2 de la Ley 54 de 1990 Por la cual se definen las uniones
maritales de hecho y el rgimen patrimonial entre compaeros permanentes, transcribiendo
parte de las sentencia. 3
4.6 El Estado Parte concluye que el autor agot lo recursos internos y que su inconformidad
con las decisiones emitidas lo motiv a acudir al Comit como una cuarta instancia. Propone
demostrar que las decisiones de orden interno fueron apegadas al derecho y no se desconocieron
las garantas judiciales consagradas en el Pacto.
4.7 Con respecto al fondo, el Estado parte someti las siguientes observaciones. En cuanto a la
alegada violacin del artculo 2, prrafo 1 del Pacto, el Estado Parte sostiene que el Comit no
tiene competencias para hacer observaciones sobre la violacin de dicho artculo puesto que ste
se refiere a un compromiso de carcter general de respeto y garanta a todos los individuos. Se
refiere a la jurisprudencia del Comit en la comunicacin N 268/1987, M.B.G. y S.P. c Trinidad
y Tobago y, concluye que el autor no puede invocar la violacin de dicho artculo de forma
aislada, si no se presenta violacin del artculo 14, prrafo 1.
4.8 Con relacin a la violacin alegada del artculo 3, el Estado Parte indica que encuentra que
el alcance de dicho artculo no es el pretendido por el autor ya que esta disposicin busca
garantizar la igualdad de derechos de hombres y mujeres, dados los factores histricos de
discriminacin de los que han sido objeto estas ltimas. Se refiere a la sentencia de la Corte
Constitucional en el caso y hace suyas las observaciones de la Corte, en particular las siguientes.
Las uniones maritales de hecho de carcter heterosexual, en cuanto conforman familia, son
tomadas en cuenta por la ley con el objeto de garantizar su proteccin integral y, en especial
que la mujer y el hombre tengan iguales derechos y deberes (Arts. 42 y 43 de la Constitucin
Poltica). Son varios lo factores de orden social y jurdico, tenidos en cuenta por el legislador y
no simplemente la mera consideracin de la comunidad de vida entre los miembros de la pareja,
mxime si se piensa que aqulla puede encontrarse en parejas y grupos sociales muy diversos, o
de varios miembros, unidos o no por lazos sexuales o afectivos y no por ello el Legislador ha de
estar obligado a reconocer un rgimen patrimonial anlogo al establecido en la Ley 54 de 1990.
El alcance de la definicin legal de unin material de hecho, reivindica y protege un grupo
anteriormente discriminado, pero no crea un privilegio que resulte constitucionalmente
censurable. El Estado Parte se refiere igualmente a las consideraciones del Defensor del Pueblo
en el mismo sentido concluyendo que no existe violacin del artculo 3 del Pacto.
3

Corte Constitutional, C-098 de 1996.

