Responsabilidad Unificada

la unificacin de la responsabilidad civil en el proyecto...
sebastin picasso
La unificacin de la
responsabilidad civil en el
Proyecto de Cdigo Civil
y Comercial unificado
por Sebastin Picasso(1)
1 | Introduccin
Cumpliendo un anhelo largamente acariciado por la doctrina nacional, y
que haba sido ya consagrado por los cuatro proyectos de reforma del Cdigo Civil elaborados desde 1987, el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial
Unificado (en adelante, el Proyecto) que en estos momentos se encuentra
en pleno tratamiento legislativo propone unificar las rbitas contractual y
extracontractual de responsabilidad. Aun cuando, como se ver, no se trata
en realidad de una unificacin total pues subsisten ciertas particularidades
propias de la responsabilidad derivada del incumplimiento de las obligaciones, lo cierto es que, de aprobarse el Proyecto, la Argentina contara con
una legislacin de avanzada en esta materia, dado que son muy contados
los ordenamientos jurdicos pertenecientes a la tradicin romano-germnica que hayan avanzado a un grado tal de unificacin de las dos esferas.(2)
(2) El Cdigo Civil alemn sent disposiciones generales estableciendo principios comunes
a ambas clases de responsabilidad (arts. 249 y ss.), aun cuando contiene luego reglas particulares para la responsabilidad contractual (arts. 276 y ss.) y la extracontractual (arts. 823 y ss.).
Tambin el Cdigo suizo de las obligaciones dispone, en su art. 99-3, que las reglas relativas
a la responsabilidad derivada de actos ilcitos se aplican por analoga a los efectos de la culpa
Doctrina
(1) Doctor en Derecho. Juez de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Profesor

adjunto regular de Derecho Civil I en la Facultad de Derecho de la UBA. Dicta regularmente
cursos y conferencias en diversas universidades de la Argentina y el extranjero. Autor de
numerosas publicaciones en revistas y libros especializados.
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sebastin picasso
Para comprender acabadamente las reformas que el Proyecto contiene

en esta materia, es preciso, previamente, trazar un breve panorama de la
evolucin del pensamiento jurdico sobre esta cuestin, y resear de qu
modo ella se encuentra regulada en el Cdigo Civil vigente.
Antes de encarar esa tarea, consideramos necesario sealar que, en lo
que hace al tema en tratamiento, nos comprenden las generales de la ley,
pues hemos tenido el honor de integrar, junto a los Dres. Graciela Messina, Adela Segu, Silvia Tanzi, Jorge M. Galds y Fernando Sagarna, el equipo de trabajo que colabor con la Comisin de Reformas en la redaccin
de los artculos referidos a la responsabilidad civil.
2 | De la dualidad a la unidad
Siguiendo al modelo francs, la mayora de los cdigos civiles enmarcados en la tradicin continental europea contiene, al menos, dos grupos
distintos de normas destinadas a regular la obligacin de reparar daos.(3)
contractual, al igual que el Cdigo Civil de Cuba (art. 294) y la ley yugoslava sobre las obligaciones de 1978. En el caso de Checoslovaquia, el Cdigo Civil de 1964 elimin prcticamente
toda diferencia entre ambas esferas de responsabilidad, sometindolas a las mismas reglas.
El mismo derrotero siguieron el Cdigo de las Obligaciones Civiles y Comerciales de Senegal de 1963, y el Cdigo polaco de 1964. Ms recientemente, el Codigo Civil de los Pases
Bajos, en vigor desde 1992, sienta reglas comunes a ambos tipos de responsabilidad en sus
art. 95 a 110, aun cuando subsisten algunas normas referidas exclusivamente a los efectos
del incumplimiento de la obligacin (arts. 74 a 95) y al acto ilcito (arts. 162 a 197). Por su
parte, el Cdigo Civil de Qubec de 1994 ha consagrado un captulo nico a la regulacin de
la Responsabilidad civil (arts. 1457 a 1481). Finalmente, el reciente proyecto de reforma del
Cdigo Civil francs en materia de derecho de las obligaciones y de la prescripcin, elaborado por la denominada comisin Catala, y sometido a la consideracin del Ministerio de
Justicia de ese pas con fecha 22/09/2005, contiene disposiciones comunes a ambas clases
de responsabilidad (arts. 1343 a 1351-1), en materia de dao reparable, nexo causal y causas
de exoneracin, para luego sentar reglas propias a la responsabilidad extracontractual (arts.
1352 a 1362) y a la contractual (arts. 1363 a 1366).
(3) Como lo sealamos en el texto, la mayora de los cdigos que siguen el sistema romanogermnico refleja esa distincin. As, en el caso del Code Napolon encontramos, por una
parte, el Ttulo III del Libro Tercero (arts. 1101 y ss.), que trata acerca De los contratos o de
las obligaciones convencionales en general; en ese marco, la Seccin IV est especficamente consagrada a los daos e intereses resultantes de la inejecucin de la obligacin (arts.
1146 a 1155). Por otra parte, el Ttulo IV, denominado De los compromisos que se forman
sin convencin, dedica diversos artculos a tratar acerca de los cuasicontratos (Captulo I,
arts. 1371 a 1381), y los delitos y cuasidelitos (Captulo II, arts. 1382 a 1386). Ms all de este
caso, y entre muchos otros, pueden citarse el Cdigo Civil belga calcado del francs; el
italiano (arts. 1218 y ss. para el incumplimiento de las obligaciones, y 2043 y ss. para los he34
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Ese es tambin el caso del Cdigo Civil argentino: las normas relativas a la
responsabilidad por incumplimiento obligacional se encuentran insertas en
los Ttulos I y III de la Primera Parte de la Seccin Primera del Libro Segundo
(arts. 505 a 514, 519 a 522 y concordantes), mientras que los hechos ilcitos
hallan su regulacin en el Ttulo VIII de la Seccin Segunda del Libro Segundo, dedicado a los actos ilcitos (arts. 1066 y ss.), adems de en algunos
otros artculos (901 a 909) insertos en el Ttulo I de la Seccin Segunda del
Libro Segundo, que trata acerca de los hechos jurdicos.(4)
(4) Desde luego, se trata de una divisin presentada a grandes trazos, que admite precisiones y distinciones an dentro de cada una de esas esferas. As, v.g., los daos y perjuicios
causados como consecuencia del incumplimiento de una obligacin de dar sumas de dinero
se rigen por un rgimen especial, segn el cual el deudor incumplidor debe, en principio,
intereses (art. 622). De all que Boffi Boggero considera en una posicin singular que
el cdigo argentino no consagra dos, sino cuatro sistemas distintos de responsabilidad, a
saber: a) por incumplimiento de un acto voluntario lcito (o decisin privada lcita) que no
Doctrina
chos ilcitos), el alemn (arts. 276 y ss. para la responsabilidad contractual, y 823 y ss. para
los delitos y cuasidelitos); el brasileo (arts. 186 a 188 para los actos ilcitos, y 389 y ss. para
la responsabilidad obligacional); el venezolano (arts. 1264 a 1277 para el incumplimiento de
las obligaciones y 1185 a 1196 para los hechos ilcitos); el colombiano (arts. 1604 y ss. para
la responsabilidad contractual, y 2341 y ss. para los delitos y las culpas); el paraguayo (arts.
1833 a 1871 para los actos ilcitos, y 450 a 453 para la responsabilidad contractual); el chileno
(arts. 1547 y ss. para el incumplimiento contractual, y 2314 y ss. para los delitos y cuasidelitos)
y el uruguayo (arts. 1319 a 1332 para la esponsabilidad aquiliana y 1341 a 1348 para la contractual), entre otros. El Cdigo Civil espaol, en cambio, parece dividir a la responsabilidad
civil en tres sectores distintos: contractual (arts. 1088 y ss.), extracontractual (art. 1902 y ss.)
y delictual o derivada de delito penal (arts. 1092, CC y 19 a 22 y 111 del CP). No obstante
ello, la aparente distincin entre las dos ltimas especies de responsabilidad civil ha sido
puesta en duda (Ver al respecto Yzquierdo Tolsada, Mariano, Responsabilidad civil contractual
y extracontractual, Madrid, Reus, 1993, T. I, p. 51 y ss.). Tambin en el common law rige esta
distincin. En ese sentido, seala James que debe distinguirse al acto ilcito civil (entendido
como aquel que da lugar a responsabilidad extracontractual) del incumplimiento del contrato. ste, en palabras del autor citado, (...)tambin es un acto ilcito de naturaleza civil, pero
es diferente de los actos ilcitos que estamos estudiando en este captulo. La responsabilidad
contractual se deriva de unos derechos y obligaciones impuestos por las propias partes, por
lo que slo estas partes del contrato pueden ser, en principio, responsables. La responsabilidad por actos ilcitos civiles es general, ya que cualquier persona es responsable de los
daos causados a otra sin que exista un vnculo particular entre ellas. La obligacin de no
cometer actos ilcitos civiles est impuesta, pues, por el derecho general del pas, y vincula a
todas las personas (James, Philip, Introduccin al derecho ingls,trad.de Jess Torres Garca,
Bogot, Temis1996, p. 299, la traduccin, en este como en los dems casos en los que en
este artculo no se aclare lo contrario, es nuestra). Jones, por su parte, alerta acerca de lo
dificultoso de distinguir entre tort y contrato, y afirma que tal vez el criterio ms til pasa por
la finalidad que en ambos casos trata de obtenerse con la indemnizacin. Desde este punto de vista, mientras que la responsabilidad extracontractual protege el statu quo (el actor
debe ser puesto en la situacin que habra tenido si el ilcito no se hubiera cometido), en el
contrato el demandado es responsable por no haber mejorado la posicin del actor, al no
haberle procurado el beneficio prometido (Jones, Michael A., Torts, Blackstone Press Limited,
Londres, 1993, p. 3).
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Asimismo, el Cdigo de Vlez Srsfield, inspirado en la obra de Aubry y

Rau,(5) contiene una norma expresa nica en el derecho comparado(6)
que importa una verdadera barrera entre ambos rdenes de responsabilidad, y establece con claridad en qu supuesto es dable la opcin entre
uno y otro. Se trata del art. 1107, inserto al principio del Ttulo IX de la Seccin Segunda del Libro Segundo, principiando la regulacin de los hechos
ilcitos que no son delitos, y a cuyo tenor: Los hechos o las omisiones en
el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no estn comprendidos en los artculos de este ttulo, si no degeneran en delitos del derecho
criminal.(7)
tiene por objeto dar sumas de dinero (arts. 505 a 514 y 519 a 522); b) por incumplimiento
de un acto voluntario lcito cuyo objeto lo constituye una suma de dinero (art. 622); c) por
comisin de un delito civil (arts. 1072 a 1095), y d) por comisin de un cuasidelito (art. 1109 y
ss.) (Boffi Boggero, Luis M., Estudios jurdicos, Primera Serie, Bs As, Cooperadora del Centro
de Derecho y Ciencias Sociales, 1960, p. 79; dem, voz Responsabilidad en Enciclopedia
Jurdica Omeba, t. XXIV, p. 831).
(5) Aubry, Charles - Rau, Charles, Cours de droit civil franais, Pars, 1856,t.III, p. 54.
(6) Ver Lpez Cabana, Roberto M., El contrato de transporte terrestre sometido al rgimen
de la responsabilidad extracontractual. Trastornos que causa la subsistencia de una norma
arcaica, en LL, 1991-B-300.
(7) Para un anlisis integral de esta norma, ver. nuestro comentario al artculo en cuestin en
Bueres, Alberto J (dir.) y Highton, Elena I. (coord.), Cdigo Civil y normas complementarias.
Anlisis doctrinario y jurisprudencial, Bs. As., Hammurabi, 1999, t. 3A. Bstenos aqu simplemente con apuntar que, pese a la ubicacin del artculo en el ttulo dedicado a tratar
acerca de los hechos ilcitos que no son delitos, calificada doctrina entiende que sus
disposiciones resultan aplicables tambin en materia delictual, es decir, que los hechos o
las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales tampoco estn comprendidos en los artculos del Ttulo VIII del cdigo, salvo que constituyan, al mismo tiempo,
un delito criminal (Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, Flix A., Derecho de las obligaciones,
Platense, La Plata, 1970, t. III, p. 39/40; Alterini, Atilio A., Responsabilidad civil. Lmites de la
reparacin civil, Bs. As., Abeledo-Perrot,1992, p. 56, nota 81; Kemelmajer de Carlucci, Ada,
comentario al artculo 1107 en Augusto Belluscio (dir.) y Eduardo Zannoni (coord.), Cdigo
civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado,Bs.As. Astrea, 1984, t.. V,
p. 334). Contra, considerando que el artculo se refiere slo a los cuasidelitos, por lo que un
incumplimiento contractual que al mismo tiempo configure un delito civil dara opcin al
acreedor para optar por una u otra va: Llambas, Jorge J., comentario al artculo 1107 en Cdigo civil anotado, Bs.As. Abeledo-Perrot, 1979, t. II-B, p. 418; Borda, Guillermo A., Tratado
de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs.As, Abeledo-Perrot, 1976, t. II, p. 92; Segovia,
Lisandro, El Cdigo Civil de la Repblica Argentina. Su explicacin y crtica bajo la forma de
notas, Bs. As., 1881, t. I, p. 302, nota 2; Llerena, Baldomero, Concordancias y comentarios del
Cdigo Civil argentino, Bs.As.,La Facultad, 1931, t. II, p. 450; Bustamante Alsina, Jorge, Teora
general de la responsabilidad civil, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1989, p. 78; Vzquez Ferreyra, Roberto A., Responsabilidad por daos, Bs. As., Depalma,1993, p. 61; XII Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, San Carlos de Bariloche, 1989, despacho de la Comisin n 2, en Congresos
y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bs. As., La Ley, 2005, p. 96).
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De este modo, el Cdigo Civil vigente encara separadamente la regulacin de la obligacin de reparar segn que ella tenga por causa el incumplimiento de una obligacin o la violacin del deber general de no
daar. Esta sistemtica tiene, por otra parte, races histricas profundas, y
se evidencia en la tradicional clasificacin de las fuentes de las obligaciones, que se estructur en un primer momento en torno a la distincin entre
contractus, por un lado, y maeficia o delicta, por el otro, para luego con
la compilacin justinianea incorporar tambin a los cuasicontratos y los
cuasidelitos y, un poco ms tarde, a la ley.(8)
(8) Ver Bueres, Alberto J. y Mayo, Jorge A., comentario al art. 499 en Bueres, Alberto J (dir.);
Highton, Elena I. (coord.), Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario
y jurisprudencial, Bs. As., Hammurabi, 1999, t. 2A, p. 16. Por su parte, apunta Alterini que
la distincin entre ambos rdenes de responsabilidad proviene del derecho romano: la
responsabilidad era contractual en la Ley de las XII Tablas, y extracontractual en la Lex Aquilia,
lo que gener que se las estudiara y legislara separadamente, como ocurre en las Institutas y el
Digesto. Posteriormente, esa distincin habra pasado al antiguo derecho francs, para plasmarse
a la postre en el Code Napolon (Alterini, Atilio A., Contornos actuales de la responsabilidad
civil, apndice a su obra Responsabilidad civil..., op. cit., p. 360). Para un estudio exhaustivo de
la cuestin, ver Lvy, Jean P. y Castaldo, Andr, Histoire du droit civil, Pars, Dalloz, 2002, p. 649
y ss. Sobre las fuentes romanas y el sistema de los cdigos francs y argentino, ver Gorostiaga,
Norberto, El Cdigo Civil y su reforma ante el derecho civil comparado, Bs. As., Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la UBA., 1941, t. II, 1ra. parte, p. 12 y ss.
Doctrina
La existencia de esta regulacin dual puede dar lugar y de hecho lo

ha dado a dos formas distintas de interpretar las relaciones recprocas
entre ambas responsabilidades. El tema fue objeto de una larga disputa doctrinal que enfrent desde fines del siglo XIX y durante la mayor
parte del siglo XX a dualistas y monistas. Para los primeros existe
una diferencia de naturaleza entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, lo que justifica la diversa regulacin de una y otra esfera
que de hecho consagra la mayora de los cdigos. Los monistas, en
cambio, consideran que la responsabilidad civil es, en sustancia, un fenmeno unitario, ms all de la existencia de puntuales diferencias que la ley
pueda establecer entre ambos campos, que califican de contingentes, y
cuya supresin propugnan. Como es sabido, fue esta ltima aunque no
en sus versiones extremas la tendencia que termin por imponerse. Hoy
en da, la doctrina ampliamente mayoritaria afirma el carcter unitario de
la responsabilidad civil, y la jurisprudencia, e incluso la legislacin, se han
ido orientando en el mismo sentido.
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Como hemos tenido oportunidad de sealar anteriormente,(9) a primera

