GUASTINI - Ordenamiento Jurídico

PROYECTO PARA LA VOZ
ORDENAMIENTO JURDICO DE
UN DICCIONARIO
Riccardo Guastini
Universidad de Gnova
RESUMEN. En este trabajo el autor se

ocupa de las siguientes cuestiones sobre
los ordenamientos jurdicos: 1. Concepciones. 1.1. El ordenamiento como conjunto de normas. 1.2. El ordenamiento como complejo de instituciones. 2.
Componentes. 2.1. Normas originarias
y normas derivadas. 2.2. Normas formuladas y normas implcitas. 2.3. Normas
primarias y normas secundarias. 2.4.
Normas vlidas y normas invlidas.
2.5. Normas y principios. 3. Estructura.
3.1. Fundamentacin de normas. 3.1.1.
En el vrtice del ordenamiento. 3.1.2.
La identidad del ordenamiento. 3.2.
Jerarquas de normas. 4. Complejidad.
5. Sincrona y diacrona. 6. El carcter
mixto (esttico-dinmico) de los ordenamientos jurdicos. 7. El ordenamiento como sistema. 7.1. Coherencia.
7.2. Consistencia. 8. Ordenamientos
centralizados y ordenamientos descentralizados. 9. Formacin, contenido y
extensin del ordenamiento. 9.1. El modo de formacin. 9.2. El contenido.
9.3. La extensin. 10. Relaciones entre
ordenamientos. 11. Los problemas
del ordenamiento. 11.1. Lagunas. 11.2.
Antinomias. 11.3. Lagunas, antinomias,
interpretacin.
DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derrecho, 27 (2004)
ABSTRACT. In this paper the author

deals with the following questions about
legal systems: 1. Conceptions. 1.1. A
legal system considered as a set of rules.
1.2. A legal system considered as a set of
institutions. 2. Components. 2.1. Original norms and derived norms. 2.2. Formulated norms and implicit norms. 2.3.
Primary norms and secondary norms.
2.4. Valid norms and invalid norms. 2.5.
Norms and principles. 3. Structure. 3.1.
Grounds for norms. 3.1.1. At the apex
of the legal system. 3.1.2. The identity
of the legal system. 3.2. Hierarchies of
norms. 4. Complexity. 5. Synchrony and
diachrony. 6. The mixed nature (staticdynamic) of legal systems. 7. The legal
order as a system. 7.1. Coherence.
7.2. Consistency. 8. Centralized legal
systems and decentralized legal systems.
9. Formation, content and extent of the
legal system. 9.1. How the legal system
is formed. 9.2. The content. 9.3. The
extent. 10. Relationships between legal
systems. 11. The problems in the legal
system. 11.1. Gaps. 11.2. Antinomies.
11.3. Gaps, antinomies, interpretation.
ISSN: 0214-8676
pp. 247-282
248
Riccardo Guastini
1. Concepciones
n la literatura se encuentran no menos de dos modos distintos

de concebir los ordenamientos jurdicos.
Segn el modo de ver estndar y generalmente compartido, un
ordenamiento jurdico es un conjunto de normas.
Segn un modo de ver sugerido por el institucionalismo italiano, un ordenamiento jurdico es ms bien un complejo de instituciones.
Cada una de estas dos sucintas definiciones exige algunas palabras de
aclaracin.
1.1. El ordenamiento como conjunto de normas
En el uso comn de los juristas y de las mismas fuentes del Derecho, el

vocablo norma es notoriamente ambiguo: a veces se usa para denotar los
enunciados lingsticos que se encuentran en el discurso de las fuentes; otras
veces se usa para denotar el contenido de significado de tales enunciados;
con frecuencia, ciertamente, se usa para denotar indistintamente una cosa y
la otra1. Adoptando una convencin lingstica ya ampliamente aceptada2,
podemos llamar (no normas, sino) disposiciones a los enunciados del discurso de las fuentes y reservar el nombre de normas en sentido estricto a
su contenido de sentido, tal y como resulta de la interpretacin3.
A la luz de esta distincin, la primera concepcin del ordenamiento (el
ordenamiento como conjunto de normas) se duplica: en el sentido de que el
ordenamiento puede concebirse alternativamente o como conjunto de disposiciones o como conjunto de normas propiamente dichas4.
(i) En el primer caso, un ordenamiento jurdico se presenta banalmente
como un conjunto de textos normativos (la constitucin, las leyes, etc.)5,
1
Como si a cada enunciado correspondiera una, y solo una, norma, y a cada norma un,
y slo un, enunciado. Este uso indistinto del vocablo norma presupone una concepcin
cognitiva de la interpretacin, o sea, el modo de ver segn el cual la interpretacin es acto
(no de voluntad, sino) de conocimiento (de manera que los enunciados interpretativos pueden
ser verdaderos o falsos). Cf. R. Guastini, L interpretazione dei documenti normativi, Miln,
Giuffr 2004, cap. II.
2
V. Crisafulli, Disposizione (e norma), en Enciclopedia del diritto, XIII, Miln, Giuffr,
1964. Cfr. tambin R. Guastini, Disposizione vs. norma, en Giurisprudenza costituzionale,
1989, p. 3 y ss.
3
R. Guastini, L interpretazione dei documenti normativi, cit., cap. VII.
4
R. Guastini, Ordinamento giuridico, en Digesto delle discipline pubblicistiche, X,
Turn, UTET, 1995.
5
As, por ejemplo, R. Hernndez Marn, Teora general del derecho y de la ciencia jurdica, Barcelona, PPU, 1989, especialmente cap. 2.
Proyecto para la voz Ordenamiento jurdico de un diccionario
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pero su contenido normativo qu se prescribe, a quin y en qu circunstancia queda totalmente indeterminado.

(ii) En el segundo caso, un ordenamiento jurdico se presenta como un
conjunto de significados, de contenidos normativos. Solo que tales significados son variables dependientes de la interpretacin (ninguna disposicin
tiene un significado determinado si no es despus de la interpretacin6).
De manera que, por una parte, el contenido normativo del ordenamiento
resulta un tanto inaprensible, desde el momento en que toda disposicin es
susceptible de interpretaciones: (a) de un lado, sincrnicamente distintas y
en conflicto; (b) de otro lado, diacrnicamente mutables7. Por otra parte, el
ordenamiento est destinado a cambiar cuando cambia la interpretacin dominante o consolidada sin que cambien las llamadas fuentes del Derecho.
En lo que sigue trataremos del ordenamiento como un conjunto de
normas entendidas en sentido estricto, sin ulteriormente problematizar la
distincin entre disposiciones y normas.
1.2. El ordenamiento como complejo de instituciones
A comienzos del siglo pasado, Santi Romano sugiri la idea de que un
ordenamiento jurdico es un complejo (no de normas, sino) de instituciones: en este sentido, por ejemplo, constituye (parte de) un ordenamiento no
el conjunto de las normas constitucionales, sino el conjunto de los rganos
constitucionales8. De manera que, por ejemplo, se tiene una laguna en el
ordenamiento (no cuando falta una norma que regula un cierto supuesto
de hecho, sino) cuando de hecho desaparece una determinada institucin
(pongamos: la monarqua, por extincin de la casa reinante; la cmara electiva, por la abstencin persistente del voto del cuerpo electoral, etc.). A este
respecto, por lo dems, no ser intil hacer dos observaciones.
En primer lugar, institucin es un concepto exquisitamente normativo;
y ello bajo un doble perfil9. Por un lado, ningn individuo o grupo de individuos puede ser identificado como institucin (o como rgano) si no es a la
G. Tarello, L interpretazione della legge, Miln, Giuffr, 1980.

Conviene subrayar que la concepcin que se examina no incluye en la nocin de ordenamiento ni las decisiones jurisdiccionales y administrativas, ni la dogmtica.
8
No se alude aqu a la obra ms conocida de Santi Romano (L ordinamento giuridico, II
ed., Florencia, Sansoni, 1946, donde el Derecho en su conjunto es representado como institucin), sino al ensayo Osservazioni sulla completezza dell ordinamento statale, 1925, ahora
en Id., Lo Stato moderno e la sua crisi. Saggi di diritto costituzionale, Miln, Giuffr, 1969.
9
Una reescritura normativista de la concepcin institucionalista del Derecho se lee en N.
Bobbio, Teoria generale del diritto, Torino, Giappichelli, 1993, 12 ss. Cfr. tambin A.G. Conte,
Filosofa dellordinamento normativo, Turn, Giappichelli, 1997, 352 ss.
7
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Riccardo Guastini
luz de un conjunto de normas (constitutivas) que le atribuyan tal valor10. Por

otro lado, una institucin parece enteramente reducible a (no parece tener
una existencia independiente de) el conjunto de las normas que, imponiendo
obligaciones y confiriendo poderes y derechos a ciertos sujetos, regulan su
funcionamiento11.
En segundo lugar, la desaparicin por la va de hecho de una institucin,
como la casa reinante en un ordenamiento monrquico, no dara lugar en
absoluto a una laguna (institucional) si no quizs a una laguna del todo
efmera donde existiera una norma que regulase la circunstancia en cuestin (en el ejemplo, el supuesto de hecho: extincin de la casa reinante).
Como quiera que sea, esta concepcin, salvo quizs algn homenaje
completamente extrnseco (verbal)12, nunca ha alcanzado un gran xito: los
juristas han seguido pensando que un ordenamiento es un conjunto de normas y tratndolo as. En lo que sigue adoptaremos la concepcin normativa,
que es la ampliamente dominante.
No es ocioso recordar que, evidentemente, la locucin ordenamiento
jurdico asume el significado comn de conjunto normativo tambin en el
lenguaje de las fuentes vigentes del Derecho (la alusin lo es a las disposiciones siguientes: art. 8, 2 const. italiana; art. 10, 1, const. italiana; art. 12, 2,
disposiciones preliminares del cod. civil italiano; art. 3 Estatuto de Cerdea;
art. 2 Estatuto Valle de Aosta; art. 4 Estatuto Friuli-Venezia Giulia; art. 4,
Estatuto Trentino-Alto Adigio).
2. Componentes
Los componentes de un ordenamiento jurdico entendido como ordenamiento normativo, son, va de suyo, normas. Sin embargo, las normas que
componen un ordenamiento conviene distinguirlas desde, al menos, cuatro
perspectivas.
2.1. Normas originarias y normas derivadas
En primer lugar, conviene distinguir las normas originarias de las derivadas13.
10
J.R. Searle, Speech Acts. An Essay in the Philosophy of Language, Cambridge, Cambridge U.P., 1969. Cfr. tambin M. Atienza, J. Ruiz Manero, Las piezas del Derecho. Teora de
los enunciados jurdicos, Barcelona, Ariel, 1996, especialmente cap. 2.
11
N. Bobbio, Teoria generale del diritto, cit., 13 s.
12
Por parte, por otro lado, slo de la doctrina italiana
13
Cfr. G.H. von Wright, Norm and Action. A Logical Enquiry, Routledge & Kegan Paul,
Londres, 1963, 199; R. Caracciolo, El sistema jurdico. Problemas actuales, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1988, 31 ss.; E. Bulygin, Norme, validit, sistemi normativi, Giappi-
251
(i) Son originarias independientes, soberanas las normas cuya

pertenencia al ordenamiento no depende de la (previa) existencia de otras
normas. Son tales las normas constitucionales o, si se quiere, las normas de
la primera constitucin14 (en el caso de una secuencia de constituciones,
cada una de las cuales est jurdicamente fundamentada15 en la precedente).
Las normas constitucionales, en efecto, son por definicin fruto del ejercicio de poder constituyente, o sea, de un poder extra ordinem, no conferido
ni regulado por ninguna norma preexistente (de otra forma, se tratara, de un
poder no constituyente, sino constituido).
(ii) Son derivadas dependientes todas las normas restantes: es decir,
todas aquellas cuya existencia reposa dinmica o estticamente16 en la
previa existencia de otras normas, o porque (a) han sido dictadas por un
sujeto investido de autoridad normativa por una norma preexistente17, o
porque (b) derivan18 lgicamente (o pseudo-lgicamente) de normas preexistentes19.
2.2. Normas formuladas y normas implcitas
En segundo lugar, conviene distinguir entre normas expresamente formuladas (dictadas o promulgadas en sentido genrico y atcnico) y
normas implcitas, no formuladas.
(1) Son formuladas las normas que, precisamente, encuentran una expresa enunciacin en alguna disposicin normativa (o en un fragmento de
disposicin normativa).
(2) Son implcitas, por el contrario, las normas extradas de las normas
formuladas (o de una combinacin de normas formuladas, o de una combinacin de fragmentos de normas formuladas) mediante procedimientos argumentativos lgicos (es decir, deductivos) o pseudo-lgicos (por ejemplo,
por va de analoga).
chelli, Turn, 1995, cap. XIII, Id., El problema de la validez en Kelsen, en R. Vzquez (ed.),
Filosofa jurdica. Ensayos en homenaje a Ulises Schmill, Porra-ITAM, Mxico, 2005.
14
Una primera constitucin es una constitucin originaria, o sea, no derivada de (no
jurdicamente fundamentada en) una constitucin precedente. Vase H. Kelsen, Dottrina pura
del diritto (1960), Turn, Einaudi, 1966, 225.
15
Infra 3.1., sub (i)
16
Infra, 3.1.
17
En este sentido, por ejemplo, son normas dependientes todas las normas de las leyes,
ya que su existencia reposa sobre las normas constitucionales que atribuyen competencia
legislativa.
18
De las maneras que veremos en seguida, sub 2.2.
19
En este sentido, son normas dependientes todas las normas implcitas, sobre las cuales
infra . 2.2.
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Riccardo Guastini
Toda norma implcita es fruto (no de promulgacin o dictado, sino) de un

razonamiento de los intrpretes. Se pueden, sin embargo, distinguir al menos
cuatro tipos de razonamiento cuya conclusin es una norma implcita. O, dicho de otra manera, se pueden distinguir cuatro tipos de normas implcitas, a
cada uno de los cuales corresponde un tipo distinto de razonamiento20.
(a) En primer lugar, hay normas implcitas que se extraen a partir de
normas expresas mediante razonamientos lgicamente vlidos (o sea, deductivos)21, en los que no figuran premisas que no sean normas expresas22.
(b)En segundo lugar, hay normas implcitas que se extraen de normas
expresas mediante razonamientos lgicamente vlidos, en los que figuran
premisas que no son precisamente normas expresas, sino que son enunciados interpretativos: por ejemplo, definiciones de trminos usados en la
formulacin de normas expresas23.
(c) En tercer lugar, existen normas implcitas que son fruto de razonamientos (a veces vlidos, a veces invlidos) entre cuyas premisas figuran
enunciados que no son precisamente normas expresas, sino que son ms
bien tesis dogmticas construidas previamente e independientemente de la
interpretacin de cualquier especfico enunciado normativo24.
20
R. Guastini, Linterpretazione dei documenti normativi, cit., 104 ss.

