Homicidio Preterintencional

Por Jonathan Barraud

Art. 81 inc. 1ro. acpite b: Se impondr reclusin1 de tres (3) a seis (6) aos, o prisin de
uno (1) a tres (3) aos:
b) al que, con el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud, produjere la
muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no deba razonablemente ocasionar la
muerte.
Art. 82: Cuando en el caso del inciso 1 del artculo 80 concurriere alguna de las
circunstancias del inciso 1 del artculo anterior, la pena ser de reclusin o prisin de diez (10) a
veinticinco (25) aos.

Introduccin:
Uno de los autores ms destacados en el tema es sin duda Marcelo Finzi 2, quien ensea que
Con el nombre de delito preterintencional se entiende, por unanimidad, el hecho en el que la
voluntad del reo est dirigida a un suceso determinado, pero el evento que se produce es ms grave3.
Para explicar esta cuestin, Finzi formula la siguiente pregunta: cundo el propsito del reo
fue sobrepasado por el evento, debe imputarse al culpable el ms que fue ocasionado? y a qu
ttulo?4. A este interrogante, el autor nos brinda tres posibles soluciones.
Una extrema, a partir de la cual el evento no querido directamente se imputa en cada caso e
incondicionalmente, por aplicacin directa del principio consagratorio de la responsabilidad objetiva,
atribuido al derecho cannico, con arreglo al cual el reo debe cargar con todas las consecuencias no
queridas, derivadas de su actuacin ilcita (versari in re ilcita)5; una limitada, que surge del derecho
1

La pena de reclusin se encuentra tcitamente derogada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin segn la doctrina
emanada de los fallos Mndez, Nancy Noem s/homicidio atenuado, rta. el 22/02/2005, Gorosito Ibez, Carlos
ngel, rta. el 11/09/2007 y Esquivel Barrionuevo, vctor Carlos, rta. el 17/10/2007. Sin perjuicio de ello, nos
remitimos a lo mencionado en el comentario al art. 5 de este Cdigo.
2
1879-1956.
3
Finzi, Marcelo, El delito Preterintencional, Notas relativas al Derecho Argentino por Daniel Carrara, traducido por
Conrado A. Finzi, Ed. Desalma, Buenos Aires, 1981, p. 1.
4
dem, p. 9.
5
dem, p. 10/11.

1
Art. 81 inc. b J. Barraud

romano a partir de la cual el evento no querido no se imputa en ningn caso, pues solamente es
posible castigar lo que haba en la intencin; y una intermedia, segn la cual el evento no querido se
imputa si concurren algunas condiciones determinadas o respecto de algunos delitos especiales. En
este sentido, el efecto producido se imputar a ttulo de culpa (imprudencia) si ste no fue previsto,
pero era previsible, y a ttulo de dolo si fue previsto6.
En nuestro pas, tal como se encuentra legislado, el homicidio preterintencional del art. 82,
inciso 1, letra b), es un delito autnomo 7. En efecto, no es un homicidio atenuado, porque no se trata
propiamente ni de atenuacin, ni de homicidio8. Tampoco un tipo de lesiones agravadas por el
resultado (lesiones seguidas de muerte como se lo conoce en otras legislaciones9), pues como expresa
Soler, ello se debe al hecho de considerar con frecuencia a los delitos preterintencionales como
formas de responsabilidad objetiva, mientras lo que aqu se sostiene es que adems de la base dolosa
referible a las lesiones, en el fondo de la imputacin yace una forma de culpa10.
Otro argumento que le otorga autonoma al delito es que la pena que prev es mayor que la de
las lesiones leves y menor que la del homicidio. Esta cuestin lleva a preguntarse, como lo han hecho
algunos autores11, qu tipo de lesiones se encuentran abarcadas por esta figura, cuestin que ser
tratada ms adelante.
La denominacin homicidio preterintencional obedece al prefijo preter que significa ms
all de, por lo que preterintencionalidad significa ms all de la intensin12.
En este delito, la tipicidad supone una combinacin de dolo y culpa ya que, en su aspecto
objetivo, exige que el autor haya obrado con dolo de lesionar y, utilizando un medio que
razonablemente no deba ocasionar la muerte, cause ese resultado no querido ni aceptado, aunque,
como se ver, ste debe ser previsible13.
La doctrina alemana, habla en estos casos de delitos cualificados por el resultado. As, Hirsch
distingue entre delitos cualificados por el resultado en sentido formal, dentro de los que se incluyen a
6

dem, p. 16/23.
Fontn Balestra, Carlos, Derecho Penal Parte Especial, actualizado por Guillermo Ledesma, Ed. Abeledo Perrot, 17
edicin, Buenos Aires, 2008, p. 57.
8
Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, Tomo III, Ed. Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 2000, p. 75.
9
As sobre todo en Alemania.
10
dem.
11
Cfr. por ejemplo, Buompadre, Jorge Eduardo, Tratado de Derecho Pena, Parte Especial I, 3 edicin, Ed. Astrea,
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, 2009, p. 158; Nez, tratado de derecho penal, Parte Especial, Tomo III, volumen
I, 2 reimpresin, Ed. Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1988, p. 106.
12
D Alessio, Andrs (Director), Divito, Mauro (Coordinador), Cdigo Penal de la Nacin comentado y anotado, T. II, ,
2 edicin, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, comentario a artculo 81 del C.P., por Delia Iellin-Julio Pacheco y Nio,
actualizado por Santiago Vismara, p. 41.
13
dem.
7

