APUNTE DE MIDON

Unidad 1: El Derecho Constitucional

1) El derecho constitucional
a) Concepto, Origen, Contenido y Fuentes
Para la doctrina clsica o tradicional, el derecho constitucional esta referido
al estudio de lasconstituciones. Segn Joaqun V. Gonzlez es la rama de la
ciencia jurdica que trata del estudio de la constitucin de un pas o de
las constituciones en general. En un enfoque msmoderno o actual, si bien
se sigue ocupando del estudio de las constituciones excede ese alcance.
Con respecto a esto, Bidart Campos considera que el
derecho constitucional es aquel que estudia la estructura fundamental u
organizacin poltica de la Nacin, en lo referente al rgimen de la libertad y
al funcionamiento de los poderes pblicos, dentro de las finalidades
esenciales y progresivas del estado.
El derecho constitucional, como disciplina autnoma, comenz a ser
enseado poco despus del advenimiento de las primeras constituciones. La
primera ctedra de derechoconstitucional fue creada en la Universidad de
Oxford en 1758. Sin embargo esta no estaba referida
a constituciones escritas. El primer modelo fue la Constitucin de Estados
Unidos sancionada en Filadelfia de 1787. Con referencia a
las modernas constituciones escritas de fines del siglo XVIII, la primera
ctedra de la materia fue creada en la Universidad de Ferrara en Italia en
1797. En Francia, la Asamblea Constituyente dispuso a partir de 1791 que
se enseara en las facultades de Derecho la constitucin de ese pas.
Las fuentes del derecho constitucional, ordenadas jerrquicamente
conforme a su importancia son: la constitucin, la ley, la jurisprudencia, la
doctrina y la costumbre. Si bien la constitucin es una ley, su carcter
de norma fundamental, tanto desde la perspectiva jurdica como de
la poltica la ubica en una grada preferente. Esta relevancia no solo le
corresponde por su carcter normativo privilegiado, sino tambin porque en
ella estn los principios y valores sobre los cuales cada estado edifica su
rgimen poltico y jurdico. Inmediatamente despus, cabe mencionar a la
ley, que necesariamente debe estar en armona con la constitucin. Las
leyes son instrumentos de aplicacin de la constitucin destinados a regir
frente a determinadas realidades, ellas no tienen, habitualmente la
pretensin de futuridad que caracteriza a las constituciones, actan como
elementos de adaptacin permanente a la realidad. La jurisprudencia tiene
un lugar relevante como fuente del derecho constitucional. Nuestra propia
ley fundamental le ha reservado al Poder Judicial el control de la
constitucionalidad de las leyes. La jurisprudencia evita su cristalizacin y la
adapta a las cambiantes condiciones que ofrece la realidad. Cobran
importante relevancia los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia.
La costumbre consiste en la repeticin de conductas durante un lapso
determinado con la conviccin acerca de su obligatoriedad jurdica. En el
derecho privado, la costumbre constituye una fuente importante del
derecho. No ocurre lo mismo en el derecho pblico. La doctrina son
opiniones, investigaciones y estudios realizados por especialistas, y
debidamente fundados que tienen en el derechoconstitucional una notoria
importancia y constituye una fuente de la materia. Ha sido relevante el

aporte posterior a la sancin de ella, que ha contribuido a lograr su mejor

interpretacin, e incluso ha servido para propiciar iniciativas de
modificaciones de nuestra ley fundamental.
b) El derecho constitucional y la ciencia poltica
La poltica es una disciplina cuyo origen debe ser buscado en
las ms primitivas formas de convivencia humana. Los pensadores griegos
de la antigedad centraron su atencin en el estudio de ella, que estaba
dirigida principalmente al tema de la organizacin de la polis. La
ciencia poltica, en cambio, es una materia nueva, que adviene cuando
la poltica es estudiada con rigor cientfico, utilizando el mtodo adecuado
para su conocimiento. Las tendencias ms actuales, coinciden en considerar
que el objeto de estudio de la ciencia poltica es el poder que se ejerce
dentro y fuera del estado. La relacin que existe entre el
derecho constitucional y la ciencia poltica puede ser clasificada en dos
tendencias generales: a) la unicidad, que sostiene que hay identidad entre
ellas y b) la dualidad que prefiere distinguir dos ciencias diferentes, aunque
necesariamente vinculadas.
c) Mtodos
Es el camino que utiliza el investigador para llegar al conocimiento de la
verdad. El mtodo no debe ser confundido con la tcnica ni con el enfoque.
La tcnica esta referida a cada una de las operaciones parciales que realiza
el investigador en el transcurso del mtodo, este por logeneral comprende
un conjunto de tcnicas. El enfoque tiene que ver con el prejuicio o
antejuicio ideolgico con que el investigador emprende el camino del
mtodo. El derechoconstitucional esta incluido dentro de las ciencias
materiales, reales o fcticas y dentro de esta en la subcategora de las
ciencias culturales o del hombre. Por ello como su objeto esta en la realidad,
generalmente se parte de l. O sea que a partir de conocimientos
particulares se llega a elaborar conclusiones generales. Su mtodo
predominante es la induccin.
d) El comportamiento poltico
El comportamiento poltico estudia la poltica mediante el anlisis de la
conducta humana, tanto individual como social. Implica la utilizacin de
tcnicas psicolgicas en el estudio de lapoltica. La tcnica pretende,
estudiar el proceso poltico desde la perspectiva de las motivaciones,
personalidades y sentimientos de los participantes. En general se utilizan
para el anlisis de los comportamientos electorales.
e) La teora de los juegos
La teora de los juegos se trata de una tcnica que introduce la pretensin
de estudiar las decisiones polticas mediante el estudio
de recursos matemticos. Su utilizacin requiere amplios conocimientos
matemticos, fue concebida para el anlisis de comportamientos
econmicos, pero luego su aplicacin se extendi al campo poltico y en
particular al mbito militar.
La tcnica parte del principio de asimilar ciertos comportamientos
socialmente relevantes (econmicos, polticos, etc.) a los juegos de
estrategia. Estos se caracterizan por que la habilidad del jugador
desempea un papel esencial en la consecucin del resultado. Son
descartados los juegos de azar, en los cuales la maestra del jugador no
tiene mayor importancia.