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4.9 En cuanto a la violacin alegada del artculo 5, prrafos 1 y 2, el Estado parte afirma que
no se encuentra expresamente fundamentada, ya que el autor no determin de qu manera se
concedi derecho a un Estado, grupo o individuos para emprender actividades o realizar actos
encaminados a la destruccin de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto.
4.10 El Estado Parte reitera lo manifestado por el Juez Constitucional respecto a que el fin de
las normas que regulan este rgimen se circunscribieron a proteger las uniones heterosexuales sin
perjudicar las restantes y sin que estas ltimas sufrieran detrimento o quebranto alguno, pues no
se advierte en ellas un propsito de lesionar a los homosexuales. Con relacin al prrafo 2 del
artculo 5, el Estado Parte seala que ninguna ley de la Repblica restringe o menoscaba los
derechos humanos reconocidos en el Pacto. Por el contrario, existen disposiciones que, como la
Ley 54 de 1990, amplan los derechos prestacionales y patrimoniales a los compaeros
permanentes en las uniones maritales de hecho, situacin que no est contemplada en el artculo
23 del Pacto que se refiere a los derechos de la pareja dentro del matrimonio.
4.11 En cuanto a la presunta violacin del artculo 14, prrafo 1, el Estado Parte, indica que las
providencias judiciales emitidas en el curso de un proceso o accin de tutela solamente tienen
efectos inter partes. Considera que estas alegaciones no estn fundamentadas ya que todas las
decisiones judiciales que se tomaron a raz de las acciones adelantadas por el autor demuestran
igualdad no solo ante la ley sino tambin frente al sistema judicial. En ningn momento se le
restringi la posibilidad de acceder a la justicia y emplear todos los mecanismos a su alcance
para solicitar la reivindicacin de los derechos que consideraba vulnerados. Las violaciones
alegadas no corresponden a un capricho del juzgador sino al cumplimento estricto sensu de su
actividad jurisdiccional de acuerdo con la ley que regulan la seguridad social, cuyo deber de
proteccin se orienta a la familia, entendida sta como aquella conformada por una pareja
heterosexual, tal como la concibe el propio Pacto en su artculo 23.
4.12 Con relacin a la violacin alegada del artculo 17, el Estado Parte sostiene que el autor no
explica la razones por las cuales estima que este artculo ha sido violado ni alleg prueba alguna
que demuestre que ha sido victima de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada.
Consecuentemente considera que el autor no ha motivado esta parte de su comunicacin.
4.13 En cuanto a la violacin alegada del artculo 26, el Estado Parte indica que ya hizo el
anlisis correspondiente en los puntos relativos a los artculos 3 y 14, toda vez que se trata de los
mismos presupuestos de hecho y de derecho. El Estado Parte concluye que no se configur
violacin alguna al Pacto y solicita que se declare la comunicacin inadmisible de acuerdo con el
artculo 2 del Protocolo.
4.14 El Estado Parte no se opone a la solicitud del autor de la reserva de su identidad y de su
pareja fallecida, aunque no comparte la apreciacin del autor sobre la necesidad de la misma.
Comentarios del autor
5.1 En sus comentarios de 26 de enero de 2006, el autor indica que del escrito del Estado Parte
se desprende que la legislacin colombiana no reconoce derecho prestacional a la persona que ha
convivido con otra del mismo sexo. Se refiere a las decisiones del Tribunal Administrativo y del
Consejo de Estado. Con relacin a la observacin del Estado Parte de que hizo falta presentar los
recursos de revisin y de splica, indica que tales recursos se hacen ante el mismo Consejo de

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Estado, el cual ya haba examinado el tema concluyendo de manera clara y contundente que no
haba lugar a la reclamacin conforme la legislacin colombiana. Sin embargo tambin se
agotaron los recursos jurisdiccionales relativos a los derechos fundamentales o derechos
humanos conforme el mecanismo de la accin de tutela. El autor observa que la Defensora del
Pueblo se recus a solicitar a la Corte Constitucional que revisara los expedientes de tutela por
considerar improcedente la peticin. Sostiene que de la respuesta del Estado Parte se observa que
no existe ninguna posibilidad de proteccin en este caso dentro de la legislacin constitucional,
legal, reglamentaria o procedimental del pas.
5.2 El autor indica que el artculo 93 de la Constitucin Poltica reconoce que los conceptos y
decisiones emitidos por organismos internacionales de derechos humanos constituyen criterios
hermenuticos vinculantes para el juez constitucional. Sostiene que conforme este criterio, el
Estado Parte ha debido tener en cuenta el Comit de Derechos Humanos como tal rgano y en
particular, las decisiones del Comit en Ns 488/1992, Toonen c Australia y 941/2000, Young c
Australia.
5.3 El autor concluye que se ha agotado los recursos internos y que en la legislacin
colombiana no existe un recurso que proteja los derechos de las parejas homosexuales y que
ponga fin a la violacin de sus derechos fundamentales.
Deliberaciones del Comit
Examen de la admisibilidad
6.1 El Comit toma nota de que el Estado Parte consider que el autor agot los recursos
internos.
6.2 En cuanto a las alegaciones relativas al artculo 3, el Comit toma nota de los argumentos
del autor de que se niega a una pareja del mismo sexo los derechos que se confiere a parejas de
sexos diferentes y, que si la solicitud de pensin hubiera sido presentada por una mujer por el
fallecimiento de su compaero hombre, la misma hubiera sido concedida, situacin que resulta
discriminatoria. Sin embargo, el Comit observa que el autor no alega la existencia de
discriminacin con relacin al tratamiento dado a las mujeres homosexuales en situaciones
anlogas a la suya. El Comit considera que el autor no ha sustanciado dicha queja
suficientemente para efectos de admisibilidad y concluye que esta parte de la comunicacin es
inadmisible con arreglo al artculo 2 del Protocolo Facultativo.
6.3 En cuanto a las reclamaciones relativas al artculo 5 del Pacto, el Comit considera que de
esta disposicin no dimana ningn derecho individual especfico4. Por ello, la reclamacin es
incompatible con el Pacto e inadmisible en virtud de lo dispuesto en el artculo 3 del Protocolo
Facultativo.
6.4 En cuanto a la denuncia relativa al artculo 14, el Comit considera que no ha sido
suficientemente fundamentada, a los efectos del artculo 2 del Protocolo Facultativo, por lo que
4

