TEMA VI

La Contraescritura
6.1

Que es la contraescritura.-

La contra escritura es, pues, un contrato mantenido en secreto y que partes

conciertan antes o al mismo tiempo que un acto aparente, que no corresponde
a su voluntad y con la finalidad exclusiva de disimular la realidad.
A fin de proteger a las personas engaadas por el acto aparente, y para impedir
que las partes recurran al procedimiento de la contraescritura, en fraude de la
ley, el legislador establece, por una parte, algunas, excepciones a las reglas del
efecto y de la oponibilidad de los contratos; por otra parte, permite que se haga
aparecer, por la accin declarativa de simulacin, la simulacin verdadera.
6.2

Simulacin y contraescritura.-

En el mbito jurdico, se presentan distintas situaciones, en las cuales las

partes realizan actos simulados. A veces, para engaar a terceros con los ms
diversos fines: apertura solvencia o insolvencia econmica, defraudar a los
acreedores, engaar a un pariente, eludir prohibiciones legales, evadir
impuestos, beneficiar a unos hijos antes que a otros, o facilitar la realizacin de
ciertos negocios.
La simulacin es toda operacin en virtud de la cual se crea una situacin
jurdica aparente, diferente de la situacin jurdica verdadera, producto de la
ocurrencia de determinadas circunstancias adversas a los intereses
patrimoniales de las partes contratantes.
Ferrar, citado por la Cmara, afirma que la simulacin es la declaracin de un
contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo entre las
partes, con el propsito de producir engao, la apariencia de un negocio
jurdico que no existe, o que implemente, es distinto de aqul que realmente se
ha ejecutado; o el acuerdo de partes de dar una declaracin de voluntad a
digno divergente de sus pensamientos ntimos, con el fin de engaar
inocuamente en perjuicio de la ley o terceros.
La simulacin es la operacin a travs de la cual se crea una situacin jurdica
aparente que difiere de la situacin jurdica verdadera. En esencia se trata de
ocultar la verdadera situacin jurdica tras la fachada de una situacin
aparente.
Josserand, que la simulacin en materia contractual, implica la coexistencia de
dos convenciones contradictorias, una ostensible y la segunda secreta, que no

puede hacer ley y recibir ejecucin al mismo tiempo, lo cual depender de la

parte que la invoca, si una de las partes contratantes o si los terceros.
La simulacin puede ser parcial, ya que las partes pueden en un contrato de
compraventa disfrazar el precio real de la venta.
6.3

Naturaleza jurdica de la simulacin.-

Existen varias doctrinas, que tratan de explicar la naturaleza jurdica de la

simulacin, dentro de las cuales se sealan: la simulacin como un caso de
divergencia entre la voluntad y de su declaracin, divergencia entre la
declaracin y contradeclaracin, la simulacin es un mero disfraz de la voluntad
de las partes, la simulacin al acto simulado como una divergencia entre la
declaracin y la causa, y la simulacin como un acuerdo complejo nico. Todas
ellas sern explicadas a continuacin.
6.4
La simulacin como un caso de divergencia entre la voluntad y su
declaracin.
Esta corriente ha sido sostenida por la doctrina tradicional, la cual considera a
la simulacin, como un caso de divergencia entre la voluntad y su declaracin,
por considerar que las partes (simulantes), hacen una declaracin de voluntad
que no coincide con su real intencin interna. Muchos juristas, entre ellos
Alvadalejos, son partidarios de esta tesis, al sostener que hay simulacin de
negocio cuando, de comn acuerdo, las partes entre s o, so aqul es
unilateral, de acuerdo al declarante con el destinatario, emiten una declaracin
(o declaraciones) no coincidente con la voluntad interna, con el fin de engaar
a terceros.
De Cossio, citado por Torres, expresa que ninguna de las partes manifiesta una
voluntad disconforme con su interno querer, sino que entre ambas estn de
acuerdo en dar apariencia de veracidad a una voluntad diversa de la real: de
una parte, aparentan querer algo, y de la otra, no querer nada o querer algo
diferente. As en la simulacin no hay disconformidad entre la voluntad y la
declaracin, lo que hay es un querer aparente y un querer real, el cual puede
consistir en no querer nada o querer algo distinto.
Sostiene el citado jurista, que la declaracin del querer aparente es
comunicada a los terceros y la declaracin del querer real se mantienen en
secreto, pero albas declaraciones, la aparente y la real, corresponde al interno
querer de las partes. Los otorgantes de un acto simulado, no manifiestan
expresan su deseo comn de realizar un acto ficticio, de mentira, para engaar
a terceros, ya porque con la apariencia no esconden nada que sea real
(simulacin absoluta), ya porque querer esconder la verdadera naturaleza, o el

objetivo, o el fin del acto que ocultan bajo la apariencia, lo que equivale a una
simulacin relativa.
6.5

Divergencia entre la declaracin y contradeclaracin.