2
Art. 81 inc. b J. Barraud

todos aquellos delitos en los que respecto a un tipo bsico doloso o imprudente se introduce una
consecuencia especial ms grave que cualifica el tipo en la prescripcin de la pena del primero, a los
supuestos de tipo bsico doloso con consecuencia especial dolosa, y a los de tipo bsico imprudente
con consecuencia especial imprudente; y en delitos cualificados por el resultado en sentido material,
donde se ubican aquellos supuestos de tipo bsico doloso y consecuencia especial causada
imprudentemente14.
A su vez, y en consonancia con lo expuesto ms arriba en cuanto a la autonoma de la figura
en cuestin, expresa este autor que deben tambin diferenciarse los delitos cualificados por el
resultado impropios, que en el sentido formal pertenecen al grupo de delitos, y los delitos
cualificados por el resultado propios, es decir, los supuestos en los que, debido a la combinacin de
un supuesto tpico doloso y una consecuencia especial producida por imprudencia, se configura un
grupo cualificado de supuestos materialmente autnomo entre los puramente dolosos y los
imprudentes15.
Por tal motivo, entiende que debido al requisito de la imprudencia, la denominacin delitos
cualificados por el resultado resulta hoy imprecisa, incluso de aquellos supuestos calificados como
propios16.
No obstante la cuestin terminolgica, es claro que en virtud del principio de culpabilidad no
es posible imputar acciones prohibidas a quien no ha tenido cuando menos la posibilidad de
prever el resultado de su conducta17. De este modo, queda desterrado totalmente del derecho penal
actual el referido principio del versari in re ilcita.
Por ltimo, en cuanto a la pena prevista para la figura en cuestin, debe tenerse presente que
la ley 23.184 modificada por leyes 24.192 y 26.358 prev una agravacin de un tercio del
mnimo y del mximo, cuando el hecho fuere cometido con motivo u ocasin de un espectculo
deportivo en estadios de concurrencia pblica o inmediatamente antes o despus de l, como as
tambin durante los traslados de las parcialidades, tanto sea hacia o desde el estadio deportivo donde
el mismo se desarrolle. No obstante, en estos casos la pena a imponer no podr ser mayor que la
prevista en el Cdigo Penal para la especie de pena de que se trate (art. 1 y 2).
14

Hirsch, Hans Joachim, La problemtica de los delitos cualificados por el resultado, en Derecho Penal Obras
Completas, Tomo II, Ed. Rubinzal-Culsoni, Santa Fe, 2000, p. 287/311.
15
dem, p. 289/290.
16
dem, p. 290.
17
Zaffaroni, Eugenio, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal Parte General, 2 edicin, Ed. Ediar,
Buenos Aires, 2005, p. 140.

3
Art. 81 inc. b J. Barraud

Antecedentes histricos:
La primera fuente a nivel nacional proviene del Proyecto de 1891, que luego fue reproducido
por el 1906. No obstante, fue recin en 1903 que a partir de la ley 4189 se convirti en derecho
positivo aunque sin la parte que reza cuando el medio empleado no deba razonablemente
ocasionar la muerte, que fue agregada al Proyecto de 1917 por la Comisin Especial de Legislacin
Penal y Carcelaria de la Cmara de Diputados, incorporndose de ese modo al Cdigo Penal18.
Los redactores del proyecto de 1891 pensaban que con la nueva frmula castigaban el caso
del homicidio causado con dolo indeterminado. Sostenan que el homicidio causado con dolo
indeterminado, o sea el homicidio simple del art. 196 del Cdigo Tejedor, no se encontraba
especialmente distinguido en el Cdigo entonces vigente, pero poda penarse como homicidio con
una circunstancia atenuante, que era, precisamente, la de no haber tenido la intencin de causar todo
el mal producido. Decan que era preferible mantener una disposicin especial sobre este caso tan
importante y con frecuencia sometido a los tribunales19.
Sin embargo, como bien destaca Fontn Balestra, al agregarse en 1917 la ltima parte referida
a que el medio empleado no deba razonablemente ocasionar la muerte, se dio a la figura del
homicidio preterintencional una caracterstica precisa para diferenciarlo del homicidio y de las
lesiones, ya que con la sola exigencia subjetiva de causar un dao en el cuerpo o en la salud sin haber
querido la muerte, no queda excluida la posibilidad del homicidio simple, cuando el medio empleado
deba razonablemente causar la muerte20.
Como se dijo, los redactores del Proyecto de 1891 se apartaron de la redaccin del art. 196
del Proyecto tejedor que rezaba el que sin reflexin ni premeditacin resuelva y ejecute contra otro
un acto capaz de poner en peligro su vida, ser culpable de homicidio simple, si tiene lugar la
muerte; y sufrir seis aos de presidio o penitenciara, pues en definitiva esta redaccin haca
referencia a un dolo de mpetu, y no a un homicidio preterintencional21.

18

Buompadre, Jorge Eduardo, Tratado de Derecho Penal, cit., p. 156/157.