Un razonamiento tiene estructura deductiva cuando la conclusin est lgicamente
implcita en las premisas. Los razonamientos deductivos son cogentes o constringentes,
en el sentido de que, si se aceptan las premisas, no se puede (sin contradecirse) rechazar la
conclusin: las premisas, digmoslo as, garantizan la conclusin.
22
Por ejemplo, dada una norma expresa N1 que establece los mayores de edad tienen
derecho de voto, y otra norma expresa N2 que establece Los que hayan cumplido dieciocho
aos son mayores de edad, se puede deductivamente inferir la norma implcita N3: Los que
hayan cumplido 18 aos tienen derecho de voto.
23
Por ejemplo, una norma expresa establece que Contra los actos de la Administracin pblica se admite siempre la tutela jurisdiccional de los derechos y de los intereses legtimos ante
los rganos de jurisdiccin ordinaria o administrativa (art. 113, 1, const. italiana). Ahora bien,
quien, a partir de esta norma, quisiera extraer la conclusin de que la tutela jurisdiccional se
admite no slo contra las actuaciones (singulares y concretas) de la administracin pblica, sino
tambin contra los reglamentos, debera aadir la premisa de que por actos administrativos
debe entenderse cualquier acto (tambin normativo) proveniente de la administracin pblica.
Semejante premisa constituye obviamente una interpretacin del sintagma actos administrativos: es, pues, un enunciado interpretativo. Quien, por el contrario, a partir de esta misma norma, quisiera extraer la conclusin de que se puede impugnar ante alguna jurisdiccin ordinaria
o administrativa no slo (literalmente) los actos provenientes de la administracin pblica, sino
tambin las llamadas leyes-medida, debera aadir la premisa de que por actos administrativos
debe entenderse no (slo) actos subjetivamente administrativos, sino (tambin) actos sustancialmente administrativos (esto es, que tienen contenido singular y concreto, si bien no han
sido adoptados por la administracin pblica, sino por el legislador). Esta ultima premisa, de
nuevo, sera fruto de la interpretacin del sintagma actos administrativos.
24
Por ejemplo, la constitucin [italiana] exige que el Gobierno tenga la confianza de las Cmaras (art. 94, 1, const.); la constitucin, por lo tanto, ha instaurado un gobierno parlamentario; en el
21
253
(d) En cuarto lugar, existen normas implcitas que se extraen, ms o menos, persuasivamente a partir de normas expresas segn esquemas de razonamiento no deductivos, lgicamente invlidos (por ejemplo, un entimema,
una conjetura sobre la ratio legis, el argumento analgico, el argumento a
contrario, etc.)25.
2.3. Normas primarias y normas secundarias
En tercer lugar, conviene distinguir entre normas primarias y normas
secundarias26.
(i) Se suele llamar primarias a las normas comunes de conducta, o sea,
las normas que atribuyen o imponen situaciones jurdicas subjetivas (derechos, obligaciones, etc.) a los ciudadanos comunes27.
(ii) Se llaman, por el contrario, secundarias las normas ms precisamente: las meta-normas28sobre la produccin y la aplicacin del Derecho,
o sea, aquellas que confieren poderes (legislativos en sentido material,
ejecutivos, jurisdiccionales) y regulan su ejercicio29.
gobierno parlamentario el Jefe del Estado no tienen poderes de direccin poltica, sino slo funciones de garanta constitucional; por lo tanto, el Jefe del Estado no puede rechazar el dictado de los
actos deliberados por el Gobierno salvo cuando se trate de actos notoriamente inconstitucionales.
25
Un ejemplo entre mil: La salud es un derecho fundamental del individuo (se trata,
en hiptesis, de una norma expresa: art. 32, 1, const. it.); El dao a la salud constituye una
violacin de un derecho fundamental; La violacin de un derecho fundamental constituye un
dao injusto (en el sentido del art. 2043 cod. civ. it.), Por lo tanto, el dao a la salud debe ser
resarcido. O tambin: una cierta disposicin legal impone una obligacin a los ciudadanos;
argumentando a contrario (en una de las posibles variantes de tal argumento), se puede sostener que la disposicin en cuestin puesto que impone una obligacin a los ciudadanos, sin
mencionar sujetos distintos de los ciudadanos excluye positivamente a los extranjeros y a los
aptridas de la sujecin a tal obligacin (es decir, contiene tambin la norma implcita segn la
cual los extranjeros y los aptridas no estn sujetos a la obligacin en cuestin).
26
H.L.A. Hart, The concept of Law, Oxford, Clarendon, 1961; N. Bobbio, Studi per una
teora generale del diritto, Turn, Giappichelli, 1970, 175 ss.; N. Bobbio, Contributi ad un
dizionario giuridico, Turn, Giappichelli, 1994, 177 ss, 233 ss.
27
En los ordenamientos de tipo liberal, el conjunto de las normas primarias est cerrado
por el principio de libertad: Todo lo que no est expresamente prohibido est (implcitamente)
permitido. Cfr. D. Donati, Il problema delle lacune dell ordinamento giuridico, Miln, 1910
(ahora en Id., Scriti di diritto publico, I, Padua, 1966).
28
Se llama metanorma a toda norma que tenga como objeto no la conducta, sino: (a) actos
normativos (ejemplo: La funcin legislativa se ejerce colectivamente por las dos Cmaras,
art. 70 cons. it.); (b) otras normas (ejemplo: el principio de retroactividad); o (c) otras disposiciones (ejemplo: Se deroga el art. x de la ley y). Sobre ello: T. Mazzarese, Metanorme.
Rilievi su un concetto scomodo della teoria del diritto, en P. Comanducci, R. Guastini (eds),
Struttura e dinamica dei sistemi giuridici, Giappichelli, Turn, 1996.
29
En los ordenamientos de tipo liberal, el conjunto de las normas secundarias est cerrado
por el principio de legalidad: Todo lo que no est expresamente permitido est (implcitamente) prohibido. Cfr. G. Zagrebelsky, Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia, Turn, 1992, 31.
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Riccardo Guastini
Dentro de las normas secundarias ocupan un lugar especial las llamadas

normas sobre la produccin jurdica, o normas sobre las fuentes: es decir,
las que confieren, y regulan el ejercicio de, competencias normativas30.
2.4. Normas vlidas y normas invlidas.
En cuarto lugar, conviene distinguir entre normas vlidas y normas invlidas. Es realmente una ingenuidad bastante difundida en la teora del Derecho 31 pensar que slo las normas vlidas pertenecen al ordenamiento32.
Se llama vlida toda norma que sea formalmente conforme y materialmente no incompatible con las normas y metanormas que son, respecto de
ella, formal y materialmente superiores33.
Pero la validez no es condicin necesaria de existencia jurdica (esto
es, de pertenencia al ordenamiento) de una norma. De hecho, en todo ordenamiento existen fatalmente tambin normas invlidas: leyes inconstitucionales, reglamentos contra legem, etc. Normas que pueden tambin ser
durante un largo tiempo observadas y aplicadas antes de que su invalidez sea
(constitutivamente) reconocida por el rgano competente para ello34.
Se podra aadir: en todo ordenamiento existen tambin normas ni vlidas, ni invlidas. Aludo evidentemente a las normas supremas, originarias,
o independientes35, o sea, a las normas constitucionales. En ausencia de
30
Cfr. R. Guastini, Teoria e dogmatica delle fonti, Miln, Giuffr, 1998, cap. IV.
Donde es completamente comn definir la validez como pertenencia al ordenamiento.
32
L. Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Bari-Roma, Laterza, 1989,
esp. 909 y ss.; E. Bulygin, El problema de la validez en Kelsen, 5 s.
33
Los conceptos que subyacen a esta definicin se explican infra: aps. 3.1 y 3.2.
34
A esta manera de ver las cosas, que distingue entre pertenencia (existencia jurdica)
y validez, se le podra objetar aproximadamente as: las normas en cuestin (leyes inconstitucionales, etc.), al ser invlidas, no pertenecen de ningn modo al ordenamiento; a pesar
de ello son aplicables (hasta que no sean declaradas invlidas por el rgano competente);
pero, justamente, eso no quiere decir que pertenezcan al ordenamiento, ya que una cosa es la
validez o pertenencia, y otra cosa la aplicabilidad (vase, por ejemplo, el caso de las normas
extranjeras, reclamadas por normas de Derecho internacional privado: normas aplicables,
pero ciertamente no pertenecientes al ordenamiento). En suma: bien vistas las cosas, lo que tu
llamas existencia jurdica no es para nada pertenencia al ordenamiento; es, banalmente,
la aplicabilidad. Este tipo de ideas estn en Bulygin, El problema de la validez en Kelsen,
cit. As, deca, se podra objetar. Pero sera equivocado. Lo que llamo existencia jurdica
es algo distinto no slo de la validez, sino tambin de la aplicabilidad. Tomemos el caso de
una ley inconstitucional en periodo de vacatio: semejante ley es (en hiptesis) invlida; no
es aplicable (mientras dure la vacatio); pero sin embargo pertenece ya al ordenamiento, al
haber sido promulgada y publicada. Es precisamente esta pertenencia lo que la distingue
de un proyecto de ley a la espera de aprobacin, igualmente no aplicable y (por hiptesis)
igualmente inconstitucional.
35
Supra, 2.1.
31
255
normas sobre la instauracin (a no confundir con la revisin36) constitucional y de normas materialmente superiores a la constitucin, no tiene sentido
predicar ni la validez ni la invalidez de la constitucin37.
2.5. Normas y principios
Hoy es una opinin generalmente compartida que todo ordenamiento
est compuesto no slo por normas, sino tambin por principios (adjetivados bien como generales, o bien como fundamentales)38. Pero la
distincin entre normas y principios es un tanto escurridiza, bajo al menos
dos aspectos 39.
36
Infra, 3.1.2.
R. Guastini, La validit de la constitution du point de vu du positivisme juridique, en
M. Troper, L. Jaume (eds.), 1789 et l invention de la constitution, Bruselas-Pars, BruylantL.G.L.J., 1994, 216 ss.
38
La literatura al respecto es muy vasta. Me limito a mencionar unos pocos textos esenciales: R. Dworkin, Taking Rights Seriously, II ed., Londres, Duckworth, 1978, espec. cap. 2;
G. R. Carri, Principi di diritto e positivismo giuridico (1970), ahora en R. Guastini (ed.),
Problemi di teoria del diritto, Bolonia, Il Mulino, 1980; R. Alexy, Teora de los derechos fundamentales (1986), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, espec. cap. 3; L. Prieto
Sanchs, Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurdico, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1992; M. Atienza, J. Ruiz Manero, Las piezas del Derecho. Teora
de los enunciados jurdicos, Barcelona, Ariel, 1996, espec. cap. 1.
39
La distincin, debe subrayarse, tiene relevancia no slo terica, sino tambin dogmtica,
a causa de numerosas disposiciones de Derecho positivo vigente que, precisamente, hacen referencia tambin ellas a los principios en cuanto algo distinto a las otras normas. Los ejemplos
ms macroscpicos son probablemente los siguientes.
El art. 117, 3 de la Cons. it. (tal y como fue reformulado por el art. 3 de la ley const. 3/2001)
dispone entre otras cosas que En las materias de legislacin concurrente corresponde a las
Regiones la potestad legislativa, salvo en lo que respecta a la determinacin de los principios
fundamentales, reservada a la legislacin del Estado; y, al hacer as, impone el distinguir,
dentro de la regulacin de cada materia confiada a la legislacin concurrente, las normas
que constituyen principios fundamentales de las restantes (El mismo art. 117, inciso 1, en la
formulacin originaria, autorizaba a las Regiones con estatuto ordinario a dictar normas legislativas en los lmites de los principios fundamentales establecidos por las leyes del Estado;
y, al hacer as, impona distinguir entre normas sin ulteriores especificaciones y principios
fundamentales).
El art. 9, 1, ley 62/1953, tal como fue modificada por el art. 17, inciso ltimo, ley
281/1970, dispone a su vez que el dictado de normas legislativas por parte de las regiones [...]
se desarrolla en los lmites de los principios fundamentales como resultan de las leyes que expresamente los establecen para cada materia o como se desprenden de las leyes vigentes. Esta
disposicin (todava vigente despus de la revisin constitucional de 2001?) sugiere distinguir
entre principios explcitos (los que resultan de las leyes que expresamente los establecen) y
principios implcitos (los que, justamente, no estn expresamente establecidos por las leyes,
pero que, sin embargo, se desprenden de leyes).
El art. 12, 2. disp. prel. cd. civ. it por su lado al disponer que si una controversia no
puede decidirse con una disposicin precisa [...] se decide segn los principios generales del
37
256
Riccardo Guastini
Por un lado, no est claro en qu sentido puede decirse que los principios jurdicos son algo distinto a las normas. Parece obvio, por el contrario,
que son no ya otras normas, sino, a lo ms, un tipo especfico de normas
jurdicas.
Por otro lado, no est claro cules son los rasgos distintivos de los principios con respecto al resto de las normas, ya que el concepto de principio
no es en absoluto unvoco.
En la literatura se encuentran no menos de tres conceptos de principio.
Naturalmente, a una pluralidad de conceptos corresponde una pluralidad
de clases. Pero, por otra parte, hay principios que caen simultneamente en
ms de una clase.
(i) Segn una cierta perspectiva, los principios son normas con el supuesto de hecho abierto y/o normas derrotables
El supuesto de hecho (el antecedente) de una norma est cerrado,
cuando la norma enumera exhaustivamente bien sea los hechos en presencia
de los cuales se produce la consecuencia jurdica que ella misma dispone, o
bien las eventuales excepciones, o sea, los hechos en presencia de los cuales
la consecuencia jurdica no se produce. El supuesto de hecho (el antecedente) de una norma es abierto, cuando la norma no enumera exhaustivamente los hechos en presencia de los cuales se produce la correspondiente consecuencia, o bien no enumera exhaustivamente las excepciones en presencia
de las cuales la consecuencia no se produce.
Una norma es no derrotable cuando no admite excepciones o, mejor
dicho, no admite otras excepciones si no las expresamente establecidas
por la propia norma o por otras normas del ordenamiento. Una norma es
derrotable cuando admite excepciones implcitas, no establecidas por la
norma en cuestin, ni por ninguna otra norma del ordenamiento, y por tanto
indeterminadas 40.
ordenamiento jurdico del Estado impone distinguir entre disposiciones precisas y principios generales.
De principios e intereses generales los cuales informan la legislacin del Estado habla
tambin el art. 17 del Estatuto de la Regin siciliana (Real decreto legislativo 455/1946,
convertido en ley const. 2/1948). Los principios del ordenamiento jurdico del Estado se
mencionan en el art. 3 del Estatuto especial para Cerdea (ley const. 3/1948), en el art. 2 del
Estatuto especial para el Valle de Aosta (ley const. 4/1948), as como en el art. 4 del Texto
nico de las leyes const. relativas al Estatuto especial para el Trentino-Alto Adigio (D.P.R.
670/1972), el ltimo de los cuales, en el art. 5, contrapone los principios establecidos por las
leyes del Estado a las normas legislativas regionales. Poniendo, pues, uno al lado del otro,
estos diversos textos normativos, parece inevitable distinguir ulteriormente (si no tambin
entre normas y disposiciones precisas, por lo menos) entre principios fundamentales y
principios generales.
40
Esta (doble) distincin puede ilustrarse con un simple ejemplo. El art. 3, 1, cons. it.
Todos los ciudadanos [...] son iguales ante la ley, sin distincin de sexo, de raza, de lengua,
257
(ii) Segn una distinta perspectiva, los principios son normas genricas41, las cuales: por un lado, (a) exigen el dictado de otras normas que les
sirvan de realizacin o les den concrecin; pero, por otro lado, (b) pueden
ser realizadas o concretadas de muchas maneras distintas y alternativas42.
de religin, de opiniones polticas, de condiciones personales y sociales admite dos distintas