La simulacin ofrece al espectculo de que las partes emiten una declaracin

dentro del
mismo negocio, de suerte que ambas se neutralizan
recprocamente. No debe creerse que existan dos negocios que se excluyan
sucesivamente. En el elemento de la declaracin est contenida tambin la
contradeclaracin, aunque se fije posteriormente por escrito, y la una se
neutraliza por la otra; de modo que el negocio en conjunto conduce a un efecto
nulo, ya que va al resultado dinmico que se deriva de la totalidad de las
declaraciones que comprende. Segn esta teora los simulantes hacen dos
declaraciones
de
voluntad:
la
declaracin
interna,
denominada
contradeclaracin destinada a permanecer secreta y la declaracin externa que
aparece frente a terceros.
6.6

La simulacin es un mero disfraz de la voluntad de las partes.-

Esta teora considera que por la simulacin las partes adoptan un lenguaje
convencional atribuyendo a la declaracin un significado atpico, pero que entre
ellas tiene valor solamente el acto real. De Castro y Bravo, citado por Morales,
dicen que la declaracin simuladora es querida y no slo para ocultar o
engaar; se quiere crear una apariencia y otra un determinado. El dato
necesario y suficiente que identifica la simulacin es sobre todo la apariencia
intencional de un negocio que por acuerdo de las partes n ose corresponde en
todo o en parte de una real relacin.
6.7
La simulacin al acto simulado como una divergencia entre la
declaracin y la causa.El negocio jurdico simulado no puede ser tutelado por el ordenamiento jurdico,
por la falta de causa y por eso es considerado nulo. El acuerdo simulatorio
priva al contrato simulado de su causa, en la medida en que manifiesta la
voluntad de las partes en dar vida solo a una apariencia.
Pugliatti, citado por Morales, refiere: de esta manera, por faltar la causa, el
negocio o contrato ostensible estar viciado de nulidad.
La crtica que se la hace a esta teora, es que nadie crea una apariencia de
acto jurdico as por as, sin perseguir alguna finalidad, sino que lo hace con la
finalidad de obtener algn resultado especifico. Con el acto simulado, las partes
crean una regulacin de intereses con la intencin de que sea una regulacin
de intereses con la intencin de que sea inoperante entre ellas, o sea utilizando

de modo facticio una figura jurdica que tiene una especifica funcin
econmica-social, persiguiendo un fin practico diverso. El fin negocial que
aparece exteriormente, con el cual quieren dar a entender que desean los
efectos tpicos de la figura jurdica que ex profesamente han cogido, es
designado como simulado y como disimulado el fin realmente perseguido. Este
fin real que queda la expresin sensible frente a los terceros, puede consistir
en que las partes no quieren ningn resultado especfico o desean esconder un
resultado diferente.
6.8

La simulacin como un acuerdo complejo nico.-

Esta teora sostiene que en la simulacin concurren dos negocios jurdicos: el

uno aparente y el otro real, en posicin de antagonismo, por cuanto es una
perspectiva que se coloca en contra de la realidad de las cosas y de la unidad
de la compleja determinacin negocial de los estipulantes.
Para esta corriente, la simulacin es un caso de anomala de la autonoma de
la voluntad privada, por el cual los particulares crean un acto complejo que
contiene una doble regulacin de los intereses en juego; una regulacin
valedera para los terceros, y otra regulacin operativa solamente entre las
partes. Un acuerdo unitario en la cual no existe antinomia entre sus diversas
disposiciones, las mismas que son ciertas en su correspondiente mbito de
accin: el mbito relativo a las relaciones entre las partes y los terceros y el
concerniente a las relaciones internas entre las partes.
6.9

Efecto y oponibilidad de la contraescritura.-

El articulo 1321 del Cdigo Civil, establece que las contraescrituras no pueden
surtir efecto sino entre las partes contratantes, no producen efecto contra los
terceros. El acto aparece carente de valor, tanto respecto a las partes
contratantes, que quisieron que fuese as, como respecto a sus herederos, que
tomando su lugar la suceden en sus obligaciones y en sus derechos.
Al igual que cualquier contrato la contraescritura no produce efecto frente a los
terceros, pero un contrato es susceptible, a veces de crear obligaciones frente
a los causahabientes singulares.
Por principio general, se sabe que las partes deben cumplir la contraescritura,
ya que el acto aparente, es inexistente entre ellos, sin embargo, en algunos
casos la ley constrie a las partes a cumplir el acto aparente y no la
contraescritura, especialmente cuando se trata de burlar al fisco.
6.10