Nez, Ricardo, Tratado de Derecho Penal, cit., p. 100.
20
Fontn Balestra, Carlos, Derecho Penal, cit. p. 58.
21
Nez, Ricardo, Tratado de Derecho Penal, cit., p. 100/101.
19

4
Art. 81 inc. b J. Barraud

La idea de los redactores del Proyecto de 1891 era introducir una figura que castigara ms
benignamente el homicidio simple del Proyecto Tejedor, cuando el autor no tuviera la intencin de
producir la muerte22.
Elementos de la figura:
Siguiendo el orden establecido por Nez23, se distinguen como elementos constitutivos de la
figura en cuestin a) el propsito del autor de causar un dao en el cuerpo o en la salud de otra
persona, b) la produccin de la muerte de esa persona por el hecho del autor, c) el empleo por el
autor de un medio que no deba razonablemente ocasionar la muerte, y d) la previsibilidad del
resultado.
I.- El propsito del autor de causar un dao en el cuerpo o en la salud de un tercero:
Se trata del aspecto subjetivo de la conducta. En este sentido, se discute si el tipo analizado
requiere dolo directo de lesiones, o si por el contrario, alcanza para su tipificacin con dolo eventual.
La primera posicin que no compartimos es la sostenida por Soler, quien expresamente
refiere que esta condicin [por el propsito de causar un dao] no est cumplida por una forma
meramente eventual de dolo ni por la mera voluntad de vejar u ofender o ultrajar que no importe un
ataque al cuerpo o a la salud24. La segunda es la sostenida por Creus, Fontan Balestra, Buompadre y
Nez, ente otros25. ste ltimo autor, expresa con razn que La ley no pretende que se beneficie
con la preterintencionalidad el que tiene la intencin directa de lesionar, sino, tambin, el que
indirecta o eventualmente quiere hacerlo. La interpretacin contraria llevara al absurdo de que el
autor anmicamente ms criminal, tendra una ventaja sobre el que lo es menos.
Es necesario que el autor haya obrado con el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la
salud, pero tal propsito no ha de ser abarcado por el dolo del homicidio resultante26.
En cuanto al grado de lesin admitido por la figura (leves, graves o gravsimas), coincidimos
con Buompadre en cuanto sostiene que la ley hace referencia a un dao sin mencionar a qu tipo de
22

Idem, p. 101.
dem, p. 103.
24
Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, cit., p. 75/76.
25
Cfr. por ejemplo, Zaffaroni, Ral, Baign, David (Directores), Terragni, Marco (Coordinador), Cdigo Penal y normas
complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial, Ed. Hammurabi, 1 edicin, Buenos Aires, 2007, art. 81 del
Cdigo Penal, comentado por Zullita Fellini, p. 351; D Alessio, Andrs (Director), Divito, Mauro (Coordinador),
Cdigo Penal de la Nacin, cit., comentario a artculo 81, p. 42, entre otros.
26
Fontan Balestra, Carlos, Derecho Penal, cit., p. 58.
23

5
Art. 81 inc. b J. Barraud

dao alude27, por lo que es razonable admitir todo tipo de lesin en el nimo del autor. En este
sentido, refiere que no resulta incompatible el propsito de causar una lesin grave (por ej. una
deformacin en el rostro) con un medio que razonablemente no deba ocasionar la muerte (por ej. un
golpe de puo)28.
Si el dolo de lesin no se encuentra presente el tipo penal no resultar aplicable. Por la misma
razn, si la muerte ha sido querida o aceptada, la figura ser desplazada por el de homicidio simple o
agravado segn corresponda29.
II.- la produccin de la muerte de esa persona por el hecho del autor:
Debe existir una relacin de causalidad entre la accin del autor y la muerte de la vctima, es
decir, entre el intento de lesin doloso y la causacin imprudente de la muerte30.
Para ello, es necesario atender a las reglas de la imputacin objetiva y establecer por su
intermedio si, la accin del autor de intentar causar un dao en el cuerpo o en la salud de otro, con un
medio que razonablemente no deba ocasionar la muerte creadora de un riesgo jurdicamente
desaprobado, fue efectivamente la causa de dicho resultado realizacin del riesgo en el
resultado31.
En este sentido, carece de significado el tiempo que pueda transcurrir entre la accin y la
muerte del sujeto pasivo, pues lo que importa es la existencia de un nexo causal32.
III.- El medio empleado no deba razonablemente ocasionar la muerte:
El homicidio preterintencional slo es admisible si el medio empleado por el autor no deba
razonablemente ocasionar la muerte33.

27

Buompadre, Jorge Eduardo, Tratado de Derecho Pena, cit., p. 158.

