Instituciones Del Nuevo Proceso Penal - Raul Tavolari

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INSTITUCIONES
DEL NUEVO PROCESO PENAL
Cuestiones y casos
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sea elctrico, qumico, mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso
previo del editor.
RAL TAVOIARI OLIVEROS

EDITORIALJURDICA DE CHILE
Carmen 8, 4 piso, Santiago
Registro de Propiedad Intelectual
Inscripcin N^ 148.058, ao 200.5
Santiago - Chile
Se termin de imprimir esta primera edicin
de 800 ejemplares en el mes de julio de 2005
IMPRESORES: Imprenta Salesianos S. A.
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
ISBN 956-10-1628-1
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RAL TAVOLARI OLIVEROS
INSTITUCIONES
DEL NUEVO
PROCESO PENAL
Cuestiones y casos
EDITORIAL
JURDICA
DE
CHILE
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A Ana Mara, Pa,

Marcela, Daniela
y Carolina y Cristina
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PROLOGO
"Necesidad inmediata de una reforma procesal penal" se llama

un artculo que escrib a los inicios de los aos '90, ya no para
expresar mi desconsuelo por el estado del enjuiciamiento penal nacional de entonces, sino para que formara parte de un
clamor que remeciera a la opinin pblica ilustrada, la nica
capaz de asumir la iniciativa de una transformacin profunda a
nuestro sistema de justicia penal.
Me sorprenda, entonces, nuestro sumiso acatamiento a una
normativa procedimental e institucional que resultaba inaceptable, no slo desde la perspectiva jurdica sino incluso lgica, puesto que le daba sentido al aforismo del chusco, conforme al cual,
"quien tiene al juez por acusador necesita a Dios por defensor".
A ese estado poltico y social que vivimos durante la primera parte de la dcada referida y que se dio en llamar "la Democracia de los Acuerdos", me parece, hay que otorgar parte
importante del mrito de lo que sobrevendra: una sociedad civil
decidida, un mundo poltico dispuesto a prestar, con humildad e
inters, aprobacin al producto de la elucubracin acadmica y
a seguir los rumbos del Derecho Comparado contemporneo,
una Ministra de Justicia, con visin y entusiasmo y un conjunto
comprometido de juristas, los ms de ellos, extremadamente jvenes, explican el singular fenmeno que, venciendo recelos e
incomprensiones, condujera a la aprobacin de esta formidable
transformacin que hemos conocido en el pas como la Reforma Procesal Penal.
Tuve el honor y la suerte de formar parte de quienes redactamos y discutimos la nueva legislacin y la acompaamos en su
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INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO PENAL. CUESTIONES Y CASOS
trnsito parlamentario, lo que constituy, ciertamente, una experiencia no slo inolvidable sino reconfortante, halagadora y
plagada de satisfacciones, sensaciones todas que prolongo en el
tiempo, mantenindome atento y en ocasiones gratsimamente
sorprendido, al modo como abogados y jueces dan vida a los
nuevos institutos.
Cuando escribo estas lneas, faltan das para que la Reforma
comience a regir en la Regin Metropolitana, la gran prueba que
la espera y que, sin ninguna duda, sobrellevar airosamente.
Ultima palabra porque, como no me he cansado de expresar a toda esa entusiasta cantidad de jvenes abogados a los que
he contribuido a capacitar en el iiltimo lustro, el Cdigo Procesal Penal lo estamos elaborando todos: fiscales y defensores, extremando -cada cual conforme a los intereses cuya atencin se
les ha e n c o m e n d a d o - la aplicacin de sus disposiciones; los jueces, por su parte, templando los excesos y leyendo las normas
con la visin de su claro espritu y sentido.
Hay tanto por aplicar, por interpretar, por precisar! Tenemos tanto por aprender! Represe en los insospechados usos que
ya se viene dando a la cautela de garantas; atindase como discutimos los efectos de la declaracin de ilegalidad de la detencin y su suerte para la continuacin de la audiencia.
Se concilla con el mandato del artculo 80 A de la Carta,
que autoriza a la polica para exigir la exhibicin de la orden
judicial previa, con el inciso agregado como final, al artculo 9
del Cdigo...?
Obsrvese cmo hemos comenzado a analizar, seriamente,
el alcance real de las hiptesis de flagrancia y, en particular, su
connotacin temporal. De otra parte hemos de atender a lo que
ocurre con las posibilidades de querellas por personas, naturales o jurdicas, que no tienen calidad de vctima y que, estoy cierto, por loables afanes, se resisten a aceptar que hemos terminado
con la accin pblica popular.
Es posible que el fiscal comunique decisin de no perseverar si no formaliz? Y, correlativamente, se ajusta al sistema del
Cdigo, autorizar al querellante el llevar una acusacin ajuicio
oral, si no hubo formalizacin fiscal? No se priva, as, al imputado, de la garanta de controlar la congruencia fctica a partir
de los hechos que pudo o no haber considerado el nico rgano
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PROLOGO
constitucionalmente facultado para conducir la investigacin?

riDe qu modo juegan las disposiciones constitucionales que permiten el ejercicio de la accin penal a la vctiina y aquellas de
idntica jerarqua, que confieren al Ministerio Pblico, el monopolio en la direccin de las investigaciones?
Cmo ignorar la historia fidedigna del establecimiento del
Libro Tercero del Cdigo, tan ntidamente consignada en las
Actas y otros documentos de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado y no reconocer que
las normas de tramitacin de recursos del Cdigo de Procedimiento Civil no son aplicables a los recursos penales contra una
sentencia condenatoria penal dictada por un Tribunal de Juicio
Oral en lo penal?
En fin, si la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
"Herrera Ulloa con Costa Rica" (2.07.2004) parece haber ampliado el sentido del derecho a que el fallo condenatorio sea revisado por un tribunal superior entendiendo que la exigencia
no se satisface con una revisin formal, de qu modo vamos a
leer nuestras disposiciones sobre recurso de nulidad?
Estas y, en rigor, muchas otras, son las cuestiones que hoy se
nos proponen, muchas de las cuales, a propsito de casos y situaciones reales que se me han planteado, abordo en los trabajos que conforman este Libro. Si l representa una ayuda real a
quienes han comenzado a operar nuestro nuevo sistema procesal penal, se habr logrado el propsito de su publicacin.
R.T.O.
Via del Mar, otoo de 2005
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I. GENERALIDADES SOBRE EL PROCESO PENAL

"Libertad es lo que el Hombre pierde
cuando ya no le queda nada que perder".
COUTURE
1. LA SEGURIDAD CIUDADANA Y EL PROCESO PENAL

EN LA SOCIEDAD DEL RIESGO
Pocos recordarn lo acontecido el 26 de junio del reciente ao
2000: mientras, por doquier, nuestras vidas seguan su rutinario
curso habitual, mbitos especializados registraron un acontecimiento que, probablemente en el futuro represente un insoslayable hito de referencia en el decurso de la vida humana: los
cientficos anunciaron ese da que haban completado un borrador preliminar de todo el genoma humano. Hoy, descifrado completamente este enigma, registrado su contenido y distribuido por
internet, permite a cualquiera conocer, casi en su totalidad, la forma de funcionamiento del cuerpo humano y, paradjicamente,
en tanto nos aprestamos a determinar la utilizacin casi asombrosa que daremos a estos conocimientos, comprendiendo la naturaleza molecular del cncer, diagnosticando y previniendo la
enfermedad de Alzheimer, descubriendo los secretos de la historia humana, ya vislumbramos los riesgos y peligros fenomenales que se nos avecinan: tememos insospechadas formas de
guerra microbiana, efectos secundarios imprevistos de la ingeniera gentica, inimaginables nuevas modalidades discriminadoras, etc.^
Significo, de este modo, que en tanto se nos abre un mundo cuyas beneficiosas proyecciones prcticamente no somos ca-
Cfr. Matt Ridley, Genoma (trad. de I. Cifuentes), Madrid, noviembre de 2001.
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INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCES(J PENAL. CUESTIONES Y CASOS
paces de concebir cabalmente, de inmediato nos recogemos, inquietos, ante la cuasi certeza del uso distorsionado que brindaremos a este caudal informativo fiaturo. Pongo as de manifiesto una
constante humana: cualquiera sea la poca en que el hombre viva
o haya vivido, junto a los avances y al conocimiento obtenido,
caminan opciones y modalidades de problemas y asechanzas que,
poniendo en riesgo nuestra tranquilidad y existencia, nos imponen aceptar que la naturaleza gregaria del hombre supone la
posibilidad del peligro. Al propio tiempo, parece posible enunciar una clara relacin que seala que a mayores conocimientos y adelantos tecnolgicos, mayores peligros para la seguridad
de las personas y el orden colectivo.'-^ Quizs, entonces, corresponda coincidir con las modernas concepciones sociolgicas que
afirman que la denominacin que mejor se corresponde con las
caractersticas de la sociedad contempornea es, simplemente,
la de "sociedad del riesgo", nominacin que, teniendo mera intencin descriptiva, no importa adhesin a quienes persiguen
establecer una modalidad de convivencia basada en el temor y
en el olvido de los derechos de las personas.'
En los tiempos actuales, segn expondr ms adelante, la
cuestin parece ser la inquietud ciudadana por la seguridad pblica o, simplemente, por lo que se estima es un incremento en
el nmero de delitos que se cometen sin que, correlativamente,
se advierta una respuesta estatal enrgica, lo que justifica, por
algunos, una suerte de verdadero clamor por la adopcin de reglas, normas y leyes que confiriendo ms atribuciones a los rganos de la persecucin penal, permitan a stos actuar con
mayor celeridad y, en especial, con mayor rigor sobre quienes
son imputados de la comisin de hechos delictuales.
Tpicos paradigmticos en estos mbitos son la libertad provisional y las atribuciones de comportamiento autnomo poli- Las empresas Masiercard y Visa han reconocido en estos das que un hacker
ha podido ingresar a sus sistemas y acceder a 8.000.000 de tarjetas de sus clientes.
' El mundo parece asistir indiferente a situaciones como las que se presentan con los talibanes presos en Guantnamo, sin acusacin, juicio prximo ni tribtmal que vele por sus derechos, todo lo cual es obra del pas que ha hecho de la
libertad individual ima condicin de su desarrollo y que, a partir de 1868, con la
Enmienda C-atorce, prescribe en su Constitucin que "...or shall any state deprive any person, of lifc, liberty or property, without due process of law...".
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GENERAl.IDADES SOBRE EL PROCESO PENAL
cial, incluyendo las facultades a la polica para detener, registrar

e investigar, sin autorizaciones judiciales previas, todo lo cual representa, globalmente, amenazas potenciales para la libertad de
las personas, incluyendo a quienes no han cometido un delito.^
Histricamente, sin embargo, la cuestin ha tenido perspectivas de anlisis diversas: es que el tema del hombre social ha
sido de siempre el de los mbitos de su propia libertad frente a
las exigencias de la convivencia. En Teora Poltica y en Filosofa del Derecho, aludiramos a la relacin Libertad y Poder, punto fundante y recurrente de toda estructura social y, al propio
tiempo, binomio central en la orientacin del Derecho en el lugar y poca de que se trate, como se comprueba con los escritos de los antiguos griegos hasta los de Stuart Mili, en los que,
tratndose sobre la naturaleza y los lmites del poder que la sociedad tiene derecho a ejercer legtimamente sobre los individuos, esto es, de la lucha entre la libertad y la autoridad, se ha
concluido, en especial por el ltimo, que la sola finalidad por
la que la autoridad puede ejercer su poder sobre un individuo
es evitar que ste dae o perjudique a los dems.^
Por libertad -afirmaba, a su vez, el clebre historiador y ensayista ingls Lord Acton- quiero decir la garanta de que todos
los hombres contarn con la proteccin para hacer lo que creen
que es su deber frente a la influencia de la autoridad, las mayoras, la costumbre y la opinin.''
^ A los inicios, es preciso hacerse cargo de una repetida objecin a la idea de
limitar los poderes persecutorios excesivos: a la persona inocente, se dice, no le
importa que se dicten medidas extremas, porque ella no comete delitos. Con todo,
si bien nadie desconoce que las regulaciones procesales penales ceden en directo beneficio de quienes son sometidos a investigacin por delitos, no puede negarse cpte la dignidad y derechos fundamentales no se atentan, por la
circunstancia de haber cometido el sujeto un delito, pero lo que es idnticamente relevante es considerar que en numerosas ocasiones la actividad persecutoria
se dirige en contra de inocentes -esto es, en contra de aquel que no cometi el
delito- o en contra de sus parientes prximos. En estas hiptesis, sin duda a ese
que en principio se muestra tan distante del campo procesal penal, le interesar,
sobremanera, que se le otorguen a l o a su hijo, padre, hermano, etc., todas las
garantas posibles.
' Cfr. A. Squella, "Andrs Bello: Ideas sobre el Orden y la Libertad", en Estudios Pblicos N- //, invierno de 198.*?, Centro de E. Pblicos, p. 229.
'' Cfr. ford Acton, "La Libertad en la Antigedad" en Estudios Pblicos..., cit.,
p. 291.
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La condicin instrumental del Derecho reflejar los nfasis

