EXCARCELACIN: Inadmisibilidad del nuevo discurso

legitimador de reiteracin delictiva y alarma social.

Por Marcelo Solimine
Sumario: 1) Los riesgos de fuga y de entorpecimiento como los nicos fundamentos
admisibles para el sistema interamericano de DD.HH. 2) La admisin de riesgo de reiteracin
delictiva o repercusin social en la jurisprudencia interna actual. 3) El nuevo discurso
legitimador de los fundamentos sustantivistas. 4) La relectura propuesta de los
pronunciamientos del sistema interamericano y su crtica. 4.a) La propuesta de Omar
Palermo. 4.b) La refutacin a la argumentacin de Palermo. 5) Conclusin.
1) Los riesgos de fuga y de entorpecimiento como los nicos fundamentos
admisibles para el sistema interamericano de DD.HH.
Desde hace varias dcadas, entre nosotros, bajo el influjo de las enseanzas de
Cafferata Nores y Maier 1, haba quedado consolidado como discurso dominante que slo
riesgo de fuga y de entorpecimiento de la investigacin constituan los nicos
fundamentos legitimantes para la imposicin de prisin preventiva o denegar la
excarcelacin, que en tal contexto cobra estricta naturaleza como medida cautelar, no
punitiva.
Esta corriente de opinin ha sido receptada por el sistema interamericano de
DD.HH., que hoy, monolticamente, as lo afirma a travs de pronunciamientos de la
Comisin y la Corte Interamericana. Con ello, tales pautas se han convertido en el
estndar aplicable desde el Derecho Internacional de DD.HH. y al cual los Estados
parte deben sujetarse, so riesgo de incurrir en responsabilidad internacional.
Precisamente, la Comisin Interamericana, dejando definitivamente atrs el
difundido Informe 2/97, del 11/3/97 (que a la par de riesgo de fuga y de entorpecimiento,
admita reiteracin delictiva y alarma social del hecho); el 13/3/08 ha dictado los Principios y
Buenas Prcticas sobre la Proteccin de las Personas Privadas de Libertad en las
Amricas, cuyo Principio III.2, dispone: La privacin preventiva de la libertad, como medida
cautelar y no punitiva, deber adems obedecer a los principios de legalidad, presuncin de
inocencia, necesidad y proporcionalidad, en la medida estrictamente necesaria en una
sociedad democrtica, que slo podr proceder de acuerdo con los lmites estrictamente
necesarios para asegurar que no se impedir el desarrollo eficiente de las investigaciones ni
se eludir la accin de la justicia.
Ms contundente ha sido en el Informe 86/09 Peirano Basso, del 6/8/09, cuyos
prrs. 84 y 141, respectivamente disponen: se deben desechar todos los dems esfuerzos
por fundamentar la prisin durante el proceso, por ejemplo, en fines preventivos como la
peligrosidad del imputado, la posibilidad de que cometa delitos en el futuro o la repercusin
social del hecho, agregando que en ningn caso la ley podr disponer que algn tipo de
delito quede excluido del rgimen establecido para el cese de prisin preventiva o que
determinados delitos reciban un tratamiento distinto respecto de los otros en materia de
libertad durante el proceso, sin base en criterios objetivos y legtimos de discriminacin, por
la sola circunstancia de responder a estndares como alarma social, repercusin social,
peligrosidad o algn otro. Esos juicios se fundamentan en criterios materiales, desvirtan la
naturaleza cautelar de la prisin preventiva al convertirla en una verdadera pena anticipada,
pues el predicamento de que todos los culpables reciban pena presupone, precisamente, la
previa declaracin de su culpabilidad.
Por su parte, la Corte Interamericana, a partir de la sentencia Surez Rosero, del
12/11/97, tambin afirm que slo riesgo de fuga y de entorpecimiento de la investigacin
1

- Resultan icnicas sus obras sobre el punto: la tesis doctoral de Cafferata Nores, La excarcelacin, 1977, Lerner Crdoba, con
edicin ampliada en 1988, Depalma; Maier, Cuestiones fundamentales sobre la libertad del imputado y su situacin procesal,
1981, Lerner Crdoba, reuniendo una serie de artculos de doctrina sobre el tema.

constituyen los nicos fundamentos legtimos 2; siendo que el mismo criterio sostuvo en
numerosos pronunciamientos posteriores: Tibi, del 7/9/04, prr. 180; Palamara Iribarne,
del 22/11/05, prr. 198; Lpez lvarez, del 1/2/06, prr. 69; Yvon Neptune, del 6/5/08,
prr. 98; Bayarri, del 30/10/08, prr. 74 y Usn Ramrez, del 20/11/09, prr. 144 3.
De tal modo, unvocamente, estos pronunciamientos del sistema
interamericano de DD.HH., imponen el piso mnimo de garantas que nos rige y,
conforme las reglas que rigen el vnculo entre derecho interno e internacional, la
legislacin interna (tanto federal como provincial) no puede establecer un motivo
por fuera de riesgo de fuga o de entorpecimiento de la investigacin. Lo contrario,
implicara incurrir en responsabilidad internacional, violando el control de
convencionalidad -que obliga a tener en cuenta la interpretacin de la Corte
Interamericana sobre los criterios de aplicacin de los Pactos de DD.HH.- 4.
Cierto es que el sistema de Naciones Unidas reconoce y recomienda el riesgo de
reiteracin delictiva como pauta 5; lo que tambin hace el sistema europeo, que igualmente
admite repercusin social del hecho 6. Mas tales fundamentos, en nuestro rgimen no
resultan admisibles: mientras que el sistema europeo nos es ajeno; el estndar de Naciones
Unidas -organizacin a la cual s pertenecemos- no nos resulta aplicable, en virtud del
principio pro homine y de la clusula ms favorable, que resultan operativos en el sistema
internacional de DD.HH. y que determinan como imperativos los estndares del esquema
interamericano, al resultar ms garantistas.
La cuestin resulta bien clara y es as de contundente.
2