En contra, Nez, tratado de derecho penal, cit. p. 106, quien sostiene que la ley pretende dar a entender que todo
nimo lesivo que no signifique admisin de grave riesgo para la persona, cae en los trminos de la preterintencionalidad.
En palabras del autor Esto se explica porque la incompatibilidad de las lesiones graves o gravsimas como objetivos del
autor, con la exigencia legal de que ste no obre con dolo homicida, se resuelve atendindose a la peligrosidad del medio
que suponen. No es legalmente admisible que, por ejemplo, el autor pretenda cegar a la vctima o aniquilar su capacidad
para engendrar, con un medio que razonablemente no resulte peligroso.
29
Donna, Edgardo, Derecho Penal, cit., p. 152.
30
Finzi, Marcelo, El delito preterintencional, cit., p. 72.
31
Tambin es posible establecer el nexo causal aplicando cualquier teora de la casualidad conocida (teora de la
equivalencia de las condiciones o teora de la causalidad adecuada), como sugiere Donna. Derecho Penal, Parte Especial,
cit., p. 149/150.
32
Fontan Balestra, Carlos, Derecho Penal Parte Especial, cit., p. 60.
33
Nez, Ricardo, Tratado de Derecho Penal, cit., p. 108.
28

6
Art. 81 inc. b J. Barraud

Cuando la ley utiliza la expresin medio no lo hace exclusivamente en sentido

instrumental, sino que alude al procedimiento utilizado por el autor34.
Seala con acierto Buompadre que El elemento del medio empleado por el autor constituye
una regla de interpretacin que debe ser apreciada en todo el contexto del caso, que exige una
valoracin como lo tiene resuelto la jurisprudencia no slo en abstracto sino tambin en
concreto, porque un medio por lo general no idneo puede ser apto en determinadas circunstancias o
sobre ciertos sujetos y, por el contrario, un instrumento inequvocamente mortfero deja de serlo por
la forma inocua e intencionadamente menos vulnerante con que se lo utiliza.
En este sentido, Soler explica que en el concepto de medio empleado se comprende no slo
la cosa usada sino el uso mismo que de ella se hace. Fontan Balestra, por su parte, agrega que No
es decisiva la apreciacin del medio empleado en s mismo para resolver si l debi o no
razonablemente ocasionar la muerte; porque un medio puede ser o no idneo segn quien lo use,
cmo se use y contra quien se use35.
Por definicin, si el medio empleado deba razonablemente ocasionar la muerte, desaparece
la posibilidad del homicidio preterintencional para dar lugar al homicidio doloso36.
En definitiva, la cuestin del medio empleado y la apreciacin de su idoneidad, es siempre a
una cuestin de hecho37.
Por otra parte, entendemos que el autor tiene que conocer que el medio empleado es o no
razonablemente apto para producir la muerte de la persona que ataca. Ello remite al problema del
error sobre la razonabilidad del medio empleado para causar la muerte, pues puede suceder que el
autor crea que el medio que utiliz no deba razonablemente matar, no obstante su verdadera
capacidad letal. En este caso, corresponder aplicar las reglas del error de tipo y resolver la cuestin
en funcin de ellas.
IV.- La previsibilidad del resultado:
Si bien la previsibilidad de ocasionar la muerte no es un elemento del tipo penal en cuestin
puesto que no surge de su enunciado normativo, la importancia de l deriva de la posibilidad de
conectar la intencin de causar un dao en el cuerpo o en la salud de un tercero, con el resultado
muerte obtenido. Ello, como requisito ineludible del principio de culpabilidad.
34

Donna, Edgardo, Derecho penal.., cit., p. 156.

Fontan Balestra, Carlos, Derecho Penal, cit., p. 60.
36
Buompadre, Jorge Eduardo, Tratado de Derecho Penal, cit., p. 159.
37
Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, cit., p. 77.
35

7
Art. 81 inc. b J. Barraud

Entendemos que esto es as, desde el momento que en el homicidio preterintencional lo que
se le reprocha al autor a ttulo de imprudencia es, precisamente, que siendo previsible, no previ que
con su conducta poda ocasionar la muerte del agredido.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dijo que el camino de la
historia dogmtica que han seguido en la jurisprudencia y en la doctrina los delitos calificados por el
resultado ha sido marcado por el esfuerzo de evitar una arbitraria atribucin de responsabilidad por el
resultado. Desde este punto de vista, se admite la constitucionalidad de los delitos preterintencionales
en la medida en que se pueda establecer una conexin subjetiva entre la conducta efectivamente
realizada con dolo y la consecuencia ms grave producida, al menos con imprudencia, como forma
de satisfacer la exigencia del principio de culpabilidad relativa a que la accin punible le pueda ser
atribuida al imputado tanto objetiva como subjetivamente38.
Consecuentemente, la doctrina mayoritaria sostiene que la muerte debe ser previsible pero
que el autor no la haya previsto39. Entonces habra dolo inicial en el delito de lesiones e imprudencia
con respecto al resultado.
As, Soler seala correctamente que adems de la base dolosa referible a las lesiones
causadas por el sujeto, en el fondo de la imputacin del evento ms grave yace una forma de culpa.
La diferencia entre este hecho y un homicidio doloso reside en que no se ha querido ni representado
la muerte; la diferencia con el homicidio culposo, en que existe un hecho bsico doloso; la diferencia
con las lesiones, en que objetivamente se ha producido ms que lesiones y en que el medio empleado
poda razonablemente producir ese exceso40.
De esta manera, la falta de conexin subjetiva entre la lesin y la muerte llevar a descartar la
imputacin a ttulo preterintencional y a considerar solamente la imputacin por las lesiones
correspondientes segn el alcance que se puede otorgar al dolo del autor41. En caso de que el
resultado sea previsible pero que el autor no lo haya previsto, se estar ante homicidio
preterintencional. Finalmente, aquel hecho en el que el sujeto activo previ la muerte al menos como
probable, constituir un homicidio doloso.
38