que se confieran a uno de los dos vrtices de esta dualidad conceptual, me refiero a Libertad y Poder, y, confirmando la idea,
no puede sorprender que tras el advenimiento de la Revolucin
Francesa y el derrumbe del anden rgime o, lo que es lo mismo,
del absolutismo estatal, se denominar al siglo siguiente, enteramente irradiado por la influencia revolucionaria, como el Siglo de la Libertad.
Este tema -el de la libertad- ha ocupado a los pensadores a
lo largo de la historia y no pretendo repetir ac lo que tantos y
con tanto talento ya han enseado; apenas me anima el casi innecesario afn de volver a situar la palabra en el vrtice elevado
de nuestras actuales preocupaciones para que, al momento de
discutir nuevas regulaciones sociales y, en especial, las procesales penales, ella proyecte su luz en el debate.
Como la libertad nace continuamente en el seno mismo de
la libertad -escribe Bobbio-'^ a igual ttulo puede decirse que la
libertad renace continuamente en el seno mismo de la no-libertad. Parece como si a un intensificarse de las nuevas formas de
dominio correspondiera un agudizarse de la necesidad de libertad. En sus palabras, en una visin de conjunto de los problemas de la libertad en la sociedad c o n t e m p o r n e a , p u e d e n
distinguirse dos temas principales: por un lado, el emerger de
demandas de libertad completamente nuevas y, por otro, nuevas formas de defensa de las antiguas, una y otras, empero, enfrentadas, me parece, a un persistente impulso contrario que,
arropado bajo la cara de nocin del orden, o del orden pblico, o de las todava ms atractivas formas de la seguridad ciudadana, ejercen un magnetismo difcil de resistir.
La tranquilidad, la seguridad y / o lo que en general se entiende por orden pblico o simplemente por el orden, ha representado u n a caracterstica largamente anhelada por los grupos
humanos a lo largo de los tiempos; de algn modo, se trata de
un sentimiento propio de la naturaleza humana y expresin parcial, matizada y distante, del ancestral instinto de conservacin.
' Norberto Bobbio, Igualdad y Libertad, Edic. Paidos I.CE. U. Autnoma de

Barcelona, 1993, p. 151.
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GENERALIDADES SOBRE EL PROCESO PENAL
As, entonces, el afn colectivo de seguridad no puede ser

objeto de una repulsa o rechazo irreflexivos ni peyorativos; antes, por el contrario, se le debe dispensar un reconocimiento real
y efectivo. Su observancia coadyuvar en el establecimiento de
reglas y normas de convivencia prudentes y equilibradas. De lo
que se trata, empero, es de evitar que la expresin de tal sentimiento, sea que el mismo emane de una conviccin originaria,
sincera y profunda, sea que, en cambio, l constituya el resultado de masivos y, normalmente, disimulados procesos de persuasin, se eleve a la condicin de insalvable valla frente al deseo
de regular el ejercicio del poder sancionador del Estado, en trminos que se preserven la dignidad y los derechos fundamentales de todas las personas involucradas.
Desde luego, debe reconocerse que hoy no es posible ignorar la existencia de una percepcin social del delito, esto es, de
la violencia. Como explica Hassemer*^ - e n lecciones que parecieran dirigidas a nuestra sociedad chilena y latinoamericana de
estos tiempos-, una sociedad que dispone, por un lado, de poderosos medios de comunicacin y, por otro, est vivamente interesada (...) en la comunicacin del fenmeno de la violencia,
no necesita ya experimentar la violencia -el delito- en su propio seno, para poder percibirla en toda su omnipresencia: le basta slo con contemplar el ejercicio de la violencia en el m u n d o
que nos rodea. Las consecuencias de esta circunstancia son diversas y profusamente discutidas. Una de las que aqu ms interesa es que los fenmenos violentos impregnan con mucho
mayor intensidad que antes nuestra capacidad de percepcin
social y cultural y que llega a nosotros -cada vez m s - de un
modo comunicacional antes que experimental, lo que constituyendo una indesmentible ventaja, debe llevarnos a la prudente
desconfianza, por la posibilidad cierta de la adulteracin interesada. De todo ello se deduce, entre otras de tales consecuencias, que las posibilidades de dramatizar la violencia y de
politizarla,^ son extraordinariamente grandes, lo que lamenta* Winfried Hassemer, Persona, Mundo y Responsabilidad (Trad. de F. Muoz Conde y Mara del Mar Daz), Edit. Temis, Bogot, 1999, p. 39.
" Nuestros das -verano boreal de 2003- son elocuentes testigos de una colosal manipulacin meditica: sin descanso, observamos cmo los canales de la TV
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INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO PENAL. CUESTIONES Y C:AS0S
blemente ocurre en forma repetida, maquiavlica y majadera,

en especial en una sociedad como la nuestra, no acostumbrada
al debate ptiblico y que, para peor de males, no cuenta con los
medios o con las instancias ciudadanas para la adecuada y plural controversia de los temas que grupos interesados colocan en
la atencin pblica.'"
La violencia, el riesgo y la amenaza, insiste Hassemer,'' son
hoy fenmenos centrales de la percepcin social. Cada vez con
mayor intensidad aparece la seguridad ciudadana'"^ como tin
"bien jurdico", alimentando una creciente industria al respecto, cuestin que en Chile ha llegado a ribetes tan extremos como
los alcanzados por un personaje de singulares vinculaciones profesionales y que bajo el rtulo de "asesor de seguridad" presta-
de los Estados Unidos de Amrica, con rtulos sobre la Guerra contra el Terror,
llaman a los ciudadanos de esa nacin a apertrecharse de elementos de subsistencia, ante la inminencia de un ataque, creando un clima de alarma tal, que la
idea de una guerra en contra de otro pas, aun cuando no se suministre evidencia alguna de que ste pueda ser el autor de los atentados que se temen, bajo la
excusa de la prevenci)n del terrorismo, resulta calurosamente respaldada.
'" No se trata de afirmar que el delito sea una invencin de los medios de
comunicacin: se busca, en cambio, poner en guardia frente a la persistencia de
estos medios en otorgar a los sucesos criminales una cobertura desmedida que, a
la postre, genera en el ciudadano una actitud de temor casi enfermiza y, finalmente, injustificada. Si la ciudad de Santiago tiene una poblacin de 6.000.000
de habitantes y se produjeran, diariamente, delitos que afectaren al 0,001% de
ellos, seguramente cualquier experto en estadsticas afirmara que se trata de una
cifra sin significacin alguna. No obstante, est;iramos refirindonos a delitos contra 600 personas. Pues bien, si los principales noticieros de la televisin dedicaran
-como en los hechos acontece- parte importante de su tiempo a informar sobre
apenas 3 delitos diarios, estarn cubriendo menos del 0,0001% de los mismos, pero
otorgan a la ciudadana una sensacin de inseguridad masiva difcil de revertir
" "El Destino de los Derechos del (Ciudadano en el Derecho Penal Eficaz",
en Persona..., cit., p. 40.
'- "Lo que se nota actualmente en l,atinoamrica es que luego del abandono de la doctrina de la seguridad nacional -apunta Javier Llobet R., desde Cost;i Rica-,
que pregonaba la existencia de una guerra contra el marxismo que justificaba su
combate con la tortura, las desapariciones y las ejecuciones extrajudiciales, se defiende... la existencia de una guerra en contra de la delincuencia en la que se
utilizan mtodos similares a los que se utilizaron durante la vigencia de la doctrina de la seguridad nacional... a esta respuesta autoritaria frente a la inseguridad
jurdica es lo que se ha llamado... doctrina de la seguridad ciudadana". Cfr. La
Prisin Preventiva, Univ. para la (x)operacin Internacional, San Jos, 1997, p. 117.
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ba servicios a polticos y particulares y quien, ante la falta de requerimiento de tales servicios, no trepid en remitir, l mismo,
amenazadoras cartas y cartas bombas, para que las vctimas demandaran su proteccin asesora.
El terrorismo y el trfico de drogas han hecho surgir el concepto de criminalidad organizada, como una especie de detritus
social, que los expertos policiales presentan con connotaciones
especiales. As, por ejemplo, ya es comn escuchar frases como
que "el derecho penal y el derecho procesal penal deben adaptarse a las exigencias de una lucha eficaz".''
El que la violencia, el riesgo y la amenaza se hayan convertido en los fenmenos centrales de la percepcin social, tiene importantes e inevitables consecuencias en la actitud que adopte
la sociedad ante la violencia. Para algunos, parece haber llegado la hora de conceptos como "lucha", "eliminacin" o "represin" en detrimento de otros, como los de "elaboracin" o "vivir
con". Incluso la idea de prevencin ha perdido su sabor teraputico, social o individual y se estructura como un instrumento efectivo y altamente intervencionista en la lucha contra la
violencia y el delito.'"*
La sociedad que as piensa, sostiene Hassemer, no puede darse un derecho penal (y procesal penal, agrego) que realmente
sean una garanta de libertad, verdadera Carta Magna del delincuente, en las viejas palabras de Von Liszt; lo que ella parece
necesitar es una "Magna Carta del Ciudadano", esto es, un arsenal de medios efectivos de lucha contra el delito y la represin
de la violencia. El delincuente tiende a convertirse en un enemigo, y el derecho penal y el procesal penal, en un derecho para
enemigos.'-'
En una poca, se habl de un derecho penal de enemigos,"'
- c o m o lo propugnaba Jakobs- y sus destinatarios, en palabras
de Mezger, eran los adversarios o extraos a la comunidad, a
' ' dem nota anterior.

'-Ibd., p. 41.
' ' Ibdem.
"' Francisco Muoz Conde, "El .si.stema de enjuiciamiento penal chileno era
el illtiino resquicio del sistema inquisitivo", en Boletn Jurdico dd Ministerio de Justicia, ao 1, N"- 2-3 (Dic. 2002), p. 75.
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quienes entonces no se les aplicaba el derecho penal de los ciudadanos, que ofreca garantas. As fue como se pudo sostener
que como los enemigos no eran personas, proceda el empleo
de un sistema penal ideado al margen de los derechos fundamentales de la condicin humana, lo que nos obliga a recordar
la vergonzante experiencia que el m u n d o civilizado vive actualmente, con los talibanes prisioneros en Guantnamo.
Armonizar el indiscutido deseo popular de seguridad con la
imperiosa necesidad de la libertad representa el desafo actual
de los juristas y de los polticos. Se trata, como tantas veces acontece en la regulacin de la cosa pblica, de conducirse por la
senda de la prudencia, siguiendo dictados de la razn y escuchando la voluntad popular, cuidando empero de no caer en
vicios de enorme gravedad. Uno, es el de pensar que el pueblo,
la ciudadana, el conglomerado social, carece de la madurez, la
visin, la preparacin y la perspectiva cultural y poltica suficientes para resolver estos tpicos; tras visiones lgicas semejantes
se esconden reconocidos peligros que conducen a modalidades
claramente antidemocrticas, bajo el disfraz de proteger a la democracia de los excesos populares. Otro riesgo relevante, es el
dejarse conducir por repetidos slogans o los llamados sentimientos populares generales.^' Esta tentacin, permanente para Gobiernos y polticos, se combate difcilmente, por los atractivos
electorales que dispensa, y aunque caer en ella ofrece el consuelo de un pretendido democratismo, su aceptacin representa una modalidad de inexcusable autoritarismo, esto es, a la
postre, una exhibicin precisamente contraria a la nocin democrtica de que ese Gobierno o poltico se podra ufanan
La idea de preservar el ideal de libertad del simple manejo
de las mayoras de turno, de aquellas manejadas mediticamente, es de enorme importancia en el desarrollo de las sociedades:
pone de relieve la inescindible vinculacin entre liberalismo y
democracia, que, en palabras de un conocido filsofo de nuestros das,'^ son absolutamente interdependientes. Es que un li" Recurdese cmo bajo el pacfico manto que proyectaba el lema del "sano
espritu del pueblo", el nacismo cometi los peores excesos contra la humanidad.
*' * Cfr. Bobbio, Fundamento y Futuro de la Democracia, Edeval, Valparaso, 1990,
p. 18.
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beralismo sin democracia, aquel en que slo unos pocos participaban en la vida pblica, no es ya concebible. Pero una democracia sin liberalismo arriesga uno de los peligros mayores:
la tirana de las mayoras, toda vez que, si "...malo es ser oprimido por una minora, peor es serlo por una mayora, porque en
el caso de las minoras existe en las masas un poder latente de
reserva que, de ser activado, pocas veces es resistido por la minora. Pero cuando se trata de la voluntad absoluta del pueblo,
no hay recurso, salvacin ni refugio...".^^
La tirana de la mayora, sostuvo alguna vez Bobbio visitando la Facultad de Derecho de la Universidad de Valparaso,^"
consiste, precisamente, en el hecho de que una mayora sea libre de tomar decisiones incluso contra aquellos que son los derechos fundamentales de libertad, que deben ser considerados
como un presupuesto indiscutible e incontrovertible de toda
toma de decisin..., por lo que, si la mayora los desconociere,
viola un derecho fundamental que ha sido llamado por siglos
Derecho Natural, es decir, un derecho preexistente al Derecho
Positivo, al derecho creado por el Estado..., por lo que slo el
respeto de los derechos de libertad permite regular el funcionamiento del juego democrtico...
La filosofa poltica, que encontr sustento en la Ilustracin
y que se proyecta hasta nuestros das, con mayor fuerza desde
la mitad del siglo anterior, pone a los derechos humanos y civiles como fundamentos del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal y entiende al delito y al delincuente como parte del
contrato social.
Un destacado jurista nacional,^' en armona con estas ideas,
viene abogando por la necesidad de que asumamos al delito
como una realidad social con cuya presencia debemos acostumbrarnos a convivir, lo que, en caso alguno, me parece, equivale
a un resignado fatalismo ni representa un alegato a favor del
delito ni del delincuente, sino, apenas, un llamado a la adopcin de polticas pblicas y de prcticas privadas que, reparando en que el delito es un producto social, real y presente, como
" La Libertad en la Antigedad...,
2" d e m n o t a 7, p. 18.
2' A. Squella.
cit., p. 300.
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INSTITUCIONES DEI, NUEVO PROCESO PENAL. CUESTIONES Y CASOS
lo son, por ejemplo, en otro mbito de nuestra vida, los movimientos ssmicos, propongan comportamientos activos y omisivos que ora eviten generar las condiciones que faciliten la
comisin de los delitos, ora atenen sus consecuencias daosas.
Casi oponindose a esta actitud de sensato realismo, que no
desconoce el problema, pero tampoco aboga por avasallar los
derechos de las personas en procura de solucin,'^^ ya de largo
tiempo se ha alzado, entre otras, la singular frmula represiva
conocida por la expresin "tolerancia cero", enunciado slo y
en principio admisible en funcin del buen propsito que, todos intuimos, persigue su implantacin. Es que la construccin
terminolgica "tolerancia cero" no constituye sino un nada sutil eufemismo para elevar la intolerancia a virtud.
Este singular enunciado -referido, como se espera, a los delitos- puede ser compartido, en principio, por todo ciudadano
que confa en que el Estado le asegure las condiciones para desarrollar su vida tranquila y pacficamente, pero es evidente que
para los juristas representa un concepto preocupante y, por momentos, inaceptable. Es que, como agudamente se ha sostenido,^-^
el objeto de esta poltica de cero tolerancia slo pueden ser conductas que carecen de relevancia policial y penal, porque, en caso
contrario, si tuvieran tal relevancia, se tratara de problemas que
tradicionalmente pertenecen al mbito de la intervencin policial y del Derecho Penal y, en este terreno, la poltica propugnada representara persecucin penal sin excepciones y marginal
a la ley.
Con todo, si el sentido de la modalidad resultara ser slo una
masiva ampliacin del arbitrio policial para decidir tanto el "s"
como el "cmo" de la intervencin persecutoria, a travs de un
camino desligado de leyes o normas, se tratara de un concepto
que "infringe los dos fuertes lmites que el Estado de Derecho
impone y debe imponer a las intervenciones del poder estatal:
'-^ Recurdese que en nuestro medio, pocos aos atrs, un diputado abogaba
por la castracin de los violadores y im candidato a la Presidencia de la Repiblica propona que las personas en libertad provisional exhibieran en el pecho un
distintivo de su condicin.
^'' W. Hasseinert, "La Polica en el Estado de Derecho", en Persona..., cit.,
p. 160.
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la proporcionalidad entre el delito y la reaccin al mismo y la