Requisitos que deben reunir los terceros.-

No es necesario que los terceros justifiquen un perjuicio. Estos pueden invocar

el acto aparente, incluso cuando la simulacin no le haya causado ningn
perjuicio. Es suficiente con que tengan inters en invocar el acto ostensible.
Si el litigante que pretenda desconocer la contraescritura tena conocimiento,
no hay ya apariencia, y no existe razn para protegerlo. La existencia de un
acto aparente lleva a presumir que el tercero ignoraba la convencin
verdadera.
6.11

La accin en simulacin.-

La accin en simulacin, es una accin autnoma y declarativa, tendiente a

hacer constar de un modo autorizado la falta de realidad o la verdadera
naturaleza de una relacin jurdica. Lo que pretende, en caso de haber existido
una simulacin absoluta, es obtener se declare la inexistencia o nulidad de un
acto ficticio; es decir, se trata de una accin de reconocimiento negativo. En
caso de simulacin relativa, lo que se persigue es, simultneamente, un
reconocimiento negativo y positivo: se declare a la vez la inexistencia o nulidad
del acto ficticio y la realidad del negocio disimulado.
La simulacin puede tambin alegarse por va de excepcin, cuando el actor
intenta hacer producir efectos al acto ostensible tras el cual ninguna realidad
existe o al acto ficticio que oculta el verdadero consentimiento. Incluso podra
tambin suceder que frente a la accin de simulacin absoluta el demandado
opusiera la excepcin de simulacin relativa.

6.12

La accin en declaracin de simulacin intentada por las partes.-

En principio cualquiera de las partes pueden demandar por ante Tribunal de

Tierras en virtud de una Litis sobre Derechos Registrados cuyo fundamento
jurdico sea la Declaratoria por simulacin de un acto: para ello sostiene la
Suprema Corte de Justicia que: Cuando la declaracin de simulacin de un
contrato es interpartes, se hace necesario que la parte que tiene el derecho a
invocarla demuestre la existencia de un contraescrito.
6.13

Accin ejercida por terceros.-

Cuando la simulacin es lcita: los terceros carecen de accin para verificar la

inexistencia del acto simulado, ya que, sin inters no hay accin.
Cuando la simulacin es lcita: los terceros pueden demandar la declaracin de
simulacin. La accin de simulacin compete a los terceros interesados por

derecho propio, y puede ser ejercida por va de accin o excepcin. Por va de

accin se incoa contra todos los autores del acto simulado.
Si se alega como una defensa contra una demanda, basta son que se oponga
solo contra el demandante, en esta situacin la sentencia que declare la
simulacin no har cosa juzgada contra los autores del acto simulado que no
hayan intervenido en el pleito.
6.14

Requisitos de la simulacin.-

La mayora de los doctrinarios coinciden en sealar que los requisitos de la

simulacin son dos: 1) el acuerdo simulatorio; y 2) el fin de engaar a terceros.

El acuerdo simulatorio:

La simulacin no puede realizarse sin la previa disposicin de un medio de

preexistencia o coexistencia con el negocio simulado: se trata del acuerdo
simulatorio. El acuerdo simulatorio es aqul por el que se determina que lo
declarado no es realmente querido, o sea, sobre lo que realmente quieren
hacer en privado y lo que realmente quieren aparentar hacer en pblico.
La simulacin puede ser bilateral o plurilateral o unilateral. Ser bilateral
cuando en el negocio slo participan dos partes, plurilateral si existe acuerdo
de varias partes; y, unilateral en los negocios receptivos, verbigracia en una
donacin, en la cual existe nicamente presentacin slo de una de las partes.
El acuerdo simulatorio que tambin es denominado contradeclaracin, vincula
la situacin aparente y la situacin real. El acuerdo simulatorio podr ser un
acuerdo verbal o constar en un documento. A ste ultimo se le denomina
contraescrito que viene hacer el contenido de un instrumento pblico o privado
que puede ser modificado o dejado sin efecto por otro documento, tambin
pblico o privado, otorgado por las mismas partes simultneamente o
posteriormente.

El perjuicio de causar daos a terceros:

Como la situacin tiene por finalidad producir un acto jurdico aparente, el

propsito de engaar le es propio. El engao va dirigido a los terceros, aunque
sea un engao no reprobado por la ley. Es ste ltimo trmino al decir de
Torres, el engao no siempre es fraude de los terceros, porque la simulacin
puede tener una finalidad lcita como ilcita. Es decir, no es necesario el animus
nocendi, sino el animus decipiendi.