CSJN, Antiir, Omar M. y otros s/homicidio en ria, rta. el 4/07/2006. Cfr. en este mismo sentido el caso "S.A.
Parafina del Plata", registrado en Fallos 271:297, as como tambin los precedentes de Fallos 303:1548; 312:149;
312:447; 316:1190, disidencia del juez Petracchi; 316:1239, disidencia de los jueces Petracchi y Belluscio; 316:1261,
consids. 11 del voto de la mayora y 9 de la disidencia de los jueces Petracchi y Belluscio.
39
Cfr. entre otros, Buompadre, Tratado de Derecho Penal.., cit., p. 160, Fontan Balestra, Derecho Penal, cit., p. 60,
Nez, Tratado, cit., p. 115.
40
Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, cit, p. 75.
41
Donna, Edgardo, Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 153.

8
Art. 81 inc. b J. Barraud

No todo ataque contra el cuerpo o la salud de otra persona hace previsible la muerte de sta.
Por regla, no es previsible la muerte como consecuencia de un castigo en la regin gltea, o de una
cachetada en el rostro. En estos casos, la muerte de la vctima es un verdadero caso fortuito del que
no tiene que responder el autor42.
Coincidimos con Donna en que si se habla de un delito imprudente, la cuestin debe remitirse
a la violacin del deber objetivo de cuidado, determinando en el caso concreto cul era el cuidado
debido en base a un criterio normativo43.
Entendemos que ello es as en la medida en que, si la imputacin objetiva del resultado
requiere de la creacin de un riesgo tpico que se realice en el mismo, la creacin del riesgo tpico ya
viene exigida por la necesidad de infraccin de la norma de cuidado. De este modo, el resultado
causado deber necesariamente realizar el riesgo creado por la infraccin a la norma de cuidado,
siendo preciso para ello, adems de la relacin de causalidad, que la causacin del resultado entre
dentro de la finalidad de proteccin de la norma de prudencia vulnerada44.
Jurisprudencia:
Sobre el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud:
- de las pruebas producidas en la causa, no surge que R tuviera con anterioridad algn tipo de
animosidad contra P, por lo que indudablemente, a criterio del suscripto, la actitud tomada al
aplicar el golpe, era ayudar a su amigo (que en ese momento estaba peleando con la vctima) y no
la de producir su muerte45.
- En la difcil tarea de describir cual ha sido la intensin de M. R. al agredir a su hermano 46
empiezo descartando absolutamente que haya obrado con dolo directo. De haberse propuesto dar
muerte a P., habra obrado con ms violencia, o le habra aplicado mayor nmero de lesiones, hasta
lograr ese objetivo47.
42

Nez, Ricardo, Tratado de Derecho Penal, cit., p. 116.

Ob. Cit., p. 153.
44
Mir Puig, Santiago, Derecho Penal Parte General, 8 edicin, Ed. B de F, Capital Federal, 2010, p. 297.
45
Cmara de Apelaciones en lo Criminal Nro. 1 de Santa Rosa, R., C.H.; L., C.A.; B., S.M, rta. el 08/11/2006,
publicado en LL on line. Del voto en disidencia del Dr. Filinto B. Rebecchi.
46
En el caso el acusado le haba producido a su hermano una herida de 1,5 cm. de longitud y de 5 a 7 cm.,
aproximadamente, de profundidad, en la zona periumbilical del lado derecho, a 2 cm. de la lnea media, con un elemento
de punta y filo, que poda tratarse de un cuchillo o elemento similar, quedando postrado en la cama de su vivienda hasta
que finalmente su hermano, que era la nica persona con quien comparta la vivienda y a quien no le era ajeno el
sufrimiento de aqul ya que escuchaba sus quejidos, lo conduce conjuntamente con un vecino a la guardia de un
Hospital, habiendo dejado transcurrir 24 hs. desde el episodio referido.
47
TOC n 1 de Zarate-Campana, Robles, Mario H., rta. el 15/07/2001, LLBA2001. Del voto en disidencia de la Dra.
Dalsaso. La mayora del Tribunal conden por homicidio simple al considerar la Dra. Andreini que el imputado se
43

9
Art. 81 inc. b J. Barraud

- Si hubiera tenido la sola intencin de lesionar no hubiera utilizado su cuchillo de enormes

