1. COMISIÓN N º 3.

Dogmática, Parte Especial

2. Sub-comisión: Delitos de la administración pública (delito de corrupción) cometido
por particulares y por funcionarios públicos (Tráfico de influencias).
3. Título de la ponencia: Breve estudio del Delito de Enriquecimiento Ilícito.
4. Autor: TEÓFILO MARTÍN HUERTA ACUÑA
5. UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS
6. Correo electrónico: [email protected]; [email protected]
 BREVE ESTUDIO DEL DELITO DE
ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO

Introducción
El fenómeno de la corrupción no es un fenómeno nuevo ni exclusivamente propio
de los países pobres. Peter Eigen, Presidente de Transparency International (TI), durante el
lanzamiento del Índice de Percepciones de Corrupción 2003 (IPC) afirmó: “El nuevo IPC
señala altos niveles de corrupción en varios países ricos así como en otros más pobres.”
Además, es muy conocido el caso del quiebre de la transnacional energética ENRON de
EE. UU. por casos de corrupción.
En nuestro medio latinoamericano, hace algunas décadas, la atención de la
población no se centraba en este fenómeno. La división del mundo en dos bloques no era
ajena a la realidad latinoamericana. Es recién, en estos últimos años, en que vivimos bajo
una relativa paz, que los ojos de la ciudadanía se centran en los casos de corrupción. Todos
fuimos testigos como en el Perú se revelaban videos donde se mostraba de manera
flagrante el pago a un congresista recién elegido para que se cambie de bancada luego de
asumir el cargo. Hace poco, hemos podido apreciar como un Presidente con bastante
popularidad en su país va dejando de lado las posibilidades de reelección debido a un
escándalo de corrupción que el mismo Presidente tuvo que aceptar frente a cámaras. En
Ecuador también hemos sido testigos de la inestabilidad política alimentada con escándalos
de corrupción
Todos estos casos han desatado una lucha frontal contra la corrupción. A nivel
Internacional, la Organización de Estados Americanos convocó a una reunión de expertos
de todos los países de América para que fueran los encargados de redactar lo que sería el
borrador de la Convención Interamericana Contra la Corrupción. Finalmente, el 29 de
marzo de 1996 fueron 21 países los que firmaron el documento en Caracas – Venezuela.
Ahora, bien; la lucha contra la corrupción debería atacar a sus fuentes. Es decir, la
lucha debería enmarcarse en un sistema preventivo y con mecanismos de control en la
Administración Pública. Sin duda, éstas medidas son las mejores, pero esto no quiere decir
que sea la única forma de combatir este fenómeno. Otras medidas apuntan a las personas y
tienen que ver con la represión penal. Lamentablemente, no se trata de la mejor solución,
pero sí constituye una vía muy importante, ya que si no existiese está conminación penal,
las medidas preventivas serían fácilmente quebrantadas. En este orden de ideas el delito de
enriquecimiento ilícito cumple un papel importante en nuestro ámbito avalado por la
Convención Interamericana Contra la Corrupción.

Antecedentes
El 12 de junio de 1983, con la promulgación del Decreto Legislativo Nº 121, se
inserta, por primera vez en nuestra legislación penal nacional, el delito de enriquecimiento
ilícito en el Artículo 361-A del Código Penal de 1924, con la siguiente redacción:
“El funcionario o servidor público que por razón del cargo, o de sus funciones se
enriqueciere indebidamente, será reprimido con prisión no mayor de diez años ni
menor de cuatro años, multa de la renta de sesenta a ciento ochenta días e
inhabilitación de conformidad con los incisos 1), 2) y 3) del artículo 27º por doble
tiempo de la condena.
Existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio del
funcionario o servidor público, en consideración a su declaración o declaraciones
juradas de bienes y rentas, fuere notoriamente superior al que normalmente hubiere
podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos que haya percibido y de los
incrementos de su capital o de sus ingresos, por cualquier otra causa lícita.
Las pruebas presentadas para justificar el enriquecimiento patrimonial, son
reservadas, y no podrán ser utilizadas para ningún otro efecto.”