vista la diferencia entre ambos campos de la responsabilidad civil parecera ser algo casi intuitivo: en un caso (responsabilidad contractual) la obligacin de reparar el dao surge como consecuencia de la trasgresin de
un vnculo preexistente, cuyos alcances estn ms o menos definidos, y
que vincula a cada una de las partes determinadas de antemano, o, a lo
sumo, determinables con la otra. En el otro supuesto, en cambio, existe
una violacin del deber general de no daar a otro, impuesto por la ley
a cualquier persona, y es recin luego de dicha violacin que las partes
quedarn ligadas entre ellas por un vnculo ms especfico, constituido
por la obligacin de reparar. Es decir que, mientras que en el caso de la
responsabilidad contractual las partes han recortado previamente su conducta mediante la asuncin de obligaciones, en la extracontractual, por
el contrario, ellas se conocen a travs del hecho daoso, si se nos permite utilizar la grfica expresin de Yzquierdo Tolsada.(10) Podra entonces
pensarse que la responsabilidad resultante del incumplimiento es, en el
campo contractual, slo un efecto de la obligacin, mientras que en la
extracontractual se trata de una obligacin surgida ex novo como consecuencia de la comisin del hecho ilcito.(11)
Esta aparente diferencia entre las dos situaciones ha sido tradicionalmente el punto de partida de los partidarios de la dualidad de responsabilidades, mientras que los corifeos de la unidad apuntan, en
cambio, a relativizar cuando no a diluir esa supuesta diferencia es-
(9) Picasso, Sebastin, comentario al art. 1107 del Cdigo Civil en Alberto Bueres. (dir.)
Elena Highton (coord.), Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y
jurisprudencial, Bs.As,Hammurabi, 1999, t.3A..
(10) Yzquierdo Tolsada, Mariano, Responsabilidad civil contractual y extracontractual, Madrid,
Reus, 1993,t. I, p. 81.
(11) Bustamante Alsina,Jorge Teora General de la Responsabilidad civil, Bs.As., AbeledoPerrot, 1989. En ese sentido, Alterini seala que (...) a travs del acto lcito se crean
obligaciones, y slo su incumplimiento da lugar a sancin; en lo extracontractual la fuente
de la obligacin es un hecho ilcito, agregando que de all que en lo contractual las
obligaciones engendradas dan lugar primero al efecto normal de posibilitar al acreedor
el reclamo de cumplimiento (art. 505 incs. 1 y 2 del Cd. Civil), y slo ante la mora o la
inejecucin de la prestacin debida, generan responsabilidad por incumplimiento (arts. 508
y 505 inc. 3); y que en lo extracontractual sta se causa en su origen mismo (Alterini,
Atilio A., Responsabilidad civil. Lmites de la reparacin civil, Bs.As. Abeledo-Perrot, 1992, p.
56). Para Breccia, se trata del nico fundamento conceptual posible de la distincin entre
ambas esferas (Breccia, Umberto, Le obbligazioni, Miln Giuffr,1991, p. 665).
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tructural. Sin embargo, la polmica discurri por carriles diferentes segn las pocas.
En efecto, mientras la responsabilidad civil se concibi como basada fundamentalmente en la culpa, y teida por ello mismo por una fuerte idea
(moralizante) de castigo del daador,(12) la discusin se centr, particularmente, en establecer si la culpa es un concepto unitario lo que, a su
vez, justificaba hablar de una sola responsabilidad, o bien si era posible
manejar la idea de una culpa dual, distinta para cada una de las esferas, lo
que llevaba a afirmar la diversidad de las dos responsabilidades.(13) Con el
cambio de eje del sistema, de la culpa al dao, y el trnsito de la finalidad
de castigar al ofensor a la de resarcir a la vctima de todo dao injustamen-
(13) Sostuvieron esta ltima tesis, entre otros: Aubry, Charles; Rau, Charles, Cours de droit civil
franais, Pars, 1856, t. IV, p. 100, nota 25; Lyon-Caen, Charles, nota en Sirey, 1885-1-129; Labb,
Joseph. E., en Journal du Palais, 1885.jurisp. trangre, p. 33 y ss.; Sauzet, Marc, en Revue
critique de droit international priv, jurisp. belge, 1883, p. 616; Fromageot, Henri, De la faute
comme source de la responsabilit en droit priv, Paris, 1891, p. 16/20; Baudry-Lacantinerie,
Gabriel; Barde, Louis, Trait thorique et pratique de droit civil. Des obligations, Sirey, Paris,
1905, t.I, p. 401; Savatier, Ren, Trait de la responsabilit civile en droit franais, Librairie
Gnrale de Droit et Jurisprudente, Paris, 1951, t. I, p. 139/140. En la doctrina italiana esta fue
tambin la visin predominante durante las primeras dcadas del siglo (Ver Visintini, Giovanna,
Tratado de la responsabilidad civil,trad.de Ada Kemelmajer de Carlucci, Bs. As. Astrea, 1999,
t. I, p. 30 y ss.). En el Uruguay, comulg con esas ideas Amzaga, Juan J., Culpa aquiliana.
Lecciones del curso de Derecho Civil, Escuela Nacional de Artes y Oficios, Montevideo,
1914, p. 49. En nuestro pas, tal vez quien con mayor energa ha defendido la tesis dualista ha
sido Borda, quien afirmaba que la teora de la unidad de la culpa es inexacta en sus puntos
de partida y dbil en su desarrollo. Para el prestigioso tratadista, la violacin del contrato no
tiene la misma importancia que la trasgresin de la ley: la responsabilidad contractual defiende
un inters pblico; la extracontractual, uno meramente particular. Borda cree tambin que
la apreciacin y la prueba de la culpa funcionan de diversa manera en ambas esferas, y que,
incluso de lege ferenda, es correcto mantener una distinta extensin del resarcimiento segn
la naturaleza (contractual o extracontractual) de la responsabilidad, pues en el segundo caso la
violacin reviste, a su juicio, mayor gravedad. Finalmente, considera que la cuestin de la unidad
o dualidad de la culpa y, consiguientemente, de la responsabilidad est fuera de discusin
en nuestro derecho positivo, que ha regulado de manera separada la culpa contractual y la
aquiliana, considerando a la primera de ellas como elemento del incumplimiento imputable y
a la segunda como fuente de las obligaciones (Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil
argentino. Obligaciones, op. cit, pp. 98/100, nos. 90 y 91).
Doctrina
(12) El derecho civil de los modernos afirma Villey fue reestructurado como una
prolongacin de la moral (Villey, Michel, Esquisse historique sur le mot responsable, en
Archives de Philosophie du droit, n 22 (La responsabilit), Paris, Sirey 1977, p. 55). Es que los
ejes de la codificacin decimonnica (inspirada, aadimos nosotros, en autores de fuertes
convicciones religiosas, como lo fueron entre otros Donneau, Domat y Pothier) reconocen
un origen claramente iusnaturalista: el derecho de los contratos se funda en el respeto de
la palabra empeada, y el de la responsabilidad civil, en aquel otro segn el cual deben
repararse los daos causados por la propia culpa (Villey, op.cit.).
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te sufrido, la discusin habra de tomar un cariz enteramente distinto, e inclinarse definitivamente a favor de la unidad. Es ahora la identidad de objetivos (resarcir a la vctima) y de estructura (necesidad de que concurran
los mismos presupuestos en los dos casos) la que justifica la afirmacin
de la unidad del fenmeno resarcitorio, y alimenta iniciativas tendientes a
lograr la total unificacin de regmenes.
Un punto de inflexin en la tendencia que condujo del dualismo al monismo se produjo en 1911, cuando la Corte de Casacin francesa afirm
la existencia de lo que hoy llamaramos una obligacin de seguridad en
el contrato de transporte.(14) Desde ese momento, la jurisprudencia francesa seguida luego por la argentina comenz a descubrir la existencia de obligaciones tcitas de seguridad en infinidad de contratos: los
juegos de feria, los picaderos para la prctica de equitacin, las aerosillas,
la hotelera, los restaurantes y bares, los establecimientos termales, los cines, la locacin inmobiliaria, las organizadores de encuentros deportivos,
las colonias de vacaciones, los establecimientos educativos, los mdicos,
quienes comercializan productos elaborados, etc.(15)
La creacin pretoriana de la obligacin de seguridad se justificaba por el
nimo de los tribunales de favorecer la situacin de las vctimas de daos,
en una poca en la que los efectos de la Revolucin Industrial se hacan
sentir con toda su fuerza y provocaban perjuicios en gran escala (ferrocarriles, accidentes de trabajo, accidentes de la circulacin, etc.). A principios del siglo XX, no se encontraba an suficientemente desarrollada la
responsabilidad extracontractual objetiva por el hecho de las cosas, razn
por la cual la vctima de un dao extracontractual tena en principio
que probar la culpa del responsable. El rgimen contractual era ms favorable, porque en ese terreno se afirmaba que bastaba con la prueba del
incumplimiento para que se presumiera la culpa del deudor. De all que se
haya echado mano a la obligacin de seguridad como una forma de contractualizar una situacin (los daos a la persona del pasajero) que, hasta
ese entonces, se consideraba regida por la responsabilidad aquiliana. Con
(14) Corte de Casacin, Sala Civil, 21/11/1911, Sirey, 1912-1-73, con nota de Charles LyonCaen.
(15) Para un examen detallado de la evolucin que se presenta en forma sinttica en los
prrafos siguientes.Ver Picasso, Sebastin, La singularidad de la responsabilidad contractual,
Bs. As., Abeledo-Perrot, 2011, p. 35 y ss.
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el surgimiento del distingo entre obligaciones de medios y de resultado

(hacia 1925), la doctrina y la jurisprudencia comenzaron a sostener que la
obligacin de seguridad tena salvo en casos excepcionales el carcter de un deber de resultado.
Con la obligacin de seguridad se incorporaron al contrato deberes de
proteccin de la persona del contratante, y con ello se ampli el mbito
de intereses protegidos contractualmente: ya no slo lo era el inters de
prestacin (patrimonial) del acreedor, sino tambin el que este ltimo tiene
sobre su integridad fsica. De ese modo, la responsabilidad extracontractual
dej de ser la sede exclusiva de tutela de los derechos absolutos (derechos
reales, derechos personalsimos) y se produjo una suerte de competencia
entre ambos tipos de responsabilidad, que ahora compartan los mismos
objetivos.
Esa evolucin foment un giro doctrinal hacia posiciones monistas. La doctrina contempornea concluye que, como lo afirmaba Brun, cientficamente,
no hay dos responsabilidades, sino dos regmenes de responsabilidad.(16)
Lejos de traducir una diversidad de naturaleza, las diferencias de regulacin
entre la esfera contractual y la aquiliana manifiestan a lo sumo matices distintos, que varan de un derecho positivo al otro(17) y pueden por ello mismo
calificarse de contingentes. El principio es entonces el de la unidad de la
responsabilidad civil.(18) Como en nuestro mbito lo seala Bueres: los pre(16) Brun, Andr, Rapports et domaine des responsabilits contractuelle et dlictuelle, Paris,
Sirey, 1931, p. 382.
(18) En ese orden de ideas, seala Viney que el concepto de responsabilidad es bsicamente el
mismo para los dos rdenes, desde que en ambos hay un deber violado (emanado del contrato
en un caso y de la ley en el otro) que obliga a reparar el dao, por lo que tanto la responsabilidad
contractual como la aquiliana se refieren a la vez a las fuentes y a los efectos de las obligaciones. No
existen entonces diferencias de naturaleza entre ambas esferas (Viney, Genevive, Introduction...,
op. cit., p. 278). En el derecho francs, este modo de ver fue forjado tempranamente: Meigni,
Maurice, Responsabilit et contrat, essai dune dlimitation des domaines des responsabilits
contractuelle et dlictuelle, tesis, Lille, 1924; Mazeaud, Henri, Responsabilit dlictuelle et
responsabilit contractuelle, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1929-550 ; Esmein, Paul, "Le
fondement de la responsabilit contractuelle rapproche de la responsabilit dlictuelle",
Doctrina
(17) Al respecto, Viney pone de resalto que existen profundas divergencias en el tratamiento
que cada derecho positivo hace de las diferencias entre los dos regmenes y las fronteras
entre uno y otro, como as tambin de la posibilidad de elegir entre ellos. De ello parecera
desprenderse que dichas diferencias no son ontolgicas sino slo de reglamentacin (Viney,
Genevive, "Introduction la responsabilit", en Jacques Ghestin (dir.), Trait de droit civil,
Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence, Pars, 1995, pp. 423/424).
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supuestos del deber de reparar son comunes en las dos rbitas sealadas
(accin, antijuridicidad, dao, relacin causal y criterio legal de imputacin)
() las diferencias existentes de lege lata entre las obligaciones contractuales y las derivadas de las normas que rigen la convivencia social, son contingentes y circunstanciales como para que quepa entender que estamos frente a una pluralidad de sistemas.(19) La generalidad de la doctrina nacional es
conteste sobre el punto.(20)
Revue trimestrielle de droit civil, 1933-627. Los Mazeaud ilustran la doctrina al afirmar: "no
hay una diferencia fundamental entre los dos rdenes de responsabilidad. Existen diferencias
accesorias" (Mazeaud, Henri; Mazeaud, Lon y Tunc, Andr, Trait thorique et pratique de
la responsabilit civile dlictuelle et contractuelle, Sirey, Paris, 1934, t.I, p. 100). Tambin
Lalou, en su clsico tratado, sealaba que resulta imposible estudiar separadamente las dos
rbitas de responsabilidad (Lalou, Heni, Trait pratique de la responsabilit civile,Pars, Dalloz,
1949, p. 3). Ms contemporneamente: Mazeaud, Henri,Mazeaud, Lon,Mazeaud, Jean,Chabas,
Franois, Leons de droit civil. Obligations, Montchrestien, Paris, 1993, t. II, primer volumen,
p. 369; Carbonnier, Jean, Droit civil. Les obligations, Presses Universitaires de France, Paris,
1991, p. 510 y ss; Larroumet, Christian, Droit Civil, Economica, Paris, 1998, t.. III, pp. 589/590.
Otros autores, sin embargo, continan sosteniendo tesis ms cercanas al dualismo:
Starck, Boris;Roland, Henri; Boyer, Laurent, Droit civil. Les obligations, Litec, Pars, 1996, t..
2, p. 706; Flour, Jacques;Aubert, Jean L.;Savaux, ric, Les obligations,Pars, Armand Colin,
2002, t. 3, p. 108; Terr, Franois,Simler, Philippe y Lequette, Yves, Droit civil. Les obligations,
Paris,Dalloz, 2002, p. 539. Hay tambin una corriente relativamente reciente en la doctrina
gala que denuncia la correccin de hablar de responsabilidad contractual, predicando el
retorno a un dualismo extremo: Rmy, Philippe, La responsabilit contractuelle: histoire
dun faux concept, Revue trimestrielle de droit civil, 1997-323 ; Tallon, Denis, Pourquoi
parler de faute contractuelle?, en Ecrits en lhonneur de G. Cornu, Presses Universitaires
de France, Paris, 1995, p. 432 ; Linexcution du contrat: pour une autre prsentation,
Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1994-223; le Tourneau, Philippe - Cadiet, Loc, Droit de la
responsabilit, Pars, Dalloz, 1996, p. 70 ; Faure Abbad, Marianne, Le fait gnrateur de la
responsabilit contractuelle, Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence, Poitiers, 2003,
p. 150 y ss. ; Bellissent, Jean, Contribution lanalyse de la distinction des obligations de
moyens et des obligations de rsultat, Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence, Paris,
2001, p. 323 y ss.; Coffard, Paul, Garantie de vices cachs et "esponsabilit contractuelle de
droit commun", Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence, Poitiers, 2005, p. 91; Rouvire,
Frdric, Le contenu du contrat: essai sur la notion dinexcution, Presses Universitaires dAixMarseille, Aix-En Provence, 2005, p. 38 y ss.
(19) Bueres, Alberto J., El acto ilcito, Bs. As., Hammurabi, 1986, p. 66.
(20) Entre muchos otros: Alterini, Atilio A., Contornos actuales de la responsabilidad civil,
Responsabilidad civil. Lmites de la reparacin civil, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1992, p. 360;
Alterini, Atilio A.; Lpez Cabana, Roberto M., Temas de responsabilidad civil, Ciudad Argentina,
Bs. As., 1995, p. 13; Brebbia, Roberto H., Responsabilidad precontractual, Bs. As., La Rocca,
1987, p. 34 y ss.; Cazeaux, Pedro N.; Trigo Represas, Flix A., Derecho de las obligaciones, La
Plata, 1970, t.III, p. 3.; Trigo Represas, Flix A., Unificacin de la responsabilidad por daos,
en Derecho de daos, obra en homenaje a Jorge Mosset Iturraspe,Bs. As., La Rocca, 1989;
Bustamante Alsina, Jorge, Teora general de la responsabilidad civil,Bs.As., Abeledo-Perrot,
1989, p. 71 y ss.; Trigo Represas, Flix A.; Lpez Mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad
civil, Bs. As., La Ley, 2004, t. II, p. 10 y ss.; Zavala de Gonzlez, Matilde, Resarcimiento de daos,
Bs.As.Hammurabi, 1999, t.. 4, p. 92 y ss.; Lorenzetti, Ricardo L., Responsabilidad civil de los
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Ms all de estas opiniones, existe en nuestro pas amplio consenso doctrinal en el sentido de propiciar una reforma del Cdigo Civil que unifique
los dos subsistemas de responsabilidad,(21) y de hecho como ya se seal la totalidad de los proyectos de reforma elaborados en las ltimas
dos dcadas as lo ha propuesto.(22) Esta corriente ya ha tenido incluso
manifestaciones concretas aunque puntuales en el derecho positivo
argentino. As, resulta indiferente la ndole contractual o extracontractual
de la responsabilidad en materia de riesgo minero (art. 58 del Cdigo de
Minera), y de daos derivados del uso pacfico de la energa nuclear (Convencin de Viena de 1963, aprobada por ley 17.048, art. IV). Por su parte,
el art. 1117 del CC (texto segn la ley 24.830) responsabiliza a los propietarios de establecimientos educativos por los daos causados o sufridos
por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad
educativa, sin distinguir entre la responsabilidad contractual (daos sufridos por los menores, lo que involucra la obligacin de seguridad a cargo
del establecimiento) y la extracontractual (daos causados por los menores a terceros).(23)
mdicos, Santa Fe,Rubiznal-Culzoni 1997, t. I, p. 368; Morello, Augusto M.; Galds, Jorge
M., Indemnizacin del dao contractual, Bs. As., Lexis-Nexis, 2003, p. 82; Pizarro, Ramn D. y
Vallespinos, Carlos G., Obligaciones,Bs.As., Hammurabi, 1999, t. 2, p. 472. En consonancia con
estos postulados, recogieron la tesis de la unidad del fenmeno resarcitorio y propugnaron
la unificacin de ambos regmenes de responsabilidad, entre otros, los siguientes eventos
cientficos: V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Rosario, 1971; I Jornadas Australes de
Profesores de Derecho, Comodoro Rivadavia, 1980; II Jornadas Bonaerenses de Derecho
Civil, Comercial y Procesal, Junn, 1986; III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, San Juan ,
1986; Jornadas Nacionales sobre Unificacin de las Obligaciones Civiles y Comerciales, 1986;
XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1987; XII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, San Carlos de Bariloche, 1989; III Jornadas de Derecho Civil y Comercial de la
Provincia de La Pampa, 1991.
(21) Prcticamente toda la doctrina argentina contempornea se ha expresado por la
conveniencia de uniformar los sistemas de responsabilidad civil (Casiello, Juan J., Sobre la
unificacin de los regmenes de responsabilidad civil, en Revista La Ley, 1989-B-911).
(23) Ver Kemelmajer de Carlucci, Ada, La responsabilidad civil de los establecimientos

educativos en Argentina despus de la reforma de 1007, La Ley, 1998-B-1057. Contra
considerando que la norma se aplica nicamente a los casos de responsabilidad
extracontractual; Sambrizzi, Eduardo A., Naturaleza jurdica de la responsabilidad en el
supuesto contemplado por el artculo 1117 del Cdigo Civil, La Ley, 2005-F-209.
Doctrina
(22) Sobre el tema, puede consultarse nuestro trabajo La responsabilidad civil en los
proyectos de reforma del Cdigo Civil Argentino, con especial referencia al Proyecto de
Unificacin Civil y Comercial de 1998, en Sequiscentenario del Cdigo Civil de Andrs
Bello. Pasado, presente y futuro de la codificacin, Santiago de Chile, Lexis-Nexis, 2005,
t. II, p. 1119 y ss.
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Pero seguramente el ejemplo ms importante de unificacin parcial de

la responsabilidad civil est constituido, en nuestro derecho, por la Ley
de Defensa del Consumidor (24.240): dado que el eje de ese estatuto no
pasa por el contrato sino por la relacin de consumo (art. 42, CN), entendida como el vnculo que se establece entre el consumidor o usuario y el
proveedor de bienes o servicios para su consumo final (arts. 1, 2 y 3, ley
citada), es claro que la obligacin de seguridad que esa norma consagra
en su art. 5 a cargo del proveedor rige incluso en casos en que no existe
contrato, bastando con la existencia de un mero contacto social entre consumidor y empresario.(24) A su vez, el art. 40 de la ley 24.240 responsabiliza
a todos los integrantes de la cadena de produccin y comercializacin de
un producto o servicio riesgoso, sin distinguir tampoco entre responsabilidad contractual y extracontractual, y englobando en sus disposiciones
entre otros tanto al fabricante como al vendedor directo de la cosa o
servicio.(25)
Es indiscutible, entonces, que el monismo ha terminado por imponerse.
A punto tal que los textos legales que consagran diferencias de regulacin
entre la responsabilidad contractual y la aquiliana vienen siendo objeto de
una interpretacin unificadora, que ha ido borrando de hecho las distinciones contempladas por la ley(26). Para comprender cabalmente este
punto es preciso constatar una paradoja que intentamos exponer brevemente a continuacin.
El siglo XX enfrent la responsabilidad civil a un doble fenmeno, cuyas
consecuencias se hacen sentir con mucha fuerza en la actualidad. Por una
parte, se produjo una notable expansin del mbito obligacional (la lla(24) Tan es as, que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha declarado el carcter
de consumidor respecto de las entidades organizadoras del encuentro deportivo del
conductor de un remis que sufri daos como consecuencia de un objeto arrojado desde
el interior de un estadio en cuyas inmediaciones se encontraba esperando unos pasajeros,
sin intencin de ingresar en l (CSJN, 06/03/2007, Mosca, Hugo A. c/. Provincia de Buenos
Aires y otros, La Ley , 2007-B-261; dem, 2007-B-363, con nota de Atilio A. Alterini; dem,
2007-B-637, con nota de Guillermo E. Falco; dem, 2007-C-122, con nota de Lidia M. R.
Garrido Cordobera; dem, 2007-C-302, con nota de Marcelo Hersalis y Norberto Outerelo;
RCyS, 2007-III-19, con nota de Atilio A. Alterini; dem, 2007-V-31, con nota de Ramn D.
Pizarro; DJ, 2007-1-690).
(25) Ver Picasso, Sebastin, La culpa de la vctima en las relaciones de consumo. Precisiones
de la Corte Suprema, La Ley, 02/06/2008.
(26) Ver. Picasso, Sebastin ,La singularidad de la responsabilidad contractual,op. cit. pssim.
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mada inflacin contractual o hipertrofia del contrato), mediante la

creacin pretoriana de verdaderas obligaciones (de seguridad, de informacin, etc.) que vinieron a instalarse en un terreno que era antao de
competencia exclusiva de la responsabilidad delictual.(27) La contractualizacin de estas situaciones deriv, lgicamente, en un ensanchamiento
de la responsabilidad contractual, tanto cuantitativo (por la incorporacin
de nuevas hiptesis fcticas dentro de su mbito) como cualitativo. Desde
este ltimo punto de vista, la responsabilidad contractual debi dotarse
de nuevas herramientas que le permitieran hacer frente a esa flamante
funcin resarcitoria que acababa de asumir, y que la homologaba con la
delictual al convertirla, tambin a ella, en un instrumento para resarcir a la
vctima de un dao injusto.
Es aqu donde aparece la segunda faceta del fenmeno que describimos,
que consiste, precisamente, en la relectura de la responsabilidad contractual en clave aquiliana. En efecto, a fin de cumplir con su nuevo cometido
resarcitorio, la responsabilidad obligacional ir alejndose cada vez ms
de ciertos mecanismos que le eran propios, para importar soluciones
y principios que hasta entonces eran privativos de la esfera extracontractual.(28) El principio del efecto relativo entra en crisis; el cumplimiento forzado se diluye en la responsabilidad; surgen clones(29) de la responsabilidad aquiliana en sede contractual, como la responsabilidad contractual
por hecho ajeno y por el hecho de las cosas. La paradoja se consuma:
como le sucedi a Roma con Grecia, la responsabilidad contractual ampla
su mbito, pero al precio de ser absorbida por la delictual, cuyos principios
y mecanismos sern trasvasados a aquella sede por va interpretativa.(30)
(27) Ver Bellissent, Jean Contribution lanalyse de la distinction des obligations de moyens
et des obligations de rsultat, p. 339 y ss. En ese sentido dice Lorenzetti que se advierte
un ensanchamiento del contenido obligacional del contrato, pues al lado de las obligaciones
nucleares aparecen deberes colaterales (deberes secundarios de conducta), garantas
contractuales y cargas (Lorenzetti, Ricardo L., Problemas actuales de la teora contractual,
Revista crtica de derecho privado, Montevideo,Ed.Carlos lvarez, 2005, n2, pp. 117/118).
(28) Ver Rouvire, Frdric, Le contenu du contrat: essai sur la notion dinexcution, Presses
Universitaires dAix-Marseille, Aix-En Provence, 2005, pp. 309/310.
(30) Sobre el punto ver Bellissent,Jean ,Contribution lanalyse de la distinction des obligations
de moyens et des obligations de rsultat, p. 262 y ss., quien habla de la transferencia al
orden contractual de los esquemas delictuales de responsabilidad civil. En el mismo
Doctrina
(29) El giro pertenece a Savaux, Eric, La fin de la responsabilit contractuelle?, Revue