interpretaciones: puede ser entendido alternativamente como norma especfica, con un supuesto de hecho cerrado, o como norma derrotable, con supuesto de hecho abierto, o sea, como
principio.
(a) En la primera interpretacin, la disposicin expresa grosso modo la norma siguiente: si
una ley distingue entre ciudadanos segn el sexo, la raza, etc. (supuesto de hecho), entonces ella
es constitucionalmente ilegtima (consecuencia jurdica). Por un lado, una tal norma no admite
excepciones: est excluido que una ley, que discrimine segn el sexo, la raza, etc., pueda nunca
ser conforme con la constitucin. Por otro lado, semejante norma tiene un supuesto de hecho
cerrado: est excluido que (en el sentido de esta norma) una ley pueda ser constitucionalmente
ilegtima si se diera el caso de que discriminara por razones distintas del sexo, la raza, etc.
(b) En la segunda interpretacin, la misma disposicin expresa un principio genrico de
igualdad, que se suele formular as: los casos iguales deben ser tratados de manera igual, los
casos desiguales deben ser tratados de manera desigual. Por un lado, este principio admite
excepciones: no est en absoluto excluido que una ley pueda ser constitucionalmente legtima
aun discriminando a los ciudadanos, por ejemplo, segn el sexo (a pesar del mismo sexo, las
situaciones pueden muy bien ser objetivamente desiguales y, cabalmente, el legislador debe
tratar de manera desigual situaciones objetivamente desiguales). Por otro lado, este principio
tiene un supuesto de hecho abierto: no est en absoluto excluido que una ley pueda ser constitucionalmente ilegtima porque discrimina segn criterios distintos del sexo, de la raza, etc.
(por ejemplo, segn la edad: a pesar de la distinta edad, las situaciones pueden muy bien ser
objetivamente iguales y, cabalmente, el legislador debe tratar de manera igual situaciones
objetivamente iguales). Obsrvese, sin embargo: la derrotabilidad no es una caracterstica
exclusiva de los principios. En verdad, cualquier disposicin puede convertirse en derrotable
(o con supuesto de hecho abierto) mediante una oportuna tcnica interpretativa (sin, por ello,
ser considerada un principio). La tcnica en cuestin es la de la disociacin. Cfr. R. Guastini,
L interpretazione dei documenti normativi, cit., cap. IX.
41
A principios de este tipo nos referimos cuando se habla de sentencias constitucionales
aditivas de principio. Cfr. G. Parodi, La sentenza additiva a dispositivo generico, Turn,
Giappichelli, 1996.
42
Nuevamente, el punto puede aclararse con un simple ejemplo. El art. 139 cons. it.
dispone que la forma republicana del estado no puede ser objeto de revisin constitucional.
Ahora bien, la forma republicana del estado se caracteriza por oposicin paradigmtica a la
forma monrquica. La distincin est en la distinta actitud hacia la figura del jefe del Estado.
Ms precisamente, en el lenguaje poltico comn, el vocablo repblica denota esencialmente
aquel tipo de organizacin poltica en la cual: a) el jefe del Estado es rgano electivo; y (b) el
mandato del jefe del Estado est limitado en el tiempo. Ahora bien, la constitucin (italiana)
vigente en el art. 83 dispone que el Presidente de la Repblica sea elegido por las Cmaras en
sesin comn y, en el art. 85 inciso 1, fija la duracin del mandato presidencial en siete aos.
Pero la Constitucin bien podra concretar de manera distinta los dos principios en cuestin: el
carcter electivo del jefe del Estado y el carcter temporal de su mandato. De manera que sera
equivocado concluir que, en virtud del art. 139, est del todo excluida la revisin de estas dos
disposiciones. Bien vistas las cosas, el art. 139 cons. it. no prohibe cualquier revisin de los
arts. 83 y 85, inciso 1, que expresan normas especficas. No prohibe, por ejemplo, modificar
la duracin del mandato presidencial, mientras se conserve su carcter temporal; no prohibe
258
Riccardo Guastini
(iii) Segn una perspectiva todava distinta, los principios se distinguen

de las normas especficas no ya (o no tanto) por su contenido y su estructura,
sino ms bien por la posicin que ocupan en el ordenamiento jurdico o en
alguno de sus sectores particulares (el Derecho constitucional, el Derecho
civil, el Derecho procesal, el Derecho administrativo, etc.). Los principios
son normas fundamentales. Lo son en un doble sentido.
(a) En primer lugar, los principios son normas fundamentales en el
sentido de que sirven de fundamento y/o justificacin a otras normas (en
general, cada principio constituye el fundamento de una multiplicidad de
otras normas). Todo conjunto de normas unidas por un mismo objeto de
regulacin presupone y sobreentiende valores, elecciones polticas caracterizadoras de ideas de justicia: por ejemplo, la divisin de poderes, la igualdad entre los ciudadanos, la paz entre las naciones, la llamada certeza del
Derecho (o sea: previsibilidad de las consecuencias jurdicas de las acciones
propias y, al mismo tiempo, estabilidad de las relaciones establecidas), la
libertad contractual (o autonoma privada), la tutela de quien acta de buena
fe, y as sucesivamente. Pues bien, dado un conjunto cualquiera de normas
(que puede incluso coincidir con todo el ordenamiento), se consideran
principios aquellas normas que incorporan tales valores, sentimientos de
justicia, decisiones polticas43
cambiar el modo de eleccin del Jefe del Estado, mientras se conserve su carcter electivo. Lo
que el art. 139 const. prohibe es alterar o suprimir los dos principios que si bien no expresamente formulados subyacen a las dos normas en cuestin: o sea, el principio del carcter
electivo del jefe del Estado y el principio del carcter temporal de su mandato. Sin embargo,
cabalmente, estos dos principios pueden ser concretados de maneras distintas: el Presidente de
la Repblica podra, por ejemplo, ser elegido directamente por el pueblo, en lugar de por las
Cmaras reunidas, sin que el principio subycente resultara violado; su mandato podra prolongarse, pongamos, de siete aos a diez, como tambin reducirse de siete aos a cinco, sin con
ello violar el principio subyacente.
Ntese que pertenecen a la clase de las normas genricas, en el sentido que se ha tratado
de aclarar, tambin las normas teleolgicas: es decir, aquellas normas que no prescriben una
precisa lnea de comportamiento, sino que expresan solemnemente un valor, del que recomiendan su realizacin, o bien indican un fin a perseguir. Son ejemplos paradigmtico de ello las
numerosas normas programticas, de las que est llena la constitucin: art. 3, 2; art. 4, 1; art.
5; art. 6; art. 31; art. 32, 1; y as sucesivamente. Tambin las normas teleolgicas pueden ser
realizadas o concretadas de muchas maneras distintas y alternativas: tantas cuantos sean los
medios idneos para perseguir el fin prescrito o para realizar el valor proclamado. Basta pensar,
para poner algn ejemplo, en los mil modos posibles de tutelar la salud (art. 32, 1, cons. it.),
o de tutelar a las minoras lingsticas (art. 6 const. it.).
43
Por ejemplo, el principio de tutela de la confianza fundamenta y justifica las disposiciones sobre el error como causa de anulacin del contrato (art. 1428 cod. civ. it.), las disposiciones sobre los efectos de la simulacin con respecto a terceros y a los acreedores (arts.
1415 y 1416 cod. civ. it.), las disposiciones que limitan la oponibilidad frente a terceros de la
modificacin o revocacin del poder (art. 1396 cod. civ. it.), etc.
259
(b) En segundo lugar, los principios son normas fundamentales en el

sentido de que no requieren, o parecen no requerir, a su vez fundamento o
justificacin: puesto que sin razn o con ella son percibidos como obvios,
autoevidentes, o como intrnsecamente justos. En suma, los principios son
normas que, a los ojos de quien habla, revisten una especial importancia,
o bien se presentan como normas caracterizadoras del ordenamiento o de
una de sus partes, esenciales para su identidad o fisionoma 44.
Obsrvese que las normas calificables como principios en virtud de
su carcter fundamental no necesariamente tienen el supuesto de hecho
abierto, son derrotables, o genricas 45.
3. Estructura
Un ordenamiento no es ya un conjunto de normas cualquiera, sino ms
bien un conjunto de normas estructurado46. La estructura, a la que se alude, consiste banalmente en esto: que las normas que componen un ordenamiento no estn recprocamente desconectadas y son entre s independientes
sino que, por el contrario, tienen relaciones las unas con las otras.
En este contexto, importa mencionar al menos dos relaciones relevantes:
la (doble) relacin de fundamentar, y la (mltiple) relacin jerrquica.
3.1. Fundamentacin de normas
Que una norma sirva de fundamento a otra norma puede decirse en dos
sentidos distintos: el primero alude a la dinmica del ordenamiento, el segundo, a su esttica.
(i) Diremos que una primera norma N1 sirve de fundamento dinmico a una segunda norma N2, cuando N2 ha sido creada por una autoridad
normativa A instituida por N1. N1, en otros trminos, es una norma de
competencia, que confiere a una autoridad A el poder de crear N2, y A es la
autoridad creadora de N2.
Es tesis generalmente aceptada despus de Kelsen que los ordenamientos jurdicos estn dotados de una estructura piramidal, en el sentido
44
Pinsese, por ejemplo: en Derecho constitucional, en el principio de la soberana popular