Luego, el Código Penal de 1991, establecía en su artículo 401: “El funcionario o

servidor público que, por razón de su cargo, se enriquece ilícitamente, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años”. Ésta es la redacción
más breve que hemos tenido y que rigió durante la “dictadura fujimorista”.

A ésta se agregó el 15 de junio de 2001, mediante Ley 27482, en su artículo 7 el

párrafo siguiente: “Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el
aumento del patrimonio y/o del gasto económico personal del funcionario o servidor
público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente
superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos
percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa
lícita.”
 Por último, el 06 de octubre de 2004 se realizó la última modificación, mediante Ley
28355, estableciéndose la siguiente redacción vigente:
Art. 401: El funcionario o servidor Público que ilícitamente incrementa su
patrimonio, respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus
funciones y que no pueda justificar razonablemente, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años e inhabilitación
conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36º del Código Penal.
Si el agente es un funcionario público que haya ocupado cargos de alta dirección
en las entidades u organismos de la administración pública o empresas estatales, o
esté sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, la
pena será no menor de ocho ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme
a los incisos 1 y 2 del Artículo 36º del Código Penal.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del
patrimonio y/o del gasto económico personal del funcionario o servidor público,
en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente
superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o
emolumentos percibidos, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita.

Debemos acotar que esta última redacción se aproxima más a la establecida en el

Convenio Interamericano Contra la Corrupción que sugiere en su Artículo IX:
Enriquecimiento ilícito:
“Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento
jurídico, los Estados Partes que aún no lo hayan hecho adoptarán las medidas
necesarias para tipificar en su legislación como delito, el incremento del patrimonio
de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos
durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente
justificado por él.
Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de enriquecimiento
ilícito, éste será considerado un acto de corrupción para los propósitos de la
presente Convención.
Aquel Estado Parte que no haya tipificado el enriquecimiento ilícito brindará la
asistencia y cooperación previstas en esta Convención, en relación con este delito, en
la medida en que sus leyes lo permitan”
Bien Jurídico Protegido
Si partimos de la consideración de que estamos frente a un delito subsidiario (punto
que trataremos más adelante), es difícil asegurar a qué bien jurídico se refiere este tipo o
cuál es el objeto específico del bien jurídico protegido 1. La doctrina nos ha dejado algunos
planteamientos, entre ellos podemos apreciar algunos de corte moral, como por ejemplo,
PEÑA CABRERA Y FRANCIA ARIAS son de la opinión de que el bien jurídico protegido
es el “deber de fidelidad y honestidad de los funcionarios públicos con la administración
pública, y vinculado a ellos, se protegen otros valores, como el prestigio, decoro, deber del
cargo, disciplina con las que se identifica a la administración pública” 2. Casi de manera
similar, GALVEZ VILLEGAS, afirma: “(…) es más adecuado considerar, específicamente
como bien jurídico u objeto de protección de este tipo penal, la funcionalidad, el prestigio,
dignidad y confianza de la función pública; la que comprende a su vez, a la actuación de
los agentes que la integran, pues, aún cuando la depositaria de la función pública es la
Administración en cuanto órgano o entidad, la función pública va a ser ejecutada a través
de sus integrantes, y por tanto, la actuación de estos será la que determine a fin de cuentas,
el prestigio de la Administración.”3
No muy alejado de planteamientos vinculados con criterios morales se presenta
ROJAS VARGAS cuando nos dice: “El Artículo 401 del Código Penal busca garantizar el
normal y correcto ejercicio de los cargos y empleos públicos, conminando jurídico-
penalmente a funcionarios y servidores a que ajusten sus actos a las pautas de lealtad y
servicio a la Nación”4 Para él, el bien jurídico a ser protegido por la norma penal no es el
patrimonio del Estado, sino la necesidad de controlar los intereses crematísticos
desmedidos del funcionario y servidor público. Así el aumento del patrimonio del
funcionario se constituye en un dato material, es decir, es una evidencia de la existencia
objetiva de la comisión del delito.
Si partimos de considerar que los delitos contra la administración pública tienen
como bien jurídico “el correcto funcionamiento de la administración pública” podemos
afirmar que el bien jurídico específico u objeto del bien jurídico para este tipo sería el
“correcto ejercicio del cargo que ostenten los funcionarios o servidores públicos”, criterio
que se ajusta a lo establecido por nuestra Constitución. Aquí, coincidimos, en mayor
medida con ROJAS VARGAS, pues no se puede proteger la fidelidad y honestidad a un
ente abstracto como la Administración Pública. Afirmar que se protege la funcionalidad de
la función pública, valga la redundancia, suena más a un juego de palabras. El prestigio, la
dignidad y la confianza de la función pública se van a ver reforzadas a través del correcto
ejercicio de la función pública, como se puede leer entre líneas lo afirmado por GALVEZ
VILLEGAS.