Vanse las comunicaciones Ns 1167/2003, Rayos c Filipinas, dictamen de 27 de julio de 2004,

prrafo 6.8 y 1011/2001, Madafferi y Madafferi c Australia, dictamen de 26 de julio de 2004,
prrafo 8.6

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esta parte de la denuncia debe declararse inadmisible al tenor del artculo 2 del Protocolo
Facultativo.
6.5 El Comit considera que el resto de la denuncia del autor plantea cuestiones relevantes en
relacin a los artculos 2, prrafo 1, 17 y 26 del Pacto, la declara admisible y pasa a considerar el
fondo de la comunicacin.
Examen de la comunicacin en cuanto al fondo
7.1 El autor afirma que la negativa del los tribunales colombianos a concederle una pensin
basndose en su orientacin sexual viola sus derechos en virtud del artculo 26 del Pacto. El
Comit toma nota del argumento del Estado Parte de que son varios lo factores de orden social y
jurdico tenidos en cuenta por el legislador y no simplemente la mera consideracin de la
comunidad de vida entre los miembros de la pareja y, que ste no est obligado a reconocer un
rgimen patrimonial anlogo al establecido en la Ley 54 de 1990 a todas las parejas y grupos
sociales diversos existentes, unidos o no por lazos sexuales o afectivos. Toma nota igualmente de
la afirmacin del Estado Parte que el fin de las normas que regulan este rgimen se
circunscribieron a proteger las uniones heterosexuales sin perjudicar las restantes y sin que estas
ltimas sufrieran detrimento o quebranto alguno.
7.2 El Comit observa que el autor no fue reconocido como compaero permanente del Sr. Y.,
a los efectos de recibir prestaciones de pensin, debido a que las decisiones de los tribunales,
basadas en la ley 54 de 1990, consideraron que el derecho a recibir prestaciones de pensin se
circunscriba a quienes forman parte de una unin marital de hecho heterosexual. El Comit
recuerda su jurisprudencia anterior de que la prohibicin de la discriminacin, en virtud del
artculo 26 del Pacto, incluye tambin la discriminacin basada en la orientacin sexual. 5
Recuerda igualmente que en comunicaciones anteriores el Comit ha considerado que las
diferencias en la obtencin de prestaciones entre parejas casadas y parejas no casadas,
heterosexuales, eran razonables y objetivas, ya que las parejas en cuestin podan escoger si
contraan o no matrimonio con todas las consecuencias que de ello se derivaban. 6 El Comit
tambin nota que, mientras que el autor no tena la posibilidad de contraer matrimonio con su
pareja permanente del mismo sexo, la ley en cuestin no distingue entre parejas casadas y no
casadas, sino entre parejas homosexuales y heterosexuales. El Comit observa que el Estado
parte no presenta ningn argumento que sirva para demostrar que esta distincin entre
compaeros del mismo sexo, a los que no se les permite recibir prestaciones de pensin y entre
compaeros heterosexuales no casados, a los que si se conceden dichas prestaciones, es
razonable y objetiva. El Estado parte tampoco present ninguna prueba que revele la existencia
de factores que pudieran justificar esa distincin. En estas circunstancias, el Comit concluye
que el Estado Parte ha violado el artculo 26 del Pacto, al denegar al autor el derecho a la pensin
de su compaero permanente, sobre la base de su orientacin sexual.