dimensiones, y menos an en la zona que lo utiliz, ya que con la referida desproporcin fsica le
bastaba con sus puos. Es por ello que descarto plenamente que su intencin haya sido slo la de
lesionar a E., lo cual me aleja de la mnima posibilidad de poder admitir el homicidio privilegiado
del art. 81, inc. 1 ap. b.) del CP, tal como lo pretendiera subsidiariamente la defensa, o lo
peticionara alternativamente el Fiscal48.
- previo al puntazo, no exista motivacin alguna del imputado para querer matar a la vctima de
quien era amigo y con quien haba compartido la cena y varias partidas de truco momentos antes,
tanto es as, que intent por diversas formas menos lesivas de hacer desistir de su actitud a D.
(primero interponindose entre ste y Pancho, luego aplicndole los planazos en la frente y
empujndolo hacia fuera para alejarlo de Pancho), escogiendo el puntazo como ltimo recurso
para lograr que D. se calmara. Ello demuestra tambin que H., tuvo varias oportunidades, previas
al puntazo, para aplicarle un corte mortal a la vctima y, sin embargo no lo hizo, prefiriendo golpes
leves de contencin tendientes a tranquilizar a D. que, al parecer se encontraba muy ofuscado. Pero
adems cuando le aplica el puntazo, lo hace en el muslo de la pierna, y no lo dirige hacia una zona
donde razonablemente una herida de arma blanca puede lesionar rganos vitales49.
- ninguna probanza se ha reunido que permita afirmar una intencin de homicidioen el
encausado; por el contrario, los elementos agregados al plexo probatorio apuntan a dar crdito a
los dichos de G. en cuanto a que su intencin fue la de causar una lesin en el cuerpo de Arribas
que frustrara su evasin. Si repasamos los dichos de S., veremos que ste relata que G. en un
momento determinado se puso en posicin americana de tiro, lo que significa que no actu
descuidadamente, se dispuso a efectuar un disparo y lo hizo tomando la precaucin de apuntar para
no causar un dao de magnitud. Aunque equivocado, la circunstancia de haber tomado esta
precaucin y haber interesado la zona en la que el disparo ingres, demuestra que no estaba en su
nimo terminar la vida de quien se evadaEn consecuencia, G. tuvo la intencin de lesionar a A. y
dirigi su accionar para lograr dicho objetivo que se represent debidamente. No obstante, el
represent como probable el resultado lesivo, sosteniendo, en lo pertinente a este punto que La representacin del
resultado por parte de Robles, surge claramente de la lesin provocada, del medio empleado para inferirla, de la forma
en que utiliz el elemento agresivo, como as tambin al zona del cuerpo en que la produjo. El Dr. Penzotti, por su
parte, explic la improcedencia de la calificacin a titulo de homicidio preteintencional tras descartar que el elemento
utilizado por el autor no deba razonablemente ocasionar la muerte. As, sostuvo que El elemento utilizado por el
encartado era objetivamente idneo para causar la muerte y fue utilizado en circunstancias y en el lugar fsico que
razonablemente deba causar la muerte.
48
TOC n 2 de Mar del Plata, Hidalgo, Osmar H., rta. el 4/09/2006, LLBA2007 (febrero). Del Voto del Dr. Angulo.
49
Del voto mayoritario en el fallo citado precedentemente.

10
Art. 81 inc. b J. Barraud

resultado obtenido fue diverso, el proyectil ingres ms arriba de lo esperado, interes la vea cava
cuya ubicacin es imposible suponer que el encausado conociera y luego interes ases intestinales
produciendo al parecer astillas en el sacrocoxigeo50
Sobre la razonabilidad del medio empleado para causar la muerte:
- el medio utilizado tena razonabilidad letal, desde que consisti en aplicar reiterados
golpes de puo y puntapi en la cabeza, rostro y cuello de la vctima, a quien una vez cada, P.
continu aplicndoselos voluntaria y concientemente51.
- Los informes mdicos evidencian que F. C., persona casi cuarenta aos mayor, en estado
de ebriedad, fue sometido a una severa dira feroz golpiza, rematada incluso con puntapis
cuando el damnificado ya se encontraba inerte en el suelo, sin atinar defensa alguna. Semejante
ataque tiene aptitud como para producir diversas y graves lesiones e incluso conlleva la razonable
probabilidad de ocasionar la muerte, parecindome irrelevante que uno varios traumatismos
craneanos se hayan producido por reiterados golpes de puo puntapis aplicados directamente
sobre la cabeza, por la cada en el suelo que los golpes provocaron52.
- La probabilidad razonable de que el medio empleado (golpes de puo) causara la muerte
no debe ser apreciada valorando exclusivamente las cualidades intrnsecas del instrumento
utilizado, sino atendiendo tambin a las caractersticas de la persona que lo us y aquella contra
quien lo us, y de las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que fue empleado53.
- el medio empleado golpe de puo no constituye un elemento que en circunstancias
ordinarias sean idneos razonablemente para causar la muerte (salvo el caso de deportistas
profesionales, o habituales a las practicas de boxeo, artes marciales, etc.)54.
- el medio empleado no deba razonablemente ocasionar la muerte, por tratarse de un par
de golpes con la consecuente cada y no de una brutal paliza en donde el sujeto activo podra
haberse representado el resultado55.

50

TOC n 13 de la Capital Federal, Gimenez, Jess P. s/art. 81, inc. 1 del CP, rta. el 19/05/2004, LLonline. Del voto
de los Dres. Pagano y Rawson Paz.
51
Corte de Justicia de Catamarca, Pachao, Jos, rta. el 22/05/2007, DJ2007-III, 1236 - LLNOA2007. Del voto del Dr.
Oviedo.
52
Cmara de Apelaciones en lo Criminal de General Roca, Herrera, Patricio Leonel, rta. el 1/03/2010.
53
Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero, Sala Criminal, laboral y minas, Navarro, Walter M., rta. el
9/05/2007, LLNOA2007 (septiembre). Del voto del Dr. Rimini Olmedo.
54
Del voto del Dr. Llugdar en el fallo citado precedentemente.
55
Cmara 2a en lo Criminal de Salta, Ramos, Enrique A., rta. el 26/04/2006, LLNOA2007.