Trimestrielle de Droit Civil, 1999-13.
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De ese modo, la unificacin de los efectos de ambos regmenes fue operada por la doctrina y la jurisprudencia tomando como la base en general el modelo aquiliano. Al cabo de este proceso, puede afirmarse que,
pese a las numerosas diferencias que pareceran surgir del articulado del
Cdigo Civil vigente, muchas de ellas son en palabras de Bueres(31) especiosas o falsas. Subsisten, con todo, algunas distinciones irreductibles,
aunque de muy diversa relevancia prctica.
3 | Las principales diferencias

entre las dos rbitas
en el Cdigo vigente
Expondremos a continuacin lo que consideramos las principales diferencias que subsisten entre los sistemas contractual y extracontractual en el Cdigo Civil an vigente.
3.1 | Fundamento de la responsabilidad

Mientras que el deber general de no daar liga entre s a todas las personas, la obligacin es un vnculo especfico que constrie a uno o algunos
sujetos a cumplir cierta conducta en relacin a otro u otros, en todos los
casos determinados o determinables. En este ltimo tipo de deberes calificados, la responsabilidad no deriva entonces de la calidad de daador,
sino de la de deudor de la obligacin. Asimismo, contrariamente a lo que
acontece en la esfera extracontractual, donde el factor de atribucin viene
ligado a las circunstancias en que el dao fue producido (por el hecho del
hombre con o sin intencin de daar, con cosas, por el riesgo o vicio
de la cosa, por el hecho de un dependiente, etc.); en el mbito contractual, aqul depende simplemente del alcance de lo debido en cada caso
por el solvens. Con razn se ha dicho, entonces, que el incumplimiento
sentido: Rmy, Philippe, La responsabilit contractuelle: histoire dun faux concept, Revue
trimestrielle de droit civil, 1997-323, p. 346; Jourdain, Patrice, Rflexion sur la notion de
responsabilit contractuelle, en Les mtamorphoses de la responsabilit. Siximes journes
Ren Savatier, Pars, Presses Universitaires de France, Paris, 1997, p. 73.
(31) Bueres Alberto, El acto ilcito, op. cit., p. 66.
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es el verdadero fundamento de la responsabilidad del deudor:(32) si ha de

ponerse a cargo de ste el deber de reparar el dao causado por la inejecucin, es precisamente porque deba y no ha cumplido, independientemente de toda otra consideracin.
Desde luego, ello no quiere decir que no sea necesario que exista un
factor de atribucin para que nazca el deber de reparar en cabeza del
solvens. Pero, a diferencia de lo que sucede en la esfera aquiliana
donde el criterio legal de imputacin se relaciona con la forma en que
se configura el hecho daoso, en el campo contractual aqul depende del alcance del deber de conducta asumido por el obligado (slo
conducta diligente, o un resultado concreto), y no de la forma en que,
de hecho, se incumple.(33) Por eso dice Castronovo que, en la responsabilidad contractual, la culpa, lejos de ser un criterio de imputacin de
responsabilidad, integra per se el incumplimiento que, en cuanto tal,
es el fundamento nico y unitario de tal tipo de responsabilidad.(34) No
sucede lo mismo en la esfera aquiliana, donde lo debido es, en todos
los casos, no daar, y son las circunstancias que rodean al hecho daoso
(intervencin o no de cosas, caractersticas de stas, existencia o no de
una relacin de dependencia, etc.) las que determinan el factor de atribucin aplicable.(35)
3.2 | Configuracin de la antijuridicidad

Precisamente a causa de la diversa estructura del hecho ilcito y el incumplimiento obligacional, que acaba de researse, la antijuridicidad adquiere en cada uno de esos casos un perfil distinto. En principio, el ilcito civil
(32) Jordano Fraga, Francisco, La responsabilidad contractual, Madrid,1987, p. 227; Bueres,
Alberto J., El fundamento de la responsabilidad contractual, en RCyS, 2012-IV, Tapa.
(33) Ver Rouvire, quien seala la incorreccin de exigir la prueba de una culpa del deudor
distinta del simple incumplimiento para que proceda su responsabilidad, y subraya que la
bsqueda de la causa que ha generado la inejecucin en nada se relaciona con el concepto
de incumplimiento en s mismo (Rouvire,Frdric Le contenu du contrat : essai sur la notion
dinexcution, Presses Universitaires dAix-Marseille - P.U.A.M. p. 70).
(35) Para un desarrollo ms extenso de esta idea, Ver Picasso, Sebastin, La culpa en
la responsabilidad contractual. Ausencia de culpa e imposibilidad sobrevenida de la
prestacin, Revista de derecho de daos, 2009-1-125; "La singularidad de la responsabilidad
contractual", op. cit., p. 164 y ss.
Doctrina
(34) Castronovo, Carlo, La nouva responsabilit civile,Miln , Giuffr,1997, p. 183.
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es atpico, pues para su configuracin basta con la infraccin del deber

general de no daar. Sin embargo, en materia contractual existir una ilicitud especfica, necesariamente tpica, en la medida en que mediar la
infraccin de una obligacin prexistente, que ligaba al deudor a cumplir
un plan prestacional determinado a favor del acreedor.
3.3 | Distincin entre el valor de la prestacin

y la reparacin de los daos propiamente dichos
En los casos de incumplimiento absoluto (imposibilidad sobrevenida de
la prestacin imputable al deudor, o incumplimiento definitivo), pueden
tericamente postularse dos soluciones: conceder al acreedor el derecho
a obtener el valor de la prestacin (la aestimatio rei,(36) o equivalente pecuniario) como algo previo de la indemnizacin de los ulteriores o adicionales daos y perjuicios (teora que Eugenio Llamas Pombo denomina de
la autonoma del cumplimiento por equivalente), o bien, por el contrario, resolver la cuestin con una sola indemnizacin de daos y perjuicios,
que comprendera tanto el equivalente pecuniario (valor de la prestacin)
como el resto de los daos sufridos por el acreedor (el id quod interest).
En esta segunda concepcin que Llamas Pombo denomina del concepto integral de indemnizacin, la no-prestacin constituye un dao
en s mismo, que es reparado conjuntamente con los mayores daos
mediante el otorgamiento de una suma nica, que tiene carcter ntegramente resarcitorio.(37)
La opcin por una u otra corriente dista de ser meramente terica, pues
hay varios problemas concretos cuya solucin parece depender de la relacin que exista entre la obligacin original y la de pagar daos y perjuicios.(38) Por lo dems, cabe apuntar que una corriente de opinin difundida
(36) Si bien muchas veces ambos trminos se emplean como sinnimos, en el texto damos
a la locucin aestimatio rei el sentido de designar el equivalente dinerario de la prestacin
debida, mientras que reservamos el giro id quod interest para hacer alusin a los mayores
daos causados por el incumplimiento. Tal era, segn Llamas Pombo, el significado de
esas expresiones en el derecho romano clsico (Llamas Pombo, Eugenio, Cumplimiento por
equivalente y resarcimiento del dao al acreedor,Madrid, Trivium, 1999, pp. 64/66 y 109 y ss.)
(37) Llamas Pombo, op. cit., p. 20.
(38) Sobre el punto, seala Jourdain que la tesis de la continuidad de la obligacin originaria
tendra asidero en ciertas soluciones adoptadas por la jurisprudencia francesa, como ocurre
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en nuestros das en la doctrina francesa denuncia la supuesta falsedad del

concepto de responsabilidad contractual, sosteniendo que, en puridad,
lo que as se denomina no es sino un cumplimiento forzado de la obligacin, que tiene, por ello mismo, naturaleza de pago, y no de reparacin de
daos.(39) En otras palabras, desde esta perspectiva todo sera aestimatio
rei (contravalor pecuniario de la prestacin). Por el contrario, quienes defienden la existencia de una verdadera responsabilidad contractual consideran que, como lo dice Larroumet, la ejecucin por equivalente no
es ms que la responsabilidad contractual,(40) con lo cual se incurre en el
mismo reduccionismo, aunque invirtiendo los trminos: todo es id quod
interest. Nos parece que la distincin entre uno y otro concepto es fundamental para echar cierta luz en esta disputa, que viene dividiendo aguas
en el pensamiento jurdico galo.
con el mantenimiento de las garantas de la obligacin inicial para garantizar los daos
y perjuicios contractuales; el punto de partida de la prescripcin el da de la exigibilidad
de la obligacin contractual (y no el de la manifestacin del dao), y la aplicacin a la
responsabilidad contractual de la ley en vigor al tiempo del contrato, en vez de la que rige
en el momento en que se produce el dao (Jourdain, Patrice, Rflexion sur la notion de
responsabilit contractuelle, en Les mtamorphoses de la responsabilit. Siximes journes
Ren Savatier,Paris, Presses Universitaires de France, 1997, p. 68/69). Ver asimismo Pantalen
Prieto, Fernando, El sistema de responsabilidad contractual (materiales para un debate),
Anuario de Derecho Civil, Madrid, julio/septiembre de 1991,t. XLIV, fascculo III, p. 1055.
(40) Larroumet, Christian, Pour la responsabilit contractuelle, en Le droit priv franais

la fin du XX e sicle, obra en homenaje a Pierre Catala, Paris,Litec, 2001, p. 11. En el
mismo sentido: Mazeaud Chabas, Obligations, op. cit., p. 351; Viney, Genevive, Excution de
lobligation, facult de remplacement et rparation en nature en droit franais, en Fontaine,
Marcel -Viney, Genevive (dirs.), Les sanctions de linexcution des obligations contractuelles.
tudes de droit compar, Bruylant Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence, BruselasParis, 2001, p. 169 ; Jourdain, Rflexion sur la notion de responsabilit contractuelle,op.
cit., p. 68/69; Pinna, Andrea, La mesure du prjudice contractuel, Librairie Gnrale de Droit
et Jurisprudence, Paris, 2007, p. 41; Rmy-Corlay, Pauline, Excution et rparation: deux
concepts?, Rvue des Contrats, febrero de 2005, pp. 25/26.
Doctrina
(39) Rmy, Philippe, La responsabilit contractuelle: histoire dun faux concept, op. cit.;
Tallon, Denis, Pourquoi parler de faute contractuelle?, en Ecrits en lhonneur de G. Cornu,
Presses Universitaires de France, Paris, 1995, p. 432; Tallon, Denis, Linexcution du contrat:
pour une autre prsentation, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1994-223 ; le Tourneau Cadiet, Droit de la responsabilit, op.cit., p. 70; Faure Abbad, Marianne, Le fait gnrateur de
la responsabilit contractuelle, Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence, Poitiers, 2003, p.
150 y ss.; Bellissent, Jean, Contribution lanalyse de la distinction des obligations de moyens
et des obligations de rsultat, Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence, Paris, 2001, p.
323 y ss.; Coffard, Paul, Garantie de vices cachs et "responsabilit contractuelle de droit
commun", Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence, Poitiers, 2005, p. 91; Rouvire,F Le
contenu du contrat: essai sur la notion dinexcution, op. cit., p. 38 y ss.
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La controversia reconoce su origen en los textos romanos. La perpetuatio

obligationis consista, en el derecho clsico, en una ficcin, en cuya virtud
se consideraba que la cosa que deba darse, y que haba perecido por
culpa del deudor, segua existiendo, lo que permita condenar al obligado por el importe del valor de la cosa.(41) Es ese el sentido que cabe dar
al texto de Paulo: culpa debitoris perpetuat obligationem.(42) La confusin se habra suscitado a partir de pocas posteriores, cuando se habra
abandonado esta frmula, haciendo incluir en el id quod interest tanto
el precio de la cosa como el valor de los mayores daos derivados del
incumplimiento.(43) Esa dualidad habra atravesado el derecho intermedio,
hasta llegar a la obra de Pothier. El jurista de Orlans, por su parte, consagr claramente la idea de la perpetuatio obligationis, pues sentando un
criterio que sera retomado por nuestro Cdigo afirma que si la cosa se
pierde por el hecho o culpa del deudor, la deuda no se extingue, sino que
se convierte en la obligacin de pagar el precio de la cosa.(44)
La doctrina nacional se hace eco de esa polmica, y no existe en ella unanimidad de criterios.(45)
(41) Llamas Pombo, op. cit., pp. 119/121.
(42) Digesto, 45, 1, 91, 3.
(43) Ver, Bustamante Salazar, Luis, La autonoma del equivalente pecuniario o su integracin
dentro de la indemnizacin de daos y perjuicios en el anteproyecto de cdigo europeo de los
contratos y en el cdigo civil chileno, en Sequiscentenario del Cdigo Civil de Andrs Bello.
Pasado, presente y futuro de la codificacin,Santiago de Chile, Lexis-Nexis, 2005, t. I, pp. 725.
(44) Para un anlisis en profundidad del tema en la obrade Pothier, Ver Llamas Pombo, op.
cit., pp. 137/143.
(45) Por la autonoma del cumplimiento por equivalente se pronuncian Mayo, Jorge A.,
comentario al art. 519 en Augusto Belluscio (dir.) y Eduardo Zannoni (coord.), Cdigo Civil
y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Bs. As., Astrea, 1993, t. 2, p.
719; Mayo, Jorge A., Reparacin de los daos: el id quod interest, LL, 1989-D-549; Prevot,
Juan M. y Chaia, Rubn A., La obligacin de seguridad, Bs. As., Hammurabi,2005, p. 40 y ss.;
Bueres, Alberto J., Culpa y riesgo. Sus mbitos, en Revista de Derecho de Daos, Creacin
de riesgo I, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2006, p. 45; Morello; Galds, Indemnizacin del
dao contractual, op. cit., p. 308. Contrariamente, se manifiestan partidarios de la tesis que
hemos denominado del concepto integral de indemnizacin: Ibez, Carlos M. Resolucin
por incumplimiento, Bs. As., Astrea, 2006, p. 170; Llambas, Obligaciones, op.cit., t. I, p.
110; Cazeaux -Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, op.cit., t I, p. 137; Salvat - Galli,
Obligaciones, op. cit., t. I, p. 92; Lafaille, Hctor, Tratado de las obligaciones, Bs.As.,Ediar,
1947, t. I, p. 156; Busso, Eduardo B., Cdigo civil anotado, Bs. As., Ediar, 1949, T. III, p. 217;
Rezznico, Luis M., Estudio de las obligaciones en nuestro derecho civil, Depalma, 1966, T. I,
p. 124.
50
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Por nuestra parte, nos inclinamos decididamente por la teora de la autonoma del cumplimiento por equivalente. Creemos, en efecto, que la
perpetuatio obligationis slo existe respecto de la aestimatio rei: en tantono medie imposibilidad absoluta y objetiva, la obligacin originaria subsistir, aunque modada de objeto (pues ste se convierte en los trminos del art. 889 CC en la entrega de una suma de dinero equivalente a la
prestacin debida). En cambio, la obligacin de resarcir los mayores daos
que pueda haber sufrido el acreedor (el id quod interest) no es ya la misma
que se incumpli, sino un vnculo nuevo, surgido precisamente a partir de
la produccin de los perjuicios, cuyo objeto (resarcir esos mayores daos)
no coincide con el de aquella obligacin original.(46)
Tal vez el mejor fundamento que pueda proporcionarse para sostener esta
tesis sea la lcida afirmacin de Llamas Pombo: adoptar la postura contraria (del concepto integral de indemnizacin) llevara a discriminar dos
tipos de acreedores frustrados: aquellos cuya prestacin no ha devenido
imposible y pueden, por consiguiente, exigir el cumplimiento forzoso sin
necesidad de demostrar ms que el incumplimiento, y aquellos otros que,
ante la imposibilidad de la prestacin originaria, ven transformada la obligacin en otra de indemnizar daos y perjuicios, para cuyo xito deben
demostrar, al menos, la existencia de daos, y su relacin causal con el
incumplimiento. No hay razn alguna que justifique el mayor rigor que se
exige a estos ltimos, cuando el equivalente de la prestacin queda difuminado en la indemnizacin de daos y perjuicios.(47)
(46) Bueres, Alberto Culpa y riesgo,op cit., p. 45; Yzquierdo Tolsada, Responsabilidad
civil y contactual y extracontractual,op.cit., p. 144. Hemos expuesto in extenso estas ideas
en La singularidad de la responsabilidad contractual, op.cit., p. 176 y ss., y en La culpa
en la responsabilidad contractual. Ausencia de culpa e imposibilidad sobrevenida de la
prestacin, Revista de Derecho de daos, 2009-1-125.
(47) Llamas Pombo,op. cit., p. 62.
(48) Llamas Pombo, op.cit., p. 279.
Doctrina
Adicionalmente, la aestimatio rei, el valor de la prestacin en s mismo, no

constituye un dao: Es dao lo que tal prestacin representaba dentro
del patrimonio, expectativas e intereses del acreedor. Pero no su valor aisladamente considerado.(48) Se nos ocurre el ejemplo de un contrato de
permuta en el que la prestacin a cargo de una de las partes se ha vuelto
imposible por su culpa. El otro contratante, que an no ha entregado la
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sebastin picasso
cosa de su propiedad (y puede, por lo tanto, mantenerla en su poder por