Con la declaracin de la simulacin las partes muestran a terceras personas

como real y autentico a un acto que lo quieren como una simple apariencia o
como una apariencia que oculta la verdadera naturaleza o contenido del acto
que realizan.
6.15

Clases de simulacin.-

Existen varios tipos de simulacin: Absoluta, relativa, total, parcial, licita, ilcita,
e interpsita persona.
Simulacin absoluta:
En la simulacin absoluta, la causa es la finalidad concreta de crear una
situacin aparente y, por tanto, no vinculante.
Por simulacin absoluta se aparenta celebrar un negocio jurdico, cuando en
realidad no se constituye ninguno. El negocio jurdico celebrado no producir
consecuencias jurdicas entre las partes. Ejemplo, cuando una persona con el
propsito de evitar que un acreedor le haga una ejecucin sobre sus bienes,
simula una venta a un tercero, en este caso se trata de una simulacin
absoluta, debido a que la venta no se concretiz, porque ni si quiere se pag el
precio, ya que nicamente persegua evitar la ejecucin.

Simulacin relativa:

De Castro y Bravo, sostiene que la simulacin relativa, es ms compleja que la

simulacin absoluta, porque en ella se ha de tomar en consideracin, no slo el
negocio simulado y el acuerdo sobre el encubrimiento, sino tambin el negocio
jurdico ocultado, lo que supone atender a la influencia daina que le hecho de
la simulacin pueda tener sobre el negocio disimulado, la que sobre el mismo
pueda tener carcter del acuerdo de simular, as como tambin el apoyo que el
negocio simulado pueda ofrecer al negocio disimulado y los requisitos
necesarios para que el negocio jurdico disimulado pueda ser vlido.
En la simulacin relativa, el fin del negocio simulado s es el de ocular al
disimulado, o a los elementos disimulados, para que los efectos que aparezcan
al existir se crean procedentes de un negocio que no es aqul del que
realmente proceden, por ejemplo ocultar una donacin a travs de una
compraventa.

Simulacin total:

La simulacin es total cuando abarca al acto jurdico en su totalidad. La

simulacin total es inherente a la simulacin absoluta, pues en ella esta

caracterstica desde que comprende la totalidad del acto, en todos sus

aspectos.

Simulacin parcial:

La simulacin relativa puede ser parcial o total. La simulacin relativa total

afecta la integridad del negocio jurdico, verbigracia un anticipo de herencia es
ocultado mediante un contrato compraventa.
La simulacin relativa parcial recae solamente sobre alguna de las
estipulaciones del acto. Esto sucede cuando el acto contiene unas
estipulaciones que son verdaderas y otras que son falsas. Tal como en un
contrato de compraventa se ha simulado el precio con la finalidad de evadir
impuestos.
En la simulacin parcial, el acto jurdico no ser nulo, por el principio de
conservacin de los actos jurdico, el acto se mantendr slo se anulara las
estipulaciones en los cuales se haya cometido la simulacin.

Simulacin lcita:

Tal como se ha sealado, la simulacin en principio no es ilcita. La ilicitud se

da cuando se perjudica el derecho a terceros, Barbero, considera que el fin de
la simulacin puede ser lcito y que no ha nada ilcito, por ejemplo cuando
alguien pretende conservar sus bienes para ello simula que los ha vendido, a
fin de evadir ciertos requerimientos de sus familiares.
La simulacin lcita denominada tambin legtima, inocente o incolora, esta
dado cuando no se trata de perjudicar a terceros con el acto; adems no
deber violar normas de orden pblico, imperativas ni las buenas costumbres.
Se funda en razones de honestidad.

Simulacin ilcita:

La simulacin es ilcita, maliciosa, cuando tiene como propsito perjudicar a

terceros u ocultar la trasgresin de normas imperativas, el orden pblico o las
buenas costumbres, verbigracia un deudor simula enajenar sus bienes a fin de
sustraer de la obligacin de sus acreedores.