11
Art. 81 inc. b J. Barraud

- En el caso, analizada la racionalidad del medio empleado, en su aspecto objetivo

instrumento utilizado , complementada con su aspecto subjetivo la direccin donde se dirigi el
puntazo (muslo de la pierna izquierda), la pequea dimensin y profundidad de la herida causada, y
la ausencia de reiteracin de actos lesivos , me permiten concluir que en el caso concreto, el
medio empleado no deba razonablemente ocasionar la muerte56.
- Si consideramos que slo tuviera importancia el medio en si, en este caso un arma de
fuego, no habra discusin posible. Pero esta no es la postura de la doctrina mayoritaria. A ello
deber unirse el estudio de cmo se emple ese medio, puesto que de all surgir la prueba que nos
conducir a afirmar que el resultado ha sido obra de un caso fortuito o producto de una negligencia
que dar lugar a la figura de que se trata57.
Sobre la previsibilidad:
- La preterintencionalidad requiere indefectiblemente que la muerte sea previsible como
una consecuencia del medio empleado pero que el autor no haya previsto efectivamente esa
previsin; entonces, podemos decir, en el caso concreto, que la preterintencionalidad tiene como
lmite superior la falta de una razonable capacidad del medio empleado (golpes de puo), y como
lmite inferior tiene la previsibilidad del resultado mortal: si se excede el lmite superior se debe
indagar la responsabilidad dolosa, en tanto que rebasndose el lmite inferior, la muerte es un caso
fortuito58.
- El golpe asestado fue tan solo la solucin que encontr aquel hombre rudo para salir de
la transicin sin reparar que su decisin habra de ser fatal59.
- si bien H. poda haber previsto la muerte de la vctima, no ha previsto efectivamente
dicha posibilidad, no se la ha representado y, en consecuencia, descarto que haya habido dolo
eventual de causar la muerte en su actuar lesivo60.
- considero que al aplicar el golpe en la persona de P. R no tena la intencin de matarlo y
tampoco previ que pudiera producirse dicho evento61.
56

Cfr. Fallo Hidalgo, Osmar H., cit. Del voto del Dr. Angulo.
TOC n 13 de la Capital Federal, Gimenez, Jess P. s/art. 81, inc. 1 del CP, cit., del voto de los Dres. Pagano y
Rawson Paz.
58
Fallo Navarro, cit. Del voto del Dr. Rimini Olmedo.
59
Cmara de Apelaciones en lo Penal de Rafaela, Coria, Leonidas, rta. el 15/05/1996, LLLitorial 1997.
60
TOC n 2 de Mar Del Plata, Hidalgo, Osmar H., cit. Del voto del Dr. Angulo.
61
Cmara de Apelaciones en lo Criminal Nro. 1 de Santa Rosa, R., C.H.; L., C.A.; B., S.M, rta. el 08/11/2006, LL on
line. Del voto en disidencia del Dr. Rebecchi.
57

12
Art. 81 inc. b J. Barraud

- a juicio de la Sala, la muerte de la vctima no fue querida ni prevista como posible por
los imputados, aun cuando era susceptible de ser presagiada. Es que, como se ha dicho, los golpes
que recibi al menos dos le fueron aplicados en el marco de una pelea que se inici a partir de
una agresin ilegtima, a la que le continuaron golpes recprocos entre los contendientes. Tal
situacin de ningn modo resulta reveladora de un designio homicida (aunque s lesivo) y tampoco
exhibe el caso en funcin del medio empleado para lesionar representacin del resultado
producido62.

Art. 82: Cuando en el caso del inciso 1 del artculo 80 concurriere alguna de las
circunstancias del inciso 1 del artculo anterior, la pena ser de reclusin o prisin de diez (10) a
veinticinco (25) aos.
El artculo 82 del Cdigo Penal hace referencia a la figura del parricidio preterintencional, y
como tal, establece una pena atenuada respecto de la prevista en el art. 80 del Cdigo Penal, cuando
concurriere alguna de las circunstancias del inc. 1 de dicho artculo.
En efecto, la ley vigente sanciona con pena de diez (10) a veinticinco (25) aos de reclusin o
prisin al que en las circunstancias del art. 82 del Cdigo Penal (emocin violenta o preterintencin),
causare la muerte a su ascendiente, descendiente o cnyuge, sabiendo que lo son (art. 80, inc. 1,
C.P.).
Se establece as la concurrencia de una figura agravada con otra atenuada, resultando
manifiestamente desproporcionada la pena para el caso del homicidio preterintencional, en funcin
de la gravedad del hecho y la culpabilidad del autor. En este sentido, coincidimos con Fontn
Balestra en cuanto expresa que una cosa es tener el propsito de causar un dao en el cuerpo o la
salud del ascendiente, descendiente o cnyuge con un medio que razonablemente no deba causar tal
resultado y otra cosa es tener dolo homicida63.
Ntese que como bien destaca este autor, la pena que prev el art. 82 es mayor que la del
homicidio simple, e igual que la del homicidio en ocasin de robo (art. 165) o el envenamiento de
aguas, alimentos o medicinas seguido de muerte (art. 200), entre otros tipos penales, que suponen
acciones iniciales mucho ms graves y con posibilidades ms ciertas de que resulte una muerte64.
62