la va de la exceptio non adimpleti contractus), pretende sin embargo que
se le entregue el valor de la prestacin devenida imposible. Es claro que,
en ese caso, no se reclama el resarcimiento de un dao, pues al mantener
en su patrimonio la cosa que deba entregar (y cuyo valor coincide sustancialmente con la prometida por su cocontratante), el acreedor insatisfecho
no experimenta una disminucin patrimonial que pueda dar sustento a
tal pretensin (aunque s pueda, eventualmente, sufrir otros daos propiamente dichos, tales como el lucro cesante, la prdida de chance, o el
dao moral, que forman parte del id quod interest y pueden dar lugar a
un reclamo resarcitorio). Sin embargo, es indudable que tendr derecho a
obtener la aestimatio rei por la va de una accin de cumplimiento.(49)
La cuestin adquiere mayor claridad cuando se la conecta con los distintos remedios o sanciones que el ordenamiento confiere al acreedor
frente a la inejecucin de su deudor. En principio, el incumplimiento (en
cualquiera de sus modalidades: incumplimiento absoluto; cumplimiento
parcial; cumplimiento tardo [mora], o cumplimiento inexacto) da derecho
al acreedor a obtener la ejecucin forzada (art. 505, incs. 1 y 2, Cdigo de
Vlez Srsfield),(50) a cuyo efecto le basta con acreditar la existencia del ttulo y alegar el incumplimiento, incurriendo al deudor la prueba del pago.(51)
No es necesario aqu demostrar la existencia de dao de ningn tipo.(52)
(49) Incluso en el caso de que nuestro hipottico acreedor hubiera ya cumplido con su
prestacin, pueden imaginarse supuestos en los que el dao que experimenta (por la falta de
obtencin de la prestacin que ha devenido imposible) sea menor al valor de la prestacin
misma. Ver Pantalen Prieto,El sistema de responsabilidad contractual, op.cit., p. 1052;
menciona lo siguiente : acreedor que se propone destruir la cosa debida; acreedor que, a su
vez, debe la cosa a un tercero, a quien ya se ha transmitido el riesgo; acreedor de restitucin,
no propietario de la cosa a restituir, etc. En tales casos, la postura del concepto integral de
indemnizacin conducira a que el deudor slo est obligado a entregar ese menor valor
que constituye la medida del perjuicio realmente sufrido por el acreedor.
(50) Desde luego, tambin permite optar por la resolucin (art. 1204, CC), en la medida en
que se den los requisitos propios de este remedio.
(51) Llamas Pombo,op. cit., p. 286.
(52) Sobre el punto, dicen Starck, B.-Roland,H.-Boyer, L: Si el acreedor que se encuentra con
el incumplimiento decide utilizar las vas de ejecucin directa, nadie ha sostenido jams que
deba, previamente, establecer la culpa del deudor. Le basta con establecer la obligacin y su
incumplimiento (Starck,B-Roland,H-Boyer,L, Droit civil. Les obligations, op. cit., T.. 2, p. 584).
Ver tambin Llamas Pombo,op.cit., p. 227; Pantalen Prieto, El sistema de responsabilidad
contractual,op. cit., p. 1046.
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Desde luego, a esta pretensin de cumplimiento podr adicionrsele el

reclamo de resarcimiento de los mayores daos sufridos por el acreedor
(arts. 506, 508, 509, 511, 519 a 522 y concs., CC), para lo cual deber este
ltimo acreditar la existencia de todos los presupuestos de la responsabilidad civil, incluidos el dao y el factor de atribucin.
Sin embargo, creemos que un examen integral de las disposiciones del Cdigo permite extraer una conclusin distinta. Es cierto que en el art. 889
al igual que en el art. 505, inc. 3, y el art. 628, que regula los efectos de
la imposibilidad imputable en las obligaciones de hacer parece englobar bajo la genrica denominacin de daos e intereses a todas las
consecuencias de la imposibilidad, lo que podra llevar a concluir que el
equivalente dinerario de la prestacin debida no es, en el sistema argentino, sino un componente de los daos y perjuicios contractuales (y tendra, entonces, carcter reparatorio). Pero la conclusin cambia cuando
el art. 889 es puesto en contacto con el art. 579, a cuyo tenor: Si la cosa
se pierde por culpa del deudor, ste ser responsable al acreedor por su
equivalente y por los perjuicios e intereses. Aqu es prstina la distincin
que hace el Cdigo entre, por un lado, el equivalente dinerario de la pres-
Doctrina
Cuando, por el contrario, el cumplimiento de la obligacin se ha vuelto

imposible, aqulla se extingue, siempre que la imposibilidad no resulte
atribuible a la culpa del deudor (art. 888 CC). Si, en cambio, media culpa, o
el obligado ha asumido el caso fortuito, o se encuentra en mora, el art. 889
dice que: la obligacin primitiva, sea de dar o de hacer, se convierte en
la de pagar daos e intereses. Queda claro entonces que en este ltimo
supuesto la obligacin no se extingue, sino que muta de objeto: se debern pagar daos e intereses. Ahora bien, qu sentido debe drsele a
ese trmino?; Se refiere, propiamente, a una indemnizacin de daos (el id
quod interest), o al equivalente dinerario de la prestacin (la aestimatio rei)?
Si se concluyera en el primer sentido (adoptndose entonces la teora del
concepto integral de indemnizacin), nos encontraramos con la ya mencionada paradoja de que el acreedor, quien para obtener el cumplimiento
forzado de la obligacin (mientras ste era an posible) estaba relevado
de la prueba del dao, pasara automticamente a tener que demostrar
este perjuicio para obtener aquellos daos e intereses aunque ellos
consistieran slo en el valor de la prestacin incumplida, por la sola circunstancia (contingente) de que existe ahora imposibilidad sobrevenida.
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tacin (la aestimatio rei) y los mayores daos que experimenta el acreedor
al margen de aqul (el id quod interest). Esta tesitura se ve confirmada por
otras disposiciones del mismo cuerpo normativo,(53) como sucede con el
art. 581, segn el cual: Si la cosa se deteriorare por culpa del deudor, el
acreedor tendr derecho de exigir una cosa equivalente con indemnizacin de los perjuicios e intereses, o de recibir la cosa en el estado en que
se hallare, con indemnizacin de los perjuicios e intereses. A su turno, el
art. 641, en materia de obligaciones alternativas, permite al acreedor optar
por reclamar la cosa que ha quedado, o el valor de la que se ha perdido por
culpa del deudor, o bien, si ambas se han perdido por culpa del solvens,
reclamar el valor de una u otra. El art. 648 sienta, por su parte, una solucin
similar (posibilidad del acreedor de pedir el valor de la cosa que ha perecido por culpa del deudor) en las obligaciones facultativas.
En resumidas cuentas, no cabe duda de que el Cdigo Civil vigente distingue claramente la aestimatio rei del id quod interest, y que, en caso de imposibilidad sobrevenida de la prestacin imputable al deudor, el acreedor
tendr derecho a obtener el equivalente dinerario de ella, sin necesidad de
probar haber sufrido perjuicio; es en esta clave que debe leerse la expresin
daos e intereses del art. 889. Desde luego, el accipiens podr tambin adicionar a esta pretensin un reclamo indemnizatorio, con sustento en los arts.
506, 508, 511 y concs. del citado Cdigo, pero en tal caso deber tambin
demostrar el perjuicio que le ha ocasionado la falta de cumplimiento, pues
es se (el dao) el presupuesto de aplicacin de las normas mencionadas.
El hecho de que nos hallemos ante obligaciones diferentes (la original,
que se perpeta por medio de la aestimatio rei, y la de reparar esto es,
la de pagar el id quod interest, que surge a partir del incumplimiento
daoso) no conduce necesariamente, sin embargo, a sostener que las garantas de la obligacin originaria aseguran slo el pago de la aestimatio
(53) Al respecto, sostiene Mayo que la distincin entre id quod interest y aestimatio rei, si
bien no surge en forma expresa del art. 889 del Cdigo Civil, tampoco es negada por l, y
resulta, en cambio, corroborada por otras disposiciones de ese cuerpo normativo, como los
arts. 581, 585, 1420, 1421, 2118, 2119 y concordantes (Mayo, Jorge, Reparacin de los daos:
el id quod interest, op.cit). Bueres, a su turno, advierte que hay preceptos que afirman la
aestimatio rei y otros que parecen esfumarla, pero que el problema debe enfocarse con una
visin integradora y no positivista. La obligacin, dice, es un concepto jurdico-normativo
de ndole funcional, ms all de que las normas contemplen en su diccin textual algunas
facetas del instituto, que no pueden elevarse con simpleza a la categora de conceptos
(Bueres,Alberto, Culpa y riesgo. Sus mbitos, op. cit., p. 44).
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rei y no de los mayores daos que sufra el acreedor, o que el plazo de

prescripcin debe contarse de manera distinta para ambas pretensiones.
Por el contrario, como bien lo subraya Llamas Pombo siguiendo en esto
a Pantalen Prieto,(54) el mantenimiento de las garantas tambin respecto de la obligacin de indemnizar se funda en el hecho de que sta
surge del incumplimiento de las obligaciones asumidas por el deudor, que
tienen su fuente, precisamente, en el contrato donde dichas garantas han
sido establecidas.(55) En cuanto a la prescripcin, es claro que la accin
para reclamar el equivalente dinerario slo puede ejercerse a partir del
momento en que tuvo lugar la imposibilidad imputable al deudor (que es,
por lo tanto, el dies a quo para el cmputo del plazo de prescripcin). La
dirigida a obtener el resarcimiento de los mayores daos sufridos comenzar a prescribir ese mismo da, o bien con posterioridad, dependiendo
del momento de la efectiva produccin de los perjuicios.(56)
El examen que hemos encarado en este apartado permite constatar que
en el campo obligacional pueden coexistir el cumplimiento forzado por
equivalente dinerario (la aestimatio rei) y la indemnizacin de los daos
que el incumplimiento caus al acreedor (el id quod interest). En puridad,
slo este ltimo aspecto puede propiamente denominarse responsabilidad contractual.(57) La frecuente confusin de uno y otro fenmeno,
como consecuencia de un anlisis del incumplimiento contractual centrado exclusivamente en una perspectiva resarcitoria (sin duda resultante de
una indebida transposicin al mbito contractual de criterios propios de la
(54) Por lo dems, Pantalen adscribe a la tesis contraria, pues afirma que el pago de la
aestimatio rei no es un cumplimiento por equivalente de la obligacin originaria, sino
cumplimiento de la obligacin de resarcir los daos causados al acreedor, nacida ex novo
del supuesto de hecho de la responsabilidad contractual (El sistema de responsabilidad
contractual, cit., p. 1021).
(55) Llamas Pombo, op.cit., pp. 94/95. En el mismo sentido, dice Yzquierdo Tolsada que (...)los
perjuicios que se han de indemnizar son consecuencia de la falta de cumplimiento, y las garantas
primitivas si algo hacan era asegurar al acreedor frente a las eventualidades que su derecho
subjetivo pudiera sufrir., op.cit., t. I, .p 145).
(57)Ver Llamas Pombo,op. cit. p 192 (...)el valor objetivo no es propiamente dao, el crdito
para obtenerlo no es de carcter verdaderamente resarcitorio, sino que va dirigido a la
prestacin misma o a su transformacin pecuniaria .
Doctrina
(56) Yzquierdo Tolsada, op. cit., t. I, .p 145; Pantalen Prieto, El sistema de responsabilidad
contractual, op.cit., p. 1047.
55
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sebastin picasso
responsabilidad aquiliana), lleva muchas veces a soluciones errneas,(58) e

incluso a estriles disputas doctrinales, como las que hemos relevado en
la doctrina francesa contempornea.
3.4 | Edad a la que se adquiere el discernimiento

El discernimiento se adquiere a los catorce aos para los actos lcitos, y a
los diez para los ilcitos (arts. 921 y 127, Primera Parte, Cdigo Civil).
Se ha dicho que estos distingos resultan diluidos no bien se acepta que
toda vez que el discernimiento implica una facultad elemental de valoracin, es obvio que esa facultad no se tiene invariablemente para cualquier
acto, de lo cual se sigue que los lmites precisos trazados por la ley pueden tener zonas de coincidencia.(59) Sin embargo, siendo nuestro sistema
rgido en cuanto a la determinacin de la edad en que se adquiere discernimiento para cada clase de actos, esas zonas de coincidencia, que
tal vez podran presentarse en los hechos, son ignoradas por el cartabn
legal, que se inclina en cambio por un binario a todo o nada, segn que
se tenga o no la edad requerida para los actos lcitos o ilcitos.
La diferencia es, pues, real, aunque reviste escasa importancia. La edad
de diez aos tendr relevancia en materia de hechos ilcitos, pues antes
de alcanzarla el menor no responder personalmente por culpa,(60) y slo
lo harn en su caso sus padres (arts. 1114 a 1116), cuya responsabili-
(58) Entre ellas, una no menor, que lcidamente apunta Llamas Pombo: si se piensa que la
aestimatio rei forma parte de la indemnizacin de daos y perjuicios, el acreedor podra
pedirla an en los supuestos de resolucin contractual por incumplimiento, con lo que obtendra, al mismo tiempo, los beneficios esperados del contrato (el inters positivo) y los
daos y perjuicios derivados de la resolucin (que vienen a resarcir la lesin de su inters
negativo), sin que, por su parte, est obligado a cumplir con las obligaciones a su cargo, que
han quedado extinguidas como consecuencia de la resolucin (Llamas Pombo, op.cit., p. 259).
Ver Picasso, Sebastin, La distincin entre la ejecucin forzada por equivalente dinerario y la
responsabilidad por los daos sufridos por el acreedor: apuntes para un debate necesario,
en Carlos Soto Coaguila, (coord.), Teora general del contrato. Homenaje al Profesor Doctor
Ricardo L. Lorenzetti, Bs. As., La Ley, 2012, T. II, p. 1403.
(59) Alterini, Atilio A. - Lpez Cabana, Roberto M., Responsabilidad contractual y extracontractual: de la diversidad a la unidad, La Ley, 1989-C-1186.
(60) Sin embargo, podra ser responsable en virtud de algn factor objetivo, como la equidad (art.
907, Cdigo Civil), o el riesgo creado (art. 1113, segundo prrafo, segundo supuestos, Cdigo
citado), an cuando esta segunda posibilidad es discutida en la doctrina (Ver Pizarro, Ramn D.,
Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, Bs. As., La Ley, 2006, t. II, p. 151 y ss., 97).
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dad ser, en ese caso, directa y no refleja.(61) Cumplidos los diez aos, el
incapaz responder personalmente por los daos que cause por su culpa,
pudiendo esta responsabilidad concurrir con la (ahora, indirecta) de sus
progenitores, en los trminos de los artculos recin mencionados.
En cambio, la edad de catorce aos referida al discernimiento para los
actos lcitos carece de la misma trascendencia, pues la plena capacidad
civil se adquiere a los dieciocho aos (arts. 126 y 128, CC), y, antes de esa
edad, recin a partir de los diecisis aos pueden celebrarse ciertos actos
de relevancia (arts. 128, CC, y 32, ley 20.744). De poco sirve entonces que
la ley declare dotado de discernimiento al menor adulto, pues al carecer
de capacidad de hecho para celebrar la mayora de los actos, cualquiera
de los que otorgue ser en principio nulo (art. 1041, CC), no produciendo
obligacin alguna susceptible de ser incumplida por el menor en cuestin.
En definitiva, slo en la esfera aquiliana tiene importancia real la edad a la
que se adquiere el discernimiento, razn por la cual la distinta regulacin
que sobre el punto trae el Cdigo Civil, no constituye una diferencia significativa entre ambos regmenes.
3.5 | Pluralidad de deudores

La solidaridad es la regla en el mbito extracontractual (arts. 1081 y 1109,
CC), mientras que, en lo contractual, rige en principio la simple mancomunacin (art. 701, CC).
(61) Ver Bustamante Alsina, op.cit., p. 314. Prefiere hablar en esos casos de responsabilidad
personal de los padres, aunque sigue manteniendo el calificativo de indirecta. Para nosotros
es claro que, en el supuesto en examen, no se trata de hacer repercutir en el patrimonio de los
padres la responsabilidad que podra corresponderle a otro (el menor), como s sucede en la
responsabilidad indirecta (que consideramos sinnimo de refleja). Si el menor no responde
personalmente, entonces su hecho es, para decirlo en palabras caras a la doctrina francesa, un
simple fait causal, del que responden directamente los progenitores.
Doctrina
La distincin, si bien real, es hasta cierto punto atenuada por el hecho de

que, en la prctica, la solidaridad suele pactarse tambin en los contratos
civiles con pluralidad de deudores. Por otra parte, en todas aquellas obligaciones cuyo objeto es indivisible, rigen los arts. 679 y ss. del CC, con
efectos muy similares a los de las obligaciones solidarias. Finalmente, los
supuestos ms comunes de pluralidad de responsables involucran en general a contratantes y terceros, surgiendo respecto de la vctima obligaciones
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sebastin picasso
correales, concurrentes o in solidum, coincidentes en su objeto (pago de la

indemnizacin) pero independientes las unas de las otras.(62)
Todo ello hace que la distinta regulacin legal que ha sido tachada a
justo ttulo de contraria a la realidad de los negocios(63) no revista en la
prctica extrema relevancia.
3.6 | Ley aplicable a los casos

con elementos internacionales
Desde el punto de vista del derecho internacional privado, la ley aplicable
pude diferir segn el caso se encuadre en una u otra rbita. En principio,
los contratos con elementos internacionales se rigen por la ley pactada por
las partes o, en su defecto, por la del pas en que se realizar la prestacin
ms caracterstica,(64) aunque el Cdigo Civil argentino, en una regulacin
ciertamente catica, se inclina, segn los casos, por la lex loci celebrationis,
o la lex loci executionis (arts. 1205 a 1216). En materia delictual, en cambio,
la regla es la aplicacin de la ley del lugar del hecho.(65) Cabe aadir que
similares criterios rigen la competencia internacional, que se determina en
un caso por el lugar de cumplimiento del contrato (art. 1216, CC; art. 5 inc. 1,
Convencin de Bruselas de 1968) y, en el otro, por el de comisin del hecho
ilcito (art. 5, inc. 3 de la citada Convencin de Bruselas).(66)
La cuestin dista de ser balad, como lo ilustra un precedente francs.
En el curso de una excursin por un ro en Camboya, organizada por una
agencia de viajes contratada en Francia, la piragua en la que viajaban los
pasajeros se hundi, y cuatro de ellos se ahogaron. Los sobrevivientes y
los deudos de los fallecidos demandaron a la agencia de viajes ante un tribunal francs, reclamando daos y perjuicios. Los jueces de mrito hicieron lugar a la demanda de los sobrevivientes (contratantes), por aplicacin
(62) Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, op.cit ,t.I, p. 606; Moisset de Espans, ,op. cit., t.2, pp. 76/77.
(63) Borda, Guillermo,Obligaciones, op.cit., t. I, pp.. 474/475.
(64) Goldschmidt, Werner, Suma del derecho internacional privado, Bs.As.,Abeledo-Perrot,
1961, pp. 190/191.
(65) Goldschmidt, Werner ,op. cit., pp.. 188/189.
(66) Weinberg de Roca, Ins M., Competencia internacional y ejecucin de sentencias extranjeras, Bs. As., Astrea, 1994, pp. 28/29.
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de la ley francesa (ley del contrato); en cambio, rechazaron la pretensin

de los deudos, pues siendo en su caso la responsabilidad de ndole extracontractual, resultaba aplicable la ley camboyana, que no otorga reparacin en tales casos. El fallo fue recurrido ante la Corte de Casacin, con
fundamento en una antigua jurisprudencia de ese tribunal que supona la
existencia, en el contrato de transporte, de una estipulacin tcita de los
contratantes fallecidos a favor de sus familiares cercanos;(67) de esa forma,
se afirmaba en el recurso, stos deban tambin ser considerados contratantes, y resarcidos en virtud de la ley francesa. Cambiando su jurisprudencia, la Corte de Casacin rechaz la demanda: la Cmara de Apelaciones
ha decidido con exactitud que (los deudos) no podan ser beneficiarios
de una estipulacin a favor de terceros implcita en el contrato de viaje, de
suerte que estaba excluido que su accin estuviera fundada en la responsabilidad contractual de la agencia de viajes.(68)
El ejemplo que acabamos de proporcionar muestra a las claras la importancia que todava reviste en el derecho internacional privado la determinacin de la naturaleza de la responsabilidad en juego, y las diferencias, a
veces determinantes, que se siguen de su encuadre en una u otra esfera.(69)
3.7 | Consecuencias resarcibles