- En el prr. 77, expresamente seal: Esta Corte estima que en el principio de presuncin de inocencia subyace el propsito de
las garantas judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada. De lo
dispuesto en el art. 8.2 de la Convencin se deriva la obligacin estatal de no restringir la libertad del detenido ms all de los
lmites estrictamente necesarios para asegurar que no impedir el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludir la
accin de la justicia, pues la prisin preventiva es una medida cautelar, no punitiva. Este concepto est expresado en mltiples
instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos y, entre otros, en el PIDCP, que dispone que la prisin
preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general (art. 9.3).
3
- La nica excepcin de la Corte Interamericana que conozco ha sido la sentencia Canese, del 31/8/04, prr. 129, en la cual
tuvo como traspi admitir, tibiamente, riesgo de reiteracin delictiva. All seal: La jurisprudencia internacional y la normativa
penal comparada coinciden en que para aplicar tales medidas cautelares en el proceso penal deben existir indicios suficientes
que permitan suponer razonablemente la culpabilidad del imputado y que se presente alguna de las siguientes circunstancias:
peligro de fuga del imputado; peligro de que el imputado obstaculice la investigacin; y peligro de que el imputado cometa un
delito, siendo esta ltima cuestionada en la actualidad.
4
- El control de convencionalidad fue definido por la Corte Interamericana de DD.HH., en la sentencia Almonacid Arellano, del
26/9/06, afirmando que los Estados Parte estn obligados a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se
vean mermados por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, indicando que para este control de convencionalidad,
el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el Tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana (prr. 124). Cabe advertir que esta sentencia internacional ha sido invocada literalmente por nuestra Corte
Federal, en el fallo Mazzeo, del 13/7/07 (Fallos 330:3248) -Cons. 2- y ms recientemente en el fallo Rodrguez Pereyra, del
27/11/12, en donde recuerda que la Corte Interamericana ha reafirmado y reforzado el concepto en otros pronunciamientos: Caso
Trabajadores Cesados del Congreso, de1 24/11/06; "Ibsen Crdenas e Ibsen Pefia, del 1/9/10; "Gomes Lund y otros
('Guerrilha do Raguaia'), del 24/11/10; Cabrera Garca y Montiel Flores, del 26/11/10 y "Fontevecchia y D'Amico, del
29/11/11.
5
- As lo afirma la Res. 17 del 8 Congreso de ONU sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente; el Comit de
DD.HH. (Comunicacin 305/1988 Hugo van Alpen vs. Pases Bajos, del 23/7/90 y en la Com. 458/1991 Mukong vs.
Camerun, del 10/8/94, prr. 9.8). Tambin se proclama como directriz prctica en el Manual de capacitacin de ONU: DD.HH. y
Prisin Preventiva, DD.HH. y Prisin Preventiva, Serie de Capacitacin Profesional N 3, Centro de DD.HH., Subdivisin de
Prevencin del Delito y Justicia Penal, Nueva York - Ginebra, 1994, n de venta: S.94.XIV.6 y ms recientemente, en el Manual
de principios bsicos y prcticas prometedoras en la aplicacin de medidas sustitutivas del encarcelamiento, Serie Manual de
Justicia Penal, UNODC, ONU, Nueva York, 2010, n de venta, S 07-XI-2, p. 22), aunque aqu se lo limita al riesgo de reiteracin
de delitos graves. Asimismo, lo admite el Estatuto de Roma, que instituy la Corte Penal Internacional (art. 58.1.b.iii), mbito
en el cual se justifica teniendo en cuenta la necesidad de hacer cesar la violacin sistemtica de DD.HH. en el marco de los delitos
que constituyen jurisdiccin de dicho tribunal internacional.
6
- El riesgo de reiteracin delictiva es admitido por la Convencin Europea de DD.HH. (art. 5, inc. c-) y aceptado por el Tribunal
Europeo de DD.HH. (casos Matznetter, del 10/11/69; Clooth, del 12/12/91 y Herczegfalvy, del 24/9/92), resultando pauta
de actuacin recomendada por el Comit de Ministros del Consejo de Europa -Recomendaciones N (80)11, del 27/6/81 y Rec
(2006)13, del 27/9/06-. La repercusin social del hecho la acepta el Tribunal Europeo (casos Letellier, del 26/6/91; Tomasi,
del 27/8/92 y Bouchet, del 5/9/02).

