Derecho Internacional Privado

Calificaciones
Concepto
Calificar es determinar la naturaleza jurdica de una relacin y su ubicacin dentro del
cuadro de categoras pertenecientes a un ordenamiento jurdico, para atribuirle jurisdiccin a una ley
la cual podr ser extranjera.
Es una operacin previa, pues de ella depende la eleccin de la norma indirecta, es decir la
determinacin de la ley aplicable, puesto que dicho problema puede relacionarse con el tipo legal,
los puntos de conexin, con los trminos o categoras jurdicas, todos los que son utilizados con
alcance diferente por los distintos ordenamientos jurdicos. No se puede calificar la ley an no
determinada.
Calificar equivale a definir y consiste en instituir la verdadera acepcin de los vocablos
contenidos en el supuesto legal y los puntos de conexin.
Dice Goldschmidt que la norma indirecta cabalga sobre distintos ordenamientos jurdicos.
Sus palabras pueden tener valor similar o diferente, cualquiera sean los sistemas legales que
debamos examinar. Al calificar definimos conceptos. El juez competente, para establecer el derecho
aplicable, califica de acuerdo con el ordenamiento idneo a fin de interpretar los vocablos, dicho
ordenamiento se logra segn los diversos sistemas o las combinaciones de stos, empleados para
calificar.
Ejemplo: matrimonio: En Argentina es la unin de un hombre y una mujer. En Dinamarca: es
la unin de dos personas. Calificar es precisar su significado o extensin.
Ejemplo: domicilio en el derecho argentino: es el lugar donde una persona tiene establecido
el asiento principal de su residencia y sus negocios. Requiere del corpus y el animus. Ninguna
persona tiene ms de un domicilio y se conserva por la sola intencin de no cambiarlo por otro.
Domicilio en el derecho ingls: implica sujecin a una determinada ley. Una misma relacin o
situacin jurdica puede encuadrarse en distintas partes del ordenamiento jurdico.
Ejemplo: Derecho del Estado a los bienes del causante sin heredero: 1.- en el derecho
espaol : dentro del derecho sucesorio: el Estado es heredero legal. 2.- en el derecho ingls: dentro
de los derechos reales como bienes vacantes.
Origen
Fue Kahn en Alemania el primero que analiza el problema de las calificaciones en 1891.Kant
distingue 3 clases de conflictos:
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* Divergencias de las normas indirectas en los distintos ordenamientos jurdicos.
* Divergencias de los puntos de conexin aunque tengan igual denominacin.
* Divergencias entre los derechos materiales que tienen repercusin en del DIP, a los que
denomina colisiones latentes de leyes. En esta categora se plantea el problema de las calificaciones.
En el ao 1897, Etienne Bartin investig sobre un nuevo problema que, segn l, se
planteaba a partir de la dificultad que se podra dar en el DIPr con relacin al significado de los
trminos contenidos en las diversas normas. En efecto, un concepto (ej. domicilio) puede tener
significados y alcances distintos, segn las diversas legislaciones conectadas en un caso. Determinar
cul ser la ley aplicable al momento de definir esos trminos, constituye el Problema de las
Calificaciones. Su importancia

es tal que la solucin final del caso planteado puede variar

sustancialmente si se aplica una u otra ley. Para fundar su nueva teora, Bartin tuvo en cuenta dos
casos de la jurisprudencia francesa: La viuda maltesa y el del Testamento olgrafo del holands.
Nos referiremos a estos casos ms adelante. De estos casos concretos, Bartin saca la conclusin
relativa a la imposibilidad de llegar a la solucin definitiva de los conflictos de leyes porque no es
necesario que dos Estados se pongan de acuerdo sobre dos reglas de Derecho Internacional Privado,
pues "basta suponer que cada uno la califique de manera diferente, para que el acuerdo terico sobre
estas dos reglas de principios se substituya por un irreductible disentimiento sobre la solucin a dar
al conflicto".
Diversas teoras
La calificacin puede estar prevista de antemano en una norma. En este caso estaremos en
presencia de una calificacin autrquica; se basta a si misma y no requiere la actividad, en tal
sentido, del juez que interviene en la causa. Es el caso, entre otros, del art. 8 del Tratado de
Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, el cual define el domicilio conyugal. Pero
cuando la ley no prev una calificacin expresa, la doctrina se ha inclinado por las siguientes teoras.
1. Lex Fori: El ordenamiento jurdico competente para calificar es el derecho civil del juez
que conoce el pleito (lorenzen, Kahn, Bartin) Se sostiene que el legislador al declarar competente
una ley extranjera restrige la aplicacin de sus reglas internas, y ello significa que la definicin de
los trminos de la norma indirecta deba darse de acuerdo a la ley del juez. Niboyet seala que una
necesidad practica lleva a seguir la lex fori, solo es posible la calificacin previa aplicando la lex
fori.