Vanse la comunicacin N 941/2000, Young c Australia, dictamen de 6 de agosto de 2003,

prrafo 10.4
6
Vanse las comunicaciones Ns 180/1984, Danning c. los Pases Bajos, dictamen de 9 de abril
de 1987, prrafo 14 y 976/2001, Derksen y Bakker c. los Pases Bajos, dictamen de 1 de abril de
2004, prrafo 9.2.

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7.3 A la luz de estas conclusiones, el Comit considera que no es necesario examinar las
denuncias hechas en virtud de los artculos 2 prrafo 1, y 17.
8.
El Comit de Derechos Humanos, actuando en virtud del prrafo 4 del artculo 5 del
Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, considera que los
hechos que se le han expuesto ponen de manifiesto una violacin por parte de Colombia del
artculo 26 del Pacto.
9.
De conformidad con lo dispuesto en el apartado a) del prrafo 3 del artculo 2 del Pacto, el
Comit llega a la conclusin de que el autor, como vctima de una violacin del artculo 26, tiene
derecho a un recurso efectivo, incluso a que se vuelva a examinar su solicitud de una pensin sin
discriminacin fundada en motivos de sexo u orientacin sexual. El Estado Parte tiene la
obligacin de adoptar medidas para impedir que se cometan violaciones anlogas del Pacto en el
futuro.
10. Teniendo presente que por ser Parte en el Protocolo Facultativo el Estado Parte reconoce la
competencia del Comit para determinar si ha habido o no violacin del Pacto y que, en virtud
del artculo 2 del Pacto, el Estado Parte se ha comprometido a garantizar a todos los individuos
que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin los derechos reconocidos en el
Pacto y a garantizar un recurso efectivo y ejecutorio cuando compruebe una violacin, el Comit
desea recibir del Estado Parte, en un plazo de 90 das, informacin sobre las medidas que haya
adoptado para aplicar el presente dictamen. Se pide asimismo al Estado Parte que haga pblico el
dictamen del Comit.
[Adoptada en espaol, francs e ingls, siendo la espaol la versin original. Posteriormente se
publicar tambin en rabe, chino y ruso como parte del informe anual del Comit a la Asamblea
General].

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Anexo
VOTO PARTICULAR DISCREPANTE DE ABDELFATTAH
AMOR Y AHMED TAWFIK KHALIL
El autor, X, ha perdido a su compaero, del mismo sexo, tras 22 aos de relacin y 7 de
convivencia. Considera que, al igual que los compaeros suprstites en las parejas
heterosexuales casadas o de hecho, tiene derecho a una sustitucin pensional, derecho que no
est consagrado en la legislacin del Estado Parte.
El Comit ha dado la razn al autor por considerar que ha sido vctima de discriminacin
en el sentido del artculo 26 del Pacto, es decir, por motivos de sexo u orientacin sexual, e
indica que el Estado Parte no ha explicado cmo puede resultar razonable y objetiva la diferencia
de trato entre las parejas homosexuales y las parejas heterosexuales no casadas ni ha aportado
ninguna prueba de que existan factores que justifiquen esa diferencia de trato.
De esa conclusin del Comit se desprende que, en lo que respecta a las sustituciones
pensionales, no hay distincin ni diferenciacin entre las parejas del mismo sexo y las parejas de
hecho heterosexuales. Por consiguiente, toda distincin o diferenciacin que constituyera una
discriminacin fundada sobre el sexo o la orientacin sexual, a no ser que el Estado presentara
explicaciones y pruebas que lo justificaran, constituira una violacin del artculo 26, que prohbe
la discriminacin por motivos de sexo u orientacin sexual. No sorprende, pues, que el Comit
inste al Estado Parte a que vuelva a examinar la solicitud de pensin del autor "sin
discriminacin fundada en motivos de sexo u orientacin sexual". Adems, el Estado Parte tiene
la obligacin, segn la frmula consagrada, de "adoptar medidas para impedir que se cometan
violaciones anlogas del Pacto en el futuro".
La decisin del Comit recoge, en realidad, la solucin a la que se lleg en 2003 en el
asunto Young c. Australia (comunicacin N 941/2000) y se inscribe, manifiestamente, en una
perspectiva de establecimiento y consolidacin de una jurisprudencia constante en la materia,
vinculante para todos los Estados Partes en el Pacto.
Por una serie de razones jurdicas, no podemos apoyar ni el razonamiento ni la conclusin
del Comit.
En primer lugar, cabe subrayar que el artculo 26 del Pacto no se refiere explcitamente a la
discriminacin fundada en la orientacin sexual, que slo se podra fundar, llegado el caso, en la
referencia a "cualquier otra condicin social" que se hace al final del artculo. Ello significa que
las cuestiones relativas a la orientacin sexual no pueden tratarse en virtud del Pacto salvo si se
recurre a la interpretacin. Es evidente que el propio texto se presta a la interpretacin, si bien
sta ha de ser razonable y no puede desvirtuar el texto ni expresar una voluntad diferente a la que
tenan los autores. Cabe temer, como se ver ms adelante, que el Comit haya ido ms all de
la simple interpretacin.
Sealamos, adems, siempre como parte de las observaciones preliminares, que la
interpretacin, si bien puede basarse en experiencias jurdicas nacionales, no puede hacer caso
omiso del estado del derecho internacional positivo, que no reconoce el derecho a la orientacin