2) La admisin de riesgo de reiteracin delictiva o repercusin social en la

jurisprudencia interna actual.
Sin embargo, en la actualidad existe entre nosotros numerosa jurisprudencia en
expansin, que de manera preocupante y con cierta miopa -pues pasa por alto los
precedentes del sistema interamericano-, autorizan fundamentos sustantivistas (como
riesgo de reiteracin delictiva o repercusin social del hecho), reinstalando con ello una
discusin que estimbamos ya superada 7.
Ello se da en un contexto regional en el cual los ndices de prisin preventiva
aumentan, en el marco de un proceso de contrarreforma en relacin a la reduccin de la
prisin preventiva. Precisamente, uno de los modos en los que lleva adelante dicha
contrarreforma tiene como uno de sus ejes el abandono de la lgica cautelar (que haba
sido una de las herramientas utilizadas en Latinoamrica para reducir su uso, limitando a
riesgo de fuga y de entorpecimiento los fundamentos para disponer la prisin preventiva) 8.
Un precedente jurisprudencial icnico de nuestros tribunales resulta el fallo plenario
Daz Bessone, del 31/10/08, de la Cmara Federal de Casacin Penal. Si bien en dicho
fallo el thema decidendum no refera a los fundamentos legitimantes, varios jueces lo han
abordado obiter dictum, afirmando algunos magistrados que reiteracin delictiva y alarma
social del hecho eran motivos vlidos para decretar la prisin preventiva (jueces David, Riggi,
Tragant, Mitchell y Hergott); en tanto que otros slo consideran admisibles los riesgos de fuga
y de entorpecimiento (jueces Hornos, Ledesma, Michelli y Gonzlez Palazzo) 9.
Desde entonces, la reinstalacin de fundamentos sustantivistas tambin ha penetrado
en la jurisprudencia de otros tribunales de menor jerarqua:
- As la proclividad hacia la actividad delictiva aparece invocada, por ej., en varios
fallos de la Cmara del Crimen de la Capital Federal: Sala I (causas 35.124, Cuellar, del
19/11/08; 36.724 Yampasi, del 20/8/09; 39.539 Salazar, del 7/12/10 y 43.486 Buerth
Carrasco, del 16/10/12); Sala IV (causas 558, Palazzo, del 11/5/09; 935 Terruzzi, del
25/6/09 y 494 Romero Bereta, del 29/4/10); Sala V (causa 38.176 Garca, 12/11/09 y 1430
Aducci, del 20/9/12) y Sala VI (causas 38.909 Gmez, del 25/2/10; 40.212 Campos Cid,
del 27/9/10 y 1702 Lobo, del 13/11/12). Tambin por la Cmara Federal de La Plata (Sala
III, causas 3885, del 20/7/06 y 3948, del 26/9/06 y con ms actualidad, los jueces Vallefn,
Pacilio y Nogueira, en causas 6320 Inc. de excarcelacin a favor de Romero A. A.; del
8/11/11 y 6287 Stamponi, del 15/9/11); por la Cmara Federal de San Martn (Sala II,
Sec. Penal 2, causas 5043 Incid. de excarcelacin de Burghi, del 11/12/08, y 5038
Velzquez, del 11/12/08); por la Cmara Federal de Mar del Plata (causas 6042 Sosa,
del 17/6/09 y 5870 Prez, del 31/3/11); por la Cmara Federal de Crdoba (Sala B, en
causas 39/09 Villalba y 53/09 Escobar, del 15/4/09); por la Cmara Federal de Salta
(causas 2941/08 Garca, del 15/1/09; 744/08 Sosa, del 23/1/09 y 858/11 Ortiz-Clmaco,
7

- Cierto es que tambin existe legislacin provincial y doctrina que avalan esta idea. Entre las normas de los cdigos provinciales
que autorizan reiteracin delictiva, cabe citar los cdigos de Tucumn (art. 284); San Luis (art. 510), Chubut (art. 220); Corrientes
(art. 315); Formosa (art. 295) y el viejo cdigo de Entre Ros (art 314). En la doctrina nacional actual destaca la posicin de
Roberto Durrieu y Alejandro Becerra (La posibilidad de la reiteracin delictiva del procesado para privarlo de libertad, L.L., t.
2009-B, p. 986) y Alejandro Carri (Excarcelacin, presuncin de inocencia, peligro de fuga y peligrosidad no es hora de
mezclar y dar de nuevo?, Revista de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni, Excarcelacin-doctrina, 2005, ps. 81/2), aunque la
tolera con toda la precaucin posible y para el caso del homicida in fraganti que se propone seguir matando.
8
- Sobre este movimiento de contrarreforma regional, informan Cristian Riego, Mauricio Duce, Claudio Fuentes, La reforma
procesal penal en Amrica Latina y su impacto en el uso de la prisin preventiva, en Prisin preventiva y Reforma Procesal
Penal en Amrica Latina. Evaluacin y perspectivas, CEJA-JSCA, 2009, ps. 59 y 67. Fuentes profundiza el anlisis: Rgimen de
prisin preventiva en Amrica Latina: la pena anticipada, la lgica cautelar y la contrarreforma, en Sistemas Judiciales N 14,
CEJA/INECIP. La razn del resurgimiento de tales fundamentos sustantivistas, que lleva al aumento de los ndices de presos
preventivos, han sido explicitadas por Julio Maier: desde la dcada del 70 viene dndosele finalidad preventiva al Derecho Penal
-que ya no va dirigido nicamente hacia el pasado, sino pretendiendo de mltiples maneras evitar crmenes futuros- y que ello
trasvasa al derecho procesal penal y a los fundamentos de la prisin preventiva (Maier, Antologa. El proceso penal
contemporneo, Editorial Palestra, Per, 2008, p. 942, con cita de Hassemer, Seguridad por intermedio del Derecho Penal).
9
- Los otros jueces que votaron en el fallo no abordaron el tema.

