CURSO DE DAOS Y PERJUICIOS EN EL NUEVO CDIGO CIVIL Y

COMERCIAL.
MDULO I
UNA REFORMA PRECIPITADA
Una reforma debe ser el resultado de un profundo trabajo en conjunto de toda
la sociedad y para toda la sociedad. Queremos poner un ejemplo cercano y
poco conocido, en Brasil el ao 2002 se sancion el nuevo Cdigo Civil, sin
embargo no entr a regir ocho meses despus sino que, recin lo hizo 11 aos
despus, en el ao 2012.
Tiempo suficiente para el estudio y la meditacin, sin perjuicio de que la
reforma haba sido anteriormente estudiada.
Por qu nuestro pas es hijo de la precipitacin y del refrn, sobre la marcha
se acomodarn las cargas?
Tal vez influya en esta cuestin, la circunstancia de que se cree que este es el
momento, ahora o nunca, o sino no se aprobar nuestra reforma. Si no es
sectaria, no hay motivos para dudar de que entrar en vigencia.
A pesar de la existencia de muchos proyectos de reforma, memoro el de 1936
en adelante, paradojalmente la reforma es precipitada y pretendiendo
escuchar a todos, siempre que digan lo que nosotros pensamos.
El hilo conductor de la reforma, en materia de responsabilidad, es aumentar
las cargas y los juicios, creando nuevos conflictos, sin resolver los problemas
pendientes.
El abandono de la idea de culpa es grave, pues la responsabilidad es la base
de la sociedad y ni siquiera Francia, el padre y madre de la responsabilidad
objetiva, acept en su Cdigo reemplazar la idea de la culpa.
Se pretende una responsabilidad solidaria que siempre se responda, lo que
sumado a la habitual picarda y sentido de la oportunidad de nuestros letrados,
puede llegar a ser un cctel explosivo.

Y si matamos a las aseguradoras, la gallina de los huevos de oro, poco

quedar para aquellos que preconizan reparaciones en todos los casos. El lea
es el alma del aseguramiento y normalmente es un negocio que da ganancias.
IMPUTACIN OBJETIVA, ACTIVIDAD RIESGOSA, RESPONSABILIDAD
ANNIMA
Si algo es rescatable de la reforma es la unidad de la responsabilidad, pero ello
no significa que deba responderse siempre.
Si el vecino no identificable, de un edificio de 50 pisos, arroja un objeto al
vaco y mata a una persona, en lugar de investigarse quin lo hizo y ante la
impotencia de saber que nunca se lo detectar la reforma opta, no por
responsabilizar al Consorcio, sino a los propietarios de la parte del edificio de
la que se tir el objeto (los del frente, no los del contrafrente), salvo que estos
"delaten" al propietario o inquilino causante del "arroje" o busquen un chivo
expiatorio entre los consorcistas ms odiados.
La objetivacin de la responsabilidad e, incluso, el riesgo de las cosas y la
actividad riesgosa, proyectadas hacia toda la comunidad, no es correcta. La
responsabilidad objetiva es propia de las leyes de accidentes de trabajo, con
tarifa, o del transporte.
Sin embargo, nada se hizo para poner un tope a las indemnizaciones. tal vez
en moneda fuerte, teniendo en cuenta la situacin socio-econmica de nuestro
pas y su realidad.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial. Vigencia de sus normas. Aceptacin
del monismo. Una sola responsabilidad
Con una celeridad impropia de una modificacin total* 1 se sancion,
finalmente, la ley 26.994 el 1o de octubre de 2014, promulgada el 7 de octubre
de 2014, que aprueba el nuevo Cdigo Civil y Comercial* 2, unificado, que
deba entrar a regir el da 1 o de enero del ao 2016* 3, pero cuya vigencia fue
adelantada para el da 1o de agosto de 2015*4. Al mismo tiempo la citada ley
dispone la derogacin de diversas normas* 5, establece en su Anexo II la

modificacin de leyes complementarias de los Cdigos de fondo modificados* 6,

deroga los viejos Cdigos*7, establece la vigencia de las otras leyes
complementarias*8, referencia cmo deben interpretarse las remisiones*9,
establece un derecho transitorio en el tema del divorcio y cambio de nombre
en la adopcin*10 y regula otras disposiciones transitorias*11.
La deficiente calidad de las leyes que se sancionan queda establecida en tanto
y en cuanto no establece la nueva normativa la ultra actividad de los cdigos
derogados o su vigencia hasta el 31 de julio de 2015.
No costaba nada advertir que al entrar en vigencia el nuevo Cdigo Civil y
Comercial quedan derogadas las disposiciones de los Cdigos anteriores (Civil
de Vlez Srsfield y Comercial de Acevedo y disposiciones complementarias
modificadas).
Se adelant la entrada en vigencia de la normativa, para evitar una eventual
suspensin, por el nuevo gobierno, a los fines de un estudio ms profundizado
de la preceptiva.
(*1) El Cdigo Civil Alemn fue aprobado en el ao 1896, publicado en
el Boletn Oficial del Reich el 24 de agosto de ese ao, y entr a regir
el 1 de enero de 1.900. Esos casi cuatro aos se dieron para el
estudio del mismo, por parte de jueces, doctrinarios y abogados. El
nuevo Cdigo Civil de Brasil se aprob en el ao 2002 y entr a regir
en el ao 2012, once aos despus.
(*2) ARTICULO 1 - Aprubase el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
que como Anexo I integra la presente ley.
(*3) ARTICULO 7 - La presente ley entrar en vigencia el 1 de enero
de 2016.
(*4) El artculo 1 de la ley 27.077, sancionada el 16 de diciembre de
2014 y promulgada el 18 de diciembre de ese mismo ao establece un
nuevo articulo 7, de la ley 26 994 por el siguiente: La presente ley

entrar en vigencia el 1 de agosto de 2015.

(*5) ARTICULO 3o - Derganse las siguientes normas:
a)

Las leyes Nros. 11.357, 13.512, 14.394, 18.248, 19.724, 19.836,

20.276, 21.342 -con excepcin de su artculo 6o-, 23.091, 25.509 y

26.005;
b)

La Seccin IX del Captulo II -artculos 361 a 366- y el Captulo

III de la ley 19.550, t.o. 1984;

c)

Los artculos 36, 37 y 38 de la ley 20.266 y sus modificatorias;

d)

El artculo 37 del decreto 1.798 del 13 de octubre de 1994;

e)

Los artculos 1o a 26 de la ley 24.441;

f)

Los Captulos I -con excepcin del segundo y tercer prrafos del

artculo 11- y III -con excepcin de los prrafos segundo y tercero del
artculo 28- de la ley 25.248;
g)

Los Captulos III, IV, V y IX de la ley 26.356.

(*6) ARTICULO 2 - Aprubase el Anexo II que integra la presente

ley, y dispnese la sustitucin de los artculos de las leyes indicadas
en el mismo, por los textos que para cada caso se expresan
(*7) ARTICULO 4 - Derganse el Cdigo Civil, aprobado por la ley
340, y el Cdigo de Comercio, aprobado por las leyes Nros. 15 y 2.637,
excepto los artculos 891, 892, 907, 919, 926, 984 a 996, 999 a 1003 y
1006 a 1017/5, que se incorporan como artculos 631 a 678 de la ley
20.094, facultndose al Poder Ejecutivo nacional a renumerar los
artculos de la citada ley en virtud de la incorporacin de las normas
precedentes.
(*8) ARTICULO

Las

leyes

que

actualmente

integran,

complementan o se encuentran incorporadas al Cdigo Civil o al

Cdigo de Comercio, excepto lo establecido en el artculo 3 de la
presente ley, mantienen su vigencia como leyes que complementan al

Cdigo Civil y Comercial de la Nacin aprobado por el artculo I o de la

presente.
(*9) ARTICULO 6o - Toda referencia al Cdigo Civil o al Cdigo de
Comercio contenida en la legislacin vigente debe entenderse remitida
al Cdigo Civil y Comercial de la Nacin que por la presente se
aprueba.
(*10)

ARTICULO 8o - Dispnense como normas complementarias

de aplicacin del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, las siguientes:

Primera - En los supuestos en los que al momento de entrada en
vigencia de esta ley se hubiese decretado la separacin personal,
cualquiera de los que fueron cnyuges puede solicitar la conversin de
la sentencia de separacin personal en divorcio vincular.
Si la conversin se solicita de comn acuerdo, es competente el juez
que intervino en la separacin o el del domicilio de cualquiera de los
que peticionan, a su opcin; se resuelve, sin trmite alguno, con la
homologacin de la peticin.
Si se solicita unilateralmente, es competente el juez que intervino en
la separacin o el del domicilio del ex cnyuge que no peticiona la
conversin; el juez decide previa vista por tres (3) das.
La resolucin de conversin debe anotarse en el registro que tom
nota de la separacin.
Segunda.- Se consideran justos motivos y no requieren intervencin
judicial para el cambio de prenombre y apellido, los casos en que
existe una sentencia de adopcin simple o plena y aun si la misma no
hubiera sido anulada, siempre que se acredite que la adopcin tiene
como antecedente la separacin del adoptado de su familia biolgica
por medio del terrorismo de Estado. (Corresponde al artculo 69 del
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin).
(*11)

ARTICULO 9 - Dispnense como normas transitorias de

aplicacin del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, las siguientes:

Primera.- Los derechos de los pueblos indgenas, en particular la
propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de
aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano, sern
objeto de una ley especial. (Corresponde al articulo 18 del Cdigo Civil
y Comercial de la Nacin).
Segunda.- La proteccin del embrin no implantado ser objeto de una
ley especial. (Corresponde al artculo 19 del Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin).
Tercera - Los nacidos antes de la entrada en vigencia del Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin por tcnicas de reproduccin humana asistida
son hijos de quien dio a luz y del hombre o la mujer que tambin ha
prestado su consentimiento previo, informado y libre a la realizacin
del procedimiento que dio origen al nacido, debindose completar el
acta de nacimiento por ante el Registro Civil y Capacidad de las
Personas cuando slo constara vnculo filial con quien dio a luz y
siempre con el consentimiento de la otra madre o del padre que no
figura en dicha acta. (Corresponde al Captulo 2 del Ttulo V del Libro
Segundo del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin).
Cuarta.- La responsabilidad del Estado nacional y de sus funcionarios
por los hechos y omisiones cometidos en el ejercicio de sus funciones
ser objeto de una ley especial. (Corresponde a los artculos 1764,
1765 y 1766 del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin).
VIGENCIA DE SUS NORMAS Y APLICACIN DE LAS LEYES EN EL
TIEMPO
Vigencia de las leyes
El artculo 5, del nuevo Cdigo Civil y Comercial, indica que las leyes rigen
despus del octavo da de su publicacin en el Boletn Oficial, o desde el da
que ellas determinen.
Conforme lo ha determinado el legislador la nueva ley (El Cdigo Civil y

Comercial de la Nacin) rige desde el da 1o de agosto de 2015.

Ahora bien, lo expuesto no quiere decir que, sin ms trmite, el nuevo CCC
regir desde el 1o de agosto de 2015 y se aplicar a las nuevas y viejas
situaciones, afectando el inicio de la contratacin o el nacimiento de la fuente
de la obligacin. En tal caso la ley sera retroactiva.
Antes de la reforma de la ley 17.711 el codificador se haba inclinado por
establecer la irretroactividad de las normas que no podan afectar derechos ya
adquiridos (las leyes disponen para lo futuro), siguiendo la tesis de la doctrina
francesa. Dejaba a salvo las leyes de orden publico (articulo 5 o). El problema
es cuando se considera una ley retroactiva? y slo son retroactivas las que
establecen sus efectos y consecuencias en relacin al inicio de la contratacin
o las situaciones creadas bajo el imperio de una ley anterior.
Sin embargo, las tesis de la doctrina francesa de la poca Dr. Vlez (Merlin,
Chabot, etctera)* se revelaron infecundas porque slo pueden considerarse
retroactivas las leyes que afecten el inicio de la contratacin o situaciones
cumplidas bajo el imperio de la ley anterior. Pero, en los contratos de tracto
sucesivo o con efectos no cumplidos no puede considerarse que la aplicacin
de la nueva ley a esos efectos y consecuencias que se produzcan, a partir de la
vigencia de la nueva ley, sean retroactivos. Lo mismo puede predicarse do las
leyes procesales, pues stas pueden aplicarse a las etapas o actos no
cumplidos del proceso (ste es una serie de etapas sucesivas, una a
continuacin de la otra, en que la terminacin de una etapa importa su
clausura y el paso a una etapa posterior, que tiene por meta o fin el dictado de
la sentencia definitiva como modo normal de terminacin del proceso).
*

Vlez Sarsfield, para sostener la irretroactividad de la ley, en

nota sigui a Savigny, el cual explicaba -perfectamente la materia (ya

que) las leyes no pueden tener efecto retroactivo ni alterar los
derechos adquiridos; y que esta doctrina, bien entendida est en plena
conformidad con toda la legislacin civil y criminal, mientras que el
principio contrario dejara insubsistentes y al arbitrio del legislador
todas las relaciones de derecho sobre que reposa la sociedad- (Tomo

VIII de su Sistema de Derecho Romano). Fue nuestro codificador

decidido partidario de la doctrina de los derechos adquiridos.
Debe tenerse en cuenta que, la retroactividad de las normas, es decir que
tengan efectos en relacin a leyes y contratos existentes, puede afectar el
derecho de propiedad. Y propiedad no es slo el dominio de las cosas
materiales, como dice la CSJN, sino todo lo que una persona pueda poseer
fuera de s mismo, fuera de su vida y de su libertad. Segn Locke el derecho
de propiedad es anterior a la libertad misma, pues no puede considerarse a
una persona libre, si nada posee.
Pero aplicar las leyes, no al nacimiento del contrato o la situacin jurdica, sino
a las consecuencias y efectos no cumplidos no vulnera, en modo alguno, el
derecho de propiedad. Es que una ley, mientras no sea aplicada, en relacin a
determinados efectos y consecuencias, crea nada ms que una expectativa, es
una situacin jurdica (como lo deca Chiovenda, en relacin a las sentencias
sujetas a recurso), un elemento que sumado a otros (el tramo que deba
cumplirse) puede llegar a que se adquiera el derecho definitivamente, con la
definitividad de toda relatividad ya que no hay derechos absolutos.
Para la tercera dcada del siglo XX la influencia de un doctrinario francs
cambi la ptica en relacin a este conflicto de leyes en el tiempo. Es que
cuando dos leyes rigen sucesivamente pueden entrar en conflicto de aplicacin
temporal. Cundo entra a regir una u otra? Esto es lo que ha de suceder con
la entrada en vigencia del nuevo CCC, en relacin al hoy todava vigente.
Aplicacin de las leyes en el tiempo.
Las tesis de Paul Roubier
Como dijimos, en el subpunto anterior, en el siglo XX ya no se vea tan simple
la ecuacin retroactividad - irretroactividad. No era tampoco claro que en
todas las situaciones fuera justo o deseable, como poltica legislativa, que las
leyes dispusieran para el futuro. Es as que se abren paso las ideas de un gran
maestro francs que distingue tres clases de leyes en cuanto a su vigencia

temporal.
Paul Roubier, en su obra, "Les conflicts de lois dans le temps", therie dite de
la non retroactivit des lois, Recueil Sirey, Pars, 1933, no slo esboza una
verdadera ciencia del conflicto temporal de leyes sino que ataca las bases
mismas de la doctrina anterior y sus fundamentos, reposan sobre la
terminologa. Por ello dice: "La teora del conflicto de leyes en el tiempo no
puede dar una base cientfica slida sin una terminologa bien establecida:
conviene especialmente definir sobre todo este trmino de retroactividad que
ha creado tanta confusin en la materia".
Para Roubier la doctrina clsica est fundada sobre un evidente error de dar el
significado de retroactividad a lo une no implica retroactividad. No es cierto
que: "la ley es retroactiva cuando ella afecta un derecho adquirido, o no es
retroactiva si en su aplicacin no se truncan ms que simples expectativas". En
realidad una ley es retroactiva cuando estatuye ex post facto, es decir, acta
sobre hechos pasados.
Aqu est el meollo de la cuestin, una ley no es retroactiva porque afecte un
derecho adquirido, sino porque legisla ex post facto es decir, sobre hechos
cumplidos. El gran valor de la tesis del maestro galo, para Borda, se reduce a
esto, a determinar que detrs del trmino retroactividad no hay absolutamente
nada, no pudiendo hipostasiarse la realidad.
No es necesario recurrir a la nocin de derechos adquiridos sino a la de hechos
cumplidos o no. Tomemos como ejemplo el contrato de compraventa, ya que el
mismo se desenvuelve en diversas etapas. Existe una primera etapa de la
constitucin del contrato y al realizar la misma bajo el imperio de una ley
anterior, toda otra posterior que la modifique ser retroactiva. Pero ese
contrato tiene despus una etapa de cumplimiento, producindose efectos que
an no han sido cumplidos. Pues bien, dichos efectos pueden ser modificados
por una ley posterior, sin ser retroactiva. Cmo puede serlo si todava los
efectos no se han cumplido? El contrato tiene una fase constitutiva y una fase
ejecutiva y la ley ser o no retroactiva en atencin al desenvolvimiento del
contrato.
Para Roubier una ley es de efecto diferido cuando se aplica nicamente,

despus de haberse producido y extinguido todas las consecuencias de las

situaciones jurdicas existentes y nacidas bajo el imperio de la ley anterior. Una
ley es de aplicacin inmediata cuando se aplica a las consecuencias de las
situaciones jurdicas existentes, pero respetando la constitucin de la situacin
y los efectos ya cumplidos. Por ltimo, una ley es retroactiva cuando afecta un
hecho cumplido bajo el imperio de una ley anterior, legislando ex post facto.
Esa es la gran diferencia con la doctrina de los derechos adquiridos, ya que
para sta seran retroactivas, no son slo las ltimas sino las de aplicacin
inmediata; y para la tesis de Roubier serian nicamente retroactivas las leyes
mencionadas en ltimo trmino en el prrafo anterior.
Gracias a la influencia de Paul Roubier, en el ao 1968, la reforma de la ley
17.711 modific el artculo 3o del Cdigo Civil aceptando la aplicacin
inmediata de la ley.
Segn la conocida teora del autor galo, desarrollada en su libro "Les conflicts
de lois Dans le temps" (Conflicto de leyes en el tiempo), las leyes se clasifican
en retroactivas, de aplicacin inmediata o de efecto diferido o postergado.
Ley retroactiva
Una ley es retroactiva slo cuando afecta el nacimiento del contrato o las
situaciones jurdicas existentes con anterioridad a su vigencia. Por ejemplo,
una ley relativa a la locacin de inmuebles del ao 2015 que se aplique a los
contratos suscritos en 2013 y 2014 modificando no los efectos sino su
nacimiento. O una ley que se aplique a un accidente de trnsito ocurrido aos
atrs, aunque rija desde el 1o de agosto de 2015.
Leyes de aplicacin inmediata
Una ley es de aplicacin inmediata cuando afecta los efectos no cumplidos del
contrato o de la ley, pero no afecta el nacimiento del contrato o las
consecuencias y efectos cumplidos, del contrato o de la ley.
Por ejemplo, se congelan los alquileres a partir de la vigencia de la nueva ley
(se aplica la misma a los alquileres que se devenguen bajo el imperio de la
nueva ley, pero no a los anteriores percibidos o ya devengados).

En este sentido, se aplica la nueva ley en relacin a las reparaciones

pecuniarias, no deferidas, del accidente ocurrido pero no se aplica la
responsabilidad objetiva por el hecho del accidente. No se puede decir que una
ley, de aplicacin inmediata, vulnera derechos adquiridos, porque se trata de
meras expectativas.
Leyes de aplicacin diferida o postergada
Una ley es de aplicacin diferida cuando su vigencia ocurrir cuando se agoten
todas las consecuencias y efectos jurdicos del contrato o ley antes vigente.
Slo regir a los contratos o eventos que ocurran con posterioridad a la
entrada en vigencia de la nueva ley.
Se trata, en el caso de leyes diferidas en su vigencia, de establecer la ultra
actividad de la ley anterior que se aplica aun a las consecuencias totales de la
misma (artculo 2537 del CCC en materia de prescripcin).
Lo ms importante en la tesis de Roubier es la cuestin terminolgica pues se
dice retroactivo a la que no es retroactivo, como las leves de aplicacin
inmediata. Slo son retroactivas las leves que atacan el nacimiento del
contrato o la regulacin de un hecho, ya ocurrido, normando ex post facto, es
decir despus que el hecho ha acontecido.
Criterio seguido por los reformadores de 1968 (ley 17.711)
Siguiendo a Paul Roubier, Borda y los reformadores de 1968, adoptaron la
aplicacin inmediata de la ley. A este respecto dice Rivera que, con este
prrafo, nuestro Cdigo (se refera al de Vlez) adopta de manera expresa la
regla del efecto inmediato de la nueva ley, la que se aplica a las situaciones y
relaciones jurdicas que nazcan con posterioridad a ella y a las consecuencias
de las situaciones y relaciones jurdicas existentes al tiempo de la entrada en
vigor del nuevo texto.
Esto es lo que establece el artculo 3o del CC cuando dice que, a partir de su
entrada en vigencia, las leyes se aplicarn aun a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sea
o no de orden pblico, salvo disposicin en contrario. La retroactividad

establecida por la ley en ningn caso podr afectar derechos amparados por
garantas constitucionales. A los contratos en curso de ejecucin no son
aplicables las nuevas leyes supletorias.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial
El artculo 7o, en lo que se refiere a la eficacia temporal, indica que a partir de
su entrada en vigencia, las leyes se aplicarn a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurdicas existentes. Las leves no tienen efecto
retroactivo, sean o no de orden pblico, excepto disposicin en contrario. La
retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por
garantas constitucionales. Las nuevas leves supletorias no se aplicarn a los
contratos en curso de ejecucin, con excepcin de las normas ms favorables
al consumidor en las relaciones de consumo.
Como se advierte, el texto es similar al del anterior artculo 3 o del Cdigo Civil,
salvo la referencia a los derechos del consumidor y a las relaciones de
consumo. Por lo tanto, la ley (en el caso el CCC) es de aplicacin inmediata y
se debe tener en cuenta la jurisprudencia anterior relativa al terna. Haremos
un breve anlisis de distintas situaciones.
Situaciones que pueden plantearse, con relacin a los temas de
responsabilidad civil
Accidentes o malas prcticas ocurridas antes del 1 de agosto de 2015
Se rigen por el Cdigo Civil anterior. Es decir, por ejemplo, se aplica a los
mismos, el artculo 1.113 del CC (riesgo o vicio de la cosa; con la cosa) o el
1.109 CC (imputacin por culpa subjetiva) y no los artculos 1.757, 1.758 y
1.768 del CCC. Pues en caso, de pretender aplicarse el nuevo ordenamiento, a
un hecho ocurrido con antelacin, su aplicacin sera retroactiva.
No obstante, ver lo que decimos en materia de normas procesales y en
relacin a las reparaciones an no establecidas o fijadas.

Accidentes o malas prcticas ocurridas el 1 de agosto de 2015 o con

posterioridad a esa fecha
Es de toda evidencia que se aplica el nuevo CCC y la responsabilidad objetiva
para los accidentes de trnsito o hechos ocurridos con intervencin de cosas
riesgosas o en actividades peligrosas.
La responsabilidad subjetiva, en caso de mala praxis, sin perjuicio de aplicar
las cargas dinmicas.
Aplicacin a los accidentes y enfermedades del trabajo
Si se trata de un hecho sbito (explosin de una caldera) se aplica la ley
vigente a la fecha de ocurrencia del hecho y si se trata de una enfermedad
accidente, la ley que rija cuando el trabajador toma cabal conocimiento de su
minusvala.
Aplicacin de las normas procesales
1.- Aplicacin inmediata a los procesos pendientes
Son de aplicacin inmediata y, por lo tanto, se aplican al proceso en relacin a
los actos (o tramos o etapas del proceso) todava no cumplidos. Con acierto se
ha dicho que, el Cdigo Civil (en referencia, obviamente, al actualmente
vigente) consagra el principio del efecto inmediato e irretroactividad de la ley
al disponer en su artculo 3o que a partir de su entrada en vigencia las leyes se
aplicarn aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas
existentes, agregando a continuacin que no tienen efecto retroactivo salvo
disposicin en contrario. De acuerdo con el sistema incorporado por la ley
17.711 al Cdigo de fondo, la nueva norma toma la relacin o situacin
jurdica en el estado que se encontraba al tiempo de ser sancionada, pasando
a regir los tramos de su desarrollo an no cumplidos (efectos pendientes), en
tanto que a los cumplidos se les considera regidos por la ley vigente al tiempo
que se desarrollaron. Entendemos que el artculo 77 del ritual, con el agregado
dispuesto por el artculo 9 de la ley 24.432, constituye una norma procesal
que, como principio, es de aplicacin inmediata a los procesos pendientes,

pasando a regir los tramos an no cumplidos de la relacin o situacin jurdica

existente al momento de su dictado. En tales condiciones, si bien con
anterioridad al dictado de la ley 24.432 la perito tena slo la facultad
-reconocida a travs de la jurisprudencia- de reclamar de cualquiera de las
partes el pago de la totalidad de sus honorarios, a partir de su entrada en
vigencia dicha posibilidad qued limitada en el porcentaje establecido por la
norma, pues pudo vlidamente modificarlo en tanto que nadie tiene un
derecho adquirido a su mantenimiento y a la inalterabilidad de las soluciones
que ella establece.
En consecuencia, las normas de los artculos 1772 a 1780 CCC se aplican a los
juicios pendientes, en los que no haya precluido la etapa procesal para su
ejecucin o ejercicio. Si no se corri traslado de la demanda puede modificarse
la accin contra los legitimados.
2.- Situacin de la concubina de otros legitimados activos
En cuanto a la legitimacin de los que accionan si, por ejemplo, se demand el
dao moral (indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales dice el
Cdigo) por la concubina y hubiera jurisprudencia contraria y lo dispuesto por
el artculo 1.078 CC, estimamos que si el juez no ha dictado sentencia puede
aplicar en la misma, en forma inmediata, el articulo 1.741 CCC (quienes
convivan con aqul recibiendo trato familiar ostensible). Es que, an el juez
no ha deferido la indemnizacin y el importe de la misma y a quin
corresponde, si bien se refiere a la relacin substancial, es una consecuencia
que todava no se ha cumplido. Tambin se ha clarificado el tema de los
sucesores universales y esa norma se aplica a los juicios an no resueltos. Las
acciones slo se transmiten a los sucesores universales del legitimado si es
interpuesta por ste.
El tema es el siguiente: Inicia la demanda el damnificado lesionado y peticiona
dao moral, como consecuencia no patrimonial, y pendiente su reclamo
judicial fallece. Como se entenda que ese reclamo era personalsimo y slo del
que lo haba sufrido, se poda entender que el reclamo del mismo no pasaba a
los sucesores a ttulo universal, aunque por una ficcin legal stos continuaran

la personalidad del causante y fueran acreedores o deudores de todo lo que el

causante era acreedor o deudor (artculos 3.410 y 3.417 del CC de Vlez). La
ley se encarga de clarificar que si pasa el derecho a la indemnizacin a los
sucesores universales y entendemos innecesaria la declaratoria de herederos si
se trata de los herederos que tienen su porcin legtima. A este respecto, el
artculo 2.337 riel CCC, establece en cuanto a la sasine hereditaria
(investidura de heredero) que si la sucesin tiene lugar entre ascendientes,
descendientes y cnyuge, el heredero queda Investido de la calidad de tal
desde el da de la muerte del causante, sin ninguna formalidad o intervencin
de los jueces, aunque ignore la apertura de la sucesin y su llamamiento a la
herencia. Puede ejercer todas las acciones transmisibles que correspondan al
causante. No obstante, a los fines de la transferencia de los bienes
registrables, su investidura debe ser reconocida mediante la declaratoria
judicial de herederos. Este artculo establece la innecesariedad de la
declaratoria de herederos, en consonancia con lo que hemos indicado.
3.- Gastos de farmacia y traslado
En cuanto a las reparaciones puede aplicarse la presuncin del artculo 1.746
CCC, que es jure et de jure en relacin a los gastos farmacuticos y de
transporte. Decimos jure et de jure, pues la ley no ha dejado a salvo la prueba
en contrario (se presumen) por lo que se trata de una regla objetiva que
deber tener en cuenta el juez, que la aplicar razonablemente en funcin de
la ndole de las lesiones o de la incapacidad.
Si no se ha dictado sentencia por no haber decisin penal prejudicial, entran a
regir las nuevas normas y puede dictarse sentencia, sin esperar el previo
dictado de la decisin penal (articulo 1775. inciso c). Esto reviste particular
importancia, para evitar demoras de hasta 5 aos, en el dictado de la
sentencia civil.
4.- Sistema de renta vitalicia
Si aun no ha sido dictada sentencia, el magistrado debe aplicar la nueva ley y
el clculo por el sistema de la renta vitalicia para el caso de lesiones (artculo

1.746 CCC).
5.- Normas acerca de la prueba y carga de la prueba
Las normas sobre prueba y carga de la prueba son de aplicacin a los juicios
en que no se ha abierto a prueba y an entendemos que puede ser aplicable,
la nueva normativa, hasta el momento de dictar sentencia sin que esto pueda
significar afectacin de la defensa en juicio. Conforme la ley procesal es, en el
momento de dictar sentencia, en que el juez realiza su razonamiento inclusivo
(subsuncin) y debe considerar y analizar las cuestiones tcticas, por
separado, a las que una vez determinadas, aplicar los fundamentos
jurisprudenciales, doctrinarios y la ley. Por lo tanto para determinar las
situaciones tcticas puede utilizar las nuevas disposiciones probatorias en
relacin a las cargas dinmicas o distribucin de la carga, en general.
6.- Interpretacin laboralista de la competencia en accidentes de
trabajo
En una interpretacin que conceptuamos equivocada, cuando se modifica la ley
de accidentes de trabajo por la ley 26.773 y se restablece la opcin por las
normas del derecho comn, se indica (para ms extensin, ver Captulo
pertinente) que, habindose modificado el tema de la opcin de derecho (por
la ley tasada o por la ley comn) tambin resulta lgico respetar la aplicacin
del sistema anterior y mantener la competencia de los jueces del trabajo y no
la de los jueces civiles (en el mbito nacional) en razn de que se est
cambiando el sistema.
En realidad no se trata de un error de concepto, no lo creemos as, sino de que
se trata de evitar, por lo menos hasta que sea ello posible (accidente o
enfermedad producido luego de la vigencia de la ley 26.773), el cambio de
competencia de los temas laborales a la justicia que no tiene especialidad, es
decir la civil.
Si bien puede ser loable este pensamiento, resulta complicado no respetar los
principios. La aplicacin inmediata puede compararse al tema de la preclusin
y no debe olvidarse que se trata de materia procesal. Si los juicios son

iniciados, con posterioridad a la vigencia de la nueva ley, es lgico que la

competencia sea de los jueces a quien se asigna la misma por la lev nueva.
Eso es aplicacin inmediata que, en derecho procesal, quiere decir aplicacin
cuando la etapa no se ha iniciado o cumplido o el acto no ha sido ejecutado.
El tema de la prescripcin.
El nuevo CCC ha modificado y reducido, en general (aunque los ha ampliado
en algn caso), los plazos de prescripcin y atendiendo a esa circunstancia el
artculo 2.537 contiene una norma referida a la aplicacin temporal de los
nuevos plazos. Sienta el principio de que, los plazos de prescripcin en curso al
momento de entrada en vigencia de una nueva ley se rigen por la ley anterior.
Parece que la norma establece la aplicacin diferida del nuevo plazo, es decir
que los nuevos plazos se aplican a las obligaciones y hechos ocurridos o
nacidos a partir de la vigencia de la nueva ley. Sin embargo, ello no es as.
Dice el segundo prrafo del artculo 2.537 CCC que, sin embargo, si por esa
ley se requiere mayor tiempo que el que fijan las nuevas, quedan cumplidos
una vez que transcurra el tiempo designado por las nuevas leyes, contados
desde el da de su vigencia, excepto que el plazo fijado por la ley antigua
finalice antes que el nuevo plazo contado a partir de la vigencia de la nueva
ley, en cuyo caso se mantiene el de la ley anterior.
Lo que la farragosa norma intenta hacer entender es lo siguiente: a) Los
nuevos plazos de prescripcin se aplican desde la entrada en vigencia de la
nueva ley para los actos y hechos ocurridos con posterioridad a su vigencia; b)
No obstante ello, si el plazo de la ley antigua (supongamos diez aos,
prescripcin de la responsabilidad contractual de los mdicos en materia de
profesiones liberales) vence despus del nuevo plazo establecido (ahora de
tres aos) por la ley posterior, se aplica sta ltima y la prescripcin termina el
31 de julio de 2018, extendindose a las dos primeras horas del plazo del da
siguiente hbil en Nacin (9.30 horas de ese da) o a las cuatro primeras si se
trata de la provincia de Buenos Aires (12 horas), conforme lo expresamente
disciplinado por el artculo 2.546 CCC; c) Por ltimo, si el plazo de la ley
anterior vence bajo el imperio de la nueva ley, rige el plazo de la ley anterior,

por lo que no se ampla el plazo de prescripcin en ningn caso (por ejemplo,

si la responsabilidad contractual de los mdicos es por un hecho del 1 o de
agosto de 2006, los 10 aos vencen el 31 de julio de 2016, ms el plazo de
gracia, y no el 31 de julio de 2018.
Quiere decir que la eventual ultra actividad de la norma ms antigua se la ha
moderado y combinado con los nuevos plazos fijados por la ley posterior.
EL SISTEMA DEL CDIGO DE VLEZ SARSFIELD EN CUANTO A FUENTES
DE LAS OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD CIVIL
El Cdigo Civil se bas en el derecho romano y en la codificacin francesa y
distingui cuatro fuentes de las obligaciones (aunque no lo dijo expresamente
ni las rotul), a saber: el contrato, el cuasicontrato, el delito y el cuasidelito,
que an perduran en el Cdigo Civil Francs. En este Cdigo los artculos
1.101* y siguientes tratan de los contratos. De los artculos 1.371 ** a 1.381
trata de los cuasicontratos. En tanto que los artculos 1.382 y siguientes trata
de los delitos y cuasidelitos. El Cdigo Civil, an vigente, trata de los contratos
en los artculos 1.137 y siguientes. Por su parte y previamente en los Ttulos
VIII y IX de la Seccin Segunda del Libro segundo trata de los actos ilcitos
(artculos 1.066 a 1.106) y de las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos
que no son delitos (son los cuasidelitos, artculos 1.107 y ss.).
En tal tesitura distingui la responsabilidad contractual de la extracontractual e
incluso puso una valla para no pasar de una a otra indistintamente ***.
(*)

Artculo 1.101.- El contrato es un convenio por el cual una o

varias personas se obligan, frente a una u otras varias, a dar, hacer o

no hacer algo.
(**) Artculo 1.371.- Los cuasicontratos son los hechos puramente
voluntarios de la persona, de los que resulta una obligacin cualquiera
frente a un tercero, y algunas veces una obligacin recproca entre las
dos partes.

(***)

Artculo

cumplimiento

de

1.107.las

Los

hechos

obligaciones

las

omisiones

convencionales,

no

en

el

estn

comprendidos en los artculos de este ttulo, si no degeneran en

delitos del derecho criminal.
Desde esta ptica cada fuente tena sus propias reglas y se producan
reclamos por la va contractual no era, en principio admisible, el dao moral, lo
que fue motivo de reformas. Toda esta confusin que generaba fuentes de
responsabilidad absolutamente separadas, este dualismo era equivocado. Las
tendencias modernas van hacia la unificacin de las responsabilidades. El
Cdigo Civil Espaol de 1889, si bien segua con la clsica distincin no haca
una regulacin distinta de las responsabilidades (los ilcitos eran otra fuente de
obligaciones a las que se aplicaban las reglas generales de reparacin) *. La ley
de modernizacin del BGB Alemn de 2002 tiende, tambin a la unificacin,
incluso de los plazos de prescripcin.
(*)

Artculo 1902.- El que por accin u omisin causa dao a otro,

interviniendo culpa o negligencia, est obligado a reparar el dao

causado
Artculo 1903.- La obligacin que impone el artculo anterior es
exigible, no slo por los actos u omisiones propios, sino por los de
aquellas personas de quienes se debe responder.
Los padres son responsables de los daos causados por los hijos que
se encuentren bajo su guarda.
Los tutores lo son de los perjuicios causados por los menores o
incapacitados que estn bajo su autoridad y habitan en su compaa.
Lo son igualmente los dueos o directores de un establecimiento o
empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en
el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasin
de sus funciones.
Las personas o entidades que sean titulares de un centro docente de

enseanza no superior respondern por los daos y perjuicios que

causen sus alumnos menores de edad durante los perodos de tiempo
en que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del
profesorado

del

centro,

desarrollando

actividades

escolares

extraescolares y complementarias.
La responsabilidad de que trata este artculo cesar cuando las
personas en l mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia
de un buen padre de familia para prevenir el dao.
Articulo 1904 - El que paga el dao causado por sus dependientes
puede repetir de stos lo que hubiese satisfecho.
Cuando se trate de centros docentes de enseanza no superior, sus
titulares podrn exigir de los profesores las cantidades satisfechas, si
hubiesen incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de sus
funciones que fuesen causa del dao.
Artculo 1905.- El poseedor de un animal, o el que se sirve de l, es
responsable de los perjuicios que causare, aunque se le escape o
extrave. Slo cesar esta responsabilidad en el caso de que el dao
proviniera de fuerza mayor o de culpa de que lo hubiese sufrido.
Articulo 1906 - El propietario de una heredad de caza responder del
dao causado por sta en fincas vecinas, cuando no haya hecho lo
necesario para impedir su multiplicacin o cuando haya dificultado la
accin de los dueos de dichas fincas para perseguirla.
Articulo 1907.- El propietario de un edificio es responsable de los
daos que resulten de la ruina de todo o parte de l, si sta
sobreviniere por falta de las reparaciones necesarias.
Articulo 1908 - Igualmente respondern los propietarios de los daos
causados:

1.

Por la explosin de mquinas que no hubiesen sido cuidadas con

la debida diligencia, y la inflamacin de sustancias explosivas que no

estuviesen colocadas en lugar seguro y adecuado.
2. Por los humos excesivos, que sean nocivos a las personas o a las
propiedades.
3. Por la cada de rboles colocados en sitios de trnsito, cuando no
sea ocasionada por fuerza mayor.
4. Por las emanaciones de cloacas o depsitos de materias infectantes,
construidos

sin

las

precauciones

adecuadas

al

lugar

en

que

estuviesen.
Artculo 1909.- Si el dao de que tratan los dos artculos anteriores
resultare por defecto de construccin, el tercero que los sufra slo
podr repetir contra el arquitecto, o, en su caso, contra el constructor,
dentro del tiempo legal.
Articulo 1910.- El cabeza de familia que habita una casa o parte de
ella, es responsable de los daos causados por las cosas que se
arrojaren o cayeren de la misma.
UNA SOLA RESPONSABILIDAD
El

nuevo

Cdigo

Civil

se

inclina

por

el

monismo *,

en

materia

de

responsabilidad, ya no ha de existir una responsabilidad contractual separada

de la extracontractual y esto es un acierto y se fundamenta en la legislacin
comparada ms moderna que no separa ni divide ni establece, como el Cdigo
Civil actual, la valla infranqueable del artculo 1.107.
Es

decir

ya

no

importa

ni

existen

problemas

para

encasillar

las

responsabilidades profesionales, como la mdica, existe responsabilidad a

secas y la prescripcin ha de ser de tres aos, con lo que se atiende a
reclamos de los mdicos que tenan y actualmente tienen bajo su cabeza la
espada de Damocles de 10 aos de prescripcin de acuerdo al artculo 4.023
del CC, an vigente**. Cabe notar que, desde el ao 2003, la Suprema Corte

de Justicia de la provincia de Buenos Aires, con alguna primera disidencia,

encasilla la responsabilidad profesional de los mdicos de hospitales pblicos y
del Estado, en el artculo 4.037 del CC y, entendiendo que es una obligacin de
seguridad, reduce el plazo de prescripcin a dos aos ***.
Ello no quiere decir que no haya excepciones o cuestiones que sigan
mostrando

alguna

diferencia

entre

el

contrato

otras

fuentes

de

responsabilidad****, pero lo cierto es que la unicidad se impone.

(*) Los autores del Anteproyecto de Cdigo Civil, luego convertido en
ley, indican, a ste respecto, que en materia de reparacin, y
siguiendo los proyectos anteriores se recepta la unificacin de los
mbitos

de

responsabilidad

contractual

extracontractual

(Fundamentos del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, ver en Cdigo

Civil y Comercial de la Nacin Argentina, Editorial Gowa, Buenos Aires,
2014, pgina 560).
(**) El artculo 2.560 del nuevo Cdigo establece el plazo genrico
que es ahora de cinco aos y el artculo 2.561 indica que el reclamo de
daos derivados de la responsabilidad civil prescribe a los tres aos.
(***)

La relacin del Estado a travs del hospital pblico con el

paciente y la relacin mdico-paciente, se desenvuelven en el mbito

del derecho pblico - derecho constitucional y/o administrativo
(artculos 75 incisos 19 y 23 C.N y 36 inc. 8 de la Constitucin
bonaerense) y consecuentemente la responsabilidad se encuadra en el
rgimen extracontractual, correspondiendo, por ende, aplicar en
materia prescriptiva el plazo establecido en el art. 4.037 del Cdigo
sustantivo (SCBA LP C 107625 S 12/09/2012 Juez DE LAZZARI (OP),
"Bodanobch, Luis y otra c/Fisco de la Provincia de Buenos Aires
s/lncumplimiento de contrato"; SCBA LPC 100452 S 15/07/2009 Juez
HITTERS (SD), "Garrote de Galvn, Estela c/Asistencia Pblica de
Boulogne s/Daos y perjuicios"; SCBA LP C 100046 S 22/10/2008

Juez KOGAN (SD), "Cabrera, Yolanda Herminda c/Chiodi, Ricardo

Miguel y otros s/lndemnizacin de daos y perjuicios"; SCBA LP Ac
77960 S 14/06/2006 Juez DE LAZZARI (MA), "Monteagudo, Enrique
Armando y otra c/Hospital Zonal General de Agudos Petrona Villegas
de Cordero s/Daos y perjuicios"; SCBA LP Ac 88940 S 18/05/2005
Juez PETTIGIANI (OP), "Chvez, Mara del Carmen c/Hospital General
de Agudos General Manuel Belgrano s/Daos y perjuicios"; SCBA LP
Ac 86949 S 08/09/2004 Juez DE LAZZARI (SD), "Blasco, Silvia del
Valle c/Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires s/Daos y
perjuicios"; SCBA LP AC 79514 S 13/08/2003 Juez HITTERS (MA),
"Castillo, Ramn Oscar c/Echaburu, C. Paz s/Daos y perjuicios"; Juba
Civil y Comercial, B26832).
(***)

La tesis que se adopta es la unidad del fenmeno de la

licitud, lo cual no implica la homogeneidad, ya que hay diferencias

que subsisten. Con la solucin que proponemos se unifican claramente
los supuestos que han generado dificultades serias, como ocurre con
el dao a las personas en el mbito de la responsabilidad contractual
(ejemplo, responsabilidad mdica; ver Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin).
EL NUEVO CDIGO CIVIL Y COMERCIAL TIENE PREDILECCIN POR
LOS TEMAS PROCESALES AUN CONSIDERANDO QUE SLO PUEDE
LEGISLARSE PARA CAPITAL FEDERAL
RECEPCIN DE LA TEORA PROCESAL DE LA CARGA DINMICA DE LAS
PRUEBAS
En los artculos 710, en materia de proceso de familia, y 1.735, en materia de
responsabilidad civil, el Cdigo Civil y Comercial recepta la tesis procesal de la
carga dinmica de la prueba.
A.

Es constitucional el dictado de normas procesales en los cdigos

de fondo o debe considerarse que slo se legisla para mbitos

federales (Capital Federal y jurisdiccin federal)?

Cuando en legislaciones avanzadas, como la de Brasil, todos los temas
probatorios, incluida la tutela anticipada, son resorte del Cdigo Procesal,
aunque convengamos que en el vecino pas existe un solo Cdigo Federal para
todo Brasil (Desde Amazonia y Rondonia hasta Ro Grande do Sul), nos
preguntamos la razn por la cual, nuestros legisladores, en los cdigos de
fondo, sancionan normas procesales, avanzando sobre un poder no delegado
por las provincias.
B.

No existe norma ms instrumental (o procesal) que la relativa a

la carga de la prueba
Mucho se ha discutido la inclusin en los cdigos de fondo de normas
procesales y hasta se lleg a distinguir la existencia de varios grupos de
normas procesales. As el procedimiento para que declare un testigo es resorte
exclusivo de los cdigos procesales (en audiencia, en el estudio de los
abogados de las partes, etctera); sin embargo todo lo que se refiera a
normas que tengan por objeto los contratos y sus limitaciones probatorias, son
resorte exclusivo de los cdigos sustanciales.
Aqu tambin, debemos convenir que, no hay norma ms procesal que la
relativa a la carga de la prueba.
C.

El problema histrico (De unitarios o pases unitarios a pases

federales)
Dice Oscar Eduardo Vzquez que, despus de siglos con el esquema espaol
(Partidas, Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola), en Argentina se adopt un
esquema

constitucional

norteamericano

que

distingue

competencias

provinciales. La Constitucin de 1853 asuma, sin embargo, la tradicin

europea para el Cdigo Civil, encomendando su sancin al Congreso Federal, y
sin decir nada del Cdigo de Procedimientos.
El resultado fue que, por una parte, se sigui la codificacin francesa para el
"Cdigo Civil" con normas atinentes a la jurisdiccin, y al no decirse nada de
los procedimientos se supuso que se trataba de materia reservada a las

provincias.
Esto complic la situacin de las competencias institucionales, y las colisiones
obligaron a la Corte Federal Argentina a sealar que el gobierno federal, a
pesar de no tener competencia genrica para legislar en materia de
procedimientos. la adquiere a fin de dar efectividad al Derecho de fondo*.
D.

La distincin de Carnelutti

Segn Carnelutti la distincin entre normas materiales e instrumentales se

plantea, pues, desde el punto de vista de la diversa finalidad a que sirven: las
normas materiales componen inmediatamente un conflicto de intereses,
imponiendo una obligacin y atribuyendo -eventualmente-, un derecho
(subjetivo);

las

normas

instrumentales,

lo

componen

mediatamente,

atribuyendo un poder (de componerlo) e imponiendo correlativamente una

sujecin. Tanto las normas instrumentales como las materiales consisten en
una regla, o sea en la posicin de una relacin entre dos hechos: si ha
sucedido un hecho, de l debe derivar otro. Por tanto una y otra constan de
dos miembros: la hiptesis , o supuesto, y la tesis o estatuicin **. Lo que
difiere en las normas materiales y en las instrumentales, es el contenido de la
tesis. La norma material dice: "Si un fundo est rodeado por otros, deber
dejarse paso a la va pblica el fundo colindante a travs del que sea ms
corto, el acceso". La norma instrumental dice, en cambio: "si un fundo est
rodeado por otros, el juez decidir como haya de tener acceso a la va
pblica". En ambos casos, la hiptesis implica un conflicto de intereses, pero
en el primero la tesis lo resuelve, mientras en el segundo constituye slo un
medio para su solucin***.
(*)

CSJN, 18/8/66, ED 21-575; id. Fallos: 138:157; 247:524. Ver,

tambin, SCBA 28/4/98, E.D. 180-340 y dems citas de Oscar Eduardo

Vzquez,

Aspectos

procesales

del

proyecto

de

Cdigo

Civil

Comercial, en Nuevas herramientas procesales, dirigida por Jorge W.

Peyranto, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, ao 2013, pginas 422 y 423 y
nota al pie nmero 42.

(**) Establecer, ordenar, determinar.

(***)

Francisco Carnelutti, Sistema de Derecho Procesal Civil,

Uteha Argentina, Buenos Aires, 1944, Tomo 1, pginas 57 a 59.

E.

Las normas sobre carga de la prueba son procesales y deben

establecerse en los cdigos procesales de las provincias

Desde este punto de vista, y sin ser para nada ingenuos, las normas acerca de
la carga de la prueba no solucionan el conflicto sino que son un medio para
hacerlo, por lo tanto son instrumentales y en nuestro pas deben ser dictadas
por las provincias, en sus cdigos procesales.
Reconocemos que ha habido una morosidad legislativa en algunas provincias,
no en La Pampa, por ejemplo, para adecuar el derecho procesal a las nuevas
tendencias; mas ello no habilita al legislador nacional a inmiscuirse en temas
que corresponden al poder no delegado y reservado a las provincias (artculo
75, inciso 12, Constitucin Nacional).
F.

No son meras disputas acadmicas, sino que hay mucho ms en

juego
Existe una posicin doctrinaria que sostiene que se tratan de meras disputas
acadmicas y sobre lmites que no resuelven el problema de los justiciables. Y
si est legislado en la ley de fondo, ya est hecho y no hay de que quejarse.
El mismo Carnelutti habla de que, a veces, no hay normas instrumentales y
son todas materiales o viceversa*, pero no debe olvidarse que lo dice para un
pas unitario. Es que nuestro federalismo, a medias, siempre nos ha trado
problemas. Y resulta que, en definitiva, todo se resuelve en la eterna lucha de
las provincias, para no resignar poderes en manos del gobierno central, en un
pas retricamente federal, pero prcticamente unitario, donde todo se
resuelve desde la Capital Federal.

G.

El Poder reside en el pueblo, lase comunidad (John Locke)

Y la resignacin de terreno es cada da ms visible. La historia de la

humanidad es la eterna lucha entre el poder y su limitacin, debiendo tenerse

en cuenta que el poder reside en el pueblo, en la comunidad. Es que, la
comunidad conserva perpetuamente el poder supremo de sustraerse a las
tentativas y maquinaciones de cualquier persona, incluso de sus propios
legisladores, siempre que sean stos tan necios o tan malvados como para
proponerse, y llevar a cabo, maquinaciones contrarias a las libertades y a las
propiedades de los individuos. Ningn hombre o sociedad de hombres tiene
poder para renunciar a su propia conservacin, y por consiguiente, a los
medios de conseguirla, entregando ese poder a la voluntad absoluta y a la
soberana arbitraria de otra persona.
John Locke, fue el padre intelectual de la gloriosa revolucin Inglesa de 1688,
que desemboc en la monarqua constitucional en Reino Unido (UK), como su
obra fue de decisiva importancia para todas las revoluciones modernas y
contemporneas, como la Americana (1776) o, incluso la francesa (1789). Sin
ir ms lejos, el Contrato Social de Rousseau, es una evolucin de las reglas
sobre el contrato social que aparecen en Locke.
(*)

La existencia de normas de dos clases no es indispensable del

todo para que una sociedad est jurdicamente ordenada. Se puede,

en efecto, concebir un orden jurdico en el que falten, bien las normas
materiales, bien las instrumentales de incluso unas y otras (autor y
obra citada en nota anterior, Tomo I, pgina 58.
H.