CCC de la Capital Federal, sala IV, Bragagnolo, Matas, rta. 25/08/2008, LL 13/01/2009.
Fontn Balestra, Carlos, Derecho Penal Parte Especial, cit., p. 61.
64
dem
63

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Art. 81 inc. b J. Barraud

Durante la vigencia de las leyes 17.56765 y 21.33866 el segundo prrafo del artculo 82,
prevea la concurrencia del homicidio preteintenional con cualquiera de las circunstancias del art. 80.
De este modo, se entenda que cualquier circunstancia cualificativa del homicidio agravado, admita
la posibilidad de una muerte preterintencional. Adems, se contemplaba la concurrencia de la
preterintencin con la emocin violenta, y la pena era de 2 a 8 aos de prisin o reclusin 67, lo que
como dijimos es un monto que nos parece ms acorde a la culpabilidad del autor.

65

Vigente entre el 1 de febrero de 1968 y el 28 de mayo de 1973.

Del ao 1976
67
Fontn Balestra, Carlos, Derecho Penal Parte Especial, cit., p. 61.
66

14
Art. 81 inc. b J. Barraud

Bibliografa:
1. Buompadre, Jorge Eduardo, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, 3 edicin, Ed. Astrea,
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, 2009, p. 156/157.
2. Donna, Edgardo, Derecho penal. Parte Especial, Tomo I, 2 edicin, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2003.
3. D Alessio, Andrs (Director), Divito, Mauro (Coordinador), Cdigo Penal de la Nacin
comentado y anotado, T. II, , 2 edicin, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, comentario a artculo 81
del C.P., por Delia Iellin-Julio Pacheco y Nio, actualizado por Santiago Vismara.
4. Fontn Balestra, Carlos, Derecho Penal Parte Especial, actualizado por Guillermo Ledesma, Ed.
Abeledo Perrot, 17 edicin, Buenos Aires, 2008.
5. Finzi, Marcelo, El delito Preterintencional, Notas relativas al Derecho Argentino por Daniel
Carrara, traducido por Conrado A. Finzi, Ed. Desalma, Buenos Aires, 1981.
6. Hirsch, Hans Joachim, La problemtica de los delitos cualificados por el resultado, en Derecho
Penal Obras Completas, Tomo II, Ed. Rubinzal-Culsoni, Santa Fe, 2000.
7. Mir Puig, Santiago, Derecho Penal Parte General, 8 edicin, Ed. B de F, Capital Federal, 2010.
8. Nez, Ricardo, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III, volumen I, 2 reimpresin,
Ed. Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1988, p. 100.
9. Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, Tomo III, E. Tea (Tipogrfica Editora Argentina),
Buenos Aires, 2000.
10. Zaffaroni, Ral, Baign, David (Directores), Terragni, Marco (Coordinador), Cdigo Penal y
normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial, Ed. Hammurabi, 1 edicin, Buenos
Aires, 2007, art. 81 del Cdigo Penal.
11. Zaffaroni, Eugenio, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal Parte General, 2
edicin, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2005.
Fallos:
1. CSJN, Antiir, Omar M. y otros s/homicidio en ria, rta. el 4/07/2006
2. CSJN, Mndez, Nancy Noem s/homicidio atenuado, rta. el 22/02/2005.
3. CSJN, Gorosito Ibez, Carlos ngel, rta. el 11/09/2007.
4. CSJN, Esquivel Barrionuevo, vctor Carlos, rta. el 17/10/2007.
15
Art. 81 inc. b J. Barraud

5. TOC 1 de Zarate-Campana, Robles, Mario H., rta. el 15/07/2001, LLBA2001.

6. TOC n 2 de Mar del Plata, Hidalgo, Osmar H., rta. el 4/09/2006, LLBA2007 (febrero).
7. Corte de Justicia de Catamarca, Pachao, Jos, rta. el 22/05/2007, DJ2007-III, 1236LLNOA2007.
9. Cmara de Apelaciones en lo Criminal de General Roca, Herrera, Patricio Leonel, rta. el
1/03/2010, LL online.
10. Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero, Sala Criminal, laboral y minas, Navarro,
Walter M., rta. el 9/05/2007, LLNOA2007 (septiembre).
11. Cmara 2a en lo Criminal de Salta, Ramos, Enrique A., rta. el 26/04/2006, LLNOA2007.
12. Cmara de Apelaciones en lo Penal de Rafaela, Coria, Leonidas, rta. el 15/05/1996, publicada
en LLLitorial 1997.
13. Cmara de Apelaciones en lo Criminal Nro. 1 de Santa Rosa, R., C.H.; L., C.A.; B., S.M, rta.
el 08/11/2006, LL online.
14. CCC de la Capital Federal, sala IV, Bragagnolo, Matas, rta. 25/08/2008, LL 13/01/2009.
15. TOC n 13 de la Capital Federal, Gimenez, Jess P. s/art. 81, inc. 1 del CP, rta. el 19/05/2004,
LL online.

16
Art. 81 inc. b J. Barraud