del 28/5/12); por la Cmara Federal de Tucumn (causas 52.246/09 Gonzlez, del
19/5/09, Grifol, del 26/6/09 y Dorao, del 7/7/11); por la Cmara Federal de Comodoro
Rivadavia (votos de los jueces Leal de Ibarra y Corchuelo de Huberman, en causa 24.321
Peralta, del 19/11/08); por la Cmara Federal de Rosario (Sala B, causa Ascaini, del
19/6/12) y por la Cmara Federal de Resistencia (voto de la juez Arder en causa 46.484
Merele, del 16/9/08), entre otros tribunales y precedentes 10.
- Por su parte la alarma social, ha sido admitida por la Cmara Federal de San
Martn (Sala I, Secr. Penal 3, causa 1495/12 "Mamani Rodrguez", del 4/9/12); por la Cmara
Federal de Salta (causa 360/12 Carabajal, del 6/11/12); por la Cmara Federal de
Tucumn (causas Grifol, del 26/6/09 y Dorao, del 7/7/11); por la Cmara Federal de
Rosario, (Sala B, voto de la jueza Vidal en la causa 2732-P Cornudella, del 29/4/09) y por la
Cmara Federal de Resistencia (causa Machuca, del 8/2/11 y en causa Panetta, del
6/3/08 -voto del juez Aguilar-) 11.

3) El nuevo discurso legitimador de los fundamentos sustantivistas:

Ms all de que algunos de los argumentos que se sustentan para habilitar estos
fundamentos sustantivistas, resultan refutables con cierta facilidad 12; el voto del juez Oscar
Hergott en el Plenario Daz Bessone de la Cmara Federal de Casacin Penal, es el
que brinda nuevos argumentos a la luz de un novel discurso legitimador que se alza a nivel
internacional para autorizarlos.
As, Hergott, en sintona con la tesis que ya haba afirmado desde el campo doctrinario
13
, le asigna a la prisin preventiva finalidad preventiva y seala que ella responde a la
lgica y a la razn, que frente a la existencia de actos graves de los individuos, el orden
jurdico sancione modelos preventivos que justifiquen a travs de reglas cautelares en qu
momento puede restringirse uno de los baluartes de la libertad -esto es, la facultad
ambulatoria- sin quedar por ello menoscabado el principio de inocencia. Esta prerrogativa de
aplicar la ley y custodiar los postulados constitucionales est a cargo de los jueces, cuyo
cometido esencial consiste en dar respuesta inmediata a la aspiracin de equidad. Ello
implica este axioma que busca evitar que la confianza en las instituciones se quebrante y
aparezca la impunidad, generadora de la venganza y sustitutiva de la justicia.
10

- Claro que el argumento de reiteracin delictiva tambin aparece bien resistido: al respecto, la causa 12.583 Catro Martnez,
del 1/7/10, de la Sala II de la Cmara Federal de Casacin Penal -jueces Garca, Yacobucci y Mitchell-, en donde afirmaron que el
hecho de que a los pocos meses de habrsele concedido la excarcelacin, el imputado se hubiese visto involucrado en un nuevo
proceso penal por la imputacin de un nuevo delito, no constituye criterio pertinente (en igual lnea, la misma Sala, en causas
10.815 Fernndez, del 11/5/09 y 11.574 Acao, del 5/11/09). Tambin lo ha rechazado reiteradamente la Sala II de la Cmara
de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de Capital Federal: causas Russo, del 9/4/97; Gualco, del 15/1/04 y
Beraja, del 16/7/04.
11
- Vale destacar que el argumento fue bien rechazado por los jueces Garca y Yacobucci, en las causas 13.022 Oro, del 4/10/10
y 13.013 Vijarra, del 2/11/10, ambas de la Sala II de la Cmara Federal de Casacin Penal; siendo un caso emblemtico el fallo
de la Sala V de la Cmara del Crimen de Capital Federal, Villareal, Ral Alcides s/ excarcelacin, del 2/6/05, en donde los
Jueces Garrigs de Rbori y Bruzzone citan varias obras doctrinarias avalando tal postura: Esteban Righi - Alberto Fernndez,
Derecho Penal. La Ley. El delito. El proceso y la pena, edit. Hammurabi, 1996, p. 451; Maier, La gravedad y la repercusin
social del hecho como fundamento del encarcelamiento preventivo obligatorio en el proceso penal, Revista Doctrina Penal, ao
2, 1979, p. 69 y Guillermo Federico Figueroa, Repercusin Social. Una frmula impropia en la ley de excarcelacin. Art. 380
CPMP, L.L., t. 1977-C, p. 780.
12
- As, por ej. los jueces David y Riggi, en el Plenario Daz Bessone, se apoyan en el Informe 2/97 de la Comisin
Interamericana de DD.HH., cuya doctrina, como vimos, ya no rige en dicho mbito. Por su parte, el juez Tragant, cita un viejo
precedente de la CSJN (Fallos 280:297, Todres), dictado el 18/8/1971, cuando reiteracin delictiva era pauta legal en nuestro
rgimen. Finalmente, el juez Mitchell, alude someramente a alarma social, sin mayor desarrollo; confirmando que tal es su
criterio en causa 12.584 Acosta, del 1/7/10, de la Sala II de la Cmara Federal de Casacin Penal.
13
- Se trata de su artculo: La reforma procesal penal de la Nacin y el paradigma constitucional, L.L., del 18/9/07. All admite
como fundamentos del encarcelamiento preventivo: prevenir la fuga, evitar la repeticin del delito, ocultar pruebas o amedrentar
testigos, o valorar el grado de conmocin social que la naturaleza del hecho delictivo ocasiona en la seguridad colectiva de la
sociedad.

