Los Medios Tecnicos de Defensa en El Nuevo Proceso Penal
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2. La cuestin previa
La Cuestin Previa es un medio de defensa tcnico que se opone a la accin cuando falta
algn requisito de procedibilidad, por lo tanto, conforme lo expone Marco de la Cruz Espejo
en su libro Cuestin Previa y otros mecanismos de defensa, en referencia al citado medio, el
requisito de procedibilidad nada tiene que ver con la verdad o la falsedad de la imputacin
ni con los elementos de la tipicidad. Se trata simplemente de condiciones que, sin referirse al
delito mismo, deben cumplirse porque as lo dispone la ley penal. Esta pone en conocimiento
la ausencia de un requisito de procedibilidad. De ser as, la Cuestin Previa ser considerada
fundada al existir un obstculo a la accin penal.
Son requisitos de procedibilidad todas aquellas causas que condicionan el ejercicio de
la accin penal y sin cuya presencia no es posible promoverla. Por ello, la Cuestin Previa
constituye un medio, un obstculo al ejercicio de la accin penal que reclama que se cumplan
determinados actos sealados por ella, los mismos que son exigidos por ley.
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En dichos casos, en que no son suficientes los requisitos generales para la apertura de
instruccin, tanto el Fiscal Provincial al promover la accin penal, como el juez al dictar el
auto de apertura de instruccin deben tener en cuenta el cumplimiento de esas condiciones.
De no haber sido observadas, procede a deducir la Cuestin Previa, a fin de subsanar el
requisito omitido, que es un mecanismo o medio de defensa que permite reponer al estado
anterior. Otra instruccin sobre el mismo hecho no proceder hasta que se cumplan los
supuestos condicionantes.
La Cuestin Previa se constituye as en un medio de subsanacin del Auto de Apertura
de Instruccin en el que se obvi la constatacin del cumplimiento de los requisitos de
procedibilidad. Por ello, la ley procesal penal prev que esta Cuestin Previa pueda ser
deducida de oficio.
Son requisitos de procedibilidad, por ejemplo, el requerimiento, al obligado, para el
pago de pensiones alimenticias bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente y la
notificacin hecha en su domicilio real. El informe tcnico que deber emitir la Oficina de
Derechos de Autor del Indecopi para promover accin penal por delitos contra los derechos
de autor previstos en los artculos 216 al 221 del Cdigo Penal. Tambin es un requisito
de procedibilidad, en los delitos de libramientos indebidos, que el ttulo valor tenga el sello
de no pagado estampado por el banco y que se haya formulado el requerimiento de pago.
Tambin en los delitos de quiebra fraudulenta se requiere una serie de requisitos, que seala
la ley extrapenal, sin los cuales el Fiscal Provincial no podr dar inicio al ejercicio de la accin
penal pblica.
En los casos de Antejuicio Constitucional al que tienen derecho los altos dignatarios del
pas, se trata de un procedimiento especial que debe cumplirse y la norma procesal debe
ser respetuosa de tal procedimiento, siendo el trmite el sealado en los artculos 99 y 100
de nuestra Carta Magna. El derecho a antejuicio es una prerrogativa prevista a favor del
Presidente de la Repblica, los congresistas, los ministros de Estado, los miembros del Tribunal
Constitucional, as como los del Consejo de la Magistratura, los vocales supremos, los fiscales
supremos, el Defensor del Pueblo y el Contralor General de la Repblica, plantendose desde
que ejercen el cargo y hasta cinco aos despus que hayan cesado en ste.
Asimismo, en los casos de delito de falso testimonio, es necesario que exista un proceso
concluido en el que el magistrado haya valorado el testimonio en el estadio de la sentencia, por
lo que resulta prematuro que una de las partes afectadas con el testimonio denuncie el hecho
y que tal denuncia tenga aceptacin por parte del Ministerio Pblico. El afectado podra
plantear el presente medio tcnico de defensa por faltarle tal requisito de procedebilidad.