Conducta prohibida
Nuestro Código Penal prohíbe, a través del tipo estudiado, el incremento del
patrimonio del Funcionario o servidor público producto de actos y/u omisiones ilícitas,
respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda
justificar razonablemente.
Cuando se habla de incremento patrimonial estamos hablando de un aumento de
activos así como también de una disminución de pasivos5. Aquí es muy importante la
Pericia de Oficio, pues ésta nos mostrará el desbalance patrimonial del Funcionario o
servidor público durante el ejercicio de sus funciones. Si bien es cierto, la Constitución, a
través de su artículo 41, establece la obligación de los Funcionarios y Servidores Públicos a
presentar sus declaraciones juradas de bienes y rentas al momento de tomar posesión del
cargo, durante el ejercicio y al cesar en los mismos; es bien sabido que dichas
declaraciones no se ajustan necesariamente, en todos los casos, a la verdad. Respecto a la
ilicitud, ésta vendría a constituir el elemento formal del tipo a diferencia del
enriquecimiento que sería el elemento material. De acuerdo con ROJAS VARGAS, “la
ilicitud es formal, por cuanto no es objeto de la norma penal 401 el verificar cuáles han
sido los bienes jurídicos lesionados o los intereses y valores sociales afectados, tampoco el
efectuar una pormenorizada mención de los ilícitos configuradores del proceso de
enriquecimiento ilícito. Interesa tan sólo la ilicitud penal del resultado “enriquecimiento”,
es decir, demostrar que su procedencia u obtención no ha seguido u observado los cauces
permitidos y permisibles ni se debe a factores socialmente ajustados (herencias, negocios
familiares, premios, etc.).”6 Además de estos elementos, el tipo plantea “y que no puede
justificar razonablemente”. Este elemento no nos parece muy convincente, ya que si se
demuestra que el enriquecimiento proviene de actos y/u omisiones ilícitas, está demás
justificar tales ingresos. Este elemento tiene más relación con el carácter subsidiario del
tipo y con la inversión de la carga de la prueba que implica.
Ahora sí, el legislador ha planteado una exigencia temporal respecto al momento
del enriquecimiento, esto es: “durante el ejercicio de sus funciones”, lo que de acuerdo a la
Convención Interamericana Contra la Corrupción, puede producirse luego de haber sido
“seleccionado, designado o electo para ocupar un cargo, aún antes del comienzo de sus
funciones”7 y hasta dejar el cargo, ya sea por renuncia, despido o similar. Cabe mencionar
que con la redacción anterior, esto es: “por razón del cargo” ciertos autores restringieron el
momento del enriquecimiento al incremento producido “después de asumir el cargo, no
está comprendido el incremento anterior ni posterior”8.
En nuestra redacción existe una diferencia con el Código Argentino reformado en el
año 1999, cuando éste establece en su Artículo 268 (2): “(…) ocurrido con posterioridad a
la asunción de un cargo o empleo público y hasta dos años después de haber cesado en su
desempeño”. Esta redacción permite incluir dentro de la investigación penal aquel
incremento que se produce luego de abandonar el cargo, pero que fue prometido durante el
ejercicio de sus funciones.
La fórmula actual de nuestro Código Penal deriva más precisamente del Artículo
412 del Código Penal de Colombia del 2000 que exige: “(…) durante su vinculación con
la administración”.
Aquí, se presentan dos posibilidades: que el sujeto cometa actos fuente de
enriquecimiento durante el ejercicio de sus funciones con actos ya tipificados penalmente o
con actos no tipificados pero ilícitos.
Creemos que, por más que este delito tenga naturaleza subsidiaria, esto no puede
ser razón suficiente para desatender a los principios generales que rigen nuestro sistema
penal. En ese sentido, procesar a alguien por enriquecimiento ilícito debido a un acto ya
contemplado en otro tipo penal, ya sea que se trate de un delito común o especial, violaría
el principio de nem bis in idem9; por tanto debe ser el fiscal quien plantee una correcta
acusación en base a los hechos materia de investigación.