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El problema debe ser siempre definido por el Derecho Civil del pas del juez que entiende en
la causa, o sea, segn el cuadro de categoras que ofrece el sistema jurdico de ese pas.
Este sistema admite dos excepciones, en las cuales la calificacin debe hacerse segn la lex causae:
a) Cuando se trata de determinar la naturaleza mueble o inmueble de un bien (la lex situs es
soberana);
b) Cuando la calificacin es hecha haciendo uso de la autonoma de la voluntad, o sea, segn la ley
elegida por las partes.
Volviendo al ejemplo anterior del testamento, si se presenta una demanda ante un juez argentino,
segn esta teora, el juez tiene que calificar de acuerdo con su propio Derecho. Como para el
Derecho Argentino se trata de un problema sucesorio, el juez va a calificar segn la norma indirecta
que dice que la sucesin se rige por la ley del ltimo domicilio del causante, es decir que el
derecho argentino califica, y va a haber otro Derecho distinto que reglamente.
Si el ltimo domicilio est en Inglaterra, el Derecho Ingls es el que reglamenta, pero va a tener que
reglamentar segn las reglas de derecho sucesorio porque la calificacin ya le viene impuesta por el
derecho del pas del juez.
Consecuencias:
*Hay un Derecho que define (califica). En el ejemplo, el Derecho Argentino.
*Y un derecho que reglamenta (soluciona). En el ejemplo, el Derecho Ingls.
Esta teora se basa en argumentos jurdicos y prcticos:
-

Arg. jurdico: se basa en la soberana y en la autolimitacin de la voluntad del Estado. Teniendo

en cuenta que el Estado es el que consiente la aplicacin del Derecho Extranjero, es el mismo
Estado el que debe establecer los lmites o el alcance.
-

Arg. prctico: reside en la imposibilidad natural de proceder de otra manera, ya que si se

pretende calificar de acuerdo a la lex causae, entonces se caera en un crculo vicioso: Cmo
precisar la ley competente sin fijar antes la calificacin?
Crtica: la separacin entre el Derecho que define y el que reglamenta es injusta, porque el primero
le hace decir al segundo algo que no dice (le impone una definicin).
2. Lex causae: La calificacin debe ser dada por la ley competente para regir la relacin
jurdica. (Wolf, Pachioni, Frankestein, Despagnet, Goldschmidt) este ltimo sostiene que cuando el
legislador ordena aplicar una ley extranjera a una determinada relacin desea que esa ley extranjera
sea aplicada en cuanto organiza y regula dicha relacin. Este autor excluye los puntos de conexin
de la calificacin segn la lex causae. La calificacin de estos corresponde a la lex fori.
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Siguiendo el mismo ejemplo del testamento, aqu el juez argentino, si bien parte de su norma
indirecta, no califica previamente. El juez va a partir de la norma indirecta que le dice que la
sucesin se rige por la ley del ltimo domicilio del causante, entonces va a buscar donde se
encuentra el ltimo domicilio. Si ste se encuentra en Inglaterra, va a ser el Derecho Ingls el que
califica (el cual lo va a definir como problema matrimonial) y a su vez va a reglamentar (el juez va
aplicar las normas de Derecho Ingls que se refieren al matrimonio, y no las normas de sucesin).
Consecuencias:
Hay un slo Derecho, que define y reglamenta.
3. Teora autrquica emprica: Rabel, principal exponente de esta teora, critica a los
partidarios de la teora de la lex fori indicando que hay un gran numero de calificaciones distintas en
las diversas legislaciones nacionales y aceptando la lex fori se corre el riesgo de multiplicar los
conflictos de calificaciones y no se logra la unificacin de las reglas de conflicto, dado que esta
exige la comunidad de nociones, la identidad o similitud de calificaciones. Rabel dice que la nocin
de la institucin de la que se ocupa la regla de conflicto no es una cosa concreta que permita
referirse a tal o cual derecho material nacional sino una abstraccin a establecerse por la
comparacin de los diversos derechos nacionales. La regla de conflicto no se remite a un fenmeno
de la lex fori sino a lo que hay de comn en todos estos fenmenos. Las calificaciones se resuelven
entonces por el mtodo de la concepcin funcional y mediante la ratio iuris de la norma de colisin.
Las categoras jurdicas deben interpretarse mediante la comparacin entre los distintos institutos de
los diversos sistemas jurdicos, que deber tener en cuenta no solo las palabras usadas y la
estructura, sino principalmente la funcin para determinar las analogas existentes entre las
soluciones dadas a un mismo problema. En suma, hacer una comparacin funcional. Calificar es
crear la definicin tipo que responde a la concepcin universal de ese fenmeno determinado y se la
descubrir en parte recurriendo al derecho comparado.
4. Teora de la coordinacin:Divide el problema en 2 fases:
a- calificacin de la norma de DIP (se realiza por la lex fori).
b- calificacin del derecho aplicable (por lalex causae). Al hallarse un juez ante un caso de
DIP en primer lugar analizar ante que institucin se halla, basndose en las normas legales del pas
al que pertenece. Antes de conocer la institucin no podr determinar cual es el derecho aplicable.
En esta primera fase es donde la lex fori adquiere un papel preponderante aunque no absoluto,
porque se admiten excepciones (ej: Calificacin de los bienes: lex situs). Tambien se fundamenta