Ms adelante completa sus ideas, pues seala que de lo que se trata con la prisin
preventiva es de dar solucin urgente al conflicto social: se trata de mejorar inmediatamente
la convivencia.
Este mismo razonamiento, es el que en la actualidad y a nivel internacional, desarrollan
autores como Georg Freund y Ramn I. Ragus Valls, quienes aluden a la necesidad
de mantener la confianza en la administracin de justicia, asegurando el fin de la
pena y procurando la pacificacin social, en la inteligencia de que si para ello es
necesaria la prisin preventiva, es legtimo imponerla.
Al respecto, Freund sostiene que el encarcelamiento preventivo posee una funcin
material que transforma a las injerencias del proceso en reaccin necesaria y adecuada para
restaurar la paz jurdica frente a la infraccin de la norma, equivalente a la pena, desde donde
la prisin preventiva resulta castigo provisional. De tal modo, en el caso de hechos graves y
bien probados -con independencia de los peligros procesales-, el sospechoso no puede
permanecer en libertad hasta que concluya el proceso y resulte condenado: es que la
demora en una reaccin claramente perceptible (puede) interpretarse en el sentido de que no
se toma en serio un delito que materialmente ya parece suficientemente probado. La funcin
de la prisin provisional en los casos en que no hay peligro de fuga ni de entorpecimiento
sera evitar tal sensacin 14.
Anlogos argumentos expone Ramn Ragus I. Valls 15, quien hace pie en que la
prisin preventiva resulta idnea para que la pena pueda desplegar sus efectos preventivos y
contribuir as al fin ltimo de pacificacin social que pretende la globalidad del sistema penal
16
.
Precisamente, esta corriente de opinin, lleva expresa receptacin en la legislacin de
algunos pases. As, por ejemplo, sucede en Canad, que habilita como fundamento
legitimante de la prisin preventiva la necesidad de mantener la confianza en la
administracin de justicia 17.
Tambin ha sido receptada por precedentes jurisprudenciales internos. As, la Cmara
Federal de Paran, invoca expresamente la posicin de Ragus I. Valls, en las causas
Snchez, del 23/12/08; Wagner, del 30/4/09 y Cristaldo, del 6/5/11, en lnea con la
opinin del Fiscal General ante dicha Cmara, Dr. Ricardo Carlos Mara lvarez, exigiendo
la reaccin inmediata estatal, para que los ciudadanos no cuestionen la propia eficacia
del sistema, habilitando desrdenes sociales y vindose as comprometido el objetivo
ltimo del derecho penal, que es el mantenimiento de la paz social.
En esta misma senda, se inscribe Omar Palermo, ex Fiscal General de la Cmara
Federal de Mendoza y actual Ministro de la Corte de dicha provincia; quien adems
desarrolla su argumentacin con el valor agregado de considerar los pronunciamientos de
los organismos de DD.HH., proponiendo una nueva lectura de stos.
4) La relectura propuesta de los pronunciamientos del sistema interamericano
y su crtica:
14

- Georg Freund, Sobre la funcin legitimadora de la idea de fin en el sistema integral del Derecho Penal, en El sistema integral
del Derecho Penal. Delito, determinacin de la pena y Derecho penal, AA.VV., Madrid-Barcelona, 2004, ps. 91/128.
15
- Ramn Ragus I. Valls, Prisin provisional y prevencin del delito Legtima proteccin de bienes jurdicos o derecho penal
del enemigo?, en Derecho Penal del Enemigo, coordinado por Canci Meli, Ed. B. de F., Bs. As., 2006, ps. 713/734. Tambin
expone sus ideas en Derecho Penal sustantivo y derecho procesal penal: hacia una visin integrada, en La reforma del proceso
penal peruano, Anuario 2004, Director Jos Hurtado Pozo, Per, ps. 152/160.
16
- Ragus I. Valls, Prisin provisional, ob. cit., p. 715. Claro que en estos casos, slo admite la aplicacin de la prisin
preventiva cuando se encuentren verificados ciertos recaudos o exigencias generales: 1) que los daos que se eviten con la medida
sean sensiblemente superiores a los que supone la prisin del procesado (relacin de proporcionalidad); 2) que no se cuente con
medios igualmente eficaces pero menos restrictivos (principio de subsidiariedad) y 3) que exista una alta probabilidad de condena
(requisito fumus bonis iuris) (ob. cit., ps. 719/721).
17
- Precisamente la Seccin 515(10) del Cdigo Penal de Canad, fija tres tipos de motivos: 1) primarios: riesgo de fuga; 2)
secundarios: por proteccin y seguridad pblica, en donde tienen cabida: a) el riesgo de reiteracin delictiva y b) el riesgo de
obstaculizacin de la justicia y 3) terciarios, para mantener la confianza en la administracin de justicia. De ello da cuenta Marc
Rosenberg, La prisin preventiva en Canad, en Revista Sistemas Judiciales N 14, CEJA - INECIP, p. 27.