Sujeto activo y pasivo

Aquí, la norma penal exige la calidad de funcionario o servidor público, lo cual se
condice con el consenso que existe entre los autores nacionales 10. De la misma forma, sería
el Estado11, el sujeto pasivo para este delito. Tratándose de delitos contra la administración
pública no cabe aceptar a un particular12 como sujeto pasivo.

Elemento Subjetivo
El dolo13 es el elemento esencial en este tipo. No cabe forma de contemplar este
tipo bajo una modalidad culposa. De acuerdo a nuestro Código Penal, en su Artículo 12 no
cabe punir una infracción culposa si no se encuentra expresamente establecida por la ley.
La discusión se plantea en el momento de aceptar el dolo eventual y cuando se
quiere agregar el ánimo de lucro como elemento subjetivo adicional.
 Como afirma CARO CORIA: “Se ha postulado la exclusión de los supuestos de
dolo eventual, “el sujeto debe saber que se está enriqueciendo”, pudiendo admitirse sólo el
dolo directo. Pero el conocimiento eventual de los elementos de la tipicidad objetiva no
sólo puede referirse al resultado de enriquecimiento sino también a los componentes del
comportamiento prohibido. Así, el sujeto puede tener un conocimiento probable, no actual
pero actualizable, en torno a la vigencia del nexo funcional entre su conducta de
enriquecimiento y el ejercicio del cargo, y en tales casos no parece existir argumento para
bloquear la responsabilidad por dolo eventual.”14
Acerca del animus lucrandi planteado por ABANTO VASQUEZ15 y GALVEZ
VILLEGAS16 no lo podemos aceptar puesto que el tipo no lo exige 17, aún cuando sea lo
más recurrente. De acuerdo con el bien jurídico protegido, basta con que exista
enriquecimiento ilícito y además injustificado para que sea punible.

Consumación y tentativa
La Consumación se va a llevar a cabo cuando el funcionario o servidor público
incremente su patrimonio de manera notoriamente superior. He aquí la importancia de lo
planteado en el tercer párrafo del Artículo 401: “Se considera que existe indicio de
enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto económico
personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de
bienes y rentas, es notoriamente superior (…)”.
Coincidiendo con CARLOS A. MANFRONI: “No cualquier incremento
patrimonial excedente respecto de los ingresos legítimos de un funcionario debe ser
tomado en cuenta para el enriquecimiento ilícito. Debe tratarse de un exceso significativo,
abultado, ostensible; casi diríamos: grosero.”18
Discrepamos con GALVEZ VILLEGAS cuando éste afirma que “(…) no interesa
propiamente la magnitud del enriquecimiento (…) [en referencia al tercer párrafo del
Artículo 401] queda claramente establecido que dicha calificación no integra el tipo penal,
es decir no califica al enriquecimiento penalmente relevante, (…)” 19. Si no interesaría la
magnitud del incremento patrimonial se estaría dejando una puerta abierta a una verdadera
“cacería de brujas”, puesto que cabría la posibilidad de que algún funcionario tenga un
desbalance patrimonial mínimo, pero no por acciones ilícitas sino por falta de diligencia en
sus cuentas, lo que podría provocar una denuncia por enriquecimiento ilícito por parte de
sus enemigos políticos20.
 Respecto a la tentativa ROJAS VARGAS afirma: “La tentativa supone que existen
actos fragmentarios que por sí mismos no son suficientes para acreditar la existencia
material y subjetiva del delito de enriquecimiento. Es admisible que se presenten actos de
tentativa en la medida de incrementos fronterizos con los incrementos significativos, lo
cual supone, como correctamente indica CASTILLO ALVA, la posibilidad que se presente
la figura del desistimiento voluntario a enriquecerse.”21