o en el principio de la divisin de poderes; en Derecho civil, en el principio de la autonoma
privada; en Derecho administrativo, en el principio del justo procedimiento; en Derecho penal,
en el principio nullum crimen, nulla poena, sine lege; y as sucesivamente.
45
Un solo ejemplo: se puede convenir en que la norma lex posterior derogat priori (art.
15 disp. prel. cod. civ. it.) constituye un principio, ya que desempea en el ordenamiento un
rol en algn sentido fundamental, pero es una norma con un supuesto de hecho cerrado y aparentemente no derrotable
46
N. Bobbio, Teoria generale del diritto, cit., VIII; C. Leben, De quelques doctrines de l
ordre juridique, en Droits, 33, 2001, 20.
260
Riccardo Guastini
siguiente47. La norma (en hiptesis: nfima) N4 encuentra su fundamento

dinmico en la norma N3; esta, a su vez, recibe su fundamento dinmico
de N2; N2 encuentra su fundamento dinmico en N1; esta a su vez recibe
fundamento dinmico de N0 (en hiptesis: suprema)48.
Ahora bien, la norma N0, advirtase, carece, en hiptesis, de cualquier
fundamento dinmico. Eso significa que N0 es una norma creada no ya por
un poder jurdico o sea, constituido, conferido por una norma jurdica sino por un poder constituyente, un poder de hecho. La norma N0, no
habiendo normas superiores a ella, es la norma suprema del ordenamiento:
esto es, su primera constitucin49. Todas las restantes normas del ordenamiento dependen, en un sentido obvio, de N0. N0, a su vez, no depende
de ninguna otra norma: ella es, por tanto, en este sentido, una norma independiente50
(ii) Diremos que una primera norma N1 presta fundamento esttico a
una segunda norma N2, cuando N2 es derivable con instrumentos lgicos o
pseudolgicos de N1, en los modos que hemos visto51.
3.1.1. En el vrtice del ordenamiento
Si desde el punto de vista dinmico el ordenamiento presenta, como se
ha dicho, una estructura piramidal, es sensato preguntarse qu norma est
en el vrtice de la pirmide. La respuesta ms conocida a esta pregunta es
la de Kelsen: en el vrtice del ordenamiento est una norma fundamental,
no puesta, sino presupuesta (no vlida, sino presupuesta como vlida)52.
Esta tesis no convence por la razn siguiente.
Kelsen no distingue entre validez y existencia de las normas: no admite
que puedan existir normas que carezcan de cualquier fundamento de vali-
47
Cfr. H. Kelsen, La dottrina pura del diritto, cit., 251 ss.

La norma N0 es superior estructuralmente superior (infra apdo. 3.2), en el sentido
de que proporciona fundamento (dinmico), directo o indirecto a todas las normas restantes.
N1 es superior, en el mismo sentido, a N2, N3 y N4. N2 es superior a N3 y N4. N3, en fin, es
superior a N4.
49
Supra, 2.1.
50
Obviamente, en el vrtice de la pirmide no hay necesariamente una nica norma suprema: puede haber mltiples, todas del mismo rango, en cuanto formuladas en un nico documento normativo, producido por un poder de hecho. El documento que expresa el conjunto de las
normas supremas de un ordenamiento es precisamente su (primera) constitucin.
51
Cfr. supra, 2.2.
52
La norma fundamental kelseniana no debe confundirse con la regla de reconocimiento
teorizada por Hart, la cual (puede sostenerse) no es propiamente una norma, sino ms bien un
criterio (convencional) de reconocimiento de las normas vlidas, o sea, una definicin de
norma vlida. Cfr. E. Bulygin, Norme, validit, sistemi normativi, Turn, Giappichelli, 1995,
19 ss.
48
261
dez, y por lo tanto pretende encontrar un fundamento de validez a cualquier

norma existente, incluida la (primera) constitucin. De manera que, cuando
se interroga sobre el fundamento de validez de la constitucin, se ve inducido a presuponer una norma ulterior, meta-constitucional, ni vlida ni
invlida llamada por el precisamente fundamental que d fundamento
dinmico de validez a la propia constitucin (confiriendo poder constituyente y/o mandando obedecer a la constitucin).
Ahora bien, que el conjunto de las normas vlidas deba necesariamente
apoyarse sobre una norma ni vlida ni invlida, y por tanto suprema, est
fuera de discusin (por razones exquisitamente lgicas que aqu no viene
al caso evocar53). Pero si no todas las normas pueden ser vlidas, si tiene
en cualquier caso que haber una norma ni vlida ni invlida, por qu no
admitir que se trata de una norma no ya presupuesta, sino simplemente
puesta (por un poder de hecho extra ordinem)? En otras palabras: por qu
no admitir que norma suprema es la misma (primera) constitucin? Por qu
buscar un fundamento de validez a la constitucin en una norma ulterior ni
vlida ni invlida, en lugar de admitir, ms simplemente, que la (primera)
constitucin misma no es ni vlida ni invlida?54 Desde este punto de vista,
la estipulacin de la norma fundamental se revela del todo superflua: una
intil duplicacin de la constitucin55.
3.1.2. La identidad del ordenamiento
Se puede convenir que la identidad de todo ordenamiento (visto desde
el punto de vista dinmico)56 reposa en ltima instancia en la identidad de
su norma suprema, esto es, en la identidad de su (primera) constitucin. En
el sentido de que todo ordenamiento, aunque cambien (incesantemente) las
normas derivadas o dependientes que lo componen, conserva sin embargo su
identidad mientras que no se cambien sus normas originarias o independientes, que sirven de fundamento dinmico de validez a todas las restantes57.
53
Cfr., p. e. H.L.A. Hart, The Concept of Law, cit., 97 ss. Cfr. tambin V. Mathieu, Sistemi
logici e sistemi giuridici. Imposibilit di autofondazione formale, en Id., Luci ed ombre del
giusnaturalismo, Turn, 57 ss.
54
Cfr. R. Guastini, Sur la validit de la constitution du point de vue du positivisme juridique, cit.
55
O, quizs, la ideologa normativa de cuantos legitiman el sistema constitucional vigente:
N. Bobbio, Sul principio di legittimit (1964), en N. Bobbio, Studi per una teoria generale
del diritto, cit., 79 ss.
56
Infra, 5. Desde el punto de vista esttico, un ordenamiento cambia, y en ese sentido
cambia su identidad, cada vez que se introduzca en l una nueva norma o que una norma preexistente sea derogada (o anulada) o sustituida.
57
E. Bulygin, Norme, validit, sistemi normativi, cit., 240.
262
Riccardo Guastini
Mientras que un ordenamiento pierde su identidad originaria su continuidad, es un ordenamiento distinto cuando cambia su constitucin.
Sin embargo, as como un hombre no pierde su identidad por el hecho
de que le sea amputado un miembro y sustituido por un miembro artificial,
parece obvio que un texto constitucional puede tambin ser repetidamente
(y profundamente) enmendado sin perder por ello su identidad originaria.
Se plantea entonces el problema de distinguir el cambio constitucional (la
instauracin de una nueva constitucin) de la mera revisin constitucional
(la enmienda de la constitucin existente): de distinguir, en suma, el poder
constituyente del poder (constituido) de revisin constitucional.
Ahora bien, del poder constituyente se encuentran, en la cultura jurdica
contempornea, dos concepciones distintas, a las que podemos llamar, respectivamente, formalista y sustancialista.
(I) Segn la concepcin formalista, poder constituyente es aquel queno
siendo constituido (o sea, previsto y regulado por normas preexistentes)
necesariamente se ejerce extra ordinem, o sea, en formas ilegales o en todo
caso no-legales58. (Si se ejercitase en formas legales, o sea, de acuerdo con
normas preconstituidas, entonces habra normas que lo conferiran y/o lo
regularan. Pero si hubiera tales normas, entonces ese sera, por ello mismo,
un poder no constituyente, sino constituido.)
(II) Segn la concepcin sustancialista, por el contrario, constituyente
es aquel poder que cualquiera que sean sus modos de ejercicio expresa
la decisin poltica fundamental59: aquel poder, en suma, que elige los
principios supremos y/o caracterizadores del ordenamiento o de la forma
del Estado.
A estas dos concepciones del poder constituyente le subyacen dos distintas concepciones de la constitucin.
(i) La concepcin formalista del poder constituyente tcitamente supone
que la constitucin es, banalmente, nada ms que un conjunto de normas
(como tal, definible extensionalmente, esto es, por simple enumeracin de
las normas que lo componen).
(ii) La concepcin sustancialista del poder constituyente, a su vez,
tcitamente supone que la constitucin es, por el contrario, una totalidad
coherente de principios y/o valores.
58
Cfr. S. Romano, L instaurazione di fatto di un ordinamento costituzionale e la sua legittimazione (1902), ahora en Id., Lo Stato moderno e la sua crisi. Saggi di diritto costituzionale,
cit.; A. Pace, L instaurazione di una nuova costituzione. Profili di teoria costituzionale, en
Associazione italiana dei costituzionalisti, La nascita delle costituzioni europee del secondo
dopoguerra, Pdua, CEDAM, 2000.
59
C. Schmitt, Dottrina della costituzione (1928), Miln, Giuffr, 1984, 41, 109 ss.
263
Estas dos concepciones de la constitucin, a su vez, presuponen dos

distintos criterios de identidad de la constitucin.
(A) Segn la concepcin formalista, una constitucin un conjunto de
normas se comporta como cualquier otro conjunto: un conjunto pierde su
identidad y se transmuta en un conjunto distinto, cada vez que se introduce
un nuevo elemento o que un elemento preexistente es eliminado o sustituido. En otras palabras, la constitucin pierde su identidad y pasa a ser una
constitucin distinta, cada vez que se produzca una (cualquiera) revisin
constitucional. Por marginal que pueda ser el cambio, toda revisin constitucional produce una nueva constitucin60. Lo que cuenta es distinguir
entre revisiones legales (o sea, realizadas segn las formas previstas por
la propia constitucin) y revisiones ilegales (o extra ordinem).
(B) Segn la concepcin sustancialista, por el contrario, una constitucin
en cuanto totalidad coherente de principios conserva su identidad mientras que, aunque modificada en una o ms de sus normas, no sean alterados
los principios supremos que la constituyen. Y por otra parte la constitucin
pierde su identidad cuando incluso uno solo de los principios fundamentales
es alterado o suprimido. En suma, aqu importan no tanto las formas (legales
o ilegales) de la revisin, cuanto su objeto.
Ahora bien, como se ha dicho, la revisin constitucional supone la identidad del texto constitucional al que se refiere, en el sentido de que parece
natural usar el vocablo revisin para denotar la modificacin de un texto
constitucional que conserve, sin embargo, su identidad. Se sigue de ello que
las dos concepciones suponen dos modos divergentes de concebir la revisin
constitucional y sus lmites naturales.
(a) Desde un punto de vista sustancialista, el poder de revisin constitucional no puede extenderse hasta afectar a los principios constitucionales
supremos (puede slo corregir marginalmente las restantes normas del texto
constitucional): si actuara as, necesariamente se transmutara en poder
constituyente61. Alterar los principios supremos, en efecto, constituye no ya
mera revisin de la constitucin existente, sino genuina instauracin de un
nuevo ordenamiento constitucional. Una consecuencia relevante de este modo de ver es que no hay modos legales de cambiar la constitucin (entendida, precisamente, como el conjunto de principios supremos): la constitucin
solo puede ser cambiada en formas ilegales, revolucionarias.
60
E. Bulygin, Norme, validit, sistemi normativi, cit., 76 ss.