La tcnica trata de identificar las estrategias posibles y calcular las

probabilidades de xito de cada una, mediante una evaluacin matemtica
de las circunstancias favorables y adversas. En los juegos de estrategia, los
jugadores parten de situaciones virtualmente idnticas, tienen reglas
precisas y determinadas, lo cual por lo general no ocurre en el plano poltico
real.
2) El constitucionalismo
a) Concepto y antecedentes
Es el proceso histrico en virtud del cual se van incorporando a las leyes
principales de los estados, disposiciones que protegen la libertad y la
dignidad del hombre, y limitan adecuadamente el ejercicio del poder
publico. Es la institucionalizacin del poder a travs de una constitucin
escrita que establece las relaciones armnicas del poder y del pueblo. Es
extenso, gradual e inconcluso. Es extenso por que comprende toda la
historia de la humanidad, es gradual por que sus logros se ven
progresivamente, y es inconcluso por que nunca se termina.
Ubicamos dentro de los antecedentes el largo ciclo histrico que precedi al
advenimiento de las primeras grandes constituciones de fines del siglo XVIII.
Los dos ms importantes antecedentes son: la revolucin inglesa y la carta
magna. La Revolucin Inglesa es el proceso histrico que durante el siglo
XVII acabo con el absolutismo en Inglaterra y reafirm el principio de la
soberana parlamentaria. Aparece el Agrement of the People (Pacto Popular),
que fue elaborado en 1647 por el consejo de guerra de Cromwel. El pacto
distingua los principios fundamentales, de los no fundamentales. Los
primeros eran los derechos del pueblo que no podan ser afectados por el
parlamento. Los segundos, tienen que ver con los derechos y obligaciones
del parlamento. Si bien no fue sancionado sus principios influyeron en el
Instrument of Goverment, que se promulg en 1653, y que al decir de
algunos es la nica constitucin escrita que tiene Inglaterra, aparecen los
derechos del pueblo y las obligaciones de los parlamentarios. Otro
antecedente es la Carta Magna que constituye uno de los
antecedentes ms importantes del constitucionalismo. Este documento se
caracteriz por dar soluciones concretas y precisas a problemas
determinados. Limita el poder del rey y enuncia: 1) el rey debe respetar los
derechos de la comunidad fijados por el rey o la costumbre, 2) no se
establecern impuestos que no sean discutidos por los representantes, 3)
nadie puede ser condenado sin un juicio conforme a la ley. La Carta Magna
marca la iniciacin de una nueva etapa en la dura lucha del individuo por la
libertad y debemos reconocer en el a un venerable y glorioso antecesor del
moderno constitucionalismo. Fue otorgado al clero y a los nobles en el ao
1215 por el rey Juan sin Tierra.
b) El constitucionalismo clsico
Fue en esta etapa cuando quedaron establecidas las bases fundamentales
del estado constitucional. Durante ella surgieron las primeras grandes
constituciones escritas, que paulatinamente fueron generando un proceso
de imitacin en muchos pases del mundo. La ubicamos en la segunda
mitad del siglo XVIII. Los dos acontecimientos mas importantes que
originaron esta relevante consecuencia poltica fueron la Revolucin
Norteamericana y la Revolucin Francesa, manifestando ante la historia el
criterio de que el pueblo deba darse una constitucin, y que esta deba
tener la categora de ley suprema, escrita, codificada y sistemtica. Esta

concepcin poltica se asentaba sobre tres nociones bsicas: a) la

superioridad de la ley sobre la costumbre, b) la renovacin del contrato
social, en virtud de la constitucin, c) la idea de que las constituciones
escritas eran un medio excepcional la educacin poltica para hacer conocer
a los ciudadanos sus derechos y sus deberes.
La Constitucin Norteamericana: el 4 de julio de 1776 un congreso de 13
colonias declara la independencia de ellas, donde se menciona el derecho a
la vida, libertad, propiedad, resistencia a la opresin, etc. Das antes de ser
declarada la independencia el estado de Virginia sanciono su propia
constitucin cuya declaracin de derechos es considera como la primera de
la historia. En 1777 se dictan los artculos de la confederacin y de la
perpetua unin. Creando un rgano comn de la confederacin, el congreso,
que ms tarde en 1787, convocara a la asamblea que dara origen a la
constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica. La Constitucin fue
puesta en vigencia en 1788, el texto redactado se compona de 7 artculos y
careca de declaracin de derechos, omisin que fue suplida con las diez
primeras enmiendas, las cuales sancionadas por el congreso entraron en
vigencia en 1791.
La Revolucin Francesa: fue en 1789 y promovi una modificacin radical,
abrupta, violenta, surgi en medio de una severa y profunda crisis
econmica. Si bien la toma de la Bastilla, el 14 de julio de 1789, es unos de
los smbolos del inicio de la revolucin, es evidente que la revolucin
comenz mucho antes. La declaracin de los derechos del hombre y del
ciudadano, fue aprobada por la asamblea Constituyente de Francia el 26 de
agosto de 1789.
La declaracin de los derechos: este documento dictado en 1789 tiene una
clara inspiracin jusnaturalista. Consta de diecisiete artculos, constituye un
instrumento institucional. Francia tuvo a partir de entonces diversas
constituciones, la ultima de las cuales es la de 1958, parcialmente
modificada en nueve oportunidades hasta 1995. La actual constitucin
comienza haciendo mencin de aquella declaracin proclamando su
adhesin.
La Burguesa y el cuarto estado: al producirse la revolucin haba tres
estamentos, dos privilegiados, el clero y la nobleza, y el tercero los
burgueses. Mientras las clases gobernantes s corrompan con el poder, la
burguesa iba labrando el presente, asegurando el porvenir, llegando un
momento que los burgueses dominaban la economa, el comercio la banca,
entonces oriento el arte, posey la ciencia y as domino todo. El cuarto
estado aparece con posterioridad a la revolucin, se los llamo el
proletariado. Los descamisados, los muy pobres fueron el origen del cuarto
estado, la clase trabajadora.
Fueron muchos los pases que comenzaron a sancionar sus respectivas leyes
fundamentales durante ese perodo, que comprende la mayor parte del siglo
XIX. Casi todas ellas siguieron, los grandes modelos del constitucionalismo
clsico. En Francia, despus de la Declaracin de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano, aparecieron las constituciones de 1791, 1793, 1795 y 1799.
En Espaa se sancion en 1812 la Constitucin de Cdiz, un largo repertorio
constitucional de 348 artculos. Suiza sancion su constitucin en 1848.
Tambin aparecen en Suecia (1809), Noruega (1814), Blgica (1831) y
Dinamarca (1849). La mayora de los pases sudamericanos haban
sancionado su constitucin con antelacin a la nuestra: Chile (1813), Per
(1823), Uruguay (1830) y Paraguay (1844).