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diciendo que si la calificacin es un problema de interpretacin de la norma de DIP, el problema no
se plantear cuando esa interpretacin no se pone en juego.
Legislacin
No se encuentra en el Cod. Civil Argentino ninguna disposicin que aluda expresamente al
problema de las calificaciones. Sin embargo, encontramos algunos ejemplos de calificacin
autrquica, aun antes de su descubrimiento cientfico por Bartin:
- Art. 10 CC: Los inmuebles situados en la Argentina se rigen por el Derecho argentino, respecto de
su calidad de tales, o sea, por la lex situs.
- Art.11 CC: hace una diferencia entre muebles con situacin permanente (se rigen por la ley del
lugar donde estn situados) y muebles sin situacin permanente (se rigen por la ley del domicilio del
dueo).
- Art 3588 CC: Derecho del fisco sobre bienes relictos.
-

Art 1211 califica instrumento pblico conforme a la ley del lugar de otorgamiento.

Art. 189 ley 23515: se califica la institucin matrimonio conforme a la ley del lugar de
celebracin.
El Tratado de Montevideo de 1889, art. 50 establece que la ley del lugar de residencia

determina las condiciones para que la residencia constituya domicilio.

El Tratado de Montevideo de 1940: Aparece una calificacin autrquica en el art. 5 al definir
domicilio.
Ambos tratados disponen en cuanto a los bienes, cualquiera fuese su naturaleza, son regidos
en cuanto a su calidad por la ley del lugar donde existen.
Jurisprudencia
Caso "ANTON C/BARTHOL" resuelto por el tribunal de apelacin de Argel conocido como
caso de la Viuda Maltesa: Dos anglomalteses contraen matrimonio en Malta, donde establecen
domicilio. Posteriormente se trasladan a Francia y all el marido adquiere bienes inmuebles y muere
sin dejar testamento. La ley maltesa acordaba a la viuda el derecho de usufructo del cuarto de los
bienes del marido. Segn el DIP Frances el rgimen matrimonial de bienes se rige por la ley del
primer domicilio comn (ley anglomaltesa invocada por la viuda). Se plante entonces el siguiente
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problema: La institucin de cuarta parte de cnyuge pobre pertenece al rgimen matrimonial de
bienes y se aplica por ende la ley de Malta, o es una institucin de derecho sucesorio y se aplica la
ley Francesa. Francia desconoca el derecho pretendido por la viuda ya que el d. Sucesorio del
cnyuge suprstite en concurrencia con herederos sucesibles data de 1893, fecha a partir de la cual
le reconoce una parte determinada en usufructo (el marido haba muerto en 1889). La institucin a
calificar estaba reglamentada en el cdigo de Rohan en el capitulo de las disposiciones sobre el
matrimonio, en tanto el d. Frances la considera parte integrante del derecho sucesorio. La Corte de
Apelacin de Argelia defini a la institucin como perteneciente al rgimen del matrimonio, esto es,
segn la concepcin de la ley maltesa. Se califico conforme a la lex causae.
Problema: Calificaciones.
Los jueces deben calificar el pedido de la esposa y decidir si el usufructo corresponde:
al Derecho Sucesorio, o
al rgimen de bienes matrimoniales