posibilidad de determinar los presupuestos y las consecuencias
de la reaccin",'^"* por lo que aparece como una nocin que no
podr recibir amparo constitucional en un sistema democrtico y republicano.
En Amrica Latina nos hemos embarcado en una colosal
empresa de transformacin de nuestros Estados: de Centroamrica a la Patagonia, un profundo movimiento reformador de las
estructuras procesales penales recorri nuestros pases durante
los ltimos veinte aos, integrndonos de manera efectiva y dotndonos de instituciones, conceptos y de un lenguaje tcnico
comn; restituyndonos adems, a los juristas, la formidable condicin de pergeadores de institutos de proteccin de nuestros
conciudadanos; posibilitndonos, efectivamente, el colaborar en
conferirles - r e a l m e n t e - mejores condiciones de vida, todo lo
cual, para decirlo francamente, resultaba desconocido, olvidado o, simplemente, extremadamente excepcional para quienes
trabajamos en el Derecho desde antes de los aos 80.
El proceso reformador, asegurando la dignidad de las personas, sus libertades, garantas y derechos, no ha concluido; su
evaluacin total no ha podido tener an lugar, pero ya la impaciencia de unos y otros reclama por cambios, sin desconocer que
muchos de quienes en su momento participaron en el proceso
reformador, toman hoy distancia, haciendo realidad lo que un
clebre ensayista sostena, cuando afirmaba que "...los verdaderos amigos de la libertad han sido siempre escasos y su xito se ha debido a minoras que han prevalecido asocindose con aliados cuyos
objetivos diferan con frecuencia de los suyos. Esta asociacin siempre
peligrosa ha sido a veces desastrosa, dando a los opositores motivos razonables de impugnacin y enardeciendo la disputa de los trofeos a la
hora de la victoria... ".
La situacin no es nueva ni nica, en Italia decisiones de la
Corte Constitucional inspiradas en la vieja filosofa represiva y,
sin dudas, inquisitoria, han alterado la esencia del proceso acusatorio que se introdujo con el nuevo Cdigo.^'
-^ W. Hassemert, ibidem.
^' C/c al efecto el libro que, bajo el elocuente ttulo de L'IUiisione Accusaknia, escribiera Gustavo Pausini (Univ. Degli Stndi di Urbino), Ediz. Scientifiche Italiane,
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INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO PENAI,. CUESTIONES Y CASOS
Me parece que la tarea futura ser ms ardua que la anterior.

Impulsar la reforma de un sistema que, a lo menos en nuestro
pas, permita que el 94% de los procesos por delitos sancionados en el Cdigo Penal concluyeran sin sentencia; en el que ms
del 60% de las personas privadas de libertad no se encontraban
cumpliendo condenas y en el que el manejo de los casos judiciales se radicaba en un funcionario no letrado, definitivamente no fue difcil.
El paso que viene, por el contrario, enfrenta enormes dificultades y obstculos: de lo que se trata es de acostumbrarnos a
convivir con un sistema procesal penal -integrante, sin dudas,
del sistema penal general del Estado, aunque no le competa la
represin del delito-, que, elevando el respeto a la dignidad de
las personas, no slo cumple con la promesa constitucional sobre el punto, sino que se ajusta a las obligaciones internacionales contradas por el pas y asegura, de mejor modo, la relacin
entre el Estado, la vctima y el imputado.
Cambiar la ley ha sido siempre simple: cambiar los hbitos,
extremadamente difcil.
Es, pues, iluso imaginar que la sola vigencia del nuevo rgimen procesal penal asegurar una poblacin de costumbres y
prcticas nuevas e incluso operadores que cumplirn con acierto su trabajo.
Todava ms, corresponde tener presente que la reforma chilena es quizs la de mayor intensidad de todo el continente,
como resultado, precisamente, del atraso extremo en que nos
encontrbamos: no podr extraar, entonces, que durante un
perodo, que no debe ser breve, personas e institutos no se acomoden con facilidad; que unas y otros muestren fallas que ser
preciso corregir; que muchos de los que ante la contundencia
de los fundamentos reformadores callaron, alcen hoy voces crticas, a la vista de las mismas fallas, y que otros, que nunca aceptaron el movimiento reformador, encuentren llegada la ocasin
para retomar su oposicin.
Napoli, 1998, y las decisiones de la Corte Constitucional 24/1992, de 31 de enero, y
254 y 255, de 3 de junio de 1992 que conduciran, junto con el alevoso asesinato de
Giovanni Falcone, a la dictacin del Decreto Ley N- 306/1992, de 8 de junio, resoluciones y decreto claramente representativos de una verdadera "contrarreforma".
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Cul es el rol que se espera de quienes creemos en la reforma ?

En mi opinin, se abren claros rumbos de comportamiento
para quienes pensamos que la reforma es una condicin esencial para mejorar la vida de los habitantes de nuestro pas. Ellos
suponen, antes que nada, asumir una postura de amplia perspectiva evaluadora, para analizar desapasionadamente los resultados que se estn alcanzando, los modos en que las instituciones
nuevas han respondido y la forma como los operadores se vienen desempeando al interior del sistema.
Todo, claro est, de cara a modificar lo que no funcione, a
profundizar lo que parece insuficiente, a cambiar lo que demuestre ser inepto, pero el trabajo ms urgente y necesario es
el continuar difundiendo, reiterando y exponiendo, en trminos simples y comprensibles, los lincamientos generales, los fundamentos y la filosofa sobre la que este proceso reformador
descansa. Es imprescindible recordar para qu y por qu reformamos y, expuestos los temas, la tarea siguiente ser la de la exposicin y difusin clara, sencilla y masiva, de modo que todos
sepan y entiendan (y ojal compartan) el sentido y propsitos
de los nuevos institutos procesales penales y los valores que con
ellos se busca preservar.
Con idntica llaneza, ser menester dejar en claro los resultados que no deben aguardarse del proceso reformador, para
evitar que falsas expectativas le creen un frente crtico inmerecido.
En afn de sntesis, estimo que la tarea pendiente es la de
generar y difundir, en trminos de provocar adhesin, una concepcin de la seguridad pblica o ciudadana desde la perspectiva de un proceso penal de garantas, en un sistema democrtico
y republicano que se desenvuelve conforme a un Estado de Derecho liberal.'^^
La invitacin de Ferrajoli^'^ a un derecho penal mnimo y a
una refundacin garantista de la jurisdiccin penal, nos resulta
^'' Lo arduo de la tarea se podr apreciar recordando que encuestas de los
ltimos aos han determinado que un porcentaje levemente inferior al 50% de
la poblacin no otorga a la democracia la condicin de valor relevante.
2" Derecho y Razn (Teora del garantismo procesal), Edit. Trotta, Madrid, 2001,
5^ edic, p. 10.
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INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO PENAU. CUESTIONES Y CASOS
perfectamente aceptable, pues, con l, reconocemos que existe

un nexo indisoluble entre la garanta de los derechos fundamentales, la divisin de los poderes y la democracia. Y aceptamos que
slo un derecho penal reconducido nicamente a las funciones
de tutela de bienes y derechos fundamentales puede conjugar
garantismo, eficiencia y certeza jurdica, al paso que slo un derecho procesal que en garanta de los derechos del imputado
minimice los espacios impropios de la discrecionalidad judicial
puede ofrecer, a su vez, un slido fundamento a la independencia de los jueces y fiscales y a su papel de control del delito y de
las ilegalidades del poder.
La reduccin terminolgica. (Democracia, eficacia y proceso)
La tarea supone, adems, reducir la amplitud de conceptos
o voces recurrentemente utilizados, para destacar de mejor forma las ideas que los mismos conceptos representan:
a) As, si como se anticip, la democracia slo puede entenderse en la perspectiva liberal referida, desde que ni la ms fuerte de las mayoras puede tener reconocido el poder de eliminar
los derechos fundamentales de las personas, decir democracia
es, entonces, aludir a democracia liberal, nico sistema poltico
bajo el cual es posible concebir un sistema procesal penal de garantas a los derechos fundamentales.
b) De otra parte, es preciso revisar nuestro manejo terminolgico an precario: cada vez que pretendemos explicar el
funcionamiento de un sistema procesal penal, nos referimos a
un binomio hasta ahora indiscutido; mencionamos, con marcado acento pedaggico, en trminos antagnicos, las nociones de
eficiencia y garantismo.
En el afn de hacernos comprensibles y obtener la adhesin
de la cultura ciudadana, hemos de comenzar suprimiendo este
antagonismo:^*^ del proceso penal slo habremos de predicar su
'^^ Es tambin la opinin de Binder, quien afirma que "...habitualmente, en
el curso de la explicacin del proceso, tiendo a utilizar una contraposicin entre
'eficacia' y 'garanta' entendidas como fierzas constitutivas de la sntesis procesal. Dejando de lado esta consideracin, van a encontrar que, generalmente, se
habla de eficacia procesal en dos sentidos: la eficacia en la persecucin penal, es
decir, el lograr que la amenaza penal que contiene la ley en forma abstracta se
convierta en un castigo efectivo de la sociedad; por otro lado, significa eficacia
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condicin de eficaz, vocablo que habr de extenderse de un

modo multvoco u omnicomprensivo a varias ideas. Es que, de
ahora en adelante, me parece, la eficacia del proceso penal debe
entenderse en una triple direccin:
- En primer lugar, debe referirse a la aptitixd de establecer,
en breve plazo y del modo ms convincente posible, la verdad judicial de los hechos denunciados y, en consecuencia, su idoneidad para cumplir con certeza y celeridad su rol
de instrumento de aplicacin del derecho sancionador, en
ftincin de cumplir as con la -quizs- ms importante de
sus finalidades, cual es la de solucionar el conflicto penal.^^
- La eficacia del proceso penal se retratar - a d e m s - en la
observancia, atencin y cuidado de los derechos fundamentales del imputado, como lo preceptan nuestras Constituciones Polticas, los tratados internacionales, las leyes
vigentes y los principios del Estado de Derecho democrtico en la ya vieja filosofa de que la verdad no constituye
un valor absoluto del proceso penal o, lo que es lo mismo,
que la legitimacin del resultado procesal penal slo se
obtiene de un proceso sustanciado con observancia de las
garantas fundamentales de las personas;
- Finalmente, esta eficacia apuntar al reconocimiento de los
derechos de la vctima, cuya presencia en el proceso penal, a ms de la reparacin del dao sufrido, est muchas
veces justificada, segn expreso reconocimiento de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en su deseo y derecho de conocer la verdad de lo ocurrido.
en la defensa de los derechos de las personas, en la defensa de los individuos frente