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sexual como derecho humano. As pues, el papel creador y normativo del Comit debera
circunscribirse a esa realidad jurdica.
Por lo dems, es esencial subrayar que la interpretacin que cabe hacer del artculo 26 se
refiere a la no discriminacin, y no a la aparicin de nuevos derechos cuya vinculacin con el
Pacto dista de ser evidente, por no decir inexistente, habida cuenta del contexto en que el Pacto
vio la luz.
En su labor de interpretacin del concepto de no discriminacin, el Comit ha dado
siempre muestras de gran rigor. As pues, considera que "no toda diferenciacin basada en los
motivos enumerados en el artculo 26 del Pacto constituye discriminacin, siempre y cuando se
base en motivos razonables y objetivos" (G. J. Jongenburger-Veermane c. los Pases Bajos;
comunicacin N 1238/2004).
En el caso Michael O'Neil y John Quinn c. Irlanda
(comunicacin N 1314/2004), el Comit, reiterando una vez ms su jurisprudencia constante
(vanse las comunicaciones N 218/1986, Vos c. los Pases Bajos; N 425/1990, A. M. M.
Doesburg Lanooij Neefs c. los Pases Bajos; N 651/1995, J. Snijders c. los Pases Bajos; y
N 1164/2003, Abal-Castell-Ruiz c. Espaa), recuerda que "no toda distincin constituye una
discriminacin, en violacin del artculo 26, pero que las distinciones han de estar basadas en
motivos razonables y objetivos, en aras de un propsito que sea legtimo con arreglo al Pacto".
La evaluacin del carcter razonable y objetivo de los motivos de distincin o
diferenciacin, as como de la legitimidad del propsito con arreglo al Pacto, suele revestir
diferentes grados de dificultad. En este sentido, el que realiza la interpretacin corre peligro de
caer en la subjetividad, sobre todo cuando se aferra, consciente o inconscientemente a mtodos
teleolgicos. Lo que est en juego puede situarse a veces al margen del Pacto, o incluso ir en
perjuicio de ste. En consecuencia, el espacio jurdico puede ceder lugar a otras categoras de
espacio cuya legitimidad tal vez resida en mbitos diferentes o, como mucho, en los confines del
espacio jurdico. As pues, el establecimiento de similitudes, analogas o equivalencias entre la
situacin de las parejas heterosexuales casadas o de hecho y las parejas homosexuales puede
forzar tanto la observacin como la interpretacin de los hechos, por lo que no puede servir para
construcciones jurdicas razonables y objetivas.
La interpretacin de las disposiciones del Pacto no puede prescindir de unas ni de otras,
sobre todo cuando las disposiciones tienen vnculos entre s que no se pueden ocultar, y mucho
menos eliminar. Por lo tanto, la cuestin de la discriminacin por motivos de sexo u orientacin
sexual no puede evocarse en relacin con el artculo 26 desde la perspectiva de prestaciones
positivas, haciendo abstraccin del artculo 23, que considera que "la familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad" y "reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer
matrimonio y fundar una familia si tienen edad para ello". Ello significa que una pareja
homosexual no constituye una familia en el sentido del Pacto y, por lo tanto, no puede reclamar
prestaciones positivas fundadas en la nocin de familia, al estar sta formada por personas de
sexo diferente.
Cabe preguntar qu explicaciones complementarias debe proporcionar el Estado y qu
otras pruebas debe presentar para demostrar el carcter razonable y objetivo de la diferenciacin
entre las parejas homosexuales y las heterosexuales. La lgica en que el Comit ha basado su
razonamiento es, en este caso, muy discutible, pues parte de la hiptesis de que todas las parejas,