La extensin del resarcimiento es en teora ms extensa en la esfera extracontractual, donde el Cdigo Civil vigente pone a cargo del responsable,
(67) Ficcin pretoriana cuya finalidad era la de beneficiar a los deudos del muerto
incluyndolos como acreedores de la obligacin de seguridad de resultado que asume
el transportador, la estipulacin tcita a favor de terceros fue consagrada por la Corte de
Casacin francesa en 1932 (Corte de Casacin, 06/12/1932, Sirey, 1934-181, con nota de de
Paul Esmein; dem, 24/5/1933, Dalloz, 1933-I-137, con nota de Louis Josserand), y fue ms
tarde empleada en otros mbitos, como en el caso de la transfusin de sangre contaminada,
reputndose que el transfundido haba estipulado en beneficio de sus parientes cercanos la
obligacin del hospital de suministrar sangre exenta de vicios (Corte de Casacin, Segunda
Sala Civil, 17/12/1954, Dalloz, 1955-269, con nota de Ren Rodire; JCP, 1955-II-8490 y 8490
bis, con nota de Ren Savatier).
(69) Con razn afirma Larroumet que, incluso si mediara una unificacin legal de ambos regmenes, seguira siendo necesario calificar la responsabilidad para determinar cul es el derecho aplicable (Larroumet, Christian, Pour la responsabilit contractuelle, en Le droit priv
franais la fin du XX e sicle, obra en homenaje a Pierre Catala,Paris, Litec, 2001, p. 16).
Doctrina
(68) Corte de Casacin, primera Sala civil, 28/10/2003, Pays-Fourvel et autres vs. AXA
courtage et autres, Dalloz, 2004-233, con nota de Philippe Delebecque; Revue Trimestrielle
de Droit Civil, 2004-96, con nota de Patrice Jourdain.
59
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sebastin picasso
en principio, las consecuencias inmediatas y mediatas del ilcito (arts. 903 y

904, CC, y llega hasta el punto de declarar imputables tambin las casuales,
si el autor del dao las hubiera tenido en miras (art. 905, CC).
En materia contractual, en cambio, el art. 520 hace responsable al deudor
por las consecuencias inmediatas y necesarias del incumplimiento. Diversas interpretaciones se tejieron en torno a esa expresin, pero es claro
que, en su sentido original, ella haca referencia al dao intrnseco, esto
es, al que recae sobre la prestacin misma, excluyendo el que se produce
como consecuencia de la lesin de bienes distintos. En esta inteligencia,
el deudor incumplidor respondera slo por el valor de la prestacin y
eventualmente, por el mayor valor que hubieran adquirido los bienes no
entregados, y no por los restantes daos derivados de la inejecucin.
Esa interpretacin es, sin lugar a dudas, la que corresponde a la fuente
de la norma, que se encuentra en la obra de Pothier (expresamente citado por Vlez Srsfield en la nota al art. 521) y el art. 1016 del proyecto de
Florencio Garca Goyena. La idea original del Cdigo se centra, entonces,
en que salvo que medie dolo de su parte el deudor debe responder
nicamente por aquellas consecuencias del incumplimiento que fueron
expresamente previstas o resultaban previsibles para las partes al tiempo
del contrato. De acuerdo al autor de Orlans, recin mencionado, deba
considerarse que ellas estaban constituidas, en principio, por el dao intrnseco(70). Es asimismo indudable que, en el pensamiento de Garca Goyena, la expresin consecuencia inmediata y necesaria, que aparece en
nuestro art. 520, se refiere a los daos intrnsecos.(71) Por lo dems, fue
(70) Pothier, Robert J., Trai des obligations, en Oeuvres de Pothier, imprenta de P. Didot,
Paris, 1821, t.. I, p. 181 y ss.
(71) Pantalen Prieto, Fernando, El sistema de responsabilidad contractual (materiales para un
debate), Anuario de Derecho Civil, Madrid,T. XLIV, Julio-Septiembre 1991fascculo III, p. 1089.
Al respecto, dice con acierto Lorenzetti: En la legislacin argentina, la norma de resarcibilidad
de las consecuencias inmediatas y necesarias est emparentada con esta antigua regla [se
refiere a la previsibilidad al tiempo de contratar], ya que Vlez Sarfield la funda en Pothier citado
en la nota del art. 521; al mismo tiempo, se prev una sancin para el contratante que no cumple
dolosamente, impidindole invocar el lmite y condenndolo a resarcir in integrum (Lorenzetti,
Ricardo L., Resarcimiento del dao contractual: confianza, informacin, previsibilidad, JA,
25/4/2001, p. 58). Por su parte, advierte Compagnucci de Caso que los antecedentes histricos
y las fuentes de la norma (Garca Goyena, el art. 1150 del Cdigo Civil francs, y la obra de
Pothier) avalan la interpretacin segn la cual el deudor incumplidor debera resarcir, en
principio, el dao intrnseco (Compagnucci de Caso, Rubn H., comentario a los arts. 520 y 521
en Alberto Bueres (dir.); Elena Highton (coord.), Cdigo Civil y leyes complementarias. Anlisis
doctrinario y jurisprudencial, Bs. As.,Hammurabi, 1998, t. 2A, pp. 224 /227).
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sa la interpretacin que dio a los textos la doctrina clsica argentina.(72)

Sin embargo, a medida que fue ganando terreno la idea de la unidad del
fenmeno resarcitorio, esta concepcin fue paulatinamente abandonada, para ser reemplazada por la de la causalidad adecuada.(73) As, la
expresin consecuencia inmediata y necesaria empleada por el mencionado art. 520 fue puesta en relacin con el art. 901 del mismo cuerpo normativo emplazada en sede extracontractual, que define a las
consecuencias inmediatas como las que acostumbran suceder, segn el
curso natural y ordinario de las cosas.(74) La referencia al carcter necesario de la consecuencia, tambin contenida en el art. 520, fue por su
parte dejada de lado, a punto tal que hoy en da la norma se lee como
si dijera, simplemente, consecuencias inmediatas.(75) Finalmente, la re(72) Llerena, Baldomero, Concordancias y comentarios del Cdigo Civil argentino, La
Facultad, Buenos Aires, 1931, T.. II, pp. 444/447; Machado, Jos O., Exposicin y comentario
del Cdigo Civil Argentino, Bs.As.,Editorial Cientfica y Literaria Argentina, 1922, T. II, p. 162
y 194/195; Salvat, Raymundo M., Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones en general,
6ed., actualizada por Enrique Galli,Bs. As. Tipogrfica Editora Argentina, 1952, T. I, p. 203;
Llambas, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones,Bs. As. Perrot, Buenos, 1967, T.
I, pp. 354/355; Acua Anzorena, Arturo, La previsibilidad como lmite de la obligacin de
resarcimiento en la responsabilidad extracontractual, Revista del Colegio de Abogados
de La Plata, ao I, n I, p. 20; Imaz, Esteban, El problema de la reparacin del dao moral
proveniente del incumplimiento de las obligaciones y de los hechos ilcitos en el Cdigo
Civil argentino, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As., 1932, T. X,
p. 424. Como lo sealamos en el texto, esta tesis fue perdiendo adeptos con el correr del
tiempo, aunque sigui siendo sostenida hasta pocas recientes por juristas de la talla de
Jorge Bustamante Alsina .
(73) El sistema argentino se orient gradualmente hacia una responsabilidad basda en la
causalidad y no en la previsibilidad. Esta idea se acentu con el avance de las posiciones
que mayoritariamente sostuvieron la unificacin de los mbitos de responsabilidad
contractual y extracontractual (Lorenzetti,Ricardo Resarcimiento del dao contractual:
confianza, informacin, previsibilidad, op.cit., p. 56).
(75) Lo que se logra diciendo, v.g., que la consecuencia necesaria es la que no sucede libre
y espontneamente, sino que ha sido determinada por el incumplimiento (Orgaz, Alfredo,
Acerca de las consecuencias necesarias en la responsabilidad contractual y extracontractual,
Revista jurdica de Crdoba, ao I, n 3, p. 465). Con lo cual, en puridad, no se aade nada,
pues, si no existiera incumplimiento, carecera de sentido preguntarse por sus consecuencias.
Doctrina
(74) Zavala de Gonzlez, Resarcimiento de daos, op. cit., t. 4, p. 265; Morello-Galds,

Indemnizacin del dao contractual,op. cit., p. 452 y ss.; Mosset Iturraspe, Jorge - Piedecasas,
Miguel A., Responsabilidad contractual,Santa Fe Rubinzal-Culzoni,2007, p. 342 y ss.; Trigo
Represas, Flix A., Extensin de la responsabilidad por incumplimiento contractual, Revista
de Derecho Privado y Comunitario, n 17 (Responsabilidad contractuaI), Santa Fe, RubinzalCulzoni, 1998, p. 15 y ss.
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forma introducida al art. 521 por la ley 17.711 termin de asentar ese
giro interpretativo en favor de la causalidad adecuada (y de su lectura
unitaria en ambas esferas), al disponer que el deudor malicioso debe
indemnizar tambin las consecuencias mediatas, con lo que se produce
una nueva referencia a la clasificacin que en materia extracontractual
trae el art. 901.
Aun as sigue existiendo, en teora, una distincin en la extensin del resarcimiento segn el campo de la responsabilidad de que se trate, pues a
diferencia de lo que ocurre en sede extracontractual, el incumplimiento meramente culposo o que hace responsable al deudor sobre la base de un
factor de atribucin objetivo(76) excluira la reparacin de las consecuencias mediatas. Con todo, la doctrina se ha esforzado por diluir lo mximo
posible esa supuesta diferencia, afirmando que el art. 520 del Cd. Civil (...)
abarca la totalidad de los [daos] conocidos o cognoscibles, por integrar la
trama contractual sea por inclusin expresa, o como derivacin del imperativo de buena fe-probidad del art. 1198,(77) o sosteniendo que dentro de la
nocin de consecuencia inmediata debe incluirse todo efecto que, an
Adoptando el criterio de Orgaz, dice Zavala de Gonzlez que la consecuencia es en ese

caso forzada por la inejecucin, aunque no sea forzosa en general, sino slo probable
(Zavala de Gonzlez, Resarcimiento de daos, op. cit., t. 4, p. 266). En una postura cercana,
afirma Alterini que el adjetivo necesarias no puede aislarse del adjetivo inmediatas que
lo antecede, razn por la cual sern consecuencias inmediatas y necesarias las que derivan del
hecho del incumplimiento en s mismo, o por la conexin con otro hecho que invariablemente
la acompaa (Alterini, Responsabilidad civil, op. cit., p. 265). Por esta va, tambin la expresin
necesaria termina colorendose de causalidad adecuada.
(76) Aunque la doctrina no es conteste en este punto, pues hay quienes piensan que en
la responsabilidad contractual objetiva no regira la limitacin del art. 520 del Cdigo
Civil (Zavala de Gonzlez, Resarcimiento de daos, op. cit., t. 4, p. 272; Agoglia, Mara M.;
Boragina, Juan C. y Meza, Jorge A., Responsabilidad por incumplimiento contractual, Bs.As.,
Hammurabi, 1993, p. 305 y ss.). No compartimos este modo de razonar, pues la norma en
cuestin se refiere a la falta de cumplimiento de la obligacin en general sin hacer
ninguna referencia a la clase de incumplimiento de que se trate, o a la naturaleza de la
obligacin vulnerada y se encuentra emplazada dentro del Ttulo III de la Seccin II del
Libro II del Cdigo, que regula los daos e intereses en las obligaciones que no tienen
por objeto sumas de dinero, sin formular tampoco distingo alguno. El adagio ubi lex non
distinguit nec nos distinguere debemus es entonces de estricta aplicacin al caso, debiendo
recalcarse, adicionalmente, que el art. 521, al sancionar al deudor malicioso, agravando su
situacin, puede perfectamente aplicarse al incumplimiento de las obligaciones de fines,
en la medida en que se demuestre que ms all de la falta de obtencin del resultado
concurri, en el caso, esa especial actitud subjetiva.
(77) Alterini y Lpez Cabana, Responsabilidad contractual y extracontractual: de la diversidad a
la unidad, op. cit.
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derivando del enlace del incumplimiento con un hecho distinto, acompaa

invariablemente a dicha inejecucin.(78)
En cualquier caso, la diferencia, real en los textos, es prcticamente ignorada en los hechos. La prctica demuestra que, al menos cuando existen
lesiones fsicas, los jueces condenan al resarcimiento de los daos que se
encuentran en relacin causal adecuada con el incumplimiento, sin verificar
si se trata de consecuencias mediatas o inmediatas. Tambin es habitual en
nuestros tribunales condenar al deudor no malicioso al resarcimiento del lucro cesante derivado del incumplimiento(79) que constituye muchas veces
una consecuencia mediata, e incluso de la prdida de chance,(80) que, sin
embargo, reviste siempre ese carcter.(81)
Por nuestra parte, saludamos en general la actual lectura de los arts. 520
y 521 en trminos de causalidad adecuada, aunque creemos con Lorenzetti que excepcionalmente ser preciso retornar al criterio de la previsibilidad al tiempo de contratar (lo que no implicara, en definitiva, sino un
regreso a las fuentes del art. 520 CC) cuando se est en presencia de un
contrato celebrado paritariamente, y no medie dolo del deudor.(82)
(78) Bueres, Alberto J., su voto in re Civit, Juan c/ Progress S.A. y otro, CNCiv., en pleno,
22/02/1990, LL, 1990-B-474.
(79) Para mencionar slo algunos ejemplos: CNCom., Sala E, 10/06/2005, "Nez, Asuncin
c/ Lnea Expreso Liniers SA", DJ, 24/05/2006, p. 300 (reparacin del lucro cesante al pasajero
de un colectivo, lesionado durante el transporte); dem, Sala B, 21/06/2005, "Provesur S.A.
c/ Peaflor S.A., LL Online (lucro cesante por resolucin intempestiva de un contrato de
distribucin)"; Cm. Civ., Com., Fam. y Trab. Marcos Jurez, 27/08/1998, "Sombra, Delia N.
c/ Club de Leones", LLC, 2000-198 (lucro cesante por retencin de un inmueble debido como
precio de un contrato de rifa).
(81) Bustamante Alsina, Jorge, La prdida de chance es una consecuencia mediata,

previsible y por lo tanto solamente resarcible en caso de incumplimiento malicioso, La
Ley, 1993-D-207.
(82) Lorenzetti, op.cit., p. 61.
Doctrina
(80) CNCiv., Sala G, 10/05/1989, Gallegos, Osvaldo D. c/ Guaglianone, Hctor A. y otros,

LL, 1990-E-339, con nota de Luis Moisset de Espans (prdida de chance por la falta de
oportuna transferencia del aut.tor vendido); dem, Sala E, 21/09/2004, Trtora, Graciela
Elvira c/ Promofilm S.A., El Dial, 04/10/2004 (prdida de chance de obtener un premio de
haber continuado participando en un concurso televisivo); dem, Sala A, 05/05/2005, R., E. c/
E., J. C. y otro, LL, 1/9/2005, p. 1 (prdida de chance de ganar un proceso ante la negligencia
del letrado); CNCom., Sala E, 21/09/2007, Lagorio, Jos A. c/ Banco Galicia y Buenos Aires
S.A., El Dial, 26/11/07 (prdida de chance ante la cancelacin injustificada de una tarjeta de
crdito).
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3.8 | Efectos del caso fortuito

Es evidente que el caso fortuito exime, en principio, de responsabilidad,
ya sea que nos emplacemos en el terreno de la responsabilidad contractual o en el de la aquiliana. Sin embargo, esa exoneracin adquiere en
ambos supuestos matices diferenciados.
En efecto, en la responsabilidad extracontractual el caso fortuito fractura
el nexo causal entre el hecho del agente y el dao, y desplaza la autora
hacia ese evento imprevisible o irresistible. Sin embargo, el casus no elimina el deber general de no daar: el sindicado como responsable sigue
estando obligado a no causar perjuicio a los dems, solo que en el caso en
cuestin la causa del dao no ser un hecho suyo (o de alguien por quien
deba responder, o de una cosa de la que es dueo o guardin), sino un
evento exterior, inevitable o irresistible.
En materia obligacional, en cambio, ms que de una cuestin de autora
(pues en esa materia, segn ya lo hemos sealado, el anlisis no debe
partir del hecho que daa, sino del incumplimiento, que es un concepto
distinto) se trata de evaluar la incidencia que el casus tiene en la posibilidad de cumplir la obligacin. Es que, cabe repetirlo una vez ms, el
incumplimiento es el fundamento de la responsabilidad contractual: en la
medida en que exista una obligacin incumplida, el deudor ser responsable de los daos que el acreedor haya experimentado. Por eso, en este
terreno el caso fortuito exime en la medida en que provoca una imposibilidad de cumplimiento de la obligacin, que tiene, adems, los caracteres
de objetiva y absoluta. En tal caso, la imposibilidad de cumplimiento extingue la obligacin (art. 888, CC), y es por ese motivo ms que por una
cuestin de autora que el deudor se exonera: al no existir obligacin
incumplida, tampoco hay responsabilidad del solvens.(83) Como lo seala
correctamente Mayo: mientras no ocurra la referida imposibilidad, carece
de relevancia que el evento tenga las caractersticas del caso fortuito.(84)
(83) Osti, Giuseppe, "Revisione critica della teoria sulla imposibilit della prestazione", en
Rivista di Diritto Civile, 1918, p. 220; Bueres,Alberto El incumplimiento de la obligacin,
op.cit., p. 108; Jordano Fraga, Francisco, Obligaciones de medios y de resultado, Anuario
de Derecho Civil, Madrid, enero-marzo 1991 ,T. XLIV, fascculo I, p. 28; Pizarro -Vallespinos,
Obligaciones, op.cit., t. 3, p. 312.
(84) Mayo, Jorge A., La imposibilidad de cumplimiento, en Revista de Derecho Privado y
Comunitario, n 17, Responsabilidad contractual, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1998, p. 44.
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3.9 | Plazos de prescripcin liberatoria