al poder del Estado". Ideas y Materiales para la Reforma de la Justicia Penal, Edit. Ad
Hoc, Bs. Aires, 2000, p. 182.
*' Esta labor del proceso penal debe resaltarse sacndola de la relegacin a
la que la hemos sumido: el sentido instrumental del proceso se explica en funcin no de la aplicacin de la ley, como dijeron nuestros antiguos juristas, sino
de la solucin del conflicto penal. Esta lectura explica el rol de la vctima en el
proceso, restablece la idea de la paz social como gran objetivo procesal y constituye
adecuado fundamento a la vigencia de las llamadas salidas alternativas -principio
de oportimidad, acuerdos reparatorios, prnhation-, los sucedneos procesales penales de los equivalentes jurisdiccionales de la dogmtica procesal civil italiana.
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Debe quedar sobreentendido que, en consecuencia, no es

eficaz un proceso sino en cuanto llegue a la solucin del conflicto penal, resguardando los derechos y garantas que corresponden a todos los partcipes del referido conflicto.
c) Por ltimo, en este afn de simpleza terminolgica, este
ltimo sentido de la expresin reconducir la otra frmula usualmente empleada y que, en mi concepto, no slo induce a la cultura ciudadana media a confusin, sino resulta definitivamente
tautolgica: me refiero a la nocin del "debido proceso". Los
seres humanos nos comunicamos a travs de conceptos, lo que
quiere decir que nos "hacemos comunes" ideas y contenidos que
estn globalmente comprendidos en la nocin del concepto. A
estas alturas del desarrollo cientfico procesal y de la difusin
internacional de los contenidos de garantas de pactos y tratados, constituyendo, inequvocamente, el proceso u n concepto,
su adjetivacin me parece innecesaria, repetitiva y daina: No
hay proceso si no se sustancia ante un tribunal independiente e
imparcial; si en el mismo no se permite a todo interesado, imputado o parte, formular y probar sus alegaciones, exposiciones
o defensas, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable.
Puesto que aquello que podra concebirse como indebido
proceso simplemente no es proceso, deberemos eliminar aquello que en el derecho anglosajn un da se concibi como una
frmula de vigorizar el concepto procesal: no necesitamos ya hablar de "dueprocess oflaw". Hoy es suficiente aludir al proceso.
La respuesta a la inquietud ciudadana
Como fuere, es evidente que si reconocemos la existencia de
una inquietud ciudadana en procura de mayores mbitos de seguridad, sea que se trate de un sentimiento provocado por la
manipulacin meditica, sea que se corresponda con una actitud real y sincera, sea, por ltimo, que la inquietud obedezca a
la combinacin de ambos y de otros factores, corresponde al
m u n d o del derecho -so riesgo de asumir inaceptables actitudes
de enclaustramiento dogmtico- ofrecer respuestas y posibilidades de accin.
En consecuencia, a la importante tarea de difusin cultural
a que antes aludamos, deben sumarse:
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A. Profesionalizacin y delimitacin del trabajo policial30

Una concepcin moderna del trabajo policial ha superado la idea
de la polica como el mero rgano por el cual el Estado acta frente a la criminalidad y, en cambio, entiende que el papel policial
en una sociedad democrtica va ms all que la participacin en
la lucha contra la criminalidad sobre la base que los problemas
que aquejan a la sociedad y que se vinculan a la delincuencia; son,
normalmente, problemas sociales ms complejos, que no se relacionan necesariamente con el delito en sentido estricto, por lo
que su solucin compete tambin a otras agencias estatales.
Esta concepcin privilegia las vinculaciones de la polica con
la comunidad y se ha desarrollado con gran fuerza a partir de los
aos 70, dando origen a lo que se denomina Community Policing?^
La polica debe establecer relaciones de recproca confianza con las personas, en especial con los sectores ms desposedos, que son, en los hechos, los que mayor proteccin policial
requieren, no slo porque la experiencia chilena y comparada
demuestra, sin duda alguna, que la colaboracin de la ciudadana es la razn ms frecuente de esclarecimiento de delitos, sino
porque ese vnculo conduce a un mayor respeto a la normativa
y, por ende, a una mejor convivencia.
En todo caso, frente a la actividad policial chilena, parece
indispensable cumplir con dos tareas pendientes:
a) Acelerar una profesionalizacin capacitacional y una adecuada
ubicacin institucional de la polica
El tema es relevante por muchos motivos,^^ entre los cuales, desde luego, se impone el que resulta de la conviccin de que la
^^ No puedo sino dejar airosa constancia que no se requiere incluir ac -como
acontece en otras latitudes- un discurso acerca del combate a la corrupcin policial, desde que se trata de un mal que, afortunadamente, no aqueja a los organismos policiales chilenos, lo que no obsta a que como en toda agrupacin humana,
de tarde en tarde algn sujeto se aparte del modelo.
' ' Cfr. por todo: M. Duce y F. Gonzlez: "Polica y Estado de Derecho: problemas en torno a su funcin y organizacin", en Polica y Sociedad Democrtica, en
Rexsta Latinoamericana de Poltica Criminal, Edit. del Puerto SRL. Bs. Aires, 1998, p. 59.
'^ La denominada Cuarta Enmienda de la Constitucin Norteamericana otorga a las personas la seguridad de que no sern ellas, ni sus bienes objeto de regis-
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investigacin y persecucin de los delitos en un Estado de Derecho, con respeto a la dignidad y a los derechos fundamentales de las personas, son extremadamente ms complejas que bajo
un rgimen en que los tales derechos no se observan. Hemos
sido testigos, durante los primeros meses de vigencia del proceso reformador chileno, de una contemplativa actitud policial,
basada en la presunta falta de atribuciones para el cumplimiento
de sus deberes, en circunstancias que las carencias que se advertan no eran sino el resultado, precisamente, de desconocimiento de las disposiciones legales que resolvan las materias.
Me parece, adems, que la funcin policial se cumple de mejor forma y de acuerdo a lo que se espera de un cuerpo de este
tipo, en la medida en que se acenta su carcter policial por sobre los aspectos militares que pudieren incidir en su estructura,
organizacin y funcionamiento. Es que todos sabemos que, a diferencia del rol que se confiere a las fuerzas militares, la polica
tiene ante s una tarea que, por momentos, puede parecer hasta
contradictoria: mientras por un lado le compete preservar el orden pblico, por otro, es de su responsabilidad garantizar que las
personas puedan ejercer libremente los derechos que el Ordenamiento les reconoce. Al efecto, se ha podido fundadamente sostener que el modelo policial chileno enfrenta serios dilemas y
desafos en el contexto del paso de un rgimen autoritario de carcter militar a uno democrtico, del aumento del temor al crimen que experimenta la poblacin y del inicio de un proceso
incipiente de descentralizacin poltica que choca con el carcter centralizado, jerrquico y corporativo de la polica.-'-^
Es imperioso que se inculque en el polica la efectiva conviccin de satisfaccin personal e institucional por la funcin que
tro o medidas infundadas (unreasonable senrrhes), garanta que se protege a travs
de la llamada regla de exclusin, conforme a la cual no se podr utilizar enjuicio
evidencia obtenida con infraccin a esta norma. La jurispriidencia de los tribunales de los Estados Unidos de Amrica ha aceptado, entre otras hiptesis, que
tal evidencia ser admisible en juicio cuando la infraccin se ha cometido de buena
fe, pero principalmente cuando \\n polica razonablemente bien capacitado (reasonahly wdl-trained) ha credo que no exista infraccin.
'' Cfr. Hugo Frhling, "{carabineros y consolidacin democrtica en (]hile",
en Polica y..., cit., p. 82.
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cumple, para que se supere esa soterrada pero evidente nostalgia de igualarse o de identificarse con las actividades militares.
Este resultado slo se obtendr cuando, en los hechos, el sistema poltico genere las condiciones para que se confiera a la funcin policial un debido reconocimiento social, como resultado
de dispensrsele un marco jurdico y econmico adecuado.
De cara al efectivo perfeccionamiento profesional, es indispensable que la dependencia institvicional de la polica pase al
Ministerio del Interior,^^ decisin que no se puede an llevar a
cabo por la tenaz resistencia del principal cuerpo policial nacional, sustentada, de manera primordial, en mi concepto, en el
anhelo de los mandos superiores de mantenerse en planos de
igualdad con las instituciones de las Fuerzas Armadas, llamadas,
como se anticip, a labores, obligaciones y modos de comportamiento completamente diversos de los policiales.
En consecuencia, la tarea importa fortalecer en la superioridad policial la conviccin de que sus lealtades y fines institucionales, coherentes con un Estado de Derecho en un sistema
democrtico y republicano, apuntan antes al Poder Civil (Poder
Judicial, Ministerio Pblico, Ministerio encargado del orden pblico) que al poder militar.^^
b) El reconocimiento y regulacin de la discrecionalidad policial
Bajo este contradictorio epgrafe, recojo las conclusiones de un
ensayo nacionaf*^ que cita estudios empricos realizados a partir de los aos 60 en los Estados Unidos de Amrica, que demostraron que en los hechos la polica cuenta con importantes
niveles de discrecionalidad en su actuar y que escapan a los di-
^"^ Con cierta deliberada simpleza, en mi opinin, se sostiene que esta dependencia conlleva el riesgo de la politizacin, olvidando que durante el siglo XX y
hasta que se produjera el golpe militar de 1973, la polica dependi del Ministerio del Interior sin los resultados que se temen, y que en la experiencia comparada una de las policas ms exitosas, la de Nueva York, depende del alcalde.
^'^ Sobre este tema mi artculo "La actividad policial bajo la direccin del Ministerio Piblico", en Los desafos en las relaciones Polica-Ministerio Pblico, publicacin conjunta del Ministerio de Justicia chileno, la Fundacin Konrad Adenauer,
la U. Central de Chile y otros. Stgo., 1999, p. 61.
-"' Cfr. Polica y Estado de Derecho: funcin y organizacin. De M. Duce y F. Gonzlez, cit.
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senos normativos y a los mecanismos de control, por lo que se

ejercen en forma oscura y arbitraria.
La dinmica del trabajo policial supera todas las previsiones
que pueden consagrarse en reglamentaciones y la manera de
obtener u n resultado adecuado no es otra que insistir en el mbito de la capacitacin; en segundo trmino, dictar las pautas
generales que enseen los criterios fundamentales que deben
inspirar el trabajo policial, y, finalmente, reconocer de forma
expresa la necesidad y utilidad de la discrecionalidad policial,
"no slo por motivos de carcter fctico, sino tambin por el hecho de que slo a partir de tal reconocimiento se pueden hacer
efectivos los mecanismos de responsabilidad, ya que, no existiendo legalmente discrecionalidad, la respuesta comn de los organismos policiales frente a violaciones de derechos es la de
ocultar su responsabilidad, indicando que ellos slo son funcionarios encargados de ejecutar ciertas leyes y que por tanto slo
han cumplido con su deber legal".'''^
Es evidente, empero, que este reconocimiento de la discrecionalidad policial debe aparejarse con la instauracin de mecanismos de control que aseguren que el c o m p o r t a m i e n t o
policial se sujetar a las exigencias que, en un Estado de Derecho, se establecen para resguardar los derechos de las personas,
lo cual abre un nuevo frente de actuacin en la determinacin
y establecimiento de los referidos mecanismos controladores ciudadanos, del que habr que ocuparse en su momento.
B. Armonizar, en la perspectiva procesal, las nociones del derecho

penal mnimo y, sin duda, de acto antes que de autor, y la del derecho
penal como ultima ratio, con la idea de la seguridad ciudadana,
la presuncin de inocencia y la libertad de los imputados
El derecho penal mnimo, ensea Ferrajoli,^^ corresponde no
slo al mximo grado de tutela de las libertades de los ciudadanos respecto del arbitrio punitivo, sino tambin a un ideal de
''^ Cfr. Polica y Estado de Derecho: funcin y organizacin. De M. Duce y F. Gonzlez, cit
m Derecho y Razn, cit., pp. 104-105.
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racionalidad y de certeza. Con ello resulta excluida, de hecho,