Autoría y Participación
De acuerdo con lo afirmado más arriba, sólo pueden ser sujetos activos y, por lo
tanto, autores los Funcionarios o Servidores Públicos. Otros que puedan intervenir sólo
podrían tener la calidad de partícipes22.

Subsidiariedad del delito

Existen muchos autores que le dan calidad de subsidiario23, otros que se limitan a
reconocer tal situación24 e, incluso, hay quienes niegan tal naturaleza25.
No puede negarse el carácter subsidiario de este tipo atendiendo únicamente al
quantum de la pena, esto es, que como este delito tiene mayor pena que los delitos de los
cuales es subsidiario no puede serlo pues siempre debe imponer una pena menor. Todos
sabemos que nuestros legisladores no siempre son los más acertados para cuantificar las
penas y que, muchas veces, se atiende a criterios ligados a la opinión pública, calor
electoral o establecimiento de bases para la persecución política, más que a criterios de
Política Criminal. Tampoco es necesario que así lo establezca expresamente la ley, como lo
afirma ABANTO VASQUEZ.
ROJAS VARGAS, refiriéndose a la función que cumple la subsidiariedad nos dice
que “está relacionada con la necesidad político-criminal de cubrir espacios o ámbitos
desprovistos de regulación y por lo mismo susceptibles de impunidad, por deficiencias
probatorias o restricciones descriptivo-comprensivas de los tipos penales básicos o
principales.
Desde esta perspectiva de análisis, la subsidiaridad no siempre y necesariamente (lo
que de por sí es criticable) va a guardar concordancia con los principios de legalidad y
determinación de las conductas, lo que hace en su formulación se acuda por lo general a
cláusulas abiertas de tipicidad que hacen difícil la labor de interpretación y pueden permitir
desbordamientos de criminalización.”26
Carga de la prueba
Si bien es cierto que los funcionarios y servidores públicos están obligados
constitucionalmente a presentar sus declaraciones juradas de bienes y rentas es obvio que, a
través de éstas, no reflejarán de manera real y contundente su enriquecimiento ilícito.
En un proceso por enriquecimiento ilícito el Informe Pericial Financiero y Contable
de Oficio adquiere suma importancia, puesto que éste nos develara el desbalance
patrimonial detallado que pueda tener el funcionario o servidor público. Este Informe
constituye un medio probatorio vital para todo el proceso. A partir de ahí corre a cuenta del
funcionario justificar el origen de dicho incremento patrimonial. Es para la determinación
de la ilicitud del incremento patrimonial que se produce la inversión de la carga de la
prueba27. En el caso de que sea el juez quien demuestre la ilicitud del enriquecimiento
puede darse la posibilidad de estar frente a otros delitos, lo cual, dada la naturaleza
subsidiaria del tipo y para no quebrantar el derecho de defensa, debería plantearse
acusación respecto a este delito, es decir, habrá que reorientar la calificación legal y
reiniciarse el debate sobre este delito específico.
Con la última modificación del Artículo 401 se incluye la exigencia legal de
“justificar razonablemente”, pues bien, la finalidad de este elemento del tipo devendría en
la presunción iuris tantum28 del enriquecimiento inexplicable del funcionario planteado por
el Informe Pericial Financiero y Contable de Oficio.