Por ejemplo, en nuestro ordenamiento, en relacin al art. 139 cons. it., se pueden perfectamente cambiar, mediante revisin constitucional, las modalidades de eleccin del Jefe del
Estado, pero no el principio del carcter electivo del Jefe del Estado.
61
264
Riccardo Guastini
(b) Desde un punto de vista formalista, por el contrario, el poder de revisin constitucional se distingue del constituyente solo por el hecho de ejercitarse en los modos previstos y regulados por la propia constitucin. Por lo
tanto, el cambio constitucional, cuando sea realizado en las formas previstas
por la propia constitucin, se queda en mera revisin no se transmuta en
instauracin de un nuevo ordenamiento constitucional cualquiera que sea
su objeto: por mucho que la revisin pueda incidir a fondo sobre los principios supremos 62. Consecuencia relevante de este modo de ver es que la
constitucin puede ser cambiada incluso profundamente en formas legales,
sin que sean precisas revoluciones, golpes de Estado o guerras civiles.
3.2. Jerarquas de normas
Es pacfico que todo ordenamiento tiene una estructura jerrquica. Pero
de qu tipo de jerarqua exactamente estamos hablando?
Segn Kelsen63, hay slo un tipo de jerarqua: la que tiene lugar entre
las normas sobre la produccin jurdica y las normas producidas de acuerdo
con ellas. En este sentido, por ejemplo, las normas constitucionales sobre
la legislacin estn supraordenadas a la legislacin misma incluso (ntese
bien) cuando la constitucin es flexible.
Segn Merkl64, sin embargo, hay un segundo tipo de jerarqua (junto a
la precedente): la relacin que tiene lugar entre dos normas cuando una de
ellas no puede vlidamente ser contradicha o derogada por la otra. Obsrvese que, por lo que se refiere a las relaciones entre constitucin y legislacin,
tal relacin tiene lugar slo si la constitucin es rgida.
Por otro lado, la relacin entre normas sobre la produccin jurdica y
normas producidas de acuerdo con ellas es con frecuencia vista como una
relacin lgica: el tipo de relacin que existe entre dos niveles de lenguaje
(un meta-lenguaje y su lenguaje-objeto)65. Este modo de ver, sin embargo,
confunde esta relacin con una relacin completamente distinta: la que existe entre dos normas cuando la una se refiere metalingsticamente a la otra,
habla de la otra (por ejemplo, la relacin entre una norma de derogacin
expresa y la norma por ella expresamente derogada).
62
Cfr. H. Kelsen, Teora general del Estado (1925), Granada, Comares, 2002, 415.
Cfr. H. Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Stato (1945), Miln, Comunit, 1952,
125 ss.
64
Cfr. A. Merkl, Prolegomeni ad una teoria della costruzione a gradi del diritto (1918),
en Id., Il duplice volto del diritto, Miln, Giuffr, 1987, 37 ss.
65
H.L.A. Hart, The Concept of Law, cit.; N. Bobbio, Norme primarie e norme secondarie
(1968), en Id., Studi per una teoria generale del diritto, cit.
63
265
Adems, es una idea comn, aun cuando nunca explicitada, que las
relaciones jerrquicas preexisten a la interpretacin, de manera que los intrpretes no pueden hacer otra cosa que tomar nota de ellas66. Pero las cosas
no son tan simples. Es bastante claro que algunas relaciones jerrquicas
son no ya encontradas, sino creadas por los intrpretes, mediante juicios
comparativos de valor67. Este es el caso, por ejemplo, de la relacin axiolgica que existe en el mbito de un cdigo, pongamos entre principios
fundamentales o generales y normas especficas. Este es el caso, de nuevo,
de la relacin entre la constitucin y ciertos principios supraconstitucionales que, segn la jurisprudencia de algunos tribunales constitucionales68,
no pueden ser derogados o modificados de ningn modo: ni siquiera con el
procedimiento de la revisin constitucional.
La conclusin es que no existe una nica estructura jerrquica en los
ordenamientos contemporneos: hay al menos cuatro69.
(i) Jerarqua formal o estructural: entre normas sobre la produccin
jurdica (p. e., las normas constitucionales sobre la legislacin) y normas
producidas en conformidad con ellas (p. e., las normas legislativas)70.
(ii) Jerarqua material o sustancial: una primera norma A est materialmente supraordenada con respecto a una segunda norma B, cuando una
tercera norma C establece que B no puede vlidamente contradecir a A71.
Una constitucin flexible est supraordenada a la legislacin slo en sentido
formal, mientras que una constitucin rgida esta supraordenada a la legislacin tambin en sentido sustancial.
Estos dos primeros tipos de relaciones jerrquicas modelan el concepto
de validez: en el sentido de que, como se ha dicho, la validez exige la con-
66
Vase, sin embargo, M. Troper, Il problema dell interpretazione e la teoria della sovralegalit costituzionale (1975), trad. it. en P. Comanducci, R. Guastini (eds.), L analisi del
ragionamento giuridico. Materiali ad uso degli studenti, Turn, Giappichelli, II, 1989.
67
G. Tarello, Gerarchie normative e interpretazione dei documenti normativi, en Politica
del diritto, 1977, 499 ss.
68
Cfr. p. e. Corte const. it. 1146/1988.
69
Cfr. R. Guastini, Gerarchie normative, en Materiali per una storia della cultura giuridica, 1997, 463 ss.
70
Cfr. supra, 3.1, en el punto (i).
71
Bien entendido, la norma en cuestin (la norma C) puede asumir las formas ms diversas. Puede darse el caso de que, por ejemplo, C disponga que una cierta fuente B no puede
contener normas en contradiccin con otra fuente A. O bien puede darse el caso de que C
autorice a un rgano jurisdiccional a no aplicar o directamente a anular las normas provenientes de la fuente B cuando estn en contradiccin con las normas provenientes de la fuente A.
O, incluso, puede darse el caso de que C establezca que la fuente A no puede ser modificada
si no es con un procedimiento especial, distinto de (ms complejo que) el requerido para la
produccin de la fuente B.
266
Riccardo Guastini
formidad a las normas formalmente superiores y la compatibilidad con las

normas materialmente superiores72.
(iii) Jerarqua lgica: entre normas y meta-normas (en sentido estricto73). Por ejemplo: normas derogatorias y normas derogadas; definiciones
legislativas y normas en cuya formulacin se emplea el trmino definido;
normas de reenvo y normas a las que se refiere el reenvo.
(iv) Jerarqua axiolgica (o sea, concerniente al valor de las normas
de que se trate): por ejemplo, entre principios y normas de detalle, entre las
normas constitucionales comunes y los llamados principios constitucionales
supremos74. Pero una jerarqua de este tipo puede ser establecida (por los
intrpretes) tambin entre un principio y otro: la solucin de los conflictos
entre principios constitucionales (por ejemplo, entre libertad de prensa y
privacy) exige precisamente que se postule una jerarqua axiolgica entre
los principios en cuestin; en esto precisamente consiste la ponderacin,
el balance, de principios75.
4. Complejidad
(i) Podemos llamar simple a un ordenamiento caracterizado por una
nica autoridad normativa (el soberano) y por tanto por una nica fuente
normativa (digamos: la ley)76.
(ii) Podemos llamar relativamente complejo a un ordenamiento caracterizado por una pluralidad de autoridades normativas jerrquicamente ordenadas (por ejemplo: el Legislativo y el Ejecutivo), cada una de las cuales
tiene el poder de producir fuentes de tipo distinto (por ejemplo: Leyes y
reglamentos) igualmente jerarquizadas77.
(iii) Por el contrario, llamaremos altamente complejo a un ordenamiento caracterizado no slo por una pluralidad de autoridades normativas
jerarquizadas, sino tambin por una pluralidad de autoridades normativas
del mismo nivel, esto es, ubicadas en el interior de un mismo grado jerrquico (por ejemplo, una pluralidad de rganos legislativos), cada una de las
cuales tiene la competencia exclusiva para producir normas sobre materias
72
Supra, apdo. 2.4.

Metanorma en sentido estricto es una norma que tiene como objeto (no un acto normativo, sino) otra norma y/o la disposicin que la expresa.
74
Cfr. de nuevo Corte Const. it. 1146/1988.
75
Cfr. R. Alexy, Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, 89 ss.; R. Guastini, L interpretazione dei documenti normativi, cit., 216 ss.
76
Cfr. H.L.A. Hart, The Concept of Law, cit., 89 ss
77
H. Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Statu, cit., 125 ss.
73
267
distintas78. En este sentido, el ordenamiento italiano vigente tiene un carcter altamente complejo.
En un ordenamiento altamente complejo, el rgimen jurdico de cada
fuente del Derecho se caracteriza (entre otras cosas) por los dos rasgos
siguientes:
(a) Por un lado, a cada fuente le viene asignado un mbito de competencia material definido, de forma que esa fuente es competente para regular
ciertas materias y no otras.
(b) Por otro lado, a cada fuente le viene asignada una determinada fuerza, o sea una peculiar ubicacin en la jerarqua material del ordenamiento,
de forma que esa fuente no puede contener normas incompatibles con las
expresadas por fuentes supraordenadas.
5. Sincrona y diacrona
Evidentemente, todo ordenamiento jurdico no es tanto un conjunto de
normas determinado de una vez por todas, sino ms bien un conjunto de
normas mutable. No obstante, un conjunto mutable no es propiamente un
conjunto, sino ms bien una sucesin de conjuntos distintos79.
De forma que un ordenamiento jurdico puede ser observado desde dos
ngulos visuales distintos: el punto de vista sincrnico (o, si se quiere, esttico) y el punto de vista diacrnico (o, si se quiere, dinmico)80. Llamaremos
sincrnico al punto de vista de quien observa el ordenamiento en un instante
determinado de su existencia histrica, haciendo abstraccin de sus cambios
en el tiempo. Y llamaremos diacrnico al punto de vista de quien observa el
ordenamiento en su evolucin histrica. Pues bien:
(i) Bajo el perfil sincrnico, un ordenamiento se presenta como un
conjunto esttico de normas. Pero tal conjunto de normas est fatalmente
destinado a cambiar en el tiempo: cambia cada vez que. (a) se expulsa del
ordenamiento una norma preexistente (mediante derogacin o anulacin);
(b) se introduce una norma nueva; (c) se sustituye una norma existente81. De forma que:
78
V. Crisafulli, Gerarchia e competenza nel sistema costituzionale delle fonti, en Revista
trimestrale di diritto pubblico, 1960, 775 ss.; Id., Lezioni di diritto costituzionale, Padova,
CEDAM, vol. II, 1984, 195 ss.; A Ruggeri, Gerarchia, competenza, e qualit nel sistema costituzionale delle fonti normative, Milano, Giuffr, 1977.
79
C.E. Alchourrn, E. Bulygin, Anlisis lgico y derecho, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1991, 393 ss.
80
J. Raz, The Concept of a Legal System. An Introduction to the Theory of Legal System,
II ed., London, Oxford U.P., 1973
81
Un ordenamiento jurdico visto desde el punto de vista sincrnico es, ciertamente, un
conjunto de normas. Es, sin embargo, un macro-conjunto: podemos llamarlo as para subra-
268
Riccardo Guastini
(ii) Bajo el perfil diacrnico, un ordenamiento se presenta no como un

conjunto de normas, sino ms bien como una secuencia dinmica de conjuntos (sincrnicos) de normas.
De esta forma, en el uso comn, la locucin ordenamiento jurdico
es ambigua82: a veces, designa un conjunto sincrnico de normas; en otras
ocasiones, designa una secuencia diacrnica de conjuntos normativos sincrnicos83.
Ahora bien, si desde el punto de vista sincrnico todo ordenamiento
aparece como un conjunto esttico de normas, desde el punto de vista diacrnico todo ordenamiento aparece por el contrario como (el resultado de)
una sucesin dinmica de actos normativos, o sea, de actos que modifican
el conjunto de normas tal como existe en un instante dado aadiendo,
sustrayendo y sustituyendo normas. Son actos normativos, en este sentido
amplio, no slo los actos que producen normas, sino tambin los actos que
derogan normas o los que anulan normas (declarando su invalidez: ejemplo
paradigmtico, en nuestro ordenamiento, son las sentencias constitucionales
estimatorias).
6. El carcter mixto (esttico-dinmico) de los ordenamientos jurdicos
Es pacfico que los ordenamientos jurdicos modernos tienen carcter
dinmico, en el sentido que se ha dicho. Pero sera equivocado pensar que
son puramente dinmicos: la verdad es que todos ellos son mixtos, es decir,
estticos y dinmicos al mismo tiempo.
Es puramente dinmico todo ordenamiento en el cual los criterios de
existencia y validez de las normas son puramente formales. Es formal
todo criterio que prescinde del contenido de las normas, haciendo referencia exclusivamente al modo de produccin de las propias normas (esto es,
grosso modo, a la identidad del sujeto que las produce y eventualmente a
yar el hecho de que, habitualmente, los ordenamientos jurdicos son conjuntos muy amplios,
constituidos por innumerables normas. Ahora bien, sucede que el ordenamiento jurdico en su
totalidad, aunque sea con frecuencia objeto de especulacin terica y/o filosfica, es, sin embargo, de escaso inters para los juristas y operadores jurdicos. Estos, de ordinario, manejan
conjuntos bastante ms pequeos, o sea micro-sistemas, que son subconjuntos del macroconjunto general (C.E. Alchourrn, E. Bulygin, Normative Systems, Wien, Springer, 1971).
82
Para obviar esta ambigedad, en la literatura terico-jurdica contempornea hay quien
ha propuesto usar la expresin sistema jurdico para designar un conjunto sincrnico de normas, y reservar la expresin ordenamiento jurdico para designar una secuencia diacrnica de
sistemas sincrnicos (C.E. Alchourrn, E. Bulygin, Anlisis lgico y derecho, cit., 393 ss.; E.
Bulygin, Norme, validit. Sistema normativi, cit., 231 ss.).
83
J.J. Moreso, P.E. Navarro, Orden jurdico y sistema jurdico, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1993.
269
los procedimientos de produccin)84. Pues bien, ningn ordenamiento jurdico moderno es puramente dinmico, en este sentido, al menos por dos
razones:
(i) En primer lugar, todos los ordenamientos jurdicos modernos incluyen
un criterio de invalidez que hace referencia al contenido de las normas85.
En virtud de tal criterio son normas invlidas no slo las producidas
de modo disconforme con las normas que regulan los procedimientos de
produccin de otras normas (invalidez formal), sino tambin aquellas que,
aunque producidas correctamente bajo el perfil formal, son, sin embargo,
incompatibles con normas jerrquicamente supraordenadas (invalidez material). Por ejemplo, en los ordenamientos con constitucin rgida, es invlida
toda ley que sea incompatible con la constitucin; como, por lo dems, es
invlido todo reglamento incompatible con la ley86.
(ii) En segundo lugar, todos los ordenamientos jurdicos modernos incluyen un criterio de validez que hace referencia al contenido de las normas.
En virtud de tal criterio son normas vlidas del ordenamiento no slo
las normas explcitas o sea, las normas expresamente formuladas por
una autoridad normativa competente siguiendo los procedimientos apropiados sino tambin todas aquellas, que, aun inexpresadas, estn implcitas
(en sentido amplio: lgico o pseudolgico87) en las primeras88.
De forma que todos los ordenamientos jurdicos se presentan como atestados de normas inexpresadas, elaboradas por los juristas y por los rganos
de aplicacin, a pesar de que la doctrina y la jurisprudencia no sean fuentes
formales del Derecho. Desde este punto de vista, la caracterizacin de los
ordenamientos jurdicos como sistemas esencialmente dinmicos parece dejar de lado la dimensin lato sensu normativa productora de normas que
es propia de la dogmtica y de la jurisprudencia.
84
H. Kelsen, Introduction to the Problems of Legal Theory (1934), Oxford, Oxford U.P.,
56.
85
R. Guastini, Invalidity, en Ratio Iuris, 1994, 212 ss.