la responsabilidad penal, todas las veces que sean inciertos o indeterminados sus presupuestos. Bajo este aspecto existe un nexo
profundo entre garantismo y racionalidad. Un derecho penal es
racional y cierto, agrega, en la medida en que sus intervenciones son previsibles; y son previsibles slo las motivadas por argumentos cognoscitivos de los que sea decidible, procesalmente,
la verdad formal. Se requiere una norma de clausura del modelo de derecho penal mnimo informada por la certeza y la razn, el criterio del favor rei, que no slo permite, sino que exige,
intervenciones potestativas y valorativas de exclusin o de atenuacin de la responsabilidad cada vez que subsiste incertidumbre en cuanto a los presupuestos cognoscitivos de la pena. A este
criterio son referibles instituciones como la presuncin de inocencia del imputado hasta Ja sentencia definitiva; la carga de la
prueba a cargo de la acusacin; el principio in dubio pro reo; la
absolucin en caso de incertidumbre sobre la verdad fctica, la
interpretacin restrictiva de los tipos penales y la extensiva de
Icis circunstancias eximentes o atenuantes en caso de dudas, etc.'^^
Regulaciones normativas en el sentido sealado, que determinan un rgimen penal y procesal de preferente resguardo a
los derechos de las personas frente al poder punitivo estatal, deben compatibilizarse, adems, con nuevas formas de ejercer el
poder sancionatorio del Estado, para que, en los hechos, efectivamente la elevacin de un comportamiento a la categora de
infraccin penal constituya una situacin excepcional. En este
sentido, es menester reforzar la conviccin ciudadana, en general, y la de los legisladores, en especial, en torno a las muchsimas posibilidades de reaccin a que el Estado puede echar
mano, sin que se requiera, necesaria e irremisiblemente, calificar de delito penal todo comportamiento que atente contra la
normal convivencia social.
Resultando inevitable la actuacin del Derecho Penal, un
prurito bsico de consecuencia racional exige que su mecanismo de aplicacin -el proceso- se cia tambin a la nocin de
tal derecho substancial mnimo: as, la va procesal observar
^' Derecho y Razn, cit., pp. 104-105.
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NSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO PENAL. CUESTIONES Y CASOS
escrupulosa pero efectivamente el principio de la presuncin de

inocencia, que no slo demanda que se acrediten -sin la colaboracin del imputado- cada uno de los elementos que constituyen el tipo penal y las restantes condiciones necesarias para que
se pueda sancionar criminalmente, sino que adems reclama un
trato acorde con tal condicin de inocencia, lo que se traduce,
primordialmente, en el status de libertad del sujeto durante la actuacin del sistema de persecucin y enjuiciamiento penal.
Es hora de sentar, como acuerdo no sometible a discusin,
la circunstancia de que la presuncin de inocencia no consigue
ni persigue el efecto de privar toda actividad restrictiva de derechos del imputado:*" de lo que se trata, empero, es de consignar que la afectacin de sus derechos y, en especial, la privacin
de su libertad ambulatoria no pueden tener otro propsito que
los fines mismos del proceso, sin que, en caso alguno, pueda representar una modalidad sancionatoria anticipada.*' De all que,
bsicamente, slo deben obstar a la libertad del sujeto el peligro de fuga y el peligro de oscurecimiento, esto es, la posibilidad de que, en libertad, el imputado pueda eludir la accin de
la jvisticia o destruir o alterar pruebas de los hechos*^ concep-
*" Man/ini -fascista c o n v e n c i d o - tambin las e m p r e n d i contra la presinicin

de inocencia y n o vacil en escribir refirindose a ella "...nada tan b u r d a m e n t e
paradjico e irracional. Baste pensar en los casos de prisin preventiva, en el secreto d e la instruccim y en el h e c h o mismo de la i m p u t a c i n . D a d o q u e esta i'iltima tiene p o r p r e s u p u e s t o suficientes indicios d e culpabilidad, d e b e r a constituir,
si acaso, u n a p r e s u n c i n de culpabilidad...". Trattato di Diritto Processuak, p. 180,
cit., p o r Ferrajoli, Teora, cit., p. 627.
" La lectura del tema desde una Tema General del Derecho Procesal lleva a idntica
conclusin: si la medida cautelar es idntica a la actuacin que se espera como consecuencia de la (yrden que contendr la sentencia definitiva estimatoria, lo que estara ocurriendo
es que estaramos vulnerando el bsico principio (ue recuerda que nulla exeaitio sine titulo, regla a la que en general slo hace excepcin la cautela innovativa, cuyo, manifiestamente, no es el caso de la prisin preventiva.
'- Vase mi ya antiguo "Hacia u n a reforma procesal penal inmediata", en Estudios de Derecho Procesal, Edeval, Valpso., 1990, p p . 187 y ss.
En Alemania, segiin Roxin, la prisin preventiva sirve a tres objetivos: asegurar la presencia del i m p u t a d o en el p r o c e d i m i e n t o penal; garantizar u n a investigacin de los h e c h o s en d e b i d a forma y asegurar la ejecucin p e n a l {cfr. Claus
Roxin, Derecho Procesal Penal, Edit. del P u e r t o , SRL. Bs. Aires, 2000, trad. G. Crd o b a y D. Pastor, p. 257).
R e c i e n t e m e n t e , en el mismo sentido, M. I. Horvitz yjulin Lpez, Derecho Procesal Penal Chileno, Editorial J u r d i c a de Chile, Stgo., 2002, p p . 82 y ss.
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cin procesalstica que termina siendo lo que Cafferata Nores^''

ha llamado el "mensaje ms comprensible de resistencia frente
a una cultura jurdica crecientemente autoritaria", que lo concibe, empero, como un gesto punitivo ejemplar.
El Cdigo de Proceso Penal Modelo para Iberoamrica, escribe Ada Pellegrini, tambin concibe como excepcional la prisin preventiva, d e t e r m i n a n d o su proporcionalidad con la
infraccin imputada y con la pena que podr imponerse; estableciendo su limitacin temporal absoluta y la indemnizacin
cuando resultara haber sido indebida.^"'
Asintiendo a estas ideas, Maier*' opina que en el procedimiento penal reconocido en el actual estadio cultural, no puede prescindirse de ciertas intervenciones en el mbito de libertad
del ser humano reconocido por la ley bsica, con el fin de proteger sus propias metas y es por ello -sostiene- que la misma
Constitucin las permite a modo de reglamentacin de los propios derechos y garantas que acuerda..., pero tambin resulta
imposible concebir estas intervenciones sin establecer sus lmites, pues tratndose en todo caso de derechos y garantas atribuidos p o r la C o n s t i t u c i n , ni la ley p u e d e alterarlos al
reglamentar su ejercicio, ni es posible olvidar que, hasta que no
se haya pronunciado una sentencia firme de condena, resulta
contrario a la Carta Fundamental imponer una pena.
La cuestin es extremadamente relevante, porque en muchos pases,**^' y sin duda en el nuestro, ha cobrado creciente
''' Cfr. Jos I. Cafferata ores, Cuestiones actuales sobre el proceso penal, 2" edic.
act., Edit. del Puerto, SRL. Bs. Aires, 1998, p. 192.
^'' Cfr "Lineamentos Gerais do no Processo Penal na America Latina: Argentina, Brasil e Cdigo-Modelo para Ibero America", en O Processo em EvoluQao, Forense Universitaria, 1996, Sao Paulo, p. 208.
'' Cfr. Derecho Procesal Penal argentino, EdiL Hammurabi, SRL. Bs. Aires, 1989,
t. Ib, Fundamentos, p. 285.
""^ El sistema norteamericano, caracterizado por poseer una de las ms altas
proporciones de ciudadanos privados de libertad, aprob en 1984 una Federal Bail
Reform Act, por la que expresamente se autoriz a los jueces para disponer la privacin de libertad si "no existe una condicin o combinacin de condiciones que
razonablemente aseguren la comparecencia del imputado cuando se le requiera
o la seguridad de cualquier otra persona y de la comunidad". En el caso United
States vs. Salemo, por 6 votos contra 3, la Corte Suprema declar constitucional la
disposicin. U.S.739 (1987).
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INSTITUCIONES DEL NUEVO PROf ESO PENAL. CUESTIONES Y CASOS
respaldo el criterio de la seguridad de la sociedad, como elemento regulador de la libertad del imputado,"''^ lo que importa contrariar toda la filosofa de un rgimen de garantas reales
e importa que, por sobre un proceso racional de anlisis y persuasin, prevalece el ancestral afn de decidir apresuradamente
las controversias sobre la base de los pareceres mayoritarios,
al propio tiempo siempre temerosos, influenciables y cambiantes por definicin, irremisiblemente morbosos y crueles por antonomasia.
Nadie desconoce que la prisin preventiva constituye una
medida que alcanza a quien no ha sido objeto de condena:"'^ que
su extensin, sin embargo, quede sometida al riesgo que la libertad del sujeto represente para la seguridad de la sociedad,
es retornar a los ms tenebrosos momentos del pensamiento jurdico penal, cuando se atribua responsabilidad penal a las personas por motivos genticos, biolgicos o incluso raciales.
Corresponde, entonces, regular la prisin preventiva, en trminos de Binder,^-' de modo que no sea una pena anticipada,
es decir, una pena sin juicio, porque si el propio sistema est
diseado para imponer penas sin el requisito del juicio, entonces la idea misma del juicio carece de valor Nulla pena sine iuditio
es el principio que debe regular el carcter excepcional de la
prisin preventiva si, en definitiva, hemos de admitirla como una
realidad que nuestra propia naturaleza de seres expuestos y dispuestos al delito nos impone.
'" El principio de la seguridad de la sociedad como elemento que obsta a la

libertad del imputado, si bien estaba en el Cdigo, fue lamentablemente recogido, por primera vez en nuestra historia constitucional, por la Constitucin de 1980.
Al efecto, es preciso recordar que el origen del instituto, en el derecho occidental, son los regmenes fascistas y su doctrina de respaldo.
"El Estado fascista, a diferencia del Estado democrtico-liheral -escriba Manzini, no
considera la libertad individual como un derecho preeminente sino ms bien como una concesin del Estado acordada en inters de la colectividad...", y el famoso Ministro de Justicia
Rocco declaraba que "...La libertad, por tanto, es concedida al individuo y a los grupos en
inters de la sociedad. Como todos los derechos individuales, tambin la libertad es una concesin del Estado... " ambos cit. por Ferrajoli, Teora..., cit., p. 632.
Vid nota 32.
"^ Alberto Binder, "La Justicia Penal en la Transicin a la Democracia en Amrica Latina", en Poltica Criminal: De la formulacin a la Praxis, Edil. Ad Hoc, Bs. Aires, 1997, p. 215.
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Aunque suene ingenuo o candoroso, la tarea del jurista, en

este tpico, como en tantos otros, no es la de asumir el rol de
incomprendido solitario enfrentado a obtusas mayoras, sino el
de incansable defensor de criterios de razn contra las muchedumbres y polticos que, demaggica o sinceramente, anteponen
a ella motivos oscuros, irreflexivos, pasionales o, simplemente,
electorales.
A estas alturas, resulta inevitable volver a la relacin "rgimen poltico" y "normativa procesal penal", reparando, como
ensea Roxin, que en los Estados totalitarios, bajo la anttesis
errnea Estado-ciudadano, se exagerar fcilmente la importancia del inters estatal en la realizacin, lo ms eficaz posible, del
procedimiento penal. En un Estado de Derecho, en cambio, la
regulacin de esa situacin de conflicto no es determinada a travs de la anttesis Estado-ciudadano. El Estado mismo est obligado, por ambos fines: aseguramiento del orden a travs de la
persecucin penal y proteccin de la esfera de libertad del ciudadano.^"
Al concluir, es preciso reconocer, en palabras de Ferrajoli,'''
que una parte de la opinin pblica asocia seguramente finalidades directamente represivas a la prisin preventiva. Pero esta
idea primordial es, precisamente, una de aquellas contra las que
naci el delicado mecanismo del proceso penal: que no sirve,
como se ha dicho, para tutelar a la mayora, sino para proteger,
incluso contra la mayora, a los individuos que, aunque fueran
sospechosos, sin pruebas no pueden ser considerados culpables...
(es que) las culturas de la justicia son mltiples, a menudo ambivalentes, a veces en conflicto, pero por sobre todo histricamente cambiantes. Es responsabilidad intelectual y poltica de
los juristas y de los legisladores defender y consolidar los valores de la racionalidad, de tolerancia y libertad que estn en la
base de esa conquista de la civilizacin que es la presuncin de
inocencia, y que en buena parte se identifican con los valores
mismos de la jurisdiccin, esto es, del Derecho.
^ Cfr. Roxin, ob. cit., p. 258.