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Tambin existe una serie de delitos, como los delitos contra los derechos de autor y conexos,
los delitos tributarios, los delitos contra el medio ambiente, y los comprendidos en la ley de
representacin de la competencia desleal, en los que es necesario la opinin de una entidad
como Indecopi, Sunat, o entidades sectoriales competentes, sin las cuales no cabe iniciar la
accin penal.
En diversos casos como el expediente 6806-97 Lima, sobre un proceso por omisin de
asistencia familiar con sentencia de Primera Instancia, la jurisprudencia nacional declar nula
la sentencia por estimar que no se haba acreditado fehacientemente, pues era necesario que
el procesado cumpla con su obligacin bajo apercibimiento de ser denunciado. Actuando de
oficio en dicho caso, el rgano jurisdiccional declar fundada la Cuestin Previa. Igualmente,
en el expediente 2103-97 Lima, la sala penal declar fundada la Cuestin Previa, deducida
a favor del imputado, por estimar que no exista, en el ttulo valor o en otro documento
del banco, en forma expresa la constancia de que el cheque careca de falta de fondos o la
inexistencia de la cuenta corriente con la que fue girado el cheque.
La Cuestin Previa puede ser deducida por el encausado o por el Ministerio Pblico o
puede ser declarada de oficio en cualquier estado de la causa. Una vez deducida, no requiere
de tramitacin en cuaderno separado, ya que la decisin judicial es inmediata y se limita a
analizar si se ha cumplido o no con los requisitos de procedibilidad.
Sin embargo, muchos rganos jurisdiccionales, en exceso de formalismo, abren la incidencia
a prueba conforme lo establece el artculo 90 del Cdigo de Procedimientos Penales. Este
criterio, que incluso puede ser invocado por algunos autores, suele ser elegido por el titular
del ejercicio de la accin penal pblica. Desde mi punto de vista, no comparto el criterio
de estos autores en cuanto a que dicho medio de defensa puede ser presentado incluso por
la parte civil. En este sentido, el nico perjudicado con su ejercicio sera la propia persona
que interpone el medio de defensa, puesto que si anula todo lo actuado, solo podr volver a
denunciar luego de subsanar el requisito previo.
3. Cuestin prejudicial
Segn el artculo 4 del Cdigo de Procedimientos Penales, el carcter delictuoso del
hecho imputado procede cuando deba establecerse en otra va. En consecuencia, se refiere a
todo problema de naturaleza extra penal que surge en el desarrollo del proceso y que requiere
un esclarecimiento por otra va, cuyo resultado es necesario para resolver cualquier cuestin
vinculada con ella, tal como es el delito investigado. Las cuestiones prejudiciales que reclaman
una decisin previa constituyen as un obstculo para la prosecucin del proceso penal.
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el artculo 4 del Cdigo de Procedimientos Penales, solo pueden deducirse luego de haberse
prestado la instructiva y hasta que remita la instruccin al Fiscal Provincial para su dictamen
final, por lo que, en estos casos, debe declararse improcedente el medio de defensa deducido.
4. Excepciones
En general, las excepciones como medios de defensa del imputado tienen por fin exponer
la improcedencia de la accin penal y terminar con la pretensin punitiva del Estado. En
nuestro ordenamiento, la excepcin es un derecho que se contrapone a la accin penal, por
el cual se invocan razones que extinguen la accin, la impiden, la modifican o regularizan
su trmite. Nuestro ordenamiento procesal prev cinco excepciones, las mismas que se
encuentran establecidas en el artculo 5 del Cdigo de Procedimientos Penales y son las
siguientes:
Excepcin de Prescripcin
Excepcin de Amnista.