4.a) La propuesta de Omar Palermo.

Al dictaminar el 24/6/09 como Fiscal en la causa Oyarzbal, de la Cmara
Federal de Mendoza, Palermo entendi que existen buenas razones para sostener que la
prisin preventiva no constituye slo una medida cautelar para asegurar los fines del proceso,
razn por la cual el riesgo procesal no puede considerarse el elemento bsico sobre el cual
debe decidirse sobre la libertad o el encarcelamiento preventivo del encausado . As,
haciendo pie en la finalidad del derecho penal -que en su criterio tiene la misin de
garantizar la identidad normativa de una sociedad-, parte de la idea de que ningn
instituto del derecho procesal penal puede resultar ajeno a la funcin del derecho
penal y termina haciendo una crtica a la tesis procesalista de la prisin preventiva
(a la que reconoce como posicin dominante y que slo admite riesgo de fuga y de
entorpecimiento de la investigacin), considerando que: Debera ser evidente que esta
teora no permite explicar todos los problemas que presenta la prisin provisional; pues no
puede escapar a la crtica de que con la prisin preventiva se vulnera el principio de
inocencia, convirtindola en pena anticipada; ni puede explicar que la prisin preventiva est
sujeta a lmites temporales -ya que bajo esta lgica cautelar, su nico lmite vendra dado por
que deje de existir riesgo procesal-.
Entiende, entonces, que si por ley existen lmites temporales a su duracin, quiere
decir que la prisin preventiva se fundamenta en algo ms que la mera evitacin
del peligro de fuga del imputado y, evidentemente -afirma-, esta fundamentacin
viene dada por la teora de los fines de la pena.
En tal lnea, considera que Si la prisin preventiva requiere de un hecho cuya
amenaza de pena sea de cumplimiento efectivo y respecto del cual al menos
existan elementos de conviccin suficientes para considerar que el imputado es
autor del hecho, es porque con ello se est considerando a la prisin preventiva en
su relacin con la pena Si la ley requiere estos presupuestos objetivos es porque
vincula la prisin preventiva con los fines de la pena.
Agrega que esta vinculacin del encarcelamiento preventivo con la teora de
los fines de la pena tambin se da en el mbito del riesgo procesal, pues el
sometimiento del imputado al proceso es indispensable para la eventual aplicacin
de la pena sin la cual esta ltima no puede cumplir su funcin.
Tras ello, Palermo, repara en los pronunciamientos de los organismos
interamericanos de DD.HH. y propone una nueva lectura de ellos. As, no obstante
reconocer que la Corte Interamericana slo ha legitimado riesgo de fuga y de entorpecimiento
de la investigacin (con cita de las sentencias Tibi, del 7/9/04 y Bayarri, del 30/10/08),
expresamente indica: si bien la Corte IDH se pronuncia a favor de la teora del riesgo
procesal, a pesar de su discurso en contra de la teora de los fines de la pena, no
prescinde de ella, pues establece como requisito del encarcelamiento preventivo
determinado estado intelectual del juez respecto a la prueba y la razonabilidad del
plazo de la prisin preventiva, requisitos estos que no pueden ser explicados desde
el punto de vista de la teora sostenida por la Corte IDH sino exclusivamente por la
teora de los fines de la pena.
Palermo, a la luz de estas consideraciones, explica que en modo alguno propone una
apreciacin peyorativa de los fallos de la Corte Interamericana y de los informes de la
Comisin. Por el contrario, se comparte aqu plenamente el carcter vinculante de estos
fallos, la necesidad de que la jurisprudencia tome en cuenta estos informes y se reconoce
tambin la importante labor que ambos organismos han desempeado a favor del respeto de
la dignidad de la persona en toda Amrica Latina. Simplemente, seala que La nica
disidencia con lo expresado por estos organismos radica en que, en mi opinin
(afirma), estas sentencias y dictmenes, pese a lo que se dice, s tienen en cuenta
los fines de la pena y que ello es correcto en la medida en que la teora de los fines