'' Teora..., cit., p . 5 6 1 .
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2. EL CDIGO PROCESAI. PENAL DE CHILE

Y LA EXPERIENCIA DE SU IMPLEMENTACIN ^2
Hoy parece posible afirmar -con pretensiones de pacfica generalidad- que solamente un sistema de persecucin criminal que
comprenda un rgano investigador responsable y autnomo, en
gestiones reconducidas a un procedimiento adversarial y oral con
cabal respeto de los derechos de las personas, constituye el medio adecuado para la mantencin y fortalecimiento del Estado
de Derecho.
El sistema inquisitivo que Chile ha comenzado a dejar atrs,
estructurado en un Cdigo de Procedimiento Penal, vigente desde 1907,''''' se caracterizaba principalmente por vm procedimiento
escrito, secreto, que asignaba a un mismo juez las firnciones de
investigar, acusar y juzgar, lo que explica que la parte ms relevante de la conviccin la adquiriera el sentenciador durante la
investigacin, perdiendo el juicio posterior toda relevancia, cuestin aun ms gravosa si se considera que, en los hechos, las tareas investigativas no se verificaban por los mismos jueces, sino
por fincionarios administrativos de menor jerarqua llamados
"actuarios", en quienes se radicaba una amplia delegacin de
funciones. As, el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial estaba poderosamente lesionado, lo mismo que el derecho
a defensa; el secreto, adems, generaba incentivos para proteger toda clase de prcticas disfuncionales, desde la falta de cali-
^2 Recojo en este documento, presentado en el Congreso Internacional y organizado en Roma, por la Universidad Tor Vergata y el Instituto Iberoamericano
de Derecho Procesal en mayo de 2004, parte importante de las reflexiones y conclusiones contenidas en el Informe que, por encargo del Gobierno de Chile y del
principal partido de la oposicin, emiti, en diciembre de 2003, un grupo de expertos, del que tuve el honor de formar parte y de cuya redaccin final se me
comision ocuparme, junto al profesor Orlando Poblete. El Informe se rotul "Documento de la Comisin Nombrada para Revisar y Evaluar la Marcha y Funcionamiento del Nuevo Sistema de Enjuiciamiento Criminal". Requer de cada uno de
los miembros de dicha Comisin, su expresa autorizacin para reproducir prrafos del Informe.
^^ Antecedentes de su gnesis y vigencia pueden revisarse en mi "La Situacin de la Vctima del Delito en el Proceso Penal Chileno", en este mismo libro.
En relacin al nuevo Cdigo, vase de M. Ins Horvitz y J. Lpez, Derecho Procesal
Penal Chileno, Editorial Jurdica de Chile, Stgo., 2002,1.1, pp. 17 y ss.
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dad profesional de los actores hasta la eventual corrupcin; los

tribunales carecan de una administracin profesional y la gestin de los recursos no era una preocupacin relevante del sistema; el m t o d o de trabajo f u n d a m e n t a l consista en u n
expediente altamente formalizado, que generaba una investigacin igualmente burocratizada, que pona su atencin ms en
el trmite que en la eficacia de las diligencias.''*
Como consecuencia de estas caractersticas, la tasa de solticiones era extremadamente baja y el trmino de los casos restantes quedaba entregado a criterios de selectividad informal,
bsicamente en poder de dichos actuarios y de policas, con el
consecuente riesgo para irrupcin de formas de corrtipcin, afortunadamente nunca realmente preocupantes o que merecieran
o justificaran alguna consideracin relevante; la burocratizacin
de las etapas procesales y la forma estructuralmente ineficiente
del sistema inquisitivo dilataban los procesos, obligando al sistema a recurrir indiscriminadamente a la prisin preventiva -encarcelamiento sin juicio- como nica forma de responder a las
necesidades de la persecucin; lo anterior generaba, comprensiblemente, una muy mal evaluada calidad de atencin al pblico, especialmente por las vctimas, cuyos intereses concretos no
representaban una preocupacin institucional del sistema.
El paso chileno, consistente en poner realmente en prctica esta conviccin, y el abandono, aun no concluido, de un sistema inquisitivo mixto, con caracteres extremos de oscurantismo,
indefensin y discrecionalidad, importa una experiencia que ha
valido la pena vivir y merece ser contada, para que de la misma
se puedan extraer lecciones que a todos nos ayuden.
Al compartir, aqu en Roma y en este exclusivo nivel de especialistas, lo que ha representado la profunda transformacin
del rgimen de enjuiciamiento penal chileno - e n el que he tenido el honor de participar, desde sus inicios hasta la fecha actual- no me es posible dejar de resaltar la complejidad que
import el cambio verificado, que no solamente involucr diversos subsistemas e instituciones, sino represent, adems, como
^^ Cfr. por todo, M. Duce y C. Riego, Introduccin al Nuevo Sistema Procesal Penal, vol. 1, Santiago, 2002, pp. 93 y ss.
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aconteci con el Ministerio Pblico, el generar institutos jurdico-polticos antes inexistentes, esto es, respecto de los cuales se
carece del respaldo de una cultura y una tradicin jurdica a la
que acudir. Llegada la hora de entrar en evaluaciones, a estas
consideraciones debe unirse la conciencia que, para que un cambio tan radical pueda asentarse, ha de aguardarse la maduracin,
que slo el cansino caminar del tiempo puede otorgar
Lo anterior no es bice para destacar que la reforma procesal penal, comprensiva del establecimiento de un Ministerio Pblico dotado de autonoma constitucional, de u n sistema de
Defensa Penal pblico estatal y que cuenta con la determinante
colaboracin de abogados privados, todo enmarcado en un sistema procedimental pblico, desformalizado y oral, constituye,
en mi opinin, la poltica pblica transformadora de mayor envergadura desarrollada en el pas en los ltimos cien aos.
Ha sido, tambin, la ms exitosa, porque representa un cambio en marcha, con profunda adhesin de los operadores y de
la comunidad legal en general, que entraa mejoras tangibles
para los ciudadanos, lo que, todos sabemos, no se predica fcilmente en otras reas relevantes del quehacer estatal.
2.1. BREVE RESEA DEL NUEVO RC;IMEN PROCESAL

PENAL CHILENO
El nuevo rgimen procesal penal chileno comprende una estructura orgnica concebida para dar aplicacin a un sistema procedimental que persigue el respeto de los derechos, en especial
de la dignidad de los imputados, la eficacia de la persecucin
penal y la proteccin de la vctima, como cuestiones fundantes
y prioritarias.''''
'^"^ A diferencia de lo que ocurre con el Cdigo Procesal Penal Modelo para
Iberoamrica -Cdigo Modelo-, el sistema chileno, como se aclara ms adelante,
no autoriza a los fiscales para decretar medidas que afecten las garantas constitucionales, las que, constilucionalmente, slo pueden ser decretadas por el juez de
garanta, denominacin que reemplaz a la de Juez de Control de la Instruccin
que, siguiendo los lincamientos del Cdigo Modelo, se haba adoptado primitivamente.
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GENERALIDADES SOBRE EL PROCESO PENAI.
A. Estructura orgnica
a) El Ministerio Pblico
Modificndose la Constitucin Poltica de la Repblica, se introdujo al ordenamiento jurdico chileno, el Ministerio Pblico,''''
concebido como "...un organismo autnomo, jerarquizado (que)
dirigir en forma exclusiva la investigacin de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participacin punible
y los que acrediten la inocencia del imputado y, en su caso, ejercer la accin penal pblica en la forma prevista por la ley. De
igual manera, le corresponder la adopcin de medidas para
proteger a las vctimas y a los testigos...".
La direccin de este organismo se confi a un Fiscal Nacional, elegido por 10 aos, con la participacin de los tres Poderes
del Estado, esto es, designado por el Presidente de la Repblica, a partir de una nmina de cinco nombres que le presenta la
Corte Suprema y requirindose la aprobacin final del Senado
para el nombramiento.
En cada una de las trece regiones en las que est dividido
poltico-administrativamente el pas, existe un Fiscal Regional
que conduce al Ministerio Pblico en la respectiva regin, con
la excepcin de la Regin Metropolitana de Santiago, para la
que se determin la existencia de cuatro fiscales regionales.
En el ejercicio de sus funciones -dispone la Ley Orgnica
Constitucional correspondiente- los fiscales del Ministerio Pblico adecuarn sus actos a un criterio objetivo, velando nicamente por la correcta aplicacin de la ley.''''
Agrega la norma que las unidades operativas de las Fiscalas
Regionales, para la investigacin de los delitos, el ejercicio de
la accin penal pblica y la proteccin de vctimas y testigos, sern las fiscalas locales, integradas por los fiscales adjuntos.
'' La reforma import agregar un Captulo VI-A, que contiene los arts. 80 A
hasta el 80 I, de manera que la regulacin va entre el captulo reservado al Poder
Judicial, el VT, y el desuado al Tribunal Constitucional, el VII.
'" Art. 3" de la Ley N" 19.640, Orgnica Constitucional del Ministerio Piblico.
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b) Los juzgados de garanta

La propia Constitucin'''^ dispone qtte los fiscales podrn impartir
rdenes directas a las policas'-' durante las investigaciones, sin
embargo, en afn de establecer un marco efectivamente protector de los derechos de las personas, se determina que "...las actuaciones que priven al imputado o a terceros del ejercicio de
sus derechos (constititcionales) o lo restrinjan o perturben, requerirn de aprobacin jtidicial previa".
Esta autorizacin la deben otorgar los llamados "jueces de
garanta", jueces que, de forma completamente indita en la estructura jtidicial chilena, que slo reconoce tribunales ixnipersonales y tribunales colegiados, conforman tribunales pluripersonales, denominados Juzgados de Garanta.
Bajo esta nueva modalidad de funcionamiento, entonces, en
un mismo juzgado existe lo que podramos llamar un "staff de
jueces qtie comparten un conjunto de medios materiales y humanos, con la colaboracin de otro personaje completamente
desconocido hasta la fecha en el sistema, el Administrador del
Tribunal, profesional calificado en administracin, encargado de
organizar eficientemente el trabajo judicial.
Excepcionalmente, se confa a estos jueces el fallo de procesos por delitos menores que se hayan sustanciado conforme a
procedimientos simplificado abreviado, incluyendo algtma modalidad de monitorio. Corresponde a estos jueces, adems, intervenir en los mecanismos de terminacin temprana de los
procesos, llamados salidas alternativas, como archivo provisional,
principio de oportunidad, suspensin condicional y acuerdos
reparatorios.''''
Art. 80 A, inc. y\
'" C\\e cuenta con una polica militarizada -el Cuerpo de (iuabineros de
Chile, dependiente del Ministerio de Defensa Nacional, a partir del gobierno militar del General A. Pinochet- con algo ms de 36.000 funcionarios y que cumple
primariamente actividad preventiva, y con una polica civil -la Polica de Investigaciones de enhile-, dependiente del Ministerio del Interior, con aproximadamente
6.000 funcionarios a cargo de la investigacin de los delitos. Las leyes han autorizado, sin embargo, que Carabineros intervenga tambin en actividades de investigacin.
''" El sistema guarda completa armona con lo previsto en el ('digo Modelo.
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GENERALIDADES SOBRE EE PROC.ESO PENA!.
c) La Defensora Penal Pblica