Mejor dicho, en verdad, si extendemos el nombre de norma tambin a los preceptos
singulares y concretos contenidos en la parte dispositiva de las decisiones jurisdiccionales (las
llamadas normas individuales), entonces algunas normas deben ser no slo compatibles con
las normas supraordenadas, sino deducibles sin ms de una norma supraordenada, so pena de
invalidez (E. Bulygin, Norme, validit, sistemi normativi, cit, 1 ss.)). Por ejemplo, en todo
Estado de Derecho es invlida toda decisin jurisdiccional que no sea deducible de una norma
legislativa preexistente: En todo delito se debe hacer por parte del juez un silogismo perfecto:
la premisa mayor debe ser la ley general, la premisa menor la accin conforme o no a la ley, la
consecuencia la libertad o la pena (C. Beccaria, Dei delitti e delle pene, 1764, IV).
87
Supra, 2.2.
88
R. Caracciolo, El sistema jurdico, cit., 57 ss.; E, Bulygin, Norme, validit, sistemi
normativi, cit., 235 ss.
86
Riccardo Guastini
270
7. El ordenamiento como sistema
La expresin ordenamiento jurdico se usa comnmente de forma inocente e irreflexiva, sin ningn arrire pense: como sinnimo de Derecho
(en sentido objetivo). Diciendo que el Derecho es ordenamiento, se trata de
decir muy banalmente que el Derecho es un ordenamiento (normativo) de la
conducta en cuanto ordena: en el doble sentido de dar rdenes y de poner
orden. A veces, sin embargo, diciendo que el Derecho es un ordenamiento,
se quiere decir que el Derecho es un conjunto de normas l mismo ordenado: un sistema, o sea, una unidad consistente y coherente89.
7.1. Coherencia
La coherencia (coherence) exige que todas las normas pertenecientes al
sistema puedan reconducirse: (a) desde el punto de vista formal, a un fundamento comn de validez, o se a una sola norma ltima y suprema; (b) desde
el punto de vista axiolgico, a un nico principio o a una nica constelacin
de principios consistentes entre s90. A este respecto, parecen oportunas dos
observaciones.
(i) Es falso, como hemos visto, que todas las normas que componen un
ordenamiento sean reconducibles a un fundamento comn de validez: en el
sentido de que todo ordenamiento incluye, junto a las normas vlidas, tambin normas invlidas, y asimismo normas ni vlidas ni invlidas.
(ii) Pero, sobre todo, la tesis de que todas las normas existentes comparten un fundamento axiolgico comn91 es obviamente insostenible. Todo
ordenamiento es el resultado de una gran variedad de doctrinas polticas y
de polticas jurdicas, distintas y en conflicto entre s. Y esto es verdadero incluso a nivel constitucional (aunque la constitucin no sea ms que un nico
texto normativo)92. De otra forma, algunos conflictos entre principios consti-
89
Cfr. G. Tarello, Cultura giuridica e politica del diritto, Bologna, Il Mulino, 1988, 173
ss.
90
G. Zagrebelsky, Il diritto mite, cit., 34: Cualquier ordenamiento jurdico, para ser tal y
no una mera suma de reglas, decisiones y disposiciones dispersas y ocasionales, debe expresar
una coherencia intrnseca, o sea debe ser reconducible a principios y valores sustanciales unitarios. Cfr. N MacCormidk, Coherente in Legal Justification, en A. Peckzenik et al. (eds.),
Theory of Legal Science, Dordrecht, Reidel, 1984; Id., Coherence in Legal Justification, en
W. Krawietz et al. (eds.) Theorie der Normen. Festgabe fr Ota Weinberger zum 65. Geburtstag, Berlin, 1984.
91
De lo que, segn Dworkin, se seguira que toda cuestin de Derecho admite una, y
slo una, solucin jurdicamente correcta. Cfr. R. Dworkin, A Matter of Principle, Cambridge
(Mass.) London, Harvard U.P., 1985, 119 ss.
92
G. Zagrebelsky, Il diritto mite, cit., 35.
271
tucionales ejemplo paradigmtico, entre igualdad jurdica (art. 3, 1, Const.

it.) e igualdad sustancial (art. 3, 2, Const. it.) seran inexplicables93.
7.2. Consistencia
La consistencia (consistency) exige algo menos que la coherencia: consiste simplemente en la carencia de antinomias, conflictos lgicos, incompatibilidades, entre normas. No obstante:
(a) Primero, las normas existentes en un ordenamiento han sido dictadas
en tiempos distintos, en circunstancias distintas, por las ms diversas autoridades normativas, siguiendo cada una de ellas una poltica jurdica propia
(eventualmente en conflicto con la de otras autoridades). Tales normas no
son consistentes, ni podran serlo. Por tanto, en todo ordenamiento hay antinomias (y ello explica la existencia de esos criterios materiales de invalidez,
de los que se hablaba antes94).
(b) Segundo, estas antinomias deben, ciertamente, ser resueltas (lo exigen el ideal de igualdad y el ideal de certeza del Derecho). Y es por esto por
lo que todo ordenamiento incluye criterios de solucin de antinomias, tales
como lex posterior y lex superior. Pero la existencia de tales criterios
no implica que el ordenamiento sea consistente: implica que puede hacerse
consistente, ser sistematizado. Ausencia de antinomias y posibilidad de
resolverlas son cosas completamente distintas: el sistema, en efecto, aparece no como un dato de hecho, preconstituido a la dogmtica (a la interpretacin), sino como el resultado del trabajo dogmtico (interpretativo)95.
(c) Tercero, los criterios de solucin de las antinomias no son susceptibles de una aplicacin mecnica.
En primer lugar, estos criterios presuponen interpretacin de los textos
normativos en cuestin, puesto que slo la interpretacin puede identificar
las antinomias: no hay antinomias antes de la interpretacin96. Es sabido
que la interpretacin puede evitar las antinomias (es el caso, por ejemplo,
de la interpretacin adecuadora). Pero si la interpretacin puede evitar las
antinomias, entonces tambin puede crearlas97.
93
Cfr. B. Celano, Diritti, principi, e valori nello statu costituzionale di diritto: tre hiptesis di ricostruzione, en P. Comanducci, R. Guastini (eds.), Analisi e diritto 2004. Ricercge
di giurisprudenza analitica, Torino, Giappichelli, 2005, 53 ss., quien argumenta la tesis de
que los conflictos entre derechos, principios y valores constitucionales son de cualquier modo
inevitables.
94
Supra, 6.
95
Cfr. E. Bulygin, Norme, validit, sistemi normativi, cit., 220 ss.
96
Infra, 11.3.
97
Cfr. R. Guastini, Teoria e dogmatica delle fonti,cit., 220 ss.
272
Riccardo Guastini
En segundo lugar, pueden surgir antinomias de segundo grado entre los

propios criterios de solucin (por ejemplo, entre lex posterior y lex specialis). Sin embargo, no existe ningn metacriterio positivo para resolver
todas las antinomias de este tipo98.
En tercer lugar, no hay criterios positivos para la solucin de antinomias
entre principios constitucionales99 (la tcnica del balance o de la ponderacin, comnmente empleada por los tribunales constitucionales, no est
prescrita por ninguna norma positiva, y dicho sea de pasada no es la nica
tcnica posible).
(d) Cuarto, el sistema jurdico, en consecuencia, no es otra cosa que el
fruto de la actividad sistematizadora de los juristas.
Por otra parte, se habla de ordinario de sistema jurdico para referirse al
ordenamiento en su conjunto. Desafortunadamente, sin embargo, un sistema
jurdico de esta guisa simplemente no existe, desde el momento en que nunca ningn jurista ha ni siquiera intentado sistematizar todo el ordenamiento.
Todo jurista se ocupa nicamente de conjuntos de normas bastante ms
pequeos microconjuntos recortados, dentro de un conjunto sincrnico,
con arreglo a sus intereses cientficos, prcticos, o didcticos100. Son microconjuntos de normas, en este sentido, tanto el Derecho constitucional como
el Derecho de las obligaciones, tanto el Derecho de los contratos como la
regulacin de la compraventa, tanto la regulacin del arrendamiento de
inmuebles urbanos para uso habitacional como el conjunto de normas relevantes para la solucin de una controversia especfica. El ordenamiento
jurdico en su conjunto es objeto de especulacin por parte de los filsofos
del Derecho, pero carece de todo inters para el trabajo de los juristas.
8. Ordenamientos centralizados y ordenamientos descentralizados
Hay que distinguir, siguiendo a Kelsen, dos tipos de ordenamientos:
ordenamientos centralizados y ordenamientos descentralizados101.
(i) Es centralizado todo ordenamiento que como el Estado moderno
instituya rganos especializados (legislativos, ejecutivos, jurisdiccionales)
para la produccin y aplicacin de sus propias normas102.
98
Cfr. N. Bobbio, Des critres pour rsoudre les antinomies, en Dialectica, 1964, 237
ss.
99
Cfr. G Zagrebelsky, Il diritto mite, cit.

Cfr. C. E. Alchourrn, E. Bulygin, Normative Systems, cit., 9 ss.
101
H. Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Statu, cit., 308 ss. Hago referencia aqu no
a la centralizacin esttica (relativa al mbito de validez territorial de las normas), sino a la
centralizacin dinmica (relativa a los modos de produccin y aplicacin de las normas).
102
C. Leben, De quelques doctrines de lordre juridique, cit.,
100
273
(ii) Es descentralizado un ordenamiento que como el ordenamiento internacional confe enteramente la produccin y la aplicacin de sus normas
a los destinatarios de las normas mismas.
Pues bien, de acuerdo con Kelsen, todo ordenamiento centralizado es
un Estado.
Este modo de expresarse, en verdad, se aleja mucho del lenguaje comn,
que identifica el Estado no, literalmente, con el ordenamiento, sino ms bien:
(a) a veces, con el conjunto de sus rganos centrales competentes para la
creacin y aplicacin del Derecho103; (b) otras veces, con la comunidad poltica subyacente104. Pero es innegable que la existencia de un ordenamiento
centralizado es tambin desde el punto de vista del Derecho internacional
positivo condicin necesaria y suficiente para la existencia de un Estado105.
9. Formacin, contenido y extensin del ordenamiento
Todo ordenamiento jurdico puede ser contemplado tilmente al menos
desde tres distintos puntos de vista: el punto de vista de sus modalidades de
formacin, el de su contenido y el de su extensin.
9.1. El modo de formacin
El Derecho Kelsen ha insistido en ello regula entre otras cosas tambin su propia creacin, o sea, el modo de formacin del Derecho mismo,
El modo de formacin del ordenamiento est establecido por un subconjunto de las normas secundarias: las metanormas que regulan la creacin
del Derecho, o sea, la produccin de (otras) normas, confiriendo poderes
103
M. Troper, Reflexions autour de la thorie kelsenienne de ltat , en Id., Pour une
thorie juridique de ltat, Paris, PUF, 1994, espec. 136. Cfr. Leben, Ltat au sens du droit
international et ltat au sens du droit interne ( propos de la thorie de la double personnalit
de ltat), en Studi di diritto internazionale in onore di Gaetano Arangio-Ruiz, Napoli, ESI,
2004. Bien entendido, Kelsen no es desconocedor del lenguaje comn : vase, por ejemplo, lo
que escribe en Lidea del diritto naturale (1927-1928), en H. Kelsen, Dottrina dello Stato,
ed. de A. Carrino, Napoli, ESI, 1994, 126, donde distingue con inusual claridad entre el Estado
en el sentido amplio de un ordenamiento coactivoy el Estado en el sentido estricto de una
organizacin coactiva.
104
Pero obsrvese que es exacta la observacin de Kelsen de que el ordenamiento jurdico
es constitutivo de la comunidad poltica, en el sentido de que lo nico que liga a los miembros
de la comunidad no es nada ms que esto: su comn sujecin a un mismo ordenamiento. H.
Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Stato, cit., 186 ss.
105
Kelsen parece confundir la identidad ontolgica (el ente A no es otra cosa que el ente
B) con la equivalencia lgica (la proposicin p es verdadera si, y slo si, es verdadera la proposicin q). En otras palabras, no es que Estado y ordenamiento centralizado sean la misma
cosa, pero la proposicin de que una comunidad constituye un Estado es verdadera si, y slo
si, es igualmente verdadera la proposicin de que esa comunidad est gobernada por un ordenamiento centralizado.
274
Riccardo Guastini
normativos y regulando su ejercicio. Tales metanormas las normas sobre

la produccin jurdica, en el lxico de la doctrina italiana106 no son otra
cosa que la constitucin material (en uno de los muchos sentidos de esta
expresin) del propio ordenamiento.
El anlisis del modo de formacin del ordenamiento permite distinguir
entre Estados democrticos y Estados autocrticos107.
(a) Se llama democrtico a un Estado en el que las normas son creadas
por los mismos sujetos a quienes estn dirigidas, directamente (democracia
directa) o indirectamente por medio de rganos electivos (democracia representativa).
(b) Se llama autocrtico a un Estado en el que las normas son creadas sin
la participacin de los sujetos a quienes estn dirigidas.
9.2. El contenido
El contenido del ordenamiento jurdico est constituido por el conjunto
de las situaciones jurdicas subjetivas (poderes, derechos, obligaciones, etc.)
que sus normas, primarias y secundarias, establecen.
El anlisis del contenido del ordenamiento es la clave para comprender
la distincin entre Estado constitucional y Estado absoluto (vase el art. 16
de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen, 1789: Toda sociedad
en la que no est asegurada la garanta de los derechos ni determinada la
separacin de poderes, no tiene Constitucin).
(i) Se llama constitucional108 a un Estado en el que: (a) el poder poltico
(o sea, concretamente, los poderes de creacin y de aplicacin de las normas)
est distribuido entre una pluralidad de rganos que, de acuerdo con la enseanza de Montesquieu, se controlan y se frenan recprocamente; (b) estn
conferidos y garantizados a los ciudadanos algunos derechos de libertad (la
libertad personal, de conciencia, de reunin, de asociacin, de prensa, etc.)
(ii) Se llama absoluto a un Estado que no satisfaga conjuntamente estas
dos condiciones.
9.3. La extensin
Un ordenamiento puede ser ms o menos extenso (se trata, evidentemente, de una cuestin de grado) segn el nmero de supuestos de hecho o, desde otro punto de vista, segn el nmero de comportamientos, que regula109.
106
T. Perassi, Introduzione alle scienze giuridiche, Padova, CEDAM, 1953.