Mal o bien que se mire, el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin es

inconstitucional, a este respecto, salvo que se lo limite a la Nacin

El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin se inmiscuye en materia reservada a
las provincias, al tratar la carga de la prueba y otras cuestiones probatorias,
incluso cercenando competencias provinciales.
Puede entenderse que legisla para Nacin, como tambin puede entenderse,
as, cuando regla acciones (como la preventiva), apartndose de la unidad de
la legislacin lo que puede redundar en decisiones contradictorias, en mil
cuestiones de competencia y en vulnerar la regla ms importante de la

legislacin prctica, la norma debe ser lo ms objetiva y segura posible y no

dar lugar, por lo clara, a diversas interpretaciones.
Aqu, tampoco pecamos de ingenuos, no es dable prohibir la hermenutica, ni
establecer una nueva escuela de la exegesis, nuestro pensamiento va dirigido
a normas que, usando una jerga marinera, tienen demasiados cabos sueltos.
Nosotros sabemos que el derecho no se cristaliza en un cdigo, que va
cambiando y muta (lo dijimos ya en 1971 con cita de Duguit y Savatier), como
un ser viviente o un animal se va transformando y, es ms, participamos del
gran pensamiento de Savigny que el derecho no es ms que lo que quiere el
pueblo, el volkgeist (espritu del pueblo).
Y las leyes no son para siempre y responden a una determinada evolucin del
pueblo sobre el que se legisla, apareciendo nuevos institutos, nuevas
herramientas, nuevos delitos y conductas no regladas. Nada es para siempre.
Ello no obstante, la ley clara genera menos litigios, sin pecar en el casuismo y
para que la ley sea clara debe estar debidamente controlada por todos los
sectores.
LA CARGA DE LA AFIRMACIN
Durante mucho tiempo la doctrina procesal, con fundamento en la tesis del
maestro Chiovenda, se bas en la carga esttica de la prueba, que surge del
principio romano de normalidad (id plerumque accidit; lo que normalmente
sucede segn el curso natural de las cosas) y que consiste en que "quien
afirma hechos" los debe probar y segn el curso ordinario de las cosas los
hechos constitutivos, los afirma y debe probar el actor; los hechos extintivos
los afirma y prueba el demandado; etctera (artculo 377 del CPCCN, primera
parte; artculo 375 del CPCCBA, primera parte; la segunda parte de estas
normas se basa en la tesis normativa de Rosenberg).
Es decir, se puede asignar la carga de la prueba al actor o al demandado,
siempre en un sistema posicional o esttico. En sentido opinable Peyrano
indica que es esttico todo lo que es fijo, no por la calidad o posicin (no es un
buen ajedrecista, sin duda)*. Es que si decimos que, los hechos fundantes o
constitutivos de la relacin jurdica, los debe probar el actor, estamos

asignando, como en el ajedrez, la carga de la prueba a las blancas y si

decimos que los hechos extintivos los debe probar el demandado, a las negras.
El estatismo no se basa en la fijeza sino en la posicin de las partes en el
tablero del litigio.
(*) Ocurri entonces que, adoptando una visin excesivamente
esttica de la cuestin, los doctrinarios "fijaron" (y aqu este verbo
deber ser entendido de un modo literal) las reglas de la carga de la
prueba de una manera demasiado rgida, y sin miramientos, adems,
para las circunstancias del caso; circunstancias que, eventualmente,
podran Hogar a aconsejar alguna otra solucin (Nota a fallo, La
doctrina de las cargas probatorias dinmicas y la mquina de impedir
en materia jurdica, por Jorge W. Peyrano, "Roma locuta, causa
finita").
Estas reglas suelen ser inflexibles y han sido adoptadas por la mayora de los
cdigos procesales de la dcada del 60/70, incluso en la legislacin
comparada, como Brasil.
Tambin cabe destacar que las reglas de la carga de la prueba, tienen un
carcter subjetivo, cuando la ley atribuye a cada parte determinada prueba (al
actor los hechos constitutivos, pues los afirm, por ejemplo) y puede mirarse
las reglas de prueba estticas, en su aspecto objetivo, como el juez no puede
negarse a fallar, la ley procesal le impone la regla de que si las partes no
prueban sus hechos, el magistrado debe tenerlos por no probados.
Se indic que, puede decirse, en un primer sentido, que la carga de la prueba
es una regla de conducta dirigida a las partes (carcter subjetivo), que indica
cules hechos son los que a cada parte incumbe probar. Este sera el llamado
onus subjetivo de la prueba. Sucede que es posible que las pruebas producidas
sean insuficientes para revelar lo ocurrido. Lo mismo sera sin prueba,
haciendo imposible al juez la tarea de juzgar. De ah se dice que, en un
segundo sentido, el onus de la prueba es una regla dirigida al juez (una regla
de juzgamiento, por lo tanto), que indica cmo l deber juzgar en caso de no

encontrar la prueba de los hechos; que indica cul de las partes deber
soportar los riesgos advenidos de magros xitos en su actividad probatoria,
avizorando una decisin desfavorable. Tal sera el onus de la prueba objetivo
(Didier Junior, 2010, p. 75; citado por Leonardo Santos Magalhes, La teora
de la distribucin dinmica de las pruebas, en Direito Processual, Puc Minas,
Instituto de Educacin continua, Belo Horizonte, Minas Gerais, Brasil, 2.011,
pgina 237).
En consecuencia, de estos caracteres de la carga de la prueba, se deduce que
los responsables de traer la prueba y demostrar los hechos son las partes y
ellos son los responsables por la falta o ausencia de prueba.
Pero discurriendo de esta suerte, no se tiene en cuenta las desigualdades
tcnicas y econmicas de las partes, que pueden imposibilitar que se consiga
la prueba. Para evitar estas desigualdades es necesario que se revise la
distribucin del trabajo probatorio y la tesis de la carga dinmica de las
pruebas es una forma de restablecer la igualdad de los litigantes.
Cambiando las reglas de distribucin del onus de la prueba se trata de
restablecer la igualdad entre las partes en el proceso.
LA CARGA DINMICA DE LAS PRUEBAS.
MEJORA DE LA CARGA ESTTICA DE LA PRUEBA.
LA CARGA DINMICA O PRUEBA COMPARTIDA Y EL PRINCIPIO DE
COLABORACIN PROBATORIA
Los principios de colaboracin probatoria y carga dinmica de las pruebas, son
conceptos procesales modernos que tienden a apartarse de los cauces
tradicionales.
El proceso, nace como un juego o lid, identificado en la edad media con el
feudalismo y el juego de ajedrez. En este juego, en que intervienen torres,
caballeros alfiles, caballos, rey, reina y peones o siervos de la gleba impera el
estatismo, es un juego posicional. El objetivo del juego es tomar el castillo
rival y que el rey se rinda y las blancas tienen su parte del tablero y las negras
el otro. Incluso, en este juego se puede, a cambio de sacrificar calidad
(cambiar una torre por una pieza menor) ganar una mejor posicin en el

tablero, sobre todo en relacin a las casillas centrales (Pen 5 Rey Pen 5
Dama). En materia jurdica y probatoria tambin se utiliza este estatismo y se
asigna a blancas (actor) o negras (demandado) un lugar dentro del proceso.
Entonces, la distribucin o reparto de la prueba se realiza en funcin de si es
actor o demandado.
Este estatismo no es abandonado cuando se dice que prueba el que afirma,
pues determinadas partes (posicionadas como actor o demandado) prueban
siempre o casi siempre determinados hechos y estn, normalmente, como
actores o demandados. En consecuencia, normalmente (criterio

de la

normalidad aplicado siempre por Chiovenda) los hechos constitutivos (la

celebracin del contrato, el accidente, etctera) los prueba el actor, quien
demanda y trata de acreditar el contrato o el accidente para invocar un
derecho subjetivo que surja de las normas objetivas que el invoca y en la que
pretende incluirlo. De igual modo, cuando alguien invoca l pago o la
prescripcin (modos de extincin de las obligaciones), normalmente lo debe
probar y es el demandado el que los esgrime. Y por la posicin establezco la
carga de probar. Aunque esto es muy relativo, pues el demandado podra tener
que probar hechos constitutivos, cuando invoca, verbigracia, una innovacin
en la posicin de su adversario (no estoy unido con el actor por un contrato de
trabajo, sino por una sociedad). Tambin, el actor puede tener a su cargo la
prueba de hechos extintivos, como el cumplimiento de su parte de las
obligaciones, en los contratos con obligaciones a cargo de las dos partes
(pagu el saldo de precio y tengo derecho a la escrituracin). La tesis
normativa es, tambin esttica, pues el supuesto de hecho de la norma
favorable siempre recae en cabeza de uno u otro jugador (actor o demandado)
y casi siempre en la misma cabeza (la prueba del accidente es siempre de los
actores; la prueba del pago como supuesto de hecho de la extincin de la
obligacin es casi siempre de los demandados). Y como la tesis normativa.
segn Rosenberg, se aplicara a los casos difciles despus de no haberse
probado las afirmaciones, se tiene que el estatismo predomina en las
soluciones que tuvieron en cuenta los cdigos procesales de Nacin y provincia
de Buenos Aires, ai redactar el artculo 377 del CPCCN y 375 del CPCCBA.

Este sistema puede ser muy injusto, pues quien no tiene la carga esttica,
puede limitarse a negar los hechos (constitutivos o extintivos) y apoltronarse
en un silln esperando que la otra parte pruebe hechos de difcil acreditacin.
La historia procesal ha ido cambiando estos aspectos; primero, no permitiendo
negativas generales, nicamente, y estableciendo la carga de negar todos y
cada uno de los hechos articulados en la demanda (por ejemplo). En segundo
lugar, yendo hacia una carga interactiva o dinmica de las prueba. La carga ya
no corresponde por la invocacin de determinados hechos o la ubicacin en la
causa (a diferencia del ajedrez calidad es posicin en el expediente; artculo
1.351 del Code, la autoridad de la cosa juzgada por ellos y contra ellos, en la
misma calidad -como actor o demandado-), sino que la carga va cambiando,
interactivamente, de un lugar a otro (actor o demandado) y si no obstante,
puedo beneficiarme con una actitud negativa, es necesario que pruebe el
hecho que hace a mi derecho * (mejor an si nuestro hecho a probar es una
afirmacin que importa negar la afirmacin de la contraria -No fui el
embistente, el que me choc fue el actor **). Mxime si estoy en mejores
condiciones de probar (el mdico en la mala praxis, los bancos en relacin al
monto de los crditos y sus intereses, el internauta en relacin a los correos
que ha enviado o ha recibido), pues debemos hacerlo.
El artculo 360 del moderno Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Pampa
establece que, incumbir la carga de lo prueba a la parte que afirme la
existencia de un hecho i introvertido o de un precepto jurdico que el juez o el
tribunal no tengan el deber de conocer.
Cada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o
normas que invocare como fundamento de su pretensin, defensa o excepcin.
La distribucin de la carga de la prueba no obstar a la iniciativa probatoria del
tribunal ni a la apreciacin de las omisiones, deficiencias de la prueba o
ausencia de la colaboracin debida, conforme al artculo 368.
Sin perjuicio de ello, tendr la carga de probar los hechos, aquel que por las
circunstancias del caso, se encuentre en mejores condiciones de arrimar a
conocimiento del tribunal, el esclarecimiento de los mismos.

(*)

Lo que pretendemos probar es que el actor no est incluido en

determinada norma jurdica, lo que importar el rechazo de su

pretensin. Y lo que debemos acreditar es que el supuesto de hecho
ocurrido fue diferente y por tanto no se aplica la norma invocada por
quin demanda.
(**) La cuestin es la siguiente:
El actor dice que fue embestido por el demandado (afirmacin).
-

El demandado no slo niega ser el embistente, sino que invoca

que fue embestido por el actor (afirmacin).

-

Si el demandado prueba su afirmacin, cae la afirmacin de la

actora, ya que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. Si

estamos en condiciones de probarlo, conviene hacerlo y revela nuestra
correcta conducta procesal.
A.

Aclaracin en cuanto al alcance de la carga dinmica *. No resulta

de la misma una inversin de la carga de la prueba

Debemos aclarar que es equivocado el concepto de que, cuando se aplica la
carga dinmica, se invierte el onus de la prueba y quien tena que probar no lo
hace. En este tema no se trata de una inversin ni de una presuncin creada
por el juez**. Quien necesita probar el hecho (sea actor o demandado) tiene
que hacerlo, lo que sucede es que acreditada una omisin, en materia de
daos y perjuicios, sta ser imputable si no se prueba ***, por quien estaba en
mejores condiciones de hacerlo (por razones cientficas, tcnicas, etctera),
que esa omisin no le es imputable. Supongamos un parto que no puede ser
eutcico y que debe recurrirse a la operacin cesrea, en mala praxis mdica,
que se demora un par de horas la intervencin, a consecuencia de lo cual el
feto nace, luego de sufrimiento, con un problema de incapacidad. El actor
prueba que la operacin se demor dos horas, si el demandado -mdico o
clnica- que poda probar concretamente que la tardanza se debi a que la
parturienta estaba descompensada o haba cado en hipo- volemia, por decir, y
no poda efectuarse la cesrea, debe pues ser imputable al mdico y a la

clnica esa tardanza en realizar la operacin. El mdico pudo dejar asentada en

la Historia Clnica -que no aparece o no dice nada a este respecto- la causa a
la que obedeci la tardanza y pudo tambin asentar en el consentimiento
informado que la paciente lleg mucho despus de la hora en que deba
hacerlo. Tambin puede probar con testigos y la entrada por libro de guardias
o administracin de la internacin tarda. Si nada de esto se prueba la omisin
de realizar la operacin, en tiempo propio, no tiene causa justificante. No es
que se invierta la carga de probar. Con acierto y a este respecto se dijo que,
pesa sobre el peticionario de la exclusin sucesoria el onus probandi de
demostrar la separacin de hecho sin voluntad de unirse durante el lapso de
ms de dos aos, en tanto que aquella carga se traslada al suprstite que
pretende derechos en la sucesin de su cnyuge fallecido, debiendo probar
que fue inocente, que no dio causa, o al menos que fue su cnyuge el
exclusivo responsable de la ruptura. De all que los hechos fueron debidamente
juzgados en primera instancia, aunque no comparto la metodologa de imponer
para valorar los medios de prueba y conducta de las partes los principios de la
denominada "prueba dinmica: ello as en tanto considero que se ha incurrido
en un error interpretativo de la figura.
Por eso es importante afinar el concepto, para que la carga interactiva, sin
estar plasmada en la ley expresamente, no se convierta en un artilugio para
eximir de probar, en los casos de responsabilidad mdica, por ejemplo.
Analizaremos algunos supuestos. En este sentido y con total acierto se ha
dicho que, es tradicional sostener que cuando alguien imputa al mdico su
negligente desempeo o atencin soporta la carga de probar no slo el dao
que ha padecido o padece sino la culpa de aqul, la mala praxis en cuanto ha
sido causa de ese dao, es decir el factor de atribucin de su responsabilidad.
Es decir, la carga probatoria corresponde a quien la invoca, con mayor razn si
quien pretende una reparacin se basa especficamente en el mal desempeo
del facultativo. Pero se coincide tambin en que la posicin procesal del
demandado no es pasiva, sino que el mdico demandado carga con el deber
de aportar los elementos necesarios que hacen su descargo (arg. art. 377,
CPCC -aclaro; art. 375 del Cdigo bonaerense-). Se acepte o no el principio de

la distribucin dinmica de las cargas probatorias, lo que no es aceptable es

propiciar una suerte de Inversin de la carga de probar cuando se imputa
responsabilidad al profesional, an cuando cada parte debe colaborar con la
actividad probatoria y allegar los elementos de conviccin que est en mejores
condiciones de aportar al proceso****. Es que, en materia de responsabilidad
mdica y a consecuencia de que el deber de los facultativos es por lo comn
de actividad, incumbe ni paciente la prueba de la culpa del mdico. La carga
de la prueba de ambos extremos pesa sobre el damnificado, en perjuicio de
que esa actividad demostrativa se aligere o flexibilice en vista de las
circunstancias particulares de cada i uso, de la incidencia de las presunciones
judiciales, de la regla res ipsa loquitur y del concepto de carga probatoria
dinmica cuyo funcionamiento es de excepcin.
(*)

Con acierto se expres que, se estima correcta la solucin

sentencial

toda

vez

que,

habiendo

justificado

la

actora

su

representacin y la identidad de personas con los elementos del caso

-considerados suficientes por el tribunal de alzada- no corresponda a
sta demostrar las alegaciones en que fundamenta el demandado su
oposicin de excepciones, el cual, de su parte, no pudo considerarse
eximido de la aplicacin del art. 308 procesal. La aplicacin de la
teora de la carga probatoria dinmica, soslayando abiertamente el
principio consagrado en el artculo citado, no encuentra asidero en
autos puesto que la prueba que se persegua -contenido de la
modificacin estatutaria- era de fcil produccin para el propio
demandado, bastando con un Oficio Judicial a fin de intentar
demostrar la fusin, extincin o transformacin por l alegada. Como
bien lo manifiesta el sentenciante, no existe fundamento alguno para
traspasar los lmites del sistema dispositivo si como se considera -sin
vicios de arbitrariedad o violacin a las reglas de la sana crtica- est
debidamente acreditada la reforma estatutaria y su contenido. Y es
que la carga probatoria resultar determinante frente a hechos
inciertos, dudosos o simplemente no probados por los litigantes

puesto que, como el juez no puede dejar de juzgar bajo el pretexto de

oscuridad, silencio o insuficiencia de las leyes (doctrina art. 15 CC), en
los casos dudosos apelar a los principios que reglan el onus
probandi y dictar sentencia responsabilizando a la parte que, segn
su posicin en el pleito, debi justificar sus afirmaciones sin llegar a
formar la conviccin judicial sobre los hechos controvertidos (cfr:
Arazi, Ronald - Fenochietto, Carlos, CPCCN, comentado y concordado
con el CPCC de Bs.As , comentario art. 377). Es decir que las reglas
sobre la carga probatoria se dan para evitar que el juez arribe a un
non liquet en relacin a la cuestin de derecho a causa de lo dudoso
de los hechos (DRES : AREA MAI DANA - BRITO - GANDUR. Sentencia
N 615 - HSBC BANCO ROBERTS S.A. c/ CERVINO HUGO VALERIANO
s/ EJECUCION HIPOTECARIA - CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - Sala
Civil y Penal - 31/07/2002 elDial.com - BB52F4).
(**) Entendiendo, desacertadamente, la carga dinmica como una
presuncin en favor del ms dbil se dijo que, en los casos en que por
la naturaleza de los hechos a acreditar, su prueba resulta dificultosa
para la vctima, ello justifica que el anlisis de las medidas producidas
deba flexibiiizarse, debiendo entenderse que no existen en tal tarea
reglas absolutas ni preceptos rgidos, teniendo presente que si bien
los principios clsicos atribuyen al actor que alega el incumplimiento
de una obligacin el deber de acreditar los extremos fundantes de su
pretensin, lo cierto es que en tales supuestos debe otorgarse mayor
relevancia a la prueba presuncional y recurrirse al principio de la
carga

dinmica

interactiva

de

la

prueba,

siempre

en

forma

excepcional y en casos extremos, con la prudencia y reserva que las

circunstancias exijan, sin perjuicio de sealar que todos los litigantes
se encuentran obligados a colaborar en el esclarecimiento de la
verdad (CC0100 SN 4945 RSD-190-7 S 20-9-2007, "Ordonez Mario
Ral y otra c/Azzaretti Patricia Isabel S. y otros y/o quien resulte
responsable s/ Daos y perjuicios"; CC0100 SN 4836 RSD- 4-4 S 5-2-

2004, "Principano Roberto Pedro y otra c/ Giacomossi Ral Faustino y

otros si Daos y perjuicios", Juba Civil y Comercial, B858004).
(***)

Con acierto ha dicho la SCBA que, el intento de revertir el

fallo, denunciando meramente una supuesta omisin en la aplicacin

del principio de distribucin dinmica de las cargas probatorias, sin la
consecuente

indicacin

de

la

medida

en

que

tal

pretendida

inobservancia habra incidido para acreditar la negada relacin de

causalidad, resulta insuficiente (art. 279, C.P.C.C.) (SCBA, C 116663 S
4-9-2013, "Camus, Isabel c/ Hospital Zonal de Agudos Petrona
Villegas de Cordero si Daos y perjuicios", Juba Civil y Comercial,
B39041149).
(****)

CC0000 JU 41431 RSD-292-47 S 31-8-2006, "Monguillot,

Mara Isabel c/ Hospital Municipal de Gral. Viamonte, D'arienzo,

Luciano, Iparraguirre, Ral, Rognoni, Alberto y Reyna si Daos y
perjuicios", Juba Civil y Comercial, B1600114
B.

Colaboracin

probatoria

carga

compartida,

dinmica

interactiva
Es dable remarcar que el derecho procesal moderno tiende a que las partes no
se desenvuelvan estticamente en el proceso y que no se trata de un juego de
ajedrez o tenis, en que es importante el lugar del tablero o de la cancha que
ocupa cada participante; la cuestin es como en los juegos de video, la carga o
la pelota pasa de un lugar a otro, interactivamente, interactuando ambos
adversarios.
As, si como demandados afirmamos que, el embistente fue el actor, es
conveniente que lo probemos pues mejorar nuestra situacin y podramos
ganar el pleito. Si nos limitamos a negar que el actor es el embistente y el
accidente existi, podra inclurselo en la presuncin del riesgo o vicio de la
cosa del artculo 1.113 CC.
En este sentido se dijo que, en virtud de lo que se ha dado en denominar la

carga

procesal

probatoria

dinmica,

el

reconvenido

no

tuvo

que

despreocuparse de la suerte de la defensa opuesta, lo decisivo es que si el

reconviniente no prueba los extremos que hacen a su pretensin, ello no
puede ser superado por el dficit de la actividad probatoria del reconvenido
(arts. 375 y 384, C. Procesal). Del mismo modo, una reflexin similar cabe
respecto de la apreciacin de la prueba producida por quien tena la carga
especfica de formar la conviccin del rgano jurisdiccional. La misma debe
revestir el suficiente grado de entidad que permita lograrla, pues si es
insuficiente no puede tenerse por cumplida. Tampoco aqu, la insatisfaccin de
la carga puede ser suplida, por el hecho de que la ofrecida por la contraparte
no sea suficientemente convincente*.
(*)

CC0201 LP, B 81910 RSD-373-95 S 26-12-1995, "Folgueras,

Horacio Hiplito el Guardain, Raquel Rafaela si Rectificacin de ttulo

de propiedad", Juba Civil y Comercial, B252085.
Definicin
La carga dinmica o interactiva de la prueba (tambin llamada prueba
compartida), es aquella que, sin recalar en actor o demandado, se asigna a
una u otra parte segn sea el supuesto, en un sistema de colaboracin
probatoria e investigacin de la verdad material, para acreditar los hechos
teniendo en cuenta su capacidad tcnica para hacerlo* y no la circunstancia de
que est en uno u otro lugar del tablero del litigio **. La distribucin de la carga
de la prueba no se corresponde con el estatismo de ser actor, demandado o
tercero***.

(*)

El concepto de la carga dinmica de la prueba o prueba

compartida, hace recaer en quien se halla en mejor situacin de

aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva, el
deber de hacerlo (SCBA, L 98584 S 25-11-2009, "Bordessolles de
Andrs, M. el Consolidar S.A. y otro s/ Daos y perjuicios", Juba

Laboral, B3347364). En Igual sentido: SCBA, C 101224 S 26-8-2009 ,

"Dillon, Bernardo Alfredo el Aparicio, Julio Csar y otros si Daos y
perjuicios". Juba Civil y Comercial, B31615.
En ltima instancia, el intrprete podr recurrir a la teora de las
cargas probatorias dinmicas. Esta teora constituye un apartamiento
excepcional de las normas legales que establecen la distribucin del
onus probandi". En definitiva, este instituto debe utilizarse in
extremis. Cuando la responsabilidad profesional se funda en la culpa,
sta debe ser, en principio probada por el actor, sin perjuicio de que el
juez tenga en cuenta la importancia de las presunciones judiciales, y
del concepto de carga probatoria dinmica, cuyo funcionamiento es
excepcional, que hace recaer la carga de la prueba en cabeza de aqul
que se encuentra en mejor situacin para probar (Zapatero, Alfredo
c/ Alberti, Jorge y/o s/ Daos y Perjuicios - CC0001 - SI 72039 RSD402-97 S - 2-9-1997 Juez ARAZI (SD) MAG. VOTANTES: Arazi-Medina
elDial.com - W14042).
(**) En este preciso sentido se dijo que, esta Corte declar que la
naturaleza del hecho a probar determinar a quien incumbe la carga
de la prueba con independencia de la calidad de actor o demandado; lo
sustancial es que quien ha afirmado hechos no admitidos por la
contraria, conducentes a la decisin del litigio se encuentra compelido
por mi propio inters a probar su veracidad". (CSJT en sentencia N
174 del 13-05-92 en Mansilla M. H.

Vs. Sandoval N. Y otros

s/lndemnizacin por despido, etc."). En el caso, corresponde el

rechazo del agravio de la inversin irregular del onus probandi,
porque la pretensin jurdica del accionante estuvo fundada en el
hecho de existir fondos en la i lienta al momento de la presentacin
del cheque, y tal hecho debi y pudo ser probado por el mismo. La
circunstancia de que el banco demandado poda probarlo con mayor
facilidad no exima al actor de hacerlo. Si el accionante afirm la
existencia de un hecho controvertido, -en el caso que el cheque fue

mal

rechazado

por

haber

fondos

en

la

cuenta,

tal

afirmacin

constituy el fundamento fctico de su pretensin. El actor no estuvo

Impedido de probar sus afirmaciones, por lo que la decisin del
Tribunal de imponerle la carga de la prueba del hecho controvertido
que constituy el presupuesto fctico de la pretensin no resulta
arbitraria, gravosa ni contraria a derecho. Esta Corte ha declarado que
la circunstancia de que se haya aceptado en los ltimos tiempos el
principio de la carga probatoria dinmica, no habilita a que en
cualquier contienda resulta aplicable dicho criterio. Es menester que
su aplicacin quede sujeta a casos excepcionales, y siempre que la
complejidad, alta especializacin y otras circunstancias de excepcin
lo hagan propicio, en aras de decidir con mayor amplitud de elementos
de prueba aportados. (CSJT en sentencia N 277, 19-4-2001 en
Acua, Miguel A. y otros vs. San Bernardo S.R L. y otro s/cobros)
(DRES.: AREA MAIDANA - BRITO - GANDUR. Sentencia N 557 RODRIGUEZ RAFAEL ROLANDO cl CITIBANK S.A. si ESPECIALES" CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - Corte - 03/07/2001 elDial.com BB4AB7).
(***)

Ambas partes deben acreditar sus derechos y desvirtuar sus

responsabilidades fiara coadyuvar a la justa aplicacin del derecho,

an siendo evidente que segn el caso una de las partes pueda estar
en mejores condiciones para producir prueba. Ello no Implica la
inversin del onus probandi, sino por el contrario la necesidad de
colaboracin de las partes y la aplicacin de los principios comunes
que en materia de culpa subjetiva directa rigen en la materia. La
circunstancia de que se haya aceptado en los ltimos tiempos el
principio de la carga probatoria dinmica, no habilita a que en
cualquier contienda resulte aplicable dicho criterio. Es menester que
su aplicacin quede sujeta a casos excepcionales, y siempre que la
complejidad, alta especializacin u otras circunstancias de excepcin
lo hagan propicio, en aras de decidir con mayor amplitud de elementos

de prueba aportados. (CNCiv. y Com. Fed. Sala 3a, 3/8/94, Grandes

Pintureras del Centro S.A. c. Transportes S. Jorge S.R.L", J A. 1995-1611) (DRES.: AREA MAIDANA-GOANE DATO. En igual sentido Sent. n
557 Rodrguez Rafael Rolando Vs. Citibank S.A. si Especiales del
03/07/01 Sentencia N 277 - ACUA MIGUELANGEL Y OTROS el SAN
BERNARDO S.R.L. Y OTRO si COBROS - CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
TUCU- MN - Sala Laboral y Contencioso Administrativo -19/04/2001
elDial.com - BB4965).
En el sistema de cargas estticas hay una predeterminacin por la ley procesal
de los trabajos probatorios y a quin corresponden. En la distribucin
dinmica, restableciendo la igualdad de las partes, se asigna el trabajo de
probar al que est en mejores condiciones de hacerlo.
Se ha dicho que, basndose en los principios de veracidad, buena fe, lealtad y
solidaridad (con actuacin del juez) defendiendo que es necesario tener en
cuenta las circunstancias del caso concreto, para atribuir la carga de la prueba
a aqul que est en mejores condiciones de satisfacerlo; se impone una
actuacin probatoria de la parte que tenga ms posibilidades de producirla. Y
el juez verificando que hubo una violacin a los deberes de las partes de
cooperacin y solidaridad en la presentacin de las pruebas, debe proferir
decisin contraria al infractor. Todo eso, no impide que el proceso alcance sus
fines, ofreciendo prestacin jurisdiccional justa*.
Debe tenerse en consideracin, por lo tanto, cul de las partes est en mejores
condiciones de producir la prueba y llevarla a los autos **.
En realidad, la argumentacin relativa al restablecimiento de la igualdad entre
las partes es muy slida para dar fundamento a la teora de las cargas
dinmicas.
(*)

Souza, 1999, pginas 243/244, citado por Leonardo Santos

Magalhes, La teora de la distribucin dinmica de la carga de la

prueba, en Direito Processual, ya citado, pgina 239.
(**) Magalhes, opsculo citado en nota anterior, misma pgina 239.

Aplicacin excepcional y no puede serlo contra legem

Sin embargo se ha dicho que, su aplicacin, resulta excepcional. En este orden
ideas se expres que, ms all de aceptarse que la teora de la carga dinmica
o prueba compartida puede ser aplicable en especiales circunstancias como lo
ha hecho este tribunal en temas de responsabilidad mdica, habida cuenta la
existencia de situaciones extremas de muy difcil comprobacin, ello no
acontece en este pleito. pues el caso ocurrente difiere notablemente de aquel
supuesto, ya que no mediaron motivos u obstculos que impidieran o
dificultaran su demostracin, sino antes bien, ofrecida la prueba en caso de
desconocimiento de los recibos acompaados, fue declarada la negligencia de
los informes, y aqu \e pretende descargar dogmticamente -ante su
inactividad- la obligacin del onus probandi que le compete al litigante que
quiere innovar en la posicin de su adversario, cuando nada hizo ni intent
para aportar el material en cuestin, y solo la desidia de la quejosa ha sido el
nico y excluyente obstculo que se le present para aportar los elementos
tendientes a lograr la verdad objetiva tan anhelada que postula en la memoria
(art. 375 del CPCC)*.
(*)

CC0001 QL 10790 RSD-35-8 S 14-7-2008, "Zago SA c/ Bordn,

Marta Mara Susana s/ Desalojo (excepto por falta de pago)"; CC0001

QL6089 RSD-80-10 S 15-11-2010, "Bartoszevich, Gloria E. el Banco
Rio de La Plata y otros s/ Daos y perjuicios"; Juba Civil y Comercial,
B2904078.
En este orden de ideas se expres que, se ha admitido en ciertos casos la
aplicacin de la teora de la carga dinmica de la prueba, la que autoriza al
juzgador a poner en cabeza de la parte que est en mejores condiciones de
demostrar determinados actos la carga de as hacerlo, toda vez que su
aplicacin implicara lisa y llanamente liberar a la parte actora de su carga
procesal de acreditar una circunstancia propia, esencial e ineludible de la

procedencia o admisibilidad de su reclamo, como lo es la demostracin de

haber realizado los trabajos cuyo cobro aqu se persigue y fuera negado, para
traspasarla indebidamente a la contraparte, toda vez que no median motivos u
obstculos que impidan o dificulten su demostracin *.
(*) CC0001 QL 7966 RSD-85-5 S 5-9-2005, "Trentuno, Osvaldo y otra
c/ Municipalidad de Berazategui s. Cobro de pesos", OBS. DEL FALLO:
Tramit ante la Suprema Corte bajo el n de Ac. 97.049, Juba Civil y
Comercial, B2903367. En la Suprema Corte se desestim el recurso
extraordinario de inaplicabilidad de la ley, indicndose que, es
insuficiente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley que no
efecta una rplica eficaz de las conclusiones esenciales del fallo,
emitiendo una impugnacin que no va ms all de meras y escuetas
afirmaciones en contra del fallo atacado Juba Civil y Comercial,
B28827).
Con buen tino se afirm que, cuando la responsabilidad profesional se funda
en la culpa, sta debe ser en principio probada por el actor, sin perjuicio que el
juez tenga en cuenta la importancia de las presunciones judiciales, y el
concepto de la carga probatoria dinmica, cuyo funcionamiento es excepcional,
que hace recaer la carga en cabeza de aquel que se encuentra en mejor
situacin para probar. Antes de resolver si el dao se debi a la accin culpable
de una persona hay que establecer que fue realmente su accin la que lo
produjo. Sin autora o coautora no es procedente entrar a indagar sobre la
culpa. Es condicin previa a toda investigacin sobre responsabilidad,
establecer la vinculacin del autor con el acto que produjo el dao. La relacin
de causalidad no debe ser presumida, el damnificado debe acreditar la
conexin causal entre la conducta del agente y el dao sufrido. La relacin de
causalidad tiene que establecerse con un grado suficiente de certeza y
verosimilitud, sino los mdicos sern injustamente condenados por daos que
ellos no han cometido. El paciente tiene el deber de colaboracin respecto del
profesional de informarle adecuadamente y de cumplir debidamente con la

ejecucin del tratamiento Si no se ha acreditado debidamente que el dao

obedeci al actuar del mdico demandado en autos, ni por la responsabilidad
de las otras demandadas, corresponde desestimar las quejas y revocar la
sentencia recurrida, rechazando totalmente la demanda*.
(*)

Tipo de Fallo: L Sala: D Cmara Nacional de Apelaciones en lo

Civil, Expte. N: D577260 Fecha: 04-10-11 Juez de Cmara: SNCHEZ,

"ABROSESA, Antonia y otro el MAYORGA, Humberto y otros / DAOS Y
PERJUICIOS", elDial.com - AE26B9
No puede aplicarse en contra de la ley vigente, pues en tal caso la sentencia
sera violatoria del principio de legalidad y arbitraria, pues no estara basada
en la norma sino en la voluntad del magistrado. En este preciso sentido se dijo
que, la carga probatoria dinmica puede aplicarse en le medida que no se
contraponga abiertamente al sistema probatorio adoptado por la ley procesal.
Es decir, no puede aplicarse contra legem. Si se opone al texto legal no se
trata ya de una integracin de la ley (art. 16 C.C.), sino di; un desplazamiento
de la ley misma. Ello tiene el grave inconveniente de que, su aplicacin
sorpresiva por el juez il dictar sentencia puede alterar gravemente el derecho
de defensa de la parte a quien se le imputa que en su cabeza toca la carga
probatoria. En efecto, las partes legtimamente pueden considerar que al
sentenciar se aplicar el rgimen probatorio establecido a priori por la ley, y,
sobre esa base armar su estrategia de defensa. No es razonable exigirles que
prevean que se les aplicar un rgimen distinto. Como ha dicho la Corte
Suprema Nacional, es un principio elemental que las leyes se presumen
constitucionales y que deben ser aplicadas por los jueces, salvo expresa
declaracin de inconstitucionalidad*.
(*)

CC0001 ME 110287 RSD-175-6 S 4-5-2006, Juez IBARLUCIA

(SD), "Di Nisi, Delia Esther el Medicina Tecnolgica del Oeste s/ Daos
y perjuicios", Juba Civil y Comercial, B600222.

En razn de ello, algn procesalista ha indicado que el magistrado debe

advertir, al abrir la causa a prueba, que ha de aplicar la carga dinmica o
compartida. Ello no nos parece adecuado, pues la carga dinmica se aplica en
razn de las circunstancias del caso, teniendo en cuenta que ambas partes
deben probar*.
(*)

Mabel A. De Los Santos, Las cargas probatorias dinmicas en el

proyecto de Cdigo Civil y Comercial, en Nuevas herramientas

procesales (Jorge W. Peyrano Director, Slivia Esperanza y Ana Clara
Pauletti, coordinadoras, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2013,
pginas 384 y 385.
La carga dinmica es, en realidad, una vuelta a los viejos principios. Es que,
con la carga esttica de la prueba, se traicionaban las "nuevas ideas" no
superadas del "progresista" Jeremas Bentham (del ao 1776) *, para quien las
dos partes deben probar y el juez va a apreciar quien ha probado mejor. Como
una vuelta a estos principios la moderna teora de la carga dinmica establece
que

no

recae

tanto

en

la

posicin

dentro

del

proceso

sino

que,

interactivamente, como si fuera un juego de video, la carga pasa de un lugar a

otro del campo de batalla jurdico y se debe siempre probar. Y el que est en
mejores condiciones de probar tiene que hacerlo. Con acierto se define la
carga

dinmica

interactiva

de

la

prueba

(tambin

llamada

prueba

compartida), como aquella que, sin recalar en actor o demandado, se asigna a

una u otra parte segn sea el supuesto, en un sistema de colaboracin
probatoria e investigacin de la verdad material. para acreditar los hechos
teniendo en cuenta su capacidad tcnica para hacerlo y no la circunstancia de
que se est en uno u otro lugar del tablero del litigio, La distribucin de la
carga de la prueba no se corresponde con el estatismo de ser actor,
demandado o tercero.
(*)

Segn Bentham, el deber del juez est en adquirir todas las

pruebas de una parte y de otra en la mejor forma posible, compararlas

y

decidir

segn

su

fuerza

probativa.

As,

pues,

el

arte

del

procedimiento judicial no es esencialmente ms que el arte de

producir las pruebas. Como se advierte la prueba recae en ambas
partes y el juez ha de comparar la que ms le satisface. Para llegar a
estas conclusiones se parte de un mtodo cientfico emprico (Ver,
Victoria M. Rodrguez Saiach, Prueba y carga de la prueba en materia
informtica, Editorial Gowa, Buenos Aires, ao 2014, pginas 37 y 38).
COLABORACIN

PROBATORIA

VINCULACIN

CON

LA

CARGA

DINMICA
El principio de colaboracin probatoria
En un tono similar debe tenerse en cuenta la colaboracin probatoria,
analizando, por ejemplo, la conducta procesal de las partes. El hecho de no
obstruir el proceso, de tratar de probar lo de uno sin importar lo que pruebe el
otro. El artculo 163, inciso 5, 3 prrafo, del CPCCN estatuye la valoracin de la
conducta procesal de las partes, comportamiento en el que se encuentra
incluida la colaboracin probatoria para elucidar la cuestin y llegar a la verdad
de lo ocurrido*. Colaborar, cooperar para llegar a la verdad material, principio
que debe tenerse en cuenta en el proceso. Por ejemplo, someterse a una
prueba de ADN, para colaborar y demostrar rpidamente la paternidad.
(*)

La conducta observada por las partes durante la sustanciacin

del proceso podr constituir un elemento de conviccin corroborante

de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas
pretensiones.
La colaboracin se funda en la solidaridad y choca, muchas veces, con otros
principios, como el de la negativa a la autoincriminacin, el antiguo principio
romano de no aportar al adversario las pruebas que puedan significar nuestra
derrota (nemo tenetur edere contra se). El proceso no puede concebirse como

una aspiracin a la verdad formal, como el duelo entre estilistas de la forma y

en que triunfe el que sea ms hbil, no precisamente el que tenga razn. No
puede fundarse la condena o la absolucin en la buena o mala eleccin de un
abogado. Todo el derecho tiene un fundamento en ficciones, en apariencias, en
creer algo como cierto desde un punto de vista de la forma cuando
seguramente no lo ser desde el prisma de la realidad. Brinz y Bekker,
criticaban a Savigny, muy afecto a las ficciones, y decan que una ficcin es
como querer colgar un sombrero de una percha pintada en la pared. En
definitiva, nunca podremos colgar el mismo. Vlez acudi, en muchos casos, a
la ficcin, cuando el heredero, por ejemplo, contina la personalidad del
causante y es acreedor o deudor de todo lo que el causante era acreedor o
deudor, sin solucin de continuidad desde el momento de la muerte (artculos
3.410 y 3.417 del CC). El Cdigo procesal de cualquier provincia o de la
Nacin, contiene muchas ficciones (confesin ficta, rebelda y presunciones,
etctera).
Pero lo ms importante es llegar a la verdad y para ello se requiere una
decisiva intervencin del juez, sumada a una apretada colaboracin de las
partes, con fundamento en la cooperacin y la solidaridad procesal.
Se ha indicado que, es desde una visin solidarista del proceso o deber que
florece el principio o deber de colaboracin, que asienta y se desarrolla a partir
de la buena fe y probidad procesal, con la finalidad de afianzar la eticidad en el
proceso y el resultado til de la jurisdiccin. Ni el proceso puede ya ser
concebido como un juego de ficciones ni su resultado quedar librado a la
habilidad ocasional de los litigantes, segn feliz frmula acuada por los
reformadores argentinos de 1967, en la exposicin de motivos del vigente
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Por el contrario, la normativa
procesal "no se reduce a una mera tcnica de organizacin formal de los
procesos, sino que tiene como tlesis y objetivo ordenar adecuadamente el
ejercicio de los derechos en aras de lograr la concrecin del valor justicia en
cada caso y salvaguardar la garanta de la defensa en juicio" (Se trata de una
antigua doctrina de la Corte Suprema de la Nacin, Argentina. Entre otros
fallos, 238: 550, 302: 1611 ). Berizonce estima que, a mayores poderes del

juez, se corresponde un aumento en el deber de colaboracin o cooperacin de

las partes.
El principio de colaboracin probatoria est claramente vinculado con la carga
dinmica de las pruebas y ste es el caso del juicio de alimentos. Supongamos
que el alimentante sea un comerciante independiente y al ser demandado
indique que su caudal econmico es menor e incluso pida reduccin de cuota
alimentaria. El comerciante acompaando facturas, remitos, comprobante de
gastos, y ofreciendo sus libros, llevados conforme a derecho, amn de
informes de la Afip, puede probar, muy fcilmente, lo que factura, lo que gasta
y lo que gana. Si el comerciante, ignorando que la pelota est en su campo
"como si fuera un partido de tenis, no la devuelve, perder el punto. No le
alcanza con una posicin negativa, es decir: Que pruebe la actora si puede,
pues le va a ser muy difcil". Debe asumir, en cambio, una postura positiva
pues l mismo afirm que ganaba menos y aunque no lo hubiera dicho tiene
que acreditar lo que gana, tiene que colaborar en el proceso. No es que haya
presuncin en su contra.
El Superior Tribunal de Corrientes, en un fallo muy correcto, enfatiz estas
circunstancias y expres que, la Cmara luego de valorar el contexto
probatorio rendido, al que califica de insuficiente y confuso, sealando incluso
que los nmeros no cierran y no obstante haber dejado en claro la falta de
colaboracin

probatoria

por

parte

del

demandado,

quien

estando

en

inmejorables condiciones de hacerlo se mantuvo en una actitud ms

expectante que leal, concluy admitiendo el recurso deducido por l y. en
consecuencia, reduciendo la cuota alimentaria en ms del 50%. sobre la base
de los pocos elementos con que contaba y presunciones, segn sus propias
afirmaciones. El pronunciamiento resulta contradictorio y traduce absurdo en
la valoracin de las pruebas por haberse prescindido de aquellos recursos que
el Tribunal debe utilizar en casos de 'prueba difcil' como el que nos ocupa en
los que corresponde se recurra a pruebas leves o a otras tcnicas que aconseja
el favor probationis. As, subvirtiendo las reglas de la sana crtica, fall de
modo tal que favoreci a quien no cumpli con la carga de probar que las
circunstancias del caso le haban impuesto. Ante el incumplimiento de la carga

de probar por parte de quien estaba en mejores condiciones de hacerlo, la

facturacin promedio que obtiene de su negocio el demandado y la
circunstancia de que nos encontramos frente a un adolescente que de por s
irroga mayores gastos que un nio, deviene necesario ajustar la magra cuota
alimentaria _ que venia percibiendo, ajustndola a los pocos parmetros con
que el proceso cuenta y al inexorable proceso inflacionario que nuestra
economa padece*.
(*)

LXP

4812/11

SUPERIOR

TRIBUNAL

DE

JUSTICIA

DE

CORRIENTES - G C. C/ S., L. A. S/Alimentos - 04/04/2014

elDial.com-AA8731.
El antiguo derecho procesal, en el que alcanzaba, siendo demandado, con
negar en forma general y particularizada ya es historia del pasado. En la hora
actual vale ms una actitud positiva, si puedo probar debo hacerlo. Debo
colaborar con el proceso y mi conducta, dentro del mismo, ha de ser tenida en
cuenta. En este preciso sentido se dijo que, nos encontramos en un mbito en
el que resulta razonable flexibilizar las reglas de las cargas probatorias,
tornndolas dinmicas, permitiendo as a la judicatura adjudicar el peso de la
ausencia de colaboracin contra la parte que poseyendo los medios para
formar la conviccin acerca de la verdad de los hechos controvertidos, se
conforma con una pasiva negativa en los trminos del art. 354 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial (SCBA, C 102100 S 17-9-2008, "Lucero, Osvaldo
Walter s/Amparo", Juba Civil y Comercial, B30058).
Falta de colaboracin con la realizacin de una prueba. Incorrecta
aplicacin del principio de colaboracin probatoria cuando se desplaz
inadecuadamente otras probanzas
Con la sola invocacin del principio, en relacin a la reticencia de una de las
partes a colaborar en la produccin de una pericia -contable en el caso
jurisprudencial que, ms abajo, se indica- no cabe la prueba de los hechos,
sobre todo si se trata de una prueba que no es dirimente (dirimente sera la de

ADN, en una filiacin). No corresponde desplazar sin ms otras pruebas, en

forma arbitraria. Los jueces no estn obligados a expresar la valoracin de
todas las pruebas (artculo 386 del CPCCN; 384 del CPCCBA), sino de las
esenciales, pudiendo desplazar (no tratar) las otras (por ser irrelevantes). Pero
si se descartan pruebas esenciales para resolver el litigio (acreditar los
hechos), por omisin o sin tener en cuenta la lgica, lo que normalmente
sucede, o por voluntarismo, tal apartamiento es absurdo, lo que importa una
forma de arbitrariedad.
Con acierto se dijo que, no se trata aqu de desconocer que la referida falta de
colaboracin con la realizacin de una prueba, como cualquier otra conducta
observada por las partes durante la sustanciacin del proceso, constituye un
elemento de conviccin de incuestionable valoracin en orden a juzgar la
procedencia de las respectivas pretensiones, pues as lo dispone de manera
explcita el ordenamiento adjetivo vigente (arg. art. 316, C. de P.C.). Lejos de
ello, de lo que se trata es de comprender que, tal como lo denuncian los
casacionistas por ante esta Sede, la supuesta reticencia que el Tribunal de
Grado achacara a su parte en contribuir a la produccin de la prueba pericial
ofrecida por su oponente, carece de aptitud motivacional suficiente para
sustentar, en su exclusivo mrito, la prdica de "...inexistencia de otra prueba
eficaz y opuesta a la valorada por el sentenciante", puesto que la inferencia
que de aquel extremo tctico se derivara, no presenta correspondencia lgica
con la premisa que se anunciara como su antecedente racional. En efecto, la
desconexin verificadle entre ambas proposiciones surge ostensible, a poco
que se asuma que la actitud procesal que la Cmara imputara a los
incidentados (tal la falta de colaboracin en la produccin de la pericia
contable), siendo hbil para provocar consecuencias jurdicas especficas (entre
ellas, generar una presuncin contraria a los intereses del reticente, e incluso,
justificar una eventual imposicin de las costas derivadas de aquel proceder),
carece de virtualidad argumental intrnseca para despojar per se de eficacia
convictiva a las dems pruebas que el reticente pueda haber incorporado al
proceso de manera regular. Dicho de otro modo: las reflexiones elucubradas
por el Mrito respecto de la inconducta que predicara incurrida por los

incidentados, no entifican una respuesta lgicamente concatenada al agravio

que sobre el punto fuera expresado por stos en grado de apelacin, a travs
del cual denunciaran puntualmente la omisin de valorar la documental
obrante en copia a fs. 259/394, que -segn adujeran- habra sido vlidamente
ingresada al proceso y ostentara carcter dirimente en orden a dilucidar el
verdadero valor de la participacin societaria que el de cujus ostentaba en la
firma "Sierracord S.R.L." al tiempo de su deceso. En tal discurrir, el puntual
agravio de que se trata vino a quedar privado de respuesta, lo cual determina
la nulidad del desenlace final as arribado. Por lo dems, nos permitimos acotar
que, obrando adjuntada a las actuaciones constancias documentales concretas
de las que surgira que los lotes ya no pertenecan a la sociedad al momento
en que falleciera el causante, la actitud asumida por el Tribunal a-quo, de
eludir el anlisis de tales probanzas y dejarlas al margen de valoracin, sin
ms argumento que la sola reprochabilidad de la conducta que pueda haber
observado

la

incidentada

en

la

sustanciacin

del

artculo,

podra

-eventualmente- traducir una renuncia consciente a la verdad jurdica objetiva

cabalmente acreditada en la causa, de suyo incompatible con el adecuado
servicio de justicia que los tribunales estn legalmente llamados a proveer *.
(*)

A.l. N 57 - T, M. . - declaratoria de herederos - Incidente de

regulacin de honorarios del Dr. A., A. "recurso de casacin" (T01/11) - TSJ DE CRDOBA - Sala Civil y Comercial - 10/04/2013
elDial.com - AA7F3B.
La falta de colaboracin y la filiacin
Nuestro pas, a diferencia de otros, cuenta con la presuncin del artculo 4 de
la ley 23.511 para el padre que no quiera someterse a la prueba biolgica
(Histocompatibilidad de tejidos). Ello enmarca en el principio de colaboracin
probatoria, si es tan fcil para el supuesto progenitor probar su no paternidad
con la prueba de ADN, su falta de colaboracin con la prueba (su concreta
negativa a realizarla) constituye una presuncin que inclina la balanza de la
justicia en su contra.

En otros pases, en cambio, se recurre a la ficta confessio o a la falta de

colaboracin, enmarcada como principio procesal. As se dice que, Rivero
Hernndez indica que no se puede exigir a una parte procesal que haga prueba
formal y cumplida de ciertos hechos -aqu, la relacin biolgica que subyace a
la paternidad pretendida-, imponindole la consecuencia (negativa) del fracaso
de la accin por falta de prueba de aquellos hechos constitutivos de su
pretensin, segn el principio y regla de la carga de la prueba (art. 1.214 CC.
en sede de la prueba de las obligaciones), cuando por la naturaleza de las
cosas -secreto de las relaciones sexuales, desconocimiento de cul de ellas ha
sido realmente la causante de la generacin, dificultad de la prueba directa- la
nica demostracin cierta de la paternidad biolgica, es la prueba biolgica
para cuya prctica es imprescindible la colaboracin del demandado. Sigue
diciendo el citado autor que resulta notoriamente incongruente en un sistema
jurdico del que es principio fundamental el derecho a la tutela judicial efectiva,
que quede as claramente vulnerado por el slo juego de la regla procesal de la
carga de la prueba. Ante esta disyuntiva apunta que cabran dos salidas:
cambiar la regla probatoria de la carga de la prueba, y no se hace sufrir a la
actora las consecuencias de la falta de prueba o se impone la obligatoriedad de
la prctica de la nica prueba eficaz, como es la biolgica. El Tribunal
Constitucional ha optado por esta ltima solucin, justificando la posibilidad de
considerarla

obligatoria

imponible

velis

nolis

una

parte

procesal

razonadamente, indicando cundo y cmo esa misma parte puede oponerse

jurdicamente a ella. Otra posible solucin sera estimar como probado el
hecho por demostrar, inferido de la mera negativa procesal a la prctica de la
prueba, sea aplicando la doctrina de la ficta confessio o deducindolo por va y
con el mtodo de las presunciones de hecho, estima Rivero Hernndez que
esta solucin sera la ms viable mxime teniendo en cuenta que no existe
norma alguna que obligue al sometimiento de la prueba biolgica, no comparte
la solucin a la que llega el Tribunal Constitucional, sera aconsejable la
regulacin legal de la negativa como ficta confessio, solucin, entiendo ms
apropiada que imponer por la fuerza la prctica de la prueba biolgica. Otra
posible solucin y teniendo en cuenta que el Tribunal Constitucional se va

decantando progresivamente hacia la bsqueda de la verdad material en el

proceso, por encima de criterios formalistas que presidan los criterios
probatorios y de carga de la prueba en el mbito civil Art. 1.214 y
concordantes sera la inversin de la carga de la prueba en este sentido se
pronunci la STC 227/1991, la cual recay en un procesal laboral y se refera,
en lo que aqu nos concierne, a la no entrega a la actora por parte del INSS
(parte demandada) de cierto documento necesario para la obtencin de una
pensin de viudez al sealar que cuando las fuentes de prueba se encuentran
en poder de una de las partes del litigio, la obligacin constitucional de
colaborar con los tribunales en el curso del proceso (art. 118 Ce) conlleva que
dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos a fin de que el rgano
judicial pueda descubrir la verdad esta doctrina es recogida por la STC 7/1994
que dice: no es lcito, desde la perspectiva de los artculos 24.1,14 y 39 de la
Constitucin, que la negativa de una persona a que se le extraigan unos
centmetros cbicos de sangre, deje sin la prueba ms fiable a la decisin
judicial que debe declarar la filiacin de un hijo no matrimonial y deje sin una
prueba decisiva a quien insta de buena fe el reconocimiento de la filiacin".
Recuerda asimismo que cuando un medio de prueba se halla en poder de una
parte en el proceso, la obligacin constitucional de colaborar con los
Tribunales en el curso del proceso (art. 118) conlleva que dicha parte es quien
debe aportar los requeridos, a fin de que el rgano judicial pueda descubrir la
verdad". Hay que indicar en este punto que la cuestin de la necesidad de
colaboracin de las partes procesales para la prctica de las pruebas
procedentes en el proceso haba sido ya abordada tanto por el Tribunal
Supremo como por el Tribunal Constitucional*.
Como se advierte la sancin es por la falta de colaboracin y se une al
principio de carga dinmica de las pruebas.
(*)

La prueba biolgica y la carga de la prueba en los procesos de

filiacin De: Carmen Garca Poveda Fecha: Enero 2004 Origen: Noticias
Jurdicas, en Internet.

Falta de colaboracin y defensa del consumidor

Es en la Ley de Defensa del Consumidor donde ms se aprecia el principio de
colaboracin y la carga dinmica de la prueba.
Con atinencia a lo indicado se ha dicho que, el juez a quo rechaz la demanda
deducida por la actora, que dirigi contra la concesionaria Francisco Osvaldo
Daz S.A. y la terminal Renault Argentina S.A., mediante la que pretendi ser
resarcida de los daos que derivaron, segn dijo, del mal funcionamiento de
un automvil Renault Clio II Autentique, adquirido por ella con equipo de GNC.
A la luz del instituto de los vicios redhibitorios y de la Ley de Defensa del
Consumidor el magistrado examin el caso de autos, que subsumi en la
responsabilidad objetiva y solidaria que ante el consumidor tienen la fabricante
y la concesionaria. Porque, en definitiva, en el terreno de apreciacin de la
prueba, y en especial la testimonial, el juzgador debe inclinarse por la que le
merece mayor fe en concordancia con los dems elementos de mrito obrantes
en el expediente (esta Sala, ATC S.A. c/ Conti, Jorge", 20.11.09; id., Rittner,
Irene c/ Lago Espejo Resort S.A., 5.2.10; Id., Bertelegni, Diana el Garbarino
S.A., 2.3.10), y ya se vio que cuanto surge de aquellos testimonios no
coordina -por no haber sido producida- con prueba alguna y, principalmente
controvierte cuanto fue dictaminado en va pericial ingenieril. Basta, pues, con
recordar que la carga de la prueba acta como un imperativo establecido en el
propio inters de los litigantes. Es por cierto una distribucin, no del poder de
probar, que lo tienen las dos partes, sino una distribucin del riesgo de no
hacerlo. No supone, pues, ningn derecho del adversario sino un imperativo de
cada litigante (Chiovenda, Giuseppe Instituzione de Derecho Procesal t. Ill,
pg. 92, ed. 1954). Como toda carga procesal, esa actividad es la encargada
de producir el convencimiento o certeza sobre los hechos controvertidos y
supone -lo dije- un imperativo del propio inters del litigante, dado que el juez
realiza, a expensas de los elementos probatorios aportados a la causa, la
reconstruccin de los hechos invocados, descartando aqullos que no hayan
sido objeto de demostracin en la medida necesaria. Una cosa es que el
automvil haya sido finalmente reparado y que por ello no haya presentado
ningn desperfecto al momento en que fue peritado, y otra bien distinta es

que nunca haya presentado falla alguna, ni generado a la actora los daos que
por esos desperfectos sucedidos en el pasado fueron por ella reclamados. De
todos modos, es claro que, sin perjuicio de la actividad probatoria de la actora,
las defendidas no hubieran podido desentenderse de la cuestin limitndose a
negar la autenticidad de la aludida documentacin, sino que sobre ellas pesaba
la necesidad de cumplir con las cargas previstas en el art. 53 de la ley 24.240.
De esa norma resulta que el legislador Impuso sobre el proveedor que resiste
la pretensin de un consumidor dos cargas: primero, aportar al proceso todos
los elementos a su alcance; y segundo, prestar toda la colaboracin necesaria
para esclarecer el asunto. De esto se deriva que, encuadradas las relaciones
de las partes dentro del mbito del derecho del consumo, debe aplicarse el
aludido art. 53*, que, en lo que aqu Interesa, deroga lo dispuesto en materia
de distribucin de cargas probatorias por el art. 377 del cdigo de rito en
cuanto esta norma pueda entenderse opuesta a aqulla **.
(*)

Dice, en su parte pertinente la norma citada que, los proveedores

debern aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren

en su poder, conforme a las caractersticas del bien o servicio,
prestando la colaboracin necesaria para el esclarecimiento de la
cuestin debatida en el juicio (Artculo sustituido por art. 26 de la Ley
N 26.361 B.O. 7/4/2008).
(**) M. M., R. C/ Francisco Osvaldo Daz S.A. y otro s/ ordinario" CNCOM - SALA C - 13/12/2012 elDial.com -AA7E69.

Accin de simulacin y deber de colaboracin

El deber de colaboracin que pesa sobre el accionado en el marco de la accin
de simulacin exige el aporte de la prueba de descargo pertinente, tratando de
convencer de la seriedad y honestidad del acto, demostrando su buena fe y el
sincero propsito de contribuir a la averiguacin de la verdad, compartiendo la
responsabilidad probatoria. Ello lleva a considerar que la actitud pasiva del
demandado debe interpretarse como indicio en su contra*.