Hasta la entrada en vigor del nuevo sistema, la defensa penal
de quienes carecan de medios para contratar abogados estaba
confiada, principalmente, a corporaciones estatales que desarrollaban sus actividades mediante el trabajo de los egresados de
las Facultades de Derecho, a quienes la ley les exige una prctica de esta naturaleza, por el trmino de seis meses, para acceder, cumplidos otros requisitos, al ttulo de abogado.
Se prestaba, de este modo, una asistencia profesional de muy
precario nivel, toda vez que los encargados de otorgarla carecan de la experiencia necesaria y, en general, aportaban ms
entusiasmo que calidad profesional.
La nueva modalidad de defensa no atiende, en primer trmino, a las condiciones econmicas del imputado, esto es, no
se le consulta si tiene los medios para contratar un abogado, se
le pregunta, en cambio, si tiene abogado.*^^
La defensa penal queda concebida, en esta modalidad, no
slo como un servicio asistencial del Estado, sino, en mi concepto, principalmente, como una exigencia de legitimacin del
enjuiciamiento penal estatal.
La Defensora Penal que se ha establecido constituye un servicio pblico estatal, descentralizado funcionalmente y desconcentrado territorialmente; la integran la Defensora Nacional y
las Defensoras Regionales, y stas organizarn su trabajo a travs de las Defensoras Locales y de los abogados y personas jurdicas con quienes se convenga en la prestacin del servicio de
defensa penal.
El Jefe Superior del Servicio es el Defensor Nacional, encomendndose, respectivamente, la direccin de cada Defensora
Regional a un Defensor Regional.
La tarea primordial de la Defensora, que se cumple a travs de defensores locales, es "...asumir (gratuitamente) la defensa
de los imputados que carezcan de abogados en la primera actuacin del procedimiento penal dirigido en su contra y, en todo
caso, con anterioridad a la realizacin de la primera audiencia
''' La Defensora tiene por finalidad, afirma el art. 2" de la Ley N'-' 19.718, "proporcionar defensa penal a los imputados... que carezcan de abogado".
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INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO PENAL. CUESTIONES Y Ci\SOS
judicial a que fiere citado...". Estos defensores, que adems intervendrn en cualquier estado del procedimiento en el que falte
el abogado defensor, mantendrn las defensas hasta que la asuma el defensor que designe el imputado (art. 25 Ley N" 19.718).
El servicio se prestar por abogados integrantes de este servicio pblico y, primordialmente, por abogados privados que
hayan postulado en los procesos de licitacin y se hayan adjudicado las defensas penales en las respectivas regiones.
La Defensora Regional elaborar una nmina de los abogados que, en virtud de los procesos de licitacin, debern asumir la defensa penal de los imputados y stos elegirn, de dicha
nmina, al abogado que prefieran, siempre que est disponible.
Estarn disponibles, conforme a la ley, los abogados que no
hubieren alcanzado an el porcentaje total de casos que les correspondiere defender, en virtud de la licitacin.
B. Estructura procedimental
El nuevo rgimen procesal penal confiere exclusivamente a los
fiscales y a las vctimas el ejercicio de la accin penal pblica, lo
que importa afirmar que se ha terminado con el viejo modo de
accin penal pblica popular.
Confiere a los fiscales, en lo que, en mi concepto, es una esplndida herramienta de eficaz administracin de los recursos
de la persecucin penal pblica, diversos mecanismos de solucin temprana de asuntos, entre los que destacan:^^
a) El archivo provisional, facultad conferida para disponer el
archivo de las investigaciones en las que no aparecieren antecedentes que permitieren desarrollar actividades conducentes al
esclarecimiento de los hechos (art. 167 Cdigo Procesal Penal).
b) El principio de oportunidad, ejerciendo el cual podrn los
fiscales no iniciar la persecucin penal o abandonar la ya iniciada, cuando se tratare de un hecho que no comprometiere gravemente el inters pblico (art. 170 Cdigo Procesal Penal).
'^ Tambin en relacin a estos institutos procesales, el OSdigo Modelo cumpli su finalidad orientadora de la legislacin nacional.
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c) La suspensin condicional del procedimiento, que podr solicitar el fiscal al juez, con acuerdo del imputado, cuando en
general se tratare de personas imputadas por delitos cuya penalidad no excediere de tres aos de privacin de libertad y el sujeto careciere de antecedentes penales (art. 237 Cdigo Procesal
P^nal).
d) Los acuerdos reparatorios, convenios entre imputado y vctima que, aprobados por el juez, por comprobar la concurrencia de un consentimiento libre e informado y por referirse a
hechos que afectaren bienes jurdicos disponibles de carcter
patrimonial o consistieren en lesiones menos graves o constituyeren delitos culposos, llevan a ste a dictar sobreseimiento definitivo en la causa (art. 241 Cdigo Procesal Penal).
La investigacin no puede tardar ms de dos aos desde que
se produce su formalizacin -comunicacin que el fiscal efecta al imputado, en presencia del juez, de la circunstancia de
encontrarse desarrollando una investigacin en su contra respecto de uno o ms delitos determinados (art. 229 Cdigo Procesal Penal)-, y cerrada, corresponder presentarse la acusacin y
la contestacin, para que, ante el juez de garanta, tenga lugar
la etapa intermedia, en lo que se denomina "la audiencia de preparacin del juicio oral".
En esta oportunidad se debate principalmente acerca de las
pruebas que se ofrecen y en una resolucin final se consignan
las acusaciones, las contestaciones y las pruebas que se rendirn
en el juicio oral.
ste se verifica ante un tribunal colegiado, integrado por
tres jueces profesionales, abogados, que no han tenido vinculacin alguna con la investigacin precedente: el principio es
que slo las pruebas que se produzcan ante dichos jueces servirn para fundamentar la sentencia que se dicte, fallo que
debe emitirse a lo menos en cuanto al veredicto de inocencia
o culpabilidad, al concluir la audiencia, citndose a los intervinientes a breve plazo posterior para escuchar la lectura completa de la sentencia.
La decisin del juicio oral no es susceptible de apelacin y
slo podr impugnarse a travs de un recurso de nulidad, que
constituye una modalidad casacional.
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2.2.
MODERNIZACIN DEL SISTEMA DE IMPARTICIN

DE JUSTICIA*^'^
El trabajo de los tribunales y, en general, la actividad del sector

justicia, representan un servicio pblico que debe ser evaluado
en una doble dimensin. En primer lugar, en tanto servicio para
las personas que son sus usuarios y clientes: en este sentido, al
sistema le es exigible profesionalismo, transparencia, eficiencia
y una atencin adecuada a las personas que demandan su atencin. En segundo lugar, en cuanto a la habilidad para producir
bienes pblicos para el pas: es exigible -fundamentalmenteuna justicia que sea funcional tanto al sistema poltico del pas,
como a su desarrollo social y econmico. Es relevante considerar, en este segundo aspecto, el ideario contenido en el Mensaje con que se remiti el Cdigo Procesal Penal al Parlamento,
resumido en las afirmaciones por las que se postula que "la modernizacin del sistema de justicia constituye un esfuerzo de crecimiento
institucional (...) ineludible para el desarrollo y consolidacin de nuestro sistema constitucional y democrtico (...) La modernizacin del sector justicia ha sido definida (...) como una poltica que tiende a adecuar
el conjunto de las instituciones que participan en la administracin de
justicia a los procesos de desarrollo poltico y econmico que ha experimentado Chile en las dos ltimas dcadas ".
La modernizacin de la justicia recin mencionada tiene su
expresin, en el caso penal, en la completa sustitucin del sistema inquisitivo por uno de raigambre acusatoria. Al respecto, el
mismo Mensaje seala que "Se busca cambiar fundamentalmente el
modo en que los tribunales desarrollan el procedimiento penal, proyectando ese cambio hacia el trabajo de los organismos policiales, hacia el
funcionamiento del sistema penitenciario y, en general, respecto del conjunto de las actividades estatales que constituyen la respuesta represiva
a la criminalidad (...) este proyecto establece las bases procedimentaks
de un nuevo sistema procesal penal que frretende abandonar el modelo
inquisitivo y avanzar hacia otro con una orientacin de carcter acusatorio. Es en esta perspectiva que este proyecto debe ser analizado, comfjrendidoy criticado". Las implicancias de este cambio inundan no
6/?; Documenlo de la Comisin..., cit.
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slo las reglas de procedimiento, sino todo el sistema: sus instituciones, organizacin, valores y cultura. De all que, en su momento, todos predicramos que "...el mayor defecto del sistema penal
en Chile es que carece de un genuino juicio contradictorio que satisfaga
las exigencias del debido proceso (...) se trata no slo de un proceso que
confiere pocas garantas, sino que, adems, se trata de un proceso carente de eficiencia y, lo que es peor, displicente con las vctimas y los usuarios que a l acceden".'''
El nuevo sistema "se pone al da" en materia de estndares
de debido proceso, tanto desde la perspectiva de la propia Constitucin Poltica, como de las responsabilidades internacionales
adquiridas por el pas. En el nuevo proceso las actuaciones del
procedimiento se realizan a travs de atxdiencias orales, contradictorias y pblicas, que deben realizarse ante los jueces, todo
ello complementado, adems, con un Ministerio Pblico encargado de ejercer la accin penal y con un sistema profesional de
defensa penal pblica.
A. Eficacia en la persecucin del delito

El Ministerio Pblico es concebido como un rgano que posee
la versatilidad y especializacin de que carecan los antiguos juzgados penales para responder a la demanda por eficacia, aun
en un contexto de mayor respeto de los derechos de las personas. En este sentido, al presentar el nuevo Cdigo, decamos que
"...el actual sistema es ineficiente en la criminalidad comn e inexistente con respecto a la criminalidad socialmente menos vulnerable y de
ms alta lesividad. Es, pues, necesario instituir un rgano -el Ministerio Pblico- que en base a criterios poltico-criminales explcitos y sometido a estrictos controles de responsabilidad, conduzca la selectividad del
sistema penal hacia la criminalidad ms lesiva. Ea reforma procesal penal supondr, as, una persecucin ms eficiente y una selectividad en
base a criterios poltico-criminales explcitos. En Chile (...) existe (...) un
fuerte temor a la criminalidad. Una de las fuentes de ese temor es la
indefensin que produce el deficiente diseo del proceso penal. En los he-
Mensaje, cit.
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INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCIESO PENAL. CUESTIONES Y CASOS
chos, el proceso penal pone de cargo de las vctimas la iniciativa de la

persecucicm penal, puesto que la actividad de los organismos de persecucin pblica es ineficiente y, segn ya se vio, no logra focalizarse en la
criminalidad ms grave (...) La extreyna dilacin y la estructura de los
procedimientos, por otra parte, distancian la infraccin del castigo, privando a este ltimo de sus funciones simblicas y protectoras. La reforma procesal penal, en la medida que instituye un rgano especfico
encargado de la persecucin penal pblica sometido a la conformidad
de la vctima y, al mismo tiempo, en la medida en que abrevia la distancia temporal entre la infraccin y el castigo, contribuye a disminuir
los factores que acentan la inseguridad subjetiva en Chile. El Ministerio Pblico ser un rgano estatal especializado en la persecucin penal, en la proteccin de la vctima y en una represin imparcial y rpida
de la delincuencia (...) Al emprender este proyecto de reforma invertiremos en legitimidad, en derechos humanos y en seguridad".
B. Eficiencia en la utilizacin de los recursos

En un contexto de ineludible escasez de recursos para la persecucin penal, el nuevo sistema fue concebido para maximizar
la eficiencia en la utilizacin de dichos recursos. El logro de este
objetivo se ve reflejado en el nuevo sistema, en las formas que
siguen:
a) En el mismo diseo del proceso, en el que se incluyen
flexibilidades y herramientas procesales idneas para la consecucin de esta meta (por ejemplo, a travs de desformalizacin
de las actuaciones o formas de juzgamiento ms expeditas);
b) En el diseo organizacional de las instituciones (por ejemplo, la profesionalizacin de la administracin de los tribunales
y la reorganizacin de stos de manera que agrupen jueces en
tribunales de administracin comn);
c) En la creacin de un Ministerio Pblico que, por una parte, pueda organizar la persecucin de manera verstil y eficaz
para responder a las cambiantes necesidades de la persecucin
penal y, por la otra, que racionalice el gasto en dicha persecucin priorizando su utilizacin entre los diversos casos y delitos.
Respecto de esto ltimo, el Mensaje expone que "Este organismo
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GENERALIDADES SOBRE El, PROCESO PENAL
debe, adems de cumplir su rol especfico como rgano acusador del procedimiento penal, asumir la funcin de ordenar la utilizacin de los recursos represivos del sistema conforme a criterios generales, conocidos y
legitimados por medio de la discusin pblica y frente a rganos representativos de la comunidad ".
C. Evaluacin general
Considerados estos objetivos, se ha podido concluir recientemente, por la Comisin de Expertos a que he aludido precedentemente y que designaran, de comn acuerdo, el Gobierno y el
principal partido de la Oposicin, que la fase de instalacin y
puesta en marcha de la reforma ha sido un proceso muy exitoso, en funcin de los siguientes aspectos:
a) Calendario de implementacin. El calendario de implementacin gradual se ha ido cumpliendo rigurosamente en las fechas previstas, salvo en la Regin Metropolitana.
b) Instalacin de las instituciones. El Ministerio Pblico, los
Tribunales y la Defensora Penal Pblica se han instalado oportunamente, reclutando y capacitando a cientos de personas.
Cada una de estas instituciones se encuentra hoy funcionando
de manera organizada.
c) Instalacin de la oralidad. La antigua cultura inquisitiva -especialmente la lgica de trabajo del expediente escrito- ha sido
genuinamente substituida por un proceso a travs de audiencias
orales, pblicas y contradictorias. Al 31 de agosto de 2003 aproximadamente unas 90.000 causas generaron una o varias audiencias.^'' En el funcionamiento prctico del nuevo sistema no hay
actualmente ninguna decisin relevante que no sea alcanzada a
travs de audiencias con estas caractersticas, lo cual constituye
una verdadera revolucin en la cultura judicial chilena.^''
*' Adems de otras aproximadamente 326.000, que, si bien no generaron audiencias por haber sido desestimadas por el Ministerio Piiblico, generaron sin
embargo control judicial por escrito.
'* En otras reformas latinoamericanas, simplemente, no se ha logrado vencer la fuerza de la cultura inquisitiva, lo que ha llevado a que todas las nuevas
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lNSTITUC;iONES DFX NUEVO PROCESO PENAL, f UESTIONES Y CASOS
d) Debido proceso y derechos de las personas. Los derechos de los