H. Kelsen, La democracia, ed. de Barberis, Bologna, Il Mulino, 1998.
108
O liberal, en un primer sentido de esta palabra.
109
H. Kelsen, La teoria politica del bolscevismo(e altri saggi), ed. de R. Guastini, Milano,
Il saggiagtore, 1981, 38 s.
107
275
El anlisis de la extensin del ordenamiento es la clave de la distincin

entre Estados liberales y Estados totalitarios.
(i) Es liberal110 un Estado en el que slo un rea relativamente circunscrita de la conducta humana est regulada por el ordenamiento, de forma
que una gran cantidad de comportamientos especialmente los referentes
a la produccin y distribucin de la riqueza no est regulada y es, en ese
sentido, libre111.
(ii) Es totalitario un Estado en el que tendencialmente todos los comportamientos humanos estn sujetos a normas jurdicas.
10. Relaciones entre ordenamientos
Dos ordenamientos pueden mantener entre s dos tipos de relaciones112:
independencia recproca, o bien supraordenacin-subordinacin.
(a) Un ordenamiento, O1, est subordinado a otro ordenamiento, O2,
cuando su norma suprema es decir, su primera constitucin es, al mismo
tiempo, una norma perteneciente a O2113. Recprocamente, un ordenamiento
O2 est supraordenado a otro ordenamiento, O1, cuando incluye en s la
norma suprema de O1.
En otros trminos, un ordenamiento subordinado no es, en rigor, un ordenamiento (independiente): es, ms bien, parte de otro ordenamiento, o sea, un
ordenamiento parcial. Un ordenamiento supraordenado, por su parte, es el
ordenamiento total que engloba en s al ordenamiento subordinado.
Por ejemplo, un ordenamiento regional est subordinado al ordenamiento estatal (del cual, precisamente, forma parte); el ordenamiento de
un Estado federal est supraordenado a los ordenamientos de los Estados
110
Liberal en un segundo sentido de esta palabra.

Se trata, por as decirlo, de una libertad natural, prejurdica: un espacio vaco de
Derecho (K. Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, Leipzig, 1892).
112
Cfr. N. Bobbio, Teoria dellordinamento giuridico, Torino, Giappichelli, 1960, cap. V;
H. Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Statu, cit., 378 s. Pero, para Kelsen, dos ordenamientos que no mantengan entre s ninguna relacin jerrquica, pueden nicamente ser (no ya
independientes, sino) coordinados, o sea, subordinados ambos a un tercer ordenamiento. Dos
ordenamientos independientes son, para l, inconcebibles desde el punto de vista de una ciencia
que (como la ciencia jurdica) describa normas. Esto por la razn siguiente. Toda ciencia de
normas describe normas vlidas. Pero, en Kelsen, la validez no es otra cosa que la obligatoriedad o fuerza vinculante: o sea, decir que una norma es vlida es decir que debe ser obedecida
(paso por alto el hecho de que, as entendido, un juicio de validez no es en absoluto un enunciado descriptivo). Ahora bien, evidentemente, no pueden ser simultneamente vlidas o sea,
obligatorias las normas pertenecientes a dos ordenamientos distintos y no relacionados (como,
por ejemplo, el Derecho y la moral): si se debe obedecer a uno, no se puede obedecer al otro, y
viceversa (al menos cada vez que las respectivas normas entren en conflicto).
113
En el cual puede ocupar, indiferentemente, la posicin de norma suprema o la posicin
de norma dependiente.
111
276
Riccardo Guastini
miembros. Segn la perspectiva defendida por ejemplo por Kelsen114 que

se conoce con el nombre de monismo, los ordenamientos estatales estn
subordinados al ordenamiento internacional.
(b) Dos ordenamientos, O1 y O2, son recprocamente independientes
cuando, banalmente, no mantienen ninguna relacin de supraordenacinsubordinacin. En otras palabras: O1 es independiente de O2 si, y slo si, su
norma suprema no pertenece a O2; y, recprocamente, O2 es independiente
de O1 si, y slo si, su norma suprema no pertenece a O1.
Son recprocamente independientes, en este sentido, los distintos ordenamientos estatales115, como tambin, en el mbito de un ordenamiento
estatal, los diversos ordenamientos regionales116
11. Los problemas del ordenamiento
Tradicionalmente, bajo la rbrica de problemas del ordenamiento se
discute si los ordenamientos jurdicos son completos (o incompletos) y consistentes (o inconsistentes)117.
Se llama completo a un ordenamiento carente de lagunas.
Se llama consistente a un ordenamiento carente de antinomias.
11.1. Lagunas
En la doctrina, se habla de lagunas haciendo referencia al menos a
cuatro fenmenos distintos.
(1) Lagunas normativas. Se dice que en un ordenamiento hay una laguna
normativa siempre que se presente un supuesto de hecho abstracto o concreto, segn los casos para el que ninguna norma del ordenamiento prev
una consecuencia jurdica118. Hay que decir, sin embargo, que la existencia
114
H. Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Stato, cit., 368 ss.; Id., La doctrina pura
del diritto, cit., 365 ss. La tesis opuesta (dualista), segn la cual ordenamientos estatales y
ordenamiento internacional son recprocamente independientes, es sostenida, por ejemplo, por
D. Anzilotti, Corso di diritto internazionale, I. Introduzione. Teorie generali, IV ed., Padova,
1955. El problema se discute en R. Guastini, Lezioni di teoria costituzionale, Torino, Giappichelli, 2001, cap. IV.
115
Segn la tesis monista, a la que se ha aludido antes, los ordenamientos estatales son
no ya independientes, sino coordinados (al estar todos ellos subordinados al ordenamiento
internacional).
116
Estrictamente hablando, dira Kelsen, los distintos ordenamientos regionales son entre
ellos no ya independientes, sino coordinados (al estar todos ellos subordinados al ordenamiento
estatal).
117
Cfr. N. Bobbio, Teoria generale del diritto, cit., 201 ss, 237 ss.
118
C.E. Alchourrn, E. Bulygin, Normative Systems, cit.
El concepto de laguna es una variable dependiente del modo de concebir las normas jurdicas. Para los que conciben las normas jurdicas como calificaciones del comportamiento (El
277
de lagunas normativas es cosa controvertida: en el sentido de que est difundida en la doctrina la teora de que todo ordenamiento es normativamente
completo y que, por tanto, las nicas lagunas existentes tienen carcter
axiolgico119.
(2) Lagunas tcnicas. Se dice que un ordenamiento presenta una laguna
tcnica cuando falta en l una norma cuya existencia es condicin necesaria
para la eficacia de otra norma120. Por ejemplo: una norma prescribe la convocatoria peridica de un rgano, pero ninguna norma determina qu sujeto es
competente para convocarlo; una norma establece un cierto rgano electivo,
pero ninguna norma establece qu sistema electoral debe adoptarse, etc.121
(3) Lagunas axiolgicas. Se dice que un ordenamiento presenta una laguna
axiolgica (o deontolgica, o ideolgica, como tambin se suele decir) cuando
un determinado supuesto de hecho entindase bien est, s, regulado, pero
est regulado de forma insatisfactoria, ya que falta en el ordenamiento no
una norma cualquiera, sino una norma justa122. En qu sentido? En este
contexto, por norma justa pueden entenderse, segn las circunstancias, dos
cosas sensiblemente distintas123: o una norma que es requerida por el sentido
comportamiento x es obligatorio, El comportamiento y est prohibido, El comportamiento

z est permitido, etc.), las lagunas se presentan como comportamientos no calificados. Para los
que, por el contrario, conciben las normas como enunciados que conectan supuestos de hecho
a consecuencias jurdicas, las lagunas se presentan como supuestos de hecho para los cuales no
se encuentra dispuesta ninguna consecuencia jurdica. Este ltimo es el punto de vista adoptado
en el texto.
Las lagunas normativas no deben confundirse con las lagunas llamadas de reconocimiento (C.E. Alchourrn, E. Bulygin, Normative Systems, cit., 31 ss.). Grosso modo: se tiene una
laguna normativa cuando hay un supuesto de hecho para el que ninguna norma dispone una
consecuencia jurdica (o, dicho de otra forma, cuando un caso carece de solucin); se tiene
una laguna de reconocimiento cuando es indecidible cul sea la consecuencia jurdica conectada a un determinado supuesto de hecho a causa de la indeterminacin del lenguaje en que
estn formuladas las normas.
119
Vase infla, el punto (3).
120
A. G. Conte, Saggio sulla completezza degli ordinamenti giuridici, Torino, Giappichelli,
1962, 43 s.
121
Otros ejemplos macroscpicos pueden verse en la Constitucin italiana vigente: faltan
las normas sobre la organizacin de la Corte constitucional y sobre el proceso constitucional
(condiciones de eficacia de los artculos 134 a 137 de la Constitucin: vanse las leyes constitucionales 1/1948 y 1/1953 y la ley 87/1953), faltan las normas sobre la constitucin y el funcionamiento del Consejo superior de la magistratura (condiciones de eficacia de los artculos
104 a 107 de la Constitucin: vase la ley 195/1958, varias veces modificada a continuacin,
hasta la ley 44/2002), etc.
122
N. Bobbio, Contributi ad un dizionario giuridico, cit., 96 s.
123
Cfr. C. E. Alchourrn, E. Bulygin, Normative Systems, cit., cap VI; G. Parodi, La sentenza additiva a dispositivo generico, Torino, Giappichelli, 1996, 131 ss.
278
Riccardo Guastini
de justicia del intrprete124, o una norma cuyo dictado es requerido por otra
norma (superior)125. El punto merece algunas palabras de aclaracin.
(i) En cuanto al primer caso (falta de una norma requerida por el sentido
de justicia del intrprete), se puede imaginar el ejemplo siguiente. Supongamos que una disposicin reconoce una consecuencia jurdica cualquiera al
supuesto de hecho dao no patrimonial (Si dao no patrimonial, entonces
x). El intrprete que quiera argumentar la presencia de una laguna axiolgica razonar ms o menos del modo siguiente. A pesar de que la disposicin
bajo examen, entendida literalmente, regula todo tipo de dao sin distincin,
hay, si bien se mira, dos tipos bien distintos de daos no patrimoniales: los
daos morales y los daos biolgicos, que merecen regulaciones distintas
(es esta la tcnica de la disociacin126). La disposicin en cuestin debe
pues entenderse como sujeta a una excepcin implcita: Si dao no patrimonial, a menos que se trate de dao biolgico, entonces x. De forma que
la consecuencia jurdica x se aplica slo a una subclase de los daos no patrimoniales: los daos morales (interpretacin restrictiva). En consecuencia,
el supuesto de hecho dao biolgico queda sin regulacin: el ordenamiento es, en suma, incompleto en relacin a este supuesto de hecho.
(ii) En cuanto al segundo caso (falta de una norma requerida por otra
norma), se puede sostener, por ejemplo, que hay una laguna axiolgica en
las dos circunstancias siguientes, que constituyen casos paradigmticos de
violacin del principio de igualdad (art. 3, 1 de la Constitucin italiana), tal
como es comnmente entendido en la jurisprudencia constitucional: los casos iguales deben ser tratados de la misma forma, los casos distintos deben
ser tratados de forma distinta127.
(a) El legislador no ha tomado en consideracin una diferencia (a juicio
del intrprete) relevante entre dos supuestos de hecho, y ha establecido
124
Es esta la nocin corriente de laguna axiolgica (cfr. N. Bobbio, Contributi ad un dizionario giuridico, cit., 96 s.).
125
Por ejemplo, el art. 81, 4 de la Constitucin italiana exige que las cmaras, siempre
que aprueben una norma (legislativa) que conlleve nuevos o mayores gastos respecto de los
ya previstos en el presupuesto, aprueben tambin una norma que indique los medios para
hacerles frente. El principio constitucional de igualdad (art. 3, 1, de la Constitucin italiana)
como veremos en seguida, puede exigir, segn las circunstancias, o que el legislador aprueba
una norma igualadora (en ausencia de la cual casos iguales seran tratados de formas distintas),
o que el legislador apruebe una norma diferenciadora (en ausencia de la cual casos distintos
seran tratados de forma igual).
126
R. Guastini, Linterpretazione dei documenti normativi, cit., 163 ss.
127
Los dos casos son axiolgicamente equivalentes, puesto que en ambos se viola el
principio de igualdad (art. 3, 1, Constitucin italiana), entendido como doble obligacin (a) de
tratar de la misma forma supuestos de hecho iguales y (b) de tratar de forma distinta supuestos
de hecho distintos.
279
para ambos la misma regulacin, omitiendo as adoptar una norma diferenciadora: de modo que a supuestos de hecho sustancialmente distintos se
conecta una misma consecuencia jurdica.
(b) El legislador, al regular un determinado supuesto de hecho, ha omitido regular la misma forma otro supuesto de hecho, juzgado por el intrprete
como sustancialmente igual al primero: o sea, el legislador ha omitido
adoptar una norma igualadora, de modo que a supuestos de hecho sustancialmente iguales se conectan consecuencias jurdicas distintas128.
(4) Lagunas institucionales. Se dice, finalmente, que un ordenamiento
jurdico entendido no ya como conjunto de normas, sino como complejo
de instituciones129 presenta una laguna institucional cuando, por causas
de hecho, desaparece una de las instituciones que son esenciales para su
funcionamiento.
Por ejemplo: se crea una laguna institucional cuando, en un Estado monrquico, se extingue la dinasta reinante, hasta que no se proceda a dar otro
titular a la corona, o no se instaure una nueva forma de Estado; se crea una
laguna institucional cuando una abstencin persistente del cuerpo electoral
impide la formacin de la cmara electiva130.
En el ordenamiento constitucional italiano vigente, se producira una
laguna institucional si, por ejemplo, el Presidente de la Repblica o las
Cmaras omitieran sustituir a los jueces constitucionales, de nombramiento
respectivamente presidencial y parlamentario, cesados131.
11.2. Antinomias
Se pueden distinguir dos tipos fundamentales de antinomias: antinomias
en abstracto (o necesarias) y antinomias en concreto (o contingentes).
Hablando en general, las primeras son relativamente raras; las segundas, por
el contrario, son extremadamente frecuentes132.
128
C. E. Alchourrn, E. Bulygin, Normative Systems, cit., 106 ss.