c) Crisis del constitucionalismo

Durante la etapa que transcurri entre la Primera y Segunda Guerra Mundial
se gener, en diversos pases de Europa, un verdadero proceso regresivo
respecto de los postulados del constitucionalismo. Despus del perodo de
esplendor del constitucionalismo sobrevino una crisis profunda,
caracterizada por el surgimiento y el desarrollo de regmenes totalitarios.
Mas que un rechazo a las constituciones escritas, pareci insinuarse una
actitud poltica de indiferencia hacia ellas. Ejemplo de ello fue: La
Revolucin Rusa de 1917 que instaur el Comunismo. La Italia fascista que
surgi en 1922. Otro fue el nacional socialismo que fue instalado en
Alemania en 1933 por Hitler.
d) El constitucionalismo social
Es el proceso constitucional que tuvo sus primeras expresiones normativas a
comienzos del presente siglo y que se caracteriza por enriquecer el
constitucionalismo liberal con una visin ms amplia del hombre y del
estado. Tutela al hombre frente a diversas situaciones que debe afrontar
(enfermedad, trabajo, vivienda, salud, etc.). Pasa a un enfoque mas
participativo de parte del estado, se le reconoce al estado un papel activo y
protagnico, para hacer posible el goce de los derechos constitucionales. En
este enfoque aparecen el estado de bienestar, el estado benefactor, y ms
moderadamente el estado social y democrtico de derecho. El
constitucionalismo social no reniega del liberal o clsico, por el contrario
enriquece su obra con nuevos aportes, completa el marco de proteccin de
la libertad. Sus primeras manifestaciones fueron a principios de este siglo, la
encclica Renum novarum, de 1891, el cdigo de Malinas de 1920. Los
primeros ejemplos de clusulas econmico sociales fueron las
constituciones de Mxico de 1917 y la de Weimar de 1919 de Alemania. Su
difusin cobro especial relevancia despus de la segunda guerra mundial.
En Argentina, nuestra constitucin fue reformada en 1957 con la
introduccin del articulo 14bis que contiene derechos individuales y
colectivos de los trabajadores.
e) El constitucionalismo actual
Nos inclinamos a considerar que estamos transitando un constitucionalismo
nuevo, que recoge lo mejor del constitucionalismo liberal y del social, pero
reconociendo que ellos son insuficientes y que hay que alimentarlos con
nuevos desafos. El constitucionalismo actual se preocupa no slo por
quienes son sus destinatarios, sino tambin por las generaciones venideras.
As cobran importancia la defensa del medio ambiente, la proteccin del
espacio vital y los derechos ecolgicos. El desafo del constitucionalismo
actual es hacer efectivamente operativos los derechos y las garantas.
3) La constitucin
a) Concepto, principales tipologas y clasificaciones
Es la ley fundamental de un estado tanto desde la perspectiva poltica como
de la jurdica. Una constitucin debe reconocer los derechos naturales del
hombre, asegurar ciertas formas de proteccin hacia ellos y una razonable
limitacin y distribucin del poder.
La clasificacin supone el agrupamiento y la sistematizacin de conceptos
conforme a una caracterstica particular en comn. Las constituciones
pueden clasificarse en codificadas y dispersas. Las constituciones
codificadas (escrita, formal, u orgnica) se caracterizan por la reunin