De otro lado no se debe confundir el acto jurdico simulado ilcito con el error en
la declaracin. En el primero las partes en forma concertada anteladamente
pretenden celebrar un acto a fin de que no tenga efectos entre ellos.
6.16

Simulacin por interpsita persona.-

La simulacin por interpsita persona es una modalidad de la simulacin

relativa que consiste en que una persona aparezca como celebrante del acto y
destinatario de sus efectos cuando en realidad es otra persona, pues el que
aparece celebrando el acto es un testaferro, un sujeto interpuesto ficticiamente,
ya que el acto realmente se celebra con la otra persona, el interponente, y slo
en apariencia se celebra con el interpuesto o testaferro. Esta clase de
simulacin se configura cuando alguien finge estipular un negocio con un
determinado sujeto, cuando, en realidad, quiere concluirlo y lo concluye con
otro, que no aparece.
6.17

Efectos de la simulacin relativa entre las partes.-

Este negocio simulado tendr efectos entre las partes, siempre que concurran
los requisitos de validez y no perjudique el derecho del tercero. As, el negocio
jurdico disimulado (oculto y real) vincula efectivamente a las partes siempre y
cuando concurran sus requisitos de validez. Adems, el negocio jurdico
disimulado no debe afectar el derecho del tercero. Aqu se tutela el inters de
los terceros en hacer prevalecer la realidad (negocio disimulado) sobre la
apariencia (negocio simulado). Es irrelevante si el negocio simulado (aparente
y fingido) no rene los requisitos de validez.
6.18

Efectos de la simulacin parcial entre las partes.-

Cuando las partes no esconden el carcter total del negocio que realizan bajo
la apariencia de otro negocio diferente, sino solamente ciertos aspectos
mediante estipulaciones o clausulas que hacen referencia a datos inexactos,
tienen efectos entre ellas los datos exactos, ocultados, por ser los
efectivamente queridos, siempre que sean lcitos y no efecten los derechos de
terceros.
De otro lado en la simulacin relativa parcial por interpsita persona ficticia, el
testaferro no adquiere ni transmite derechos sino que sirve de enlace para que
el derecho pase directamente del trasmitente al efectivo titular oculto. El
acuerdo simulatorio se da entre el disponente del derecho, el testaferro y el
adquiriente efectivo, de modo que la simulacin de persona es siempre parcial;
no es aparente todo el acto, sino solamente con relacin a uno de los sujetos.
6.19

Efectos entre simulantes y terceros.-

Conforme al principio jurdico res iter alios acta, previsto por el artculo 1165 del
Cdigo Civil, es decir, que los actos jurdicos slo producen efectos entre las
partes contratantes; sin embargo tal aseveracin no es tan rgida, tratndose
de los actos jurdicos simulados. En ese sentido se entiende por terceros
aqullos que no han tenido participacin en la celebracin del acto jurdico, ni
por si ni mediante representante; y, por consiguiente, no pueden gozar ni sufrir
sus efectos.
Las relaciones entre simulantes y terceros se basa en el principio de la
oponibilidad de la simulacin por los simulantes a los terceros de buena fe. La
simulacin, mientras no sea descubierta, es irrelevante para los terceros. Por
principio, el acto simulado es valido y eficaz frente a los terceros. Si la
simulacin es relativa, descubierto el acto disimulado ser valido ste.

6.20 Efectos entre los simulantes y los terceros acreedores del titular
aparente.
El acto jurdico simulado es valido y eficaz frente a los terceros acreedores del
adquiriente (titular aparente). El acreedor de buena fe del simulante adquiriente
tiene un inters opuesto al del acreedor del simulante enajentante. Su inters
es el de hacer prevalecer la apariencia sobre la realidad, a fin de poder
satisfacer su crdito con la ejecucin forzada del bien que aparentemente ha
ingresado al patrimonio de su deudor.
Los autores de la simulacin no pueden oponer sta a los terceros acreedores
del titular aparente, pero por el contrario, los terceros acreedores del
enajentante simulado pueden hacer valer la simulacin en relacin a las partes
cuando ella perjudica sus derechos.

OPINION PERSONAL
En un Estado Democrtico y de Derecho debe rechazarse toda actuacin que
implique un desprecio hacia los derechos y garantas individuales reconocidas
en la Constitucin; en el mbito procesal, especficamente, en materia
probatoria, este rechazo se materializa en la imposibilidad de dar validez a las
pruebas obtenidas mediante la violacin de los derechos fundamentales.

Teniendo en cuenta el carcter constitucional de la intimidad y que la

preservacin de las esferas privadas del individuo tambin son una tarea propia
del Estado, se puede concluir que el mentado derecho no tiene un carcter
relativo, como lo son todos los derechos, puesto que nos encontramos en un
marco tan privado que no afecta a terceros y tampoco al orden y a la moral
publicas, configurndose as su carcter absoluto.

Entendemos que la intervencin telefnica como medio de prueba, es decir

como medio para obtener elementos que cooperen para adquirir la certeza
necesaria al momento de sentenciar, funciona como un mtodo de prueba
ilegal, aplicndosele la conocida doctrina del Fruto del rbol venenoso o
prohibido.