Suele sealarse como una de las distinciones ms significativas entre las
dos rbitas, la relativa a los plazos de prescripcin liberatoria. Mientras que,
en los supuestos de responsabilidad aquiliana, la accin para reclamar el resarcimiento prescribe a los dos aos (art. 4037, CC), en la esfera contractual
se aplica el trmino genrico de diez aos (art. 4023), salvo excepciones.
La diversidad de tratamiento entre los dos subsistemas de responsabilidad
es aqu muy marcada, y genera serias disfunciones. Entre otros ejemplos,
puede proporcionarse el relativo a la prescripcin de la accin dirigida a obtener el resarcimiento de los daos y perjuicios sufridos como consecuencia
de una mala praxis en un hospital pblico. La doctrina civilista, en forma
prcticamente unnime, as como tambin una nutrida lnea jurisprudencial,
enmarcan esos casos en la esfera contractual, y aplican, en consecuencia, el
plazo decenal previsto por el art. 4023 CC.(85) Sin embargo, algunos tribunales, desde una visin de tinte claramente iuspublicista, sostienen la tesis
de la responsabilidad aquiliana del Estado en estos casos, y propugnan la
aplicacin del plazo bianual del art. 4023 CC.(86) Como se puede ver, segn
(86) SCBA, 19/02/2002, Snchez, Simn A. y otro c/ Alcacer, Bernab E. y otro, Ac. 72.067;
dem, 13/8/2003, Castillo, Ramn O. c/ Echaburu, C. Paz, LLBA 2003-1352, RCyS 2004VIII-32, con nota de Jorge M. Galds.
Doctrina
(85) Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los mdicos, Bs. As.Hammurabi, 2006, pp.
73/74; Acua Anzorena, Arturo, Naturaleza jurdica de la responsabilidad mdica y trmino de
prescripcin de la accin resarcitoria, JA, 74-525; Bustamante Alsina, Jorge, Responsabilidad
civil de los mdicos en el ejercicio de su profesin, LL, 1976-C-63; Lorenzetti, Ricardo L.,
Responsabilidad civil del mdico y establecimientos asistenciales, en Derecho de daos,
Bs. As., La Rocca, 1989, p. 531 y ss.; Galds, Jorge M., Mala praxis mdica y responsabilidad
del Estado por el funcionamiento del hospital pblico, RCyS, 2004-505; Calvo Costa, Carlos
A., Daos ocasionados por la prestacin mdico-asistencial, Bs.As., Hammurabi, 2007, p.
71 y ss.; CNCiv., Sala G, 07/04/1983, G. C. de M., L. c/ Municipalidad de la Capital; dem,
Sala D, 07/09/1984, "Astesiano, Alberto M. c./Policlnica Bancaria 9 de julio, LL 1985-C-638
(36.846-S), ED 112-394; Cm. Apel. Cont. Adm. Trib. CABA, en pleno, 28/12/2010, Meza,
Lorena c/ Salomone, Sandra y otros, LL, 2011-C , 307 con nota de Roberto A. Meneghini;
Cm. Civ. Com. Fed., Sala II, 2/7/1996, Mndez, Fernando Gabriel c/Jager Emilio y otros
s/responsabilidad mdica, dem, Sala I, 22/02/1994, Imperiale de Imperiale Emerlinda
Rosa c/Instituto Nacional de Servicios Sociles para Jubilados y Pensionados y otros s/
Responsabilidad mdica; dem, Sala III, 09/03/1994, Moreno Fernandez Martn Dardo c/
Obra Social de Estaciones de Servicio, Garages y Playas y otro c/cumplimiento de prestacin
de obra social; dem, Sala III, 03/11/1998, Zywow, Malvina F. c/ Hospital de Pediatra SAMIC,
LL 2000-B-825 (42.431-S), JA 1999-II-617; Cm. Apel. Civ. Com. Posadas, sala II, 06/11/1997,
C., P. c/ Hospital Pblico de Autogestin, LLLitoral 1998-1-239; Cm. Apel. Civ. Com. Rosario,
sala I, 23/02/2001, M., M. L. c. Municipalidad de Rosario, LLLitoral 2002-1395.
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el criterio que se aplique, el paciente damnificado contar con dos o diez

aos para articular la accin resarcitoria, lo que carece de justificacin razonable y atenta seriamente contra la seguridad jurdica.
Sin perjuicio de ello, cabe poner de resalto que, en la medida en que medie relacin de consumo (arts. 1 a 3, ley 24.240), ser aplicable el plazo de
prescripcin trienal contemplado en el art. 50 de la mencionada ley, salvo
que pueda recurrirse, en el caso, a otra norma que prevea un trmino ms
favorable para el consumidor. De ese modo, se produce una virtual unificacin en 3 aos del plazo de prescripcin liberatoria en diversos supuestos,
entre los que se emplaza (por citar slo un caso que, en la prctica, dio
lugar a ms de un problema lo que respecta a su encuadre contractual o
aquiliano) el de los accidentes acaecidos en ocasin del transporte terrestre (terreno en el cual el art. 855 del Cdigo de Comercio prev el escueto
trmino de un ao).(87)
3.10 | Intervencin de terceros

en el incumplimiento obligacional
La doctrina argentina mayoritaria estima que, cuando el incumplimiento
no es materializado por el deudor personalmente, sino por un tercero que
ste pone a cumplir en su lugar, nos encontraramos ante la denominada responsabilidad contractual por hecho ajeno. En estos casos, sera
necesario elaborar un rgimen particular, calcado sobre el de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente en la esfera aquiliana.(88) Como en Francia lo afirma Viney, la presencia de un tercero que se
(87) CNCiv., en pleno, 12/03/2012, Sez Gonzlez, Julia del Carmen c/ Astrada, Armando
Valentn y otros, LL, 2012-B, 565. Contra, considerando que, para que resulte aplicable el
plazo previsto por el art. 50 de la ley 24.240, no es suficiente que exista una relacin de
consumo, sino que es preciso tambin que sea precisamente una cuestin vinculada a la
aplicacin del derecho del consumo la que genere el litigio: Vzquez Ferreyra, Roberto A.,
comentario al art. 50 en Sebastin Picasso- Roberto Vzquez Ferreyra, (dirs.), Ley de defensa
del consumidor comentada y anotada, Bs. As., La Ley, 2009, T. I, pp. 579/580.
(88) Entre otros: Acua Anzorena, Arturo, Responsabilidad contractual por el hecho de
otro, JA, t. 53, seccin doctrina, p. 1; Bueres Responsabilidad civil de los mdicos, op.cit.,
p. 441 y ss.; Zavala de Gonzlez, Resarcimiento de daos, op. cit., T. 4, p. 641; Pizarro,
Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, op. cit., T. III, p. 37 y ss.; AgogliaBoragina-Meza, Responsabilidad por hecho ajeno, Bs.As.,Depalma, 1995, p. 142; MorelloGalds, Indemnizacin del dao contractual, op. cit., pp. 444/445 (quienes afirman que se
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interpone entre el acreedor y el deudor conferira una especificidad irreductible a esta responsabilidad en relacin a la contractual ordinaria.(89)
Esta conclusin se vera reforzada por la necesidad de probar la culpa del
tercero y no la del deudor para comprometer la responsabilidad de
este ltimo, y por la posibilidad del deudor de trasladar el peso final de la
reparacin al tercero mediante una accin de repeticin, expediente ste
del que carece el deudor que responde por hecho propio.(90)
En nuestro medio, el paralelo con la responsabilidad del principal por el
hecho del dependiente en el mbito extracontractual llega al punto de afirmarse que, si no media dependencia entre el deudor y el tercero como
ocurre en el caso de los daos causados por los mdicos que desarrollan
su actividad en el marco de una clnica, no sera posible hacer jugar en
estos casos la responsabilidad contractual por hecho ajeno, y debera
en cambio acudirse a otros institutos (como la estipulacin a favor de
terceros) para solucionar la cuestin.(91)
trata de un responsabilidad indirecta, y postulan la aplicacin analgica de las reglas que
rigen en materia aquiliana). Hay quienes, incluso, propugnan derechamente la aplicacin
del art. 1113, primer prr., del Cdigo Civil, en los casos en que el tercero ejecutor tenga la
calidad de dependiente del deudor (Garrido, Roque; Andorno, Luis O., El artculo 1113 del
Cdigo Civil, comentado y anotado, Bs. As., Hammurabi, 1983, p. 44 y ss.).
(89) Viney, Genevive, Existe-t-il une responsabilit contractuelle du fait dautrui ?, en La
responsabilit du fait dautrui, Responsabilit Civile et Assurances, noviembre de 2000,
nmero especial, pp. 33/34.
(91) Bueres, Alberto Responsabilidad civil de los mdicos, op.cit., p. 302 y ss. En sentido concorde,
ver entre muchos otros: Lpez Mesa, Marcelo J.,Trigo Represas, Flix A., Responsabilidad civil
de los profesionales, Bs.As.,Lexis-Nexis, 2005, pp. 552/553; Trigo Represas; Lpez Mesa, Tratado
de la responsabilidad civil, op.cit., T. II, p. 468. El criterio es ampliamente mayoritario en la
jurisprudencia nacional: CNCiv., Sala D, 07/06/2005, M., S. M. c. Lecumberri, Luis E; dem,
28/10/1982, Mackinson, Jorge c. Wilk, Alfredo, LL, 1983-B-555; JA, 1983-II-677; ED, 103-271;
dem, Sala I, 11/05/2000, Casanova, Daniel O. c. Mutual Mdicos Municipales y otros, LL,
2000-D-666; DJ, 2001-1-642; RCyS, 2000-704; dem, Sala H, 18/09/1996, Garrido Espinosa de
Len, Margarita c. Obra Social Personal de la Industria del Calzado y otro, LL, 1997-C-538; DJ,
1997-1-541; dem, Sala J, 29/09/1994, G. de J., A. y otro c. R., A. y otro, LL, 1995-D-550, con
nota de Rubn H. Compagnucci de Caso; Cm. Apel. Civ. Com. San Isidro, Sala I, 02/09/1997,
Zapatero, Alfredo c. Alberti, Jorge, LLBA, 1998-793; Cm. Apel. Civ. Com. Fed., Sala II,
26/04/1994, D. R., J. H. c. P., H. A, LL, 1995-C-604, con nota de Roberto A. Vzquez Ferreyra;
DJ, 1995-2-803, SJ. 806; dem, 09/08/1991, Lascano, Jos R. c. Direccin Gral. de Obra Social
y otro, LL, 1992-A-35; DJ, 1992-1-505; dem, Sala III, 09/03/1994, Moreno Fernndez, Martn
D. c/ Obra Social del Pers. de Est. de Servicio, Garajes y Playas y otro, entre muchos otros.
Doctrina
(90) Viney, G. Existe-t-il une responsabilit contractuelle du fait dautrui ?, op. cit.; Viney,
Genevive-Jourdain, Patrice, Les conditions de la responsabilit, en Jacques Ghestin (dir.),
Trait de droit civil, Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence, Pars, 1998, pp. 913/914.
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Por nuestra parte, creemos que ambas afirmaciones (la autonoma de la

responsabilidad contractual por hecho ajeno, y la necesidad de que medie relacin de dependencia para que resulte aplicable ese mecanismo)
parten de una indebida transposicin al campo obligacional de criterios y
principios propios de la responsabilidad delictual.(92)
Ante todo, es preciso poner de resalto que, dado que como ya lo hemos
sealado en materia aquiliana el factor de atribucin depende de las
circunstancias en que se ha daado (con o sin intervencin de cosas, con
culpa o dolo, mediando o no una relacin de dependencia, etc.), resulta
lgico, en ese campo, emprender el anlisis de los diversos hechos generadores de responsabilidad clasificndolos segn que quien haya causado el dao sea el propio demandado (hecho propio), un tercero (hecho
ajeno) o bien una cosa con autonoma daosa (hecho de las cosas). Por lo
dems, esta sistemtica est nsita en la ley misma, como lo prueba una
somera lectura del Ttulo IX de la Seccin Segunda del Libro Segundo del
Cdigo Civil vigente, que aborda, en ese orden, los daos causados por el
hecho del hombre puro (art. 1109), por el hecho de las cosas (art. 1113,
prr. 2) y por el hecho ajeno (arts. 1113, prr. 1 y 1114 a 1123).(93)
Sin embargo, no ocurre algo similar en materia obligacional, pues las normas del Ttulo I de la Seccin Primera del Libro Segundo del Cdigo Civil
se refieren nicamente a la responsabilidad del deudor, sin mencionar
el hecho ajeno o el de las cosas. No se trata de una laguna normativa,
sino de una regulacin coherente con la naturaleza de la responsabilidad
contractual que, como ya lo hemos explicado, es ante todo una responsabilidad por incumplimiento: el deudor responde porque la obligacin
Esta importacin del mecanismo de la responsabilidad extracontractual por hecho ajeno

llega incluso al extremo de fundar el eventual recurso del deudor contra el tercero ejeutor
en la aplicacin analgica del art. 1123 del Cdigo Civil, que regula la accin recursoria del
principal contra el dependiente (Banchio, Enrique C., Responsabilidad obligacional indirecta,
Bs. As., Astrea, 1973, p. 97).
(92) Hemos desarrollado este punto de vista en nuestro trabajo Responsabilidad civil en un
caso de transfusin de sangre contaminada, RCyS, ao VIII n VIII, agosto de 2006, p. 42. Ver
asimismo Picasso, Sebastin, La singularidad, op. cit., p. 201 y ss.
(93) Cabe aadir que esta metodologa era an ms clara con anterioridad a la reforma de
la ley 17.711, pues el art. 1113 serva entonces como introduccin a la responsabilidad por
hecho ajeno, que era abordada a continuacin, y por el de las cosas, cuyas especies eran
desarrolladas luego de aqulla, entre los arts. 1124 y 1136.
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ha sido incumplida, poco importan las circunstancias (con o sin cosas, por
hecho propio o ajeno) en que ese incumplimiento tuvo lugar. Resulta desacertado, en consecuencia, calcar en el terreno obligacional la distincin
de regmenes en funcin de los distintos hechos generadores vigente en
el campo aquiliano.(94)
En otras palabras, el hecho de que el solvens introduzca un tercero para
ejecutar el contrato en su lugar en nada altera la naturaleza o el fundamento de dicha responsabilidad. Como correctamente se ha sealado, el
deudor es responsable ante todo en tanto que deudor contractual, poco
importa que sea por su hecho propio o por hecho ajeno. l es contratante,
y su responsabilidad es contractual; no hay siquiera necesidad de hablar
de responsabilidad contractual por hecho ajeno.(95) Ms netamente an,
se pregunta Carbonnier: el contrato est incumplido, qu importa por
culpa de quin?.(96)
En definitiva, la sustitucin del deudor por un tercero a efectos de ejecutar
materialmente el plan de prestacin es irrelevante para el acreedor, frente
a quien el responsable contractualmente ser siempre el obligado. Para
el accipiens, la introduccin del tercero es, pues, res inter alios acta. En
palabras de Pizarro y Vallespinos: La estructura de la obligacin no vara
por el hecho de haberse introducido un tercero para ejecutar la prestacin, por lo que la responsabilidad que emerja en caso de incumplimiento
(95) Bnac,Schmidt, Franoise y Larroumet, Christian, Responsabilit du fait dautrui, en

Encyclopdie juridique Dalloz, Rpertoire de droit civil, Paris, 2002, T. IX, p. 4. En el mismo
sentido: Durry, Georges, informe conclusivo en La responsabilit du fait dautrui, Responsabilit
Civile et Assurances, noviembre de 2000, p. 63; Rmy, La responsabilit contractuelle: histoire
dun faux concept ,op. cit., p. 346; Starck-Roland-Boyer, Les obligations, cit., t. 2, p. 709;
Flour-Aubert-Savaux, Les obligations, cit., t. 3, p. 132/133; Larroumet, Pour la responsabilit
contractuelle, op. cit., p. 15.
(96) Carbonnier, Les obligations, op. cit., p. 299.
Doctrina
(94) Si an se dudara segnBellissent de que la doctrina moderna de la `responsabilidad

contractual` procedi directamente de una tentativa de reconstitucin idntica del sistema
de responsabilidad civil delictual, no se podra sino estar desconcertado al reencontrar
en la prctica esta similitud de los regmenes totalmente ignorada por el Cdigo Civil.
Responsabilidades por el hecho propio, de las cosas, ajeno, de un lado, responsabilidad por
el hecho propio, de las cosas, ajeno, del otro. Sin embargo, ms que la profunda similitud
entre los rdenes de responsabilidad civil propiamente dicha, es la idea misma de que haya
que distinguir en funcin de los hechos generadores de responsabilidad contractual la que
podra parecer extraa (Bellissent, op. cit., p. 456).
69
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sebastin picasso
motivado por el hecho del auxiliar no altera la situacin del deudor ni su

responsabilidad.(97)
En ese esquema, nos parece que ninguna relevancia tiene el hecho de que
el tercero ejecutor posea o no autonoma tcnica respecto del obligado.
En todos los casos, es este ltimo y slo l quien se compromete
frente al acreedor, y ser l quien resulte contractualmente responsable
ante un eventual incumplimiento provocado por un hecho suyo o del
tercero, poco importa. As las cosas, no vemos razn para distinguir segn que ese tercero posea o no autonoma tcnica y acudir, un tanto forzadamente, a la teora de la estipulacin a favor de terceros en el primero
de los supuestos. En todos los casos, debera considerarse contractual la
responsabilidad del obligado, y extracontractual la del tercero, como de
hecho en materia de responsabilidad mdica lo hace la jurisprudencia
francesa desde 1991.(98)
Es que la existencia de una relacin de dependencia, sin duda indispensable para establecer la responsabilidad extracontractual del principal a
quien se hace extensiva la obligacin de responder que pesa sobre el
dependiente, carece de toda relevancia en la esfera contractual, donde
el nico fundamento para responsabilizar al deudor es el simple hecho de
que l es el obligado a cumplir la prestacin, y responde, por ende, en forma directa (y no refleja, como es el caso del principal) frente a su incumplimiento, ms all de cul haya sido el hecho que ha causado materialmente
esa inejecucin, y de quin la caus. Como con toda claridad lo explica
Chabas, a diferencia de la responsabilidad del principal por el hecho del
dependiente que requiere en todos los casos de la constatacin previa
de un acto ilcito del subordinado, en la responsabilidad contractual
(97) Pizarro; Vallespinos, Obligaciones, op. cit.; Ver. asimismo Lorenzetti, Ricardo L., La
empresa mdica, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1998, p. 334 y ss. En este sentido: CNCiv.,
Sala A, 08/03/2012, Leguizamn, Hilda del Valle c/ De La Fare, Mauricio y otros; dem,
23/02/2012, Peralta, Ricardo, c/ Obra Social Ferroviaria.
(98) La naturaleza extracontractual de la responsabilidad del mdico contratado por la clnica fue
defendida en Francia por prestigiosos autores: Savatier, Ren, Trait de la responsabilit mdicale
en droit franais, Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1951, t. II, p. 403; Mmeteau,
Grard, Contrat hospitalier et obligation de soins, Revue de droit sanitaire et social,
1988-517; Auby, Jean-Marie, Le droit de la sant, Themis, Paris, 1981, p. 357. A partir del giro
operado por la Corte de Casacin en 1991, la tesis mencionada ha merecido la aprobacin
de la mayora de la doctrina gala; Ver., al respecto, Welsch, Sylvie, Responsabilit du mdecin,
Litec, Paris, 2003, p. 223 y ss.
70
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por hecho ajeno el camino es diferente. El responsable contractual es el

verdadero y nico deudor. A l va dirigido el reclamo en primer lugar; en
todo caso directamente.(99) Mientras que la responsabilidad del deudor
contractual no requiere otro fundamento que la existencia misma de la
obligacin, no ocurre lo mismo en el plano aquiliano, donde para trasladar a un tercero (el principal) la obligacin de reparar que pesa sobre el
dependiente, es necesario encontrar algn fundamento vlido. Pues bien,
ese fundamento es precisamente la relacin de dependencia, que, como
se ve, tiene sentido en el campo extracontractual, pero carece de toda
funcin y utilidad en la rbita obligacional. De all que, a nuestro juicio, la
innegable unidad de la responsabilidad civil no es suficiente para borrar la
especificidad que reviste la responsabilidad del deudor por el hecho del
tercero ejecutor, que se rige por parmetros diversos a los empleados en
materia aquiliana.(100)
3.11 | Legitimacin activa para reclamar

la reparacin del dao moral contractual
En virtud de lo que establece el art. 1078 CC, la accin para reclamar la
reparacin del dao moral extracontractual slo competir al damnificado
(100) Como acertadamente lo seala Belissent, (...)propiamente hablando, el deudor

no responde ciertamente por el hecho que ha provocado el incumplimiento, sino, ms
propiamente, debe responder de la falta de cumplimiento, lo que no es exactamente lo
mismo. A diferencia del sistema delictual donde el demandado encargado de la guarda de
otro debe responder sobre la base de la responsabilidad personal del guardado, el deudor
contractual debe simplemente responder por el incumplimiento, salvo causa extraa
(Belissent, Contribution lanalyse de la distinction des obligations de moyens et des
obligations de rsultat, op.cit., p. 472). En el mismo sentido, Marianne Faure Abbad concluye
que la llamada responsabilidad contractual por hecho ajeno es un hecho generador
de responsabilidad inexacto, en el sentido de que carece de autonoma respecto de la
responsabilidad contractual ordinaria. Todos los supuestos que suelen englobarse bajo esa
denominacin, afirma la autora, (...) se reconducen a la idea de que el deudor est ligado,
no como responsable del hecho de otro, sino como deudor de una obligacin incumplida,
el hecho ajeno no es, en el fondo, un hecho generador autnomo de responsabilidad
contractual, distinto del hecho generador general que sera el incumplimiento del contrato.
Y aade que de ningn modo esta responsabilidad es comparable a la del principal por el
hecho del dependiente, pues no est aqu en juego (...) un mecanismo de transferencia
de la obligacin de indemnizar a la vctima del dao,en todos los casos, la responsabilidad
contractual es una responsabilidad directa del deudor y directamente fundada en el
contrato del que procede la obligacin incumplida (Faure Abbad, Le fait gnrateur de la
responsabilit contractuelle, op. cit., pp. 403/404).
Doctrina
(99) Chabas, Franois, comentario en Juris Classeur Priodique, 1993-II-22013.
71
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sebastin picasso
directo, y nicamente a sus herederos si del hecho hubiese resultado la