sistemtica de las normas expresamente formuladas en un cuerpo unitario,

escrito, y establece un vinculo mas firme con la sociedad. Las constituciones
dispersas (no escritas o inorgnicas) como por ejemplo la de Gran Bretaa,
y Nueva Zelanda tienen como fuente principal la costumbre. Las
constituciones pueden clasificarse en rgidas y flexibles. Esta clasificacin
tiene en consideracin el procedimiento de reforma. Las constituciones
rgidas son aquellas cuya reforma requiere un procedimiento ms complejo
que el empleado para la formulacin y sancin de leyes ordinarias. Tambin
reciben el nombre de constituciones slidas o cristalizadas. Las
constituciones flexibles se valen para su modificacin del mismo
procedimiento utilizado para la sancin de las leyes, suele denominrselas
tambin constituciones fluidas. Esta clasificacin coincide con la anterior.
Las constituciones codificadas son rgidas y las dispersas son flexibles. Hay
otra clasificacin que tiene en cuenta el mayor o menor grado de novedad
que tienen los contenidos constitucionales. Una constitucin es originaria
cuando sus clusulas contienen formulas novedosas, o ella adopta principios
fundacionales absolutamente novedosos. Ejemplos son la de Estados Unidos
de 1787 y la de Weimar de 1919. Una constitucin es derivada cuando sigue
los modelos constitucionales nacionales o extranjeros, implementando tan
solo una adaptacin local. La de Francia de 1946 y la de nuestro pas son
ejemplos de esta categora.
Las tipologas implican el agrupamiento y la sistematizacin de conceptos,
atendiendo a sus notas y caracteres generales comunes. A los tipos se los
reconoce y descubre en la realidad, a diferencia de los modelos que son
construidos por la imaginacin del intelecto humano. Hay dos tipologas
importantes: la tipologa de Lasalle, que distingue dos tipos de
constituciones, una que era la escrita o formal y otra que era la real y
efectiva, que relacionaba con los factores reales y efectivos de poder. Los
problemas constitucionales son problemas de poder y no de derecho. La
ms importante es la tipologa de Garca Pelayo que bsicamente distingue
tres tipos de constitucin:
a) La racional-normativo que concibe a la constitucin como un complejo
normativo establecido de una sola vez, en el cual, de manera integral, son
determinadas las funciones esenciales del estado, distingue claramente el
poder constituyente del poder constituido. Su fundamentacin ideolgica
ms importante es el liberalismo.
b) La histrico tradicional en el cual la constitucin se va conformando con
el devenir histrico de una comunidad. Su soporte ideolgico ha de ser el
conservatismo frente al liberalismo.
c) La sociolgica que tiene que ver con la manera de existir de una
sociedad, de un pueblo, de una nacin. Enfoca la constitucin tal cual como
funciona hoy en cada sociedad.
4) Las formas de gobierno y las formas de Estado
a) Principales tipologas
El gobierno es el conjunto de instituciones que tienen el ejercicio del poder
del estado. El estudio de las diferentes formas de gobierno implica el
anlisis de los distintos criterios de organizacin de las magistraturas del
estado.
La tipologa de Aristteles distingue las formas puras de las formas puras de
gobierno. En las formas puras, el gobierno es ejercido en vista del bien
comn. En las formas impuras, el fin perseguido por el gobernante no es el
bien comn sino el bien propio. Reconoca tres formas puras de gobierno:

monarqua, aristocracia y politia (gobierno de uno, pocos y muchos

respectivamente) y tres formas impuras que derivan de la degeneracin de
estas: tirana, oligarqua y democracia.
La tipologa de Polibio reconoca la monarqua, aristocracia y democracia,
pero agregaba una mas: la repblica. Esta era una forma mixta que
combinaba las anteriores. Por ejemplo en Roma: los cnsules eran la
monarqua, el senado la aristocracia y los comicios y tribunos la democracia.
La tipologa de Maquiavelo distingua dos tipos de gobierno: la repblica y
los principados. A estos a su vez los clasificaba en hereditarios, mixtos y
nuevos. En la monarqua el poder se concentra en una sola persona y en la
repblica en muchas o pocas. No distingua entre democracia y aristocracia.
La tipologa de Montesquieu introdujo algunas modificaciones a la de
Aristteles. A cada forma la asoci con un principio. Distingui la monarqua
cuyo principio es el honor, el despotismo que se basa en el temor y la
repblica en la cual gobierna todo el pueblo o una parte. Si gobierna todo el
pueblo, la repblica ser democrtica si gobierna solo una parte ser
aristocrtica.
La principal tipologa de las formas de estado distingue cuatro categoras:
estado unitario, estado confederal, estado federal y estado regional.
En el estado unitario existe un ncleo de autoridad con competencia
territorial en todo el mbito geogrfico del pas. En algunos casos se admite
cierta descentralizacin, pero esta es meramente administrativa y no
poltica.
En el estado confederal hay una unin de estados independientes basada en
un pacto o tratado con el propsito de defender exteriormente sus intereses
y mantener en su interior la paz. Supone el mximo de descentralizacin
poltica. Los estados miembros conservan para s el ejercicio de la soberana
y pueden ejercer los derechos de nulificacin y de secesin.
En el estado federal existe una unin de una pluralidad de estados que se
realiza por medio de una constitucin. Los estados son autnomos pero
carecen de soberana, la cual recae nicamente en le estado federal.
El estado regional es una variante intermedia entre el unitarismo y el
federalismo, caracterizada por el reconocimiento de las regiones. Estas
conforman mbitos geogrficos por lo general amplios, que no
necesariamente coinciden con los lmites polticos y que representan
importantes particularismos comunes.
Unidad 2: La Constitucin Nacional
1) La Constitucin argentina
a) Sus fuentes y su ideologa
Se pueden distinguir dos grandes aportes: a) las fuentes nacionales y b) las
fuentes extranjeras. Como fuentes nacionales cabe mencionar el proyecto
de Constitucin de Alberdi, la Constitucin de 1826, el Pacto Federal de
1831, los otros pactos preexistentes y los anteriores ensayos
constitucionales. Entre las fuentes extranjeras se puede mencionar la
Constitucin de los Estados Unidos de 1787 y sus diez primeras enmiendas.
Muchos de sus principios (supremaca constitucional, control judicial de
constitucionalidad de las leyes, separacin de poderes, separacin de
poderes, sistema federal de organizacin del estado, presidencialismo, etc..)
pasaron a integrar nuestro sistema constitucional. En menor medida, la
Constitucin de Suiza de 1848. Tambin la Declaracin de los Trechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789 en Francia, las constituciones francesas de