(41)CC0002 SM 51976 RSD-281-8 S 4-11-2008, Juez SCARPATI (SD),

Botta, Martn Miguel d Sebele Tufic, Jorge y otros s/ Nulidad de acto
jurdico, Juba Civil y Comercial, B2004214.
Es que, pesa sobre el accionado un deber de colaboracin en el marco de la
accin de nulidad por simulacin, aportando la prueba de descargo pertinente,
tratando de convencer de la seriedad y honestidad del acto, demostrando as
su buena fe y el sincero propsito de contribuir a la averiguacin de la verdad,
compartiendo la responsabilidad probatoria. Ello lleva a considerar que la
actitud pasiva del demandado debe interpretarse como indicio en su contra.
As los terceros que demanden la simulacin deben ver morigerado el clsico
principio del onus probandi, distribuyndose as en forma ms realista la carga
de la prueba*.
Sin perjuicio de este deber de colaboracin se ha indicado que al actor le
incumbe mayormente la carga de la prueba y no debe dejar de probar sus
afirmaciones. Es que, no obstante el rol colaborador que debe tener el
demandado, el papel principal le corresponde al actor en cuanto a demostrar la
existencia de la simulacin con base en criterios de apariencia, pues se trata
de modificar la situacin jurdica creada, la mayora de los negocios jurdicos
se celebran como autnticos, veraces, serios, fundados en el orden y en la
seguridad jurdica.
El deber de colaboracin probatoria por parte del demandado, se centra en
arrimar la prueba pertinente de descargo, tratando de convencer de la
seriedad y honestidad del acto en que intervino; ello as porque el demandado
por simulacin tiene la obligacin moral de aportar la mayor suma de
antecedentes para formar la conviccin judicial de la licitud de los actos
sospechados, con el propsito de contribuir a la averiguacin de la verdad
(*)

**

CC0002 SM 59686 RSD-152-8 S 12-6-2008, "Alonso, Jorge Oscar

c/ Cociancich, Antonio y Otros s/ Simulacin", Juba Civil y Comercial,

B2004203.

(**) CC0000 DO 86937 RSD-323-8 S 12-11-2008, "Hourcade Mara

Ines el Hobaica Roberto Elas si Simulacin de acto jurdico y fraude
de acto jurdico", Juba Civil y Comercial, B951293.
Colaboracin y mala praxis.
El caso "Murray" y el juicio ejecutivo
El fracaso o la falta de buen xito en la prestacin de servicios mdicos, no
implican por s solos el incumplimiento de la o las obligaciones asumidas por el
profesional, correspondiendo al damnificado que pretenda una reparacin la
prueba de la inejecucin de la obligacin por el galeno, as como su culpa. Sin
perjuicio de comprenderse en la materia un grado de colaboracin dinmica de
este ltimo en la actividad probatoria*.
En cuanto a la colaboracin probatoria y el juicio ejecutivo nos remitimos al
precedente "Murray" citado ut supra**.
(*)

SCBA, C 97882 S 13-8-2008, "L.,C. el D.,C. si Daos y perjuicios";

SCBA, C 116663 S 4-9-2013, "Camus, Isabel c/ Hospital Zonal de

Agudos Petrona Villegas de Cordero si Daos y perjuicios", Juba Civil y
Comercial, B29931.
(**) CC0201 LP 101800 RSD-9-4 S 17-2-2004, Caja Prof. Cs. Econ. c/
Murray,

Alejandro

si

Cobro

ejecutivo,

Juba

Civil

Comercial,

B255125.
La tesis normativa elimina el problema de carga esttica o dinmica
Debemos indicar que, con slo suprimir el primer prrafo del artculo 377
CPCCN (artculo 375 del CPCCBA) no se hubiera necesitado recurrir a la tesis
de la carga dinmica y esto va para aquellos, conservadores del derecho, que
pretenden que esta carga es inconstitucional u ofende la garanta de la defensa
en juicio.

Imaginemos una norma, sin la tesis de Chiovenda (se suprime el primer

prrafo), donde se diga que cada una de las partes deber probar el
presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento
de su pretensin, defensa o excepcin. Siguiendo esta tesis de Rosenberg -no
muy alejada de la de Michelli-, que est incorporada al CPCCN y CPCCBA, se
advierte, concretamente, que para ganar la lid se necesita, sea actor o
demandado lo que no importa, probar el supuesto de hecho de la norma
favorable.

Tengo

que

acreditar

el

hecho

que

sea antecedente

de

la

consecuencia jurdica que pretendo. No es ms de lo que hace ms de

doscientos aos sealaba Bentham.
EL NUEVO ARTCULO 710 DEL CCC Y LA RECEPCIN DE LA CARGA
DINMICA EN MATERIA DE DERECHO DE FAMILIA
El artculo 710 del CCC establece que, los procesos de familia se rigen por los
principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba. La carga de la
prueba recae, finalmente. en quien est en mejores condiciones de probar.
A este respecto, nos parece absolutamente correcta la determinacin legal, sin
perjuicio de la impropiedad de la ubicacin de la norma en un cdigo de fondo.
Nuestra experiencia como camarista, entendiendo en las causas de familia,
nos revela varias cosas, a saber, el intento de algunos ex cnyuges o ex
parejas convivientes de ocultar sus hijos e impedir su contacto con la ex
pareja, situacin que llega a lmites groseros como esgrimiendo enfermedades,
los chicos que no quieren ver al padre o madre y hasta la denuncia de abusos
sexuales, injustificada en la gran mayora de los casos.
Tambin, en materia de alimentos, la negativa a proporcionar la real fuente de
ingresos y lo que se percibe, si el alimentante est en mejores condiciones
para probar lo que gana, cul es la razn por la que no lo hace y oculta sus
ganancias. Las causas de abrigo, abandono, exclusin del hogar, impedimento
de contacto, etctera. Todo ello es ms que suficiente para una amplia e
ilimitada libertad probatoria, incluso ofreciendo prueba sobre hechos nuevos, a
ms de las cargas dinmicas, a lo que se debe adunar los anticipos
jurisdiccionales. Nunca mejor recibida, como en los procesos de familia, las

nuevas normativas.
Con acierto dice Mabel A. De Los Santos que, en artculo 710 del PCCC (ahora
CCC) establece una distribucin subjetiva del esfuerzo probatorio basada en la
mayor facilidad en el aporte de los elementos de conviccin, pero tal reparto
constituye lisa y llanamente la regla general de distribucin de la carga de la
prueba conforme al criterio de facilidad en su aportacin, que es aplicable a
todos

los procesos de familia,

planteen

o no dificultades

probatorias

especficas.
Se trata de una regla especfica para los procesos de familia, de carcter
general, con incidencia en la carga subjetiva y objetiva, y que consagra el
deber de colaboracin y solidaridad en el aporte de la prueba en los procesos
de familia.
La regulacin tiene fundamento en la relevancia del conocimiento efectivo de
los hechos de la causa en los conflictos familiares, presupuesto imprescindible
para el dictado de sentencias justas, que aseguren la tutela efectiva de los
derechos involucrados.
Cuando una madre o un padre no vienen ni traen a sus hijos menores, de los
que tienen la tenencia, reiteradamente a las audiencias para establecer un
rgimen de visitas, con ftiles argumentaciones ex post facto, que til sera
convocarlos a una ltima audiencia, con los chicos, hacindoles saber que el
juez o el tribunal tendr en cuenta, para resolver la cuestin, el artculo 710
del CCC, el que se transcribir, siendo que quin detenta la tenencia de los
hijos est en mejores condiciones de probar por qu no los trajo? y, en
consecuencia, el juez o el tribunal pueden entender que, la renuencia, importa
la negativa a traerlos y proceder en consecuencia, incluso, disponiendo el
cambio de tenencia.
EL NUEVO ARTCULO 1.735 Y LA RECEPCIN DE LA CARGA DINMICA
EN EL DERECHO DE FONDO
El artculo 1.734 del CCC establece que, excepto disposicin legal, la carga de
la prueba de los factores de atribucin y de las circunstancias eximentes
corresponde a quien los alega*. A pesar de esta falta de tecnicismo de

reemplazar afirmar por alegar (no son sinnimos, se puede alegar sin afirmar),
resulta evidente que la norma no se aparta de los cnones normales en
materia de carga de la prueba.
(*)

Parecera atentatorio de nuestro federalismo, en relacin a las

provincias, que un Cdigo de fondo, establezca normas sobre la carga

de la prueba, ms all de las presunciones legales que, como correlato
de las instituciones de fondo, pueda establecer (artculo 75, inciso 12,
de la Constitucin Nacional). En definitiva, la norma slo tendra
aplicacin en la Nacin.
Sin embargo, en el artculo 1736 el CCC da amplias atribuciones a los jueces.
Indicando que no obstante lo dicho en la norma anterior, el juez puede
distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia
debida, ponderando cul de las partes se halla en mejor situacin para
aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe
comunicar a las partes que aplicar este criterio. de modo de permitir a los
litigantes ofrecer y producir los elementos de conviccin que hagan a su
defensa.
Ofrecimiento de prueba que no puede llegar a concretarse
Se deben realizar varias aclaraciones, la primera se refiere que, cuando el juez
piensa aplicar la carga dinmica debe hacrselo saber a las partes para que
ellas, en ese supuesto, aporten nuevos elementos de prueba. Generalmente lo
har, en la audiencia del 360 CPCCN o, en provincia de Buenos Aires, cuando
abre la causa a prueba.
En el orden nacional ello resulta imposible pues, en los procesos de
conocimiento (ordinario y sumarsimo; el sumario ha sido derogado) la prueba
hay que ofrecerla con los escritos constitutivos del proceso *. Salvo que el juez,
para curarse en salud y de aqu en ms, como primer provedo (proveyendo la
demanda) indique, en la providencia simple largusima, que de abrirse a
prueba la causa se aplicar, si correspondiere la carga dinmica, debiendo

aportar las partes, las pruebas que hagan a su defensa, dando, as tambin,
un plazo de cinco das contado desde la notificacin del provedo, para que la
parte actora ample su demanda (no ha habido hasta la fecha traslado ni
notificacin a los demandados) y ofrecimiento de prueba en relacin a las
nuevas exigencias. Es exacto que cierta jurisprudencia, ya contemplaba esta
admonicin del juez (advertencia de aplicar), pero tena la normativa procesal
otra regulacin. En la provincia de Buenos Aires, si se abre a prueba, el juez
en el auto de apertura a prueba (slo en el juicio ordinario), puede realizar la
advertencia de que aplicar la carga dinmica y, en el plazo de diez das, para
ofrecer la prueba, las partes podran tener en cuenta esta circunstancia.
(*)

Art. 333. - Con la demanda, reconvencin y contestacin de

ambas, deber acompaarse la prueba documental y ofrecerse todas

las dems pruebas de que las partes intentaren valerse.
Cuando la prueba documental no estuviere a su disposicin, la parte
interesada deber individualizarla, indicando su contenido, el lugar,
archivo, oficina pblica o persona en cuyo poder se encuentra.
Si se tratare de prueba documental oportunamente ofrecida, los
letrados patrocinantes, una vez interpuesta la demanda, podrn
requerir directamente a entidades privadas, sin necesidad de previa
peticin judicial, y mediante oficio en el que se transcribir este
artculo, el envi de la pertinente documentacin o de su copia
autntica, la que deber ser remitida directamente a la secretaria, con
transcripcin o copia del oficio.
Si se ofreciera prueba testimonial se indicar qu extremos quieren
probarse con la declaracin de cada testigo. Tratndose de prueba
pericial la parte interesada propondr los puntos de pericia (Artculo
sustituido por art. 2 de la Ley N 25.488 B.O. 22/11/2001).
Se impone, una reforma del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y
nos parece que lleg la hora de dinamizar nuestro anquilosado proceso
copiando las normas de la ley de procedimiento laboral de la Nacin (ley

18.345) y establecer que los escritos postlatenos pueden presentarse sin

acompaar prueba documental ni ofrecer ninguna otra prueba. Notificada por
cdula o personalmente el auto que tiene por contestada la demanda o por
incontestada la misma, las partes tienen tres das para acompaar y ofrecer
prueba*.
(*)

ARTICULO 71 LEY 18.345 t.o. - Contestacin de la demanda. La

contestacin de la demanda se formular por escrito y se ajustar, en

lo aplicable, a lo dispuesto en el artculo 65 de esta ley y en el artculo
356 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. La carga
prevista en el inciso 1 del artculo 356 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin no regir respecto de los representantes
designados en juicios universales.
Del responde y de su documentacin, se dar traslado al actor quien
dentro del tercer da de notificado ofrecer la prueba de la que intente
valerse

reconocer

desconocer

la

autenticidad

de

la

documentacin aportada por la demandada.

Si el demandado debidamente citado no contestare la demanda en el
plazo previsto en el artculo 68 ser declarado rebelde, presumindose
como ciertos los hechos expuestos en ella, salvo prueba en contrario.
En caso de discordancia entre los datos de la persona demandada y los
del que contesta la demanda, el juez tendr por enderezada la accin,
salvo oposicin expresa de la parte actora. Si el trabajador actuare
mediante apoderado se entender que el poder es suficiente para
continuar la accin contra quien ha contestado la demanda.
Se advierte que esta norma slo prev el ofrecimiento de prueba
posterior para el actor y no para el demandado.

En el tiempo intermedio los magistrados han de arbitrar los medios,

concediendo un plazo para ofrecer nueva prueba, para evitar la indefensin
cuando se pretenda aplicar la carga dinmica. Aunque como vimos no hay tal
indefensin si se considera que ambas partes deben probar y si yo quiero
exculpacin debo probar el presupuesto de hecho de la norma que me
favorece.
Con Mabel de Los Santos estimamos que la reforma, a este respecto, crea
apercibimientos innecesarios, pues las partes saben de antemano, desde que
se inicia el proceso que, por aplicacin del derecho substancial, el juez puede y
en su caso debe aplicar las cargas dinmicas, como en el proceso de familia.
Dice la prestigiosa jurista que, es innecesaria porque, establecida la regla
general de distribucin de la carga probatoria de los factores de atribucin y de
las circunstancias eximentes en el artculo 1.734 y la excepcin para la prueba
de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida en el artculo 1.735, no
parece necesario advertir nada pues los litigantes se encuentran anoticiados a
travs de las normas citadas de la posibilidad de aplicacin de las cargas
dinmicas respecto de la prueba de la culpa y la diligencia debida. Por lo
expuesto, ningn litigante puede sentirse sorprendido ni menoscabado en su
derecho a ofrecer la prueba necesaria e idnea para esclarecer los hechos
controvertidos desde el inicio del proceso, mxime cuando, an no existiendo
disposicin legal expresa a la fecha en muchos cdigos procesales del pas, se
trata de una doctrina recibida y consagrada por infinidad de fallos judiciales. Si
para muestra basta un botn, nos remitimos a la extensa jurisprudencia que
surge de los puntos anteriores.
La carga dinmica no implica eximir de probar
Es conveniente indicar que la carga dinmica no implica eximir del trabajo
probatorio a alguna de las partes, sea que estn o no en condiciones tcnicas
de probar o en mejores condiciones para hacerlo. Si se quiere imputar
responsabilidad mdica la misma es subjetiva, de acuerdo al nuevo Cdigo
Civil. El artculo 1.768 establece que la actividad del profesional liberal est

sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es

subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto. Cuando
la obligacin de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no est
comprendida en la Seccin 7a. de este Captulo, excepto que causen un dao
derivado de su vicio. La actividad del profesional liberal no est comprendida
en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el artculo 1.757.
La ley establece, con precisin, que la actividad de un profesional liberal, un
mdico por ejemplo, no est comprendida en las actividades riesgosas y si el
profesional se sirve de cosas, salvo que estn viciadas, no genera una
responsabilidad objetiva, con ausencia de toda idea de culpa.
Redundantemente el artculo 1.736 del CCC establece que la carga de la
prueba de la relacin de causalidad corresponde a quin la alega, excepto que
la ley la impute o la presuma. La carga de la prueba de la causa ajena, o de la
imposibilidad de cumplimiento, recae sobre quin la invoca.
Solidaridad o concurrencia, esa es la cuestin
SOLIDARIDAD O CONCURRENCIA PARA EL PAGO DE LA ACREENCIA
Una de las cuestiones, ya resuelta por nuestra legislacin y jurisprudencia, es
la solidaridad o concurrencia de los responsables del accidente o evento,
cuando existe pluralidad en los mismos.
EL PROBLEMA
Supongamos que, en un accidente se establezca la concurrencia de culpas,
entre los dos conductores, propietarios y aseguradoras de los dos vehculos
partcipes de una colisin. Y el tercero transportado hubiera demandado a
todos los intervinientes en el evento. En este caso nuestra jurisprudencia haba
entendido como solidaria la responsabilidad de todos los intervinientes, con
independencia de su proporcin de culpa en el evento.
El artculo 1.081 del Cdigo Civil vigente establece una base adecuada para
fundamentar este aserto*.

(*) La obligacin de reparar el dao causado por un delito pesa

solidariamente sobre todos los que han participado en l como
autores, consejeros o cmplices, aunque se trate de un hecho que no
sea penado por el derecho criminal.
Si bien esto puede ser, en parte, correcto no lo es en su totalidad, pues en el
evento puede destacarse la existencia de varios tipos de responsabilidad.
Veamos, dos vehculos colisionan y los conductores tienen parte de culpa o
concurren en la misma para provocar el evento. El vehculo conducido por A
iba a exceso de velocidad, sin luces durante la noche y el vehculo conducido
por D no respet la prioridad de circulacin del que va por su derecha y
cruzaba una arteria principal desde una calle secundaria. El magistrado no
puede determinar la proporcin de culpa de ambos conductores y decide que
la responsabilidad es de un 50 % para cada uno de los partcipes (mitad y
mitad). El transportado G, en el vehculo de A (taxmetro), que demanda a
todos, pretende cobrar el 100 % a todos y si uno de ellos paga queda
desinteresado, sin perjuicio de que el que pag no tenga accin de retorno
contra los otros responsables solidarios, por aplicacin del artculo 1.082 del
Cdigo Civil*. Al mismo tiempo, tambin, ha demandado a los titulares
regstrales de ambos vehculos (B y E) y a sus aseguradoras (C y F).
Qu tipo de obligacin tiene cada uno de los demandados?
Se pueden distinguir varias y as los conductores A y D son responsables
directos** y solidariamente conforme lo establece el artculo 1.081 del CC. En
tanto que B y E (titulares regstrales) no tienen responsabilidad directa, por no
haber conducido los rodados, pero si tienen responsabilidad indirecta*** por el
hecho de terceros (los conductores). Lo mismo ocurre con las Aseguradoras C
y F (responden Indirectamente por el contrato de seguro socorriendo al
beneficiario).
(*)

Indemnizando uno de ellos todo el dao, no tendr derecho para

demandar a los otros, las partes que les correspondieren.

(**) Dice el artculo 1.749 del nuevo Cdigo Civil y Comercial que, es
responsable directo quien incumple una obligacin u ocasiona un dao
injustificado por accin u omisin.
(***) El artculo 1758 del nuevo Cdigo Civil y Comercial dice que el
dueo y el guardin son responsables concurrentes del dao causado
por las cosas.
La obligacin de los conductores es solidaria pues emana del mismo nico
hecho. La responsabilidad de los titulares y de las aseguradoras es concurrente
pues tiene, para cada uno de ellos, una causa distinta (la titularidad registral,
el contrato de seguro). Con relacin al acreedor (el damnificado) responden
solidariamente, pero como su obligacin es concurrente y no por el ilcito,
tienen accin de retorno entre ellos*.
Este esquema se contina, an ms enfatizado, en el nuevo Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin.
Ahora bien, es necesario analizar qu significa, en la prctica, cada tipo de
obligacin (solidaria o concurrente) y si puede de alguna manera parcelarse el
reclamo del acreedor?
(*)

El que paga el dao causado por sus dependientes o domsticos,

puede repetir lo que hubiese pagado, del dependiente o del domstico

que lo caus por su culpa o negligencia (artculo 1.123 del Cdigo Civil
anterior).

EL PROBLEMA EN EL CDIGO DE VLEZ SARSFIELD

En el cdigo civil vigente, hay obligaciones mancomunadas (pluralidad de
acreedores y/o de deudores; fraccionada la obligacin cuando hay varios
acreedores o deudores de la misma) o solidarias (divisible o indivisible el
objeto6*, pero sin fraccionar la obligacin entre cada uno de los sujetos
deudores o acreedores). Sin embargo, esta clasificacin se independiz de las

que, por razn de su objeto, se diferencian en divisibles e indivisibles (ver nota

al pie anterior), lo que constituye un error.
A este respecto se ha dicho que, nuestro cdigo ha legislado las obligaciones
divisibles e indivisibles en un ttulo que cierra el tratamiento de las
obligaciones en cuanto a su objeto. Prosigue, luego, con la consideracin de
las obligaciones simplemente mancomunadas y las obligaciones solidarias. La
crtica principal que se le ha hecho a Vlez Sarsfield puntualiza que ha
separado el tratamiento de las obligaciones en cuanto a su objeto y aislndolas
como si nada tuvieran que ver con la pluralidad de sujetos la mancomunacin
simple y la solidaridad, cuando precisamente los fenmenos de la divisibilidad
y la indivisibilidad tienen sentido nicamente cuando hay pluralidad de
acreedores o deudores, pues cuando las obligaciones son de sujeto nico o
singular, la prestacin debe cumplirse como si fuera indivisible. La divisibilidad
y la indivisibilidad, son, por ello -como se ha dicho por la doctrina- divisiones
deja mancomunacin**.
En cuanto a los sujetos y la solidaridad, no reconoca Vlez la clasificacin, con
prosapia francesa, que distingua la solidaridad perfecta de la imperfecta o
concurrente (trataba ambas responsabilidades como equivalentes 8).
Sin embargo, esa distincin puede ser muy necesaria y cabe distinguir la
obligacin solidaria de la concurrente o in solidum. Con relacin a este tema se
indic que, en algunos sectores de la doctrina se han considerado distintos
alcances de esta figura y se ha hablado de solidaridad y de obligaciones in
solidum,

de

solidaridad

perfecta

de

solidaridad

imperfecta.

En

las

obligaciones solidarias y en la solidaridad perfecta, los efectos de la

concentracin del vnculo son mucho mayores que los que se reconocen en las
obligaciones in solidum y en la solidaridad imperfecta.
La doctrina sealaba, as tambin, las diferencias entre la solidaridad perfecta
y la imperfecta. As las obligaciones in solidum producen los siguientes
efectos: 1) Cada uno de los deudores est obligado por el todo con respecto al
acreedor; Si el deudor que ha pagado es responsable indirecto, tiene accin
recursoria contra el responsable directo para reclamarle el total que hubiere
desembolsado. En cambio, si el que ha pagado es el responsable directo,

carece de accin recursoria; 3) La prescripcin operada a favor de un deudor o

la interrupcin de la prescripcin ocurrida en contra de un deudor, no propagan
sus efectos en relacin a los dems obligados; 4) La cosa juzgada en el juicio
seguido contra un deudor, no afecta a los dems responsables. Igual cosa
ocurre con la remisin de la deuda.
La jurisprudencia aplic, en general, estas conclusiones.
Si bien no se reconoca esta categora de obligaciones concurrentes, la doctrina
y la jurisprudencia haban sealado las diferencias.
(*)

El problema bsico es que Vlez, en forma sobreabundante,

distingua, por un lado, las obligaciones divisibles y las indivisibles (en

cuanto a su objeto; si puede o no fraccionarse el mismo; si el objeto
de la obligacin es dar una suma de dinero es obvio que puede
fraccionarse) y, por otra parte, en cuanto a los sujetos, se habla de
mancomunacin

solidaridad;

no

uniendo

ambos

tipos

de

Obligaciones,

en

obligaciones ni sacando claras conclusiones de ello.

(**) Pedro

N.

Cazeaux,

en

Derecho

de

las

colaboracin con Flix A. Trigo Represas, 2 a edicin, Librera Editora

Platense, La Plata, ao 1975, Tomo 2, pgina 10 y sus citas.
(***)

El artculo 701 CC vigente, dice que para que la obligacin

sea solidaria, es necesario que en ella est expresa la solidaridad por

trminos inequvocos, ya obligndose "in solidum", o cada uno por el
todo, o el uno por los otros, etctera, o que expresamente la ley la
haya declarado solidaria.
LAS OBLIGACIONES CONCURRENTES EN EL NUEVO CDIGO CIVIL Y
COMERCIAL
Con acierto y solucionando todos los problemas del artculo 1.751, del nuevo
Cdigo Civil, en caso de pluralidad de responsables, establece que, si varias
personas participan en la produccin del dao que tiene una causa nica, se

aplican las reglas de las obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva de

causas distintas, se aplican las reglas de las obligaciones concurrentes.
El legislador distingue obligaciones simplemente mancomunadas, solidarias y
concurrentes (categora que se inserta con el nuevo cdigo, aunque estaba en
la prctica jurisprudencial). En los fundamentos de la reforma se dice que la
obligacin simplemente mancomunada es aqulla en la que el crdito o la
deuda se fracciona en tantas relaciones particulares independientes entre s
como acreedores o deudores haya. Las cuotas respectivas se consideran
deudas o crditos distintos los unos de los otros. Las obligaciones son
solidarias cuando hay pluralidad de sujetos y son originadas en una causa
nica cuando en razn del ttulo constitutivo o de la ley , su cumplimiento total
puede exigirse a cualquiera de los deudores, por cualquiera de los acreedores.
Se aclara que la solidaridad no se presume y debe surgir inequvocamente de
la ley o del ttulo constitutivo de la obligacin Por ltimo se seala que las
obligaciones concurrentes son aqullas en las que varios deudores deben el
mismo objeto en razn de causas diferentes, lo cual las diferencia claramente
de las solidarias. Se regulan sus efectos, disponiendo que el acreedor tiene
derecho a requerir el pago a uno, a varios o a todos los codeudores,
simultnea o sucesivamente.
En las obligaciones concurrentes (conjuntas, conexas, etctera) existe un
nico acreedor, varios deudores e identidad de objeto (prestacin debida al
acreedor), sin embargo los coobligados no estn vinculados por lazos de
solidaridad*, no obstante lo cual y respecto del acreedor responden por el total
de la obligacin en forma individual. En este sentido se precis que, las
obligaciones

emergentes

de

la

relacin

entre

los

copartcipes

los

responsables indirectos de un cuasidelito son de las llamadas in solidum.

Siendo la caracterstica esencial de ese tipo de obligaciones que varias
personas adeudan al acreedor la misma prestacin sin ocupar, ni por contrato
ni por ley, la posicin de deudores solidarios**.
(*)

Las

obligaciones

conexas,

concurrentes

in

solidum,

se

caracterizan por tener un mismo acreedor e identidad de objeto,

aunque diversidad de causa y deudor. Entre los rasgos distintivos de

las obligaciones solidarias y las in solidum aparece la diversidad del
tratamiento en materia prescriptiva conforme a la naturaleza personal
que la defensa de prescripcin tiene para cada litisconsorte en casos
como el sub examine, donde cada uno de ellos es titular de una
obligacin distinta, de fuente diversa -aunque con idntico objetofrente al acreedor comn. De all que mientras en las obligaciones
solidarias los efectos de la prescripcin operada a favor de un deudor
se propagan y extienden a todos los dems coobligados (arts. 713 y
3.994, C.C.), no sucede lo mismo con las obligaciones conexas,
concurrentes o in solidum, en las que los efectos de la prescripcin -y
de la interrupcin- actan independientemente (SCBA LP A 69648 S
18/04/2012 Juez SORIA (MA), "Glvez Araya, Miguel A. y Usini,
Susana B. c/Aguirre, ngel R. y otros si Pretensin anulatoria.
Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley Juba Contencioso
administrativo, B99026).
(**) SCBA LP C 105172 S 11/03/2013 Juez NEGRI (MA), "R, M. N.
c/Guanzett, Diana Miriam y otro s/Daos y perjuicios"; SCBA LP C
108300 S 27/06/2012 Juez NEGRI (MA), "Rivadeneira, Aurelia G.
c/Contreras, Roberto y otro s/Daos y perjuicios", Juba B3902220.
SOLIDARIDAD EN RELACIN A LOS RESPONSABLES DIRECTOS*
Resulta claro que los conductores de dos vehculos que colisionan, en relacin
a un tercero, son responsables solidarios (artculo 1.751, primera parte del
nuevo Cdigo Civil y Comercial), pues su fuente obligacional tiene una causa
nica que es el accidente ocurrido.
As se dijo que, "es sabido que una de las virtualidades de la solidaridad en las
obligaciones es la de habilitar al acreedor para reclamar a cualquiera de los
obligados la totalidad de la prestacin (art. 699 Cdigo Civil) y ello as, la
vctima de un hecho ilcito puede reclamar a cualquiera de los autores y en
totalidad la indemnizacin que por causa de ese hecho le es debida, en tanto

que, por voluntad de la ley, la obligacin as nacida es, para sus autores,
solidaria (art. 1.081 Cdigo Civil; artculo 1.751 nuevo CCC). Consecuencia de
ello, la circunstancia de que se establezca en el fallo que, la concurrencia de
culpas lo fue en igual proporcin para los involucrados, no importa desmedro
del derecho de la adora a ser indemnizada por cualquiera de los accionados,
conforme la responsabilidad solidaria de los autores del dao causado (artculo
1.751 del nuevo Cdigo Civil y Comercial: antes era igual por aplicacin del
artculo 1.081 citado), sin perjuicio del eventual reintegro proporcional
reclamable, por el que pag, al restante protagonista del hecho.
Y aunque uno de los autores del hecho fuera responsable en un 90 % y el otro
en un 10 % igual le asiste derecho a la vctima de reclamar el total contra
ambos responsables, pues la obligacin es solidaria. No tiene la vctima que
saber la proporcin de culpa de los responsables y tiene derecho a demandar a
todos y percibir el total en relacin a todos.
Es de toda evidencia que las obligaciones que fluyen de los accidentes y de las
responsabilidades profesionales son solidarias pues la causa es nica (los
hechos de los que se deduce la consecuencia jurdica) ya sea el accidente de
trnsito o la mala prctica mdica, por ejemplo. Y cualquiera sea la proporcin
de responsabilidad, de cada uno de los intervinientes -si es que se puede
graduar o establecer- no afecta el derecho de reclamar el damnificado contra
todos, el pago total de su acreencia, en forma solidaria. Ello sin perjuicio de la
accin de regreso que, en trmite por separado, puedan interponer los
obligados al pago en sus relaciones internas. Esto parte de la sencilla idea de
que el damnificado no est obligado a discernir ni probar cul de los
responsables es el que tiene la culpa (menos ahora que la ley acepta una
responsabilidad objetiva) y puede accionar contra todos los responsables.
Se

ha

expedido

la

jurisprudencia

sealando:

Las

responsabilidades

concurrentes (se refiere a la concurrencia de culpas y no a obligaciones

concurrentes) no excusan total ni parcialmente la de un deudor, sin perjuicio
de la accin que ulteriormente pueda ejercer contra el otro responsable, citado
como tercero, para obtener su contribucin en la deuda solventada. De ello se
infiere la existencia de invnculo de solidaridad entre los copartcipes del hecho

daoso, nacido de la circunstancia de haber concurrido ambos a la causa del

ilcito, fuente de la obligacin de resarcir. Debiendo agregarse que tanto los
supuestos de coparticipacin conjunta, en los que el dao proviene de la
conexin accidental de culpas distintas, como en los de intervencin
acumulativa o concurrente, la responsabilidad es solidaria por aplicacin de lo
normado por los arts. 1.081 y 1.109 del Cdigo Civil**. En este contexto debe
modificarse lo decidido en la instancia de grado atribuyendo la responsabilidad
por el hecho de autos en igual proporcin a los seores Antonio Hugo Amarilla
Arzamendia y Pablo Gustavo Schaare, responsabilidad que se har extensiva a
las aseguradoras (Antrtida Seguros y La Segunda Cooperativa Limitada de
Seguros Generales) en la medida, conforme lo detallar ms adelante. (Art.
1.068, 1.113 y concordantes Cdigo Civil; Decreto Ley 40/72007; arts. 375,
384, 474 y concordantes del CPCC***.
(*)

El artculo 1.200 del Cdigo Civil Francs define solidaridad

indicando que, existir solidaridad entre los deudores, cuando estn

obligados a la misma cosa, de manera que a cada uno pueda ser
exigida la totalidad, y cuando el pago efectuado por uno solo de ellos
libere a los dems frente al acreedor.
(**) CC203 LP RSD 96-10 S 16/7/2010 JUBA 355402.
(***)

Cmara Civil y Comercial, Sala II, La Matanza, mayo de

2014, fallo indito, "ANTONIO Y OTRO/AS/ DAOS Y PERJUICIOS

AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO) (99) Expte.NLM-5591-2008
RSH N Juzgado de origen: JCC n 3 Expediente 3079/2.
EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD ENTRE LOS RESPONSABLES DIRECTOS
Debemos aclarar que se trata de la solidaridad pasiva, entre los distintos
codeudores solidarios directos, y que tiene efectos diferentes en relacin a los
responsables indirectos, con obligacin concurrente.

Primer efecto de importancia: Solidaridad pasiva (en esto no hay

diferencias con las obligaciones concurrentes)
El primer efecto de importancia es que los deudores de la obligacin son
solidarios y responden, con relacin al o a los acreedores por el total y no
pueden fraccionar o dividir su obligacin, aunque sean divisibles *. Amn de
ello, cualquiera de los deudores solidarios tiene derecho a pagar la totalidad de
la deuda, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 837 (artculo 834 del
CCC).
(*)

El acreedor tiene derecho a requerir el pago a uno, a varios o a

todos los codeudores, simultnea o sucesivamente (artculo 833 del

nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin).
Segundo efecto: Accin de retorno entre los codeudores solidarios
(responsables directos)
Como vimos, en el Cdigo de Vlez, an vigente, no pueden los autores de un
ilcito repetir parte de lo que, por solidaridad han pagado totalmente, por
ejemplo, en caso de culpa concurrente (Artculo 1.082). Sin embargo, el
artculo 1.751 del nuevo Cdigo Civil y Comercial remite a las normas sobre
solidaridad y, en este aspecto, el artculo 840 permite la contribucin, y
dispone que, el deudor que efecta el pago puede repetirlo de los dems
codeudores segn la participacin que cada uno tiene en la deuda. La accin
de regreso no procede en caso de haberse remitido gratuitamente la deuda.
Es decir que el deudor, que pag el total de su deuda solidaria, puede repetir
del o los restantes deudores y, en consecuencia, cuando la sentencia no ha
establecido la proporcin de culpa entre los coautores del hecho (deudores de
la prestacin) se impone una aclaracin o bien recurrir a la Alzada para que se
establezca la proporcin de culpa entre los responsables. En caso de no poder
determinarse, con precisin esa proporcin, la responsabilidad debe ser por
mitades (50 y 50%, si son dos los que concurren con su culpa). Esto resulta
por aplicacin del artculo 841 del CCC*.

(*)

ARTICULO 841- Determinacin de la cuota de contribucin. Las

cuotas de contribucin se determinan sucesivamente de acuerdo con:

a)

lo pactado;

b)

la fuente y la finalidad de la obligacin o, en su caso, la causa de

la responsabilidad;
c)

las relaciones de los interesados entre s;

d)

las dems circunstancias.

Si por aplicacin de estos criterios no es posible determinar las cuotas

de contribucin, se entiende que participan en partes iguales.
Tercer efecto: Extensin relativa de la solidaridad
Supongamos que el acreedor acepte un pago parcial de uno de los codeudores
solidarios (Aseguradora, por ejemplo; si bien su obligacin es concurrente, el
ejemplo es vlido), igual tiene derecho a reclamar, en forma solidaria, el
remanente a los dems codeudores solidarios. Acept el lmite de cobertura y
la franquicia y recibi el pago de la misma, ello no quita el derecho de seguir
reclamando el saldo a los restantes codeudores. Es una posicin muy lgica de
las aseguradoras que no quieren pagar honorarios de peritos y otros
profesionales, se allanan al reclamo, en los lmites de la cobertura y dan en
pago la acreencia. Con relacin a este tema, el articulo 837 CCC dispone que,
si el acreedor. sin renunciar al crdito, renuncia expresa o tcitamente a la
solidaridad en beneficio de uno solo_ de los deudores solidarios, la deuda
contina siendo solidaria respecto de los dems, con deduccin de la cuota
correspondiente al deudor beneficiario.
Cuarto y quinto efecto: Suspensin e interrupcin de la prescripcin
En esta materia las causales de suspensin e interrupcin de la prescripcin se
extiende a todos los codeudores solidarios, a diferencia de lo que ocurre en las
obligaciones concurrentes.
El artculo 839, relativo a las obligaciones solidarias pasivas, remite a las
normas del Ttulo I, del Libro Sexto (es decir las relativas a la prescripcin
liberatoria). En tanto que, el artculo 2.534 CCC establece que, la prescripcin

opera a favor y en contra de todas las personas, excepto disposicin legal en

contrario.

Los

acreedores

cualquier

interesado

pueden

oponer

la

prescripcin, aunque el obligado o propietario no la invoque o la renuncie.

Con relacin a la suspensin de la prescripcin el nuevo Cdigo establece que,
la suspensin de la prescripcin no se extiende a favor ni en contra de los
interesados, excepto que se trate de obligaciones solidarias o indivisibles *.
Referida la interrupcin el artculo 2.549 establece que la interrupcin de la
prescripcin no se extiende a favor ni en contra de los interesados, excepto
que se trate de obligaciones solidarias o indivisibles.
(*)

Articulo 2.540 del CCC.

Sexto efecto: La prescripcin opuesta por un codeudor solidario,

favorece a los restantes
En el caso de las deudas solidarias, de los responsables directos, se aplican las
reglas de litisconsorcio necesario y, en tal sentido, la prescripcin opuesta
como excepcin por uno de los codeudores solidarios beneficia a los restantes,
pues la accin no puede prescribir a favor del deudor que la opuso y continuar
en relacin a los dems codeudores (artculo 2.534 CCC, citado).
En sentido inverso, la renuncia que un deudor haga a la prescripcin ganada
no perjudica a los restantes codeudores que, no renuncindola, pueden
oponerla como excepcin (artculo 2.535 CCC, citado).
Sptimo efecto: Constitucin en mora
La constitucin en mora de uno de los obligados, constituye en mora a todos.
A este respecto, el artculo 838 establece que, la mora de uno de los deudores
solidarios perjudica a los dems *. Si el cumplimiento se hace imposible por
causas imputables a un codeudor, los dems responden por el equivalente de
la

prestacin

debida

la

indemnizacin

de

daos

perjuicios.

Las

consecuencias propias del incumplimiento doloso de uno de los deudores no

son soportadas por los otros.

(*)

En relacin al Cdigo de Vlez se sostuvo lo contrario. As se dijo

que, tratndose de una obligacin con sujeto mltiple (en el caso,

varios demandados), ya sea simplemente mancomunada, solidaria o
concurrente, la suspensin prevista en el art. 3.986 del C. Civil slo
perjudica al demandado que ha sido interpelado en forma autntica,
careciendo de incidencia en relacin a los restantes codemandados.
Esto se conoce como principio de relatividad de la suspensin de la
prescripcin (CC0103 MP 144740 RSD- 74-9 S 04/12/2009 Juez
ZAMPINI

(SD),

"OSSE-Obras

Sanitarias

Sociedad

del

estado

c/

Morano, Adolfo y otro s/Apremio", Juba B1408079).

La cosa juzgada obtenida por un codeudor solidario beneficia a todos
los dems
La cosa juzgada en relacin a uno de los codeudores solidarios que por
ejemplo rechaza la demanda, segn su alcance, podra beneficiar al resto.
Noveno efecto: La insolvencia de un codeudor solidario es cubierta por
los restantes
La insolvencia o la muerte de un codeudor solidario es cubierta por los
restantes.
(*)

ARTCULO 842.- Caso de insolvencia. La cuota correspondiente a

los codeudores insolventes es cubierta por todos los obligados.

Dcimo efecto: En relacin a los causahabientes
En caso de muerte de un codeudor solidario, sin perjuicio de que los restantes
codeudores solidarios respondan por el total, produce efectos en la sucesin
del codeudor fallecido. A este respecto, el artculo 843 CCC dice que, si muere
uno de los deudores solidarios y deja varios herederos, la deuda ingresa en la
masa indivisa y cualquiera de los acreedores puede oponerse a que los bienes
se entreguen a los herederos o legatarios sin haber sido previamente pagado.
Despus de la particin, cada heredero est obligado a pagar segn la cuota

que le corresponde en el haber hereditario.

Undcimo efecto: En relacin a los modos de extincin
En cuanto a los modos de extincin el artculo 835 CCC dispone que, con
sujecin a disposiciones especiales, los modos extintivos inciden, segn el
caso, sobre la obligacin, o sobre la cuota de algn deudor solidario, conforme
a las siguientes reglas:
a)

la obligacin se extingue en el todo cuando uno de los deudores

solidarios paga la deuda;

b)

la obligacin tambin se extingue en el todo si el acreedor renuncia a su

crdito a favor de uno de los deudores solidarios, o si se produce novacin,

dacin en pago o compensacin entre el acreedor y uno de los deudores
solidarios;
c)

la confusin entre el acreedor y uno de los deudores solidarios slo

extingue la cuota de la deuda que corresponde a ste. La obligacin

subsistente conserva el carcter solidario;
d)

la transaccin hecha con uno de los codeudores solidarios, aprovecha a

los otros, pero no puede serles opuesta.

CONCURRENCIA DE RESPONSABILIDADES DESDE EL PUNTO DE VISTA
OBLIGACIONAL

(OBLIGACIONES

CONCURRENTES

POR

CAUSAS

DISTINTAS)
Como bien lo dice el prrafo penltimo del artculo 1.751 CCC cuando la
pluralidad de responsabilidad deriva de causas distintas, la obligacin es
compartida

concurrente.

Sin

embargo,

esta

concurrencia

de

responsabilidades (no de culpa) no importa que el acreedor slo pueda cobrar

una fraccin de su acreencia a cada deudor (como en las mancomunadas).
sino que puede cobrar siempre el total de cada deudor sin perjuicio del
derecho de repeticin entre la pluralidad de deudores.
En las obligaciones concurrentes existe unidad de acreedor y pluralidad de
deudores, con distinta causa. Y el acreedor puede demandar de cualquiera su
acreencia. El deudor que ha pagado tiene el derecho de reclamar su

contribucin a los restantes deudores concurrentes.

Se ha dicho que, a diferencia de lo solicitado por la accionante y lo postulado
en la sentencia atacada, entre los demandados, no existe solidaridad sino que
se verifica un supuesto de obligacin concurrente pues existe identidad de
acreedor y de objeto, aunque diversidad de causa y de deudor. En tal sentido,
ha

quedado

acreditado

comportamientos
considerados

de

para

los

que,

por

obligados

provocar

los

sus

caractersticas,

bastaban

daos

por

ocasionados

e
a

los

diferentes

indistintamente
la

actora

cuyo

resarcimiento total, por tanto, resulta exigible a cualquiera de los responsables

(Fallos 307:1507). Asimismo, aunque para tales obligaciones in solidum no
rige el principio de contribucin, la CSJN tiene dicho que, cuando un deudor
satisface

la

totalidad

de

la

deuda,

por

un

lado,

el

acreedor

queda

desinteresado pero, por otro, subsiste la responsabilidad compartida con el

resto de los deudores para que la indemnizacin sea cubierta por todos y, si no
hubiera quedado probado motivo para discriminar en cuanto a la influencia
causal de uno u otro deudor por la gravedad de su Intervencin, la distribucin
debe hacerse entre los responsables por partes iguales por aplicacin del
principio de la causalidad paritaria (v. por todo Fallos 312:2481 y sus citas).
(Del voto de la mayora)*.
(*)

Expte. N 9314/0 - "Daz Mara Justina cl GCBA y otros si daos y

perjuicios (excepto resp. mdica)" - CMARA DE APELACIONES EN LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO DE LA CIUDAD
AUTNOMA DE BUENOS AIRES -SALA I- 17/03/2014 elDial.com
-AA8756.
Si bien el hecho puede ser el mismo y el objeto del pleito nico, la causa por la
que responde cada partcipe puede ser diferente. Cayo es el conductor del
vehculo (guardin de la cosa), Ticio es el propietario del mismo (dueo de la
cosa). Lo mismo si Juan es el dependiente y Pedro el principal. En tal caso, la
regla no es la solidaridad sino la concurrencia, convergencia, conexin,
conjuncin o indistincin (obligaciones in solidum).

En estos casos de responsabilidad concurrente, con relacin al acreedor, la

solucin sera la misma y se puede reclamar el total de cualquiera de los
concurrentes, como bien lo dice la reforma (artculo 851, inciso a, nuevo CCC).
Cuando existe una obligacin concurrente el contenido econmico de la
obligacin debe ser el mismo para todos los deudores. As se expres que,
cuando se trata de deudores que deben responder in solidum, casos en que
existe identidad de objeto, el contenido econmico de la obligacin no puede
ser ms que uno para todos, pues -segn elementales principios lgicos- todo
objeto debe ser igual a s mismo y una cosa no puede ser y no ser al mismo
tiempo. Si se concibiera la posibilidad de que los obligados in solidum
resultaran condenados

en distinta magnitud, desaparecera

el sustrato

caracterizante de este tipo de obligaciones*.

La

doctrina

ha

sealado

los

siguientes

efectos

de

las

obligaciones

concurrentes: 1) Cada uno de los deudores est obligado por el todo con
respecto al acreedor; 2) Si el deudor que ha pagado es responsable indirecto,
tiene accin recur- soria contra el responsable directo para reclamarle el total
que hubiere desembolsado. En cambio, si el que ha pagado es el responsable
directo, carece de accin recursoria; 3) La prescripcin operada a favor de un
deudor o la interrupcin de la prescripcin ocurrida en contra de un deudor, no
propagan sus efectos en relacin a los dems obligados. 4) La cosa juzgada en
el juicio seguido contra un deudor, no afecta a los dems responsables. Igual
cosa ocurre con la remisin de la deuda.
(*)

SCBA LP C 105172 S 11/03/2013 Juez NEGRI (MA), "R, M. N.

c/Guanzett, Diana Miriam y otro s/Daos y perjuicios; SCBA LP C

95422 S 30/05/2012 Juez PETTIGIANI (OP), "Giovagnoli, Ral J.
c/Desimone, N. s/Divisin de condominio"; SCBA LP C 97584 S
28/03/2012

Juez

PETTIGIANI

(OP),

"Olmedo,

Adriana

Patricia

c/Expreso Lomas S.A. y otros s/Daos y perjuicios; SCBA LP C

100864 S 22/12/2010 Juez PETTIGIANI (OP), "N. ,F. R. y o. c/C. ,J. y
o. s/Daos y perjuicios"; SCBA LP C 92817 S 18/08/2010 Juez
PETTIGIANI (MA), "Cabrio, Jos Mara c/Mancini, Mario Arnaldo y

Provincia de Buenos Aires s/Daos y perjuicios"; SCBA LP C 101647 S

21/04/2010 Juez NEGRI (MA), "Ramos, Claudio Martn c/Sociedad de
Bomberos Voluntarios de Campana y otro s/Daos y perjuicios"; SCBA
LP C 93952 S 23/03/2010 Juez PETTIGIANI (OP), "Rey, Claudio
Orlando y otro c/Carrizo, Juan y otro s/Daos y perjuicios"; SCBALP C
93918 S 04/11/2009 Juez PETTIGIANI (MA), "G. ,J. C. y o. c/H. M. S.
J. d. C. y o. s/Daos y perjuicios"; SCBA LP C 89530 S 25/02/2009
Juez NEGRI (MA), "Daz, Adrin c/Lambert, Nstor y Empresa de
Transporte 25 de mayo y otro s/Daos y perjuicios"; SCBA LP C 92176
S 13/08/2008 Juez PETTIGIANI (MA), "Quintana, Carlos c/EMESEC
S.A. y otros s/Daos y perjuicios"; SCBALP Ac 77960 S 14/06/2006
Juez

PETTIGIANI

(OP),

"Monteagudo,

Enrique

Armando

otra

c/Hospital Zonal General de Agudos Petrona Villegas de Cordero

s/Daos y perjuicios"; SCBALP Ac 63968 S 15/06/1999 Juez SAN
MARTIN (MA), "Gmez, Eugenio y otros c/Villalba, Ral y otros
s/Daos y perjuicios", ED 184, 629, JA 2000 I, 531, LLBA 1999, 792;
SCBA LP Ac 62638 S 31/03/1998 Juez PETTIGIANI (MA), "Retondini,
Rubn A. c/Club Atltico Independiente s/Daos y perjuicios", DJBA
154, 349; Juba B24473.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial admiti la doctrina y el artculo 851 dispone
que, excepto disposicin especial en contrario, las obligaciones concurrentes se
rigen por las siguientes reglas:
a)

el acreedor tiene derecho a requerir el pago a uno, a varios o a todos los

codeudores, simultnea o sucesivamente;

b)

el pago realizado por uno de los deudores extingue la obligacin de los

otros obligados concurrentes;

c)

la dacin en pago, la transaccin, la novacin y la compensacin

realizadas con uno de los deudores concurrentes, en tanto satisfagan

ntegramente el inters del acreedor, extinguen la obligacin de los otros
obligados concurrentes o, en su caso, la extinguen parcialmente en la medida
de lo satisfecho;

d)

la confusin entre el acreedor y uno de los deudores concurrentes y la

renuncia al crdito a favor de uno de los deudores no extingue la deuda de los

otros obligados concurrentes;
e)

la prescripcin cumplida y la interrupcin y suspensin de su curso no

producen efectos expansivos respecto de los otros obligados concurrentes;

f)

la mora de uno de los deudores no produce efectos expansivos con

respecto a los otros codeudores;

g)

la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada dictada contra uno de

los codeudores no es oponible a los dems, pero stos pueden invocarla

cuando no se funda en circunstancias personales del codeudor demandado;
h)

la accin de contribucin del deudor que paga la deuda contra los otros

obligados concurrentes se rige por las relaciones causales que originan la

concurrencia.
Resulta claro que existen concretas diferencias y que la nica similitud es la
solidaridad para el pago de la deuda. Sin embargo obligaciones solidarias y
concurrentes son diferenciadles en la mayor parte de los otros efectos. Por
ejemplo, en cuanto a suspensin e interrupcin de la prescripcin, pues en las
obligaciones solidarias esa interrupcin o esa suspensin beneficia a los
restantes codeudores lo que no ocurre en los casos de responsabilidad
indirecta (obligaciones concurrentes). Un efecto similar se produce en relacin
a la cosa juzgada.
En materia de accin de retorno, el nuevo CCC admite el retorno por la parte
que correspondera pagar a otros codeudores solidarios (a diferencia del
Cdigo de Vlez); sin embargo, en las obligaciones concurrentes el retorno
siempre se puede hacer y puede ser por el total de la deuda.
PUEDE COEXISTIR RESPONSABILIDAD SOLIDARIA Y CONCURRENTE
ENTRE TODOS LOS QUE PARTICIPAN EN EL EVENTO DAOSO
La responsabilidad concurrente se basa, en la circunstancia de que la causa de
la responsabilidad obedece a motivos distintos, no como en el accidente de
trnsito, en que el hecho es nico aunque participen varios conductores
(choque

mltiple)

una

operacin

quirrgica

que

puede

determinar

responsabilidades diferentes (del anestesilogo y del cirujano, por ejemplo)

pero relativas a un mismo hecho (el acto quirrgico). Sin embargo, en estos
hechos nicos puede existir responsabilidad concurrente de conductor, titular
registral y aseguradora o bien entre el establecimiento hospitalario y el
cirujano. La causa es nica (el accidente) pero la responsabilidad deriva, para
cada partcipe de principios o ttulos distintos (por ejemplo, responsabilidad
directa e indirecta).
CON RELACIN A LA VCTIMA NO INTERESA LA CAUSA FUENTE DE LA
OBLIGACIN DE CADA DEUDOR
De cualquier manera y aun cuando se trate de obligaciones concurrentes para
el caso la responsabilidad de los deudores, con relacin al acreedor o mejor
dicho la vctima, sera la misma (artculos 850 y 851 del nuevo Cdigo Civil) *.
La posibilidad de reclamar el total contra todos los obligados, por causas
distintas (principal, dependiente), se deriva de la obligacin concurrente.
Se puede reclamar el total de cualquiera de los obligados o de todos ellos.
Con acierto se dijo que, si el dao deriva de los coautores de un ilcito
(delictual o cuasidelictual) la obligacin de resarcimiento tiene un carcter
solidario

(arts.

1.109

1.081,

Cdigo Civil),

mientras

que

para los

responsables indirectos -que se ven obligados a resarcir a la vctima por una

causa fuente diversa a la de los autores inmediatos- el ligamen obligacional se
caracteriza como in solidum**.
(*)

Obligaciones

concurrentes

son

aquellas

en

las

que

varios

deudores deben el mismo objeto en razn de causas diferentes

(artculo 850). En tanto que el artculo 851 dice que, excepto
disposicin especial en contrario, las obligaciones concurrentes se
rigen por las siguientes reglas: a) el acreedor tiene derecho a requerir
el pago a uno, a varios o a todos los codeudores, simultnea o
sucesivamente.
(**) SCBALPC 113969 S 19/02/2014 Juez HITTERS (OP), "R. D. ,M. F.

y A. ,K. A. c/S. ,D. E. y o. s/Daos y perjuicios", Juba B3904615.