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Todo ordenamiento civilizado debe permitir al condenado poder agotar, por medio de la
va recursal, la instancia. De esta manera, luego de haberse llevado a cabo un proceso regular,
el imputado puede ejercer su derecho de defensa presentando todos los recursos que la ley le
franquea a fin de hacer valer sus derechos, reconocidos tanto constitucionalmente, como en
las normas procesales vigentes. Por otro lado, lo que de ninguna manera puede permitirse es
atentar contra la Cosa Juzgada.
El maestro Domingo Garca Rada seala que la Cosa Juzgada funciona cuando se presenta
la existencia de una condena anterior en la que el delito y la personas del encausado son
idnticos a los que fueron objeto de instruccin posterior.
Por su parte, Marco de la Cruz Espejo indica sobre el tema que existen dos circunstancias
que posibilitan que una sentencia inimpugnable, inmutable, coercible, pueda ser cambiada
cuando se produzca una modificacin de la ley penal, de manera que el recurso de revisin
constituye un proceso extraordinario.
Cesar San Martin Castro seala, sobre la Cosa Juzgada, que toda resolucin que pone fin
a un proceso penal produce Cosa Juzgada. Cita como ejemplos los sobreseimientos, los autos
que amparan las excepciones, excepto la de naturaleza de juicio. Nuestra jurisprudencia, a
travs de la Corte Suprema, incluye los autos que cortan la secuela de juicio (procesos en los
que por error se ha procesado a menores de edad).
Existen algunos requisitos para declarar una Cosa Juzgada. En primer lugar, es necesaria
la Identidad de Hecho. Esto significa que ambos procesos, en aquel en el cual se deduce
la excepcin y en aquel en se funda la excepcin, deben estar referidos al mismo hecho,
condicin necesaria para establecer que el proceso no debe continuar, puesto que ya se ha
sufrido un proceso por ese mismo hecho.
Es necesario no confundir la Identidad de Hecho con la tipificacin que pueda dar el
juzgador al abrir instruccin, lo cual puede variar por diversas razones: cambio de nomen iuris
o por otra calificacin judicial. Esta identidad debe buscarse en los fundamentos de hecho,
tanto del auto apertorio como de la resolucin judicial firme en que uno se ampara.
Al tratarse de un solo acto, la comprobacin de la identidad no ofrece mayores problemas
como cuando se trata de delitos de concurrencia real. Por lo que se exigir que la resolucin
judicial contenga en sus fundamentos la totalidad de los hechos relacionados con la comisin
delictuosa.
En segundo lugar es necesaria la Identidad del Sujeto. Este elemento est referido al requisito
necesario de encontrarnos ante la misma persona, sujeto de la resolucin judicial firme. Con
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ello, no se quiere decir que sea suficiente la comprobacin de la igualdad de nombres, sino
que hay que tener la certeza de que se trate de la misma persona, por las generales de ley que
obren en el primer expediente, as como en el proceso en el cual se deduce la excepcin.
La persona del procesado debe ser la misma persona fsica que, en una anterior ocasin,
fue materia de sentencia condenatoria o absolutoria, resolucin definitiva de sobreseimiento,
u otra forma de extincin o medio de defensa tcnico que produzca los efectos de la cosa
juzgada.
En tercer lugar, es necesaria una Resolucin Definitiva que concluya con el carcter
irreversible del proceso penal en la que expide dicha resolucin.
Entre algunos casos de Cosa Juzgada cabe destacar aquellos que pueden darse cuando
existe una relacin entre la sentencia civil y la sentencia penal. As, de la Cruz Espejo sostiene
que ha quedado claramente establecido que la sentencia pronunciada en la va civil constituye
un obstculo a la accin penal respecto del hecho declarado lcito en dicha sentencia. De igual
manera, la Cosa Juzgada de ndole penal impide cualquier otra accin que pueda derivarse del
hecho materia de juzgamiento. El artculo 79 del Cdigo Penal establece que se extingue la
accin penal si, a partir de la sentencia ejecutoriada dictada en la jurisdiccin civil, el hecho
imputado como delito es lcito.