1791 y 1795, la Constitucin de Cdiz de 1812 y la Constitucin de Chile de

1833.
La ideologa es la concepcin sobre la naturaleza del hombre y de la
sociedad. Nuestra constitucin tiene desde sus orgenes, una ideologa
liberal; de ella ha tomado la preeminencia de la libertad, la soberana
popular, el principio de legalidad, la divisin de poderes y la representacin
poltica, etc.. Luego de las sucesivas reformas constitucionales, estas bases
ideolgicas han recibido aportes provenientes de otros enfoques. As la
clusula del art. 14 bis, incorporado por la reforma constitucional de 1957 y
el agregado efectuado al entonces inc. 11 del art. 67 (actual nc.12 del
art.75) estn motivados en las concepciones del constitucionalismo social.
Este mismo enfoque haba inspirado a la reforma constitucional de 1949.
Las modificaciones introducidas por la reforma de 1994 mantuvieron, las
lneas esenciales del constitucionalismo liberal. La referencia a los intereses
difusos, la incorporacin de nuevos instrumentos de participacin, as como
la preservacin del ambiente, con vista a las generaciones futuras, parecen
abrir muy limitadamente una perspectiva al constitucionalismo mas actual.
b) Los principios fundamentales
Entre ellos se encuentran la libertad y la dignidad del hombre, la soberana
popular, el garantismo, la supremaca constitucional, el control de
constitucionalidad, la legalidad, la divisin de poderes, la representacin
poltica, la igualdad, el respeto de las tradiciones y sus valores, la identidad
nacional, entendida como tabla de valores que unifica a la Nacin. Tambin
estn reflejadas y luego de las ltimas reformas la justicia social, la igualdad
de posibilidades, el pluralismo, la participacin poltica. Adems comienza a
insinuarse la preocupacin por la tica por la proteccin del ambiente y el
reconocimiento de los derechos ecolgicos.
c) Las partes de la Constitucin: dogmtica y orgnica
En nuestra constitucin se pueden distinguir dos partes: La dogmtica en
donde son enunciados los principios que fundamenta el orden
constitucional, es decir resuelve el status de las personas dentro del estado,
en sus relaciones con este y entre s. Despus de 1994 la parte dogmtica
de nuestra constitucin, a quedado dividida en dos captulos, el primero
llamado declaraciones, derechos, y garantas(art.1 al 35), y el segundo
titulado nuevos derechos y garantas, que incorporado en la reforma del
94 y comprende los artculos (36 al 43). Se fijan tambin los principios que
deben regir al gobierno, establece tambin los principios y objetivos de la
constitucin. La otra parte es la orgnica en donde se describe la
organizacin, el funcionamiento y las atribuciones de los poderes
constituidos (en funcin de la realizacin de los principios y valores de la
parte dogmtica). Consta del articulo 44 al 129, se refiere a los rganos de
gobierno, de cmo estn conformados y de su accionar.
d) Las normas programticas y operativas: concepto
Esta clasificacin se realizo teniendo en cuenta la eficacia de las normas.
Las normas operativas son las que por su sola inclusin en la constitucin
tienen plena eficacia. Pueden ser reglamentadas pero la carencia de
reglamentacin no impide su cumplimiento; reciben tambin la
denominacin de autosuficientes o autoaplicativas. El poder legislativo
puede, no dictar la norma reglamentaria, pero no podr legislar en contrario
de lo establecido por ella. Las normas programticas son aquellas que pese
a estar incluidas en el texto constitucional, no tienen plena eficacia hasta

tanto el legislador ordinario las reglamente. Es la condicin a que se hallan

sometidas, son reglas orientadas a la persecucin de determinados fines.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin estableci en 1957 al resolver el
caso Siri, Angel, que las clusulas constitucionales que reconocen
derechos y garantas personales y fundamentales son operativas. Este
mismo concepto aparece en algunas constituciones provinciales. Este caso
dio lugar por primera vez a un amparo para proteger la libertad de
expresin, se trataba de un peridico clausurado, presuntamente por orden
de autoridad. La corte orden el levantamiento de la medida y restableci la
libertad de prensa, valindose de un procedimiento sumario equivalente al
de Hbeas Corpus. Ya estaba abierta la puerta para dar acceso al Recurso
de Amparo en nuestro derecho constitucional.
2) La interpretacin constitucional
a) Sus pautas bsicas
Interpretar significa dotar de significado a ciertas cosas, signos, frmulas o
acontecimientos. Es asignar sentido a determinados hechos, signos o
palabras, es pasar el lenguaje simblico al lenguaje significativo. Respecto
de la interpretacin constitucional, se discute si ella ha de regirse por los
principios de la interpretacin del derecho en general o al contrario si
constituye una interpretacin parcialmente distinta, que necesita
instrumentos propios y diferenciados. La interpretacin constitucional tiene
una relevancia tal que aveces produce variantes de tal envergadura poltica
y jurdica, que bien puede asimilrselas a los efectos de una virtual reforma
constitucional. Con referencia a su alcance no solo comprende el
entendimiento y la significacin de la constitucin formal, sino tambin de la
constitucin material, de las normas complementarias de la constitucin, de
los tratados internacionales y del derecho judicial.. En la interpretacin
constitucional son conocidas dos modalidades: a) la interpretacin orgnica
o institucional y b) la interpretacin no orgnica o especulativa. La primera
es la que realizan los poderes constituidos (legislativo, ejecutivo y judicial),
en ocasin del ejercicio de sus respectivas atribuciones. La segunda es la
formulada por la doctrina y atiende sobre todo al conocimiento general; es
mas terica y especulativa.
b) La interpretacin esttica y dinmica
La interpretacin esttica implica comprender sus disposiciones a partir de
su letra y sus antecedentes, particularmente, de la voluntad del
constituyente. En estos casos, el intrprete dirige su mirada hacia atrs,
buscando el entendimiento de la norma. La interpretacin dinmica,
adems de considerar los aspectos indicados en la anterior, se preocupa por
adaptar las disposiciones constitucionales a las circunstancias obrantes al
tiempo de su aplicacin.
3) El Prembulo
a) Antecedentes nacionales y extranjeros
Es un prlogo o introduccin que contiene los fines y objetivos acerca de lo
que se propone la constitucin. El antecedente directo de nuestro
prembulo es el de la constitucin de los Estados Unidos. Los objetivos que
enuncia el prembulo son: 1) Constituir la unin nacional: significa la unin
de las provincias preexistentes al estado federal y despus conservar el
rgimen creado. 2) Afianzar la justicia: realizar la justicia para dar a cada