EL ESPINOSO TEMA DE LA EXTENSIN DE LOS RECURSOS A QUINES

NO RECURRIERON. PERSONALIDAD DE LOS RECURSOS
Es ms, si algn obligado concurrente no recurri, el mrito de lo decidido por
el ad quem se extiende a los mismos*.
En este preciso sentido se indic que, tratndose de obligaciones in slidum, o
ms propiamente concurrentes, corresponde extender el mrito de lo decidido,
a los codemandados no recurrentes **.
Debe tenerse muy en cuenta que, en las obligaciones concurrentes, existe
para todos los obligados identidad de objeto, por ejemplo la reparacin del
dao causado, tanto para el responsable directo como para el indirecto. Por
tanto si un obligado concurrente apel la tasa de inters, que fue rebajada o
suprimida por el Superior, la decisin se extiende y beneficia a los co obligados
que no recurrieron. Ello es por la mentada identidad. Es que, frente a la
identidad de objeto que deriva de la naturaleza misma de las obligaciones in
solidum, resuelta la revocacin deja tasa de inters contemplada en la
sentencia impugnada solo por el codemandado y la citada en garanta,
corresponde hacer extensiva la decisin a la codemandada que no recurri el
pronunciamiento de la alzada***.
(*)

En estos supuestos debe hacerse excepcin a la regla de

personalidad del recurso (slo puede beneficiar al que recurri) y

extenderse los efectos a los dems obligados concurrentes. As se dijo
que, cuando se debaten los alcances de la obligacin de pagar
intereses sobre la indemnizacin debida en forma concurrente, cabe
hacer excepcin a la regla de la personalidad del recurso, y hacer
extensivo lo resuelto a los colegitimados pasivos que no han recurrido
el fallo (SCBA LP C 103555 S 22/05/2013 Juez HITTERS (OP),
"Romero, Walter Oscar y otro c/Kotula de Wasylikone, Mara y otro
s/Daos y perjuicios"; SCBA LP C 107960 S 05/04/2013 Juez HITTERS

(MA), "Talavera, Miguel ngel y otra c/Quntana, Nstor Enrique y

otro s/Daos y perjuicios"; SCBALP C 105172 S 11/03/2013 Juez
HITTERS (OP), "P, M. N. c/Guanzetti, Diana Miriam y otro s/Daos y
perjuicios"; SCBA LP C 109871 S 19/12/2012 Juez HITTERS (SD),
"Maiquez, Toms y otros c/Snchez, Jos Roberto y otros s/Daos y
perjuicios"; SCBA LP C 106589 S 05/12/2012 Juez HITTERS (OP),
"S J. c/L C. y otro s/Daos y perjuicios"; SCBA LP C 110696 S
08/08/2012

Juez

HITTERS

(SD),

"Segovia,

Sergio

Gabriel

c/Municipalidad de Lomas de Zamora y otro s/Daos y perjuicios";

SCBA LP C 110145 S 08/08/2012 Juez HITTERS (MA), "C. ,M. C. y o.
c/R. ,J. y o. s/Daos y perjuicios"; SCBALP C 107517 S 02/11/2011
Juez HITTERS (OP), "Herrera, Carlos Marcelo c/Club Sports Salto y
otros s/Daos y perjuicios; SCBA LP C 108008 S 05/10/2011 Juez
HITTERS (OP), "Roca, Hctor Eduardo c/Osmecn Salud y otros
s/Daos y perjuicios"; SCBA LP C 97197 S 21/09/2011 Juez HITTERS
(OP), "Mattalia, Stella c/Mercado, Daniel s/Daos y perjuicios" y
Montiel de Fernndez d Venecia si Daos; SCBA LP C 105756 S
29/06/2011 Juez HITTERS (MA), "Organtini, Liliana y otro c/Hilal,
Diego y otros s/Daos y perjuicios"; SCBA LP C 100920 S 15/06/2011
Juez HITTERS (OP), "Ojeda, Roxana Ester y otros d Suarez, Vctor
Hugoy otros s/Daos y perjuicios"; SCBALP C 110519 S 15/06/2011
Juez HITTERS (OP), "Frutos, Alba Rosa c/Caballero, Mario Luis y otro
s/Daos y perjuicios"; SCBA LP C 99805 S 11/05/2011 Juez HITTERS
(OP), "Pez, Nstor Argentino y otros d Bernardello, Paola y otra
s/Daos y perjuicios"; SCBA LP C 104663 S 02/03/2011 Juez HITTERS
(OP), "Alessandini, Beatriz Elena c/Transportes Automotores Lans
Este S.A. y otras s/Daos y perjuicios"; SCBA LP C 101541 S
22/12/2010 Juez HITTERS (MA), "Ponce, Agripino Antonio c/Rojas,
Roberto

Rolando

s/Daos

perjuicios";

SCBA

LP

98992

03/11/2010 Juez HITTERS (OP), "Linares, Dante y otra c/Provincia de

Buenos Aires s/Daos y perjuicios"; SCBA LP C 96887 S 06/10/2010
Juez HITTERS (OP), "Lattanzio, Ariel Ernesto c/Lnea 17 Sociedad

Annima y Otros s/Daos y perjuicios", Observaciones: La SCBA dict

aclaratoria el 9-12-2010; Juba B33525).
(**) SCBA LP C 103555 S 22/05/2013 Juez NEGRI (SD), "Romero,
Walter Oscar y otro c/Kotula de Wasyllkone, Mara y otro s/Daos y
perjuicios"; SCBA LP C 105187 S 15/08/2012 Juez NEGRI (SD),
"Spadaro, Mara Lorena c/Salezzi, Claudia y otros s/ Daos y
perjuicios"; SCBALP C 108008 S 05/10/2011 Juez NEGRI (OP), "Roca,
Hctor Eduardo c/Osmecn Salud y otros s/Daos y perjuicios";
SCBALP C 92681 S 14/09/2011 Juez NEGRI (SD), 'Vidal, Sebastin
Uriel c/Schlak, Osvaldo Reinaldo y otros s/Daos y perjuicios"; SCBA
LP C 94421 S 06/10/2010 Juez NEGRI (MA), "Millara de Balbis, Luca
A. c/Salguero, Pascual y otros s/Daos y perjuicios", Observaciones:
Se dict sentencia junto con su acumulada C 93877, Juba B33548.
(***)

SCBA LP C 105172 S 11/03/2013 Juez NEGRI (MA), "R, M.

N. c/Guanzetti, Diana Miriam y otro s/Daos y perjuicios", Juba

B3903382.
EL DUEO O GUARDIN DE LA COSA EN EL ACTUAL ARTCULO 1.113
LEY CIVIL. CONCURRENCIA DE CULPAS
Cuando el artculo 1.113 del CC, vigente hasta julio 2015, hace alusin a
dueo o guardin, est estableciendo sin duda una obligacin concurrente
entre el titular de dominio (dueo) y el guardin (conductor) *. Es que, si bien
la separacin de los vocablos dueo y guardin mediante la conjuncin
disyuntiva o, gramaticalmente sirve para denotar la existencia de juicios de
valor independientes que entre s se rechazan (estableciendo la alternatividad)
la interpretacin correcta del art. 1.113 del Cdigo Civil, es que la
responsabilidad de ambos sujetos es concurrente (salvo excepciones), ya que
son obligados in solidum (o sea que cada uno responde por un ttulo distinto),
por lo que siendo obligaciones en forma conjunta o concurrente no se excluyen
entre s, de modo que frente al dao derivado de la cosa, ambos responden

ante la vctima, que puede elegir a quin demandar, sea el dueo o el

guardin, o a los dos**.

(*)

Frente a la exigencia lgica derivada de la naturaleza misma de

las obligaciones denominadas concurrentes o conexas, como es la

relacin habida entre el damnificado, el asegurado y su aseguradora,
si lo que se resuelve en orden a la revocacin de la tasa de inters
contemplada

en

la

sentencia

impugnada

ha

sido

una

cuestin

controvertida slo por la demandada, corresponde hacer extensivo lo

resuelto a la aseguradora que fuera condenada (SCBA LP C 108300 S
27/06/2012 Juez NEGRI (MA), "Rivadeneira, Aurelia G. c/Contreras,
Roberto y otro s/Daos y perjuicios", Juba B3902219).
(**) SCBA LP C 94048 S 29/08/2012 Juez KOGAN (SD), "Moyano,
Olga

Isabel

c/Consorcio

Edificio

General

Arenales

s/Daos

perjuicios", B3902439.
LA CAUSA "OCON" DE LA SCBA Y DETERMINACIN DEL CONCEPTO DE
OBLIGACIN CONCURRENTE
Para determinar, exactamente, la naturaleza de las obligaciones concurrentes
es ilustrativo el voto del Doctor Genoud, en la causa "Ocon", que sigue un
precedente del voto del Doctor Hitters, en otra causa, cuando indica que, se da
en esta instancia la particular situacin que lo que se resuelve en orden a la
actualizacin dispuesta por el fallo recurrido es una cuestin que fue
nicamente controvertida por la aseguradora, pues es materia que ha
resultado consentida por el asegurado al no recurrir la sentencia de la alzada.
Sin embargo entiendo que lo que propongo, en orden a revocar el decisorio de
grado en cuanto establece la aplicacin de diversos ndices sobre los montos
reconocidos en sentencia, debe tambin ser extendido al demandado que no
recurri el mrito de lo decidido. Para concluir del modo adelantado es preciso
partir de la nocin que de la relacin habida entre el damnificado, el asegurado

y su aseguradora se tiene. En todos los casos el responsable del ilcito daoso

y su asegurador quedan obligados con relacin al mismo acreedor: el
damnificado, y por idntica prestacin: el pago de la indemnizacin; aunque
en virtud de distintas causas-fuentes: la comisin del hecho ilcito generador
de la responsabilidad extracontractual para el primero y el contrato de seguro
y la preceptiva del art. 118 de la ley 17.418 para el segundo. A su turno la
vctima puede cobrar toda la indemnizacin de cualquiera de aqullos
indistintamente; aunque siendo a su vez liberatorio para ambos el pago
ntegro efectuado por uno solo, cualquiera de los deudores. Nos encontramos,
pues, frente a un supuesto de las denominadas obligaciones concurrentes o
conexas (Flix A. Trigo Represas, El seguro obligatorio automotor en la
accin de daos; D.J. 28-11-2007; La Ley 12-111-2007, 1). Partiendo de tal
premisa, considero que lo expuesto por el doctor Hitters en antecedente de
este

Tribunal

(conf.

Ac.

77.121,

sent,

del

27-XII-2001),

en

materia

perfectamente identificable a la que nos ocupa, brinda precisos fundamentos

para justificar los alcances que propongo.
Entre otras cosas, sostiene el distinguido colega en su logrado voto que en la
materia la regla es la personalidad de las vas recursivas, que constituye
justamente la contracara de la figura tambin adjetiva denominada extensin
subjetiva de los recursos (la excepcin a aquella regla). Corresponde resolver
-en definitiva- sobre el efecto de los canales recursivos en la situacin -como
la de autos- de pluralidad de partes, cuando algunos de los legitimados pasivos
se han quejado del fallo y otros no. Ante tal desideratum es necesario
preguntarse si la apelacin incoada por unos afecta a los otros que han
consentido el pronunciamiento. Refirindose a las obligaciones solidarias,
expone que si se trata de una sentencia que condena a prestaciones solidarias
o indivisibles ... si el superior modifica el pronunciamiento atacado, ello
perjudica o beneficia a todos los litisconsortes, y esto tambin acontece, segn
mi parecer, en situaciones como la de autos, donde estn en juego las
denominadas obligaciones in solidum...". Contina afirmando el citado colega
que Se ha expresado que el principio dispositivo no le permite al ad quem
conocer puntos no planteados por el recurrente, pues ello afecta el postulado

de la congruencia; y si un litigante no ataca la decisin, la misma -para lpasa en autoridad de cosa juzgada. Esa es la regla y por supuesto que la
comparto, pero tanto en las condenas solidarias, como en las indivisibles, o
en las in solidum, juega la excepcin... Agrega luego que las obligaciones in
solidum, o ms propiamente concurrentes, [son] aquellas que tienen un
mismo acreedor e identidad de objeto, aunque diversidad de causa y de
deudor (conf. Ac. 47.770, sent, del 31-VIII-1993), para luego aceptar que
aun reconociendo la existencia de ciertos rasgos distintivos entre las
solidarias y las in solidum como por ejemplo la diversidad en materia de
prescripcin, o en lo atinente a la accin recursoria- lo cierto es que en mi
parecer, a los fines aqu en juego, tales diferencias no son de esencia, ni
suficientes para desglosarlas de las pautas de la solidaridad (art. 701 del
C.C.), por lo que es necesario aplicar a ambas el mismo rgimen sustancial y
adjetivo, y por ende aparece la excepcin al principio procesal de la
personalidad de los recursos... Para concluir afirmando que No debe perderse
de vista por existir en esos casos unidad o identidad de objeto, que el
contenido econmico de la prestacin no puede ser ms que uno. Los actos
realizados por un litis-consorte, perjudican y benefician a los otros no tanto
por el efecto de la relacin procesal, cuanto por lo que surge del derecho
sustancial, sobre la base de lo dispuesto por los arts. 699, 705, 706, 716 y
717 del Cdigo Civil.
Tales ideas centrales del voto que traigo a consideracin me persuaden de la
conveniencia y justicia de adoptar el criterio que se expone, en orden a hacer
extensivo lo resuelto en el recurso deducido an a aquella parte de la litis que
no ha recurrido lo que es objeto de anlisis y revocatoria *.
(*)

SCBA LP C 96831 S 14/04/2010, por mayora, "Ocon, Peregrino

Antonio c/Monaco, Norberto Oscar y otro s/Daos y perjuicios", Juba

B32905.
SNTESIS
En sntesis, la reforma no ha hecho ms que receptar el tema de las

obligaciones concurrentes, con vasta praxis en la aplicacin de los tribunales,

tanto nacionales como provinciales. Para el acreedor que la obligacin sea
concurrente o solidaria no le causa ningn perjuicio.
Con acierto se expres que, la diferencia entre una obligacin concurrente y
una obligacin solidaria (en el caso, es concurrente la del conductor de la
ambulancia con la de su empleadora y propietaria de la ambulancia Equipo
Mdico S.A. y solidaria entre stos y el otro conductor Isaac Kirsman), no se
refleja en una diferencia en el pago de porcentajes a la vctima; ni la
concurrencia

de

atribuciones

subjetivas

atribuciones

objetivas

de

responsabilidad quita ni agrega solidaridad a las obligaciones que la tienen o

no, por determinacin legal.
Las obligaciones concurrentes, tambin llamadas conexas, indistintas o
convergentes, son aquellas que tienen identidad de acreedor y de objeto
debido, pero presentan distinta causa y deudor. La obligacin solidaria es
nica, no obstante presentar pluralidad de deudores con relacin a un mismo
objeto y reconoce una causa fuente nica. Todos los sujetos deudores en
forma solidaria son llamados a reparar en virtud de una misma fuente: el
contrato o el acto ilcito. A diferencia de lo que ocurre con la obligacin
solidaria, que es por naturaleza una relacin jurdica nica, en las obligaciones
concurrentes encontramos una pluralidad de obligaciones que presentan los
caracteres comunes antes indicados.
Se ha dicho que estas obligaciones presentan una gran similitud con las
obligaciones solidarias, dada fundamentalmente por la razn de que la
indemnizacin puede ser reclamada en su totalidad contra cualquiera de los
obligados. Sin embargo, y pese a presentar rasgos comunes, no es posible
unificar su rgimen. La nota distintiva surge del hecho que en las obligaciones
concurrentes los sujetos responsables lo son por diversas causas del deber. De
los

sujetos

llamados

reparar,

uno

de

ellos

no

habr

intervenido

materialmente en el hecho, de all que no pueda hablarse de coautora, por

ende tampoco de solidaridad (conf. art. 1.109, 2o parte Cdigo Civil)*.
Como colofn de que, las diferencias entre una obligacin concurrente y una
solidaria son mnimas o en algn caso meramente doctrinarias, el artculo 852

del CCC establece que las normas referidas a las obligaciones solidarias son
subsidiariamente aplicables a las obligaciones concurrentes.
(*)

L. 314497 - Zapatta, Delia Angela c/Equipo Mdico SAy otros

s/daos y perjuicios (acc. tran. c/les. o muerte) - sumarlo - CNCIVSALAF -12/03/2002 elDlal.com AADEC.
Lo cierto y concreto es que en los accidentes de trnsito o en las malas praxis
existen, para tender la reparacin, varias obligaciones diferentes; no es lo
mismo la obligacin del conductor que ocasion el accidente, la que se trata de
una responsabilidad directa por ser el autor del hecho antijurdico. Por otro
lado, puede concurrir la responsabilidad del principal, es decir la empresa de
colectivo, o el titular registral (el dueo del vehculo -Si fueran personas
jurdicas no podran serlo; no choca Coca Cola S.A., sino el conductor-) y estos
ltimos no responden por ser autores del hecho, sino que concurren con el
autor a reparar en forma indirecta. Por ltimo, si existe una aseguradora,
dentro de la relacin secundaria de aseguramiento, la compaa no responde
por ser autor del hecho (que jurdicamente no podra serlo al igual que la
empresa) porque son personas jurdicas, sino que va a responder en relacin
al damnificado, por tener un contrato de seguro como el tomador y/o
beneficiario en los trminos del artculo 118 de la Ley de Seguros. Claro es que
en relacin al damnificado, todos responden solidariamente, pero entre las
relaciones entre ellos hay diferencias, que se vieron en el texto.
Responsabilidad objetiva Desaparicin de la culpa
LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA, A PESAR DE SER EXCEPCIONAL, ES
LA REGLA
La responsabilidad objetiva es la gran luminaria de la reforma y ha desplazado,
en la prctica, a la responsabilidad subjetiva. La prescindencia de la idea de
culpa es un error que no han cometido en otros pases, como Francia.
Esta responsabilidad objetiva, sin lmite tarifario, es la piedra filosofal

encontrada por los modernos alquimistas del derecho para pretender cobrar
todos los accidentes y tal vez los que no lo sean. El abogado laboralista no
tiene dudas, si la tarifaria es objetiva y tiene tasa y la civil es objetiva y no
tiene tasa, la opcin ya ni siquiera existe, demandaremos por la va del
derecho civil.
No puede imputrsenos ser retrgrados pues all por el ao 1969 el autor de
este libro escribi una monografa, recomendada a la publicacin por la
Universidad Nacional de La Plata, con casi 300 pginas cuyo ttulo era
Responsabilidad subjetiva y objetiva en la que, con sobreabundante cita de
algunos incunables (hoy ya no se encuentran sus libros en Argentina), se
estudi toda la evolucin de las responsabilidades y se hablaba de la irrupcin
de la responsabilidad objetiva.
Tenemos frescas esas ideas pero entendemos que no se puede prescindir de la
idea de culpa, pues ello, importa, caer en la irresponsabilidad aunque parezca
mentira. Se debe responder por los errores, por las faltas, no que la ley las
establezca, aun cuando no existan.
Es para repensar qu es lo que se quiere y, adems, si las Aseguradoras han
de poder subsistir ante cuestiones que ya no son aleatorias. Se responde s o
s y las excepciones son escasas y poco utilizables.
No se trata de establecer la culpa de la vctima ni an la culpa del suicida, slo
hay que ver si la actitud de la vctima pudo destruir, total o parcialmente, la
relacin de imputacin o causalidad jurdica.
Se impone una ltima pregunta escatolgica, Podrn los jueces tener la
ponderacin y equilibrio para dar a la reforma su justo alcance? Es complicada
la respuesta, pues al revs de lo que sucede en todo proceso, en que es ms
fcil rechazar una demanda que aceptarla; en materia de accidentes de
trnsito,

de

trabajo

aun,

carga

dinmica

mediante,

en

temas

de

responsabilidad "subjetiva" profesional, resulta mucho ms fcil hacer lugar a

la demanda que rechazarla.
Pues dir, simplemente en caso de accidentes de trnsito, que conforme lo
disciplinan los artculos 1.722 y 1.723 del CCC, habiendo las partes reconocido
el hecho, es responsable el demandado, en forma objetiva de su produccin.

No se trata ya de una presuncin, sino de una regla legal.

Tambin dir, si quiere no incurrir en arbitrariedad, que la prueba receptada no
ha destruido ni total ni parcialmente el nexo causal.
Y si se va al juicio oral y no se deja constancia ni siquiera ha de transcribir
testimonios.
EL ANTIGUO DERECHO Y LA IDEA DE CULPA.
EL ARTCULO 1.382 DEL CODE Y EL ARTCULO 1.109 DEL CDIGO DE
VLEZ
Todo el derecho antiguo consagr la idea, luego plasmada en el Cdigo
Napolen, de que se responde cuando existe culpa, factor de atribucin
subjetivo*. Es lo que consagra el artculo 1.109 del Cdigo Civil (similar al
1.382 del Code) cuando expresa que, todo el que ejecuta un hecho que por su
culpa o negligencia ocasiona un dao a otro est obligado a reparar el
perjuicio.
Es

decir

que

cuatro

son

(o eran)

los

elementos

para establecer

la

responsabilidad y la reparacin del dao:

a)

Un acto o comportamiento humano.

b)

Un dao inferido y mensurable.

c)

La relacin causal (de imputacin) entre el acto y el dao.

(*)

Transcribimos el Cdigo Civil Francs, en su parte pertinente:

CAPITULO II
De los delitos y de los cuasi-delitos Artculos 1.382 a 1.386
Artculo 1.382.- Cualquier hecho de la persona que cause a otra un
dao, obligar a aquella por cuya culpa se caus, a repararlo.
Artculo 1.383.- Cada cual ser responsable del dao que cause no
solamente por su actuacin, sino tambin por su negligencia o por su
imprudencia.
Artculo 1.384.- (Ley de 7 de noviembre de 1922 Diario Oficial de 9 de
noviembre de 1922)
(Ley de 7 de abril de 1937 Diario Oficial de 6 de abril de 1937

rectificativo DORF 12 de mayo de 1937)

(Ley n 70-459 de 4 de junio de 1970 Diario Oficial de 5 de junio de
1970 en vigor el 1 de enero de 1971)
(Ley n 2002-305 de 4 de marzo de 2002 art. 8 V Diario Oficial de 5 de
marzo de 2002)
La persona ser responsable no solamente del dao que cause por su
propia actuacin, sino tambin por el que causara por la actuacin de
personas de las que deba responder, o de cosas que permanezcan
bajo su guarda.
Sin embargo, aqul que detente, en virtud de cualquier ttulo, todo o
parte del inmueble o de los bienes mobiliarios en los que hubiera
nacido un incendio, slo ser responsable, frente a terceros, de los
daos causados por este incendio si se prueba que ste se produjo por
su culpa o por culpa de las personas de las que fuera responsable.
Esta disposicin no se aplicar a las relaciones entre propietarios y
arrendatarios, que se encuentren contempladas en los artculos 1.733
y 1.734 del Cdigo Civil.
El padre y la madre, en tanto que ejercen la patria potestad, sern
solidariamente responsables del dao causado por sus hijos menores
que habiten con ellos.
Los propietarios y los comitentes, del dao causado por sus criados y
encargados en el desarrollo de las funciones que les hubieran
encargado.
Los maestros y los artesanos, del dao causado por sus alumnos y
aprendices durante el tiempo que permanezcan bajo su vigilancia.
La responsabilidad anteriormente mencionada tendr lugar, a menos
que el padre, la madre y los artesanos prueben que no pudieron
Impedir el hecho que dio lugar a esta responsabilidad.
En lo que concierne a los maestros, las faltas, Imprudencias o
negligencias invocadas contra ellos como causantes del hecho daoso,
debern

ser

probadas,

conforme

demandante, en la instancia.

al

derecho

comn,

por

el

Artculo 1.385.- El propietario de un animal, o quien se sirva de ste,

mientras estuviera usndolo, ser responsable del dao que el animal
haya causado, bien que el animal estuviera bajo su guarda, o bien que
se hubiera extraviado o escapado.
Artculo 1.386.- El propietario de un edificio ser responsable del dao
causado por su ruina, cuando sta se hubiera producido como
consecuencia de su falta de mantenimiento o por el vicio de su
construccin.
Factor de atribucin: La culpa subjetiva.
Estos cuatro elementos los deba probar quien tratara de obtener una
reparacin. Y la idea de culpa fue un gran salto en la historia de la humanidad,
pues reemplazaba al animismo primitivo *, en que el responsable era la piedra
con la que se haba tropezado. La culpa subjetiva es el eslabn ms
importante que permite responsabilizar por aquello que se hace v no
despersonaliza la responsabilidad. Y es la razn porque el Cdigo Civil Francs
(vigente desde 1804 hasta la fecha, con modificaciones) mantiene esa
"vetusta" idea de la culpa como puede advertirse en nota al pie en que se
transcribe el articulado pertinente.
(*) El animismo es la creencia de que un espritu o divinidad reside
dentro de cada objeto.
LA

IMPOSIBILIDAD

DE

PROBAR

LLEVA

LA

IDEA

DE

LA

RESPONSABILIDAD OBJETIVA Y DE LAS PRESUNCIONES. LAS LEYES

DE ACCIDENTES DE TRABAJO (FRANCIA 1898, ESPAA 30 DE ENERO
DE 1900)
Desvincular la responsabilidad de toda idea de culpa es un concepto que se va
desarrollando en Francia y que culmina con la ley de accidentes francesa del
ao 1898. Al mismo tiempo en Alemania y Espaa suceda una evolucin
similar por el avance de los movimientos obreros. De esta suerte nace la
responsabilidad objetiva, desvinculada de toda idea de culpa, y fundada en el

riesgo profesional.
As el artculo 2o de la Ley de Accidentes de Trabajo Espaola del 30 de enero
de 1900 declara que: "El patrono es responsable de los accidentes ocurridos a
sus operarios con motivo y en el ejercicio de la profesin o trabajo que realice,
a menos que el accidente sea debido a fuerza mayor extraa al trabajo en que
se produzca el accidente". Se dijo que la teora del "riesgo profesional" supone
que en toda empresa existen unos riesgos de dao para la mano de obra que
trabaja en ella: el cubrir estos riesgos es obligacin del patrono como
responsable econmico (director tcnico, administrativo y financiero) y como
propietario del producto del trabajo del obrero. Slo se le exime si el accidente
es debido a fuerza mayor extraa al trabajo.
Vale decir que, por razones especficas, se prescinde de la idea de culpa y el
patrn, como deca Len Duguit, debe responder por el accidente de su
trabajador en Pars aunque est a ms de 10.000 kilmetros en Tahiti. Esta fue
una de las transformaciones operadas en las viejas ideas del Code. Sin
embargo, no se trat de reemplazar la idea de culpa por la de riesgo o la
responsabilidad objetiva, para muestra basta la responsabilidad vigente en el
Cdigo Civil Francs.
Nuestro pas recept, como siempre (casi 20 aos ms tarde) la evolucin y
sancion la ley de accidentes en 1915, la hoy vetusta ley 9.688, con
responsabilidad objetiva.
La ley 17.711, en el ao 1968, sancion el artculo 1.113 CC, cuyo texto es un
avance, por va del riesgo o vicio de la cosa, en direccin a la responsabilidad
objetiva, por va de establecer una presuncin iuris tantum de culpa del dueo
o guardin de la cosa, que en los supuestos de que lo sea por su riesgo o vicio
invierte la carga de la prueba, debiendo el que quiera exonerarse de la
presuncin probar la culpa de la vctima o el hecho de un tercero por quien no
deba responder. Es necesario que se diga que este artculo no impone
responsabilidad objetiva, sino que invierte la carga de la prueba, lo que es
muy distinto.
EL

NUEVO

CDIGO

CIVIL

COMERCIAL

DE

LA

NACIN,

LA

RESPONSABILIDAD OBJETIVA QUE, A PESAR DE LO QUE SE DIGA EN

EL TEXTO DE LA LEY, ES AHORA EL PRINCIPIO GENERAL
Aunque en el texto trata de mantener la idea de culpa (factor de atribucin
subjetivo), en la prctica se abandona la idea de culpa y se pasa,
directamente, a la responsabilidad objetiva.
El artculo 1.721 establece que la atribucin de un dao al responsable puede
basarse en factores objetivos y subjetivos. En ausencia de normativa, el factor
de atribucin es la culpa.
Luego de sentar un principio, diramos razonable, el artculo 1.722 CCC se
refiere al factor objetivo y dice que, el actor de atribucin es objetivo cuando
la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad.
En tales casos, el responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto
disposicin legal en contrario. El artculo 1.723 consagra la responsabilidad
objetiva, en estos trminos: Cuando de las circunstancias de la obligacin, o
del acto convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un
resultado determinado, su responsabilidad es objetiva.
EL TEMA EN LA ANTIGUA RESPONSABILIDAD AQUILIANA POR LOS
DELITOS Y CUASIDELITOS
Por

su

parte,

en

materia

de

accidentes

de

trnsito,

responsabilidad

extracontractual en general, lo que los franceses siguen llamando con "q"

cuasidelitos, se adopta la responsabilidad objetiva que prescinde de toda idea
de culpa, como se advirti en las citas anteriores. Dice el artculo 1.757 del
nuevo Cdigo Civil y Comercial que, toda persona responde por el dao
causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean
riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las
circunstancias de su realizacin. La responsabilidad es objetiva. No son
eximentes la autorizacin administrativa para el uso de la cosa o la realizacin
de la actividad, ni el cumplimiento de las tcnicas de prevencin.

PRINCIPIO

GENERAL

EN

MATERIA

DE

ACCIDENTES:

RESPONSABILIDAD OBJETIVA
Es decir, se abraza la reforma a la responsabilidad objetiva y esto es evidente,
va un paso ms all del rgimen del artculo 1.113 del Cdigo Civil, que lo
nico que hace es invertir la carga de la prueba. Aqu no importa la culpa, se
es responsable siempre.
Ahora la responsabilidad no se presume, habiendo responsabilidad objetiva, el
conductor de un vehculo que atropella a un peatn es siempre responsable,
aunque no tenga culpa. Aplicando esta norma los jueces lo nico que deben
tener por probado es el accidente, el dao y su causacin, lo que interesa es la
relacin causal o imputacin. Probados estos elementos no tiene problema
alguno en dictar el auto de responsabilidad como prolegmeno de la
reparacin de los distintos rubros en su sentencia.
LEGITIMADOS PASIVOS
El artculo 1.758 del Cdigo Civil y Comercial es muy generoso, a este
respecto, pues, el dueo y el guardin son responsables concurrentes del dao
causado por las cosas.
En este primer prrafo

la reforma alude a las

distintas fuentes

de

responsabilidad, en relacin al acreedor o damnificado, el dueo tiene una

obligacin concurrente, pues responde por ser el titular dominial, o el principal
(si colision el camin de la empresa) o el padre y el conductor concurre * pero
tiene una responsabilidad solidaria, pues es el causante del hecho.
(*)

Se dijo que, el artculo 1.113 del Cdigo Civil, luego de prescribir

que si el dao hubiese sido causado por el riesgo de la cosa,

respondern de ello el dueo o guardin, si no acreditaren la culpa de
la vctima o de un tercero, establece claramente que no sern aquellos
responsables si demostrasen que la cosa ha sido usada contra su
voluntad. Para toda hiptesis de dao causado con las cosas, el
artculo 1.113 del Cdigo Civil, sienta un principio general de
responsabilidad concurrente entre el dueo y el guardin jurdico, por
lo cual, la circunstancia que el dueo halla delegado la guarda, o se

haya desprendido de la misma, no excluye su deber de resarcir, sino

que en tal caso subsistir conjuntamente con el que compete al
guardin jurdico (CC0202 LP 102261 RSD-211-4 S 02/09/2004 Juez
SUAREZ (SD), "V. M. F. y otros s/Daos y perjuicios", Juba B301277).
Sigue diciendo la norma: Se considera guardin a quin ejerce, por s o por
terceros, el uso, la direccin y el control de la cosa, o a quin obtiene un
provecho de ella. El dueo y el guardin no responden si prueban que la cosa
fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta.
CAUSAL DE EXCULPACIN POR USAR LA COSA CONTRA LA VOLUNTAD
DEL DUEO O GUARDIN
Esta causa de exculpacin es relativa pues la jurisprudencia es muy restrictiva
en su interpretacin. Decimos esto pues la causal ya estaba contemplada en el
artculo 1.113 CC, an vigente.
Memoramos el caso de la tosquera en que el menor se meti en la cava, sin
autorizacin

del

propietario,

el

que

igual

fue

declarado

parcialmente

responsable, sin tener en cuenta lo que dispone el artculo 1.113 CC.

El caso de la tosquera
El fallo, en su sumario indica que, cuando la cosa inerte en la que fallecieron
las vctimas es portadora de un riesgo que se vio potenciado por las
caractersticas del lugar y el defectuoso mantenimiento de las medidas de
prevencin y demarcacin; el uso contra la voluntad expresa o presunta del
dueo prevista en la ltima parte del artculo 1.113 del Cdigo Civil debe ser
interpretado de manera restrictiva para no convertirse en una razn que
impida el cumplimiento efectivo del deber de reparar*.
(*)

SCBA LP C 93665 S 17/06/2009 Juez NEGRI (MA), "Boggio, Luca

del Valle y otro c/Fundacin Country Golf Club Argentino s/Daos y

peguidos, Juba B31202.
El Doctor Negri, que hizo mayora con su voto, indicaba que, el uso de la cosa

contra la voluntad expresa o presunta del dueo prevista en la ltima parte del
art. 1.113 del Cdigo Civil a la que alude la sentencia impugnada, debe ser
interpretada de manera restrictiva para no convertirse en una razn que
impida el cumplimento efectivo del deber de reparar. Y. en ese sentido, es
absurda la conclusin que conduce a la eximicin de responsabilidad por
considerar que las vctimas ingresaron a la laguna contra la voluntad de su
dueo sin considerar que, en la realidad de los hechos segn surge de la
prueba producida y ms arriba reseada. ese uso fue largamente conocido y
tolerado por la fundacin propietaria del predio en el que se encuentra
emplazada la cava, de manera tal que el conocimiento que los fallecidos
pudieron haber tenido acerca de su titularidad no implicaba la prohibicin de
acceso al lugar. En otro orden, conviene destacar que cuando se demanda con
sustento en la norma del art. 1.113 del Cdigo Civil, el comportamiento de la
vctima no debe analizarse con arreglo a la nocin de culpa segn lo
establecido en el art. 512 del mismo Cdigo, sino en funcin de la regla del
primero de los preceptos citados (conf. L. 48.080, sent, del 22-XII-1992; L.
50.853, sent, del 3-VIII-1993; L. 65.277, sent, del 14-XI-1998, entre otras),
sin perjuicio de que tampoco corresponde imputar culpa a un menor de diez
aos por carecer de discernimiento y no ser computable su voluntad jurdica,
de conformidad con los arts. 54 inc. 2o, 897 y 921 del Cdigo Civil (conf. Ac.
36.773, sent, del 16-XII-1986), de suerte que lo que corresponde analizar es,
en definitiva, si su conducta interrumpi o no el nexo causal entre el hecho y el
dao. En ese contexto, es evidente que el comportamiento de ambas vctimas
no result ajeno a la produccin de sus propias muertes que, sin lugar a
dudas, no se hubiesen concretado de no haberse introducido en la cava (pese
a no saber nadar, en el caso del menor y sin conocer, en definitiva, las
condiciones de profundidad, superficie, etc., de la tosquera). En otras palabras,
para que el dao se produjera fueron necesarios la accin de las vctimas y el
riesgo intrnseco de la cosa potenciado por las insuficientes y deficientes
medidas de seguridad. De all que ambas partes deban responder -por partes
iguales- por los daos producidos (se estableci la concurrencia de culpas).
En un sentido similar se dijo que, deviene indiscutible el carcter riesgoso de la

cosa en los trminos del art. 1.113 prr. 2o, apart. 2o del Cdigo Civil. El
carcter inerte de la cosa, no impide rotular a la cosa como viciosa o riesgosa
ya que no existen ab initio" cosas con riesgo patente o latente, o que puedan
establecerse como riesgosas per se. Muchas veces la cosa an la inerte,
demuestra su peligrosidad por el indebido uso que se hace de la misma, por
potenciacin de los riesgos que se derivan de una inadecuada vigilancia o
eleccin de los medios para evitar la utilizacin de la cosa an contra la
voluntad expresa o presunta del dueo o guardin de la misma. La ley no
habla de cosa riesgosa, sino de riesgo de la cosa, y el Juez debe plantearse si
la cosa (en el caso una laguna) gener un riesgo en el que pueda
comprenderse el dao sufrido por la vctima. No es peligrosa o no per se,
sino de considerar, despus de sucedido el hecho daoso, de qu manera se
produjo el perjuicio y si la cosa por s sola era idnea para provocarlo, poda
normal o regularmente llegar a producirlo, de acuerdo al curso natural y
ordinario de los acontecimientos en los trminos del art. 901 del Cdigo Civil*.
(*)

CC0001 SM 45802 RSD-546-3 S 20/11/2003 Juez GALLEGO (SD),

"Jaime, Alda c/ Breol SA s/Daos y perjuicios", Observaciones:

Tramit en Suprema Corte bajo el n Ac. 90681, Juba B1950916.
Denuncia de venta del automotor
Un supuesto especial de uso contra la voluntad expresa o presunta, es el
supuesto de denuncia de venta (en realidad estamos indicando no ser ms los
propietarios). La jurisprudencia fue ms amplia y exculp, aun sin denuncia de
venta, cuando se acredit que no se tena ms la guarda por la venta no
inscripta. Con la tesis restrictiva la minora de este fallo indicaba que, el
artculo 27 del decreto ley 6.582/58 posee finalidad regulatoria especial en el
marco de lo concerniente a la responsabilidad objetiva que consagra el art.
1.113 del Cd. Civil, tratndose de los daos que se causaren por el riesgo de
los automotores, que se compadece con los objetivos de proteccin de las
vctimas que animan desde sus orgenes a la teora del riesgo. En el caso de
los automotores, sin la denuncia que prescribe el art. 27 citado, no se desplaza

del titular registral, pues el adquirente, en tales condiciones, no es el tercero

por el que no deba responder a que se refiere el art. 1.113, 2o prrafo, 2o
parte del Cdigo Civil; ni la cosa (automotores) est siendo usada en contra de
su voluntad expresa o presunta, en los trminos del art. 1.113, 3o prrafo del
Cd. Civil; dado los efectos que dicha comunicacin produce en la relacin
jurdica establecida por la enajenacin, en orden a la disponibilidad del uso del
vehculo por el adquirente (arts. 15 y 27 Dec. Ley 6.582/58 s/Ley 22.977)*.
(*)

CC0002 SM 48771 RSD-419-4 S 14/10/2004 Juez OCCHIUZZI

(MI), "Pantozzi, Luis y otros c/Di Cario, Hugo y otros s/Daos y

perjuicios", Juba B2003382.
Voluntad inequvoca de no autorizar el uso de la cosa
Debe haber una voluntad inequvoca del dueo o guardin de que no se utilice
la cosa sin su autorizacin. En este sentido se dijo que, si el dueo o guardin
de la cosa portadora de riesgo se desprende voluntariamente de su tenencia,
entregndola para su guarda y cuidado a un tercero, a quien, adems, lo
autoriza para conducirla hasta su domicilio, no cabe presumir que el uso
efectuado por ste -en otros momentos- mientras la detentaba, lo haya sido
contra la voluntad expresa o presunta de aqul, pues para tener por cierta la
oposicin, sta debe surgir inequvocamente, en forma positiva o tcita, de
actos o signos exteriores, que permitan conocer con veracidad su existencia
(arts. 917, 918 del Cdigo Civil). Es notorio, por otra parte, que aunque la
intencin del dueo hubiera sido la de que la cosa no fuera utilizada, es la falta
de diligencia en la eleccin del cuidador y modalidades de la guarda, la que
posibilit su uso, y con ello la produccin del siniestro *.
(*)

CC0202 LP B 87119 RSD-3-98 S 03/02/1998 Juez SUAREZ (SD),

"Faras, Martn y otro c/Churruarin, Juan C. y otros s/Daos y

perjuicios", Juba B300610.

El disparo del menor utilizando el arma de un descuidado

Tampoco puede excusarse la responsabilidad, por el uso contra su voluntad, si
el dueo o guardin de la cosa, no adopta los recaudos para que la cosa
riesgosa no pueda ser utilizada por otros. Este es el caso del disparo del menor
que ocasion la muerte de otra persona y, a este respecto, se dijo que, pese a
que el menor, autor material del disparo que causara la muerte de la vctima,
no se encontraba en relacin de dependencia con el codemandado, lo decisivo
es que ste, al dejar el arma al alcance de los adolescentes que se reunan en
su kiosco, contribuy a que los mismos jugaran con aquella.
Tal circunstancia que guarda un nexo de causalidad adecuada con las
consecuencias mediatas del hecho, que excluyen la causal de exoneracin de
responsabilidad por el hecho del tercero, ya sea que el caso se lo examine
desde el supuesto de hecho que aprehende el art. 1.109 la. parte del Cdigo
Civil, o desde la perspectiva del art. 1.113 2a. parte del mismo cuerpo legal.
El obrar del tercero no constituye la nica causal del dao, sino que el mismo
se deriva tambin del obrar negligente del codemandado apelante pues nunca
debi dejar un arma de fuego, que estaba destinada exclusivamente a la
defensa personal del mismo, al alcance fcil de los menores que habitualmente
concurran al kiosco, donde se hallaba dicha arma. Ello no puede ser
cohonestado por la circunstancia de que el arma hubiera sido usada, en contar
de la voluntad expresa o presunta del apelante, pues no descarta su obrar
displicente, ya que obviamente si el mismo dejaba el kiosco a cargo de un
menor, debi adoptar las pertinentes previsiones y guardar el arma en un
lugar seguro, excluyendo la posibilidad de que fuera usada por los menores
(arts. 901 2a. parte, 904, 1.109 la. parte y 1.113 2a. apart., C. Civil).
La alegada voluntad de que no sea usada una cosa susceptible de causar un
riesgo, deja de operar como eximente de responsabilidad con el alcance del
ltimo prrafo del art. 1.113 del Cdigo Civil, si por culpa o negligencia, se
facilita la desobediencia a tal voluntad*.
(*)

CC0201 LP B 79905 RSD-303-95 S 07/11/1995 Juez SOSA (SD),

"Rosas, V R. el Montoya, J. M. s/Daos y perjuicios", Juba B251892.

El padre que duerme la siesta mientras su hijo utiliza el automotor,

siendo menor y sin licencia
Es que la actitud del dueo o guardin, por ejemplo el padre que deja el auto
en la puerta, con la llave puesta y es utilizado el vehculo por su hijo que
atropella a una o varias personas, es lo que provoca o facilita la desobediencia
a esa voluntad*.
(*)

Resultan responsables por los daos ocasionados por un menor

los progenitores que no han cumplido acabadamente sus obligaciones

paternas al descuidar al nio y al vehculo, facilitando la produccin
del hecho daoso. Si un nio de trece aos, sin licencia de conductor,
que al comando de un automotor avanza de contramano y embiste a
otro en forma asaz e imprudente, debe el padre explicar y demostrar
que el jovencito eludi sus correctos controles (CC0001 SM 29571
RSD-20859- S 23/07/1991 Juez OL- CESE (SD), "Torres c/Avalos
s/Daos y Perjuicios", Juba B195009).
Tambin se dijo que, an en los casos en que el dueo o guardin de una cosa
con riesgo exprese su voluntad de que no sea usada, o que tal voluntad sea
presumible, deja de operar el ltimo prrafo del art. 1.113 del Cdigo Civil si
por su culpa o negligencia facilita la desobediencia a tal voluntad *.
(*)

SCBA LPL 50821 S 28/12/1993 Juez PISANO (SD), "Chodil

Tecas, Sergio c/Bernardis y Ca. Constructora SC. s/Accidente de

trabajo", Juba B42770.
Es claro y concreto que esta causal de exculpacin de responsabilidad no tiene,
en la prctica, virtualidad alguna.
ACTIVIDAD RIESGOSA Y LEGITIMADO PASIVO
Por ltimo, el artculo indica que, en caso de actividad riesgosa o peligrosa

responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por s o por

terceros, excepto lo dispuesto por la legislacin especial.
Cosa riesgosa. Actividad riesgosa. Nuevos conceptos Responsabilidad
colectiva y annima
CONTIUA VIGENTE LA RESPONSABILIDAD POR EL RIESGO DE LA
COSA, PERO ES OBJETIVA Y NO PRESUMIDA
Los artculos 1.757 y 1.758 del CCC establecen, claramente la responsabilidad
por el riesgo o vicio de las cosas, sealando que, en este supuesto, la
responsabilidad es objetiva, con prescindencia de toda idea de culpa.
Por lo tanto, toda la jurisprudencia acuada en relacin al concepto de cosa
riesgosa, se aplica totalmente, con la salvedad de que, ahora, se establece
concretamente que en caso de accidentes de trnsito la responsabilidad es
objetiva y ya ni siquiera hay que demostrar, a su respecto el riesgo o vicio de
la cosa (presumido legalmente por la ley).
NO SE APLICA MS EL CRITERIO DE OBLIGACIN TCITA DE
SEGURIDAD, POR LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL, POR LO QUE
DEBER RECURRIRSE AL RIESGO O VICIO DE LA COSA
Veamos el caso del menor, que cay por la claraboya de una terraza, jugando
al paddle, para ver como la jurisprudencia aplic conceptos como los que se
seguirn aplicando con la vigencia del nuevo Cdigo, aunque referidos a la
responsabilidad contractual. As se dijo que, en cuanto a las medidas de
seguridad (la prueba pericial de ingeniera) seala que como mnimo el lugar
debera haber contado con el portn, el cual fue instalado con posterioridad al
accidente, para limitar trnsito por la azotea al sector ocupado por la cancha y
su sector de acceso, agrega que tampoco haba cartel alguno que sealara el
peligro de subirse a la claraboya. En virtud del contundente dictamen cabe
inferir que los accionados, deban asegurar el uso y goce de las instalaciones
por los particulares, en el caso menores, siendo su obligacin adoptar las
diligencias mnimas para asegurarles su integridad fsica. Por ende, deban

verificar que el lugar tuviera un razonable estado de seguridad adoptando las

medidas de custodia pertinentes, sea la existencia de vallas, rejas u otro tipo
de contencin, que impidiera el acceso al lugar como tambin indicaciones o
advertencias de prohibido pisar o pasar, a los fines de evitar la ocurrencia de
accidentes como el presente. Al tratarse de una obligacin contractual objetiva
tcita de seguridad, no resulta indispensable la ausencia de culpa del
demandado para eximirlo de responsabilidad, toda vez que lo primordial es la
existencia de los controles debidos por el hecho de prestar un servicio -en el
caso de alquiler de canchas para prctica de paddle- con todo lo que ello
implica, debi realizarlo en condiciones adecuadas en relacin al fin para el
cual desarrolla su actividad y al no hacerlo es responsable de los perjuicios
causados por el incumplimiento o ejecucin irregular (arts. 1197, 1198 y cc.
del Cdigo Civil). Las alegaciones expresadas en torno a la responsabilidad que
pretende atribursele al joven, no resultan suficientes para configurar causal de
eximicin, por el contrario la atribucin de responsabilidad es exclusiva, por no
haber dispuesto en el lugar de elementos de seguridad ms idneos a fin de
evitar el acceso a la claraboya, ponderando que se trataba de una cancha en
una terraza, donde concurran menores de edad, expuestos tal como sostuvo
la apelante, a la adrenalina propia del juego de paddle. Cuando la aseguradora
es citada en garanta la sentencia ser ejecutada contra ella "en la medida del
seguro, esto es en los lmites y con los alcances de la cobertura asumida por
la empresa, en virtud de ello corresponde desestimar el agravio articulado por
la actora*.
Lo que se hizo en este fallo fue establecer, con precisin y minuciosidad el
riesgo de la terraza como cosa en las circunstancias en que ocurri el suceso.
Advirtase que el nuevo artculo 1.757 menciona, tambin, actividades
riesgosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias
del caso.
Es decir que, si no quiere encararse la cuestin por la terraza, puede hacer
hincapi en la actividad riesgosa por los medios empleados y por las
circunstancias en que se realiz la actividad.

(*)

Expte N 96524/2006 "N. H. A. y Otros cl V. H. G. y Otros s/daos y

perjuicios - CN- CIV - SALA J - 18/02/2014 elDial.com - AA8592

ACTIVIDAD RIESGOSA
Con la vaguedad de la determinacin terminolgica de la reforma, se ha
introducido -agradecidos los laboralistas- el concepto de actividad riesgosa que
deriva de la responsabilidad por el riesgo profesional y por la actividad
desplegada, utilizada por la doctrina francesa para las leyes de accidente.
Tareas realizadas en condiciones estresantes por la forma en que se
deba realizar y por los medios empleados
Desde esta ptica se produce una verdadera expansin del concepto de cosa
riesgosa, que se enlaza con la actividad y la forma en que se realiza. Esto es
muy relevante en materia laboral.
As se dijo que, en la pericia psicolgica obrante en la causa se concluy que
se debe destacar que estos acontecimientos irrumpieron en forma traumtica
en la vida del entrevistado, que son ajenos a s mismo y a su historicidad (no
hay patologa previa). A) Las tareas realizadas por el actor implicaban un
diario y constante estado de vigilia y tensin nerviosa por la intensa
sobrecarga fsica y emotiva que permanentemente le demandaban, as como
por el hacinamiento del hbitat en donde trabajaba, llevndolo a padecer
sntomas psquicos y psicosomticos de agotamiento, constituyendo un cuadro
psicopatolgico de STRESS LABORAL AGUDO, como consecuencias negativas
psicolgicas y fisiolgicas de las experiencias traumticas (agentes estresantes
lesivos), derivados directamente de su mbito laboral. B) El actor fue vctima
de una violencia psicolgica extrema sistemtica y recurrente en su lugar de
trabajo siendo discriminado y descalificado hostilmente por su condicin
sexual, ocasionndole esta situacin una disminucin permanente de su
capacidad laboral. Lo antedicho hace que el trabajador presente el cuadro
psicopatolgico de MOBBING O ACOSO MORAL, Sndrome de Desgaste
Profesional. Estos dos cuadros psicopatolgicos (A y B) derivan de una
Reaccin Vivencial Anormal Depresiva, Grado IV y le corresponde por dicha

dolencia una incapacidad del orden del 30% de la total obrera. En dicha
presentacin seal la experta que de las entrevistas realizadas al reclamante
y los diferentes tests, surge claramente que el dao psquico que contrajo en
su mbito laboral mientras prestaba tareas en el Casino, ello debido a los
malos tratos y tratos discriminatorios por parte de sus superiores como a las
tareas estresantes a las que se hallaba expuesto. Del informe del INADI
(Instituto Nacional contra la Discriminacin, la Xenofobia y el Racismo)
dependiente del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos , surge
que el actor junto con otro compaero de trabajo, realizaron una denuncia
formal contra personal de la empleadora por discriminacin y hostigamiento
por su orientacin sexual. En el marco descripto, surge que el actor deba
trabajar en una "casilla" "puesto de seguridad" de dos metros por tres metros
sin ventanas ni ventilacin, que le asignaron una funcin a l slo cuando
antes del cambio de firma esa labor la hacan varias personas, funcin que
requiere una mxima exigencia, ya que deba realizar la vigilancia de todo el
casino, que sufri expresiones despectivas por su condicin de homosexual,
que fue hostigado al disponerse de un cambio de lugar de trabajo sin
justificacin alguna a la entrada de los clientes, con el correspondiente control,
lo que resulta ser un lugar ms estresante, e inclusive que sus superiores lo
amenazaban con que iban a hacer entrar una persona con un arma con el fin
de imputarle la responsabilidad y poder despedirlo, todo lo cual fue relatado de
manera precisa clara y dando la debida razn de sus dichos por el testigo (art.
445, "in fine", CPCCN), quien presenci todo lo expuesto, por lo que en el
contexto sealado, se constituy "cosa riesgosa", ya que las tareas del
accionante desempeadas en las condiciones descriptas resultaran idneas
para provocar de manera directa el dao sufrido por el reclamante, todo ello
en los trminos establecidos en el artculo 1.113 del Cdigo Civil *.
(*)

D 18731 - Expte. 15.233/2010-M. M J. c/CBA S.A. Ciesa U.T.E. y

otro s/despido - CNTRAB - SALA IX - 30/07/2013 elDial.com

-AA8197.

RESPONSABILIDAD COLECTIVA Y ANNIMA

Los artculos 1.760 a 1.762 establecen supuestos de responsabilidad colectiva
y

annima

muy

peligrosos

en

que,

por

no

poder

determinarse

los

responsables, se echa mano a la idea que se presume la responsabilidad de

todos.
El Consorcio de Propietarios y las cosas que se arrojan por los
balcones, desde cigarrillos encendidos a cajas de pizzas, macetas,
herramientas, etctera
El legislador ha tratado de solucionar el eterno problema echando la culpa a
toda el ala del edificio, presumiendo su culpa y poniendo en cabeza del
copropietario, del consorcio que quiera salvar su responsabilidad, la prueba
diablica de que no particip en su produccin. La incapacidad para determinar
responsables se elimina responsabilizando a todos, entre los que se podra
incluir al propio Estado por la falta de educacin de sus ciudadanos *.
Esto es inconstitucional, la responsabilidad no puede ser colectiva con
prescindencia absoluta de la idea de culpa. Pues afecta las garantas
individuales, de igualdad, propiedad y debido proceso de derecho (artculos 16,
17 y 18 de la Constitucin Nacional).
Segn los reformistas nos liberamos si probamos no haber participado en la
produccin del hecho, ms la idea de los reformistas con relacin a este
artculo 1.760 y al siguiente es que el objetiva y annimamente responsable se
libere probando quin fue el autor del hecho para que cese el anonimato (Ver
Fundamentos, ms adelante). Vale decir, como la pelcula "Perfume de mujer",
pero al revs, estamos obligados a delatar o tratar de echar la culpa a un
tercero u otro copropietario para evitar nuestra responsabilidad. Tal vez los
autores de la reforma debieran ver el alegato final de Al Pacino, para darse
cuenta de que el que elige el camino correcto no es precisamente el que
delata, aun para salvar su propio pellejo. Es que la moral tambin es parte del
derecho.
Por lo dems, debi dejarse a salvo que se es responsable en la medida del
porcentual en la propiedad o copropiedad comn, tal y como lo ha sealado la

jurisprudencia.
(*) Dice la norma que, si de una parte de un edificio cae una cosa, o si
sta es arrojada, los dueos y ocupantes de dicha parte responden
solidariamente por el dao que cause. Slo se libera quin demuestre
que no particip en su produccin (articulo 1.760 CCC).
Pero veamos ahora la cuestin relativa al Consorcio.
I. Admisin por la reforma de la personalidad del Consorcio
El artculo 2.044 del nuevo CCC establece que, el conjunto de los propietarios
de las unidades funcionales constituye la persona jurdica consorcio. Tiene su
domicilio en el inmueble. Sus rganos son la asamblea, el consejo de
propietarios y el administrador. La personalidad del consorcio se extingue por
La desafectacin del inmueble del rgimen de propiedad horizontal, sea por
acuerdo unnime de los propietarios instrumentado en escritura pblica o por
resolucin judicial. inscripta en el registro inmobiliario.
Jorge Ral Causse deca, comentando al artculo 9 o de la ley 13.512, que el
trmino "consorcio", que slo lo menciona este artculo y en cuya primera
acepcin significa "participacin y comunicacin de una misma suerte con una
o varias personas", sorte con xito las dudas acerca de si constitua o no un
sujeto de derecho al imponerse el criterio afirmativo, sustentado en lo que
establece el artculo 33 CC, con una personalidad limitada al cumplimiento de
los fines que justificaron su creacin, con arreglo a lo que dispone el artculo
35.
La reforma acepta, expresamente, la persona jurdica consorcio con las
obligaciones que ello determina.
II.

Sin embargo, la reforma no ha establecido las responsabilidades

del Consorcio, como persona jurdica, ni tampoco la del conjunto de

los copropietarios
La reforma no ha establecido esas responsabilidades, siendo que el Consorcio

es responsable de muchas cosas y ello surge, claramente de la doctrina y

jurisprudencia. Ha querido la reforma no inmiscuirse en estos problemas ni
cargar al Consorcio responsabilidades que estima son de los propietarios,
cuando ello no es as. El Consorcio es empleador (de su personal de portera,
seguridad y limpieza), el Consorcio contrata servicio (luz para ascensores y
sectores comunes), el Consorcio contrata abonos de mantenimiento de
ascensores, bombas, etctera, el consorcio contrata tareas de mantenimiento
y pintura del edificio. El Consorcio responde por problemas con fundos
linderos, en el que limitan las partes comunes. Todo esto ha quedado en el
tintero de una reforma que, a este aspecto, fue meramente cosmtica.
Siendo ms fcil establecer la responsabilidad del Consorcio en los casos en
que se produzcan daos, no identificadles, se opt por los ms solventes (no
se pueden embargar los ascensores), cuando en realidad ms solvente es el
Consorcio y ste puede identificar y repetir, sin caer en delaciones. Tambin se
olvid de indicar que se responde en la medida de los porcentuales de
condominio, sino que establece que los propietarios responden en forma
solidaria, por su responsabilidad annima.
La reforma enredada, en sus propias argumentaciones y al haber establecido
la responsabilidad de un ala del edificio y no de todo l, opt por no meterse
en el tema de los porcentuales, ms ello constituye una injusticia. Si un
propietario tiene el 0,10% del porcentual total y si eliminada el otra ala del
edificio tendra el 0,20% por qu razn debe responder por el total. Encima
que,

seguramente,

no fue

el responsable.