Pena
La pena se ha mantenido de 5 a 10 años desde el texto planteado en el Artículo 401
del Código Penal de 1991. Con la última modificación se ha agregado una agravante para
el caso de altos funcionarios que hayan ocupado cargos de alta dirección en las entidades u
organismos de la administración pública o empresas estatales, o estén sometido a la
prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, estableciéndose una pena no
menor de ocho ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del
Artículo 36º del Código Penal.

Conclusiones

 Estamos frente a un delito subsidiario, que se establece con la necesidad político-

criminal de cubrir espacios o ámbitos desprovistos de regulación y que pueden
 quedar impunes, por deficiencias probatorias o restricciones descriptivo-
comprensivas de los tipos penales básicos o principales.
 Como delito subsidiario y, aunque, contravenga el principio de legalidad por no ser
muy concreto, como se desearía, en la descripción de la conducta prohibida, no
podemos desligarnos de la normativa internacional ni de nuestra realidad frente a la
escoria que implica la corrupción en nuestra sociedad.
 El derecho a la Presunción de Inocencia se ve afectado debido a la inversión de la
carga de la prueba. Esto debe verse respaldado con un respeto irrestricto al derecho
de defensa.
 La corrupción no es un fenómeno que debe combatirse únicamente por la vía penal.
De acuerdo con la Convención Interamericana Contra la Corrupción, en su artículo
III deben tomarse Medidas Preventivas para luchar contra la corrupción.
 No debe abusarse del delito de Enriquecimiento Ilícito con interpretaciones
antojadizas planteadas para perseguir enemigos políticos. Ni el Derecho Penal ni la
Política Criminal pueden avalar una “cacería de brujas”.
1
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel; “Delitos Contra la Administración Pública”; 2da. ed.; Palestra editores; Lima – Perú;
2003; p. 541: “Es difícil encontrar aquí un OBJETO del bien jurídico concretamente protegido. En todo caso, hay un
peligro abstracto en relación con todos los demás “objetos” protegidos por los demás tipos penales: la “imparcialidad del
funcionario”, el “patrimonio de la administración”, el “carácter público de la función pública”, etc.”
2
PEÑA CABRERA, Raúl y Luis FRANCIA ARIAS; “Delito de enriquecimiento ilícito”; Ed. Juridicas; Lima – Perú; 1993;
pp. 22.
3
GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino; “Delito de enriquecimiento ilícito”; Ed. Idemsa; Lima - Perú; 2001; pp. 115-116.
4
ROJAS VARGAS, Fidel; “Delitos Contra la Administración Pública”; 3da. ed.; Ed. Grijley; Lima – Perú; reimpresión
2003; pp. 614 – 615.
5
GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino: op. cit.; p. 123-124: “(…) el hecho concreto o expresión objetiva de la acción
típica anotada (se enriquece), está determinada por la acción y efecto de INCORPORAR los bienes, derechos o activos
materia del enriquecimiento, al patrimonio personal, familiar o de un tercero que actúa como persona interpuesta, o de
extinguir o disminuir los pasivos (cargas, gravámenes, deudas, etc), que integran el patrimonio. Asimismo, puede
consistir en una omisión consciente y voluntaria a través de la cual se permite que un tercero incorpore al patrimonio
del agente de delito un bien o activo, o que extinga o disminuya su pasivo patrimonial (siempre y cuando, desde luego,
que ello implique asunción de la titularidad de derechos).”
6
Ibid.; pp. 620.
7
MANFRONI, Carlos A.; “La Convención Interamericana Contra la Corrupción. Anotada y Comentada”; 2da. ed.; Ed.
Abeledo Perrot; Buenos Aires – Argentina; 2001; pp. 41.
8
PORTOCARRERO HIDALGO, Juan; “Delitos contra la Administración Pública”; 2da. ed.; Ed. Jurídica Portocarrero;
Lima – Perú; pp. 242.
9
Así: ROJAS VARGAS, Fidel; op. cit.; p. 613: “(…) no puede existir la figura de enriquecimiento ilícito con base a delitos