uno lo que le corresponde, y administrar la justicia, creando el poder

judicial. 3) Consolidar la paz interior: evitar y suprimir las luchas civiles. 4)
Proveer a la defensa comn: defender nuestra tradicin, territorio, nuestras
instituciones, incluye la defensa de la Constitucin. 5) Promover al bienestar
general: se refiere adems del bienestar econmico y material, sino,
adems, permitir a los hombres lograr sus objetivos. 6) Asegurar los
beneficios de la libertad: presupone respetar la dignidad del hombre como
persona, ms sus derechos individuales.
b) Su importancia poltica y jurdica. Aplicacin
Jurdicamente no se puede sostener que el prembulo tenga el mismo valor
que las clusulas constitucionales. Siempre ser un valioso instrumento de
interpretacin de las normas constitucionales. La Corte afirma que el
prembulo no integra la Constitucin, sino que es una introduccin a ella. Se
debe al temor de que los poderes del gobierno se viesen aumentados, sobre
todos los del ejecutivo, por cuanto los principios all mencionados son muy
amplios.
4) La forma de gobierno republicana, representativa y federal
a) Concepto
La Nacin gobierna a travs de la forma representativa indirecta segn lo
establece l articulo 22 de la Constitucin. Los representantes son elegidos
por el pueblo a travs del voto. Se denomina republicano por que esta
organizado como una repblica. Es una comunidad polticamente
organizada, donde el gobierno es un simple agente del pueblo. Se
caracteriza por tener: 1) Divisin de poderes. 2) Eleccin popular de
gobernantes. 3) Temporalidad del ejercicio del poder. 4) Publicidad de los
actos de gobierno. 5) Responsabilidad de los gobernantes. Se entiende por
federal, la superposicin en un mismo territorio de distintos ordenes
polticos sin superponer poderes, atribuciones y facultades que cada uno
ejerce. Coexisten varios niveles, uno nacional, uno provincial. El trmino
democracia deriva del griego demos, que quiere decir pueblo, y kratos que
quiere decir poder. Se sostiene que la democracia constituye una forma de
gobierno que privilegia por sobre todas las cosas, el protagonismo del
pueblo. Sistema poltico basado n el principio que reconoce que la autoridad
emana del pueblo.
b) El principio de la soberana popular
c) Las formas de la democracia semi directa. Clases. Aplicacin
En el caso de la democracia directa, la misma fue concebida, como sistema
de autogobierno, en donde el pueblo ejerca el poder, interviniendo en
forma activa en la proposicin, discusin y decisin de los actos polticos. En
la practica casi ya no existe. La democracia semidirecta constituye una
variante de transicin entre la democracia directa y la representativa. El
objetivo de esta variante es superar los problemas que plantea la
representacin, que se limita a asegurarle al ciudadano el derecho a elegir,
pero no el de participar, generando que la gente no se sienta representada.
Las formas de democracia semidirecta constituyen una forma de asegurar la
participacin del votante. Son instituciones de la democracia semidirecta:
1) El referndum: se vota por s o por no, respecto de una iniciativa
presentada por el poder legislativo. Es de naturaleza normativa.
2) El plebiscito: se responde por s o por no a una consulta efectuada por el

gobierno. Es de naturaleza poltica. Algunos autores no realizan distincin

entre referndum y plebiscito, otros prefieren llamarlas con el nombre de
consultas populares.
3) La iniciativa popular: es la facultad reconocida por la constitucin, a todo
ciudadano, o a un grupo de ellos, para presentar o proponer un proyecto de
ley ante el congreso.
4) La revocatoria: les permite a los ciudadanos, bajo ciertas condiciones
peticionar la separacin de ciertos funcionarios que demuestren mal
desempeo en sus funciones. En nuestra constitucin, no se contempl la
democracia semidirecta hasta la reforma de 1994, que incluyo los artculos
39 y 40, que autorizan la iniciativa popular, la consulta popular,
respectivamente.
5) El Estado argentino
a) Sus nombres
Los constituyentes originarios de 1853 prefirieron la denominacin
Confederacin Argentina que fue la que aplicaron para nominar a nuestra
constitucin y a los rganos del poder. El Congreso de Tucumn, en el acta
de la Declaracin de la Independencia, se refiri a las Provincias Unidas en
Sud Amrica. La Constitucin de 1826 no adopt un denominacin oficial
para nuestro estado pero utiliz alternativamente, los nombres Nacin
Argentina y Repblica Argentina. En la Convencin Constituyente de
1860 propusieron cambiarla por Provincias Unidas del Ro de la Plata.
Luego a partir del art. 35 de la Constitucin se estableci que las
denominaciones adoptadas sucesivamente desde 1810 hasta el presente, a
saber: Provincias Unidas del Ro de la Plata, Repblica Argentina,
Confederacin Argentina, sern en adelante nombres oficiales
indistintamente para la designacin del gobierno y territorio de las
provincias, emplendose las palabras Nacin Argentina en la formacin y
sancin de las leyes.
Unidad 3: El Poder Constituyente y La Reforma Constitucional
1) El poder constituyente
a) Concepto, antecedentes, titularidad y lmites
El poder constituyente es la potestad suprema que tiene el pueblo, por si, o
por medio de sus representantes, para establecer una constitucin, o para
modificar una anterior si fuese necesario.
Calificamos a esta facultad del pueblo como suprema porque, como
expresin de poder, no reconoce otra superior. La puede ejercer el pueblo
en forma directa, caso difcil en la actualidad, o en forma indirecta, eligiendo
a este fin a sus mandatarios, o combinando ambos procedimientos. Algunas
constituciones disponen que sus modificaciones sern efectuadas por el
rgano legislativo ordinario, pero luego el pueblo, mediante el sufragio,
deber pronunciarse por su acepatacin o rechazo.
El primer gran expositor de la teora del poder constituyente fue Emmanuel
Sieyes. Este realiz un estudio del llamado estado llano en el cual plantea la
necesidad de superar la organizacin estamental de la poca, en que
habitualmente predominaban la nobleza y el clero. Sieyes junto a Rousseau
y otros pensadores de la poca realiz importantes aportes al sustento
ideolgico de la Revolucin Francesa.
Hay coincidencia en la doctrina contempornea en atribuir al pueblo la