Si lo califican como figura del Derecho Sucesorio:

Segn el DIPr francs, el derecho sucesorio se rige por el derecho del lugar de situacin de los
bienes. Como los bienes estaban en Francia se aplica Derecho Francs, el cual no le reconoce el
usufructo a la esposa.
Si lo califican como figura del rgimen de bienes matrimonial:
Segn el DIPr francs, la sucesin se rige por el Derecho que regula el rgimen de los bienes del
matrimonio, para lo cual debe recurrirse al primer domicilio conyugal, el cual estaba en Malta. Por
lo tanto, se aplica el Cdigo de Rohn, el cual s le otorga el usufructo a la esposa.
Fallo: El tribunal aplic la Teora de la Lex Civilis Causae, calificando el usufructo como figura del
rgimen matrimonial y le otorg el beneficio a la esposa.
Caso del testamento olgrafo holands: art 994 CC Holands: un sbdito holands no puede
otorgar testamento olgrafo ni en holanda ni en el extranjero; debe hacerlo por acto autentico
observando las formas correspondientes al lugar donde se realiza el acto. Se plantea si esta
disposicin pertenece al rgimen de capacidad o al rgimen de la forma. Se plantea el caso de un
holands que otorga testamento olgrafo en Francia; si la holografa es un problema de forma el
testamento es valido; si se contempla como un problema de capacidad el testamento es nulo, ya que
holanda prohbe a los holandeses otorgar testamento olgrafo dentro y fuera de holanda. Francia
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califica la holografa como un problema de forma. Holanda lo califica como un problema de
capacidad.
Problema: los jueces franceses deben determinar si la olografa es un problema de forma o de
capacidad.
- Si es un problema de forma: el tribunal francs parte de su DIPr. El Derecho francs dice que la
forma del testamento se rige por el Derecho donde fue otorgado, esto es Francia, y para esa ley
el testamento es vlido ya que en Francia la olografa es una forma vlida de testar.
- Si es un problema de Capacidad: los jueces parten de su DIPr el cual dice que la capacidad se
rige por la ley de la Nacionalidad del testador, esto es Holanda. All se prohbe a los holandeses
otorgar testamento olgrafo dentro y fuera de Holanda. Por lo tanto, el testamento sera nulo.

Si se aplica la Lex Civilis Fori:

El Derecho Francs define, porque es el Derecho del juez que entiende en la causa, y el Derecho
Holands reglamenta.
El Derecho Francs define y dice que se trata de un problema de forma. En Francia la olografa es
una forma vlida de testar.
Tambin define la capacidad y dice que capacidad es tener salud mental y edad mnima. Por lo tanto,
el testamento es vlido.
Se le impone la definicin al Derecho Holands.

Si se aplica la Lex Civilis Causae:

Los jueces primero buscan el Derecho aplicable y luego ese Derecho define y reglamenta.
El DIPr francs dice que la forma se rige por el Derecho donde se otorga el testamento, esto es
Francia (coincide con la otra teora de casualidad) y establece que la capacidad se rige por el
Derecho de la nacionalidad del testador, esto es Holanda. Por capacidad se entiende tener salud
mental y una edad mnima, y que est prohibido testar en forma olgrafa (sera un caso de
incapacidad). Por lo tanto, el testamento es nulo.
Es un testamento formalmente vlido pero sustancialmente invlido (por no tener capacidad para
otorgarlo).
El fallo ms importante sobre calificaciones es el resuelto en 1963 por la Cmara en lo Civil
y Comercial de Baha Blanca conocido como el caso Sulim Melman. Se libra una orden de pago en
Montevideo sobre un Banco en Nueva York. Esta orden se endosa luego en la Argentina por el
Establecimiento Vitivincola Sulim Melman S.A. a un segundo endosante quien a su vez tambin en
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Argentina lo endosa al actor, quien por ltimo lo endosa igualmente en la Repblica en procura al
Banco Argentino de comercio. A ste se notifica que la orden fue protestada por falta de pago en
Nueva York segn la ley local, sin embargo el Banco Argentino de Comercio, o al menos el actor, no
notifican el protesto a los anteriores endosantes. Segn el derecho argentino vigente en la poca se
haba extinguido la accin de regreso contra el endosante Sulim Melman porque no se le haba
cursado el aviso que exiga el art. 663 del C.de Comercio. El actor al tropezar en el ejercicio de su
accin regresiva contra la demandada con la negativa de sta pide la apertura de la quiebra por
cesacin de pagos.
Si la orden de pago constituyese una letra de cambio, cada declaracin cambiaria se regira
conforme al principio de la autonoma, por el derecho del pas en el cual la declaracin haya sido
emitida (art. 23 y 23 del Tratado de Montevideo de 1940) Por lo tanto la validez de la emisin de la
orden de pago se regira por el derecho uruguayo, mientras que sobre la validez y los efectos de los
endosos imperara el derecho argentino. Como ambos actos han tenido lugar en pases ratificantes
del Tratado, el mismo resultara sin duda alguna aplicable. Todo cambiara si creyramos que la
orden de pago constituyese un cheque. En este supuesto, parece que habramos de acudir a la ley del
Estado en que el cheque debe pagarse. Como tal sera la de Nueva YorK, el Tratado de Montevideo
sera a todas luces inaplicable.
Queda pues por saber si la orden de pago librada en Montevideo sobre un Banco en Nueva
York es una letra de cambio o si es un cheque. Empero a fin de poder contestar a esta cuestin hay
que saber con anterioridad cul es el derecho comercial que nos suministrar las definiciones de los
trminos "letra de cambio" y "cheque" empleados en las normas indirectas. He aqu el celebrrimo
problema de las calificaciones. Ahora resulta que la ley uruguaya sobre cheques y cuentas corrientes
bancarias de 1919 calificara la orden como letra a la vista, por tratarse de un cheque girado desde el
pas sobre el exterior. Segn el derecho argentino, en cambio, la orden de pago parece configurarse
como cheque, por tratarse de una orden de pago librada en el extranjero contra un banco ubicado en
otro pas. En el momento crtico no se admita como librado desde o sobre la Argentina, era an
entonces vlido librndose desde el Uruguay sobre Nueva York. Segn el derecho del Estado de
Nueva York el tenedor conservaba el derecho contra los endosantes entre ellos Sulin Melman pues
haba formalizado el protesto en Nueva York conforme a las leyes de ese Estado.
La sentencia califica la orden segn el derecho comercial uruguayo como letra. LLega as al
principio de la autonoma y aplica en fin de cuentas a los endosos el derecho argentino.
Problema: calificacin de la prescripcin.
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En el Derecho Alemn:
-las cuestiones de fondo se rigen por la ley del lugar de emisin.
-las cuestiones de forma, por la ley del lugar de cumplimiento.
En el derecho de Tennessee:
-las cuestiones de fondo se rigen por la ley del lugar de cumplimiento.
-las cuestiones de forma, por la ley del lugar de emisin.
*Para Alemania, la prescripcin es un problema de Derecho de fondo.
*Para Tennessee, se trata de un problema de Derecho de forma o procesal.
Aplicando la Lex Civilis Fori, quien debe calificar es el juez alemn, considerando a la prescripcin
como Derecho de fondo (y por lo tanto, se rige por el lugar de emisin, esto es Tennessee). Una vez
que nos remitimos al Derecho de Tennessee como Lex Causa,

ste nos va a decir que la

prescripcin se rige por el lugar de cumplimiento, esto es, Alemania. A su vez, Alemania, como lo
considera un problema de fondo, nos remitir al Derecho de Tennessee nuevamente y as, se da un
problema de nunca acabar (es un crculo vicioso). Para evitar que el caso quede sin resolver, el
tribunal fall que las letras eran imprescriptibles, cosa que no decan ninguno de los dos Derechos.
La solucin correcta hubiera sido aplicar el mtodo sinttico judicial.