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independientemente del sexo de sus miembros, son iguales y tienen derecho a la misma
proteccin en lo que respecta a las prestaciones positivas. De ello se deduce que recae en el
Estado, y en el autor, la obligacin de explicar, justificar y demostrar, como si se tratara de una
norma establecida e indiscutible, lo que dista mucho de ser el caso. Opinamos que en este asunto,
y en lo que respecta a las prestaciones positivas, la regularidad de las situaciones generales se
presupone, a no ser que haya una apreciacin arbitraria o una calificacin manifiestamente
errnea, y la de situaciones irregulares debe ser demostrada por quienes las invocan.
Por otra parte, y tratndose siempre de interpretar unas disposiciones del Pacto en relacin
con otras, cabe subrayar que la interpretacin del artculo 3 del Pacto, relativo a la igualdad entre
los hombres y las mujeres, concuerda con la del artculo 26 pero no se le puede extrapolar a la
igualdad entre las parejas heterosexuales y las homosexuales.
Por el contrario, la discriminacin por motivos de orientacin sexual s constituye
claramente una violacin del artculo 17, que prohbe la injerencia en la vida privada. El Comit,
acertadamente y en varias ocasiones, tanto en sus observaciones finales sobre los informes de los
Estados como en sus dictmenes sobre comunicaciones individuales, ha considerado que la
proteccin contra la injerencia arbitraria o ilegal en la vida privada prohbe la persecucin y las
sanciones en caso de relaciones homosexuales consensuales entre adultos. El artculo 26, en
conexin con el artculo 17, es totalmente pertinente en este caso, puesto que se trata
precisamente de luchar contra la discriminacin y no de crear nuevos derechos. Sin embargo,
el artculo 26 no se puede aplicar normalmente cuando se trata de prestaciones positivas como el
derecho a una sustitucin pensional para las personas que hayan perdido a su pareja del mismo
sexo. La situacin de una pareja homosexual en lo que respecta a la sustitucin pensional no es
ni idntica ni similar a la de una pareja heterosexual, a menos que el problema se vea desde la
perspectiva cultural (y las culturas son muy diversas, e incluso opuestas en ciertas cuestiones
sociales).
En resumen, la flexibilidad del derecho es una gran fuente de riqueza, pero puede conducir
a veces a excesos que vacan la norma de su sustancia para darle un contenido diferente al que le
corresponde y al deseado por su autor o al determinado por su letra y espritu. Las opciones, en
materia de interpretacin, slo pueden aceptarse en el marco y los lmites de la norma que se est
interpretando. Queda entendido, por supuesto, que los Estados tienen derecho y estn en
condiciones de crear nuevos derechos en beneficio de las personas dentro de su jurisdiccin.
En este sentido, no incumbe al Comit actuar en sustitucin del Estado ni optar por soluciones
que no le corresponden.
(Firmado): Abdelfattah Amor
(Firmado): Ahmed Tawfik Khalil
[Hecho en espaol, francs e ingls, siendo la francesa la versin original. Posteriormente se
publicar tambin en rabe, chino y ruso como parte del informe anual del Comit a la Asamblea
General.]
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