comunes ya juzgados y sancionados, tampoco con base a delitos de función por los cuales igualmente se proceso y sancionó
penalmente, pues en tal caso además de implicar ello doble valoración sobre un mismo hecho y remoción de un proceso que
puede que haya quedado en cosa juzgada, se estaría imputando responsabilidad por un resultado material en fase de
agotamiento post-jurisdiccional, lo que implicaría revivir los tan temidos procesos medievales de sanción por
responsabilidad objetiva, dado que el resultado enriquecimiento derivaría de un delito que ya fue agotado en sus aspectos
normativo, fáctico, judicial y de pena.”. PORTOCARRERO HIDALGO, Juan; op. cit.; pp. 242 – 243. CARO CORIA, Dino
Carlos y otros; “Los delitos de Tráfico de Influencias, Enriquecimiento Ilícito y Asociación para delinquir. Aspectos
sustantivos y procesales”; Jurista Editores; Lima – Perú; 2002; pp. 204. PRADO SALDARRIAGA, Víctor; “Todo sobre el
Código Penal. Tomo I”; Ed. Idemsa; Lima – Perú; 1996; pp. 291 – 292.
10
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel; op. cit.; p. 542: “Únicamente puede ser autor del delito el funcionario público. Incluso
podría tratarse de un ex funcionario, siempre que el “enriquecimiento ilícito” que se le imputa (producido durante el tiempo
que tenía la función) provenga de hechos cometidos durante el tiempo en que desempeño funciones públicas. Se trata de un
‘delito especial propio’.” ROJAS VARGAS, Fidel; op. cit.; p. 615: “Es sujeto activo exclusivamente el funcionario y
servidor público. Los particulares no podrán ser denunciados o procesados por delito de enriquecimiento ilícito, tal conducta
y/o resultado en el Perú es penalmente atípica.” GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino: op. cit.; p. 154. PORTOCARRERO
HIDALGO, Juan; op. cit.; pp. 242.
11
ROJAS VARGAS, Fidel; op. cit.; p. 615: “Sujeto pasivo es el Estado”. PORTOCARRERO HIDALGO, Juan; op. cit.; pp.
242. PRADO SALDARRIAGA, Víctor; op. cit.; p. 290; CARO CORIA, Dino Carlos y otros; op. cit.; p. 183.
12
CARO CORIA, Dino Carlos; op. cit., p. 183 - 184: “Se ha sostenido que el particular es sujeto pasivo secundario si otorga
una ventaja privada, ello no debe admitirse porque de comprobarse tal entrega el particular podría ser autor o partícipe de
otro delito contra la administración pública (cohecho activo o pasivo), en cuyo caso no podrá recurrirse al tipo subsidiario
de enriquecimiento indebido. El particular también podría ser víctima de algún delito patrimonial cuando otorga ventaja,
pero de ello no se deriva que ostente la titularidad del objeto tutelado en el enriquecimiento ilícito.”
13
ROJAS VARGAS, Fidel; op. cit.; p. 622 – 623: “Por principio jurídico-dogmático asumido por el derecho penal peruano,
no se puede castigar ningún delito por la sola existencia de un resultado material, en este caso de enriquecimiento, es decir,
por el incremento patrimonial que no ha sido acreditado en su procedencia ilícita. Tiene que haber existido dolo en los actos
de incremento ilícito. La responsabilidad objetiva (castigar al margen de dolo o culpa, sólo en razón del hecho material),
está desterrada de nuestro ordenamiento penal, por lo menos a nivel de principio tutelar.”
14
CARO CORIA, Dino Carlos; op. cit., p. 221.
15
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel; op. cit.; p. 555: “Solamente se exige el dolo directo, no es posible la culpa ni el dolo
eventual. El sujeto debe saber que se está enriqueciendo a costa del cargo. Además, aunque no se mencione expresamente,
es consustancial al tipo el ánimo de lucro como intención de obtener beneficio patrimonial.”
16
GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino: op. cit.; p. 155: “(…) por tratarse de un caso de enriquecimiento, también estará
presente el elemento subjetivo de tendencia interna trascendente, constituido por el ánimo de lucro del funcionario o