Pretender

que todos

sean

responsables termina en la injusticia ms flagrante, pues para resolver los

casos difciles no se busca la solucin justa, como Dworkin, sino la solucin
arbitraria y caprichosa.
III. Responsabilidad del consorcio por incendio en la terraza
Todos los elementos colectados -y el mismo reconocimiento de responsabilidad
por parte de la recurrente- conllevan a determinar que la causa se hall en los
objetos depositados en la terraza del edificio. Recordemos el fuego que se
produjo en dicha terraza y los anlisis efectuados sobre los restos del incendio;

los cuales nos direccionan, sin vueltas, a aquellos materiales. A mi juicio,

ninguno de los elementos referidos escapa a lo que habitualmente cualquier
vecino prudente puede dejar en un patio; y, en este aspecto, no considero que
se haya alterado el destino natural de ese espacio ni tampoco que se violara
alguna normativa por estos ocupantes que afectara las reglas de uso y
seguridad; se trate de la ley de propiedad horizontal o del Reglamento de
Copropiedad. Para indicarlo ms grficamente, no haba en ese lugar (patio de
los inquilinos) damajuanas de kerosene, bidones de nafta, fuegos artificiales,
explosivos, energa elctrica, sustancias radiactivas, ni ningn otro material
que, en s, constituyan elementos altamente inflamables que requieran
cuidados especiales. Lo expuesto significa que las cosas inertes (que
efectivamente haba en el patio) no fueron la causa activa del dao porque no
podemos decir en modo alguno que ellas se hallaban en una anormal
situacin, ni que tuvieran una posicin o comportamiento anormales (como, al
contrario, lo sera el depsito de bidones de nafta o explosivos) con el riesgo
de generar la probabilidad y consecuente previsibilidad de una contingencia
daosa. No era probable ni previsible que una caja de almohadones o ropa en
un bolso para lavar, por ejemplo, ocasionen el fuego. En todo caso, si
queremos ser ms precisos, podramos decir que la tabla de surf, el guarda
almohadones, la ropa para lavar, etctera, han sido mecnicamente activas en
la produccin del evento, pero causalmente pasivas en relacin a l; y ello en
atencin a que tales objetos recibieron un impulso causal ajeno; que fue en la
especie el material que se desplom desde la terraza del inmueble.
Recordemos al respecto que el fuego no se produce solo, sino que requiere
que algo lo provoque. No basta para imponerles el deber de responder a los
inquilinos que los objetos depositados hayan sido condiciones necesarias para
desatar el incendio, como tampoco influye que hayan estado muy prximos al
siniestro acaecido. Se requiere, adems, que las cosas existentes en el patio
de la planta baja hayan constituido tambin la causa adecuada o idnea del
resultado; situacin que no se presenta en estos autos *.
(*)

Expte. n 96356/2007 - "Lpez, Susana Beatriz c/ Cons, de Prop,

de Avda. Monroe 2563/65/69/73/75 y Otros s/ Daos y Perjuicios" -

CNCIV - SALA B - 23/06/2014 elDial. com - AA8896

IV.

Responsabilidad por desprendimiento de un escombro del edificio

Efectuando el anlisis desde la perspectiva indicada concuerdo con el juez de

la anterior instancia que se ha acreditado que cuando se encontraba en el
patio del departamento de la planta baja la actora sufri un corte en la cabeza
y que ello se debi a un desprendimiento de la pared externa del primer piso.
En las actuaciones penales que corren por cuerda, que tramitara como
consecuencia de la denuncia que efectuara la actora, obran las fotografas del
lugar del hecho de las que surge el mal mantenimiento de la pared exterior del
edificio del Consorcio, la que adems muestra las huellas de sucesivos
desprendimientos de revoque e incluso las fotografas muestran pedazos
cados sobre el techo de chapa que se encuentra en lo que sera el pulmn del
departamento de la planta baja. Propondr al acuerdo confirmar la sentencia
de grado en cuanto acoge la demanda imputando la responsabilidad por el
hecho daoso al Consorcio de Propietarios demandado, pues como se ha visto
el desprendimiento del material que da a la actora provino de la pared
externa, perteneciente al Consorcio (conf. art. 1.113, segunda parte del
segundo prrafo del art. 1113 del Cdigo Civil). Tampoco cabe imputar
responsabilidad al resto de los demandados en concurrencia o excluyendo al
Consorcio, como ste lo plantea subsidiariamente, pues no se ha trado prueba
alguna. ni siquiera surgen indicios que permitan concluir que el escombro que
impact en la cabeza de la actora provino del departamento "H" del primer
piso o alguna accin u omisin de estos codemandados que interrumpieran el
nexo causal*.
Como se ve se aplica la doctrina de la lgica, pues el derecho es lgica. Si no
se prob que fue el vecino del "H", la responsabilidad es del consorcio.
(6)

Expte. N 62.652/2007 - ''Montero, Irma Dora c/ Consorcio

Rincn 353 y Otros s/ Daos y perjuicios. Ordinario. - CNCIV - SALA K

- 05/05/2014 elDial.com - AA87B2.

V.

Exclusin de responsabilidad del Consorcio, por no acreditarse

que ejerciera la guarda o fuera propietario del andamio

En el entendimiento de que en el sub lite el consorcio demandado no ejerca la
guarda de la actividad riesgosa, no se verifica el presupuesto para imputarle
responsabilidad objetiva sobre la base del art. 1.113 del Cdigo Civil. Por las
mismas

consideraciones,

tampoco

puede

atribuirse

al

Consorcio

una

responsabilidad subjetiva en los trminos del art. 1.109 del Cdigo Civil, pues
no era su obligacin supervisar la seguridad y el estado del andamio con el
que se estaba realizando el trabajo. Destaco que tampoco se ha probado de
modo concluyente que el andamio del que cay el demandante fuera
proporcionado por el Consorcio, y no por la propia vctima.
De all que la responsabilidad por el vicio o riesgo de la cosa tampoco puede
ser achacada a la parte demandada.
Por principio, el aporte de los materiales se presume a cargo del locador*.
(*)

L.351.938 - "Miranda Crcamo, Jorge Heriberto c/ Cons. De

Copropietarios Calle Nogoya 3031 S/ Daos y Perjuicios" - CNCIV SALA C - 28/11/2013 elDial.com - AA84C1.
VI.

El

Consorcio

no

es

responsable

si

el

dao

ocurri

como

consecuencia del incendio de una unidad, aunque esto fuera motivado

por venganza.
Nadie est exento de provocar un incendio ni de sufrir las consecuencias del
generado por un vecino, aunque no provenga de una actitud negligente, sino
de un mero caso fortuito. Va de suyo que en autos debe descartarse el caso
fortuito y, por el contrario, hacer especial hincapi en la conducta censurable
observada por la Sra. R.M.F que nada hizo para evitar este lamentable hecho,
cuyas consecuencias pudieron ser infinitamente ms graves. Admito que la
demandada no actu personalmente, pero aun cuando haya estado en esos
momentos a miles de kilmetros de distancia, lo cierto es que sea bajo la
forma de la locacin, del comodato, del depsito, de una tenencia derivada de
una

relacin

de

dependencia, ella

fue

quien

voluntariamente

decidi

desprenderse precisamente de la tenencia del departamento el mismo da en

que devino propietaria y poseedora del mismo. Y lo hizo a favor de la
empleada domstica de su madre L.D.C., consintiendo luego que sta
permitiera el acceso al bien de L.D.C y digo consintiendo porque haca ocho
meses que estaba viviendo en el departamento y la Sra. M., su madre,
reconoci expresamente al declarar en el sumario penal que haca un mes que
se haba enterado que Luca comparta la unidad con E.C.F., inclusive, tena
conocimiento por dichos de L.D.C. que E.C.F. no la dejaba salir y que en varias
oportunidades haba intentado quitarse la vida con un cuchillo. La Sra. R.M.F
viol la obligacin que asumi al suscribir la escritura traslativa de dominio, lo
que import su adhesin incondicional al reglamento de copropiedad y
administracin y el sometimiento a las normas de la ley 13.512, por las cuales
los propietarios y ocupantes de los pisos o departamentos no pueden
destinarlos a usos contrarios a la moral o buenas costumbres (art. 6 inciso a);
b) variar el destino previsto en el reglamento (art. 6 inciso a)

; c) perturbar

con ruido o de otra manera la tranquilidad de los vecinos (art. 6 inciso b); d)
realizar actividades que comprometan la seguridad del edificio o depositar
mercaderas peligrosas o perjudiciales para el edificio (art. 6 inciso b) .

La

condena no alcanzar al consorcio demandado, pues ms all de las enormes

dudas que me genera el modo en que ha sido anoticiado de la existencia de
este proceso en el momento inicial, corroboradas por la falta de contestacin
de

la

demanda

las

subsiguientes

notificaciones

cumplidas

bajo

responsabilidad de la parte actora, no alcanzo a vislumbrar cul habra sido la

obligacin violada frente la seora L.B, mxime que ni siquiera se le ha
atribuido alguna falta generadora del dao, por ejemplo, que no se hayan
instalados los matafuegos reglamentarios, o que hayan estado descargados, o
que el administrador hubiera incumplido su obligacin de tener contratado el
seguro contra incendio. Condenar a un consorcio a resarcir el dao sufrido por
un copropietario como consecuencia de un acto de venganza cometido por un
extrao y por causas ajenas a las actividades propias del consorcio, significara
imponer una obligacin de garanta que la ley no autoriza, ni ha sido instituida
por la voluntad de los integrantes del ente comunitario, exteriorizada por su

rgano natural de expresin, que es la asamblea *.

(*)

Expte. N 116.889/2003 - "O.C.E., y otro el R.M.F. y Otros s/

Daos

Perjuicios"

CNCIV,

Sala

G,

28/11/2012,

elDial.com

-AA7D4F.
VII. Orn arrojado sobre otra unidad. Anonimato
Demostrado que del departamento de propiedad de la codemandada Guidi Di
Palazzo se arrojaba orn que caa al techo del patio de los actores el
resarcimiento de los daos contra esta codemandada es procedente (conf. art.
Undcimo del Reglamento de Copropiedad y Administracin, y arg. art. 1.119
del Cdigo Civil y 6 inc. b y 15 ltima parte de la ley 13.512). Por aquellos
daos sobre los que no pudo ser identificado quin los caus, ni de cul de las
unidades se originaron, debern responder todos los copropietarios de acuerdo
al porcentual establecido para sus respectivas unidades. en el Reglamento de
Copropiedad. La apreciacin conjunta de las normas contenidas en los arts. 6
inc. b y 15. ltima parte del la ley 13.512 y el artculo undcimo del
Reglamento de Copropiedad otorga fundamento al reclamo indemnizatorio
contra el consorcio. La circunstancia de que los actores tuvieran que tolerar
que desde otras unidades del edificio en el cual habitan, arrojen diferentes
objetos y lquidos en el techo de acrlico de su propiedad, torna procedente la
indemnizacin por dao moral, pues las molestias y contrariedades generadas
poseen entidad suficiente para configurar los padecimientos propios de la
lesin moral. El desconocimiento de la unidad de la que proviene la cosa, la
autora annima de daos por cosas cadas o arrojadas desde un edificio,
tampoco legitima pasivamente a todos los habitantes o propietarios sino slo a
aquellos de las unidades desde las que razonablemente pudo caer o ser
arrojada. Sin embargo, en la especie, una previsin inserta en el reglamento
de copropiedad responsabiliza a los copropietarios en la medica de su
participacin en la comunidad en los casos de dao de causalidad annima.
Esto cambia totalmente la solucin que dara al caso porque, no siendo de
orden pblico lo normado en el art. 1.119, la comunidad consorcial puede

asumir la reparacin del dao (Dr. Liberman, segn su voto)*.

Como se advierte, se responsabiliza, annimamente, pero con las limitaciones
de los porcentuales de copropiedad, lo que en la prctica es lo mismo.
(*)

Expte. n 56.495/05 - "Sosa de Caballero Marta Edith y Otro d

Cons. Av. Quintana 379 y Otros s/ daos y perjuicios" - CNCIV - SALA

L - 30/05/2011 elDial.com - AA6CDA.
VIII. Hecho de un tercero por el que no deba responder el consorcio
Fue la cada de una reja la que provocara el desprendimiento de mampostera
que finalmente le ocasionara al pretensor los diversos daos y perjuicios que
reclama en estos actuados. Vale decir, que no es materia de discusin en esta
instancia que la cada de la mampostera no fue el resultado de un
desprendimiento natural, sino que se debi a la accin concreta de una reja.
En definitiva, en el sub judice -tal como sostuvo la a quo- estamos en
presencia de un dao con la cosa y no por la cosa. Tengo por acreditado
que el Sr. Romero se encontraba manipulando una reja de su propiedad; que
esa reja se solt de la soga en la que era trasladada; que esta cada provoc
un desprendimiento en la mampostera del edificio ubicado en la calle
Condarco n 3; y que fue esa circunstancia la que le ocasionara al pretensor
los diversos daos y perjuicios que reclama en estos actuados. De lo expuesto
se sigue, en consecuencia, que no se estaba llevando a cabo en el marco del
consorcio de copropietarios una obra propiamente dicha -como aduce el
recurrente- sino que se trataba del actuar unilateral y negligente del esposo de
la encargada. Asimismo, cabe destacar que tampoco resulta materia de debate
en esta instancia que el Sr. Romero careca, al momento del accidente, de
vnculo alguno con el consorcio de copropietarios demandado. Es que de la
experticia contable practicada en el expediente se desprende claramente que
era la Sra. Juliana Romero quien se desempeaba como encargada no
permanente con vivienda. Es por eso que no puedo sino coincidir con la
magistrada que me precedi cuando destac que acreditado como ha
quedado que a la poca del hecho de autos, la empleada del Consorcio era la

Sra. Juliana Romero y no su esposo o pareja. Este ltimo es para el Consorcio

un tercero por quien no debe responder. El sostener que la demandada no
puede ser condenada por el hecho de un tercero, al no existir norma alguna
que imponga una responsabilidad subjetiva u objetiva por hechos como el de
autos, no me impide reconocer que en esta causa se ha producido un dao
injusto en que la vctima -el actor- ha de quedar (al menos en el presente
pleito) sin la condigna reparacin. Mas ello no hay que atribuirlo a lo que
disponen las leyes vigentes ni al accionar de los rganos judiciales, sino lisa y
llanamente al errneo obrar de la direccin letrada del accionante, que
pretendi hacer jugar normas inaplicables al caso y omiti demandar al
verdadero responsable del evento*.
(*)

L. 539.424 - "Muoz, Oscar Daniel cl Cons. Prop. Condarco 3 s/

daos y perjuicios" - CNCIV - SALA B - 06/05/2010 elDial.com

-AA615C.

IX.

Responsabilidad subsidiaria de los consorcistas

En sentido anlogo esta Sala ya ha tenido ocasin de expedirse en los autos

caratulados Fervillotti, Francisca Romualda c/ Consorcio de Propietarios del
Edificio Dorrego 880/4 s/ Ejecucin de Crditos Lab. (S.D. 91.391 del
16/05/06) en el citado precedente se sostuvo: ...Que si la recaudacin de
expensas comunes _o el fondo de reserva del consorcio de propietarios resulta
insuficiente para cubrir la deuda, los copropietarios tienen responsabilidad
subsidiaria, previa excusin de los bienes sociales que debe alegarse por el
consorcista (art. 1.713 Cd. Civil), respondiendo ellos por partes iguales y sin
perjuicio de repartir luego, en el orden interno, la deuda en la proporcin
asignada para el pago de las expensas comunes (C. Nac. Civ.. Sala L.
15/12/1999. Mazzolini de Yacopino. Celestina c/ Consorcio Avenida Rivadavia
6356. JA 2003 -IV-817. SJA 5/10/2005). Consecuentemente, no cuestionada
la subsidiariedad que la judicante consider operativa en el presente caso, el
criterio que informa el citado precedente resulta aplicable al sublite *.

(*)

S. 92775 CAUSA N26444/06 - Couselo Carmen Alicia del Pilar

c/Consorcio de propietarios de la calle Salguero 290/300 esq. Potos

s/n s/incidente de extensin de responsabilidad solidaria 1 - CNTRAB SALA IV - 14/11/2007 elDlal.com -AA4921.
X.

Responsabilidad penal del administrador

En cuanto a posibles pedidos de reparacin debe atenderse el contenido de las

fotocopias del libro de actas, desprendindose concretamente del acta de
fecha 18 de marzo de 2002 que una de las consorcistas expuso ...que
considera prioritaria la normalizacin del edificio, solicitndole al administrador
que haga conocer a los copropietarios, luego de un intensivo anlisis, detalles
de la situacin general del edificio: modificacin de fachadas, irregularidades
y/o infracciones, etctera, que pueden llegar a acarrear importantes trastornos
legales". En ese sentido son favorables para el imputado dos presupuestos que
solicitara a ese fin, que si bien no se concretaron en obra alguna hasta luego
de acaecido el suceso investigado, muestran su inters en darles solucin. Sin
perjuicio de la responsabilidad civil emergente del asunto, no corresponde
atribuir responsabilidad penal por el resultado acaecido, ya que, no fue posible
constatar en el presente caso, que las deficiencias edilicias que presentaba el
balcn del piso sexto fueran conocidas por el imputado, que fueran visibles y si
exista la posibilidad de previsibilidad de un desprendimiento con esas
consecuencias lesivas, ya que tanto Manuel Lpez Gamarra y Diego Lpez
Gamarra (habitante y titular de la unidad en cuestin), como Ruiz y Escalada,
(ocupantes de la unidad C del quinto piso) refirieron en sus correspondientes
declaraciones que no las advirtieron (ver fs.83/84, 199/200, 368/vta. y
369/vta. respectivamente), no pudiendo desatenderse tal situacin ya que, si
bien, el imputado era administrador del edificio, no era el propietario de la
unidad donde se gener el desmoronamiento, ni se ve obligado a una
constante revisin de ello, a lo cual se le suma que en el libro de actas cuando
se habl de la normalizacin del edificio, en ningn momento se cit
concretamente que ste tuviera un dao de magnitud como para ocasionar las

consecuencias

del

hecho

investigado.

No

puede

soslayarse

que

para

determinar la tipicidad imprudente resulta inevitable acudir a un punto de

referencia con el que se pueda comparar la accin del autor, llamada deber
objetivo de cuidado, de modo que el delito culposo se caracteriza bsicamente
por la divergencia que existe entre la accin final llevada a cabo por el autor y
la que debi haber desarrollado con arreglo al deber de cuidado (De la
Fuente, Ariel Esteban, Responsabilidad Penal de los Directivos de la empresa
Area en caso de accidente culposo, Revista de Derecho Penal, 2002, pg.
359/360). En el caso, dichas circunstancias no fueron verificadas, no siendo
posible sostener que el imputado hubiera obrado con negligencia en el
cumplimiento de las tareas asignadas por el consorcio del edificio que
implicaran una violacin al deber objetivo de cuidado, y que dicha omisin
(falta de arreglos en el edificio) haya producido como resultado las lesiones
que presentara el damnificado. No es correcto pretender que responda
penalmente por las consecuencias que trajo aparejadas el desprendimiento de
la mampostera del frente del inmueble que administra, toda vez que de
sostenerse lo contrario, se estara extendiendo los alcances de la punibilidad
de manera contraria al principio de culpabilidad, ingresando en el terreno de la
responsabilidad objetiva, de lo que se ocupa el derecho privado. El deber
objetivo de cuidado exige su cumplimiento hasta donde exista la posibilidad de
previsibilidad de que la no realizacin de las acciones que se deban llevar a
cabo pueda acontecer una amenaza relevante a determinado bien jurdico *.
(*)

Causa n 33.104 - Maruzzi Enrique Antonio s/procesamiento -

CNCRIM Y CO- RREC - Sala VI - 04/10/2007 elDial.com - AA46D2.

XI.

Responsabilidad solidaria del Consorcio sobre daos producidos,

como consecuencia de las reparaciones en reas comunes del edificio

Cuando el consorcio contrata tareas de reparacin sobre partes comunes del
edificio, en realidad cumple con una obligacin legal (artculo 8 o, ley 13.512),
de donde resulta responsable por los daos y perjuicios que se produzcan, en
forma solidaria junto a la empresa contratada. No empece a ello que no se

hubiere reservado la direccin de la obra, ya que su responsabilidad es ajena

al mbito contractual, siendo de naturaleza objetiva, que, en todo caso, le
impone el deber de adoptar especficas medidas de precaucin para prevenir
cualquier consecuencia daosa de los trabajos encomendados a terceros
(CNCiv., Sala M, Schejman, Hctor Ral el Consorcio de Copropietarios
Coronel Daz 2707/17/33 y otros si daos y perjuicios - Nro. de Recurso:
M160896 - Fecha: 4-7-1995. En cuanto a la firma codemandada Laboratorio
de Aplicaciones Electrnicas SRL -titular de la unidad del piso 4 o de donde
parti el vidrio- entiendo que la misma debe responder en su carcter de
duea, conforme el criterio de responsabilidad objetiva. Si bien la cosa con la
que se origin el dao debe ser considerada parte comn, cuyo mantenimiento
y conservacin corresponde al consorcio en carcter de guardin, no debe
dejar de remarcarse que los paneles de vidrio que conforman la fachada
tambin constituyen las ventanas de cada unidad. En este sentido, debe
destacarse que el artculo 5o de la ley de Propiedad Horizontal dispone que
cada propietario atender los gastos de conservacin y reparacin de su
propio piso o departamento" y debe tenerse en cuenta que en una unidad
funcional (piso o departamento), cuando se ven afectados tanto los pisos, las
paredes y los techos, -y en este caso, agrego, el frente vidriado- no por ser
partes comunes, quedan libradas a su suerte desentendindose el propietario
de su adecuado mantenimiento. (Ver tambin arts. 4o a 6o del Reglamento de
Copropiedad obrante a fs. 89). (Ver CNCiv., Sala B, L. 307508 - Monserrat,
Gerardo Francisco c/ Cons, de Prop. Cangallo 1578/86 si daos y perjuicios
[Fallo en extenso: elDial - AAAE8] - 08/08/2001). Es as que, a los fines de
asignar responsabilidades, ms all de la distincin de partes propias y
comunes y afirmarse en el texto legal de piso o departamento como una
unidad funcional que incluye distintos rubros integrantes de la edificacin en su
totalidad, entiendo que debe atribuirse la misma al consorcio, en su carcter
de guardin, y al copropietario, en su carcter de dueo. La propia apelante
reconoce que el arquitecto comenz a efectuar trabajos en el interior de su
unidad con su consentimiento, para luego pasar a trabajar en el ventanal del
frente del edificio, por lo que conoca acabadamente los trabajos que se

estaban realizando y los riesgos que ellos implicaban. Por lo que el arquitecto
citado al proceso por la apelante no revesta el carcter de tercero ajeno a su
parte, por cuanto el acto de contratacin se origin primariamente por los
trabajos de refaccin que este vena realizando en la unidad y la posterior
deteccin de deterioros en los ventanales que conformaban el frente del
edificio. Ello tambin resulta avalado por lo consignado en el presupuesto
acompaado en copla simple por la propia firma a fs. 56/57 - ms all de
haber sido desconocido por las otras partes - en el que se Incluan trabajos
tanto en el interior de la unidad como en el frente. En cuanto al arquitecto, y
tercero citado, el mismo debe responder en su carcter de director de obra por
detentar la direccin tcnica de la misma. Asimismo, y de la prueba
testimonial ya citada, surge que habra derivado el trabajo de reposicin y
cambio del cristal del frente en una vidriera. Es as que el arquitecto resulta
responsable en su carcter de director de obra por los daos ocasionados a
terceros, al tener la guarda intelectual, esto es el poder de mando o control
que tena sobre la obra encomendada*.
(*)

Expte. N 41.106/01 - Modarelli, Roberto Luis el Consorcio de

Paran 425 y otro si daos y perjuicios - CNCIV - SALA J 01/03/2007 elDial.com - AA3C84.
Autor annimo
Si es complicado el supuesto anterior, el que contempla el artculo siguiente
(1761) es ms complicado an, si el dao proviene de un miembro no
identificado de un grupo determinado responden solidariamente todos sus
integrantes, excepto aquel que demuestre que no ha contribuido a su
produccin.
Menuda imputacin y menuda exculpacin. Puede aplicarse a las "barras" de
las

canchas,

los

participantes

de

una

manifestacin,

los

que

involuntariamente quedaron encerrados en el hecho, etctera. Y puede darse

la paradoja que "se salve" el autor annimo que ponga sus pies en polvorosa,
no sea identificado porque use una media o algo similar, por ejemplo.

Es de dudosa constitucionalidad, ofendiendo las garantas de los artculos 16,

17 y 18 de la Constitucin Nacional, que una persona pueda ser responsable
por un acto annimo. Imaginemos a un hincha de Boca que, a pesar de la
prohibicin de hinchada visitante (mientras se mantenga) se infiltre en la
hinchada y barra de River y mate a dos hinchas de River, en cancha de River
(jugando con Boca) y consiga varias cosas, pues si estaba infiltrado en los
borrachos del tabln u otra cofrada similar la responsabilidad ser de todos,
menos el hincha mimetizado que, obviamente no pudo ser detectado por las
cmaras de seguridad.
Es que la prescindencia de la idea de culpa ha de llevar a todas estas
barbaridades.
Cmo se puede exculpar?
Probando que no ha contribuido a su produccin. Es muy difcil, por no decir
imposible. Si estaba en el grupo es "porque algo habr hecho". Quienes
combaten la discriminacin, la usan para establecer responsabilidades, si son
parte del grupo estn imputados.
Actividad peligrosa de un grupo*
Ahora se habla de actividad peligrosa para terceros de un grupo y responden
todos, a no ser que se demuestre que no participaba del grupo.
En los dos primeros supuestos la liberacin es si se prueba no haber
participado en la produccin del hecho, aqu s no es parte del grupo. En
realidad no hay mucha diferencia entre este supuesto y el anterior. Autor
annimo dentro de un grupo, que evidentemente est realizando una actividad
peligrosa para terceros. Dnde est la diferencia?
Hubiera sido mejor que estas normas no se hayan aprobado.
En los Fundamentos del Proyecto se dice que, se incorporan tanto la
responsabilidad colectiva como la annima, conforme lo ha sealado la
doctrina en forma mayoritaria. Cuando el dao proviene de un miembro no
identificado de un grupo determinado, responden solidariamente todos sus
integrantes, excepto aqul que demuestre que no ha contribuido a su
produccin. Es decir, demostrando quin es el autor no hay anonimato. S trata

de un grupo de riesgo (Qu se entiende por grupo de riesgo?), la situacin es

distinta (este ltimo caso): si un grupo realiza una actividad peligrosa para
terceros, todos sus integrantes responden solidariamente por el dao causado
por uno o ms de sus miembros. Slo se libera quien demuestra que no
integraba el grupo. En este caso es ineficaz probar la autora porque no
interesa el anonimato, lo relevante es probar que no se ha integrado el grupo.
(*)

Si un grupo realiza una actividad peligrosa para terceros, todos

sus integrantes responden solidariamente por el dao causado por

uno o ms de sus miembros. Slo se libera quien demuestra que no
integraba el grupo.

Aplicacin de la responsabilidad objetiva a los accidentes de trnsito,

contrato de transporte y transporte benvolo
APLICACIN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA A LOS ACCIDENTES
DE TRNSITO
Es de toda evidencia que la responsabilidad objetiva, con prescindencia de
toda idea de culpa se aplica en materia de accidentes de trnsito, habida
cuenta lo dispuesto por el artculo 1.769 del CCC el que textualmente dice: Los
artculos referidos a la responsabilidad derivada de la intervencin de cosas se
aplica a los daos causados por la circulacin de vehculos.
En tanto que el articulo 1.757 establece expresamente la responsabilidad
objetiva a los daos causados por el riesgo o vicio de las cosas.
A diferencia del artculo 113 del Cdigo Civil, que se deroga, no existe
presuncin juris tantum en favor de la vctima, sino que lisa y llanamente se
aplica la responsabilidad objetiva con prescindencia de toda idea de culpa.
CONTRATO DE TRANSPORTE DE PERSONAS
El artculo 1.288 del CCC establece que el transporte de personas comprende,
adems del traslado, las operaciones de embarco y desembarco. En razn de

ello el transportista tambin es responsable al ascender o descender de los

vehculos y transporte en general.
El artculo 1.289 CCC establece, como una de las obligaciones del transportista
garantizar su seguridad (inciso c).
El

artculo

1.291

dispone

que,

adems

de

su

responsabilidad

por

incumplimiento del contrato o retraso en su ejecucin, el transportista

responde por los siniestros que afecten a la persona del pasajero v por la
avera y prdida de sus cosas.
Las clusulas que limitan la responsabilidad del transportista de personas por
muerte o daos corporales se tienen por no escritas (artculo 1.292 CCC).
La responsabilidad es objetiva por aplicacin de estas normas que establecen
una garanta de seguridad para el transportado, siendo nulas las eventuales
clusulas limitativas de responsabilidad (artculos 1.291 y 1.292 CCC citados).
Se puede volver a plantear un problema similar al que sucede hasta ahora.
Con las normas, todava no derogadas, el contrato de transporte tiene una
prescripcin de un ao (tres aos si se aplica la ley de defensa del
consumidor; ver nuestra interpretacin favorable a esta aplicacin en el
Captulo penltimo). En cambio por el artculo 4.037 CCC la prescripcin es de
dos aos para la responsabilidad civil extracontractual. Entonces, si "se haba
pasado el plazo de un ao", los demandantes iban por la va del artculo 1.113
CC y no por la va del artculo 184 * del Cdigo de Comercio, en una maniobra
que, a veces fue exitosa y otras no tanto. Ahora se sigue con la tozuda idea de
diferenciar los plazos de prescripcin (Cul es el objetivo?), con lo que hay
dos aos para el transporte y tres para los ilcitos. Por lo que segn, como le
va en la feria, el letrado podra plantear la aplicacin de los artculos 1.757 y
1.758 CCC y no las normas del contrato de transporte (cuando la ley no es
clara, todo vuelve).
(*)

En caso de muerte o lesin de un viajero, acaecida durante el

transporte

en

ferrocarril,

la

empresa

est

obligada

al

pleno

resarcimiento de los daos y perjuicios, no obstante cualquier pacto

en contrario, a menos que pruebe que el accidente provino de fuerza

mayor o sucedi por culpa de la vctima o de un tercero por quien la

empresa no sea civilmente responsable.
TRANSPORTE BENVOLO
El transporte que se hace de acompaantes, en un automvil por ejemplo,
poda considerarse en el pasado como transporte benvolo y si bien no
liberaba de responsabilidad poda disminuirla en algn caso. Con la redaccin
actual del artculo 1.719 CCC consideramos que no cabe ninguna duda de que
no existe disminucin alguna de la responsabilidad *.
(*)

La exposicin voluntaria por parte de la vctima a una situacin

de peligro no justifica el hecho daoso ni exime de responsabilidad a

menos que, por las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como
un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo
causal.
ACCIDENTE EN FERROCARRIL
Hasta ahora la cuestin no admita dudas y si se trataba de persona
transportada, como pasajero, se aplicaba la responsabilidad objetiva del
contrato de transporte y si el hecho era causado por el ferrocarril en
movimiento y se produca una colisin con automvil o el atropellamiento de
un peatn, la cuestin era resuelta segn las reglas del riesgo creado,
considerando a la mquina o al ferrocarril como una cosa riesgosa *.
La situacin no parece haber variado y se aplican las normas del contrato de
transporte, que establecen la responsabilidad objetiva (artculo 1.291 del CCC)
y cuando el ferrocarril o su mquina intervengan en el hecho tambin surge la
responsabilidad objetiva consagrada por los artculos 1.757 y 1.758 del CCC.
Sin embargo, esto tan claro se enturbia cuando los artculos 1.764 a 1.766
sacan al Estado del orden jurdico normal y lo enva a normas aun todava no
dictadas**. Los que proyectaron la reforma haban ideado este artculo 1.764,
el Estado responde, objetivamente, por los daos causados por el ejercicio
irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Para

tales fines se debe precisar la naturaleza de la actividad, los medios de que

dispone el servicio, el lazo que une a la vctima con el servicio y el grado de
previsibilidad.
A nuestro juicio, el Estado debe responder como cualquier vecino, pues en
caso contrario se ofendera gravemente el principio de igualdad ante la ley
(artculo 16 de la Constitucin Nacional) y el Estado podra afectar nuestro
derecho de propiedad sino responde por los daos que ocasiona o lo hace en
forma desigualitaria (artculo 17 de la Constitucin Nacional). Alguna vez se
acu la frase de que "hay algunos iguales ms iguales que otros", empero
esto debe desaparecer y quedar para la antologa de lo que no se debe hacer.
Si el Estado se introduce en la prestacin de servicios, abdicando los reales
objetivos y metas de la administracin, debe responder pues se encuentra en
igual situacin que los restantes particulares, sin inmiscuirnos en teoras raras
como la de la doble personalidad del Estado (como persona de derecho privado
o derecho pblico).
(*)

Los

daos

causados

por

las

mquinas

del

ferrocarril

en

movimiento, deben regirse por las previsiones del artculo 1.113 del
CC sobre el dao causado por el riesgo de la cosa (apartado 2,
prrafo final), de modo tal que en tanto no se demuestre la culpa
exclusiva o parcial de la vctima, debe partirse de la base de que la
empresa demandada es civilmente responsable del accidente (CS,
1988/06/16, La ley 1.988-E, pgina 431). En materia de accidentes
ferroviarios -en el caso, un tren arroll a un peatn que intentaba
cruzar un paso a nivel-, es aplicable el artculo 1.113, apartado
segundo,

prrafo

final,

del

Cdigo

Civil,

en

cuanto

seala

la

responsabilidad por los daos causados con las cosas, en el caso los
perjuicios provocados por el tren en movimiento que atropell a un
peatn mientras intentaba transponer un paso a nivel (CNCiv., Sala H,
2.000/05/18, La Ley 2001-A, 169; DJ, 2001-1-711). Es que, se aplica
el riesgo creado como factor de atribucin objetivo para accidentes
con

el

ferrocarril

estando

en

movimiento

ambos

vehculos

intervinientes (Cdigo Civil comentado y anotado, Santos Cifuentes

Director, Fernando Alfredo Sagarna, Coordinador, La Ley, 2 a edicin
actualizada y ampliada, Buenos Aires, 2008, Tomo II, comentario y
jurisprudencia artculos 801 a 1.136, pgina 567, fallos anteriormente
citados en pgina 608).
(**) ARTCULO 1764.- Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones
del Capitulo 1 de este Ttulo no son aplicables a la responsabilidad del
Estado de manera directa ni subsidiaria.
ARTCULO 1.765.- Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del
Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo
nacional o local segn corresponda.
ARTCULO 1766.- Responsabilidad del funcionario y del empleado
pblico. Los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el
ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular
las obligaciones legales que les estn Impuestas se rigen por las
normas y principios del derecho administrativo nacional o local, segn
corresponda.
Dueo o guardin de la cosa. Titular registral
EL NUEVO ARTCULO 1.758 DEL CCC
Establece la norma que, el dueo y el guardin son responsables concurrentes
del dao causado por las cosas. Se considera guardin a quien ejerce, por s o
por terceros, el uso, la direccin y el control de la cosa, o a quien obtiene un
provecho de ella. El dueo y el guardin no responden si prueban que la cosa
fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta.
El tema de la legitimacin pasiva substancial
Todo esto nos ingresa en el tema de la legitimacin substancial pasiva para
responder por los daos y perjuicios, sea en forma directa, como es el caso del
conductor (guardin de la cosa) o en forma indirecta (por ser el titular registral
o poseedor, por ejemplo).

El dueo o titular de la cosa

Se ha dicho que, el "dueo" de la cosa es el que tiene la cosa en su carcter
de poseedor (artculo 2.412) o el titular del dominio de la misma (hiptesis del
propietario del rodado transmitente del dominio, cuando la transferencia no
fue registrada o denunciada, aunque la jurisprudencia de la Corte Suprema
Nacional a partir del 21/05/02 -La Ley 2003-D, 960, entre otros-, moriger esa
responsabilidad permitiendo al deudor que no denunci la venta del vehculo
eximirse de responsabilidad si prueba fehacientemente haber perdido la
guarda del mismo antes de que acaeciera el hecho ilcito).
Dice el artculo 1.909 del CCC que, hay posesin cuando una persona, por s o
por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportndose
como titular de un derecho real, lo sea o no.
El artculo 1.910 CCC expresa que, hay tenencia cuando una persona, por s o
por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, y se comporta
como representante del poseedor.
La presuncin de poseedor, del servidor, est en el artculo 1.911, el que indica
que, se presume, a menos que exista prueba en contrario, que es poseedor
quien ejerce un poder de hecho sobre una cosa. Quien utiliza una cosa en
virtud de una relacin de dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad, se
llama, en este Cdigo, servidor de la posesin.
Tanto el titular, como el poseedor de la cosa, son dueos de la misma.
El guardin de la cosa
Se ha sealado que, el conductor del rodado es guardin de la cosa pues tiene
el poder tctico sobre la misma (guarda material). Tambin se ha entendido
que guardin es quien tiene un derecho sobre la misma (guarda jurdica).
LA SITUACIN DEL TITULAR REGISTRAL QUE VENDI Y NO SE
INSCRIBI LA VENTA
Mucho se ha hablado sobre este tema y ha habido marchas y contramarchas
en la jurisprudencia estableciendo o no la responsabilidad del titular registral

que vendi el automotor e hizo tradicin del mismo, pero no inscribi el

dominio a nombre del nuevo comprador ni, a lo menos, hizo denuncia de la
venta.
La situacin del plenario "Morrazo"
En el plenario Morrazo se dijo que, no subsiste la responsabilidad de quin
figura en el Registro Nacional de la Propiedad Automotor como titular del
vehculo causante del dao, cuando lo hubiera enajenado y entregado al
comprador con anterioridad a la fecha del siniestro, si esta circunstancia
resulta debidamente comprobada en el proceso*.
(*)

CNCiv., en pleno, Morrazo, Norberto y otro c. Villarreal, Isaac y

otros", 18/08/80.
El cambio de jurisprudencia
Sin embargo, la posterior reforma del artculo 27 de la ley 22.977 hizo que
cambiara la marea. As se dijo, en plenario posterior que el plenario "Morrazo"
no mantiene su vigencia luego de la sancin de la ley 22.977, modificatoria del
decreto-ley 6582/58, ratificado por la ley 14.467*.
En consecuencia, a partir de este plenario, la nica forma de que el titular se
eximiera de responsabilidad, era acreditar la inscripcin de la transferencia o
haber formalizado la denuncia de venta, con anterioridad al siniestro.
(*)

CNCiv, en pleno, 1993/09/09, La Ley, 1993-E- 586, DJ, 1993-2-

909.
Posicin actual de la CS y de la SCBA que permiten la prueba de la
venta, aunque no est inscripta
La tesis anterior se revel infecunda, pues el hecho de que no se formalizara la
transferencia es, muchas veces, consecuencia directa de las falencias
burocrticas del sistema registral, que privilegia el cobro de tasas, impuestos y
multas a la efectiva realizacin de la transferencia.

Por lo que y con buen tino la jurisprudencia de las Cortes, tanto Nacional como
de la provincia de Buenos Aires, realiz un nuevo giro copernicando y
estableci que si se prueba, fehacientemente, que se hizo la tradicin, se
perdi la guarda del vehculo con anterioridad al siniestro, no debe
responderse por el evento.
As se dijo que, los efectos que el artculo 27 de la ley 22.977 atribuye a la
denuncia ante el registro no excluyen la posibilidad de acreditar en juicio de
manera fehaciente que el titular registral ha perdido la guarda del vehculo con
anterioridad al suceso que genera su responsabilidad y permiten que se evale
en la causa si subsiste la responsabilidad que le atribuye a la primera parte
dicha norma*. (*)

CS, 2002/05/21, Fallos: 325: 1556.

Corresponde rechazar la demanda instada por daos y perjuicios sufridos en

un accidente de trnsito contra el titular registral del automotor, toda vez que
si bien ste no efectu la denuncia de venta del automotor conforme el artculo
27 del decreto ley 6582a/1958, prob acabadamente el desprendimiento de la
posesin y custodia del vehculo al entregarlo a la concesionaria para su venta,
lo que realiz con anterioridad al siniestro*.
Debe dejarse sin efecto la sentencia que conden al titular registral de un
automvil a reparar el dao originado en un accidente de trnsito porque
consider que al no haber comunicado su tradicin al Registro de la Propiedad
Automotor, la vctima poda demandar en forma conjunta al dueo o guardin,
si est acreditado que enajen y entreg el rodado al nuevo adquirente antes
del evento daoso, pues en tal caso se ha efectuado una hermenutica rgida
de las normas en juego que condujo a dar primaca a la ficcin sobre la
realidad (del voto en disidencia de los doctores Lpez y Vzquez. La mayora
de la Corte Suprema declar inadmisible el recurso). (CS, 2003/04/10,
"Pereyra Rodrguez, Gustavo y otros c. Cruz, Medardo I. y otro", La Ley 2003D-238 - Dj 2003-2-453 - RC y S, 2003-IV,61).
Por eso, ahora puede el titular registral probar que vendi el vehculo,
transfiri su guarda material y jurdica, y no ejerce de modo alguno control
sobre la cosa.

(*)

SCBA, 2005/02/16, LLBA, 2005-671, Cdigo Civil comentado y

anotado,

Santos

Cifuentes

Director,

Fernando

Alfredo

Sagarna,

Coordinador, La Ley, 2a edicin actualizada y ampliada, Buenos Aires,

2008, Tomo II, comentario y jurisprudencia artculos 801 a 1.136,
pgina 567, fallos anteriormente citados en pgina 621.

Pautas de reparacin en el nuevo CCC Qu es lo que se puede

reclamar? Diversos rubros
EL DAO COMO ELEMENTO INDISPENSABLE DE LA REPARACIN
El dao es uno de los electos de la responsabilidad civil y sin su existencia no
hay reparacin posible. Es un elemento esencial y constitutivo para quien
demanda, siendo la prueba del mismo, tan importante como la del hecho en si
mismo. Y por ms que la ley pueda presumir un dao, ello no significa que la
prueba acabada del mismo nos brinde una reparacin superior.
Dice el artculo 1.716 del CCC que, la violacin del deber de no daar a otro, o
el incumplimiento de una obligacin, da lugar a la reparacin del dao
causado, conforme las disposiciones de este Cdigo.
El artculo 1.737 CCC, por su parte, nos da un concepto legal de dao, cuando
indica que, hay dao cuando se lesiona un derecho o un inters no reprobado
por el ordenamiento jurdico que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o
un derecho de incidencia colectiva.
En cuanto las diversas clases de daos establece el artculo 1.739 del CCC que,
para la procedencia de la indemnizacin debe existir un perjuicio directo o
indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La prdida de chance es
indemnizadle en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una
adecuada relacin de causalidad con el hecho generador.
El perjuicio directo es el que sufre el damnificado por el accidente, el
lesionado,

indirecto

el

que

sufren

los

legitimados

para

percibir

indemnizaciones en caso de muerte y, ahora, de lesiones que generan

consecuencias no patrimoniales que tambin pueden ser reclamadas por los

perjudicados indirecto s(padres, por ejemplo). Un perjuicio directo es el que

sufre, entonces, el lesionado e indirecto los que sufren quienes de alguna
manera tienen un derecho o bien jurdico en cabeza del damnificado o tambin
comprende aquellos intereses que se encuentran en la esfera propia de las
personas, que carecen de un medio de proteccin legal que autorice su
obtencin compulsiva a travs del derecho.
Perjuicio presente o actual
Si lo relacionamos con el evento daoso todo perjuicio es futuro, pues se lo
resarce a partir o como consecuencia del mismo. Pero ste no es el concepto
legal, pues perjuicio actual es una consecuencia directa del accidente, por
ejemplo, la incapacidad portante.
Por perjuicio presente o actual se entiende toda consecuencia perjudicial,
derivada del accidente de autos, que guarde relacin causal con el mismo.
Perjuicios futuros
Son los daos que, como consecuencia del accidente y en un futuro, puedan
provocarse en el damnificado directo. Se ha dicho que, dao presente es aquel
que ya se ha producido cuando se juzga acerca del mismo (consecuencia
directa del accidente) y por dao futuro, aquel que, si bien hasta entones no
ha nacido, es cierto que aparecer en el futuro.
El tema de la chance*
El nuevo CCC pone su acento en la chance que es un eventual y aleatorio dao
futuro. Por ejemplo, una persona puede progresar en su trabajo, pero si tiene
un accidente que lo incapacita, su chance es mucho menor o nula **. Lo mismo
se habla del handicap, pues una persona sana puede fcilmente sortear un
examen preocupacional, en tanto que una persona enferma o discapacitada no
puede hacerlo (da mucho hndicap).
El CCC habla de la reparacin de la chance cuando sea razonable y guarde
adecuada relacin de causalidad con el hecho generador ***. Se trata de la
posibilidad cierta de la frustracin o prdida de una futura ganancia ****,

probable*****. No se sabe si el afectado o sus causahabientes hubieran obtenido

una ventaja, pero la posibilidad de que ocurra existe******.
Adems debe tenerse en cuenta que, la objetiva prdida de chance, sirve
como pauta para acrecentar la indemnizacin pero no es un elemento o rubro
de reparacin autnoma. As se expres que, el dao particularizado por el
demandante bajo la denominacin prdida de chance futura, va ha sido
ponderado

al

establecer

el

resarcimiento

del

dao

patrimonial

como

consecuencia de la incapacidad (artculos 1.086 y 1.068 del Cdigo Civil). El

porcentaje de minusvala no justifica otra reparacin que la correspondiente a
la disminucin de las aptitudes fsicas, siendo ajustado el pronunciamiento que
rechaza otro tipo de secuelas como chance resarcibles (artculo 260 del
CPCCJ*******.
(*)

Existen situaciones, en que se est ante un comportamiento

antijurdico cometido, que ha interferido en el curso normal de los

acontecimientos, de modo que no puede saberse si el afectado por ese
comportamiento habra o no obtenido cierta ventaja o evitado cierta
prdida, en el caso de no producirse tal comportamiento, pues esas
ventajosas ofrendas estn pendientes del riesgo de que puedan o no
ocurrir, es decir, que hay al respecto probabilidades a favor y
probabilidades en contra. Se considera que en esa concurrencia de
factores

pasados

futuros,

necesarios

contingentes,

hay

indiscutiblemente una consecuencia actual y cierta, y que es que, a

raz del acto imputable se ha perdido una chance, oportunidad o
probabilidad, por lo que debe reconocerse derecho a exigir su
reparacin. Pero esta reparacin es con respecto a la chance misma,
que el juez apreciar en concreto, y no la ganancia o prdida que era
objeto de aquella, ya que la frustracin es propiamente de la
chance, la cual por su naturaleza, es siempre problemtica en su
realizacin, debiendo el juzgador, para su determinacin, hacer un
balance de perspectivas en pro y en contra y del saldo de las mismas
surgir la proporcin del resarcimiento (CC0101 MP 122666 RSD-303-

4 S 29/07/2004, Alvarado, Jos Antonio c/Banco Galicia y Buenos

Aires s/Daos y Perjuicios", Juba B13530759).
(**) La

alegada

prdida

de

chance

que

supuso

la

objetiva

imposibilidad de ascender al grado de Subcomisario debido a no haber

sido promocionado en el grado de Oficial Principal, no constituye per
se dao resarcible. Tratndose de un dao futuro, slo es susceptible
de reparacin cuando se prevn repercusiones que si bien no han
acaecido, se sabe con objetiva seguridad que ocurrirn dentro del
curso natural y ordinario de las cosas. Lo que se indemniza como tal
es la prdida de una oportunidad u ocasin propicia con vistas de
razonabilidad o fundabilidad de lograr una ventaja o evitar una
prdida (SCBA LP

B 63367

S 14/07/2010 Juez

KOGAN (MA),

"Cavaliere, Jos Luis c/Provincia de Buenos Aires (Ministerio de

Seguridad) s/Demanda contencioso administrativa, Juba B96853).
(***)

Se ha dicho que, si bien en principio se requiere, para el

progreso del rubro lucro cesante, la acreditacin por parte de su

titular que el inmueble se destinaba al alquiler, cuando se trata de
inmuebles ubicados en zonas de turismo, y se prueba que el
propietario

se

domicilia

en

otro

lugar,

el

principio

reconoce

excepciones. En tales supuestos, es preciso reconocer que los

inconvenientes derivados de la falta de reparacin oportuna de los
daos que exhibe la unidad funcional, necesariamente se traducen en
una prdida de chance, entendida sta como la privacin de la
posibilidad de obtener una ventaja patrimonial cierta, en tanto segn
el

orden

normal

natural

de

las

cosas,

los

propietarios

de

departamentos en las zonas de veraneo los alquilan para solventar

ciertos gastos que demanda su conservacin (CCOOOO DO 83566
RSD-3-6 S 03/02/2006, "Alfaro, Osvaldo Guillermo c/Consorcio de
Propietarios calle de Las Toninas esquina De Las Artes Edificio Torre
Mar s/Reparacin de Daos e Indemnizacin de Daos y Perjuicios",

Juba B950891).
(****) La perdida de chance tiene relacin con la posibilidad frustrada
de una ganancia. En principio la perdida de chance es un dao cierto y
resarcible y su reparacin depende del grado de posibilidad de obtener
la ganancia, pero la indemnizacin no es el beneficio supuestamente
dejado de percibir sino la de la propia chance o probabilidad de
obtenerlo,

lo

que

debe

determinar

el

juez

con

arreglo

las

circunstancias de cada caso. Tal prdida de chance debe admitirse

cuando la posibilidad de obtener la ganancia era bastante fundada,
tratndose de una probabilidad suficiente ms que de una simple
posibilidad (CC0101 MP 124608 RSD-284-4 S 06/07/2004, Laspina,
Irma R. c/Fundacin Tecnolgica s/Accin Ordinaria-Resolucin de
Contrato y Daos y Perjuicios"; CC0102 MP 114019 RSD-42-1 S
27/02/2001, D Ambrosio Pedro Roberto c/GallardoAdrin Javiers/
Daos y perjuicios"; CC0101 MP 90762 RSD-253-99 S 24/08/1999,
Reg, Juan Carlos c/Labor Agencia de Viajes y otros s/Daos y
perjuicios; Juba B1351887).
(*****)

La chance indemnizable estriba en la posibilidad de un

beneficio futuro y probable. Tiene sus grados, depende como tipo de

reparacin, de las singularidades de cada caso, ponderadas a travs
de los ingresos del damnificado y vctima, edades, probabilidades
econmicas, entorno familiar y todo otro dato concurrente para
delimitar el monto. El norte en la determinacin estriba en la
alternativa de apoyo futuro que se troncha drsticamente por el
fallecimiento; pero la indemnizacin tiene sus ms y sus menos e
incluso podr no ser viable en tanto esa probabilidad sea remota o
decididamente ausente (CC0100 SN 5977 RSD-81-4 S 13/04/2004,
Tombetti, Martha Ana c/Jelicich, Eduardo E. y otro s/Daos y
perjuicios y acumulada Bessonart, Augusto Alfredo Javier c/ Jelicich
Eduardo E. y otro. Daos y perjuicios, Juba B856897).

(******) Existen situaciones en que se est ante un comportamiento

antijurdico cometido, que ha interferido en el curso normal de los
acontecimientos, de modo que no puede saberse si el afectado por ese
comportamiento habra o no obtenido cierta ventaja o evitado cierta
prdida, en el caso de no producirse tal comportamiento, pues esas
ventajosas ofrendas estn pendientes del riesgo de que puedan o no
ocurrir, es decir, que hay al respecto probabilidades a favor y
probabilidades en contra. Se considera que en esa concurrencia de
factores

pasados

futuros,

necesarios

contingentes,

hay

indiscutiblemente una consecuencia actual y cierta, y que es que, a

raz del acto imputable se ha perdido una "chance, oportunidad o
probabilidad, por lo que debe reconocerse derecho a exigir su
reparacin

(CC0101

MP

116367

RSD-221-2

13/08/2002,

Ballestero, Adalia c/Lizondo, Martha y Otro s/Daos y Perjuicios";

CC0101 MP 113204 RSD-431-00 S 28/11/2000,' Nieto, Jos Emilio
c/Alippi, Aldo s/Daos y perjuicios; Juba B1352284).
(*******)

CC0202 LP 111851 RSD-4-10 S 04/02/2010, "Surez,

Julio Csar c. Garca, Adolfo Adalberto s. Daos y perjuicios", Juba

B301752.
CONCEPTO LEGAL DE INDEMNIZACIN
El artculo 1.738 del CCC establece que la indemnizacin comprende la prdida
o disminucin del patrimonio de la vctima, el lucro cesante en el beneficio
econmico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtencin y la
prdida de chance, incluye especialmente las consecuencias de la violacin de
los derechos personalsimos de la vctima, de su integridad personal, su salud
psicofsica, sus afecciones espirituales legtimas y las que resulten de la
interferencia en su proyecto de vida.
Como se advierte la ley es amplsima y muy superior al Cdigo que se deroga
el 31 de julio del corriente ao. Se contempla el dao psicolgico y la prdida

de chance.
Enumerando los daos contemplados tenemos:
-

Dao material (disminucin del patrimonio de la vctima)

Lucro cesante (en el beneficio econmico esperado de acuerdo a la

probabilidad objetiva de su obtencin)

-

Prdida de chance (que obviamente contempla el hndicap)

Consecuencias de la violacin de los derechos personalsimos

Integridad psicofsica de la vctima (el llamado dao psquico o

psicolgico, antes tantas veces retaceado por el juez o involucrado en el dao

material o el dao moral). Sin perjuicio de que se determine conjuntamente
con el fsico, en un sistema de renta vitalicia
-

Afecciones espirituales

Proyecto de vida

Luego desarrollaremos estos aspectos, no como daos independientes sino

como elementos o pautas objetivas *, deducibles de las probanzas de la causa o
presumidas por la ley, que sirven para establecer, correctamente, un sistema
de renta vitalicia para el dao psicofsico que conlleve a una reparacin
integral,

sin

perjuicio

de

adicionarse,

tambin

por

separado,

las

consecuencias no patrimoniales del accidente (lo que antes se denominaba

dao moral).
(*)

Lo que se indemniza en los casos de incapacidad no es otra cosa

que el dao fsico y/o psquico ocasionado a la vctima, que se traduce

en una disminucin de su aptitud, entendida en sentido amplo, que
comprende adems de la laboral, lo relacionado con su actividad
social, familiar, cultural, deportiva, artstica, etctera. De all que el
magistrado, en la bsqueda de la indemnizacin prudente y equitativa,
que no importe ni un enriquecimiento ni un menoscabo patrimonial,
debe tomar en cuenta las circunstancias personales apuntadas, sin
sujetarse

rgidos

esquemas

matemticos

determinadas

proporciones, empleando un criterio subjetivo y objetivo en forma

integral (art. 1.086 Cdigo Civil) (CC0203 LP 111610 RSD-28-10 S
22/03/2010, "A., C. T. c/N., A. D. y otros s/Daos y Perjuicios";
CC0203 LP 106658 RSD-238-6 S 05/12/2006, "S D. y otros c/D , M.
J. y otros s/Daos y perjuicios"; Juba B354475). Por supuesto que se
ha abandonado la antimatematicidad y los jueces debemos aprender
matemticas.
INCAPACIDAD TRANSITORIA O TEMPORARIA
A los tems, del punto anterior, cabe adicionar la incapacidad transitoria o
temporaria (no permanente) que tambin es indemnizable, mas no con el
sistema de renta vitalicia. A nuestro juicio, habra que aplicar un sistema
parecido al laboral, dando por el tiempo de incapacidad transitoria una suma
que reporte el reconocimiento de lo que se ha dejado de ganar (por ejemplo
un salario), aunque otro pague el salario (lo dice la misma ley). Cuando la
incapacidad temporaria y los tratamientos para recuperar la plena capacidad
duran ms de un ao, la incapacidad debe rotularse como permanente,
utilizando un esquema similar al laboral.
REPARACIN PLENA*
El artculo 1.740 del CCC establece que la reparacin debe ser plena,
consistiendo en la restitucin de la situacin del damnificado al estado anterior
al hecho daoso, sea por el pago en dinero o en especie. La vctima puede
optar por el reintegro especfico, excepto que sea total o parcialmente
imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en
dinero. En el caso de daos derivados de la lesin del honor, la intimidad o la
identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicacin de
la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable.
(*)

El principio de resarcimiento integral impone poner a disposicin

del actor la forma de llevar a cabo el tratamiento necesario para paliar

las consecuencias del evento daoso. Esa situacin implica hacerse

cargo de los costos de aqul, resultando improcedente reducir tal

obligacin a su expresin mnima, pretendiendo remitir al damnificado
al pago de un honorario mnimo tico, o suprimirla en funcin de los
tratamientos gratuitos que se brindan en los servicios especializados
de los hospitales pblicos, con todas las incomodidades y dificultades
que ello implica (CC0203 LP 113081 RSD-84-11 S 06/09/2011, J., A.
A. c/Fisco de la Provincia de Buenos Aires y otros s/Daos y
Perjuicios", Juba B355525).
CAMBIO DE TERMINOLOGA
Ya no se trata de dao moral, sino de la indemnizacin de las consecuencias
no patrimoniales del evento. Abandono del criterio del artculo 1.078 del CC
derogado y ampliacin de la legitimacin, en caso de lesiones, a los
damnificados indirectos. La concubina (trato familiar ostensible) y otros
legitimados, en caso de fallecimiento.
En cuanto al dao moral, el CCC habla de reparacin de las consecuencias no
patrimoniales

estableciendo

una

legitimacin

activa

muy

amplia,

que

comprende a la concubina (para desestimar cualquier cuestin a su respecto).