titularidad del ejercicio del poder constituyente. Ello es consecuencia

insoslayable de la ideologa democrtica a la cual este, desde sus orgenes,
encarn.
Sin embargo, Sieyes atribua dicha titularidad a la nacin, entendida como
un cuerpo de asociados que viven bajo una ley comn y estn
representados por la misma legislatura. En su concepcin jusnaturalista, la
nacin era preexistente y suprema, y de ella deba emanar el poder
constituyente.
La Constitucin Nacional adopt el principio segn el cual el pueblo es el
titular del poder constituyente. En su prembulo al hacer referencia a la
autoridad de quien emana de la Nacin Argentina. El art. 33 reconoce el
principio de la soberana del pueblo, que el art. 30 tcitamente admite, al
establecer que la reforma constitucional no se efectuar sino por medio de
una Convencin convocada al efecto.. El nuevo art. 37 incorporado por la
reforma de 1994 garantiza el pleno ejercicio de los derechos polticos, con
arreglo al principio de la soberana popular.
Hay dos clases importantes de poder constituyente: el originario que se
ejerce para hacer la primera constitucin y el derivado que es el que se
pone en ejercicio para reformar la constitucin preexistente.
La doctrina clsica, sostiene que el poder originario carece de limites, por
ser supremo. Era lo que sostena Sieyes , para quien el deseo de la nacin
era suficiente motivo para justificar el ejercicio del poder constituyente.
Estimamos que el calificativo de ilimitado con que se pretende encuadrar al
poder constituyente originario es demasiado presuntuoso, aun cuando sea
efectivamente muy amplio. La libertad no es legtima para hacer el mal, o si
es utilizada en contra del bien comn.
Hay limites que condicionan el poder constituyente. Se resumen en tres
categoras:
a) los limites derivados del derecho natural
b) los limites derivados del derecho internacional publico
c) los limites que provienen del condicionamiento de la realidad social.
Tratndose del ejercicio del poder constituyente derivado, hay que agregar
dos limites mas:
a) el proveniente del constituyente anterior
b) los derivados de las clusulas ptreas (clusulas intangibles).
La primera categora se refiere a las limitaciones formales o de
procedimientos que estn establecidas en las constituciones. Estas pueden
ser reformadas solo si se sigue el procedimiento previsto en la ley
fundamental vigente. Las clusulas o contenidos ptreos hacen referencia a
la imposibilidad de llevar a cabo ciertas reformas constitucionales, sean
estas derivadas de normas expresas de la constitucin o consecuencia
implcita de ellas.
b) Los poderes constituidos
Se hallan un escaln mas abajo que el poder constituyente, son una
creacin de aquel. Solo tendrn los poderes que le atribuya este por medio
de la constitucin. Son poderes constituidos, el poder legislativo, el poder
judicial, y el poder ejecutivo. Todos ellos se encuentran limitados por el
poder constituyente que les dio origen.
2) Reforma de la Constitucin
a) Concepto
La reforma de la constitucin implica el ejercicio del poder constituyente