servidor público; el mismo que se evidencia con la sola voluntad de asumir la titularidad de los bienes y derecho que
corresponden al incremento patrimonial, o lo que es lo mismo, al incorporarlos a su patrimonio personal, familiar o de
tercero interpuesto.”
17
ROJAS VARGAS, Fidel; op. cit.; p. 622 – 623: “No es admisible la tesis de que el delito de enriquecimiento exija ánimo
de lucro o tendencia interna intrascendente (…), pues además de nos ser una exigencia del tipo, con ello se estaría
restringiendo innecesariamente el ámbito de tipicidad del delito, excluyéndose comportamientos y resultados de
enriquecimiento referenciables en la simple conducta dolosa (…)”
18
MANFRONI, Carlos A.; op. cit.; pp. 151-152.
19
GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino: op. cit.; p. 135 – 136.
20
MANFRONI, Carlos A.; op. cit.; p. 152: “Si se obligara a los funcionarios a demostrar sus ingresos con absoluta
exactitud, se les estaría imponiendo una carga excesivamente gravosa, una preocupación obsesiva que conspiraría contra la
serenidad y el equilibrio que deben tener para ejercer eficientemente sus funciones. Al mismo tiempo, una exigencia de tal
naturaleza se convertiría en un arma política mediante la cual los adversarios se acusarían recíprocamente, a la espera de
encontrar en el otro una mínima diferencial patrimonial que, quizá por descuido o negligencia, no pudiere justificar.”
21
ROJAS VARGAS, Fidel; op. cit.; p. 624.
22
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel; op. cit.; p. 558: “AUTOR del delito es el funcionario público, pero otras personas,
funcionarios o particulares, que intervengan en el proceso de enriquecimiento ilícito mismo (p. ej., el que permite al
funcionario una justificación del enriquecimiento) serán partícipes. En contra de lo que dice alguna doctrina, los
“testaferros” que sirven para ocultar los ingresos ilícitos del funcionario no son partícipes del delito por la acción de
“ocultar”, pues el injusto penal de esta figura es el “enriquecimiento ilícito” (en última instancia, la no-justificación del
incremento patrimonial) y no la “ocultación” de dicho enriquecimiento”
23
ROJAS VARGAS, Fidel; op. cit.; p. 610: “(…) por ubicación sistemática y naturaleza es subsidiario y de recogida.”
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel; op. cit.; p. 557: “No hay que olvidar que, aunque el tipo penal peruano no lo diga
expresamente, la figura del “enriquecimiento ilícito” es o debe ser, en gran medida, SUBSIDIARIA a otros delitos
específicos.”
24
PORTOCARRERO HIDALGO, Juan; op. cit.; pp. 242 – 243.
25
GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino: op. cit.; p. 146.
26
ROJAS VARGAS, Fidel; op. cit.; p. 628.
27
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel; op. cit.; p. 549-550: “Entonces, luego de probado un “enriquecimiento” inexplicable por
las investigaciones de la autoridad, el acusado tiene que demostrar que el “enriquecimiento” provenía de fuentes lícitas.
Recién entonces podrá hablarse de un injusto penal; es por ello que para la determinación de la ilicitud del enriquecimiento
se produce una inversión de la carga de la prueba. La justificación no puede ser, entonces, una “condición objetiva de
punibilidad”.”
28
Ibid.; p. 549-550: “En realidad, el trasfondo de este tipo penal es una “presunción juris tantum” sobre la comisión de
infracciones funcionariales que han llevado al funcionario a enriquecerse a costa del cargo que ostenta; aquí la licitud debe
ser probada por quien la invoque, es decir, en este caso, por el funcionario a quien se le imputa el enriquecimiento ilícito.
Aunque se diga que solamente existiría la imposición de un “deber” y que lo que se sancionaría sería su “incumplimiento”,
esto no deja de constituir una ficción, pues el delito no puede ser (ni tampoco se llama así) un incumplimiento de un deber
formal.”

BIBLIOGRAFÍA
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