Dice la norma que, est legitimada para reclamar la indemnizacin de las
consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su
muerte o sufre gran discapacidad tambin tienen legitimacin a ttulo
personal*, segn las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el
cnyuge y quienes convivan con aquel recibiendo trato familiar ostensible. La
accin slo se trasmite a los sucesores universales del legitimado si es
interpuesta por ste. El monto de la indemnizacin debe fijarse ponderando las
satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas
reconocidas.
(*)

En los Fundamentos de la reforma se dice que, el Anteproyecto

ampla

la

legitimacin

para

reclamar

la

Indemnizacin

de

las

consecuencias no patrimoniales teniendo en cuenta los precedentes

jurisprudenciales que acogen la visin constitucional del acceso a la

reparacin y la proteccin de la familia. Por esta razn, si del hecho

resulta la muerte o una gran Incapacidad tambin tienen legitimacin
a ttulo personal, segn las circunstancias, los ascendientes, los
descendientes, el cnyuge y quienes convivan con l recibiendo trato
familiar ostensible.
Admisin legislativa de la doctrina que establece la posibilidad de que
los damnificados indirectos (no el que sufri el dao que es el directo)
reclamen las consecuencias no patrimoniales del accidente
En el ao 2007 la SCBA, por mayora y con el voto del Doctor Roncoroni *
admiti, confirmando el fallo en recurso, la reparacin del dao moral de que
sufran ascendientes (los padres), cuando su hijo continuaba vivo (y sera,
legalmente, el nico que tendra el derecho a reclamarlo para s) pero en
estado vegetativo, para ello declar la inconstitucionalidad del artculo 1.078
del CC.
Dijo el Doctor Roncoroni, en la parte medular que: Distintos elementos de
prueba explican cmo se desarrollaron las circunstancias que determinaron el
hecho daoso.
(*)

Causa C. 85.129, C., L. A. y otra contra Hospital Zonal de Agudos

General Manuel Belgrano y otros. Daos y perjuicios.

En la demanda se puede leer (fs. 96/119) que el da 7 de mayo de 1992 a las
10,30 hs. los padres del menor concurren al Hospital Zonal de Agudos
General Manuel Belgrano con su hijo S. A. de cuatro aos de edad a fin de
asistirlo de un traumatismo nasal, siendo atendido por los profesionales de la
entidad, los que diagnostican fractura con hundimiento de tabique nasal
derecho, reparable mediante una pequea intervencin quirrgica.
En el acto operatorio, como lo acreditan los distintos elementos de prueba
(informe producido por la Asociacin de Anestesiologa, la Historia Clnica y los
dictmenes periciales, v. fs. 960; 1015; 1200/1201 y 1135/1136), ocurre el
accidente descripto como braquicardia por inhalacin excesiva de vapores

anestsicos, que le produjo al menor lesiones cerebrales en virtud de las

cuales a los cuatro aos de edad, ha quedado cuadripljico. La Hipoxia se
origin en una falla del dispositivo vaporizador del aparato marca Baguette
que suministraba la anestesia y que entreg concentraciones altas del
producto debido a una modificacin de las piezas del dial de regulacin que lo
llevaban a sobrepasar su tope de mxima y, por ende, importaron una
descalibracin del vaporizador.
Surge del dictamen pericial presentado por la mdico pediatra (fs. 995/1001)
que S. A. presenta una incapacidad total y permanente del 100%, que puede
considerarse irreversible, no progresiva y absoluta, por destruccin de los
tejidos nobles. No tiene posibilidades de desarrollar las tareas propias de las
actividades diarias, motrices, recreativas, intelectuales, sociales, laborales,
sexuales, entre otras. Es una incapacidad para toda la vida, un problema
mdico, social, educacional y econmico. Requerir de por vida de ayuda de
terceros (enfermero u otra persona especializada), por su severo dficit motorcognitivo, para la alimentacin, higiene, movilizacin, vestimenta, traslado.
A lo antedicho quiero agregar parte de la muy ilustrativa experticia producida
por la doctora G. E. E., mdica neurloga, la que da cuenta de la magnitud del
dao inferido al menor: ... Hipoxia cerebral por bradicardia extrema durante
acto quirrgico [...] que la cuadripleja espstica produce imposibilidad de
movimientos voluntarios, con gran rigidez y resistencia a la movilizacin pasiva
(por otra persona). Pero S.

A. C. padece parlisis deglutoria, ambliopa,

hipoacusia, hidrocefalia (con vlvula de derivacin peritoneal), opisttonos de

tronco, falta de sostn cervical con desviacin permanente de cabeza, cada
sobre trax, falta de motividad vegetativa (no puede evacuar vejiga ni materia
fecal sin ayuda externa...), no se comunica de ninguna manera, hay
desconexin total con el medio. Debe alimentarse por sonda nasogstrica y
alguna papilla mediante cucharita, pero como continuamente le produce
aspiracin pulmonar los especialistas que lo asisten consideran practicarle
gastrostoma, para que el alimento se introduzca directamente por la sonda al
estmago. Estas lesiones estn corroboradas por los estudios que se adjunta y
es debido a la destruccin del tejido cerebral [...] irreversible... (v. fs. 875

vta./877).
Anticip que no comparto, en este punto, el dictamen del seor Subprocurador
General y que la queja carece de fundamento. Al as juzgarlo no puedo dejar
de extrovertir la conmocin que embarga mi conciencia como ser humano y
como juez de cara a la tragedia que se ha instalado en la vida de los
progenitores del menor S. A. C. Situacin a mi modo de ver ms lacerante y
dramtica que aqulla que pudiera derivarse de la muerte de un hijo.
Es que tener que afrontar diariamente la realidad que ha sido descripta por los
expertos que dictaminaron en este proceso demanda, de quienes la deben
afrontar, una cuota de sacrificio y herosmo fuera de lo comn. Son ellos
quienes deben soportar recurrentemente el acicateo espiritual que les impone
la presencia de ese querido cuerpo inerte, ese mismo que otrora, las horas
previas a la intervencin quirrgica durante la cual se desencaden el
infortunio, condensaba en s toda la vitalidad posible de un sano infante de
cuatro aos.
Dominando este escenario en donde se enseorea el inmenso dolor espiritual
de los padres, se encuentra el art. 1.078 del Cdigo Civil, norma que en su
ltimo prrafo adopt un sistema cerrado de legitimados activos habilitados
para reclamar la reparacin del agravio moral. Acorde con dicho precepto,
solamente el damnificado directo tiene accin para reclamar la indemnizacin
de dicho dao. Si la vctima sobrevive a las lesiones sufridas, por ms real,
intenso y profundo que fuere el sufrimiento espiritual sufrido por otras
personas, como en este caso los padres, carecen de legitimacin por ser ellos
damnificados indirectos. Dicho en otros trminos, si S.A. hubiera fallecido
como consecuencia del dao cerebral ocasionado por la sobredosis de
anestesia, sus progenitores hubieran podido reclamar la reparacin del agravio
moral que la prdida del hijo produjo.
En la singular situacin que hoy nos toca enfrentar no slo queda patente
aquella paradoja que fuera tematizada primero y a ttulo de ejemplo por
Mazud y Tune, que luego nos recordaran Bueres y Highton (conf. Cdigo
Civil, Hammurabi, Buenos Aires, Ia edicin, tomo lll-A, pg. 180, n 9 y nota
n 30 de la pg. 181), sino tambin, y advierto que con no menos nfasis, la

pregunta sobre la constitucionalidad de un precepto limitante como el que

contiene el art. 1.078 del Cdigo Civil, cuya iniquidad resulta ostensible (conf.
Ghersi, Carlos A., Dao moral y psicolgico, Astrea, Buenos Aires, 2002, pg.
140).
Ninguna de las excepciones al cerrojo que impone la norma jurdica permite
superar el escollo que advertimos. La primera, porque se refiere al supuesto de
la muerte de la vctima inmediata, caso en el que quedan legitimados para
accionar iure propio por el dao moral sus herederos forzosos (art. 1078). El
segundo, porque se refiere al supuesto concreto de injurias contra familiares
(art. 1.080).
As las cosas, entiendo, adhirindome a la solucin propugnada por Bueres y
Highton, que el nico camino transitable para realizar la justicia en el caso
concreto, es el del ejercicio de oficio del control difuso de constitucionalidad,
que obviamente se impone al mediar denuncia de violacin de la norma cuya
validez vamos a poner entre signos de interrogacin (conf. Bueres y Highton,
op. cit. pg. 181; art. 279 del C.P.C.C.).
Comienzo por sealar que en la faena jurisdiccional se llevan a cabo,
esencialmente, dos valoraciones. El juez debe valorar los hechos que vienen
confirmados y se constituyen como las circunstancias particulares del caso y,
adems, debe valorar las normas jurdicas que resultan aplicables en funcin
de tales hechos. Si en el presente caso coincidimos en que la norma aplicable
es el art. 1.078 del Cdigo Civil, l define claramente que los progenitores no
se encuentran legitimados para reclamar, como damnificados indirectos, la
reparacin del agravio moral. Otra posibilidad sera que dicha norma se
valorara como no aplicable al caso, supuesto en el que el error in iudicando es
evidente, configurndose violacin de la ley por omisin de aplicacin a caso
concreto. Tal la queja del recurrente.
Lo que a m juicio no es posible hacer, es valorarla como aplicable y no
aplicarla, quedando en foco en tal caso la vivencia de contradiccin que
embargara la conciencia del juez. La nica forma posible de hacer desaparecer
semejante compromiso, es examinar la validez formal y material de la norma
jurdica en cuestin, habida cuenta que la infraccin en cualesquiera de dichos

planos habilita, por el ejercicio del control difuso que tienen los jueces, la
declaracin de inconstitucionalidad.
Tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que debe ser
descalificada por arbitraria la sentencia que, reconociendo que una norma
integra el orden jurdico positivo, no la aplica al caso concreto sin debate y
resolucin sobre su constitucionalidad. Es decir, que la sentencia, no resultara
en tal caso derivacin razonada del derecho vigente (conf. C.S.J.N., D-359,
sentencia del 14-VI-1965; citado por Carri G. y Carri A., El recurso
extraordinario por sentencia arbitraria, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987,
tomo I, pg. 178, nota 3).
Debo aclarar, adems, que ya he manifestado mi adhesin a la tesis segn la
cual los jueces, en ejercicio del control difuso de constitucionalidad, no slo
pueden sino que deben declarar de oficio la invalidez de una norma pues la
Constitucin no rige cuando alguien lo pide, sino siempre (art. 31, Const.
Nac.). Por cierto, eso no significa que los jueces reemplacen a los legisladores,
lo que tambin sera inconstitucional, pues resultara contrario a rgimen
repblicano (art. 1, Const, cit.; conf. L. 71.014, sent, del 29-X-2003). Tambin
he afirmado que la pregunta relevante no es si es posible o no la declaracin
oficiosa, sino bajo qu requisitos lo es, debiendo examinarse si ellos se
cumplen en el caso en juzgamiento.
Debe repararse que no es del todo exacto que en este juicio la declaracin de
inconstitucionalidad sea oficiosa, pues esta sentencia que hoy dictamos slo es
posible ante un pedido concreto del recurrente, quien denuncia como violado
el art. 1.078 del Cdigo Civil, circunstancia que habilita la competencia de esta
Corte para pronunciarse al respecto y sin soslayar el control difuso de
constitucionalidad (art. 279 del C.P.C.C.), pues el tema de su congruencia
constitucional debe ser resuelto cuando las circunstancias de la causa as lo
exijan (conf. causa Ac. 75.329, sent, del 18-IV-2001).
El respeto al principio republicano se encuentra asegurado, evitndose una
ilegtima intromisin judicial en la esfera de atribuciones que la Constitucin
asigna

otros

poderes

del

Estado.

En

efecto,

la

declaracin

de

inconstitucionalidad de la norma lo ms exactamente, la inconstitucionalidad

de su aplicacin al caso), no se proclama en abstracto, sino en una causa

abierta. Tampoco se trata de un dictum, u opinin de los miembros del
tribunal, sino de una declaracin estrictamente determinada, provocada, por
pretensin de mejoramiento del resultado del proceso en que el recurso
intentado consiste.
Los requisitos a que me he referido fueron explicitados por la Corte Suprema
nacional (Mili de Pereyra c/Prov. de Corrientes, Fallos" 324:3219), y por
cierto que esos lmites no resultan del hecho de que hayan sido reconocidos
por el ms Alto Tribunal de la Nacin, sino que derivan de la divisin de
poderes que ordena la Constitucin. As, seal la Corte federal que la
declaracin de inconstitucionalidad es un acto de suma gravedad, al que slo
debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en
las que la repugnancia con la clusula constitucional sea manifiesta e
indubitable

la

incompatibilidad

inconciliable

...

la

declaracin

de

inconstitucionalidad slo ser procedente cuando no exista la posibilidad de

una solucin adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales
comprendidas en la causa (Mili de Pereyra cit., considerando 10).
Dicho cuanto antecede deseo reconocer que antes de ahora, integrando como
juez la Sala III de la Cmara I de Apelaciones en lo Civil y Comercial (conf.
RSD 28/91, sentencia del 4-111-1991), me he expedido siguiendo las
doctrinas judiciales y autorales reinantes, aunque dejando entonces a salvo mi
opinin adversa de lege ferenda y que hoy intento expresar de lege data.
Afronto entonces la recta final para concluir con mi voto negativo. Ello as, por
cuanto la singularidad del presente caso ha sido vivenciada por m como ariete
efectivo para encarar un nuevo examen de la cuestin relacionada con la
limitante impuesta por el art. 1.078 del Cdigo Civil. Dicha norma, al
constituirse en un escollo insalvable para la realizacin de la justicia en el caso
concreto, impone a la jurisdiccin someterla al test de constitucionalidad.
Dos normas, ambas del Cdigo Civil, resuelven con distinto criterio la situacin
de los damnificados indirectos. El art. 1.078, consagrando, en la esfera del
dao moral, que los nicos que pueden reclamar su resarcimiento son los
perjudicados directos. El art. 1.079, esta vez en el mbito del dao

patrimonial, tematizando la legitimacin de los damnificados indirectos. Bien

sealan Bueres y Highton (conf. op. cit., pg. 181) que esta disparidad de
tratamiento implica una desigualdad ante la ley y que por ello no debera
superar con xito el control de constitucionalidad (art. 16 de la Constitucin
nacional). Se trata en efecto de un caso de incompatibilidad material entre la
norma inferior y la norma superior (art. 31 de la Constitucin citada), al
establecer la primera una diferenciacin para la categora de damnificados
indirectos que no es razonable, pues si el dao es moral carecen ellos de la
legitimacin que s se les concede cuando el dao sufrido es patrimonial (arts.
1.078 y 1.079 del Cdigo Civil). La ley, tal como lo ha expresado la Corte
Suprema, debe ser igual para los iguales en igualdad de circunstancias (conf.
C.S.J.N., Fallos 16:118; id. 200:424; id. 1198:112; id. 312:826; id.
200:428; cf. Quiroga Lavi, H. y otros, Derecho Constitucional Argentino,
Rubinzal-Culzoni, Ia. Edicin, Buenos Aires, tomo I, pg. 376; Gelli, M. A.,
Constitucin de la Nacin Argentina, La Ley, Buenos Aires, 2003, pg. 136;
Gonzlez, J. V., Manual de la Constitucin Argentina, La Ley, Buenos Aires,
2001, pg. 70), resultando arbitrario el criterio empleado al radicarse en la
necesidad de evitar la proliferacin de acciones que pudieran proponerse,
como si ello pudiera ocurrir slo cuando el dao es moral. La existencia de un
dao cierto y la relacin causal adecuada son, a mi entender suficientes, para
poner coto al desmadre que se quiere evitar desconociendo legitimacin activa
en casos como el que nos ocupa y que se nos presenta como un supuesto de
especial gravedad que no puede ser resuelto sin ms bajo el principio
restrictivo indicado (conf. Pizarro, Ramn D., Dao moral, Hammurabi,
Buenos Aires, 1996, pgs. 212-213).
El principal argumento utilizado para defender la norma en cuestin no tiene
entidad de cara al reclamo axiolgico que el conflicto mismo exige y que, en
este caso, resulta de una patencia incontestable. Por otra parte, el criterio que
propugno en este acuerdo en modo alguno habr de constituirse en un
portaln que facilite la cascada de reclamos indemnizatorios de damnificados
indirectos. Las circunstancias del caso son lo suficientemente elocuentes para
destacarlo en su singularidad, en particular, por el dolor real y profundo

infligido a los progenitores como consecuencia del dao irreparable ocasionado

ilcitamente a su hijo. Adems, de la prueba producida, fundamentalmente de
las pericias realizadas a las que me refer, resulta probada la lesin cerebral
irreversible que padece S. A., lo que incidir por siempre, sin solucin de
continuidad, en las afecciones ms ntimas de quienes se encuentran en
relacin familiar ms estrecha con l, sus progenitores. La certeza adquirida
sobre el dao cuya reparacin se pretende y la relacin causal adecuada con el
hecho, tambin incuestionable, me afirman en el convencimiento de que la
norma del art. 1078 del Cdigo Civil debe ser descalificada y que debe
mantenerse la solucin plasmada en la sentencia del a quo, en tanto concede
la reparacin del agravio moral sufrido por los padres de S. A. C.
En

consecuencia,

juzgando

que

el

art.

1.078

del

Cdigo

Civil

es

inconstitucional al confrontar materialmente con el art. 16 de la Constitucin

nacional, segn las motivaciones explicitadas en este voto, concluyo que no se
verifican en el fallo las violaciones denunciadas.
Por lo tanto, se confirma la decisin.
Debemos poner de resalto que, legitimacin es titularidad de la relacin
jurdica substancial, para intentar el reclamo del dao moral y las razones que
esgrimiera el Doctor Roncoroni, en voto aceptado por la mayora de la
Suprema Corte, son importantes para dejar sin efecto el lmite, declarando la
inconstitucionalidad de la norma frustrante (art. 1.078 CC que hoy se deroga y
modifica por el nuevo CCC).
Este fallo hizo punta* y el artculo 1.078 del CC dej de ser una valla para el
reclamo de los damnificados indirectos, lo que ahora recepta la reforma.
(*)

En la causa C. 114.085, M., R. D. y otro contra Municipalidad de

Coronel Rosales. Daos y perjuicios y beneficio de litigar sin gastos,

del 6 de agosto de 2014 de la SCBA, el Doctor De Lzzari dijo que: b)
En cuanto a la reparacin del dao moral de los progenitores, luego de
tener en cuenta lo resuelto por esta Corte en la causa Ac. 85.129
(sent,

del

16-V-2007),

consider,

como

all,

que

la

inconmensurabilidad de un dolor moral semejante para los padres

desvaneca la razonabilidad de cualquier restriccin a la legitimacin,
y tornaba imperiosa su consiguiente fulminacin constitucional para
posibilitar el acogimiento de un reclamo Incoercible de justicia;
ratific,

adems,

la

facultad

judicial

de

control

oficioso

de

constitucionalidad en razn del criterio sostenido por esta Corte y

tambin por el mximo Tribunal nacional, sobre lo que se pronunci in
re Banco Comercial de Finanzas S.A. (en liquidacin por el Banco
Central de la Repblica Argentina) s/ quiebra, sentencia del 19 de
agosto de 2004 (fs. 1361 vta./1362 vta.).
c) Encontr, adems, que atendiendo a la magnitud del agravio moral
provocado a los padres del menor resultaba ostensible que la modesta
cantidad establecida en primera instancia no poda viabilizar la
funcin de satisfaccin que estaba llamada a cumplir, motivo por el
cual la elev a la suma de $ 250.000 a cada uno de ellos (fojas 1362
vta).

Los

perjudicados

indirectos

poseen

accin

en

la

esfera

patrimonial (art. 1.079). Por qu razn han de recibir un tratamiento

distinto respecto del dao moral? En este orden, la preocupacin de
evitar la multiplicidad de demandas o cadena indiscriminada de
reclamos

ante

un

hecho

daoso

no

puede

erigirse

en

pauta

determinante que cercene el derecho constitucional. En todo caso

sern los jueces quienes sabrn apreciar y afrontar ese posible
desborde litigioso, constatando rigurosamente la reunin de los
presupuestos necesarios para la admisin de la responsabilidad y
ejercitando activamente sus atribuciones para marginar abusos (art.
1.071 del Cd. Civ.), o en su caso morigerar equitativamente las
indemnizaciones en consideracin a la situacin patrimonial del
deudor (art. 1.069, 2 prrafo, Cd. Civ.).
Tal como adelant, encuentro que los dos casos (el presente y el
resuelto en la referida causa Ac. 85.129) tienen muchas similitudes
relevantes entre s: en ambos se trat de las indemnizaciones
reclamadas por las Irreversibles lesiones sufridas por dos menores

(de muy corta edad antes; un recin nacido, ahora) en razn de malas
prcticas mdicas, y tambin del resarcimiento del dao moral sufrido
por sus padres. Ante ello, las consideraciones con que acompa el
voto del doctor Roncoroni en aquella oportunidad (y que he repetido
en el pargrafo anterior) pueden extenderse a esta otra causa, donde
-adems- el intento recursivo resulta tcnicamente insuficiente.
Ello en tanto los argumentos de la recurrente parecen desentenderse
del fundamento central del pronunciamiento -la inconstitucionalidad
del art. 1.078 del Cdigo Civil-, contraponiendo a ese basamento
solamente una lectura lineal del texto de la norma cuestionada, lo que
ya haba constituido el agravio que llev ante la Cmara, reiterando
ante esta sede aquello que fue objeto de decisin, lo que pone de
relieve el dficit recursivo (v. fs. 1374 vta., in fine).
Esta Corte tiene dicho que la critica concreta, directa y eficaz de los
fundamentos

esenciales del fallo

es un

requisito de

ineludible

cumplimiento para el impugnante en va extraordinaria, por lo cual

resulta insuficiente la que deja inclume la decisin por falta de
cuestionamiento idneo de los conceptos sobre los que aqulla se
asienta (C. 105.698, sent, del 2-111-2011; C. 102.341, sent, del 29-VI2011), lo que ocurre en la especie y sella el resultado adverso del
embate.
Ampliacin de los legitimados activos
En su momento deca Iribarne que, en la lucha entre los partidarios del inters
legtimo (slo tienen derecho a reparacin los herederos forzosos o los
legitimados por el vnculo) y los que bogan por el inters simple (sin necesidad
de estar investidos por la ptina de legitimidad) cabr estudiar la legitimacin
para deducir reclamos por muerte de:
-

concubinos

madre de crianza

novios

hermanos

orden religiosa

acreedor

tutor

otros

El nuevo CCC ha optado por una amplia legitimacin, en caso de fallecimiento

la que es a ttulo personal (por su propio derecho) no dependiendo de una
sucesin ni de una declaratoria de herederos.
La ley habla de quienes convivan con aquel recibiendo trato familiar
ostensible, por lo que no slo se refiere al concubino y/o concubina, sino
tambin a otros legitimados como los novios y los hermanos, por ejemplo. Nos
parece que, en estos casos, debe probarse que dependan econmicamente del
fallecido y, a veces, puede haber hasta prueba fehaciente de ello (como
informaciones

sumarias,

anteriores).

Debemos

aclarar

que

la

amplia

legitimacin, en el caso de la conviviente se refiere al valor vida (artculo 1741

del CCC) y a las consecuencias no patrimoniales (artculo 1745 CCC).
Ya la conviviente no tiene que probar sociedad de hecho ni ninguna otra
cuestin.
Est legitimada para reclamar el dao indirecto, es decir las consecuencias
patrimoniales

para

el

conviviente

por

el

fallecimiento,

as

como

las

consecuencias no patrimoniales (el antiguo dao moral).

El tema de la concubina
Haba mucha discrepancia doctrinaria y jurisprudencial, relativa al tema, lo que
puede verse en algunos fallos de la Cmara Nacional Civil, por ejemplo. As
mayora y minora dijeron:
Del voto de la mayora (Dres. Daz Solimine y Cortelezzi): Corresponde
rechazar el reclamo por dao moral solicitado por la concubina toda vez que el
art. 1.078 del Cdigo Civil no deja margen de duda respecto de la legitimacin
activa para incoar la accin pertinente en la hiptesis de fallecimiento de la
vctima, y ninguna interpretacin cabe a fin de extender a otras personas la
posibilidad de obtener una indemnizacin por dao moral. Ms all de la

injusticia

que

pueda

representar

la

solucin

legal

en

algunos

casos

particulares, la claridad del texto legal impide hacerlo.

Ampliacin de fundamentos de la Dra. Cortelezzi:
1-

La clara norma del artculo, en cuestin, no admite asimilar a la

concubina, con la cnyuge, en tanto es terminante su referencia a los

herederos forzosos".
2-

Ni los diversos aportes de la doctrina y los congresos y jornadas sobre la

materia para evitar injusticias en casos en que existe una larga convivencia de
hecho, fcilmente comprobable; ni criterios de equidad ni la teora de la
evitacin que intenta impedir por va de interpretacin una declaracin de
inconstitucionalidad de la norma -difcil de lograr a poco que se advierte que,
no necesariamente justa, ni siquiera atenta, en principio, con la defensa de la
familia que consagra el art. 14 bis ni con los Pactos y Tratados que hoy tienen
jerarqua constitucional- permiten apartarse de la clara norma del art. 1.078
del Cdigo Civil.
Ello, sin perjuicio de admitir que hay una realidad innegable que deber ser
materia de la respectiva reforma.
3-

Sin duda que la reforma introducida por ley 17.711 se efectu en un

momento en que la legislacin consagraba la indisolubilidad del vnculo

matrimonial y que desde ese ngulo, miraba con disfavor a las uniones de
hecho, por lo que, desde tal punto de vista, bien podra decirse que ha
cambiado el orden pblico interno.
Y ello es as no slo porque la ley admite hoy el divorcio vincular sino porque
adems, nadie ignora que es ms importante la proporcin de parejas que
optan, sin impedimento alguno, por iniciar y prolongar la vida en comn sin
que entiendan necesario legalizar la unin.
Disidencia del Dr. lvarez Juli:

1-

El reclamo por dao moral, como consecuencia de la muerte de un

concubino, debe ser acogido favorablemente.

2-

El prolongado periodo de convivencia -en el caso, diecisis aos-, ya sea

como damnificada indirecta -artculo 1.079 del Cdigo Civil-, o por aplicacin
del principio de analoga -art. 16 del Cdigo Civil- entre el largo estado
concubinario y el status jurdico de cnyuge, hacen procedente el reclamo,
toda vez que acredita en forma objetiva el tractus -trato familiar- y el
consiguiente dao.
3-

El artculo 1.078 del Cdigo Civil ofrece un presupuesto bsico de

aplicacin, concediendo el beneficio del dao moral a los herederos forzosos,

que no tendrn ms que probar el hecho y el vnculo, no as el dao. De esta
forma este perjuicio queda al margen de los presupuestos del artculo 1.113
del mismo ordenamiento, en cuanto los damnificados deben demostrar el
hecho, el dao y el nexo causal, y a la parte accionada le corresponde la carga
probatoria que desvirte esos extremos. Pero tales presupuestos en cuanto al
dao moral no limitan totalmente su reparacin, cuando quienes no son
herederos forzosos demuestran una relacin y por consiguiente un perjuicio
causado por la muerte de la vctima del hecho.
4-

No debe dejar de remarcarse que tanto en la seguridad social

-reconociendo derechos a esos fines a los convivientes por un cierto nmero

de aos-, como en derecho laboral -equiparando a la viuda con la mujer que
hubiese vivido pblicamente con el trabajador en aparente matrimonio,
durante el plazo y bajo las circunstancias previstas en la norma, a los fines de
obtener

la

indemnizacin

por

extincin

del

contrato

de

trabajo

por

fallecimiento-, la ley se ha aggiomado y reconoce derechos a los convivientes

por un determinado nmero de aos.
5-

An en

jurisprudencia internacional -Convencin

Americana

sobre

Derecho Humanos y Corte Interamericana sobre Derechos Humanos-, en

materia de daos a la persona, son muy amplios y flexibles, especialmente en
lo referido a los sucesores de la vctima, cuyo dao moral presume de manera
iuris tantum, tratndose de personas que sin alcanzar la calidad de sucesores

han experimentado un dao patrimonial o espiritual grave, derivado de la

muerte de otra persona, inclinndose por otorgar legitimacin activa*.
La mayora y la minora del fallo expresan las dismiles posiciones de la
jurisprudencia.
Las cortes de la Provincia de Buenos Aires y de la Nacin tambin rechazaron
la posibilidad de que la concubina o el concubino reclamaran dao moral, por
el fallecimiento del otro concubino.
Es as que, segn la SCBA la concubina carece de legitimacin para reclamar el
dao moral, porque el artculo 1.078 del Cdigo Civil slo habilita a los
herederos forzosos de la vctima**.
En el mismo sentido se ha pronunciado el ms alto Tribunal de la Nacin, al
sustentar el rechazo de la pretensin por dao moral deducida por la pareja de
la vctima, en la circunstancia de que tal indemnizacin, en caso de muerte,
es privativa de los herederos forzosos, segn lo establece claramente el
artculo 1078, ltimo prrafo, del Cdigo Civil***.
Sin embargo, qued pendiente en dicha ocasin la definicin relativa a la
constitucionalidad de dicha norma, ya que se aclar en el pronunciamiento
citado, que la validez del precepto en cuestin no haba sido cuestionada.
(*)

CNCIV - Tipo de Fallo: Libre -Sala: C - Expte. N: C566122 -

Fecha: 15-02-2011 - Juez de Cmara: Daz Solomine. "Barco, Mara del

Carmen el Transportes Sol de Mayo Comercial e Industrial S.A. y otros
s/ Daos y perjuicios" elDial.com -AE251C.
(**) Acuerdo 52.191 y Acuerdo 53.092, ambas sentencias del 5-VII1996; Acuerdo 48.914, sentencia del 17-11-1998; Acuerdo 54.867,
sentencia del 15-XII-1998; L. 87.342, sentencia del 20-VI-2007.
(***)

Fallos CSJN, 326: 4768, Folgan, sentencia del 2-XII-2003.

La esposa y la concubina.
Llamada del tercero pretendiente

Cabe poner de relieve, que en virtud del principio general de responsabilidad

civil emergente del art. 1.079 CC (caso al que se asimila el cuasidelito o hecho
ilcito que no es delito, conforme el artculo 1.109 CC), todo damnificado por la
muerte de una persona tiene derecho a obtener la reparacin del dao sufrido;
en consecuencia, goza de legitimacin activa quien justifique un inters
legtimo jurdicamente protegido. La esposa, tiene un inters subjetivo
regulado y protegido jurdicamente, y no hay dudas es titular de la accin
emergente de los arts. 1.084 y 1.085 CC. Por su parte, la concubina, tiene un
inters simple que no implica un derecho subjetivo jurdicamente protegido;
pero, siempre que se acredite una lesin que signifique un dao cierto, da
lugar a indemnizacin con la latitud que admite el art. 1.068 CC, que no se
acumula o contrapone con el inters de la esposa. pues le pertenece iure
proprio; no as la accin para reclamar el dao moral, en virtud de la expresa
limitacin impuesta por el art. 1078 CC. En la medida en que exista una unin
concubinaria y una razonable expectativa de permanencia. tal como acontece
cuando de la unin nacieron hijos, no es posible negar el perjuicio, el dao de
hecho sufrido de la concubina a raz de la muerte de su compaero.
Corresponder su cuantificacin en base a su situacin jurdica, pero no
negarlo. Es procedente la indemnizacin de los daos sufridos por la concubina
de un individuo muerto en un accidente de trnsito si sta demuestra en forma
fehaciente que era sostenida econmicamente por el occiso (arts.1.068, 1.077,
1.083, 1.109 y concordantes del C. Civil). Al respecto, resulta insostenible que
cualquier persona pueda reclamar -prueba mediante- por perjuicio cierto que
le causa la muerte de quien la sostena econmicamente y no le sea permitido
ello a la concubina por el slo hecho de sostener una unin que si bien la ley
no contempla, ni menos ampara, tampoco prohbe expresamente; ergo, el
concubinato no goza de proteccin legal como el matrimonio, pero ninguna
norma de nuestro ordenamiento jurdico condena concretamente ese tipo de
unin al extremo de impedir el reclamo resarcitorio de la concubina por muerte
de su compaero. (Confrontar, C. Apel. CC Morn, Sala I, 12/4/84; ED, 111500)*.
Tambin, es probable, como sucede en derecho laboral, que concurran esposa

y concubina y que sta pretenda tener mejor derecho. En tales casos puede
darse la situacin, si se pretende realizar un pago por consignacin, de la
situacin

que,

doctrinariamente

se

denomina,

la

llamada

del

tercero

pretendiente.
(*)

Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Tucumn,

sentencia Nmero 204 - Mancini Elisa Angela y Otros c/ Jos Alejo

Amoroso s/ Daos y perjuicios. (Sala la.) - Civil Y Comercial Comn Sala 1 - 19/08/1994 elDial.com - BB1D48.
La reforma, a este respecto, es acertada
La reforma del CCC, en cuanto ampla la legitimacin y comprende,
expresamente, a la relacin concubinaria es acertada. Ms all de la polmica
acerca de, si conviene o no dar a los concubinos un status matrimonial, cabe
destacar que el desamparo y el dolor espiritual, por la muerte de una pareja,
no puede tener su punto de partida en la existencia de una partida o
certificado de matrimonio. La nica diferencia es que, si hay matrimonio no es
necesario probar el inters legtimo y sino lo hay, la pareja debe acreditar su
condicin de tal para probar su Inters simple que la prueba convierte en
legtimo.
Recordamos haber sido los primeros que, como jueces de Cmara del
departamento judicial de Morn, admitimos el concubinato y la prueba de la
sociedad de hecho para poder percibir lo que haban aportado a su relacin
concubinaria.
Transmisin de la accin a los sucesores
Puede suceder que la vctima haya iniciado demanda por un accidente de
trnsito, reclamando daos patrimoniales y consecuencias no patrimoniales y
dado el tiempo que demoran los juicios fallezca antes de percibir su
indemnizacin. En el caso del dao moral (consecuencias no patrimoniales)
haba muchas dudas de si los sucesores podan reclamar, en tal carcter, las
consecuencias no patrimoniales que eran de dudosa transmisin mortis causa.

La reforma los legitima, indicando que, la accin slo se transmite a los

sucesores universales del legitimado si es interpuesta por ste.
Ello significa que la demanda debi estar iniciada por el causante, para que la
accin impetrada se transmita a sus sucesores a ttulo universal. En tal caso,
cabra a nuestro juicio traer, a lo menos, la declaratoria de herederos.
PRUEBA DEL DAO
Quien afirma el dao debe probarlo
Debe ser acreditado por quin lo ha afirmado, para quien constituye un hecho
esencial (constitutivo) y as lo establece el artculo 1.744 CCC*.
(*)

El dao debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la

ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos.

Primera excepcin a la regla anterior:
Presuncin legal de la existencia de ciertos gastos
Sin embargo, la norma contiene varias excepciones, la primera que la ley
presume la existencia del dao. As, el artculo 1.746 CCC establece, en
materia de gastos farmacuticos o por transporte para tratamientos (autos de
alquiler, ambulancias), la presuncin de su existencia; por lo que ya no puede
haber polmica al respecto, las que eran generadas por aplicacin del artculo
165 del CPCCN y del CPCCBA.
Segunda excepcin: El hecho notorio.
Concepto de notoriedad
Como otra excepcin se establece la notoriedad (o que surja notorio de los
propios hechos; artculo 1.744 CCC), por ejemplo si, a pesar de la falta de
prueba, por las circunstancias en que se produjo el hecho, el dao es posible.
Nosotros no somos partidarios del concepto de notoriedad ni del famoso
latinazgo notoria non agent probatione, pues es muy impreciso.
Supongamos un hecho histrico, todo el mundo debera saber que la segunda

guerra mundial termin en agosto de 1945 y, sin embargo, se encontraron

japoneses que 20 aos despus estaban escondidos en la selva de alguna isla
ignota, sin saber que el conflicto haba terminado.
Tampoco es notorio, para un hombre de ciudad, la poca en que se cultiva el
maz ni cuando hay ferias para la venta de ganado en las provincias.
Por eso defina Calamandrei el hecho notorio, como aquellos hechos el
conocimiento de los cuales forma parte de la cultura normal propia de un
determinado circulo social en el tiempo en que se produce la decisin.
Lo que es notorio para algunos, no lo ser para otros.
Pero, lo ms complicado, es que la norma deja mucho margen para el arbitrio,
por no decir arbitrariedad judicial, y el magistrado en vez de acudir a pautas
objetivas, recurrir al ojo de buen cubero para dar por probado, lo que no
debera tener por probado*, llegando a una solucin injusta del pleito.
(*) No nos referimos a la concreta prueba de la incapacidad ni a la
matemtica formulacin de un sistema de renta vitalicia; sino a la
prueba de circunstancias no debidamente comprobables que pueden
ser tapadas bajo el manto de la notoriedad.
Prueba del dao material
Es evidente, como dijimos que corresponde a quien lo invoca. As se dijo que,
los perjuicios indemnizables por el dao psquico y fsico estn comprendidos
dentro del dao material, atento las diferencias del rubro en cuestin respecto
del dao moral, las que van desde su origen (en un caso de tipo patolgico y
en el otro no), con la consecuente proyeccin de efectos dentro del mbito
jurdico procesal en materia probatoria pues el primero requiere de pruebas
extrnsecas, en tanto el restante se prueba en principio in re ipsa*.
Esto est ahora reafirmado por el artculo 1.744 del CCC. Hay que anexar toda
la documentacin mdica que se posea, incluidas historias clnicas, copia de
consentimientos

informados,

placas

de

RX,

tomografas,

resonancias

magnticas, recetas, gastos de farmacia, etctera.

Fundamentalmente, la prueba determinante del dao, son las pericias mdica

y psicolgica.
(*)

CC0001 QL 11511 RSD-2-10 S 04/02/2010, "Arin, Rosa Aide

c/Mcro mnibus Quilmes SA y otro s/Daos y perjuicios"; CC0001 QL

11540 RSD-76-9 S 29/09/2009, "Fernndez, Susana Eva c/Valentini,
Omar Horacio s/Daos y perjuicios"; CC0001 QL 9908 RSD-91-7 S
29/10/2007, "Rotuno, Rodolfo A. c/Ministerio de Gobierno s/Daos y
perjuicios"; CC0001 QL 8008 RSD-63-5 S 04/07/2005, "Galeano, Ana
Alicia c/Casaza, Oscar Osvaldo s/Daos y perjuicios"; CC0001 QL 3120
RSD-77-4 S 17/06/2004, "Silva, Julio Csar c/Tomasetti, Jorge
s/Daos y Perjuicios"; CC0001 QL 4364 RSD-73-2 S 26/11/2002,
"Vern, Manuel c/Losada, Eugenio Arnaido s/Daos y Perjuicios",
Juba B2901718.
Qu es lo que se debe preguntar, bsicamente, a los peritos?
Las siguientes preguntas:
Al mdico legista o especialista en la afeccin de la vctima
-

Teniendo en cuenta, las constancias del expediente, historias clnicas y

dems documentacin mdica, como as con los elementos diagnsticos que el

perito decida efectuar (tomografa, anlisis de sangre, resonancias, etctera),
establezca el estado de salud del actor y las lesiones y trastornos fsicos que
padece, en la actualidad.
-

Establezca, con fundamentos y consideraciones mdico legales si las

lesiones, que padece el actor, son como consecuencia del accidente de autos.
En caso de haber factores concurrentes o con causales (genticos, adquiridos,
etctera) determine si el accidente ha sido uno de ellos y la proporcin o
porcentaje del mismo en la minusvala del actor.
-

Porcentaje de incapacidad por todas las lesiones que padece el actor,

utilizando los baremos o tablas de discapacidad ms usuales. Determine si la

incapacidad es permanente o transitoria. Si es transitoria establezca cuanto
tiempo dur la misma, a los fines de su reparacin.
-

Si los gastos de tratamiento mdico, farmacuticos, de traslado para

terapia, indicados en la demanda son los correctos. En su caso indique cul

sera el monto que estima (mayor o menor).
Al psiclogo:
-

Con las pruebas diagnsticas que estime menester indique si el actor

padece trastornos psquicos*.

-

Si es afirmativa la contestacin a la pregunta anterior, determine si son

como consecuencia del accidente de autos. En caso de haber factores

concurrentes o con causales (genticos, adquiridos, etctera) determine si el
accidente ha sido uno de ellos y la proporcin o porcentaje del mismo en la
minusvala del actor.
-

Establezca el porcentaje de incapacidad psquica portante del actor y si

la misma es permanente o transitoria, reducible con tratamientos adecuados.

-

Indique si el actor necesita tratamiento psicoteraputico, para aminorar

ciertos efectos de su minusvala y, en su caso, si el costo y nmero de sesiones

y su duracin, en el tiempo, sealados en la liquidacin y sus pautas, son los
correctos.
(*) En un caso el perito estableci que el actor tena temor a las motos
(el accidente se produjo con una de ellas), pero como era persona
transportada y no manejaba motos no se le dio incapacidad psquica
que reclamaba. As se dijo que, la pericia, luego de describir los rasgos
de la personalidad de este coactor, seala que como secuela del
accidente le ha quedado nicamente un temor a transportarse en
moto, no indicando si con el tratamiento aconsejado se remitir ese
temor o slo se evitar su agravamiento. Lo esencial, no obstante, es
que se trata de una secuela que no interfiere en el desarrollo de la
vida activa del comn de las personas, salvo que se trate de personas
que hacen de la motocicleta su medio de transporte habitual, cosa que
no est demostrado que sea as en el caso en examen, debiendo
tenerse en cuenta que en el siniestro que nos ocupa no era este
apelante quien conduca el monociclo sino que cumpla el rol de

tercero transportado (CC0002 SM 62228 RSD-1-10 S 02/02/2010,

Barboza, Hugo Vctor y otro c/Barroso, Lucas y otros s/Daos y
perjuicios, Juba B2004433).
Prueba de las consecuencias no patrimoniales (dao moral)
Si se ha demostrado que, como consecuencia del accidente, la vctima tiene
daos psquicos y fsicos, stos son un antecedente necesario para la
procedencia del dao extrapatrimonial *. Y estos daos no requieren de una
prueba especfica, pues son in re ipsta.
A este respecto, tambin se dijo que, el dao psquico tiene sustanciales
diferencias respecto del dao moral, las que van desde su origen (en un caso
de tipo patolgico, en el otro no), hasta la entidad del mal sufrido (material
uno, inmaterial el otro), con la consecuente proyeccin de efectos dentro del
mbito jurdico procesal en materia probatoria (el dao psquico requiere de
prueba extrnseca, en tanto el dao moral se prueba en principio in re
ipsa)**.
El dao moral debe presumirse, pero para incrementar su cuanta debe haber
prueba. As se dijo que, si bien el dao moral debe presumirse si como ocurre
en el caso el progenitor de una nia muere a causa de up ilcito civil, no ocurre
igual con el quantum indemnizatorio que depende de aspectos objetivos del
caso dado, que deben ser comprobados de modo que el dolor pueda ser
mensurado en base a pautas de razonabilidad y comparacin***.
(*)

La lesin psquica no se identifica con el dao moral, toda vez

que slo constituye un presupuesto material del mismo, pudiendo

tambin serlo del dao patrimonial, habida cuenta a que alude
concretamente a la alteracin de la capacidad de la vctima (artculos
1.067, 1.068, 1.069, 1.078, 1.083 y concordantes del Cdigo Civil)
(CC0001 QL 11511 RSD-2-10 S 04/02/2010, "Arln, Rosa Aide c/Micro
mnibus Quilmes SA y otro s/Daos y perjuicios; CC0001 QL 8008
RSD-63-5 S 04/07/2005, Galeano, Ana Alicia c/Casaza, Oscar
Osvaldo

s/Daos

perjuicios;

CC0001

QL

6518

RSD-2-4

05/02/2004, Restifo, Olga Julia c/Domnguez, Roberto s/Daos y

Perjuicios"; Juba B2902079).
(**) CC0002 SM 61989 RSD-213-9 S 03/12/2009, "Prez, Delfina
c/La Primera de Grand Bourg S.A.T. s/Daos y Perjuicios", Juba
B2004411.
(***)

Expediente Nmero 3797/C - Solari, Elisa Patricia y otra c/

Gangale, Maa de los ngeles y otros s/ ordinario - CMARA DE

APELACIONES

EN

LO

CIVIL,

COMERCIAL

LABORAL,

DE

GUALEGUAYCH (Entre Ros) - 25/10/2013 elDial.com - AA873D.

INDEMNIZACIN POR FALLECIMIENTO
Dispone el artculo 1.746 CCC que, en caso de muerte, la indemnizacin debe
consistir en:
a)

los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la vctima. El

derecho a repetirlos incumbe a quien los paga, aunque sea en razn de una
obligacin legal;
b)

lo necesario para alimentos del cnyuge, del conviviente, de los hijos

menores de veintin aos de edad con derecho alimentario, de los hijos

incapaces o con capacidad restringida, aunque no hayan sido reclamados como
tales judicialmente; esta indemnizacin procede aun cuando otra persona deba
prestar alimentos al damnificado indirecto; el juez, para fijar la reparacin
debe tener en cuenta el tiempo probable de vida de la vctima, sus condiciones
personales y las de los reclamantes;
c)

la prdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte

de los hijos; este derecho tambin compete a quien tenga la guarda del menor
fallecido.
Gastos de asistencia anterior y posterior funeral de la vctima
La legitimacin que contempla el nuevo CCC es mucho ms amplia que la de
los artculos 1.084* y 1.085** del Cdigo que se deroga. Es as que, organismos

como el Pami u otros que tengan obligacin legal de pagar los gastos de
sepelio pueden repetirlos del causante del ilcito.
(*)

Si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligacin

de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su

funeral.
(**) El derecho de exigir la indemnizacin de la primera parte del
artculo anterior, compete a cualquiera que hubiera hecho los gastos
de que all se trata.
Indemnizacin por muerte. Cambio de criterio
El sistema creado, por el anterior Cdigo en los artculos 1.084 * y 1.085**, era
rudimentario y se habla de los gastos de subsistencia de la viuda e hijos del
muerto dejando a la prudencia de los jueces la determinacin de la suma (en
realidad lo sujetaba al arbitrio, que, muchas veces, puede ser capricho).
El nuevo Cdigo habla de alimentos, en vez de subsistencia, imponindose la
pregunta El Cdigo Civil y Comercial crea un nuevo derecho alimentario en
favor de la cnyuge y dems legitimados o se trata de una forma de deferir la
indemnizacin?
Nos parece que el CCC se equivoca en cuanto no establece un criterio ms
genrico, como por ejemplo, la tradicional indemnizacin por muerte o
fallecimiento. En tal caso el magistrado evaluar las pautas objetivas y el
criterio para la determinacin de la reparacin.
Por lo tanto, entendemos que no se ha establecido una obligacin alimentaria
sino que se ha utilizado ese criterio (amplio de los alimentos y superior a la
subsistencia anterior) para que el juez fije la indemnizacin por el deceso.
(*)

Adems lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e

hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces, fijar el monto

de la indemnizacin y el modo de satisfacerla.
(**) La indemnizacin de la segunda parte del artculo, slo podr ser

exigida por el cnyuge sobreviviente, y los herederos necesarios del

muerto, si no fueren culpables del delito como autores o cmplices, o
sino lo impidieron pudiendo hacerlo.
Chance en el supuesto de fallecimiento de hijos menores
El inciso c) de la norma contempla la chance cuando fallecen menores, en
criterio ya aceptado por la jurisprudencia. Tambin la indemnizacin es
procedente y estn legitimados, para su reclamo, los que tenan la guarda del
menor fallecido (guarda con fines de adopcin, por ejemplo). Si el padre no
conviva con su hijo, sino que la conviviente era la madre, ello no priva al
progenitor de reclamar la prdida de chance*.
(*)

La circunstancia de que el padre no conviviera con su hijo sirve

para descartar correctamente la posibilidad de reparacin vinculada

con una colaboracin econmica precedente y efectiva -rubro que solo
corresponder a la madre conviviente- mas no para excluir su derecho
a indemnizacin por la chance de una cooperacin posterior en la
jubilacin o ancianidad, puesto que la circunstancia de que el menor
no conviviera con su padre no obsta a tal posibilidad (TC0002 LP
11312 RSD-672-4 S 21/12/2004, "R. B. G s/Recurso de casacin",
LLBA 12, nmero 5 junio 2005, p.548, Juba B3285511).
En caso de menores* o adolescentes jvenes**, que no trabajan, lo que se
indemniza, generalmente a los padres reclamantes, es la prdida de chance y,
en este caso, es objetiva y razonable que se brinde la reparacin. Es que se
priva, a los padres de una asistencia futura en la ancianidad o cuando no
puedan procurarse bienes por ellos mismos***.
(*)

La determinacin de la prestacin resarcitoria en caso de la

muerte de un hijo a pocos das de nacido presenta especiales

dificultades y, la fijacin del monto indemnizatorio respecto de la
reparacin de la "chance est ligada necesariamente a la prudencia

del

juez

(SCBALP

Acuerdo

83961

01/04/2004,

Domnguez,

Alejandro y otra c/Sanatorio Modelo de Quilmes SAy otros s/Daos y

perjuicios", LLBA 2004, 974, Juba B27234).
(**) Es difcil conceptualizar el valor de la vida humana, la cual no
tiene valor econmico per se sino en consideracin a lo que
produce o puede producir. El avalo de la vida humana,

se

circunscribe a la real incidencia econmica de la prdida del ser

querido en los reclamantes. En el caso del fallecimiento de un joven la
indemnizacin que corresponde a los padres de la vctima por parte de
los responsables del dao, lo es en carcter de reparacin por la
prdida de asistencia futura que es esperable de tal familiar directo, la
cual es graduable a ttulo de chance (no de lucro cesante), pues es
esperable una ayuda o sostn econmico que se acrecienta a la edad
avanzada de los padres (CC0001 SM 45802 RSD-546-3 S 20/11/2003,
Jaime, Alda c/Breol SA s/Daos y perjuicios", tramit en Suprema
Corte bajo el nmero de Acuerdo 90681, Juba B1950917).
(***)

En el caso del fallecimiento de un joven la indemnizacin

que corresponde a los padres de la vctima por parte de los

responsables del dao, lo es en carcter de reparacin por la prdida
de asistencia futura que es esperable de tal familiar directo, la cual es
graduable a ttulo de chance (no de lucro cesante), pues es esperable
una ayuda o sostn econmico que se acrecienta a la edad avanzada
de los padres (CC0001 SM 49681 RSD-423-3 S 09/09/2003, "Aiello,
Nicols y otro c/Fuentes, Antonio y otros s/ Daos y perjuicios, Juba
B1950816).