derivado. Reformar significa, en materia constitucional, cambiar algo que

estaba mal para hacerlo bien, o aquello que estaba bien hacerlo mejor. Se
suele hacer una distincin entre reforma y enmienda constitucional: la
enmienda seria, la modificacin restringida tan solo a uno, o a unos pocos
artculos.
b) Anlisis del artculo 30 de la Constitucin Nacional
Nuestra constitucin nacional destina su artculo 30 a reglar el
procedimiento de reforma constitucional, que es rgido, por que requiere de
una modalidad ms compleja que la prevista para la formacin de las leyes.
El art. 30 comienza expresando: la Constitucin puede reformarse en el todo
o en cualquiera de sus partes. Literalmente dicho articulo no deja dudas en
cuanto a que admite su revisin total o parcial, pero existen algunos
contenidos que si bien pueden reformarse, su espritu no puede alterarse,
suprimirse o destruirse; cuando decimos esto nos referimos a los contenidos
ptreos. Los mismos no estn impedidos de reforma sino de abolicin. l
articula prev dos etapas en el proceso de reforma constitucional:
a) Etapa preconstituyente: tiene lugar en el congreso de la nacin, donde se
declara la necesidad de reforma y debe puntualizar los contenidos o
artculos que considera necesitados de revisin; la convencin no esta
obligada a realizar alguna reforma pero no puede reformar los puntos que
no se hallen sealados.
En la doctrina constitucional se ha planteado la discusin entre quienes
sostienen que para cumplir este cometido el congreso debe pronunciarse
mediante una ley, y quienes piensan que solo es necesario una declaracin.
En la prctica, siempre el congreso se pronunci en forma de ley. Nada
impedira que lo hiciera en forma de declaracin., lo cual est
especialmente previsto por la norma en anlisis. Otra cuestin que ha
preocupado a la doctrina constitucional reside en establecer si para efectuar
esta declaracin el congreso debe funcionar con sus cmaras separadas o si
tiene que hacerlo en asamblea legislativa. En la prctica las cmaras han
funcionado separadamente. Nada impedira que se adoptase el criterio
opuesto
b) Etapa constituyente: implica el ejercicio efectivo del poder constituyente
por el pueblo, su legitimo titular. El art. 30 hace referencia escueta a esta
etapa, al expresar, despus de mencionar la declaracin de necesidad de la
reforma por parte del congreso que est no se efectuar sino por una
Convencin convocada al efecto. l artculo no dice nada de cmo se
integrara, quienes la compondrn, donde y como funcionara. La
convocatoria a elecciones la podra realizar tanto el congreso como el
ejecutivo.
c) Los contenidos ptreos: interpretacin
Entre ellos se puede citar: 1) la democracia como forma de estado, basada
en el respeto y reconocimiento de la dignidad del hombre, de su libertad y
de sus derechos. 2) El federalismo como forma de estado, que
descentraliza territorialmente el poder. 3) la forma republicana de gobierno,
como opuesta a la monarqua. 4) La confesionalidad del estado, como
reconocimiento de la iglesia catlica en cuanto persona de derecho pblico.
d) La Convencin: composicin, funcionamiento, facultades y duracin
La convencin deber estar compuesta por sus representantes, quienes
tendrn que ser elegidos por medio del sufragio. Se entiende que el tiempo
y las modalidades de eleccin debern ser establecidas por el congreso,

haciendo uso de sus facultades implcitas. El art. 30 no especifica el nmero

de miembros que compondrn dicha convencin. En 1853 se sigui el
principio de igual representacin. En 1860 se cambio para que entre Buenos
Aires y se tomo por cantidad de habitantes de cada provincia. La ley 24309
que declar la necesidad de la reforma constitucional de 1993 estableci de
cada provincia y la capital federal elegirn un nmero de convencionales
constituyentes igual al total de legisladores que envan al congreso de la
nacin. El lugar de funcionamiento siempre ha sido determinado por el
congreso nacional en el acto de convocatoria.
El periodo de funcionamiento, generalmente ha sido estipulado por la ley de
convocatoria. Tienen que establecer su propio reglamento, tener asignado
un presupuesto y disponer del, nombrar a su personal, organizar su difusin,
etc.. La convencin constituyente esta materialmente limitada a la
consideracin de los aspectos determinados por el congreso de la nacin.
Dentro de estos lmites sus facultades son amplias, puede reformar o no y si
reforma hacerlo del modo que crea mas conveniente. En cambio, carece de
atribuciones para tratar temas no comprendidos en la declaracin del
congreso.
e) La revisin judicial de la reforma constitucional
Si lo que se discute es la constitucionalidad de los contenidos materiales de
la reforma, la revisin judicial no puede declarar inconstitucional una
reforma. En cambio, cuando se pretende revisar las cuestiones formales que
tienen que ver con el procedimiento empleado en la reforma de la
Constitucin, la doctrina se muestra mas permeable a aceptar la posibilidad
de revisin judicial.
3) El poder constituyente de las provincias
a) Naturaleza, lmites y condiciones
La adopcin del federalismo como forma de estado derivo en el
reconocimiento de las autonomas provinciales. Uno de los rasgos primarios
que caracterizan a la autonoma de las provincias es la atribucin que estas
tienen de dictarse sus propias normas locales, conforme a lo establecido por
nuestra ley fundamental nacional. Entre esas facultades que las provincias
se han reservado figura la de dictarse su propia constitucin local.
El poder constituyente que ejercen las provincias es siempre de segundo
grado o secundario, por la relacin de subordinacin que existe con el
estado federal. El articulo 5 de nuestra contitucin prev cinco limitaciones
del poder constituyente local; debe: a) Instaurar el sistema republicano y
representativo de gobierno, b) Garantizar el respeto de los principios,
declaraciones y garantias de la constitucin, c) Asegurar la administracion
de justicia, d) Establecer su regimen municipal, y e) Garantizar la educacion
primaria. Las constituciones provinciales solo estn sujetas a control
constitucional por va judicial. El poder constituyente puede ser originario o
derivado, segn tenga carcter fundacional o reformador.
4) El poder constituyente de facto
Es gobernante de facto aquel que ha accedido al poder valindose de un
procedimiento distinto del previsto en el orden constitucional vigente. Cabe
preguntarnos si esa autoridad puede ejercer el poder constituyente en
sustitucin de su legtimo titular. La situacin desde la perspectiva
estrictamente jurdica, escapa por supuesto, de las previsiones de la
Constitucin. La realidad, en cambio, muestra que esta alternativa suele

presentarse en la prctica. La doctrina constitucional ha acuado la

expresin poder constituyente revolucionario para identificar a aquel que se
ejerce en violacin de la lgica de sus antecedentes. Una de sus variantes
sera el ejercido por autoridades de facto.
En nuestro pas, los antecedentes histricos demuestran que los gobiernos
de facto se han arrogado facultades constituyentes sea suplantado la
actividad preconstituyente del congreso de la nacin, sea asumiendo la
titularidad de este en reemplazo del pueblo. Algunas de sus variadas
expresiones son la anulacin de la reforma de 1949, la reforma de 1957, la
modificacin temporaria de 1972, como tambin los estatutos
revolucionarios de 1956, 1966 y 1976, que implicaron el virtual
relegamiento del principio de supremaca constitucional.