Supra, 1.2.
130
El concepto y los ejemplos son reconducibles a S. Romano, Osservazioni sulla completezza dellordinamento statale, cit.
131
Distinta es la situacin que se creara si fueran meramente derogadas (o sea, derogadas
y no sustituidas), las normas que regulan la formacin de un rgano constitucional. Se tratara,
en este caso, no de una laguna institucional, sino de una laguna tcnica (la cual, por su parte,
podra generar una laguna institucional). Vase al respecto la jurisprudencia constitucional
en materia de referndum derogatorio (especialmente sentencia de la Corte constitucional
29/187).
132
R. Guastini, Teoria e dogmatica delle fonti, cit., 218 s. Advirtase que las antinomias
entre principios constitucionales son tpicamente antinomias en concreto.
129
280
Riccardo Guastini
(i) Antinomias en abstracto. Se tiene una antinomia en abstracto

siempre que dos normas conectan consecuencias jurdicas incompatibles a
supuestos de hecho abstractos (o sea, a clases de supuestos de hecho concretos) que se superponen (en todo o en parte) conceptualmente. De forma
que la antinomia puede ser ya identificada en sede de interpretacin textual,
en abstracto, sin que sea preciso imaginarse un supuesto de hecho concreto. Si, por ejemplo, una primera norma prohbe el aborto y una segunda
norma permite el aborto teraputico, la antinomia puede ser reconocida en
abstracto, con independencia de todo supuesto de hecho concreto, desde el
momento en que la clase de los abortos teraputicos est conceptualmente
incluida en la clase de los abortos sin especificaciones.
(ii) Antinomias en concreto. Se tiene una antinomia en concreto cuando
dos normas conectan consecuencias jurdicas incompatibles para un mismo
supuesto de hecho concreto, Esto sucede siempre que un supuesto de hecho
concreto (o una subclase de supuestos de hecho concretos) cae simultneamente bajo dos clases de supuestos de hecho, no obstante conceptualmente
independientes, para los cuales el Derecho establece consecuencias jurdicas
incompatibles. De forma que la antinomia puede identificarse slo en sede
de aplicacin de las normas a un caso concreto (al cual precisamente, por
casualidad, son aplicables ambas). Por ejemplo: una primera norma dispone
que es obligatorio detener el coche frente a un semforo en rojo; una segunda norma prohbe detener el coche en las proximidades de instalaciones
militares. Los supuestos de hecho regulados por las dos normas (respectivamente: semforo en rojo y proximidades de instalaciones militares)
carecen conceptualmente de relacin, de forma que entre las dos normas no
se da, en abstracto, ninguna antinomia. Para que una antinomia se presente,
sin embargo, es necesario y suficiente con que alguien tenga la poco brillante idea de ubicar un semforo cerca de una instalacin militar133.
Las antinomias en abstracto dependen, por as decirlo, de la estructura
conceptual del discurso legislativo, mientras que las antinomias en concreto
dependen de la estructura del mundo134.
Desde otro punto de vista, las clases de supuestos de hecho regulados
por las dos normas antinmicas pueden superponerse completa o parcialmente135. As pues, tendremos:
133
J. L. Rodrguez, Lgica de los sistemas jurdicos, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2002, 93, de donde extraigo el simptico ejemplo.
134
Las antinomias en cuestin tienen lugar entre dos normas por la accidental configuracin, en la realidad, de aquello sobre lo que las normas versan (T. Mazzarese, Antinomia,
en Digesto, IV ed., Torino, UTET, 1987).
135
A. Ross, On Law and Justice, London, Stevens, 1958, 128 ss.; G. Tarello, Linterpretazione
della legge, cit., 143; P. Chiassoni, La giurisprudenza civile. Metodi dinterpretazione e tecniche argomentative, Milano, Giuffr, 1999, 276 ss.
281
(a) Antinomias totales. Se da superposicin total cuando las dos normas

conectan consecuencias incompatibles a la misma clase de supuestos de hecho. Por ejemplo, una norma califica como lcita y otra califica como ilcita
la fecundacin asistida.
En cuanto a la superposicin parcial, puede ser de dos tipos.
(b) Antinomias parciales unilaterales. En primer lugar, puede suceder
que la clase de supuestos de hecho regulada por una norma est enteramente
incluida en la clase de supuestos de hecho regulados de forma incompatible
por la otra. Retomemos el ejemplo utilizado antes: una norma N1 prohbe
el aborto sin ulteriores especificaciones (o sea, toda la clase de los abortos);
otra norma N2 permite el aborto teraputico (que es una subclase de los
abortos). No se da antinomia cuando estn en discusin abortos no teraputicos (prohibidos por N1), pero s se da antinomia cuando estn en discusin
abortos teraputicos, que estn permitidos por N2 pero prohibidos por N1.
(c) Antinomias parciales bilaterales. En segundo lugar, puede suceder
que las dos clases de supuestos de hecho se entrecrucen, de forma que
algunos, pero slo algunos, de los supuestos de hecho regulados por una
norma coincidan con algunos, pero slo algunos, de los supuestos de hecho
regulados de forma incompatible por la otra. Por ejemplo, una norma N1
establece una regulacin cualquiera del supuesto de hecho reglamentos,
mientras que otra norma N2 establece una regulacin incompatible para el
supuesto de hecho actos ministeriales136: no se da antinomia cuando estn
en discusin actos ministeriales no reglamentarios (regulados slo por N2),
o reglamentos no ministeriales (regulados slo por N1); pero s se da antinomia cuando estn en discusin reglamentos ministeriales (regulados de
forma incompatible tanto por N1como por N2).
11.3. Lagunas, antinomias, interpretacin
Dicho esto, es preciso, sin embargo, aclarar que plenitud y consistencia
no son propiedades, digamos, intrnsecas de un ordenamiento, previas a la
interpretacin. Y en tal sentido no constituyen propiamente problemas del
ordenamiento: si se mira bien, las lagunas y las antinomias son ms bien
otros tantos captulos de la teora de la interpretacin.
(i) En primer lugar, lagunas y antinomias pueden prevenirse por medio
de la interpretacin: en el sentido de que los textos normativos de que se
trate pueden ser interpretados de forma tal que no se presente ninguna laguna ni antinomia.
136
Se sobreentiende que algunos reglamentos (pero no todos) son actos ministeriales, y que
algunos actos ministeriales (pero no todos) son reglamentos.
Riccardo Guastini
282
(ii) En segundo lugar, lagunas y antinomias, del mismo modo que pueden ser evitadas a travs de la interpretacin, tambin pueden ser producidas
a travs de la interpretacin: en el sentido de que los textos normativos de
que se trate pueden ser interpretados de forma tal que se presente una laguna
o una antinomia137.
(iii) En tercer lugar, y en consecuencia, la identificacin de una laguna o
de una antinomia presupone la interpretacin: no se dan lagunas ni antinomias antes de la interpretacin; unas y otras pueden presentarse nicamente
cuando la interpretacin ya ha tenido lugar.
Sin embargo, puesto que lagunas y antinomias son fruto de la interpretacin o, en todo caso, lgicamente siguen no preceden a la interpretacin,
lagunas y antinomias dan lugar no propiamente a un problema interpretativo, sino a un problema de otra naturaleza. Esto por dos razones.
Por un lado, por la razn banal de que si se presenta la laguna o la antinomia, se presenta slo cuando la interpretacin ya ha sido llevada a cabo138.
Por otro lado, por la razn no banal de que para colmar una laguna es
preciso integrar el Derecho, o sea, crear Derecho nuevo (pero la produccin
de una norma nueva, idnea para colmar una laguna, es cosa conceptualmente distinta de la interpretacin de una disposicin preexistente); y para
resolver una antinomia es preciso eliminar una de las dos normas en conflicto (pero, de nuevo, la eliminacin de una norma es cosa conceptualmente
distinta de la interpretacin de una disposicin).
(Trad. de Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero)
137
Ejemplo paradigmtico de creacin interpretativa de una laguna: considrense las posibles interpretaciones del artculo 89, 1 de la Constitucin italiana, que exige que los actos del
Jefe del Estado sean refrendados por los ministros proponentes. Si se entiende esta disposicin en el sentido de que se refiere slo a los actos que el Jefe del Estado lleva a cabo, precisamente, siguiendo una propuesta ministerial, se presenta una laguna: la Constitucin no regula
en ningn modo los actos que el Presidente lleva a cabo por su propia iniciativa (en ausencia de
propuestas ministeriales). Pero, si por el contrario se la interpreta en el sentido de que se refiere
a todos los actos presidenciales sin excepciones, la laguna desaparece mgicamente: ya que,
desde este punto de vista, simplemente no se dan actos presidenciales que no sean precedidos
de propuesta ministerial. Cfr. F. Sorrentino, I principi generali dellordinamento giuridico
nellinterpretazione e nellaplicazione del diritto, en Diritto e societ, 1987, 185 s.
138
Bien entendido, es en sentido lgico, y no cronolgico, en el que se dice que las antinomias y las lagunas siguen no preceden a la interpretacin.
DOXA 27 (2004)

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PROYECTO PARA LA VOZ

RESUMEN. En este trabajo el autor se

DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derrecho, 27 (2004)

ABSTRACT. In this paper the author

n la literatura se encuentran no menos de dos modos distintos

En el uso comn de los juristas y de las mismas fuentes del Derecho, el

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pero su contenido normativo qu se prescribe, a quin y en qu circunstancia queda totalmente indeterminado.

G. Tarello, L interpretazione della legge, Miln, Giuffr, 1980.

luz de un conjunto de normas (constitutivas) que le atribuyan tal valor10. Por

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(i) Son originarias independientes, soberanas las normas cuya

Toda norma implcita es fruto (no de promulgacin o dictado, sino) de un

R. Guastini, Linterpretazione dei documenti normativi, cit., 104 ss.

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Dentro de las normas secundarias ocupan un lugar especial las llamadas

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de religin, de opiniones polticas, de condiciones personales y sociales admite dos distintas

(iii) Segn una perspectiva todava distinta, los principios se distinguen

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(b) En segundo lugar, los principios son normas fundamentales en el

Pinsese, por ejemplo: en Derecho constitucional, en el principio de la soberana popular

siguiente47. La norma (en hiptesis: nfima) N4 encuentra su fundamento

Cfr. H. Kelsen, La dottrina pura del diritto, cit., 251 ss.

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dez, y por lo tanto pretende encontrar un fundamento de validez a cualquier

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Estas dos concepciones de la constitucin, a su vez, presuponen dos

E. Bulygin, Norme, validit, sistemi normativi, cit., 76 ss.

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formidad a las normas formalmente superiores y la compatibilidad con las

Supra, apdo. 2.4.

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(ii) Bajo el perfil diacrnico, un ordenamiento se presenta no como un

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R. Guastini, Invalidity, en Ratio Iuris, 1994, 212 ss.

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tucionales ejemplo paradigmtico, entre igualdad jurdica (art. 3, 1, Const.

En segundo lugar, pueden surgir antinomias de segundo grado entre los

Cfr. G Zagrebelsky, Il diritto mite, cit.

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normativos y regulando su ejercicio. Tales metanormas las normas sobre

T. Perassi, Introduzione alle scienze giuridiche, Padova, CEDAM, 1953.

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El anlisis de la extensin del ordenamiento es la clave de la distincin

Liberal en un segundo sentido de esta palabra.

miembros. Segn la perspectiva defendida por ejemplo por Kelsen114 que

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comportamiento x es obligatorio, El comportamiento y est prohibido, El comportamiento

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C. E. Alchourrn, E. Bulygin, Normative Systems, cit., 106 ss.

(i) Antinomias en abstracto. Se tiene una antinomia en abstracto

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(a) Antinomias totales. Se da superposicin total cuando las dos normas

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