de la pena es la nica que tiene capacidad para explicar y fundamentar los lmites
de la prisin preventiva.
Finalmente, concluye afirmando que la prisin preventiva slo se legitima frente
a un hecho de extrema gravedad respecto del cual existe una altsima probabilidad
de imposicin de una condena. En los dems casos no est justificada la prisin
preventiva, salvo que exista una probabilidad cercana a la certeza de que el
imputado eludir la accin de la justicia o destruir la prueba que es posible reunir
durante la investigacin. Sin embargo, en estos casos, la prisin preventiva no
aparece vinculada a una medida cautelar, sino tambin mediada por los fines de la
pena: sin la presencia del imputado no es posible la aplicacin de una pena y, en
consecuencia, no es posible que la pena cumpla su funcin.
4.b) La refutacin a la argumentacin de Palermo.
Ms all del buen esfuerzo argumental de Palermo por tratar de hallar recepcin de su
tesis en los precedentes del sistema interamericano, creo que no logra su objetivo.
Es cierto que tales pronunciamientos supranacionales exigen: 1) que la prisin
preventiva se funde en riesgo de fuga o de entorpecimiento de la investigacin 18; 2) que para
su imposicin resulta imprescindible contar con prueba de cargo suficiente, que permita
afirmar la existencia de un hecho delictivo y la participacin del imputado; 3) que se exige
respetar una regla de proporcionalidad con la pena que se espera y, finalmente, 4) que se
establece una limitacin temporal a su duracin, bajo criterios de razonabilidad.
No obstante, estas exigencias no necesariamente se vinculan con los fines de la pena
-como afirma Palermo-; sino con los principios generales que se han ido desarrollando
como sistema de garantas para limitar la aplicacin y duracin de la prisin
preventiva.
En tal sentido, la naturaleza de medida cautelar (no punitiva) que los precedentes del
sistema interamericano le asignan a la prisin preventiva, nos remiten a la exigencia de dos
requisitos: 1) el requisito fumus bonis iuris (suficiente prueba de cargo que acredite la
existencia de un hecho delictivo y la participacin en l del imputado) 19 y 2) el requisito
periculum in mora (existencia de riesgo de fuga o de entorpecimiento de la investigacin).
Por otra parte, la vigencia de una regla de proporcionalidad que exige el sistema
interamericano de DD.HH. 20, impone: 1) por un lado, que no pueda aplicarse prisin
preventiva cuando no vaya a corresponder pena privativa de libertad o cuando ella proceda,
pero sea susceptible de ser dejada en suspenso 21; 2) por el otro, la limitacin a su duracin,
para que la prisin preventiva no resulte ms gravosa que la pena que se espera (expresada
como prohibicin de exceso) 22.
18

- As ha quedado explicitado en el punto 1.

- La Comisin Interamericana de DD.HH., en su Informe 2/97, del 11/3/97, prr. 26, seal que la presuncin de culpabilidad de
una persona no slo es un elemento importante, sino una condicin "sine qua non" para continuar la medida restrictiva de la
libertad. Insiste con la idea en el Informe 86/09, del 6/8/09, prrs. 77/79, con cita de precedentes del sistema europeo. En el CPPN
este requisito lo satisface el instituto del procesamiento (art. 306); siendo que la falta de mrito (art. 309) -que impone la libertad-,
precisamente supone no acreditado este extremo.
20
- La Corte Interamericana ha afirmado la idea de proporcionalidad en las sentencias Surez Rosero, del 12/11/97, prr. 77;
Canese, del 31/8/04, prr. 129; Tibi, del 7/9/04, prrs. 98 y 106; Palamara Iribarne, del 22/11/05, prrs. 197 y 215; Yvon
Neptune, del 6/5/08, prrs. 97 y 107; Bayarri, del 30/10/08, prr. 69. Tambin en Lpez lvarez, del 1/2/06, cuyo prr. 68,
indica que imponer prisin preventiva requiere un juicio de proporcionalidad entre aqulla, los elementos de conviccin para
dictarla y los hechos que se investigan. Si no hay proporcionalidad, la medida ser arbitraria . Igualmente en Barreto Leiva,
del 17/11/09, prr. 122, hace una buena sntesis. La Comisin lo afirma en el punto III.2 de los Principios y Buenas Prcticas
sobre las Personas Privadas de Libertad en las Amricas.
21
- La Comisin Interamericana, en el Informe 86/09, del 6/8/09, prr. 110, indic: no se podr recurrir a la prisin cautelar
cuando la pena prevista para el delito imputado no sea privativa de la libertad. Tampoco cuando las circunstancias del caso
permitan, en abstracto, suspender la ejecucin de una eventual condena.
22
- Incluso, como evolucin de esta idea de proporcionalidad, surge una definicin de segunda generacin de este principio, a
modo de regla de inequivalencia entre prisin preventiva y pena, que impone que la primera sea sensiblemente menor que la
segunda. La Comisin Interamericana, en el Informe 86/09, ha avanzado en esta direccin, pues en el prr. 109, indic: La
proporcionalidad se trata de una ecuacin entre el principio de inocencia y el fin de la medida cautelar. No se trata de una
19