Pues era esperable una ayuda de sus hijos cuando crecieran *. Lo que se
indemniza es la oportunidad de ayuda**.
As se dijo que, tratndose del fallecimiento de un joven la indemnizacin que
corresponde a los padres de la vctima por parte de los responsables del dao,
lo es en carcter de reparacin por la prdida de asistencia futura que es
esperable de tal familiar directo, la cual es graduable a ttulo de chance (no de
lucro cesante). pues es esperable una ayuda o sostn econmico que se
acrecienta a la edad avanzada de los padres***.
(*)

Trtase de un desgraciado episodio por el cual perdiera la vida el

hijo de los actores quien a la sazn contaba con 14 aos de edad, y

acaeci a la salida del establecimiento educativo escolar al cual
concurra, siendo atropellado por el colectivo que procuraba abordar
de regreso a su casa. Se ha dicho que en el caso del fallecimiento de
un menor de edad la indemnizacin que corresponde a los padres de la
vctima por parte del responsable del dao, lo es en carcter de
reparacin por la prdida de asistencia futura que es esperable de tal
familiar directo, la cual es graduable a ttulo de chance (no de lucro
cesante), pues es esperable una ayuda o sostn econmico que se
acrecienta a la edad avanzada de los padres; dao futuro que si bien
se puede considerar como cierto ya no meramente eventual. Asimismo
se ha establecido que las pericias actuariales, pueden ser slo
tomadas como una pauta ms al tiempo de fijar la indemnizacin no
siendo un elemento de resultado matemtico (CC0001 SM 48138 RSD366-00 S 21/11/2000, "Fernndez, Ramn y otro c/La Primera de
Grand Bourg, L. 748 y otro s/Daos y perjuicios", Juba B1950495).
(**) Si la persona muerta a la fecha del hecho ilcito no contaba an
con diecisiete aos de edad y revistaba como alumno en la Escuela
Nacional de Educacin Tcnica Nmero 4, y a raz de que cursaba
estudios secundarios an no trabajaba, mas deviene incontrovertible

que para una familia modesta, como la integrada por los padres de
dicho menor, la muerte del hijo ha constituido la prdida de la
chance u oportunidad de que en el futuro, de vivir el menor, se
hubiera concretado la posibilidad de una ayuda o sostn econmico
para sus padres, tal como lo viene difundiendo la Suprema Corte de
Justicia (DJBA, t. 143, p. 6033, entre los precedentes ms recientes),
es evidente que sus progenitores tienen derecho a ser resarcidos
sobre la base razonable de la referida ayuda econmica que pudieron
percibir del hijo menor que cursaba estudios secundarios, y gozaba de
buen concepto (artculos 1.083 y 1.085, del Cdigo Civil) En ese
quehacer cabe actuar con un criterio dotado de suficiente flexibilidad
y razonabilidad a los fines de abastecer el principio de la reparacin
justa, desde el punto sealado (artculos 1.083 y 1.085 Cdigo Civil)
(CC0201 LP B 74469 RSD-116-93 S 04/05/1993, Alegre, Nlida y
O.C.

c/Provincia

de

Buenos

Aires

s/Daos

perjuicios",

Juba

B250980).
(***)

CC0003 SM 61414 RSD-46-9 S 28/05/2009, "Gimnez, Rosa

Haydee c/Samaniego, Civar y otro s/Daos y perjuicios", Juba

B3650146.
Tambin se expres que, la indemnizacin por la prdida de chance por la
muerte de un hijo, que por su naturaleza es slo una posibilidad, no requiere
de la demostracin acabada acerca del dao que produce, pues ello importa
exigir una certidumbre extraa al concepto mismo del dao de cuya reparacin
se trata. Es dable admitir la frustracin de una posibilidad de futura ayuda y
sostn para los progenitores, expectativas legtima (artculo 367 del Cdigo
Civil) y verosmil segn el curso ordinario de las cosas, particularmente en
medios familiares de condicin humilde*. Es que, tratndose de la muerte de
un hijo, lo que debe resarcirse es el dao futuro cierto que corresponde a la
esperanza con contenido econmico que constituye, para una familia, la vida
de su hijo, muerto a consecuencia de un hecho ilcito. Este resarcimiento cabe

sino a ttulo de lucro cesante, por lo menos como la prdida de una chance u
oportunidad de que en el futuro, de vivir el hijo, se hubiera concretado la
posibilidad de un a ayuda o sostn econmico para sus padres, posibilidad de
dao futuro que bien puede calificarse de cierto y no eventual; y tal prdida
debe repararse teniendo en cuenta las diversas circunstancias relacionadas con
la vctima y quien reclama la reparacin del dao, gozando el arbitrio judicial
de un vasto margen de apreciacin**.
(*)

CC0201 LP 110363 RSD-24-9 S 05/03/2009, Ortiz, Mnica

Beatriz c/Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/Daos y Perjuicios,

Juba B257143.
(**) CC0203 LP 103145 RSD-147-6 S 06/09/2006, D., P. y otro c/A.,
A. A. y otros s/ Daos y perjuicios, Juba B354370.
INDEMNIZACIN POR LESIONES. ACEPTACIN DEL SISTEMA DE RENTA,
PROPICIADO POR NOSOTROS, DESDE HACE MUCHO TIEMPO, EN MATERIA
LABORAL
Indica el artculo 1.746 CCC que, en caso de lesiones o incapacidad
permanente fsica o psquica, total o parcial, la indemnizacin debe ser
evaluada mediante la determinacin de un capital, de modo que sus rentas
cubran la disminucin de la aptitud del damnificado para realizar actividades
productivas o econmicamente valorables, que se agote al trmino del plazo
en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Se
presumen los gastos mdicos, farmacuticos y por transporte que resultan
razonables en funcin de la ndole de las lesiones o incapacidad. En el
supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el dao aunque el
damnificado contine ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnizacin
procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado.
La nueva norma, para establecer lo que en doctrina se denomina incapacidad
sobreviniente, utiliza el sistema de renta vitalicia, ya usado en materia laboral.

Sistema

de

renta

vitalicia*

para

determinar

la

reparacin

por

incapacidad total o parcial

Debemos aclarar, en principio, que si bien se determina la renta vitalicia, ello
no

quiere

decirse

que

las

Aseguradoras,

por

ejemplo,

deban

pagar

mensualmente el monto de la renta, sino que deben hacer ntegro el pago del
capital total. En el nmero 9, de este mismo Captulo, transcribimos la causa
Milone

en

la

que

la

CSJN,

ya

en

el

ao

2004,

estableci

la

inconstitucionalidad del pago de la renta y que deba pagarse ntegramente la

indemnizacin. A ello debe sumarse que la capitalizacin inmediata y
actualizada impide los efectos de la inflacin.
(*)

Para determinar la indemnizacin que corresponde a los padres

ante la muerte de su hijo es incorrecto tomar la suma estimada que el

menor brindara a sus padres mensualmente al llegar a los 18 de edad
y multiplicarla por las mensualidades que le restaban a la vctima para
su jubilacin (el clculo supona entregas mensuales durante 56
aos). Primero, porque el objeto de la Indemnizacin as calculada va
mucho ms all de la reparacin de la frustracin de la chance.
Segundo, porque se han olvidado dos correctivos a) el resarcimiento
no puede exceder los lmites de la probable vida til de la vctima (lo
que limita la fuente de la renta), y tampoco puede superar la probable
vida de los damnificados, lo que limita el destino de la renta a su
favor, b) debe computarse la capitalizacin por el pago anticipado y de
una sola vez de la totalidad de la indemnizacin (CC0103 LP 223616
RSD-177-96 S 04/06/1996, Brizuela, Stella Maris y otro c/Fisco de la
Prov. de Buenos Aires s/Daos y perjuicios, ED 171, 16, Juba
B201199).
Indicacin de la norma (Sistema de renta).
Obligatoriedad normativa
La norma establece que la indemnizacin consistir en la determinacin de un

capital, de modo que sus rentas cubran la disminucin de la aptitud del

damnificado

para

realizar

actividades

productivas

econmicamente

valorables, que se agote al trmino del plazo en que razonablemente pudo

continuar realizando tales actividades. Es decir que la norma establece un
sistema matemtico (de renta vitalicia) el que debe ser respetado por los
jueces, ya que es obligatorio.
Es constitucional el sistema?
En principio nos parece que es constitucional, aunque en cada caso podra
plantearse la cuestin de si la determinacin numrica llega a ser desorbitada
y vulnera el derecho de propiedad del artculo 17 de la Constitucin Nacional.
Incluso el juez, por el juego armnico de los artculos 1.714 y 1.715 del CCC
podra reajustar la indemnizacin teniendo en cuenta lo que se denomina
punicin excesiva*, cuya normativa es aplicable por analoga.
(*)

ARTCULO

1714.-

Punicin

excesiva.

Si

la

aplicacin

de

condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto

de un hecho provoca una punicin irrazonable o excesiva, el juez debe
computarla a los fines de fijar prudencialmente su monto.
ARTCULO 1715.- Facultades del juez. En el supuesto previsto en el
artculo 1714 el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la
medida.
Nuestro sistema
a)

La frmula y sus pautas

En su oportunidad y como juez del tribunal del trabajo y siguiendo viejos

precedentes adoptamos, por un tiempo, un sistema de renta vitalicia. La
finalidad ltima del sistema, es otorgar un capital que, a moneda constante
(contemplada, en su caso y por ser actualizada, la inflacin), arrojara una
renta, a inters puro (6%, 8%, 15% anual), que se mantuviera en el tiempo.
Considerando, as tambin, el pago anticipado (capitalizacin), al pagarse la

indemnizacin de una sola vez. Con ello se llega a un capital actualizado, a la

fecha de la sentencia, que evita correcciones por actualizacin monetaria.
Ello determin la siguiente frmula:

Pautas de la regla de tres:

Salario: Es el que ganaba o deba ganar el obrero (ahora el accidentado...
pudiendo considerarse en lugar de salario -si no trabaja- lo necesario para su
vida), considerado en forma total si se trataba de accidente fatal, o
incapacidad total; considerada la reduccin en el supuesto de incapacidad
parcial.
Suma de salarios en el ao (multiplicacin x 13 que da igual): El nmero
13, est integrado por los 12 meses o salarios, con ms el aguinaldo. Ello
determina el salario anual que se dej de percibir. Para la hiptesis de
inexistencia de salario o de quien no trabaja se puede tomar el salario mnimo,
vital y mvil.
Porcentaje de incapacidad: El nmero 100 (porcentaje de incapacidad total;
50% si tiene esta incapacidad; 10% o la que sea determinada por la pericia)
integra la regla de tres.
Tasa de inters: En tanto que el 8 es el porcentaje anual (que puede ser del
15 o del 6%, segn la poca y la inflacin). ste es el divisor.

c)

Considerar la variable de la edad

Para

obviar

el

problema

de

la

edad

podra

flexibilizarse

el

sistema,

aumentando o disminuyendo la indemnizacin, en razn de la misma. Esto se

ha hecho en anteriores leyes de accidentes y en la ley 24.557. Por ejemplo, el
artculo 14 de esa norma prev aumentar la reparacin dividiendo el nmero
gua 65 (edad de jubilacin) por la edad del trabajador. Si el trabajador tiene
25 aos, se divide 65 por dicha edad, lo que arroja un coeficiente de 2,6. En
ese caso, este coeficiente multiplica la reparacin. En el ltimo ejemplo, se
trata de $ 383.175 x 2,6 = $ 996.255.
En alguna oportunidad propusimos dividir el nmero gua 1.000 por el nmero

de aos y asignar al resultado el valor del porcentaje, que se suma al monto

de reparacin. Por ejemplo 1.000 dividido 20 (edad) es igual a 50%. En el
caso que el obrero tenga 20 aos la indemnizacin se eleva en un 50% lo que
parece mucho ms justo y razonable.
Pongamos un ejemplo numrico:
Salario: $ 8.000.Incapacidad: 100%.
Inters: 6%.
Edad: 20 aos.

Como todo sistema matemtico el presente puede resultar, a primera vista,

muy convincente pero no contempla todas las posibles variantes. Tampoco es
posible reducir la vida a matemticas. Adems, debe considerarse si el sistema
financiero y de Aseguradoras aguanta tanta presin a lo que debe sumarse,
en materia laboral, las enfermedades, incluso crnicas, cuya concausa de
termina, tambin incapacidad, aunque no est en un listado (CSN Silva c.
Unilever).
La reparacin en la Ley de Riesgos del Trabajo utilizando un sistema
de renta, aunque ahora, con pago inmediato
La

ley

de

Riesgos

reglamentaciones

del
por

Trabajo,
la

ley

nmero

26.773,

24.557,

que

tuvo

modificada

por

en

las

cuenta

inconstitucionalidades dictadas por la Corte Suprema de justicia de la Nacin,

en la causa Aquino, en relacin a la posibilidad de utilizar los sistemas de
reparacin de la ley civil, y Milone, en cuanto a que la indemnizacin se
pagara ntegramente y en efectivo, cre una frmula de clculo que puede
servir de base para establecer las indemnizaciones por un sistema de renta
vitalicia. Paradojalmente, puede dar ms dinero que otros sistemas de

responsabilidad.
Siguiendo cmo se calculan las formas recientes de reparacin.
Prestaciones por ILPP (incapacidad laboral permanente provisoria)
a)

Antes del decreto 1.694/09

Se debe pagar hasta un ao por ILT (incapacidad laboral temporaria), luego de

este lapso y en tanto la incapacidad permanente parcial sea provisoria, el
damnificado percibir una prestacin de pago mensual cuyo monto ser igual
al valor mensual del ingreso base (art. 12, LRT) multiplicado por el porcentaje
de incapacidad. La frmula se expresa de la siguiente manera:
VMIB (valor mensual del ingreso base) x Porcentaje de incapacidad
Asimismo, el damnificado recibir las asignaciones familiares correspondientes
hasta la declaracin del carcter definitivo de la incapacidad.
b)

Reforma del decreto 1.694/09. Continuidad en la ley 26.773

Esta frmula fue reemplazada en el decreto 1.694/09, el que estableci el

clculo conforme al artculo 208 de la Ley de Contrato de Trabajo que era
mucho ms favorable al trabajador*.
Bsicamente, el valor mensual ingreso base es el sueldo que el trabajador
vena percibiendo al momento del accidente o enfermedad, luego de pasada la
incapacidad temporaria, con los aumentos sucesivos como si continuara
trabajando.
El mismo salario que cualquier otro operario en el mismo lugar.
Si ganaba $ 10.000 y tiene una incapacidad del 50%, percibir por 36 meses o
el plazo que dure la provisionalidad el importe de:
VMIB (% $ 10.000) x Incapacidad parcial provisoria (50%) = $ 5.000
La ley 26.773 mantuvo esta forma de clculo.

(*)
en

En lo que aqu interesa la norma dispone: La remuneracin que

estos

casos

corresponda

abonar

al

trabajador

se

liquidar

conforme a la que perciba en el momento de la interrupcin de los

servicios,

con

ms

los

aumentos

que

durante

el

periodo

de

interrupcin fueren acordados a los de su misma categora por

aplicacin de una norma legal, convencin colectiva de trabajo o
decisin

del

empleador.

Si

el

salario

estuviere

integrado

por

remuneraciones variables, se liquidar en cuanto a esta parte segn el

promedio de lo percibido en el ltimo semestre de prestacin de
servicios,

no

pudiendo,

en

ningn

caso,

la

remuneracin

del

trabajador enfermo o accidentado ser inferior a la que hubiese

percibido de no haberse operado el impedimento. Las prestaciones en
especie que el trabajador dejare de percibir como consecuencia del
accidente

enfermedad

sern

valorizadas

adecuadamente.

La

suspensin por causas econmicas o disciplinarias dispuestas por el

empleador no afectar el derecho del trabajador a percibir la
remuneracin por los plazos previstos, sea que aqulla se dispusiera
estando

el

trabajador

enfermo

accidentado,

que

estas

circunstancias fuesen sobrevinientes.

c)

Prestaciones por Incapacidad Permanente Parcial Definitiva

Incapacidad igual o inferior al 50%

Se calcula una indemnizacin de pago nico cuya cuanta es igual a cincuenta
y tres veces el valor mensual del ingreso base, multiplicado por el porcentaje
de incapacidad y por un coeficiente que resulta de dividir el nmero 65 por la
edad de la vctima a la fecha de la primera manifestacin incapacitante.

Durante la vigencia del decreto 1.278/200 esta suma en ningn caso poda
superar la cantidad que resultara de multiplicar $180.000.- por el porcentaje
de incapacidad.
Luego el decreto 1.694/2009 convirti ese techo en un piso (es decir, en lugar
de ser un lmite mximo pas a ser un mnimo garantizado) para los
accidentes cuya primera manifestacin invalidante ocurriera luego del 6 de
noviembre de 2009 (fecha de publicacin del decreto en el Boletn Oficial).
Posteriormente, la ley 26.773 instaur la actualizacin semestral de las
indemnizaciones mediante el ndice RIPTE, lo cual llev ese valor de $
180.000.-, al momento de su publicacin en el Boletn Oficial, a $ 383.000.Tambin incorpor un pago adicional en concepto de reparacin integral de
20% (queda excluido de este pago los accidentes in tiere). Adems un
adicional de pago nico de $ 100.000.- en la actualidad.
Incapacidad superior al 50% e inferior al 66%
La ley 26.773 incorpora tres novedades para este clculo. Por una parte
elimina el sistema de renta peridica, indicando que el principio general
indemnizatorio es de pago nico, receptando de esta manera lo dictaminado

por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso Milone.

Sin embargo la ley no es precisa en cuanto a cmo se determinar dicho
importe. A falta de mayor detalle, una posterior reglamentacin indicar la
forma en la que se determinar la cuanta de dicho pago nico (lo ms
probable es que se aplique la analoga y la frmula sea la misma con la que se
calcula la indemnizacin para incapacidades menores o iguales a 50%) 48. Por
otra parte incorpora la actualizacin mediante el ndice RIPTE (Remuneracin
Imponible Promedio de los Trabajadores Estables) e instaura un pago adicional
del 20% en concepto de reparacin integral.
Hay muchos otros complementos e indemnizacin por gran invalidez, pero se
no es el objeto de este trabajo.
Frmula que utilizara, hace tiempo y a lo lejos, la CNAT, Sala III.
Clculo segn Vuotto y Mndez. An se utiliza la misma
Desempolvando el arcn de los recuerdos, ante el sistema que plantea el
nuevo CCC, corresponde tratar la frmula que utilizara la Sala III, tambin
llamada frmula Vuotto.
La Sala III tena la siguiente frmula2:
En esta frmula cada cosa representa:
c capital (Indemnizacin)
a representa el retiro por perodo, equivalente a la disminucin del salario
anual provocada por la incapacidad.
n el nmero de perodos (cantidad de aos que restan hasta que el
damnificado se halle en condiciones de obtener la jubilacin ordinaria con
haber mximo).
i el coeficiente de la tasa de inters en el perodo
(0,06%).
Esta indemnizacin se refiere al dao material.
La esencia de este sistema consiste en una suma tal que, puesta a un inters
del 6% anual, permita un retiro peridico similar al que la incapacidad impide
presuntivamente percibir, y se amortice en el lapso estimado de vida til de la

vctima.
CLCULO SEGN VUOTTO
EXPRESADO DE MANERA MS SIMPLE

Inca: Porcentaje de Incapacidad (A fines prcticos, la misma debe ser

expresada con decimales)
i: Tasa de inters anual (A fines prcticos, la misma debe ser expresada con
decimales)
Ejemplo de aplicacin del clculo segn Vuotto
Ahora, supongamos un ejemplo en el cual se determina que el porcentaje de
incapacidad de un sujeto es el 30%, tiene 30 aos de edad y un salario de
$12.000. Adems se interpreta que la tasa de inters anual es del 6%.

Otros sistemas
Pueden plantearse otras formas de clculo, como brindar tres veces la
indemnizacin que surge de la accin especial (en el caso ley 24.557), que es
tambin una renta (aunque con distincin de casos).
O recurrir a clculos aduanales o a las tablas de las compaas de seguros. Lo
que no nos parece permitido legalmente.
Establecer la reduccin del salario por los aos faltantes para acceder a la
jubilacin ordinaria.
En una causa de la Sala II de la Cmara Civil y Comercial de La Matanza
combinamos los sistemas, indicando las pautas concretas y la forma de
clculo. Dijimos: Con relacin al monto de condena por dao material
encuentro que la determinacin de la suma de $ 15.000 resulta reducida.
El actor H. O. Espndola es argentino, casado, nacido el 27 de diciembre de
1965, con 33 aos a la fecha del hecho y 38 aos en la actualidad. El informe
de su empleador Cisca S.A. arroja salarios, que contando con la incidencia del
ao (SAC) se elevan a la suma promedio mensual de $ 500. Surge del informe
que el promedio del ao 2000 se elev a $ 447,59, promedio al que se lleg
sumando todos los guarismos de fojas 237 y dividindolos por 12 meses. A
esos guarismos hay que adicionar el sueldo anual complementario y tener en

cuenta que el actor tuvo el alta definitiva el 26 de mayo del 2000 (Ver informe
citado), como consecuencia del accidente, no pudiendo en consecuencia
realizar horas extras y pagndosele en gran parte del perodo salarios por
enfermedad (para el empleador no responsable del evento; el informe indica
que el seor Espndola se mantuvo ausente de sus tareas desde el 12/06/99 al
26/5/2000, fecha en la que obtuvo el alta definitiva). El actor tiene una
incapacidad parcial y permanente del 15% de la total obrera, sin contar su
incapacidad psicolgica (rubro aparte).
El informe pericial mdico, a fojas 263 vta., indica que Este perito puede
informar a V.S. que el actor presenta una incapacidad fsica parcial y
permanente del 15% de la total obrera, vinculada causalmente con el
accidente sufrido.... Sin que esto sea reducir la cuestin a pura pauta
matemtica, el actor vi reducida su capacidad de ganancia en un importe de
$ 75 por mes, contando un salario deprimido por estar en plena recuperacin
del accidente, por lo que encuentro justo (artculo 165 del CPCC), considerar
esa rebaja salarial en $ 100 por mes. Es decir $ 1.300 al ao (contando el
aguinaldo). Estimando que faltan, por ejemplo, 30 aos para la jubilacin, la
indemnizacin o suma que perder de ganar el demandante, sera de $ 1.300
por los 30 aos de vida til.
Sin embargo y como no he de ajustar esto a estrictas pautas matemticas
tambin debo considerar que el actor era oficial metalrgico y no ingeniero (sin
que esto implique forma alguna de discriminacin), por lo que encuentro
tambin apropiado fijar la indemnizacin en $ 30.000, teniendo en cuenta una
prdida de $ 1.000 por ao. Incluso esta determinacin, a pesar de que la
demanda se sujet, a lo que en ms o en menos resulte de las pruebas (fojas
16 vta.), es compatible con la liquidacin de fojas 21 vta., no vulnerando el
principio de congruencia ya que el actor reclam $ 80.000 por un 40% de
incapacidad, siendo que la misma se fij en un 15%, la suma de $ 80.000 se
reduce a $ 30.000 (un 40% equivale a un reclamo de $ 2000 por punto de
incapacidad - 2000 x 40 = $ 80.000

$ 2000 x

15% es igual a $ 30.000). Adems es el pedimento de quien expresa a

agravios.

Por ltimo se pueden asignar valores convencionales, el valor de un inmueble

o de varios autos. Empero todo esto excede el dispositivo legal, a nuestro
juicio*.
(*)

Observacin: Algunos doctrinarios entienden que el art. 1.746

CCC no obliga a los jueces a aplicar un sistema de renta. Nosotros

entendemos que s.
En la causa Arostegui la CCN entendi que la frmula Vuotto era
anticuada y que no consideraba todas las variables.
La antimatematicidad
Los sistemas vistos no son tan precisos ni es posible reducir todo a frmulas
matemticas. Lo que resulta absolutamente imprescindible, para no incurrir en
absurdo o arbitrariedad es indicar las pautas que se han tenido en cuenta para
llegar a la suma que se brinda como incapacidad sobreviviente, total o parcial,
o dao a la integridad corporal.
Ha dicho la SCBA que la inaccesibilidad de la casacin al tema de la
determinacin del monto indemnizatorio otorgado por un infortunio laboral
admite la razonable excepcin de una valoracin absurda*.
Es absurda la decisin que fija el monto de la indemnizacin por daos y
perjuicios pero no permite conocer de qu manera arrib el a quo a la suma
que establece, impidiendo a la Suprema Corte el debido contralor de la
legalidad, certeza y razonabilidad de lo resuelto, apareciendo la decisin
aparentemente fundada en el mero arbitrio de los juzgadores **.
Reiter que, es absurda la decisin del tribunal del trabajo que estableci el
monto de la indemnizacin por daos y perjuicios sin proporcionar elemento
alguno que permita inferir por qu se lleg a determinar dicha suma y no otra,
tanto en lo que hace a los topes mnimo y mximo que fij como las
circunstancias

particulares

de

la

vctima

para

adecuar

el

monto

del

resarcimiento, el cual entonces surge del slo arbitrio del juzgador ***.
Si bien el agravio referido al monto indemnizatorio por daos y perjuicios,
establecido en el fallo es materia extraa al recurso de inaplicabilidad de ley,

quedan exceptuados aquellos supuestos en que se alega y demuestra la

existencia a apreciacin absurda en la valoracin de la prueba ****.
Es que, resulta revisable por va de absurdo el monto indemnizatorio fijado si
el tribunal no expresa ni da razn del mtodo empleado para su cuantificacin,
incurriendo en una conclusin dogmtica que no condice con el anlisis de la
prueba que dice haber efectuado*****.
Nos parece adecuado combinar sistemas o establecer en cada caso, la
reparacin teniendo en cuenta las pautas objetivas que surjan del expediente.
En caso contrario se cometer arbitrariedad, pues la sentencia estar fundada
en la sola voluntad de los jueces que la suscriben. Tambin se cometer
absurdo en la apreciacin de las pruebas (artculo 386 del CPCCN y 384 del
CPCCBA).
(*)

SCBA, L 67187 S 28-9-1999, DJBA157, 202; SCBA, L 71811 S 21-

2-2001; SCBA, L 70541 S 19-2-2002, Juba, Laboral, B45996.

(**) SCBA, L 55802 S 14-11-1995, Ay S 1995 IV, 265, Juba, Laboral,
B43828
(***)

SCBA, L47482 S 10-12-1991, Ay S 1991-IV, 456, Juba,

Laboral, B41772.
(****)

SCBA, L 36651 S 28-10-1986, Ay S 1986 III, 529, Juba,

Laboral, B8640.
(*****)

SCBA, AC 69278 S 15-12-1999, Larumbe, Mariana c/

Coliva, Marcelo s/ Indemnizacin por daos y perjuicios", Juba, Civil y

Comercial, B25259.
La frmula del CCC
La indemnizacin debe ser evaluada mediante la determinacin de un capital,
de modo que sus rentas cubran la disminucin de la aptitud del damnificado

para realizar actividades productivas o econmicamente valorables, que se

agote al trmino del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando
tales actividades.
Nos parece que se ha adoptado nuestra frmula, con la aclaracin de que la
indemnizacin se entrega al accidentado y el tendr que resguardarse
colocndola a inters o utilizndola de la forma que crea conveniente.
Cuando no pueda establecerse una base de ganancia, del lesionado, se tendr
en cuenta el salario mnimo, vital y mvil Por eso es conveniente que las
partes prueben acabadamente las ganancias del accidentado, todo lo que dej
de percibir e incluso acreditar las changas que realizaba.
Librar oficio al Ministerio de Trabajo de la Nacin para averiguar el salario
mnimo, vital y mvil, como as los salarios convencionales, si el accidentado
estaba sujeto a un convenio determinado, amn de requerir informes al
empleador.
Tambin nos parece que, de acuerdo a la ley (artculo 1.746 CCC), si bien se
considera al dao psquico, la ley toma la incapacidad psicofsica como un todo
y por lo tanto debe considerarse la suma de las incapacidades fsicas y
psquicas (aplicando en su caso la frmula de Baltazaar *).
(*)

Si la persona tiene tres incapacidades: 40% traumatolgica, 20%

psquica y 10% esttica, la suma de sus incapacidades dara 70%. Si

se aplica la frmula de Baltazaar o de la capacidad residual, la
incapacidad es mucho menor: Si consideramos el 100% de capacidad,
de una persona sana, y por la parte traumatolgica el actor tiene 40%
de incapacidad, le queda una capacidad residual del 60% (100% 40% = 60%). A esta capacidad residual le restamos el 20% psquico
(60 x 20 porcentaje; es decir el 20% del 60 residual), la incapacidad
psquica es del 12% y si se la resta al 60% resulta que ahora le queda
una capacidad residual del 48%. Si a este porcentaje le restamos el
10% esttico (48 x 10 porcentaje) tenemos una incapacidad del 4,8%.
Si restamos a 48% el 4,8% tenemos un 43,2% de capacidad residual.
Por ltimo si al 100% de capacidad le restamos el 43,2% de la

incapacidad residual, tenemos 56,8% de incapacidad real. Como

vemos ya es mucho menos que el 70%.
Por lo tanto la renta comprender tanto el dao fsico con el psquico que se
calcular en forma conjunta.
El sistema de renta vitalicia puede ser muy onerosa para las aseguradoras y
puede haber morigeracin teniendo en cuenta las circunstancias. Pero el
sistema, ahora adoptado, importa para el juez un lmite, que debe acatar o
bien ajustarlo, sin dejar de aplicarlo. No parece que sea inconstitucional, pero
puede ser que no coincida la solucin legal con la realidad de un pas que dista
mucho de ser prspero y en que el futuro est en el corto plazo. El tiempo dir
de lo acertado o no de esta reforma.
Es oportuno sealar que la fijacin de pautas rgidas e incluso matemticas, es
una forma de recortar las atribuciones de los jueces, para evitar la
discrecionalidad y el arbitrio. Empero, la prudencia y el equilibrio deben ser el
norte que se debe utilizar para evitar decisiones que importen montos muy
altos de reparacin que no se condigan con el contexto ni con la situacin
socio econmica del pas.
LA CAUSA MILONE Y EL PAGO INMEDIATO E NTEGRO
En la causa Milone la Corte Suprema declar la inconstitucionalidad del
sistema de renta vitalicia en cuanto importaba un pago peridico. Es decir se
puede establecer el capital, teniendo en cuenta el sistema de renta vitalicia,
pero ese capital debe ser pagado ntegramente al determinarse la incapacidad.
Por la trascendencia, transcribimos la causa citada:
M. 3724. XXXVIII. Milone, Juan Antonio c/ Asociart S.A. Aseguradora de
Riesgos del Trabajo s/accidente - ley 9688.
Procuracin General de la Nacin
Suprema Corte:

-ILa Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala IX, confirm la sentencia
de la anterior instancia que, previa declaracin de inconstitucionalidad del
precepto, conden a la accionada a abonar al peticionario, ntegramente y en
un pago nico, el importe de la indemnizacin por accidente estipulada en el
artculo 14, inciso b), de la ley n

24.557 (v. fs. 213/216). En suma, argy

para as decidir que: 1) resulta ms beneficioso para el pretensor -taxista, de

55 aos, afectado de una minusvala total del 65%, con prdida de la visin
del ojo izquierdo e imposibilitado de reubicarse en el plano laboral- el cobro
ntegro del capital reparatorio y no a travs de una prestacin mensual; y, 2)
el pago por renta peridica desnaturaliza la finalidad para la que fue
establecida la prestacin -con lo que lesiona las garantas de los artculos 14,
14 bis y 17 de la Constitucin-, acarrea la prdida de la disponibilidad y control
del dinero por el afectado y omite que la administracin de la suma total le
permitira obtener frutos ms rentables, conservando el capital.
Descarta la aplicacin del precedente de Fallos: 325:11 al tiempo que refiere
que la fragmentacin del pago desintegra el resarcimiento al perder su real
contenido econmico. Por ltimo, fundada en el artculo 116 de la Ley Orgnica
n 18.345, considera desierta la apelacin en lo que se refiere al monto de la
renta peridica (fs. 232/234).
Contra dicha decisin, la demandada dedujo recurso extraordinario (fs.
237/249), que fue con testado (fs. 241/252) y concedido en lo que atae a la
cuestin suscitada en torno a la declaracin de invalidez constitucional del
artculo 14,inciso b), de la ley n 24.557; no as en lo que se refiere a.-2- la
tacha de arbitrariedad de la resolucin (fs. 2 56/257 y 259).
-IIEn sntesis, manifiesta la recurrente que la sentencia, al declarar la invalidez
constitucional del artculo 14, inciso b), de la ley n 24.557, incurre -amn de
un supuesto de arbitrariedad por falta del debido fundamento y gravedad
institucional- en una cuestin de las establecidas en el artculo 14 de la ley n

48, al malinterpretar la regla ms tarde invalidada, desconociendo la primaca

de los artculos 16, 17 y 18 de la Norma Fundamental.
En concreto, reprocha que el fallo admite un planteo constitucional sin la
evidencia de un agravio suficiente, acudiendo, mediante una analoga no
habilitada por ley, al dispositivo del artculo 14, inciso a), de la ley n 24.557,
desconociendo as la antigua data del rgimen de la renta peridica en la
legislacin argentina sobre infortunios laborales -art. 5o, Convenio OIT n 17,
ratificado por ley n 13.560- y la inclusin de la ley de riesgos de trabajo en el
contexto general de prestaciones peridicas del sistema de la seguridad social
(Fallos: 325:11).
Prescinde, asimismo, de que la modalidad de pago observada, lejos de
discriminar, alcanza a todo un segmento de la poblacin -trabajadores- a
quienes, por otra parte, beneficia un rgimen especial que conlleva una serie
de prestaciones que no se extienden a otro sectores. Enfatiza que no existe un
monto de capital disponible que se divide en cuotas formando la renta
peridica, sino que ella se establece mediante una ecuacin que incluye, entre
otros componentes, la expectativa de vida del actor, de modo tal que ste
nunca accede a la titularidad de la suma cuya inversin atae al principal o la
aseguradora.
Subraya que la decisin confirmada modifica el rgimen establecido por la ley
n 24.557 y el decreto n 1.278/00, afectando el principio "pacta sunt
servanda" sin otro asiento que asertos conjeturales y descalifcatenos a
propsito de esta modalidad de pago; soslayando que, si bien el manejo por el
actor del capital podra eventualmente significar una mayor renta financiera,
conlleva tambin el riesgo de su administracin y la prdida total de la fuente
de ingresos.
Reprueba, finalmente, que el pronunciamiento pierda de vista que el sistema
de la ley n

24.557 debe evaluarse en forma completa e integral, no

fragmentada, al tiempo que puntualiza que la Corte ha asentido a la

constitucionalidad genrica de los resarcimientos tarifados recogidos en
numerosas leyes, bajo la condicin que -allende la proporcionalidad habida
entre

retribucin

resarcimiento-

el

monto

resultante

no

suprima

desnaturalice el derecho que se pretende asegurar, siendo que en este caso

-desde la perspectiva del recurrente- los importes obtenidos son equitativos y
aseguran al pretensor un ingreso adecuado a sus razonables expectativas y
proporcionado a su situacin (v. fs. 237/249).
-IIIPrevio a todo, procede referir que, como bien sealan los jueces de ambas
instancias, el debate se cie aqu a la modalidad de pago de la indemnizacin
por incapacidad laboral implementada en el artculo 14, apartado 2. b), de la
ley n 24.557 (fs. 213 y 233). Si bien vale recordar que la apelacin
extraordinaria slo fue concedida en lo que se refiere a la cuestin federal
estricta y no por arbitrariedad de sentencia -aspecto a propsito del cual la
demandada no dedujo una presentacin directa- lo cierto es que esta ltima se
vincula de manera inescindible con la anterior, por lo que corresponde que V.E.
atienda los agravios con la amplitud que exige la garanta de la defensa en
juicio (Fallos: 301:1194; 307:493, 1824; 315:1485; 323:3784; 324:4013; y,
ms reciente -mente, S.C. R. n 887, L. XXXVI, "Radiodifusora Mediterrnea
SRL el Estado Nacional -amparo-", del 05/11/02).
-IVHa reiterado V.E. que la declaracin de inconstitucionalidad de una norma es
un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como ltima
ratio del orden jurdico (v. Fallos: 324:3345, 4404; 325:645, etc.), y
procedente en tanto el interesado demuestre claramente de que forma aqulla
contrara la Norma Fundamental, causndole un gravamen; y para ello es
menester que precise y acredite fehacientemente en el supuesto concreto el
perjuicio que le genera la aplicacin del dispositivo, resultando insuficiente la
invocacin de agravios meramente conjeturales (cfse. Fallos: 321:220; 324:
3345; 325:645, etc.).
Ello, decididamente, no se advierte en las presentaciones de fs. 3/6 y 10, ni
tampoco con ulterioridad, desde que, en rigor, el requirente se limita a
descalificar la renta peridica -a la que tilda sucesivamente de magra,

perversa, exigua, irrazonable, absurda, confiscatoria, arbitraria- y a conjeturar

agravios vinculados a la depreciacin de la divisa y a la obtencin de una renta
financiera superior, sin proveer, empero, evidencia econmica alguna de las
ventajas involucradas en la sustitucin de la renta peridica a la que se refiere
el artculo 14, tem 2 b), de la ley n

24.557, por un pago nico e ntegro del

concepto comprometido (v. Fallos: 324:754, etc.), aspecto -insisto- al que la

quejosa cie, en definitiva, su peticin.
Tal dficit se acrece tan pronto se aprecia que los jueces en ambas instancias,
lejos de suplir esa omisin, se pronuncian a favor de la invalidez constitucional
de la norma en disputa sobre la base de que el monto de dicha renta mensual
no guarda una adecuada relacin con el salario bruto del actor, menos del 50%
(fs. 214); resultando, consecuentemente, equitativo su reemplazo por una
prestacin dinerada nica calculada sobre la base de la previsin del artculo
14, apartado 2 a), de la ley n 24.557 (v.fs. 215), con lo que, por otro lado, se
apartan -dogmticamente, adems- de los estrictos trminos del planteo
originario.
El anterior razonamiento, amn de lo inscrito, prescinde -entre otros defectosno slo de que la modificacin introducida al precepto invalidado por el decreto
n

1.278/00

ratifica,

para

el

supuesto

de

incapacidades

laborales

permanentes, parciales y definitivas como la del pretensor (65%), el pago bajo

la modalidad de una renta peridica -lo que, a mi juicio, conlleva extremar el
rigor argumentativo exigible para su invalidacin- sino tambin de la necesidad
de apreciar que el capital de condena -saldado en alrededor de una tercera
parte por los pagos peridicos concretados por la aseguradora a la poca del
fallo de mrito (fs. 85/86 y 201) y seguramente en ms a la fecha, desde que
no se ha argido su discontinuidad- ha visto menguar gravemente su aptitud
para constituirse en el capital financiero al que se refiere la sentencia. Dicho
dato menos an puede soslayarse en esta instancia de excepcin, de estar a la
doctrina sentada -entre otros supuestos- en Fallos: 324:3948, 325:2177, etc.
Por otra parte, sabido es que, si bien respecto de diferentes rubros o
conceptos resarcitorios, V.E. ha estimado que los motivos de equidad no
pueden servir de pretexto para que los jueces dejen de aplicar las

disposiciones legales cuya sancin y abrogacin est reservada a otros poderes

del estado (Fallos: 322:1017; 324:2801, etc.); y -en lnea con lo expuesto,
entre otros precedentes, en Fallos: 322:995- vale advertir que tampoco aqu
se explicitan, como es debido, las razones por las que se considera que la
renta peridica debe situarse, necesariamente, en una cierta relacin de
proporcionalidad con el ingreso bruto del trabajador incapacitado (Fallos:
323:2834; 324:2801, entre otros); ni menos an por qu el monto de
condena no constituye una pulverizacin del derecho que se quiere asegurar,
cuando sus parmetros de clculo no parecen distar demasiado -dejando de
lado la condicin peridica de la renta- de los pautados en la disposicin legal
invalidada.
Por ltimo, debe tenerse presente, adems, que el nico juicio que
corresponde emitir aqu a los tribunales es el referido a la constitucionalidad de
las leyes, a fin de discernir si media restriccin de los derechos consagrados en
la Carta Magna, sin inmiscuirse en el escrutinio de la conveniencia,
oportunidad, acierto o eficacia del criterio adopta do por el legislador en el
mbito propio de sus funciones (v. Fallos: 324:3345; 323: 645, etc.).
-VPor lo expresado, entiendo que corresponde declarar procedente el recurso de
la accionada, dejar sin efecto la sentencia y restituir las actuaciones al tribunal
de origen para que, por quien proceda, dicte un nuevo pronunciamiento con
arreglo a lo indicado.
Buenos Aires, 29 de diciembre de 2003.
Es Copia Nicols Eduardo Becerra
M. 3724. XXXVIII. Milone, Juan Antonio el Asociad S.A. Aseguradora de
Riesgos del Trabajo s/ accidente - ley 9688.
Buenos Aires, 26 de octubre de 2004.
Vistos los autos: "Milone, Juan Antonio c/ Asociart S.A. Aseguradora de
Riesgos del Trabajo s/ accidente - ley 9688".
Considerando:
Io) Que la Sala IX de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirm

la sentencia de la instancia anterior que haba declarado la inconstitucionalidad

del originario ad. 14.2.b de la ley 24.557 de riesgos del trabajo (LRT) y,
consecuentemente, haba hecho lugar al reclamo del actor tendiente a que la
indemnizacin del accidente del trabajo del que result vctima le fuese
satisfecha mediante un pago nico y no en forma de renta peridica segn lo
estableca la norma citada. Sostuvo el a quo, en primer lugar, que por tratarse
de una persona, el actor, "de 55 aos, cuya actividad laboral era conducir un
taxi, que entre los distintos padecimientos detectados que le generan una
minusvala laboral total del 65%, ha perdido la visin del ojo izquierdo, lo cual
por el tipo de tarea realizada le imposibilita su reubicacin laboral", resultaba
"ms beneficiosa para el acreedor, el pago ntegro del capital indemnizatorio, y
no

travs

de

una

prestacin

mensual

complementaria".

Acot,

seguidamente, entre otras razones, que "las prestaciones previstas como

sistema de pago en forma de 'renta' pueden llegar a desnaturalizar la finalidad
para la cual fueron establecidas, y a travs de ello se configure en forma
indirecta pero significativa, una desproteccin tal que torne a las normas
aplicables, por inequidad, en contrarias a las disposiciones contenidas en la
Constitucin Nacional para la tutela de los trabajadores"; que el rgimen de la
LRT "no contempla las necesidades inmediatas, actuales y presentes de los
trabajadores [...], e ignora los fines que deben tener y han tenido los
regmenes que reparan los accidentes de trabajo, ligados en forma directa a
evitar que la minusvala total que porta el trabajador, que como dependiente
no puede trabajar por un acto que no le es imputable, lo afecte a l y a su
ncleo familiar originando la desproteccin consecuente (art. 14 C.N.)"; y que
el sistema de pago de renta "acarrea la prdida de disponibilidad y control del
dinero por parte del damnificado, toda vez que est destinado a parcializarse y
desvanecerse en su finalidad reparatoria, sin tenerse en cuenta que la
administracin del monto total por parte del reclamante que, reitero, porta una
incapacidad total y a la fecha del infortunio tena 55 aos permitira obtener
frutos ms rentables, manteniendo el capital y adecuarlos a las necesidades
del trabajador y su familia".
2) Que contra dicha sentencia, la vencida interpuso recurso extraordinario,

que

fue

concedido

slo

en

cuanto

controvierte

la

declaracin

de

inconstitucionalidad expuesta en el considerando anterior, vale decir, del

originario art. 14.2.b de la LRT. Esta concesin es correcta, pues la apelacin
observa los requisitos de admisibilidad previstos en los arts. 14 y 15 de la ley
48, mayormente cuando est en juego una cuestin federal en los trminos del
inc. 1 de la primera de estas normas.
3o) Que, en consecuencia, corresponde sealar, por un lado, que el precepto de
la LRT impugnado reza: "Artculo 14[...] 2. Declarado el carcter definitivo de
la incapacidad laboral permanente parcial (IPP), el damnificado percibir las
siguientes prestaciones: [...] b) Cuando el porcentaje de incapacidad sea
superior al 20% e inferior al 66%, una renta peridica [...]". Por el otro, que
esta norma, segn se sigue del pronunciamiento del a quo, debe ser
interpretada en el sentido de que el rgimen indemnizatorio de renta
peridica, dentro del mbito en el que rige, no hace acepcin de personas ni
de circunstancias, vale decir, ha sido impuesto de manera absoluta, impidiendo
que la reparacin pueda ser satisfecha mediante un pago nico. En
consecuencia, la cuestin a ser resuelta por esta Corte radica en determinar si
el citado art. 14.2.b, segn la exgesis antedicha, es compatible con la
Constitucin Nacional o no.
4o) Que desde antiguo, el Tribunal ha establecido que las leyes son
susceptibles de cuestionamiento constitucional "cuando resultan irrazonables,
o sea, cuando los medios que arbitran no se adecan a los fines cuya
realizacin procuren o cuando consagren una manifiesta iniquidad" (Fallos:
299:428, 430, considerando 5o y sus numerosas citas).
Luego, dos circunstancias deben ser puestas de manifiesto para lo que interesa
al sub lite. Primeramente, la LRT ha previsto, con toda claridad, que uno de
sus "objetivos" es "reparar los daos derivados de accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales" (art. 1.b). En segundo trmino, el Mensaje del
Poder Ejecutivo del 4 de noviembre de 1994, que acompa al entonces
proyecto de la LRT, expresa: "recuperando el criterio adoptado inicialmente por
la ley 9.688, se da preferencia a las prestaciones dinerarias otorgadas en
forma de renta o pago peridico mensual". Este "cambio", agrega, "implica un

movimiento importante a favor de aproximar las prestaciones a las efectivas

necesidades

que

experimentan

los

damnificados"

(Antecedentes

Parlamentarios, Buenos Aires, La Ley, 1996-A, pg. 409, IV).

5o) Que, en este orden de ideas, no se requiere un mayor esfuerzo expositivo
para concluir que el medio elegido para satisfacer la nica reparacin dinerada,
vale decir, el rgimen indemnizatorio de renta peridica, dado su antes
indicado carcter absoluto, puede conducir a resultados opuestos a los
"objetivos" legales a los que debe servir, y a un apartamiento de la tendencia a
aproximarse a las "efectivas necesidades que experimentan los damnificados".
Las conclusiones firmes del a quo acerca de las circunstancias tcticas que
rodean al actor, recordadas al comienzo, son elocuentes en cuanto a la
configuracin de un supuesto en el que se producen, precisamente, los
mentados oposicin y alejamiento.
En tal sentido, la LRT, no obstante la declarada intencin de recuperar el
originario sistema de la ley 9.688, parece haber soslayado que la existencia de
un conflicto anlogo al presente ya haba sido advertida por el legislador de la
citada ley de 1915. La lectura del debate desarrollado en la Cmara de
Diputados con motivo del examen del art. 9 del entonces proyecto muestra,
con nitidez, que el propio miembro informante de la Comisin y defensor de la
clusula, doctor Arturo M. Bas, reconoci las consecuencias negativas que
originaba

un

sistema

de

renta

que

exclua

inflexiblemente

que

la

indemnizacin pudiera ser otorgada en un pago nico. Ms an; frente a las

crticas planteadas, dicho miembro admiti, sin rebozos, que la Comisin "no
tendra inconveniente en aceptar algn agregado" al art. 9 tendiente a evitar
los aludidos inconvenientes, si bien, finalmente, la propuesta en juego no fue
materializada (v. las intervenciones de los diputados Padilla y Bas, Diario de
Sesiones de la Cmara de Diputados, 1915, t. Ill, pgs. 602/603).
No menos preciso es poner de relieve que, durante el lapso en que rigi, i.e.,
hasta su abandono en favor del pago nico (ley 18.913), el sistema de renta
de la ley 9688 fue modificado ms all de los breves efectos en el tiempo que
produjo el decreto-ley 650/55 (art. 1), dada su derogacin por el decreto-ley
5.005/56 (art. 1) C por va del decreto-ley 4.834/58, al establecer ste que los

"beneficiarios mayores de edad podrn optar en percibir ntegramente o en

forma de renta el importe de la indemnizacin" (art. 1.d). Esta reforma de
1958 se apoy, entre otros motivos, en que "no puede dudarse que las
necesidades econmicas de los beneficiarios se hacen ms indispensables en la
poca inmediata al infortunio, como tambin que la inversin del capital en
forma directa por el interesado puede servir al mejor desenvolvimiento
econmico del mismo" (Boletn Oficial, 23-4-1958, pg. 1).
Asimismo, particular importancia cobra el Convenio 17 de la Organizacin
Internacional del Trabajo, de 1925, ratificado por nuestro pas, y que tiene
jerarqua superior a las leyes (Constitucin Nacional, art. 75.22), puesto que,
si bien dispone el pago de la indemnizacin "en forma de renta", como lo
afirma la recurrente, no deja de prever la posibilidad del pago "en forma de
capital" (art. 5), circunstancia que silencia esta ltima al transcribir el precepto
de manera parcial.
Finalmente, tampoco puede ser pasado por alto, aun cuando no se trate de
una norma aplicable a la presente contienda, que el decreto 1.278/2000
reform el art. 14.2.b y aadi a la renta peridica un importe adicional de
pago nico (art. 6). Por esta modificacin, expresan los considerandos de ese
cuerpo legal, se pretende "dar satisfaccin a necesidades impostergables del
trabajador [...], originadas en el infortunio laboral (Boletn Oficial, n 29.558,
10. Seccin, 3-1-2001, pg. 2).
Los sealamientos de los dos prrafos precedentes, por cierto, no estn
enderezados a determinar cul es el rgimen legal compatible con la
Constitucin Nacional. Su finalidad, y la de la referencia al debate de 1915, es
demostrar

que

tanto

la

historia

legislativa

nacional

cuanto

la

fuente

internacional atestiguan la inconsistencia de las reglamentaciones que, al

modo de la sub lite, se agotan inflexiblemente en indemnizaciones de pago
peridico, cuando lo que aqullas deben consagrar es una reparacin
equitativa, o sea, que resguarde el sentido reparador n concreto.
6o) Que esto ltimo refleja la necesidad de sopesar la norma en cuestin de la
LRT a la luz del llamado principio protectorio contenido en el art. 14 bis de la
Constitucin Nacional: "El trabajo en sus diversas formas gozar de la

proteccin de las leyes", y de la expresa manda de la que da cuenta esta

norma:

dichas

leyes

"asegurarn

al

trabajador:

condiciones

dignas

equitativas de labor. Conviene recordar que estos postulados imponen al

Congreso "deberes inexcusables" a fin de asegurar al trabajador un conjunto
de "derechos inviolables" (Fallos: 252:158, 161, considerando 3 o), lo cual, en
atencin a lo expresado en los considerandos anteriores, contrasta con las
circunstancias tcticas y jurdicas sub examine. En otras palabras, se advierte
que en el caso, no se satisfacen los requerimientos de "asegurar" una
condicin de labor "equitativa", vale decir, justa, toda vez que, por su rigor, la
norma cuestionada termina desinteresndose de la concreta realidad sobre la
que debe obrar.
A su vez, cabe sealar que los principios elabora dos a partir de lo dispuesto
en el mencionado art. 14 bis se integran a las disposiciones incorporadas por
la reforma de 1994, en el art. 75, incisos 22 y 23, del texto constitucional.
En tal sentido, el Prembulo del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales considera de manera explcita la interdependencia e
indivisibilidad que existe entre la vigencia de los derechos econmicos, sociales
y culturales y la de los derechos civiles y polticos, por cuanto todos stos se
desprenden de la dignidad inherente a la persona humana (prrafos 2 y 3;
asimismo: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Prembulo,
prrafos 2 y 3).
Por dicha razn, el mencionado conjunto de derechos exige una tutela y
promocin permanentes con el objeto de lograr su plena vigencia. En lnea con
tales afirmaciones, el art. 7 del instrumento internacional nombrado en primer
trmino, al reconocer el "derecho al trabajo", dispone que ste comprende el
derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida, lo cual se
completa con el artculo siguiente en el que los estados reconocen que tal
derecho supone que toda persona goce del mismo en condiciones equitativas y
satisfactorias, que le aseguren condiciones de existencia dignas para el
trabajador y para su familia, mencionando al respecto, de manera particular, la
seguridad y la higiene en el trabajo, entre otras materias que segn lo all
previsto deben ser garantizadas por los estados en sus legislaciones.

A ello se suma el art. 12, relativo al derecho de toda persona al "disfrute del
ms alto nivel posible de salud fsica y mental", cuando en su inc. 2 dispone:
"Entre las medidas que debern adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de
asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarn las necesarias para
[...] b. El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo [...]; c.
La prevencin y el tratamiento de las enfermedades [...] profesionales". El
citado art. 7.b, corresponde subrayarlo, implica que, una vez establecida por
los estados la legislacin apropiada en materia de seguridad e higiene en el
trabajo, uno de los ms cruciales aspectos sea la reparacin a que tengan
derecho los daados (Craven, Matthew, The International Covenant on
Economic, Social and Cultural Rights, Oxford, Clarendom, 1998, pg. 242).
A conclusiones sustancialmente anlogas conduce el Protocolo Adicional a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador, aprobado por la
ley 24.658, si se atiende a su Prembulo y a los arts. 6 y 7, concernientes al
derecho al trabajo y a las condiciones justas, equitativas y satisfactorias de
trabajo, respectivamente.
Por su parte, el art. 75, inc. 23, de la Constitucin Nacional, al establecer como
atribuciones del Congreso de la Nacin las de legislar y promover medidas de
accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y
el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitucin y por
los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, pone nfasis en
determinados grupos tradicionalmente postergados, dentro de los cuales se
menciona en forma expresa a las personas con discapacidad. Por tal razn,
una interpretacin conforme con el texto constitucional indica que la efectiva
proteccin al trabajo dispuesta en el art. 14 bis se encuentra alcanzada y
complementada, en las circunstancias sub examine, por el mandato del art.
75, inc. 23, norma que, paralelamente, asienta el principio de no regresin en
materia de derechos fundamentales.
As lo precepta tambin el principio de progresividad asentado en el art. 2.1
del citado Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
en concordancia con su art. 11, inc. 1, por el que los estados han reconocido el

derecho de toda persona "a una mejora continua de las condiciones de

existencia".
7o) Que, desde otra perspectiva, est fuera de toda duda que una
discapacidad, sobre todo de las comprendidas por el art.
14.2. b, repercutir no slo en la esfera econmica de la vctima, sino tambin
en diversos aspectos de su personalidad que hacen al mbito domstico,
cultural y social, con la consiguiente frustracin del desarrollo pleno de la vida
(Fallos: 315:2834, 2848, considerando 12, entre muchos otros).
Un trance de tamaa gravedad, por ende, llevar seguramente al trabajador y,
en su caso, a la familia de ste a una profunda reformulacin de su proyecto
de vida, para lo cual la indemnizacin a la que tenga derecho se presentar
como un dato de importancia inocultable por maysculo. Es precisamente por
ello que el medio reparador, de ser inadecuado, puede aadir a la mentada
frustracin, una nueva, tal como sucede con el sistema originariamente
previsto por la LRT. En efecto, esta ltima reduce drsticamente el universo de
opciones que le permitiran al trabajador reformular dicho proyecto. Por su
carcter, el art.
14.2. b impide absolutamente las alternativas realizables mediante una
indemnizacin de pago nico, aun cuando fueran ms favorables a la vctima,
la que deber contentarse con escoger dentro del marco ms que estrecho que
le impone la renta. De tal manera, y si bien cabe descartar que sea un fin
querido por el legislador, lo decisivo es que el mbito de libertad constitucional
mente protegido en el que se inserta el proyecto de vida, es objeto de una
injerencia reglamentaria irrazonable al no encontrar sustento en ningn fin
tutelar legtimo.
8o) Que, por otra parte, el sistema de pura renta peridica regulado por el
original

art.

14.2.b,

importa

un

tratamiento

discriminatorio

para

los

damnificados vctimas de las incapacidades ms severas (superiores al 20% e

inferiores al 66%) en tanto a quienes sufren una minusvala de rango inferior
les reconoce una indemnizacin de pago nico (art. 14.2.a, ley citada),
distincin que no se compadece con la atencin de las necesidades
impostergables

de

las

vctimas

ms

afectadas

por

la

incapacidad,

desnaturalizndose por esa va la finalidad protectoria de la ley (Constitucin

Nacional, arts. 16 y 75, inc. 23).
9o) Que, en suma, aun cuando la LRT (art. 14.2.b) no resulta censurable desde
el

plano constitucional

por

establecer

como regla,

para determinadas

incapacidades, que la reparacin dineraria sea satisfecha mediante una renta

peridica, s es merecedora del aludido reproche, de acuerdo con la
jurisprudencia que ha sido citada en el considerando 4 o, por no establecer
excepcin alguna para supuestos como el sub examine, en que el criterio legal
no se adeca al objetivo reparador cuya realizacin se procura.
Frente a tales circunstancias, adems, la norma consagra una solucin
incompatible con el principio protectorio y los requerimientos de condiciones
equitativas de labor (art. 14 bis cit.), al paso que mortifica el mbito de
libertad resultante de la autonoma del sujeto para elaborar su proyecto de
vida, e introduce un trato discriminatorio.
Por ello, y odo el seor Procurador General, se declara admisible el recurso
extraordinario concedido y se confirma la sentencia apelada, con costas (art.
68 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Hgase saber y,
oportunamente, devulvase. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - AUGUSTO
CESAR BELLUSCIO (en disidencia)- CARLOS S. FAYT (en disidencia) - ANTONIO
BOGGIANO - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - ELENA I.
HIGHTON de NOLASCO. ES COPIA
DISIDENCIA DEL SEOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON AUGUSTO CESAR
BELLUSCIO Y DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT
Considerando:
Que esta Corte comparte los argumentos y conclusiones del dictamen del
seor Procurador General de la Nacin, al que se remite por razones de
brevedad.
Por ello, se declara admisible el recurso extraordinario concedido y se deja sin
efecto la sentencia apelada. Costas de todas las instancias por su orden en
atencin a la naturaleza alimentaria de la prestacin reclamada por el actor.
Notifquese y, oportunamente, vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de
que por quien corresponda se dicte nueva sentencia con arreglo a lo decidido.

AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - CARLOS S. FAYT. ES COPIA

Buenos Aires, 26 de octubre de 2004.
NORMAS DE LA LEY 24.557 DE RIESGOS DEL TRABAJO QUE SE HAN
TENIDO EN CUENTA PARA DETERMINAR REPARACIONES CON BASE EN
DICHO SISTEMA
Las prestaciones en la Ley de Riesgos del Trabajo son las siguientes:
ARTCULO 11- Rgimen legal de las prestaciones dineradas.
1.

Las prestaciones dineradas de esta ley gozan de las franquicias y

privilegios de los crditos por alimentos. Son, adems, irrenunciables y no

pueden ser cedidas ni enajenadas.
2.

Las prestaciones dineradas por Incapacidad Laboral Temporaria (ILT) o

permanente provisoria se ajustarn en funcin de la variacin del AMPO

definido en la ley 24.241, de acuerdo a la norma reglamentaria. (Nota: por art.
6o primer prrafo del Decreto N 1.694/2009 B.O. 6/11/2009 se establece que
las prestaciones dinerarias por Incapacidad Laboral Temporaria (ILT) o
permanente provisoria mencionadas en el presente inciso, se calcularn,
liquidarn y ajustarn de conformidad con lo establecido por el artculo 208 de
la Ley de Contrato de Trabajo N 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias.
Vigencia: a partir de su publicacin en el Boletn Oficial y se aplicarn a las
contingencias previstas en la Ley N 24.557 y sus modificaciones cuya primera
manifestacin invalidante se produzca a partir de esa fecha)
3.

El Poder Ejecutivo nacional se encuentra facultado a mejorar las

prestaciones dinerarias establecidas en la presente ley cuando las condiciones

econmicas financieras generales del sistema as lo permitan.
4. En los supuestos previstos en el artculo 14, apartado 2, inciso "b"; artculo
15, apartado 2; y artculos 17 y 18, apartados 1 de la presente ley, junto con
las prestaciones all previstas los beneficiarios percibirn, adems, una
compensacin dineraria adicional de pago nico, conforme se establece a
continuacin:
a)

En el caso del artculo 14, apartado 2, inciso "b", dicha prestacin

adicional ser de PESOS TREINTA MIL ($ 30.000).

b)

En los casos de los artculos 15, apartado 2 y del artculo 17, apartado

1), dicha prestacin adicional ser de PESOS CUARENTA MIL ($ 40.000).

c)

En el caso del artculo 18, apartado 1, la prestacin adicional ser de

PESOS CINCUENTA MIL ($ 50.000).

(Nota: por art. 1 del Decreto N 1.694/2009 B.O. 6/11/2009 se elevan las
sumas de las compensaciones dineradas adicionales de pago nico, previstas
en los apartados a), b) y c) del presente inciso, a PESOS OCHENTA MIL ($
80.000), PESOS CIEN MIL ($ 100.000) y PESOS CIENTO VEINTE MIL ($
120.000) respectivamente. Vigencia: a partir de su publicacin en el Boletn
Oficial y se aplicarn a las contingencias previstas en la Ley N 24.557 y sus
modificaciones cuya primera manifestacin invalidante se produzca a partir de
esa fecha)
(Nota: Ver artculos Io, 2o y 3o de la Resolucin N 34/2013 de la Secretara de
Seguridad Social B.O. 24/12/2013 que establecen nuevos montos para las
compensaciones dineradas adicionales de pago nico previstas en el presente
artculo)
(Nota: por art. Io de la Resolucin N 3/2014 de la Secretara de Seguridad
Social B.O. 25/02/2014 se establece que para el perodo comprendido entre el
01/03/2014

el

31/08/2014

inclusive,

las

compensaciones

dineradas

adicionales de pago nico, previstas en el presente inciso 4, apartados a), b) y

c), se elevan a PESOS DOSCIENTOS TREINTA Y UN MIL NOVECIENTOS
CUARENTA Y OCHO ($ 231.948), PESOS DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL
NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO ($ 289.935) y PESOS TRESCIENTOS
CUARENTA

SIETE

MIL

NOVECIENTOS

VEINTIDOS

($

347.922),

respectivamente)
(Nota: por art. 1o de la Resolucin N 22/2014 de la Secretara de Seguridad
Social B.O. 03/09/2014 se establece que para el perodo comprendido entre el
01/09/2014

el

28/02/2015

inclusive,

las

compensaciones

dineradas

adicionales de pago nico, previstas en el presente inciso 4, apartados a), b) y

c), se elevan a PESOS DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS
CUARENTA ($ 275.740), PESOS TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL

SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO ($ 344.675) y PESOS CUATROCIENTOS

TRECE MIL SEISCIENTOS DIEZ ($ 413.610), respectivamente)
(Nota: por art. 1 de la Resolucin N 6/2015 de la Secretara de Seguridad
Social B.O. 02/03/2015 se establece que para el perodo comprendido entre el
01/03/2015

el

31/08/2015

inclusive,

las

compensaciones

dinerarias

adicionales de pago nico, previstas en el presente inciso 4, apartados a), b) y

c), se elevan a PESOS TRESCIENTOS DIECISIETE MIL CIENTO UNO ($
317.101), PESOS TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SETENTA
Y SEIS ($ 396.376) y PESOS CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL
SEISCIENTOS CINCUENTA Y UNO ($ 475.651), respectivamente)
(Apartado incorporado por art. 3o del Decreto N 1.278/2000 B.O. 03/01/2001.
Vigencia: a partir del primer da del mes subsiguiente a su publicacin en el
Boletn Oficial)
ARTCULO 12.- Ingreso base.
1.

A los efectos de determinar la cuanta de las prestaciones dineradas se

considera ingreso base la cantidad que resulte de dividir la suma total de las
remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones, con destino al Sistema
Integrado de Jubilaciones y Pensiones, devengadas en los DOCE (12) meses
anteriores a la primera manifestacin invalidante, o en el tiempo de prestacin
de servicio si fuera menor a UN (1) ao, por el nmero de das corridos
comprendidos en el perodo considerado.
(Apartado sustituido por art. 4o del Decreto N 1.278/2000 B.O. 03/01/2001.
Vigencia: a partir del primer da del mes subsiguiente a su publicacin en el
Boletn Oficial.)
2.

El valor mensual del ingreso base resulta de multiplicar la cantidad

obtenido segn el apartado anterior por 30,4.

ARTCULO 13- Prestaciones por Incapacidad Laboral Temporaria.
1. A partir del da siguiente a la primera manifestacin invalidante y mientras
dure el perodo de Incapacidad Laboral

Temporaria (ILT), el damnificado percibir una prestacin de pago mensual, de

cuanta igual al valor mensual del ingreso base.
La prestacin dinerada correspondiente a los primeros diez das estar a cargo
del empleador. Las prestaciones dineradas siguientes estarn a cargo de la ART
la que, en todo caso, asumir las prestaciones en especie.
El pago de la prestacin dinerada deber efectuarse en el plazo y en la forma
establecida en la Ley N 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias para el pago
de las remuneraciones a los trabajadores.
(Apartado sustituido por art. 5o del Decreto N 1.278/2000 B.O. 03/01/2001.
Vigencia: a partir del primer da del mes subsiguiente a su publicacin en el
Boletn Oficial.)
2.

El responsable del pago de la prestacin dinerada retendr los aportes y

efectuar las contribuciones correspondientes a los subsistemas de Seguridad

Social que integran el SUSS o los de mbito provincial que los reemplazan,
exclusivamente, conforme la normativa previsional vigente debiendo abonar,
asimismo, las asignaciones familiares.
(Apartado sustituido por art. 5o del Decreto N 1.278/2000 B.O. 03/01/2001.
Vigencia: a partir del primer da del mes subsiguiente a su publicacin en el
Boletn Oficial.)
3.

Durante el periodo de Incapacidad Laboral Temporaria, originada en

accidentes de trabajo o en enfermedades profesionales, el trabajador no

devengar remuneraciones de su empleador, sin perjuicio de lo dispuesto en el
segundo prrafo del apartado 1 del presente artculo.
ARTCULO 14 - Prestaciones por Incapacidad Permanente Parcial (IPP).
1. Producido el cese de la Incapacidad Laboral Temporaria y mientras dure la
situacin de provisionalidad de la Incapacidad Laboral Permanente Parcial
(IPP), el damnificado percibir una prestacin de pago mensual cuya cuanta
ser igual al valor mensual del ingreso base multiplicado por el porcentaje de
incapacidad, adems de las asignaciones familiares correspondientes, hasta la
declaracin del carcter definitivo de la incapacidad.

2.

Declarado el carcter definitivo de la Incapacidad Laboral Permanente

Parcial (IPP), el damnificado percibir las siguientes prestaciones:

a)

Cuando el porcentaje de incapacidad sea igual o inferior al CINCUENTA

POR CIENTO (50%) una indemnizacin de pago nico, cuya cuanta ser igual
a CINCUENTA Y TRES (53) veces el valor mensual del ingreso base,
multiplicado por el porcentaje de incapacidad y por un coeficiente que
resultar de dividir el nmero SESENTA Y CINCO (65) por la edad del
damnificado a la fecha de la primera manifestacin invalidante.
Esta suma en ningn caso ser superior a la cantidad que resulte de
multiplicar PESOS CIENTO OCHENTA MIL ($ 180.000) por el porcentaje de
incapacidad.
b)

Cuando el porcentaje de incapacidad sea superior al CINCUENTA POR

CIENTO (50%) e inferior al SESENTA Y SEIS POR CIENTO (66%), una Renta
Peridica contratada en los trminos de esta ley cuya cuanta ser igual al
valor mensual del ingreso base multiplicado por el porcentaje de incapacidad.
Esta prestacin est sujeta a la retencin de aportes de la Seguridad Social y
contribuciones para asignaciones familiares hasta que el damnificado se
encuentre en condiciones de acceder a la jubilacin por cualquier causa. El
valor actual esperado de la renta peridica en ningn caso ser superior a
PESOS CIENTO OCHENTA MIL ($ 180.000). Deber asimismo adicionarse la
prestacin complementaria prevista en el artculo 11, apartado cuarto de la
presente ley.
(Nota: por art. 2o del Decreto N 1.694/2009 B.O. 6/11/2009 se suprimen los
topes previstos en los apartados a) y b) del presente inciso. Por art. 3 de la
misma norma se establece que la indemnizacin que corresponda por
aplicacin de dicho inciso nunca ser inferior al monto que resulte de
multiplicar PESOS CIENTO OCHENTA MIL ($ 180.000.-) por el porcentaje de
incapacidad. Vigencia: a partir de su publicacin en el Boletn Oficial y se
aplicarn

las

contingencias

previstas

en

la

Ley

24.557

sus

modificaciones cuya primera manifestacin invalidante se produzca a partir de

esa fecha)

(Nota: Ver art. 4o de la Resolucin N 34/2013 de la Secretara de Seguridad

Social B.O. 24/12/2013 que establece nuevos montos para la indemnizacin
que corresponda por aplicacin del presente artculo)
(Nota: por art. 2o de la Resolucin N 3/2014 de la Secretara de Seguridad
Social B.O. 25/02/2014 se establece que para el perodo comprendido entre el
01/03/2014 y el 31/08/2014 inclusive, la indemnizacin que corresponda por
aplicacin del presente inciso 2, apartados a) y b), no podr ser inferior al
monto

que

resulte

OCHOCIENTOS

de

OCHENTA

multiplicar
Y

TRES

PESOS
($

QUINIENTOS

521.883)

por

el

VEINTIUN
porcentaje

MIL
de

incapacidad)
(Nota: por art. 2 de la Resolucin N 22/2014 de la Secretara de Seguridad
Social B.O. 03/09/2014 se establece que para el perodo comprendido entre el
01/09/2014 y el 28/02/2015 inclusive, la indemnizacin que corresponda por
aplicacin del presente inciso 2, apartados a) y b), de la Ley 24.557 y sus
modificatorias, no podr ser inferior al monto que resulte de multiplicar PESOS
SEISCIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS CATORCE ($ 620.414) por el
porcentaje de incapacidad)
(Nota: por art. 2o de la Resolucin N 6/2015 de la Secretara de Seguridad
Social B.O. 02/03/2015 se establece que para el perodo comprendido entre el
01/03/2015 y el 31/08/2015 inclusive, la indemnizacin que corresponda por
aplicacin del presente inciso 2, apartados a) y b), no podr ser inferior al
monto

que

resulte

de

multiplicar

PESOS

SETECIENTOS

CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS ($ 713.476)

TRECE

por el porcentaje

MIL
de

incapacidad)
(Artculo sustituido por art. 6o del Decreto N 1.278/2000 B.O. 03/01/2001.
Vigencia: a partir del primer da del mes subsiguiente a su publicacin en el
Boletn Oficial.)
ARTCULO 15 - Prestaciones por Incapacidad Permanente Total (IPT).
1. Mientras dure la situacin de provisionalidad de la Incapacidad Laboral
Permanente Total, el damnificado percibir una prestacin de pago mensual
equivalente al SETENTA POR CIENTO (70%) del valor mensual del ingreso

base. Percibir, adems, las asignaciones familiares correspondientes, las que

se otorgarn con carcter no contributivo.
Durante este perodo, el damnificado no tendr derecho a las prestaciones del
sistema previsional, sin perjuicio del derecho a gozar de la cobertura del
seguro de salud que le corresponda, debiendo la ART retener los aportes
respectivos para ser derivados al Instituto Nacional de Servicios Sociales para
Jubilados y Pensionados, u otro organismo que brindare tal prestacin.
2. Declarado el carcter definitivo de la Incapacidad Laboral Permanente Total
(IPT), el damnificado percibir las prestaciones que por retiro definitivo por
invalidez establezca el rgimen previsional al que estuviere afiliado.
Sin perjuicio de la prestacin prevista por el apartado 4 del artculo 11 de la
presente ley, el damnificado percibir, asimismo, en las condiciones que
establezca

la

reglamentacin,

una

prestacin

de

pago

mensual

complementaria a la correspondiente al rgimen previsional. Su monto se

determinar actuarialmente en funcin del capital integrado por la ART. Ese
capital equivaldr a CINCUENTA Y TRES (53) veces el valor mensual del
ingreso base, multiplicado por un coeficiente que resultar de dividir el nmero
65 por la edad del damnificado a la fecha de la primera manifestacin
invalidante y no podr ser superior a PESOS CIENTO OCHENTA MIL ($
180.000).
(Nota: por art. 4 del Decreto N 1.694/2009 B.O. 6/11/2009 se establece que
la indemnizacin que corresponda por aplicacin del presente inciso, nunca
ser inferior a PESOS CIENTO OCHENTA MIL ($ 180.000.-). Vigencia: a partir
de su publicacin en el Boletn Oficial y se aplicarn a las contingencias
previstas en la Ley N 24.557 y sus modificaciones cuya primera manifestacin
invalidante se produzca a partir de esa fecha)
(Nota: Ver art. 5o de la Resolucin N 34/2013 de la Secretara de Seguridad
Social B.O. 24/12/2013 que establece nuevos montos para la indemnizacin
que corresponda por aplicacin del presente artculo)
(Nota: por art. 3o de la Resolucin N 3/2014 de la Secretara de Seguridad
Social B.O. 25/02/2014 se establece que para el perodo comprendido entre el
01/03/2014 y el 31/08/2014 inclusive, la indemnizacin que corresponda por

aplicacin del presente inciso 2, no podr ser inferior a PESOS QUINIENTOS

VEINTIUN MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES ($ 521.883).)
(Nota: por art. 3 de la Resolucin N 22/2014 de la Secretara de Seguridad
Social B.O. 03/09/2014 se establece que para el perodo comprendido entre el
01/09/2014 y el 28/02/2015 inclusive, la indemnizacin que corresponda por
aplicacin del presente inciso 2, no podr ser inferior a PESOS SEISCIENTOS
VEINTE MIL CUATROCIENTOS CATORCE ($ 620.414).)
(Nota: por art. 3o de la Resolucin N 6/2015 de la Secretara de Seguridad
Social B.O. 02/03/2015 se establece que para el perodo comprendido entre el
01/03/2015 y el 31/08/2015 inclusive, la indemnizacin que corresponda por
aplicacin del presente inciso 2, no podr ser inferior a PESOS SETECIENTOS
TRECE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS ($ 713.476)).
3.

Cuando la Incapacidad Permanente Total no deviniere en definitiva, la

ART se har cargo del capital de recomposicin correspondiente, definido en la

Ley N 24.241 (artculo 94) o, en su caso, abonar una suma equivalente al
rgimen provisional a que estuviese afiliado el damnificado.
(Artculo sustituido por art. 7o del Decreto N 1.278/2000 B.O. 03/01/2001.
Vigencia: a partir del primer da del mes subsiguiente a su publicacin en el
Boletn Oficial.)
ARTCULO 16 - Retomo al trabajo por parte del damnificado.
1.

La percepcin de prestaciones dineradas por Incapacidad Laboral

Permanente es compatible con el desempeo de actividades remuneradas por

cuenta propia o en relacin de dependencia.
2.

El Poder Ejecutivo Nacional podr reducir los aportes y contribuciones al

Sistema de Seguridad Social, correspondientes a supuestos de retorno al

trabajo de trabajadores con Incapacidad Laboral Permanente.
3.

Las prestaciones establecidas por esta ley son compatibles con las otras

correspondientes al rgimen previsional a las que el trabajador tuviere

derecho, salvo lo previsto en el artculo 15, segundo prrafo del apartado 1,
precedente.
(Artculo sustituido por art. 8o del Decreto N 1.278/2000 B.O. 03/01/2001.

Vigencia: a partir del primer da del mes subsiguiente a su publicacin en el

Boletn Oficial.)
ARTCULO 17- Gran invalidez.
1.

El

damnificado

declarado

gran invlido

percibir

las

prestaciones

correspondientes a los distintos supuestos de Incapacidad Laboral Permanente

Total (IPT).
2.

Adicionalmente, la ART abonar al damnificado una prestacin de pago

mensual equivalente a tres veces el valor del AMPO definido por la ley 24.241
(artculo 21), que se extinguir a la muerte del damnificado. (Nota: por art. 5o
del Decreto N 1.694/2009 B.O. 6/11/2009 se establece en la suma de PESOS
DOS MIL ($ 2.000) la prestacin adicional de pago mensual prevista en el
presente inciso. Por art. 6o segundo prrafo de la misma norma se establece
que dicha prestacin se ajustar en la misma proporcin en que lo sean las
prestaciones del Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA), de acuerdo a
lo dispuesto en el artculo 32 de la Ley N 24.241, modificado por su similar N
26.417. Vigencia: a partir de su publicacin en el Boletn Oficial y se aplicarn
a las contingencias previstas en la Ley N 24.557 y sus modificaciones cuya
primera manifestacin invalidante se produzca a partir de esa fecha)
EL HASTA AHORA UTILIZADO ARTCULO 1 CPCCN Y CPCCBA * PARA
ALGUNAS REPARACIONES
Bases de la liquidacin
La primera parte de la norma se refiere al tema de las sentencias de condena
en materia de frutos, intereses, daos y perjuicios. En principio, debiera la
sentencia fijar el importe en cantidad lquida o fcilmente liquidable. En buen
romance, liquida significa establecer su importe o, por lo menos, que ste
importe surja de operaciones aritmticas. Si no fuera esto posible deber, por
lo menos, fijar las bases para proceder a la liquidacin. Por ejemplo, los
intereses se calcularn en forma variable conforme la tasa activa o pasiva.

(*)

Dispone el artculo 165 del CPCCN que, cuando la sentencia

contenga condena al pago de frutos, Intereses, daos y perjuicios,

fijar su importe en cantidad lquida o establecer por lo menos las
bases sobre las que haya de hacerse la liquidacin. Si por no haber
hecho las partes estimacin de los frutos e intereses, no fuese posible
ni lo uno ni lo otro, se los determinar en proceso sumarsimo. La
sentencia fijar el importe del crdito o de los perjuicios reclamados
siempre que su existencia est legalmente comprobada, aunque no
resultare justificado su monto. El artculo 165 del CPCCBA contiene un
texto similar.
Estimacin por las partes
Es de toda lgica que las partes y sobre todo quin demanda habr hecho
estimacin de las sumas que pretende (artculo 330 del CPCC). Pero si falta
esta estimacin y no puede establecerse suma lquida ni bases para la
liquidacin, la norma establece que debe el juez dejar su determinacin para
un proceso sumarsimo.
La ltima parte de la norma
La ltima parte de la norma indica, que si se ha acreditado la razn o causa
por la que se debe (ean debeatur) la sentencia puede fijar el importe de los
frutos, intereses, daos y perjuicios (quantum debeatur). Debemos acotar que
no es correcto que las partes y letrados supediten todo a la intervencin del
juez en la sentencia. Pues lgicamente ste ha de dar o establecer una suma
mnima. Es conveniente tratar de probar el importe.
Fijacin del monto en caso de daos y perjuicios
Atencin mdica y de farmacia
Sabida es la dificultad para demostrar la existencia de estos gastos; a veces se
tiene Obra Social y la misma cubre parte de la atencin mdica (bono ms un
plus que se paga al contado), en otros casos no se tiene y la atencin del

mdico o el organismo Hospitalario es paga, en algn caso se atiende por

Centros Nacionales, Provinciales o Municipales de atencin gratuita (que nunca
es totalmente gratuita; hay que pagar bonos de cooperadora por ejemplo). Lo
mismo sucede con las farmacias, ya que el importe de los remedios jams est
cubierto en su totalidad (a veces mitad y mitad). Sera estar muy fuera de la
realidad y los juristas debemos vivir segn ella para evitar que la realidad viva
sin nosotros (Josserand), a caer en un vacuo formalismo (exceso de ritual
manifiesto) exigir que se traiga el ticket o comprobante de cada compra, que
tampoco se sabe si corresponde a esa dolencia o a alguna receta (no es del
caso recordar la frtil imaginacin de nuestra picaresca judicial que se ingenia
en sortear los obstculos no siempre por la va derecha y as est el caso de
quin a la salida del peaje se guardaba los tickets de autopista para pasarlos
como gastos a rendir). Por eso y teniendo en cuenta que hay gastos cuya
comprobacin es dificultosa, lo que se debe analizar es el dao en s mismo, el
tiempo de tratamiento, la necesidad de traslados, la urgencia de medicacin,
para luego estimar esos perjuicios en una suma razonable. La regla es que
determinado el perjuicio (la razn del debe; el ean debeatur latino), la cuanta
o monto (el quntum debeatur), debe ser estimado prudencialmente por los
jueces.
Doctrina de Corte Suprema de Justicia de la Nacin en este sentido. La Corte
Suprema ha dicho que aunque en el expediente se detecte una deficiencia
probatoria, razonablemente puede inferirse la existencia de gastos por
atencin mdica y farmacutica habida cuenta la naturaleza de las lesiones y
el tiempo que requiri su tratamiento por lo que corresponde que el tribunal,
en uso prudencial de la facultad que emana del artculo 165 del ordenamiento
procesal, fije la suma pertinente*.
(*)

CS, "Bertoldi, Claudia M. y otro c/ Provincia de Buenos Aires s/

Daos y perjuicios", 31/10/89, Fallos CSN, Tomo 312, pgina 2085.

La reforma del CCC, en el artculo 1.746, presume los gastos dando apoyatura
a la doctrina de la CSJN, como la de otros tribunales. A nuestro juicio la

presuncin no admite prueba en contrario, en cuanto a que el dao debe ser

reparado (jure et de jure), salvo que se pruebe la inexistencia de los gastos.
Por supuesto que, con una flaca o nula prueba de gastos mayores, el juez no
ha de estar a la estimacin efectuada por el actor, sino que fijara el monto en
una suma razonable, teniendo en cuenta lo que normalmente sucede
(mximas de experiencia), publicaciones mdicas u otro tipo de elementos que
objetivamente puede colectar.
Gastos de traslado para tratamientos mdicos
Estos gastos deben ser reparados y, en su caso, el monto debe ser
determinado conforme lo indica el artculo 165 del CPCC. En este sentido se
dijo que los gastos de traslado como todo perjuicio patrimonial, que
comprende las erogaciones efectuadas por la vctima a fin de movilizarse,
deben ser indemnizadas aunque no estn acreditadas en forma cierta y
determinada, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
Los gastos de traslado no necesitan ser probados documentadamente y puede
admitirse su procedencia cuando la ndole de las lesiones permita inferir que la
vctima debi efectuar los mismos. La fijacin de una suma debe hacerse
prudencialmente y en concordancia con las constancias obrantes en la causa,
como ser lesiones sufridas, tiempo de curacin conclusiones mdicos legales,
etc.*.
Tambin ahora el artculo 1.746 del CCC, los presume, sin perjuicio, como ya
dijimos que es conveniente probar (recetas, facturas, etctera), para obtener
una suma mayor.
(*)

CNCiv., Sala M, lacono, Roberto y otro c/ Ayala, Isidoro s/ Daos

y perjuicios", del 28 de diciembre de 1998.

Estimacin de las consecuencias no patrimoniales (el antiguo dao
moral)
Aunque esto no surge de las directivas del artculo 165 del CPCC, lo que se
deduce de la norma es el factor prudencia en la estimacin de los rubros de la

liquidacin. Su concesin, aunque no estn estimados si el dao se ha

producido.
Como directiva general se debe tener presente que la apreciacin por el juez
de la existencia y cuanta del dao moral debe considerar cul pudo ser el
estado de nimo de una persona comn, colocada en las mismas condiciones
concretas en que se hall la vctima del acto lesivo*.
(*)

CNFed., Civ. Y Com., Sala III, "PM.R. c. Fuerza Area Argentina",

15/7/97.

EL DAO PSQUICO*.
LA PROBABILIDAD DE DOBLE INDEMNIZACIN
En materia de lesiones tenemos, por un lado que el nuevo CCC establece una
serie pormenorizada de daos, que deben ser reparados, como si tuvieran
autonoma, y por otra parte establece la reparacin por un sistema de renta
vitalicia el que, a nuestro juicio, contempla todas las variantes.
Es decir, cuando se repara aplicando la renta, el juez toma en cuenta pautas
objetivas y la existencia de los daos que se detallan minuciosamente, pero a
los fines de dar una reparacin unificada.
Supongamos que, por dao psquico, un mdico legista o psiquiatra o un
psiclogo otorgue un 20%. Este porcentaje se sumara a la incapacidad fsica
(por ejemplo del 40%), lo que arroja un total del 60% (tener en cuenta la
frmula de Baltazaar) y el magistrado calcular la renta sobre ese 60% y no
sobre el 40 y el 20.
Lo mismo si la lesin esttica es un 15% la sumar a las restantes
incapacidades y proceder en consecuencia. Lo mismo ha de considerarse con
las otras variables.
Ello no quiere decir que el abogado no reclame, en su liquidacin todos los
rubros, empero el juez tendr en cuenta lo que se pruebe, lo que se presuma
y lo que no se pruebe para establecer una indemnizacin justa y que no sea
arbitraria, ni producto de su voluntad, sin apoyatura legal.

En cuanto a la posibilidad de doble indemnizacin la SCBA ha dicho que, si

bien en el plano de las ideas no se puede dudar de la autonoma conceptual
que poseen las lesiones a la psiquis (el llamado dao psquico o psicolgico) y
a la integridad del aspecto o identidad corprea del sujeto (el denominado
dao esttico), cabe desechar en principio -y por inconveniente- que a los
fines indemnizatorios estos daos constituyen un "tertium genus", que deban
resarcirse en forma autnoma, particularizada e independiente del dao
patrimonial y del dao moral. Porque tal prctica puede llevar a una injusta e
inadmisible doble indemnizacin**.

(*) Si bien el dao psquico no se identifica con el dao moral es lo

cierto que puede generarlo, debiendo valorarse esencialmente que
habr dao moral cuando se produzca el desequilibrio espiritual del
sujeto afectado, y habr lesin psquica cuando esa lesin "anmica"
se constituya en una enfermedad, ya sea estable, transitoria o
accidental; por lo tanto, no hay dao psquico por la sola perturbacin
que trasciende las afecciones legtimas de la vctima. Por ello es que
en determinados supuestos bien puede mediar un impacto emocional,
hondo, innegable y persistente a raz de un hecho daoso que produjo
lesiones y, a la par y concurrentemente, un dao psquico en tanto se
enferme intelectual, afectiva y volitivamente, ms all de los lmites
normales o del poder de la personalidad para absorber, elaborar y
superar

la

situacin

lesiva

(CC0203

LP

113660

RSD-126-11

27/12/2011, R., M. N. c/T E. J. y otro s/Daos y Perjuicios; CC0203

LP 111610 RSD-28-10 S 22/03/2010, A., C. T. c/N., A. D. y otros
s/Daos y Perjuicios; CC0203 LP 111876 RSD-187-9 S 15/12/2009,
R, N. A. c/P, M. E. s/Daos y Perjuicios; CC0203 LP 109715 RSD147-8 S 16/09/2008, P, J. R. c/C.de T R. R. de la P S.A. y otros
s/Daos y Perjuicios; Juba B355025).
(**) SCBA LP C 108063 S 09/05/2012 Juez SORIA (SD), Palamara,

Cosme y otro c/ Ferreria, Marcelo s/Daos y perjuicios; SCBA LP C

100299 S 11/03/2009 Juez NEGRI (SD), H. ,S. m. c/A. ,C. A. y o.
s/Daos y perjuicios; SCBA LP Ac 90471 S 24/05/2006 Juez
RONCORONI (OP), K. ,J. H. c/Pagano de Baz, Alicia y otro s/Daos y
perjuicios; SCBA LP Ac 78851 S 20/04/2005 Juez RONCORONI (OP),
T. ,S. R. y o. c/R. ,R. y o. s Daos y perjuicios; SCBA LP AC 81161 S
23/06/2004 Juez RONCORONI (OP), Segovia, Mara Luisa c/Roda,
Julio Zacaras y otro s/Daos y perjuicios, dictado por mayora de
fundamentos; SCBA LP AC 77461 S 13/11/2002 Juez RONCORONI
(OP), Gonzlez, Jos Gregorio c/Expreso Villa Galicia San Jos S.R.L.
s/Daos y perjuicios; Juba B26540.
Carece de autonoma*. Entra en el sistema de renta vitalicia
El dao psicolgico o psquico como rubro indemnizatorio, no constituye una
categora resarcitoria autnoma**, sino que se encuentra comprendida en
alguna de las clases de menoscabos contempladas por el legislador, esto es,
como dao patrimonial o como extrapatrimonial (cfr. arts. 1.068, 1.109, 1.113
y cotes, del Cdigo Civil). Lo antedicho no empece la posibilidad de abordar
separadamente los contenidos del tem; verbigracia, la de otorgar el
tratamiento y/o alguna otra cuestin, a efectos de la reparacin integral del
dao causado (art. 1.068 del Cdigo Civil).
(*)

El dao fsico como el psquico se encuentran comprendidos

dentro del dao material, ello en consideracin a las diferencias que

tal

rubro

presenta

con

respecto

al

dao

moral,

por

dicha

circunstancia, el dao psquico no posee autonoma indemnizatoria.

Siendo ello as el reconocimiento de tal reclamo ha de realizarse
dentro del mbito del dao material. Y si bien en el plano ideolgico
no se puede dudar de la autonoma conceptual que poseen las lesiones
a la psiquis, corresponde desechar en principio que a los fines
indemnizatorios ese dao constituye un tertium genus que deba
resarcirse en forma autnoma, particularizada e independiente del

dao patrimonial y del dao moral, ello en la medida en que en la

prctica

puede

dar

lugar

una

injusta

inadmisible

doble

indemnizacin (CC0100 SN 6214 RSD-139-10 S 04/11/2010, Choi

Gab Yeol y otra c/ Club de Pescadores y Nutica de San Pedro
s/Daos y perjuicios", Juba B858863).
(**) El dao psquico no constituye una categora independiente,
debido a que el Cdigo Civil slo se refiere a "dao patrimonial",
entendiendo por tal el perjuicio sufrido por el damnificado y la
ganancia de que fue privado como consecuencia del acto ilcito
-artculo 1069- y el "dao moral o agravio moral" ocasionado a la
vctima -artculo 1078- (CC0001QL 12624 RSD-53-10 S 25/08/2010,
Gimnez, Stella Maris y otra c/Domingorena, Mara Ins s/Daos y
perjuicios; CC0001 QL 8727 RSD-27-6 S 03/05/2006, "Carrizo, Jorge d
Ciarlantini, Aldo s/Daos y perjuicios; CC0001 QL 6518 RSD-2-4 S
05/02/2004, Restifo, Olga Julia c/Domnguez, Roberto s/Daos y
Perjuicios; CC0001 QL 5744 RSD-31-3 S 06/05/2003, Romero,
Oscar Ernesto y otro c/Stanislaciuk, Nicols y otro s/Daos y
Perjuicios"; CC0001 QL 5413 RSD-71-2 S 05/11/2002, Perez Maxima
c/Molina Sayas Eladio s/Daos Y Perjuicios; CC0001 QL 3315 RSD50-00 S 08/06/2000, Basualdo Bernardina c/Leonte Jos Martn y ot.
s/Daos y Perjuicios; CC0001 QL 862 RSD-9-97 S 20/03/1997,
Arellano Ramn c/Hanson Hugo R. y Otro s/Daos y Perjuicios,
LLBA 1997, 752; Juba B29002769.
Pero, claro est, siempre conservando el delicado equilibrio que impida incurrir
en indemnizaciones duplicadas por la no correcta dilucidacin del dao *.
Es que, el denominado dao psicolgico no posee entidad autnoma en lo que
respecta al mbito indemnizatorio, quedando comprendido dentro del dao
material en atencin a las diferencias que presenta con respecto al dao
moral. Y es que para poder hablarse de daos psquicos propiamente dichos, la
perturbacin del equilibrio espiritual debe asumir no slo el nivel de patologa

psiquitrica, sino tambin ser permanente, pues si puede superarse mediante

un tratamiento psicoteraputico lo que debe reconocerse es el costo de ese
tratamiento y no una indemnizacin por dao psquico **.
Sin embargo, se ha aseverado que, a pesar de no ser un tercer gnero debe
considerarse rubro indemnizatorio independiente, bajo ciertas condiciones que
se sealan. As se dijo que, el dao psicolgico puede ser conceptualizado
como el trastorno mental y/o psicolgico consecuente a un evento accidental
que acta como un agente exgeno agresor a la integridad psicofsica del
individuo. Su resarcimiento tiene por objeto reparar ese detrimento producido
por el ilcito en los procesos mentales conscientes y/o inconscientes, con
alteracin de la conducta y de la voluntad. Y esto, precisamente, no es otra
cosa que un dao a la salud psquica. Su existencia debe hallarse establecida
por el correspondiente dictamen para que proceda la reparacin. No constituye
un tercer gnero distinto del dao moral o material, por lo que la lesin a la
psiquis puede tener consecuencias patrimoniales en tanto la vctima deba
realizar una terapia, o pierda su capacidad laboral, o sufra secuelas en el
mbito espiritual que se resarcen dentro del dao moral. Para que el dao
psquico aparezca con entidad suficiente como para ser considerado rubro
indemnizable independiente (del dao moral, por ejemplo), debe comportar
una alteracin de la personalidad de la vctima, es decir que consista en una
perturbacin profunda del equilibrio emocional, que aguarde adecuado nexo
causal con el hecho daoso y entrae una significativa descompensacin que
perturbe su integracin en el medio social. El llamado "dao psquico" derivado
de un hecho ilcito, a veces es considerado como "dao moral" y otras se lo
diferencia, ms lo que importa es que no se lo indemnice doblemente. Empero,
no resulta aconsejable tratarlos en conjunto y dar una sola indemnizacin para
satisfacer los reclamos efectuados con relacin a cada uno de ellos, dada su
distinta naturaleza***.
Ahora, entra en el sistema de renta vitalicia y debe ser calculado, como
dijimos, como incapacidad sobreviniente o dao material, teniendo en cuenta
todas las variables que establece el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.

(*)

CC0003 LZ 1791 RSD-261-10 S 28/12/2010, Guerri Pereyra,

Ral c/Transportes Metropolitanos General Roca S.A. s/daos y

perjuicios, Juba B3750679.
(**) CC0100 SN 9738 RSD-103-10 S 24/08/2010, Ramos Fernndez
Pablo c/Club Nutico San Pedro s/daos y perjuicios, Juba B858800.
(***)

CC0102 MP 132914 RSD-224-10 S 17/08/2010, rea,

Jorge c/Caro, Estela s/Daos y perjuicios, Juba B1404690, B1404691

y B1404693.
El dao psquico no se identifica con el dao moral
Se ha dicho que el dao psquico no se identifica con el dao moral y tiene
identidad propia. El agravio moral no se identifica con la lesin psquica -y
tampoco con la esttica-, no resultando aconsejable tratarlos en forma
conjunta en funcin de la naturaleza dismil verificable respecto de ellos *.
(*)

CC0001 QL 13508 RSD-59-11 S 05/10/2011, Lohn Recalde,

Pablo Miguel c/Expreso Quilmes SA s/Daos y perjuicios; CC0001 QL

12558

RSD-81-10

24/11/2010,

Ortiz,

Daniel

Alberto

c/Microoomnibus Quilmes SA s/Daos y perjuicios; CC0001 QL 10558

RSD-42-8 S 25/07/2008, Colman, Jorge Daniel c/Empresa 30 de
Agosto SRL Lnea 500 s/Daos y perjuicios; CC0001 QL 7795 RSD-365 S 22/04/2005, Del Brusco, Silvana c/Ayala, Carlos miguel s/Daos
y perjuicios; CC0001 QL 5055 RSD-41-3 S 22/05/2003, Loyola,
Susana Mara c/Angelicola, Claudio Alfredo s/Daos y Perjuicios";
Juba B2902053.

Es que, los perjuicios indemnizables por dao psquico tienen sustanciales

diferencias respecto del dao moral, las que van desde su origen (en un caso
de tipo patolgico y en el otro no), hasta la entidad del mal sufrido (material
uno, inmaterial el otro), con la consecuente proyeccin de efectos dentro del
mbito jurdico procesal en materia probatoria (el dao psquico requiere de
pruebas extrnsecas en tanto el dao moral se prueba en principio in re ipsa)*.
(*)

SCBA LP C 88114 S 24/08/2011, Lpez, Mara Florencia

c/Autopsta del Sol S.A. y otro s/Daos y perjuicios"; SCBA LP AC

69476 S 09/05/2001, Cordero, Ramn Reinaldo y otra c/Clifer
s/Daos y perjuicios, DJBA161, 1; Juba B25711.
En cuanto al dao moral, para diferenciarlo de otros daos, se dijo que, debe
considerarse al dao moral como la lesin a derechos que afecten el honor, la
tranquilidad, la seguridad personal, el equilibrio psquico, las afecciones
legtimas en los sentimientos o goce de bienes, as como los padecimientos
fsicos o espirituales que los originen, relacionados causalmente con el hecho
ilcito. En cambio no es referible a cualquier perturbacin del nimo. Basta
para su admisibilidad la certeza de que existi, ya que debe tenrselo por
demostrado por el solo hecho de la accin antijurdica -dao in re ipsa-. Siendo
su naturaleza de carcter resarcitorio, no se trata de punir al autor
responsable de infringirle un castigo, sino de procurar una compensacin del
dao sufrido*.
(*)

SCBA LP C 101573 S 17/08/2011, Binelli, Rosana Laura c/BBVA

Banco Francs S.A. s/Daos y perjuicios, Juba B3900728.

Consideracin de la indemnizacin, por dao psquico, conjuntamente
con la incapacidad, en atencin a la integridad de la indemnizacin.
Gastos de tratamiento
Habiendo quedado debidamente acreditado el carcter permanente de las
secuelas psicolgicas sufridas por el demandante como consecuencia del

evento daoso, extremo que, impide el reconocimiento de una suma adicional

en concepto de tratamiento psicoteraputico. Ocurre que, al apreciarse el
monto indemnizado como consecuencia de la incapacidad permanente, se
considera su alcance de un modo integral, que en caso de desdoblarse
respecto de la terapia, de la cual no paliar el grado de la incapacidad
permanente dictaminado, redundara en una doble cuantificacin de un mismo
padecimiento*.
(*)

CC0001 QL 13508 RSD-59-11 S 05/10/2011, Lohn Recalde,

Pablo Miguel c/Ex- preso Quilmes SA s/Daos y perjuicios; CC0001

QL 11147 RSD-40-9 S 03/06/2009, Godoy, Ramn Martn c/Barreto,
Jorge Oscar y otros s/Daos y perjuicios"; CC0001 QL 7973 RSD-45-5
S 19/05/2005, Lucero, Mariano Hernn c/Perone, Daniel Alberto
s/Daos y perjuicios; CC0001 QL 625 RSD-63-3 S 27/08/2003, Olm
Juan Jorge c/Sanatorio Bernal y otros s/Daos y Perjuicios; Juba
B2902036.
Aqu corresponde destacar que, cuando la discapacidad psquica es leve, y no
existe un largo tratamiento, es adecuada la solucin que se puntualiza, pues
dentro de la reparacin est comprendido el dao psquico y su tratamiento.
Pero, en ciertos casos y ante la necesidad de un largo tratamiento corresponde
asignar una suma por separado* y, en concepto de gastos de tal naturaleza,
ahora amparada por la presuncin del nuevo CCC que establece su
referimiento, aunque no sean objeto de una prueba cabal.
(*)

No

genera

doble

indemnizacin

reconocida

por

el

dao

psicolgico y el tratamiento teraputico posterior porque en materia

de hechos ilcitos corresponde la reparacin integral del perjuicio
sufrido por la vctima y, dentro de tal orden de ideas, los desembolsos
necesarios para la rehabilitacin teraputica de los actores resultan
consecuencias del hecho daoso y son imputables al responsable del
mismo a tenor de lo dispuesto por el art. 901 y siguientes del Cdigo

Civil. Acreditada la necesidad del tratamiento psicolgico, carece de

significacin el resultado que pudiera arrojar el mismo porque ste
obviamente opera para el futuro pero no borra la incapacidad
existente hasta entonces, tambin imputable al responsable del ilcito
(SCBA LP C 92681 S 14/09/2011, Vidal, Sebastin Uriel c/Schlak,
Osvaldo Reinaldo y otros s/Daos y perjuicios; SCBA LP AC 69476 S
09/05/2001 Juez LABORDE (MA), Cordero, Ramn Reinaldo y otra
c/Clifer s/ Daos y perjuicios, DJBA 161, 1; Juba B25713).
Es conveniente que los abogados se acostumbren a solicitar, al perito mdico
psiquiatra o al psiclogo, una estimacin del monto de los gastos de
tratamiento psquico o que indique, si los estimados en la demanda son los
correctos.
Dao psquico transitorio no se indemniza, pero s los gastos de
tratamiento*
Al no especificarse que la incapacidad squica sea de carcter permanente,
toda vez que se aconseja tratamiento psicoteraputico (lo que hace presumir
una mejora de la patologa que sufre el damnificado), el resarcimiento por el
acpite deber limitarse al costo estimado del proceso de recuperacin *.
(*)

Comprobada la existencia de un dao en la esfera psquica del

accionante, debe sealarse que la psicoterapia es un instrumento que

puede absorber, por pleno xito, el porcentual disminuido, o bien
revertirlo en parte, y, otras veces resulta complementario y evita as
un desmedro mayor, conservando el estado actual del entrevistado,
pero que obviamente y dada la extensin del aconsejado en la especie,
reportar una sensible ayuda para su mitigar sus consecuencias
(CC0003 SM 61841 RSD-25-10 S 18/03/2010, Barreto, Pablo Hernn
c/Senger, Favio y otros s/Daos y Perjuicios, Juba B3650408).
(**) CC0001 QL 13120 RSD-16-11 S 10/03/2011, Juarez, Juana

Mara

c/Transportes

Metropolitanos

General

Roca

s/Daos

perjuicios; CC0001 QL 12404 RSD-54-10 S25/08/2010, Schwan,

Blanca Elena Herminia c/Expreso Villanueva SA y otros s/Daos y
perjuicios; CC0001 QL 11494 RSD-57-9 S 07/07/2009, Vicente,
Irene Cristina c/Ex- preso Villanueva SA s/Daos y perjuicios;
CC0001

QL

10223

RSD-9-8

27/03/2008,

Linkiewicz,

Liliana

c/Municipalidad de Quilmes s/Daos y perjuicios; CC0001 QL 9378

RSD-2-7 S 19/02/2007, Cartula: Rosa, Osvaldo Manuel c/Aguilera,
Ramn Gabriel y otro s/Daos y perjuicios; CC0001 QL 7659 RSD-626 S 07/09/2006, Falcon, Juan Carlos y otros c/Municipalidad de
Florencio Varela s/Daos y perjuicios; CC0001 QL 8044 RSD-79-5 S
16/08/2005, Martn, Susana E. c/Municipalidad de Florencio Varela
s/Daos y perjuicios, observaciones: Tramit ante la Suprema Corte
bajo el n de Ac. 96740; CC0001 QL 7524 RSD-138-4 S 07/12/2004,
Pulvirenti, Gabriel Damin c/Haberckon, Jorge Alberto s/Daos y
perjuicios; CC0001 QL 5542 RSD-7-3 S 06/03/2003, Lescano Silvia
Jorgelina c/Ochiuzzo Silvano s/Daos y perjuicios"; CC0001 QL 4084
RSD-48-1 S 19/06/2001, Lizarraga, Vidal Durval c/Edesur SA.
s/Daos y perjuicios; CC0001 QL 2980 RSD-9-00 S 15/02/2000,
Comelli Mario Juan c/Gomez Orlando s/Daos y Perjuicios; CC0001
QL2258

RSD-48-99

22/06/1999,

Rodas

Jacquet

Mariano

E.

c/Canton Jorge Ornar s/Daos y Perjuicios; CC0001 QL 1610 RSD-8798 S 17/12/1998, De La Barra Claudio Tamon c/Bogadi Gustavo
Marcelo s/Daos y Perjuicios"; Juba B2900744.
Si del trabajo pericial se extrae que la incapacidad psquica y/o psicolgica no
resulta ser permanente y que para paliarla se aconseja un tratamiento
psicolgico

individual

adems

otro

en

pareja

para

superar

ambos

reclamantes la conflictiva que padecen, resulta pertinente acceder a la

indemnizacin del dao sealado mensurado en el costo del tratamiento
(artculo 474 del CPCC)*
En estos supuestos y con independa de la renta vitalicia cabe asignar una

suma separada para el tratamiento de la vctima.

(*)

CC0001 QL 11997 RSD-49-10 S 17/08/2010, Cuevas, Noem y

otros c/ltalpren y otros s/Daos y perjuicios; CC0001 QL 10848 RSD5-9 S 18/02/2009, Zacaras, Ezequiel Ramn y otro c/Municipalidad
de Florencio Varela s/Daos y perjuicios, tramit ante la Suprema
Corte bajo el n de Ac. 107.504; Juba B2904394.
No obsta a la admisin del tratamiento que el actor no haya acreditado
que lo est realizando
No obsta a lo expuesto, que la vctima no acredite estar realizando el
tratamiento, ya que existiendo entre el dao psquico y el accidente relacin de
causalidad, el responsable del hecho daoso debe cargar con las erogaciones
de la terapia que extinga o mitigue las secuelas conflictivas producidas y que
sean consecuencia directa del siniestro de conformidad con lo dispuesto por los
artculos 901, 904, 1.068 y 1.083 del Cdigo Civil*.
(*)

CC0001

QL

12413

RSD-13-11

09/03/2011,

Ledesma,

Francisco y otro c/Ala SRL y otro s/Daos y perjuicios; CC0001 QL

12404 RSD-54-10 S 25/08/2010, Schwan, Blanca Elena Herminia
c/Expreso Villanueva SA y otros s/Daos y perjuicios; CC0001 QL
11243 RSD-64-9 S 10/08/2009, Alcaraz Galarza, Susana c/Franco,
Vicente y otros si Daos y perjuicios; CC0001 QL7720 RSD-7-6 S
21/02/2006, Cantero, Melanio Rubn c/Municipalidad de Florencio
Varela s/Daos y perjuicios, observaciones: Tramit ante la Suprema
Corte bajo el n de Ac. 98.060; CC0001 QL 5830 RSD-128-4 S
11/11/2004, Coiasurdo viuda de Granee, Dora c/Vargas, Miguel
ngel

s/Daos

perjuicios;

CC0001

QL

6110

RSD-83-4

04/08/2004, Rodrguez, Jane c/Hacha, Hugo Eduardo y otro si Daos

y perjuicios" y su acumulado "Escobar el Hacha si Daos y perjuicios",
observaciones: Tramit ante la Suprema Corte bajo el n de Ac. 93040;
CC0001 QL 2258 RSD-48-99 S 22/06/1999, Rodas Jacquet Mariano E.

c/Canton Jorge Ornar s/Daos y Perjuicios; CC0001 QL 1610 RSD-8798 S 17/12/1998, De La Barra Claudio Tamon c/ Bogadi Gustavo
Marcelo s/Daos y Perjuicios; Juba B2900745.
No corresponde trasladar el porcentaje de incapacidad psquica sin
ms y adicionarlo a la incapacidad fsica
No procede trasladar sin ms los porcentajes de incapacidad estimados por el
perito sobre los montos indemnizatorios, puesto que es menester compulsar la
efectiva medida en que la mengua psquica repercutir patrimonialmente en la
situacin del lesionado. Aclaro que no se cuestiona la seriedad del juicio
pericial, sino que se distingue entre la lesin y sus secuelas. Efectivamente y
tratndose de daos patrimoniales, el trastorno puede revestir significacin,
pero producir desmedro econmico de una entidad menor a la que resulta de
la aplicacin lineal de los baremos propios del rea. Advirtase que, adems
de no ser dirimente la entidad intrnseca de los porcentuales de incapacidad
psquica para esclarecer la configuracin y alcance de un dao econmico,
adquiere ms importancia comparativa atender a qu clase de afeccin refleja
aquella evaluacin, pues hay algunos trastornos que per se no inciden en el
desempeo e intensidad de determinadas actividades productivas *.
(*)

CC0003 LZ 1791 RSD-261-10 S 28/12/2010, "Guerri Pereyra,

Ral c/Transportes Metropolitanos General Roca S.A. s/daos y

perjuicios, Juba B3750680.
Indemnizacin por dao psquico permanente y, aparte, tratamiento
Con relacin al tratamiento psicolgico es de sealarse que en tanto las
secuelas de incapacidad detectadas por la perito interviniente revisten el
carcter de permanentes -lo que implica que en modo alguno la integridad
psicolgica en el caso resulta recuperable-, el tratamiento aconsejado rene la
condicin de necesario como elemento paliativo de tales secuelas, pero no
curativo. Se trata, a travs de dichas entrevistas psicolgicas, de mejorar la
calidad de vida de la actora, su estado anmico, el que en modo alguno podr

ser recuperado ntegramente. Siendo as no hay obstculo para indemnizar,

por un lado, las secuelas de incapacidad permanente y. por el otro, el
tratamiento necesario para mejorar el estado psicolgico general de la vctima,
afectado como consecuencia de tales secuelas*.
(*)

CC0100 SN 6214 RSD-139-10 S 04/11/2010, Choi Gab Yeol y

otra c/Club de Pescadores y Nutica de San Pedro s/Daos y

perjuicios; CC0100 SN 9112 RSD-16-9 S 05/03/2009, Guerra Eva
Noem c/Susto Daro Osvaldo y/u otros y/o quien resulte responsable
s/Daos y perjuicios; CC0100 SN 2848 RSD-171-8 S 30/10/2008,
Ruiz Daz Mario Jos y otros c/Scoppa Roberto Alfredo y otros
s/Daos y perjuicios; CC0100 SN 8390 RSD-153-8 S 07/10/2008,
"Zabala Silvia Graciela c/Aldana Ramn Juan Jos y/o quien resulte
responsable s/Daos y perjuicios; Juba B858330.
En igual sentido se dijo que, respecto al dao psicolgico, ambos apelantes
acuden al reiterado argumento de que si se indemniza el dao y la terapia
destinada a curarlo, se est duplicando la reparacin debida. He sealado en
numerosos votos la falacia que encierra esta afirmacin, por cuanto, aun
cuando con el tratamiento se logre la total eliminacin del menoscabo, ste
existi de modo temporario, resultando de tal modo una forma del dao, dado
que no es necesario que l sea permanente para generar derecho a la
reparacin*.
(*)

CC0002 SM 58367 RSD-34-10 S 16/03/2010 Martn, Daniel

Gustavo y otros c/La Primera de Grand Bourg s/Daos y perjuicios,

Juba B2004461.
Como opinin propia y sin alcanzar mayora en la SCBA se trat de evitar el
doble reclamo de incapacidad y tratamiento. As se dijo que, resulta
improcedente

indemnizar

conjuntamente

los

rubros

dao

psquico

tratamiento porque al primero se lo repara en forma total sin que se requiera

estar al resultado de la terapia posterior, en tanto que el tratamiento slo se

torna indemnizable en funcin de que se determina dicho resultado para as
estar en condiciones de cuantificar la efectiva disminucin remanente de la
capacidad psquica*.
(*)

SCBA LPC 96831 S 14/04/2010 Juez PETTIGIANI (OP), Ocon,

Peregrino Antonio c/Monaco, Norberto Oscar y otro s/Daos y

perjuicios; SCBA LP Ac 90471 S 24/05/2006 Juez PETTIGIANI (OP),
"K. ,J. H. c/Pagano de Bez, Alicia y otro s/Daos y perjuicios; SCBA
LP AC 69476 S 09/05/2001 Juez PETTIGIANI (MI), Cordero, Ramn
Reinaldo y otra c/Clifer s/Daos y perjuicios, DJBA 161, 1, Juba
B25712.
En un sentido similar, a estos conceptos, se dijo que, cuando media dao
psquico y existen terapias propias a la naturaleza de la lesin (esto es
tratamiento que posibilita la regresin al menos parcial o alivio de los
sntomas), ha de reconocerse la asignacin. Y ello sin perjuicio de sealar que
en tales supuestos debe evitarse la injustificada duplicidad resarcitoria, pues
no parece equitativo indemnizar una lesin en la integridad de sus secuelas y
simultneamente el costo de su mitigacin o correccin*.
(*)

CC0203 LP 101436 RSD-15-10 S 25/02/2010, R, A. y otro c/E.

de C. U. P. s/Daos y Perjuicios y su acumulada B. L. G. c/T. A. L. P.

s/Daos y Perjuicios"; CC0203 LP 105830 RSD-37-6 S 28/03/2006,
Villalva, Adriana E. y otra c/Distribuidora AGLOLAM S.A.C.F.I. y otra
s/Daos y perjuicios, esta Sala causa 92.176 RSD. 286/99; CC0203
LP 92467 RSD-211-5 S 08/09/2005,Y, M F. y otro c/R.. N M. y otro
s/Daos y perjuicios; Juba B354118.