muerte de la vctima.(101) La norma consagra as una doble restriccin: por
un lado, slo la vctima podr accionar mientras est con vida; por el otro,
si ella muere como consecuencia del hecho nicamente estarn legitimados sus herederos forzosos.(102) Es patente la diferencia de tratamiento que
efecta la ley respecto de lo que sucede en materia de dao patrimonial,
donde los damnificados indirectos estn legitimados para accionar en todos los casos (art. 1079 CC).
As las cosas, la pregunta que se impone es si esa restriccin a la legitimacin para reclamar el resarcimiento del dao moral extracontractual
cuya razn de ser debe encontrarse en la voluntad legislativa de evitar
una catarata de demandas por parte de parientes y amigos del damnificado directo rige o no en materia contractual.
Una vez ms, el principio de la unidad de la responsabilidad civil ha llevado a parte de la doctrina a contestar afirmativamente ese interrogante. Se
afirma, en ese sentido, que el art. 522 CC, al no mencionar a los legitimados, consagra un vaco normativo, y que no hay razones para suponer que
deba darse al tema una solucin distinta a la prevista por el art. 1078.(103) Se
agrega que el eje de la responsabilidad reside en el dao injusto y no en
(101) La doctrina y la jurisprudencia mayoritarias consideran que la mencin a los herederos

forzosos efectuada por la norma tiene el nico objeto de individualizar a los legitimados para
reclamar resarcimiento en caso de muerte del damnificado directo, a ttulo personal y no
en tanto sucesores de aqul. La accin se ejerce entonces iure proprio y no iure hereditatis.
De all que los herederos legitimados no son slo los de grado preferente segn el orden
sucesorio, sino todos los que potencialmente revisten ese carcter al momento de la muerte
de la vctima (Pizarro, Ramn D., Dao moral,Bs.As. Hammurabi, 2004, p. 221 y ss.; Kemelmajer
de Carlucci, Ada, Legitimacin activa para reclamar dao moral en caso de muerte de la
vctima, ED, 140-892; CNCiv., en pleno, 28/02/94, Ruiz, Nicanor y otro c/ Russo, Pascual,
JA, 1994-II-678).
(102) A su turno, el art. 1099 del Cdigo Civil dispone que la accin por reparacin del dao
moral slo se transmite a los herederos cuando hubiese sido entablada por el difunto. La
norma se refiere, claro est, a aquellas hiptesis en que el damnificado directo no muere
como consecuencia del hecho, o bien fallece con posterioridad a aqul, caso en el cual existir
una accin en cabeza suya para reclamar el resarcimiento del dao que ha experimentado
personalmente. En tal supuesto, los herederos forzosos ejercern la accin iure hereditatis, y
slo en caso de que la vctima la haya iniciado mientras viva, sin perjuicio de la posibilidad de
acumularla con la que puedan deducir en su propio nombre y por reparacin del dao que
para ellos se deriv del deceso, si ste tuvo por causa el hecho del responsable.
(103) Pizarro, Dao moral, op. cit., p. 539.
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el deber violado, por lo que razones de justicia e igualdad imponen que

las ventajas y las restricciones a la legitimacin sean las mismas entre las
vctimas contractuales y extracontractuales. Por otra parte, la separacin
de regmenes establecida en el art. 1107 CC slo funcionara para las
excepciones, como los diferentes plazos de prescripcin, pero no para
las reglas, cualquiera sea el lugar del Cdigo donde ellas se encuentren. Finalmente, se aduce que razones de coherencia sistemtica y la
aspiracin a la unidad de los regmenes contractual y extracontractual
apoyan interpretaciones que aplican los mismos principios en los dos
mbitos.(104)
Algunos fallos se han pronunciado en ese sentido, al sostener: el art. 1078
es aplicable por analoga a los supuestos del art. 522, pues no hay razones para ampliar la legitimacin en la responsabilidad contractual, siendo
que, por el contrario, la extensin del resarcimiento en este mbito es ms
acotado que en el mbito aquiliano (...) En rigor, en los dos casos rige la
idea de vctima (damnificado directo) o dao inmediato, por sobre el
de contratante insatisfecho.(105)
Por nuestra parte, creemos que la postura mencionada se funda en el
equvoco de afirmar que la falta de mencin de los legitimados activos en
el art. 522 CC constituye una laguna normativa. Se trata claramente de una
petitio principii, pues para arribar a esa afirmacin se parte del postulado
que se trataba, precisamente de demostrar (esto es, la aplicabilidad de la
distincin entre damnificados directos e indirectos en la responsabilidad
contractual). En efecto, slo si se cree de antemano que esa clasificacin
se aplica en materia contractual puede calificarse como una laguna la
omisin de la norma de referirse a ella.
(104) Zavala de Gonzlez, Matilde, Dao moral de padres por lesiones a sus hijos. Otros
damnificados indirectos, La Ley, 07/09/2007, pp. 5/6; dem, Resarcimiento de daos, op.
cit., t. 4, p. 219.
(105) CNCiv., Sala D, 10/08/2006, Zysman, Carlos A. c/ D., V. D. y otro,RCyS 2006-XII-64. En
el mismo sentido: CNCiv., Sala C, 22/12/1987, M. L. y otra c/ A. y otros, ED, 131-643, voto
del Dr. Cifuentes.
Doctrina
En realidad, el silencio de la ley sobre el punto se explica por un mecanismo tpico de la responsabilidad contractual, como es el del efecto
relativo de las obligaciones: en todos los casos la legitimacin activa co-
73
02/01/2013 03:58:36 p.m.
sebastin picasso
rresponder al o los acreedores, quienes slo podrn demandar (bajo las

reglas de la responsabilidad contractual) al o los deudores.(106) Dado que
la responsabilidad contractual implica la preexistencia de un vnculo especfico (obligacional) entre daador y daado, esa particularidad descarta
la necesidad de acudir a criterios adicionales para seleccionar los sujetos
legitimados para reclamar la reparacin; la legitimacin viene dada en esa
esfera, en todos los casos, por los arts. 503, 1195, 1199 y concordes del
Cdigo Civil. Distinta es la cuestin en sede aquiliana, donde es necesario
delimitar de algn modo el espectro de las personas a las que la ley reconoce la accin resarcitoria. De all la distincin entre damnificados directos
e indirectos, en torno a la cual los arts. 1078 y 1079 CC articulan la legitimacin activa en esa rbita.
Pretender extrapolar a la responsabilidad obligacional las reglas sobre
legitimacin que trae el art. 1078 CC importa pues desconocer esa particularidad de la rbita contractual, consagrando adems una solucin
contraria al principio favor victimae, en virtud del cual, en caso de duda
si hubiera debe adoptarse la interpretacin ms beneficiosa para el
damnificado, y no aquella que inhiba su posibilidad de reclamar. Una vez
ms, la innegable unidad del fenmeno resarcitorio no es aqu un argumento suficiente para borrar una diferencia claramente expresada en la
ley y justificada por principios propios del mecanismo obligacional. Dado
que la cuestin de la legitimacin en materia contractual se halla ntimamente vinculada un mecanismo inherente a las obligaciones (el principio
de efecto relativo), que no se presenta en el campo aquiliano, la analoga
(in malam partem, en tanto perjudica al daado) que se pretende sustentar
en la unidad ontolgica de la responsabilidad civil no puede tener cabida
en este caso. La accin por reparacin del dao moral contractual compete,
en el derecho vigente, a cualquier acreedor daado como consecuencia del
incumplimiento, sea o no la vctima del hecho ilcito.(107)
(106) En palabras de Mosset Iturraspe, mientras que el art. 1078 del Cdigo Civil se refiere a
la situacin del damnificado directo, el art. 522 de ese mismo cuerpo normativo contempla
la del contratante insatisfecho (Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daos, Bs. As.,
Ediar, 1971, t. IV, p. 219).
(107) Ver Bustamante Alsina, Jorge, Responsabilidad civil de las obras sociales por mala
praxis en la atencin mdica de un beneficiario, La Ley, 1994-A-404; Lpez Mir, Horacio G.,
Legitimacin paterna ante el dao del hijo menor. Dao moral. Aplicacin del artculo 522
del Cdigo Civil, DJ, 2006-2-321.
74
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En esa lnea, ha dicho la jurisprudencia: El supuesto se halla contemplado

por el art. 522 del CC. No se trata aqu de la aparente disconformidad entre la limitacin de los sujetos activos al damnificado directo del art. 1078
y la ausencia de previsin en tal sentido del mencionado art. 522. Como
se advierte, en esta materia no existen, sin ms, damnificados indirectos,
pues los terceros ajenos al contrato carecen de la accin como consecuencia necesaria del principio de relatividad de las convenciones que emerge de los arts. 503, 1195 y concordantes del CC. Es decir, s la tienen los
contratantes, como lo son los padres de la vctima con relacin al servicio
hospitalario por el dao de esa ndole generado por el incumplimiento
contractual.(108)
4 | La cuestin en el Proyecto:
unificacin de las dos rbitas
(108) CNciv., Sala E, 25/02/2004, Martnez Manrique, Ren y otro c/ Ciudad de Buenos Aires
y otros, DJ, 2004-2-492. En el mismo sentido: CNCiv., Sala C, 24/04/1997, M. de L.,S. M.
y otro c/ Instituto de Servicios Sociales para el personal ferroviario y otros,cit.; dem, Sala
A, 11/05/2012, S., D. J. y otro c/ Sanatorio Mitre y otros, LL, 18/09/2012, p. 4, con nota de
Carlos A. Calvo Costa; Cm. Apel. Civ. Com. San Martn, Sala 2, 18/05/2002, R. M. y otros
c/ Clnica del B.A.; CNCom., Sala C, 25/11/1998, Yara, Jos R. y otro c/ Sanatorio Gemes
S.A. y otro, JA, 1999-III-545.
Doctrina
Ya se seal que el Proyecto, siguiendo el rumbo de los de elaborados en

1987, 1993 y muy especialmente 1998, unifica la responsabilidad civil
contractual y extracontractual. As, su art. 1716 dispone: Deber de reparar. La violacin del deber de no daar a otro, o el incumplimiento de una
obligacin, da lugar a la reparacin del dao causado, conforme con las
disposiciones de este Cdigo. En otras palabras, cualquiera sea la fuente
del deber de reparar el dao (la violacin del deber general de no daar
fuente de la responsabilidad extracontractual, o el incumplimiento de
una obligacin fuente de la contractual) la responsabilidad se rige,
en principio, por las mismas reglas. Concordemente, y a salvo las excepciones que luego se mencionarn, las normas que integran el Captulo I
del Ttulo V del Libro Tercero del Proyecto, consagradas a la responsabilidad civil (arts. 1708 a 1780), se aplican indistintamente a la responsabilidad
contractual y la extracontractual.
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sebastin picasso
En particular, la unificacin comprende con una importante excepcin

a las dos diferencias de regulacin ms importantes entre las dos rbitas
de responsabilidad que, segn se seal, consagra el Cdigo vigente. As,
en materia de prescripcin liberatoria el art. 2561 in fine establece un
plazo comn de tres aos para la prescripcin del reclamo de la indemnizacin de daos derivados de la responsabilidad civil, y si bien se prevn
plazos ms cortos para supuestos especiales (diez aos para la accin por
daos derivados de agresiones sexuales a personas incapaces art. 2561,
prr. 1, y dos aos para la accin de derecho comn derivada de accidentes o enfermedades del trabajo, o para el reclamo de los daos derivados
del contrato de transporte art. 2562, incs. b y d, respectivamente),
es claro que el criterio para efectuar estas distinciones no pasa por el carcter contractual o extracontractual de la responsabilidad en cuestin.
En cuanto a la extensin del resarcimiento, el art. 1726 declara resarcibles
las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles, lo cual es aplicable
tanto a la responsabilidad extracontractual como a la derivada del incumplimiento de obligaciones, con la excepcin que sealamos ms adelante.
Cabe apuntar, asimismo, que el Proyecto tambin unifica la legitimacin
para reclamar la reparacin del dao moral, pues el art. 1737, que se refiere a la indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales, es aplicable
por igual a las dos rbitas. En consecuencia, se produce una ampliacin de
la legitimacin para reclamar la reparacin del dao moral extracontractual
(pues, a tenor de la norma proyectada, los damnificados indirectos podrn
reclamar iure proprio no solo en caso de muerte de la vctima directa, sino
tambin si ella sufre gran discapacidad, y en tales casos, la legitimacin
alcanzar, adems de a los ascendientes, los descendientes y el cnyuge, a
quienes convivan con aquella recibiendo trato familiar ostensible), pero correlativamente se acota la correspondiente al dao moral contractual, dado
que, en los trminos del mencionado art. 1737, se excluira, en principio, el
reclamo de los acreedores que sean damnificados indirectos.
Finalmente, la unificacin alcanza asimismo a los casos en que exista pluralidad de responsables. Al tratar acerca de las obligaciones, el Proyecto
mantiene la regla de la simple mancomunacin, pues dispone que la solidaridad no se presume y debe surgir inequvocamente de la ley o del
ttulo constitutivo de la obligacin (art. 828). Sin embargo, en materia de
responsabilidad civil se establece expresamente que si varias personas
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participan en la produccin de un dao que tiene una causa nica se aplican las normas de las obligaciones solidarias, mientras que si la pluralidad
deriva de causas distintas se aplican las de las obligaciones concurrentes
(art. 1751). Es evidente que esta ltima norma se aplica tambin a los casos
de responsabilidad contractual, en virtud de la previsin del art. 1716. En
otras palabras, todos los deudores contractuales respondern solidariamente si su crdito tiene una causa nica (v.g., si sus obligaciones resultan
del mismo contrato), y de manera concurrente en caso contrario. De este
modo, el principio general de la simple mancomunacin queda acotado
a la pretensin de cumplimiento especfico, o bien a aquellos casos en
que se reclame el contravalor dinerario de la prestacin (aestimatio rei).
Pero cuando el reclamo verse sobre los daos sufridos por el acreedor, la
responsabilidad de los codeudores ser solidaria o concurrente, segn los
casos, lo que significa que todos ellos respondern por la totalidad de los
daos que haya sufrido el acreedor, sin perjuicio de las relaciones internas
que, en funcin de la naturaleza del crdito, puedan ejercer entre s una
vez pagada la indemnizacin.
(109) Viney, G. Introduction la responsabilit, op. cit., p. 428 y ss.
Doctrina
Sin embargo, la unificacin que se propone, aun cuando se basa en la

identidad de finalidad y de presupuestos entre ambas esferas de responsabilidad, y tiende a lograr tambin, en principio, una unidad de efectos,
no importa subsumir al contrato en el hecho ilcito, ni desconocer la diferencia estructural entre uno y otro hecho generador. La distincin entre la
responsabilidad contractual y la extracontractual, dice Viney, no puede ser
negada en relacin a la distinta estructura del hecho generador del deber de reparar. La utilidad del contrato, afirma la autora, consiste en crear
entre las partes obligaciones que la ley no prev, y esa especificidad de
los vnculos contractuales sera completamente abolida si pudieran sustituirse esas obligaciones personalizadas por los deberes generales que la
ley impone para las relaciones entre terceros. Pero una vez incumplido el
convenio, no hay razn para hacer diferencias, en orden a la reparacin,
entre las consecuencias de ese incumplimiento y las que surgen de la comisin de un ilcito aquiliano.(109) En otras palabras, la unificacin de las
dos rbitas de responsabilidad no diluye la distinta estructura del contrato
respecto del hecho ilcito, sino que se propone, simplemente, unificar las
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sebastin picasso
consecuencias de ambos, sometindolas, salvo casos de excepcin, a las

mismas reglas.(110)
Esa es, sin ninguna duda, la concepcin adoptada por la Comisin de
Reformas. En los fundamentos que la mencionada Comisin acompa al
Proyecto se dice que: la tesis que se adopta es la unidad del fenmeno
de la ilicitud, lo cual no implica la homogeneidad, ya que hay diferencias
que subsisten. Esas diferencias apuntamos nosotros son irreductibles, y derivan de la distinta naturaleza del hecho generador de responsabilidad en cada una de esas hiptesis. En particular, la regulacin de la
responsabilidad derivada del incumplimiento de una obligacin requiere
tener en cuenta algunas especificidades que resultan de la existencia de
un vnculo previo entre acreedor y deudor que liga a este ltimo a ejecutar
una determinada prestacin. En su caso, el eventual origen convencional
de esa obligacin puede determinar tambin algunas reglas especiales
tendientes a preservar la autonoma de la voluntad de los contratantes.
Corresponde entonces estudiar brevemente las situaciones en las que la responsabilidad contractual recibe en el Proyecto un tratamiento diferenciado.
5 | Las diferencias de regulacin

que subsisten en el Proyecto
5.1 | Incumplimiento y factor de atribucin
Ya hemos sealado que el fundamento de la responsabilidad contractual
es el incumplimiento, y que, en consecuencia, en ese campo el factor de
atribucin no depende de las circunstancias en las que se caus el dao
(con o sin cosas riesgosas o viciosas, con culpa o dolo, etc.), sino de con
(110) Con lo cual estaramos ante dos campos de derecho, cada uno con sus problemas
particulares, pero sujetos a las mismas reglas (Tunc, Andr, La responsabilit civile, Pars,
Economica, 1990, p. 44). En sentido concorde, dice Yzquierdo Tolsada que la unificacin de
ambos regmenes convertira a la responsabilidad civil contractual y extracontractual en dos
campos con sus problemas fenomenolgicos particulares, pero sometidos no ya a reglas
comunes, sino a la misma normativa ( Yzquierdo Tolsada,op cit., t. I, p. 122). Por su parte,
Larroumet apunta que no hay unificacin en cuanto a la naturaleza de la responsabilidad,
hay una unificacin de regmenes, lo cual, ciertamente, atena muy considerablemente
los regmenes, pero no los suprime completamente (Larroumet, Pour la responsabilit
contractuelle, op. cit., p. 16).
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qu extensin se oblig el deudor. Habr que determinar, en cada caso, si

comprometi nicamente conducta diligente o se oblig a un resultado.
El Proyecto recoge claramente esa particularidad, pues, a los fines de establecer el factor de atribucin en materia contractual, consagra el distingo
entre las obligaciones de medios y de resultado. En efecto, el art. 1723
proyectado establece: Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la obligacin, o de lo convenido por las partes, surge que el
deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es
objetiva. Por lo dems, dicha clasificacin se encuentra implcita en el art.
774, que en materia de obligaciones de hacer distingue entre los casos en
los cuales se ha prometido realizar cierta actividad con la diligencia apropiada, independientemente de su xito, o procurar al acreedor un resultado concreto (que puede variar en su extensin). Tambin para distinguir
la locacin de obra de la de servicios se vuelve sobre esa idea, cuando se
establece que, en la duda, debe entenderse que hay un contrato de servicios cuando la obligacin de hacer consiste en realizar cierta actividad
independiente de su eficacia, y de obra cuando se promete un resultado
eficaz (art. 1252). Finalmente, el mismo distingo reaparece en el art. 1768,
que dispone que la responsabilidad del profesional liberal es subjetiva,
salvo que se haya comprometido un resultado concreto.
En otras palabras, cuando lo debido sea un resultado, se aplica el art. 1723,
razn por la cual el incumplimiento y la consiguiente responsabilidad del
deudor se configuran por su sola falta de obtencin. Cuando, en cambio, el plan prestacional consista en una conducta diligente, jugar el art.
1724 y la configuracin del incumplimiento y de la responsabilidad del
obligado requerir de la presencia de culpa del solvens.
Como lo hemos explicado supra, mientras que en la responsabilidad extracontractual la antijuridicidad es atpica porque es ilcita la violacin
del deber general de no daar a otro, no sucede lo mismo en materia
contractual. En este ltimo caso, el dao se produce como consecuencia
de la infraccin de una obligacin especfica, que ligaba al deudor a la
ejecucin de determinada conducta. Esta diferencia est expresamente
reflejada en los arts. 1716 y 1749 del Proyecto, donde se mencionan la vio-
Doctrina
5.2 | Configuracin de la antijuridicidad
79
02/01/2013 03:58:37 p.m.
sebastin picasso
lacin del deber de no daar y el incumplimiento de una obligacin como

las dos grandes fuentes de la responsabilidad civil.
5.3 | Distincin entre el valor