Finalmente, el lmite temporal a la duracin de la prisin preventiva con independencia

de que an subsistan los riesgos procesales que le dan sustento, supone una garanta
independiente, que pone tope a la facultad estatal de aplicar encierro sin condena 23.
En definitiva, todos estos recaudos y exigencias son garantas que limitan y restringen
el uso de la prisin preventiva, para no tornarla arbitraria o como herramientas que
compatibilizan dicho instituto con el principio de inocencia -que insuficiente para abolir la
prisin preventiva, queda reducido como pauta de interpretacin y tratamiento del detenido
bajo tal rgimen-. Pero advirtase que estas pautas limitadoras en modo alguno
habilitan a trascender el riesgo de fuga y de entorpecimiento de la investigacin
como fundamento legitimante de la prisin preventiva. Justamente, ceir
nicamente a tales motivos la posibilidad de encarcelar provisionalmente, resulta
otra forma de restringir su uso.
Bajo esta perspectiva, el sistema interamericano de DD.HH., exige siempre
que exista riesgo de fuga y/o de entorpecimiento de la investigacin; pero su mera
presencia no habilita en s mismo el encarcelamiento preventivo, pues existen
otros requisitos y lmites que interactan (por un lado, verificar que se encuentre
satisfecho el requisito fumus bonis iuris y, por el otro, que su imposicin y
duracin resulten proporcionales con la pena, controlando que su extensin no
exceda un plazo razonable).
5) Conclusin
1- En sntesis, el sistema interamericano,
cindose a los argumentos
24
legitimantes que admitiera Beccara en 1764
y que, entre nosotros con toda
conviccin y magistralmente afirmara Cafferata Nores 25, tanto a travs de la Corte
como de la Comisin, actualmente slo admite riesgo de fuga y de entorpecimiento
de la investigacin como fundamentos legitimantes de la prisin preventiva.
2- Si bien el sistema de Naciones Unidas tambin tolera riesgo de
reiteracin delictiva 26, no resulta admisible en nuestro rgimen interno, pues los
principios pro homine y de la clusula ms favorable, obligan a aplicar los
estndares del sistema interamericano, por resultar ms garantistas.
3- Las reglas del sistema internacional de DD.HH. imponen al legislador
federal y a los legisladores provinciales a respetar los criterios impuestos por el
sistema interamericano de DD.HH. como piso mnimo de garantas, so riesgo de
incurrir en responsabilidad internacional.
equivalencia. No se debe confundir la equiparacin que se establece entre la prisin preventiva y la pena a los fines de computar
los plazos de detencin, con la equiparacin de su naturaleza. Tambin podra inferirse de la sentencia Barreto Leiva de la
Corte Interamericana, pues seala que se debe evitar que la medida de coercin sea igual a la pena que se espera. Con la
definicin de 2 generacin coincide Natalia Sergi (Lmites temporales a la prisin preventiva, NDP, t. 2001-A, p. 137) y
Bigliani-Bovino (Encarcelamiento preventivo y estndares del sistema interamericano, Editores del Puerto, 2007, ps. 50/54).
23
- El art. 7.5 CADH y 9.3 PIDCP, aluden al derecho a ser juzgado en un plazo razonable o a ser puesto en libertad. Ha sido
grfica la Comisin Interamericana en el Informe 86/09, prr.134: Una vez vencido el plazo considerado razonable, el Estado ha
perdido la oportunidad de continuar asegurando el fin del proceso por medio de la privacin de la libertad del imputado. Es
decir, la prisin preventiva podr o no ser sustituida por otras medidas cautelares menos restrictivas pero, en todo caso, se
deber disponer la libertad. Ello, independientemente de que an subsista el riesgo procesal, es decir, aun cuando las
circunstancias del caso indiquen como probable que, una vez en libertad, el imputado intentar eludir la accin de la justicia o
entorpecer la investigacin, la medida cautelar privativa de la libertad debe cesar. Porque la necesidad de establecer un plazo
razonable responde, precisamente, a la necesidad de establecer un lmite ms all del cual la prisin preventiva no puede
continuar, en aquellos casos en los que an subsisten las condiciones que fundaron la medida cautelar. De no ser as, la prisin
preventiva debe cesar, no ya por su razonabilidad temporal sino por su falta de fundamento.
24
- Csar Bonessana, Marqus de Beccara, en su clebre De los Delitos y de las Penas, Edit. Heliasta, XIX, p. 100, afirmaba:
La estrechez de la crcel no puede ser ms que la necesaria para impedir la fuga o para que no se oculten las
pruebas de los delitos. Estas dos justificaciones fueron retomadas por Giovanni Carmignani (Elementos, 616, ps. 249/250),
segn recuerda Ferrajoli (Derecho y razn, ob. cit., p. 629, nota 31), quien tambin resea doctrina que sigue esta corriente: de
Luca, Amato, Grevi, Illuminati y Cordero (Ferrajoli, Derecho y razn, Edit. Trota, 1995, p. 634, nota 64).
25
- Ver nota 1.
26
- Ver nota 5.

4- En tal contexto, las ideas que proponen autores como Freund y

Ragus I. Valls, podrn resultar interesantes y hasta seductoras; pero resultan
refractarias en el mbito interamericano y no pueden llevar cabida en nuestro
rgimen interno.
5- En definitiva, nos agrade o no, compartamos o rechacemos el criterio
establecido por los rganos de aplicacin del sistema interamericano de DD.HH., la
cuestin se encuentra cerrada y las reglas claramente establecidas: slo riesgo de
fuga y de entorpecimiento de la investigacin resultan fundamentos legitimantes
admisibles en el rgimen interno (federal o provincial), conforme lo imponen los
pronunciamientos de la Comisin y Corte Interamericanas, bajo cuyas directrices
debe ser ejercido el control de convencionalidad.