En los delitos de Omisin de Asistencia Familiar, debe tenerse en cuenta que la suma
de dinero reclamada por un periodo de tiempo no puede ser nuevamente materia de otra
denuncia, por cuanto constituye Cosa Juzgada; sin embargo, esto no se aplica a las nuevas
obligaciones impagas.
En lo relacionado a la Cosa Juzgada y a la modificacin de la ley penal, el segundo prrafo
del artculo 6 del Cdigo Penal establece que si durante la ejecucin de la sancin se
dictare una ley ms favorable al condenado, el juez sustituir la sancin impuesta por la que
corresponda conforme a la nueva ley.
4.2. La excepcin de Prescripcin
Uno de los requisitos para la apertura de instruccin es que la accin penal no haya prescrito.
Especialmente, en el caso de haberse iniciado, la ley prev la procedencia de la excepcin de
Prescripcin que protege el derecho que tiene una persona a que el proceso penal no contine
por haber prescrito la accin penal en su contra. Los plazos de prescripcin estn establecidos
en los artculos 80 y 83 del Cdigo Penal vigente.
Bustos Ramrez sostiene que pasado un determinado tiempo, se estima innecesaria la
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prosecucin de una accin y la imposicin de una pena solo por razones de tipo preventivo
general o especial tambin en virtud del concepto mismo de la necesidad de la pena.
Entre los tipos de prescripcin, tenemos la Prescripcin Ordinaria y la Prescripcin
Extraordinaria. La Prescripcin Ordinaria se refiere a que el tiempo de prescripcin de la
accin penal ser igual al mximo de la pena fijada por la ley para el delito. Por ejemplo, Juan
Prez es denunciado en enero del 2005 por su vecino por el delito de usurpacin cometido el
15 de julio del 2000. El delito antes citado tiene en nuestro Cdigo Penal una pena mxima
de tres aos.
Teniendo en cuenta que tal ilcito penal es un delito de comisin instantnea, aunque
tenga efectos permanentes, ser de aplicacin el artculo 82 del Cdigo Penal. Es decir, se
empieza a computar el plazo de prescripcin desde el 15 de julio del 2000; luego, a la fecha
de la interposicin de la denuncia, habran transcurrido ms de tres aos, por lo cual habra
operado inexorablemente la accin liberadora del tiempo, de forma tal que la accin penal
habra prescrito.
Si el Fiscal Provincial formaliz denuncia por tal hecho y si el Juez Penal dict auto de
apertura de instruccin, Juan Prez puede interponer una excepcin de prescripcin, la cual
deber declararse fundada y ordenndose el archivo definitivo de los actuados.
Por otro lado, la Prescripcin Extraordinaria est referida al cumplimiento de un plazo
adicional al plazo ordinario equivalente a una mitad de ste, ya que se han realizado actuaciones
judiciales estando la accin penal expedita. Segn se establece en el artculo 83 del Cdigo
Penal, este plazo extraordinario de prescripcin se adiciona al ordinario.
As, siguiendo el ejemplo anterior, si Juan Prez fue procesado por el delito de usurpacin
en va sumaria a mediados del 2003, pero debido a mltiples circunstancias hasta la fecha
no fue sentenciado, siendo el plazo de prescripcin ordinario igual a tres aos y el plazo
extraordinario, un ao y medio, el plazo total de prescripcin ser igual a cuatro aos y
medio. Contabilizando el tiempo desde el 15 de julio del 2000, tenemos que en la actualidad
el plazo transcurrido es superior a los cuatro aos y medio, por lo cual, de oficio, a pedido
del representante del Ministerio Pblico o a pedido de Parte deber declararse fundada la
excepcin de Prescripcin. La jurisprudencia en materia penal establece, en el expediente
6122-97 en un proceso de Omisin de Asistencia familiar, que este es un delito instantneo
de efectos permanentes, por lo que el plazo de Prescripcin Extraordinaria para este tipo de
delito es de cuatro aos y medio, desde la fecha de la ltima notificacin al procesado.
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