de la prestacin y los mayores daos
En los fundamentos del Proyecto, se mencionan las diferentes posturas
que existen sobre este tema, y se seala que se ha tratado de dar una solucin prctica al problema, mediante la distincin de la problemtica del
incumplimiento y su ejecucin, regulada en el campo de las obligaciones
y los contratos, y los aspectos que ataen a la responsabilidad por daos.
Tambin se dice en los fundamentos que es preciso diferenciar, dentro del
espectro de los daos resarcibles, al valor de la prestacin originalmente
pactada de los otros perjuicios que sufre el acreedor.
De hecho, pese a la subsistencia de algunas normas con una redaccin confusa (como los arts. 730, inc. c y 955), la distincin entre el valor de la prestacin y los mayores daos sufridos por el acreedor aparece expresamente
en el texto del Proyecto. As, el art. 781, para el caso de imposibilidad de
cumplimiento de la obligacin alternativa regular, prev que el deudor debe
entregar el valor de la prestacin; el art. 838 establece que si el cumplimiento de la obligacin solidaria se hace imposible por causas atribuibles a un
codeudor los dems responden por el equivalente de la prestacin debida
y por los daos y perjuicios; el art. 1114, que regula la imposibilidad de restituir en los casos de resolucin o rescisin del contrato, establece que si ella
es imputable al deudor, ste debe el valor de mercado de la prestacin; el
art. 1420 dice que si la restitucin de los ttulos valores por el banco resulta
de cumplimiento imposible, aquel debe cancelar la obligacin con el pago
de una suma de dinero equivalente al valor de los ttulos al momento en
que debe hacerse la devolucin; el art. 1653 faculta al donatario a liberarse
del cumplimiento de los cargos restituyendo la cosa donada, o su valor si
ello es imposible, y finalmente, el art. 1747 dispone que el resarcimiento
del dao moratorio es acumulable al del dao compensatorio, o al valor de
la prestacin (), con lo que diferencia expresamente ambos conceptos.
As, no cabe duda de que en el Proyecto existe un rgimen diferenciado
para el reclamo del valor de la prestacin, o aestimatio rei (que se rige por
las normas del cumplimiento forzado), y el de los mayores daos sufridos
al margen de aqul (id quod interest). Por consiguiente, la accin para
80
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reclamar el valor de la prestacin prescribe al igual que la pretensin de

cumplimiento forzado especfico en el plazo genrico de cinco aos del
art. 2560, mientras que la dirigida a la indemnizacin de los mayores daos
se rige por el art. 2561, y prescribe, por ende, a los tres aos. Por otra parte,
no es necesario probar haber sufrido un perjuicio para pedir el valor de la
prestacin, pero s cuando el reclamo recae sobre daos adicionales, como
el lucro cesante, el dao emergente o el dao extrapatrimonial (art. 1744).
Asimismo, la facultad para morigerar la indemnizacin que el art. 1742
otorga a los jueces, nicamente puede ejercerse respecto de los mayores
daos, mas no del valor de la prestacin (pues ello importara alterar la economa del contrato). Tambin es importante insistir en que, mientras que la
obligacin de resarcir los daos derivados del incumplimiento es solidaria
o concurrente, segn los casos (art. 1751), la de pagar la aestimatio rei
es simplemente mancomunada, salvo que se haya pactado la solidaridad
(art. 828). Finalmente, en caso de resolucin contractual por incumplimiento el deudor incumplidor debe reparar los daos sufridos por el acreedor
(art. 1082), pero no debe el valor de la prestacin, dado que la obligacin
de cumplirla se ha extinguido por efecto de la resolucin (arts. 1079 y 1080).
5.4 | Edad a la que se adquiere el discernimiento

Al igual que el Cdigo de Vlez Srsfield, el Proyecto distingue la edad a
la que se adquiere el discernimiento para los actos lcitos y para los ilcitos,
con la nica modificacin de que, mientras en el segundo caso, aqul se
sigue adquiriendo a los diez aos, en el primero se obtiene a los trece, es
decir, un ao antes que en el rgimen actual (art. 261, incs. b y c).
La diferencia se mantiene, entonces, aunque son aqu igualmente aplicables las consideraciones que efectuamos respecto a la escasa utilidad de
este distingo.
De acuerdo al art. 2651 del Proyecto, los contratos se rigen, en principio,

por el derecho elegido por los contratantes. En defecto de eleccin por
las partes, se aplica la ley del lugar de cumplimiento o, de no poder determinarse este, la del lugar de celebracin del contrato (art. 2652).
Doctrina
5.5 | Ley aplicable a los casos

con elementos internacionales
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sebastin picasso
Para los hechos ilcitos, en cambio, se aplica la ley del pas donde se produce el dao, independientemente de aquel donde se haya producido el
hecho generador. Sin perjuicio de ello, cuando el sindicado como responsable y la vctima tienen su domicilio en el mismo pas en el momento en
que se produzca el dao, se aplica el derecho de ese Estado (art. 2657).
5.6 | Previsibilidad del dao contractual

Ya se ha mencionado que en materia de relacin causal, el Proyecto adopta como principio general la teora de la causalidad adecuada (art. 1726).
Sin embargo, para el caso de contratos celebrados de manera paritaria
lo que excluye a los contratos de consumo el texto proyectado se aparta
de ese principio general y establece un parmetro distinto: el deudor incumplidor responde por las consecuencias que las partes (y no un hombre
medio) previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebracin
(y no al momento del hecho), segn el art. 1728. El criterio de apreciacin
es, en este caso, subjetivo, y tiende a respetar el esquema de riesgos y
beneficios que los contratantes disearon en ejercicio de su autonoma
negocial. La excepcin, contemplada por la misma norma, est referida a
los casos en los que media dolo del deudor, supuesto en el cual se vuelve
al criterio de la causalidad adecuada.
Es claro, entonces, que para los contratos celebrados de manera paritaria,
el Proyecto ha adoptado el criterio de la previsibilidad al tiempo de contratar, pero tambin lo es que de ningn modo ello implica un retorno a
la idea del dao intrnseco. Esta ltima categora, en puridad, alude al
valor de la prestacin, razn por la cual el art. 1728 del Proyecto, que se
refiere a los daos propiamente dichos, nada tiene que ver con ella. Segn
los casos, las partes pueden haber previsto daos que, desde el punto
de vista de la clasificacin del art. 1727, sean consecuencia inmediata o
mediata del incumplimiento, pero no son estas categoras las que importan aqu, porque ellas nicamente tienen utilidad para los casos que caen
fuera del mbito de aplicacin del art. 1728.
5.7 | Imposibilidad de cumplimiento

El Proyecto es prstino en el sentido de que el incumplimiento es el fundamento de la responsabilidad contractual. Ello resulta tanto del art. 1716
como muy especialmente del art. 1749, que establece la responsabi82
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lidad directa de quien incumple una obligacin. Por consiguiente, y como

ya lo hemos adelantado, en la medida en que exista una obligacin incumplida habr responsabilidad del deudor.
Sin embargo, aun cuando la obligacin haya sido incumplida, el deudor
podr exonerarse si acredita que el cumplimiento haba devenido imposible en los trminos de los arts. 955 y 1732. De conformidad con esas
normas, la imposibilidad sobrevenida objetiva y absoluta de la prestacin,
causada por caso fortuito, tiene un doble efecto: extingue la obligacin y,
consiguientemente al no subsistir una obligacin incumplida libera al
deudor de responsabilidad.
Es decir que tambin en este punto el Proyecto refleja el diferente rol que
el casus juega en una y en otra esfera: mientras que en la responsabilidad
extracontractual el caso fortuito interrumpe el nexo causal (pero no extingue el deber genrico de no daar), y por eso libera al responsable, en
materia contractual l solo tiene virtualidad para exonerar si se traduce en
una imposibilidad de cumplimiento que rena los caracteres ya apuntados, y que, en consecuencia, provoque la extincin del vnculo.
5.8 | Ejecucin de la obligacin por un tercero
En consecuencia, cuando el incumplimiento es materializado por el tercero ejecutor de la obligacin, el deudor responde en los trminos del
art. 1749 del Proyecto, que regula los casos de responsabilidad directa, y
no se aplica el art. 1753, que se refiere a la responsabilidad del principal
por el hecho del dependiente y estructura una responsabilidad indirecta.
Esta ltima norma s rige, en cambio, los supuestos de responsabilidad
extracontractual por daos causados por el ejecutor material de la obli-
Doctrina
Reflejando la teora de la estructura de la relacin obligatoria, el art. 732

del Proyecto establece que el incumplimiento de las personas de las que
el deudor se sirve para la ejecucin de la obligacin se equipara al derivado del hecho del propio obligado. Reforzando an ms esa orientacin,
en los fundamentos del Proyecto puede leerse que la razn de ser de esa
norma se encuentra en la irrelevancia de la sustitucin y la equivalencia
de comportamientos del deudor y el auxiliar. Y se concluye: En virtud de
ambos elementos, surge la responsabilidad directa del deudor contractual
por el hecho de sus sustitutos o auxiliares.
83
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sebastin picasso
gacin: daos a terceros no contratantes, o bien daos sufridos por el

acreedor como consecuencia de la lesin de bienes distintos de los que
conforman el objeto del contrato (vgr. daos a la persona del acreedor).
Es en este sentido que debe entenderse la referencia que se hace en ese
artculo a la responsabilidad del principal por el hecho de las personas de
las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones.
6 | Otra consecuencia
de la unificacin: la desaparicin
de la obligacin de seguridad
en el derecho comn
Ya se ha visto que la obligacin tcita de seguridad cumpli una importante funcin como instrumento para objetivar la responsabilidad del deudor
por los daos causados al acreedor con motivo de la ejecucin del contrato. Sin embargo, esa obligacin, as concebida, tena sentido en un sistema que como el del Cdigo an vigente sienta normas distintas para
regular la responsabilidad contractual y la extracontractual, donde por
expresa previsin del art. 1107 de ese Cdigo no es posible aplicar la
responsabilidad por riesgo creado (art. 1113, CC) al mbito del contrato.
Por aadidura, un sector doctrinal viene denunciando desde hace tiempo
diversas falencias de la obligacin de seguridad concebida en esos trminos.
En ese sentido, se pone de resalto su carcter ficticio, y se afirma que su origen pretoriano lleva a una aplicacin prctica muchas veces contradictoria y
contraria a la seguridad jurdica. En particular, se seala que no resulta claro
en qu contratos existe, si es de medios o de resultado, o qu vinculacin
debe existir entre el dao y el incumplimiento para poder entender que ese
deber de proteccin del acreedor ha sido incumplido. Tambin se critica la
existencia de obligaciones de seguridad de medios, que terminan jugando
en perjuicio de las vctimas en aquellos casos en los cuales, de no haber existido ese deber contractual, estas ltimas habran podido recurrir al rgimen
de la responsabilidad extracontractual objetiva por el hecho de las cosas.(111)
(111) Para un repaso de todos esos argumentos vid. Picasso, La singularidad de la

responsabilidad contractual, op.cit., p. 242 y ss.; Prevot, Juan M., Chaia, Rubn A., La obligacin
de seguridad, Bs. As., Hammurabi, 2005, p. 62 y ss.
84
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Todas estas objeciones se vieron en buena medida superadas en el derecho argentino, con la introduccin de la obligacin de seguridad en el
derecho del consumo (arts. 42, CN y 5 de la ley 24.240). En ese mbito,
por disposicin de las normas citadas, aquel deber de proteccin existe
en todas las relaciones de consumo, y no depende de la existencia o no
de un contrato. Asimismo, la obligacin de seguridad que surge de las
mencionadas normas es expresa, y en los trminos del art. 10 bis, primero y ltimo prrafos, de la ley 24.240 tiene el carcter de un deber de
resultado, por lo que su incumplimiento genera responsabilidad objetiva
en cabeza del proveedor.(112)
La obligacin expresa de seguridad existente en el derecho del consumo
abarca hoy en da la enorme mayora de los supuestos en los cuales la doctrina y la jurisprudencia argentinas afirmaban la existencia de obligaciones
tcitas de seguridad (hotelera, clnicas, juegos de feria, espectculos deportivos, casinos, bingos, locales bailables, jardines de infantes, centros
comerciales, etc.). Quedan fuera, exclusivamente, los contratos celebrados con profesionales liberales, en la medida en que se encuentran excluidos del rgimen de la ley 24.240 (art. 2).
(112) Picasso, Sebastin; Wajntraub, Javier H., Las leyes 24.787 y 24.999: consolidando la
proteccin del consumidor, JA, 1998-IV-753; Picasso, Sebastin, La culpa de la vctima en
las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema, La Ley, 2008-C-562; Bueres,
Alberto J. y Picasso, Sebastin, La responsabilidad por daos y la proteccin al consumidor,
Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2009-1-31; Lpez Cabana, Roberto M., en Gabriel
Stiglitz, (dir.), Derecho del consumidor, n. 5, Juris, Bs. As., 1994, p. 16; Mosset Iturraspe,
Jorge y Lorenzetti, Ricardo L., Defensa del consumidor, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2003, p.
311; Hernndez, Carlos A. y Frustagli, Sandra A., comentario al art. 5 en Sebastin Picasso
y Roberto,Vzquez Ferreyra (dirs.), Ley de defensa del consumidor comentada y anotada,
Bs.As.,La Ley, 2009, T. I, p. 96; CNCiv., Sala A, 25/11/2011, A, E., G. O. c/ Trenes de Buenos
Aires S. A. y otro, LL, 2012-A, 80; dem, 19/04/2012, Duvidovich Gallo, Patricia Adriana
c/ Valle de Las Leas S.A. y otro, JA, 25/07/2012 , 41; dem, 30/05/2012, Ramrez, Csar
Antonio c. Metrovas S.A., RCyS, 2012-VIII , 235.
Doctrina
Ante ese panorama, el mantenimiento de la obligacin de seguridad en el

derecho comn carece de sentido. Por un lado, porque como acaba de
mencionarse la mayora de los supuestos en los que se justificaba echar
mano de esa obligacin estn ahora regidos por la legislacin especial
tuitiva de los consumidores y usuarios, y por el otro porque la unificacin
de la responsabilidad civil tornara aplicables al mbito del contrato las
disposiciones referidas a la responsabilidad objetiva por riesgo (arts. 1757
y 1758 del Proyecto), con lo que carece de sentido seguir recurriendo a la
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sebastin picasso
obligacin de seguridad de resultado para objetivar la responsabilidad

del deudor.
Por ese motivo, no se ha incorporado en el Proyecto ninguna alusin a la
obligacin tcita de seguridad, a diferencia del Proyecto de 1998, que expresamente la contemplaba en sus arts. 1668 y 1669. Tambin por eso se
dice en los fundamentos del Proyecto que se unifican los supuestos que
haban generado dificultades serias, como ocurre con los daos a la persona en el mbito de la responsabilidad contractual. En tales situaciones,
la reparacin del dao se regir, segn los casos, por los arts. 1749 (responsabilidad por culpa o dolo) o 1757 y 1758 (riesgo), segn que se hayan
empleado o no cosas viciosas o riesgosas para ejecutar la obligacin, o bien
que la actividad desplegada por el deudor pueda o no calificarse en s misma como peligrosa en los trminos del art. 1757. Si los daos a la persona
fueron ocasionados por un dependiente del deudor, se aplicar el art. 1753.
Coherentemente con este sistema, y previendo los problemas que podra
generar la aplicacin a los profesionales liberales (particularmente, los
mdicos) de la responsabilidad por riesgo creado en los trminos de
sus arts. 1757 y 1758, el art. 1768 del Proyecto establece que cuando la
obligacin de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no se rige por
aquellas normas, excepto que el dao provenga de su vicio.
Cabe aclarar, finalmente, que en algn caso excepcional aparecen en el
Proyecto referencias a obligaciones de seguridad expresas, como ocurre,
en particular, con el transportista (arts. 1289, inc. c, 1291 y concs.). Esas
previsiones ya contenidas en el art. 184 del Cdigo de Comercio vigente responden a que, en ese caso, la seguridad del pasajero est ligada
de manera inescindible a la ejecucin de la obligacin principal (transportar a destino). Pero la razn principal por la que se justifica la existencia de
esa obligacin es que se trata de un contrato de consumo, razn por la
cual, ms all de su regulacin en el Proyecto, se aplicarn asimismo los
arts. 5 y concs. de la ley 24.240.
7 | Conclusiones
Al cabo de estas disquisiciones, podemos concluir que, en el Proyecto, la
unificacin de la responsabilidad civil no importa borrar las fronteras entre
el incumplimiento de las obligaciones y el hecho ilcito stricto sensu, sino
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que se trata, en todo caso, de someter la responsabilidad resultante en

ambos casos en principio a la misma regulacin. Sin embargo, subsisten en el Proyecto diferencias importantes entre ambas esferas, que tienden, fundamentalmente, a respetar ciertas singularidades de la responsabilidad contractual que hacen a la propia estructura de la obligacin (o del
contrato, en algn supuesto), y tornan imposible su total equiparacin con
la responsabilidad aquiliana.
En puridad, las modificaciones ms importantes que trae el Proyecto respecto del rgimen actual pasan sobre todo por la unificacin de los plazos
de prescripcin liberatoria, la consagracin de un rgimen unificado para la
extensin del resarcimiento (con la importante excepcin de los contratos
celebrados paritariamente), la introduccin tambin en materia contractual
de la distincin entre los damnificados directos e indirectos a los efectos de
establecer la legitimacin activa para la reparacin del dao moral, y la consagracin de la regla de la solidaridad a salvo los casos de obligaciones
concurrentes para la responsabilidad tanto de origen contractual como
aquiliana. Pero en el resto de las materias se observa una neta tendencia del
Proyecto a prolongar las diferencias de regulacin hoy existentes.
Por nuestra parte, aplaudimos el articulado propuesto, que plasma el principio de la unidad del fenmeno resarcitorio pero respeta, al mismo tiempo,
ciertas singularidades de la responsabilidad contractual que permiten hablar,
como lo hicimos hace algn tiempo, de una multiplicidad en la unidad.(113)
(113) Picasso, Sebastin,La singularidad de la responsabilidad contractual, op. cit.
Doctrina
Finalmente, la reforma termina de sincerar que en nuestros das el mbito de la obligacin de seguridad ya no es el derecho comn, sino el del
consumo. En este ltimo campo, regirn los arts. 42, CN y 5 y concs. de
la ley 24.240, lo que implica la existencia de una obligacin de seguridad
expresa y de resultado, cuyo incumplimiento genera la responsabilidad
objetiva del proveedor. En el derecho comn, en cambio, la unificacin
resta toda utilidad a la obligacin tcita de seguridad de origen jurisprudencial, y los daos a la persona producidos en el mbito del contrato se
regirn, por consiguiente, por las normas del Proyecto que estructuran la
responsabilidad por riesgo o por culpa, segn corresponda.
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la unificacin de la responsabilidad civil en el proyecto...

(1) Doctor en Derecho. Juez de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Profesor

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Para comprender acabadamente las reformas que el Proyecto contiene

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02/01/2013 03:58:34 p.m.

Asimismo, el Cdigo de Vlez Srsfield, inspirado en la obra de Aubry y

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La existencia de esta regulacin dual puede dar lugar y de hecho lo

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Como hemos tenido oportunidad de sealar anteriormente,(9) a primera

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la unificacin de la responsabilidad civil en el proyecto...

el surgimiento del distingo entre obligaciones de medios y de resultado

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la unificacin de la responsabilidad civil en el proyecto...

(23) Ver Kemelmajer de Carlucci, Ada, La responsabilidad civil de los establecimientos

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Pero seguramente el ejemplo ms importante de unificacin parcial de

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la unificacin de la responsabilidad civil en el proyecto...

mada inflacin contractual o hipertrofia del contrato), mediante la

(29) El giro pertenece a Savaux, Eric, La fin de la responsabilit contractuelle?, Revue

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3 | Las principales diferencias

3.1 | Fundamento de la responsabilidad

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la unificacin de la responsabilidad civil en el proyecto...

es el verdadero fundamento de la responsabilidad del deudor:(32) si ha de

3.2 | Configuracin de la antijuridicidad

(34) Castronovo, Carlo, La nouva responsabilit civile,Miln , Giuffr,1997, p. 183.

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es atpico, pues para su configuracin basta con la infraccin del deber

3.3 | Distincin entre el valor de la prestacin

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