imputados se han incrementado substancialmente, no slo en
la ley, sino en las prcticas del sistema:
- el juicio oral, piblico y contradictorio se ha instalado al
centro de la estructura del proceso penal;
- los juicios se celebran ante jtieces imparciales que, en los
hechos, no han tenido contacto con el caso anteriormente ni
han tomado decisiones en l;
- el tribunal forma su conviccin, exclusivamente, sobre la
base de la prueba producida, en su presencia, durante el juicio
oral (art. 340 inc. 2" Cdigo Procesal Penal);
- el 100% de los imputados en el nuevo proceso han contado con un abogado profesional desde la primera actuacin;
- el imputado y su defensor tienen acceso a la informacin
de cargo desde el primer momento;
- los jueces de garanta controlan en audiencia la legalidad
de la detencin dentro de las 24 horas;
- los apremios ilegtimos por parte de la polica han disminuido ostensiblemente;
- la polica no tiene atribuciones para investigar por iniciativa propia y requiere, salvo para actuaciones especficamente
detalladas, siempre de orden previa del fiscal;
- existe una importante racionalizacin del uso de la prisin preventiva a los casos ms graves, en los que hay gentiinamente una necesidad cautelar, siendo los imputados, en los
dems casos, sancionados al momento de la condena, y
- los plazos de juzgamiento se han acortado ostensiblemente.
instituciones se tergi\'ersen y terminen reproducienck) el sistema antiguo, p o r ejemplo volviendo a reducir la investigacin a u n e x p e d i e n t e o h a c i e n d o de las audiencias orales u n a simple lectura en voz alta y colectiva del mismo. "En los pases
q u e t i e n e n u n Juicio oral n o muy firme, explica Binder, o c u r r e q u e la fuer/a del
sumario es tan g r a n d e q u e en el juicio oral, lejos d e p r o d u c i r p r u e b a , se convierte en un alegato sobre la p r u e b a del sumario... e incluso en pases tales c o m o Brasil
o Costa Rica o en algunas provincias de Argentina, d o n d e el juicio oral est u n
poco ms desarrollado, la influencia del sumario sigue siendo decisixa. O sea, cabe
afirmar q u e n o hay juicio previo en Amrica Latina...". Cjr. Alberto Binder, Ideas y
Ala/eriales para la Reforma de lajustieia Penal, Ad Hoc, Bs. Aires, 2000, p. 87.
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e) Situacin de la vctima. Se ha producido una mejora substancial en la proteccin de la vctima en el nuevo proceso: mltiples soluciones consideran el inters concreto de sta y su
reparacin (vgr. acuerdos reparatorios, indemnizacin como condicin de suspensin); la vctima por primera vez tiene una voz
relevante en el destino del proceso y en el control de la persecucin penal, en algunos casos determinante y aun sin haberse querellado (vgr. puede oponerse a la desestimacin del caso, a la
aplicacin de una pena menor por va del procedimiento abreviado en ciertas hiptesis o asumir el caso en lugar del fiscal si ste
decide no perseverar); asimismo, se otorga a la vctima un acceso
a la informacin del proceso como nunca en la historia nacional
y se le reconoce contacto personal con el fiscal; el Ministerio Pblico tiene, en cada regin del pas, una Unidad de Vctimas y Testigos, que las asiste en su trnsito por el proceso penal, las atiende,
las deriva a la red social, y que comienza a mostrar una creciente
sofisticacin en el servicio y proteccin que les brinda.'''^
f) Eficiencia y eficacia del sistema. Al 31 de agosto de 2003 el
sistema haba conocido, aproximadamente, de 416.000 procesos por delitos en las 8 regiones en funcionamiento, habindose prcticamente cumplido la tasa anual de trminos estimada
por los trabajos preparatorios, a saber, un 89%. Por su parte,
los tiempos de tramitacin de las causas han disminuido ostensiblemente. A modo ilustrativo, los clculos ms conservadores
dan cuenta de que el promedio de tramitacin de los procesos
por robo es de aproximadamente 4,6 meses; por hurto de 3,5;
por violacin, 10,8. En promedio, el nuevo sistema ha reducido el tiempo de tramitacin en tasas que oscilan entre el 40%
y el 60%, dependiendo de la regin. A esto deben agregarse
las causas que se desestiman, cuestin que ocurre en un lapso
de semanas, con la consecuente ganancia en liberacin de recursos para la persecucin de los delitos investigables y la disminucin de gasto de tiempo y molestias para las vctimas. No
slo estos resultados dan cuenta de la eficiencia del sistema, sino
'" As, por ejemplo, hoy en da les pone a su disposicin un telefono celular
con el nmero directo del fiscal a cargo del caso y de las policas, los asiste en el
cambio de domicilio o en la tramitacin de nuevas lneas telefnicas, los acompaa a hacerse los peritajes necesarios para el proceso, etc.
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tambin los procesos de trabajo y los modelos organizacionales a travs de los cuales ellos se estn generando: en efecto, se
observa en todas las instituciones, en diversos grados, una permanente revisin y una creciente sof'isticacin de la organizacin del trabajo. Muchas fiscalas locales estn exhibiendo
grados importantes de atencin y creatividad en estos aspectos,
lo mismo que muchos tribunales de la reforma. No obstante,
se trata todava de esfuerzos que dependen fuertemente de la
iniciativa personal de fiscales y jueces determinados, sin que
haya polticas institucionales fuertes para detectar y transmitir
las mejores prcticas.
A su turno, aproximadamente uno de cada tres de estos trminos (26,6%) representan soluciones, esto es, respuestas formales del sistema al caso de fondo.''*^ Como parte de estas
soluciones el sistema produjo en los primeros dos aos de la reforma, 22.500 sentencias, de las cuales el 98,8% fueron condenatorias.
g) Transparencia y corrupcin. Las encuestas de percepcin de
los usuarios del sistema destacan, como una de las principales
virtudes, la transparencia del sistema. sta se expresa principalmente en la publicidad de los procesos a travs de las audiencias y, segn la informacin disponible, en la virtual desaparicin
de corrupcin al interior de los tribunales.
h) Atencin al pblico. Las primeras encuestas de percepcin
son igualmente uniformes en calificar positivamente la atencin
del sistema al pblico y su calidad en tanto servicio, destacando
a este respecto las caractersticas de cortesa, puntualidad, transparencia y eficacia. No obstante, si bien la calificacin de estos
aspectos sigui siendo positiva el segundo ao de implementacin, fue menor que en la primera medicin, lo que exige de
las instituciones perseverar en la calidad del semcio.
b8 PQJ. "soluciones" entendemos sentencias definitivas, acuerdos reparatorios,

suspensiones condicionales del procedimiento, facultad de no iniciar investigacin y sobreseimientos definitivos. Se trata de un concepto que se opone al de
una mera "desestimacin", en donde ms bien el sistema fracasa o renuncia a su
intento por solucionar el caso (principio de oportunidad, archivo provisional y
sobreseimiento temporal).
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D. Una evaluacin exigente

Los elementos positivos descritos no obstan a la impresin de
muchos en el sentido que, a estas alturas, es posible identificar
un conjunto de problemas graves que deben ser atendidos con
prontitud. La evaluacin positiva precedente se refiere a la fase
de instalacin y puesta en marcha, y parte del razonable optimismo que reflejan las lneas anteriores dice relacin con reconocer que enormes dificultades han sido sorteadas incluso de
mejor manera de lo que era esperable. Sin embargo, de un sistema de justicia criminal instalado y funcionando, en el que se
han invertido los cuantiosos recursos pblicos comprometidos
en nuestra reforma procesal penal, cabe aguardar resultados
mayores.
Es necesario recordar que la reforma no slo implica un cambio jurdico -la forma como el sistema conoce y resuelve los casos-, sino tambin un crecimiento importante del aparato de
justicia criminal en el pas - a u m e n t o de cobertura, infraestructura, tecnologa y condiciones generales de funcionamiento-.
Ambos elementos, el cambio jurdico y el crecimiento del sistema, demandan importantes inversiones pblicas. Los gastos de
operacin del sistema de justicia criminal en el pas aumentaron del equivalente aproximadamente a US$ 50 millones anuales que se gastaban previamente a la reforma, a ms de US$ 200
millones. Los gastos de inversin superan los US$ 300 millones.
Estas inversiones fueron justificadas a partir de metas explcitas
de productividad para el nuevo sistema -contenidas en un previo modelo de simulacin- y de im mayor beneficio social que
esta inversin generara, en comparacin a la aplicacin de los
mismos recursos al antiguo sistema -estudio de costo-beneficio
de la reforma-. Esta es otra dimensin que tambin debe ser
considerada a la hora de evaluar los cambios.
La evaluacin del nuevo sistema de justicia penal debe hacerse por referencia a s mismo, de acuerdo con los objetivos
para los que fue concebido y con la ms alta exigencia respecto
de ellos. Adicionalmente, se opina por los especialistas que al
nuevo sistema le es exigible mucho ms de lo que se encuentra
actualmente rindiendo, en todas las reas.
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2.3.
PERSECUCIN PENAL
A) Delincuencia y temor
La implementacin de la reforma procesal penal ha coincidido
con un perodo en que el tema de la delincuencia ha cobrado
especial relevancia para la opinin pblica mundial y nacional.
En este escenario, se han generado algunas opiniones que vinculan esta reforma con aumentos objetivos y subjetivos de la inseguridad ciudadana, olvidando que se trata de un fenmeno
mundial que ha llevado a las modernas concepciones sociolgicas a afirmar que la denominacin que mejor se corresponde
con las caractersticas de la sociedad contempornea, es, simplemente, la de "sociedad del riesgo".
La reforma procesal puede tener un efecto sobre los niveles
de delincuencia y percepcin del delito a travs de un mayor
porcentaje de soluciones efectivas de los delitos denunciados, de
la calidad de dichas soluciones, de la adecuacin de las medidas cautelares, y de la atencin y proteccin de vctimas y testigos, entre otros. Ello puede contribuir tanto al control de los
delitos como a la sensacin de inseguridad de la poblacin. Cosa
distinta es la sensacin de impunidad, la cual puede variar por
diversos motivos, sin que necesariamente est relacionada a la sensacin de inseguridad ni a los niveles reales de delincuencia.
No obstante lo anterior, se debe reconocer que la instalacin
del nuevo sistema, en cuanto a proceso de enjuiciamiento, por
s misma tendr efectos muy limitados o nulos, a menos que vaya
acompaada de un trabajo distinto por parte del Ministerio Pblico y las policas. En este sentido, la reforma procesal puede
ser considerada condicin necesaria, pero no suficiente para
mejorar el control de la delincuencia. Es la creacin de una institucin especializada en la persecucin penal la que en teora
debiera tener un mayor impacto en la delincuencia.
Por otra parte, existen varios elementos para analizar el efecto que la reforma ha tenido sobre la delincuencia: la evolucin
de las denuncias de delitos de mayor connotacin social, la evolucin de la victimizacin, la opinin pblica acerca del funcionamiento de los tribunales y de la reforma, y el temor a la
delincuencia.
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Numerosas voces se elevan, en ocasiones, plenas de sincera

inquietud, en otras, disimulando manifiestos afanes polticos que
abogan por el retorno a los viejos esquemas autoritarios, aspirando restablecer prcticas, normas e instituciones que nos dejen sumidos en una mera ilusin acusatoria, como tan elocuentemente
nos ha advertido, aqu en Italia, el prestigioso profesor Gustavo
Pansini,*"-' y que en el fondo aoran una contrarreforma privilegiando la prisin preventiva y buscando siempre otorgar valor
probatorio a los documentos policiales, para eximir a los autores de comparecer al juicio oral.
No puede sorprender que esas mismas voces se alcen airadas reclamando porque personas imputadas de delitos permanezcan en libertad mientras se sustancia el proceso respectivo:
que pidan conferir, a las policas, facultades para detener sin autorizacin judicial a quienes estimen sospechosos y que, a la postre, concluyan sosteniendo que advierten un incremento de los
ndices delictuales, producto, en su concepto, de la falta de rigor procesal del nuevo sistema.
''' Ma quel che ha determinato i pi gravi scossoni neU'ambito del cdice

-escribe el profesor Pansini- son satiu alcuni intervend alia Corte constituzionale. Soprattutto due pronunzie delle Corte harnio opralo luia inversione di rolla nelle sclete del cdice, che hanno fatto dir a qualcuno che si era passati da
un processo inquisitorio garantito ad un processo di tipo accusatorio e che da questo si poi tornati ad un procesesso inquisitorio, nemmeno garantito. Cfr. Gustavo
Pansini L'illusione arrusaloria, Edizione Scientiiche Italiane, 1998, p. 115.
El tema es ciertamente complejo: la chilena es, a la postre, una sociedad
extremadamente conservadora en valores y hbitos; no otorga ni a la democracia
ni a los derechos individuales gran consideracin; carece de verdadera cultura de
debate pblico y ofrece una enorme concentracin en la propiedad de los medios que exhiben, en general, ima misma postura ideolgica. El tema de la seguridad ciudadana o de la seguridad pi'iblica es puesto con gran profusin en las
primeras planas de la actualidad v lleva a que los parlamentarios, siempre vidos
del reconocimiento electoral, compitan por transformarse en campeones de la
materia, disputndose, entre s, quin propone soluciones ms restrictivas. Si a lo
anterior se agrega que en el actual Senado cuatro de sus miembros son ex Comandantes en Jefe de las Fuerza Armadas y de la polica militarizada, designados,
conforme al texto constitucional vigente, esto, es sin respaldo democrtico alguno, y otros dos, provenientes de igual origen, postulados y elegidos por la extrema derecha poltica, lo que representa el 1,5% del total, se podr coinprender
que las iniciativas encaminadas a restringir las libertades pblicas tienen siempre
grandes posibilidades de xito.
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Sobre este tema, y analizadas las cifras disponibles, no es posible afirmar que el nuevo sistema aumente la delincuencia o el
temor. En efecto, tanto la tasa de denuncias como las cifras de
victimizacin oscilan de manera heterognea en cada regin,
entre el perodo previo y posterior a la entrada en vigencia de
la reforma, en algunas aumentando, en otras mantenindose,
en otras incluso disminuyendo. Lo mismo ocurre cuando se comparan regiones con y sin reforma: en ciertas regiones con reforma, algunos de estos indicadores efectivamente suben, aunque
en el mismo perodo ellos suben tambin en regiones sin reforma; en el caso de otras regiones, se mantienen o bajan, con igual
independencia de que tengan reforma o no; en las regiones en
que aumenta alguno de estos indicadores, en ocasiones lo hace
por sobre el aumento promedio nacional; en otros casos no. Del
anlisis estrictamente estadstico, concluy la Comisin de Expertos chilena en su evaluacin, no es posible sostener que exista
una correlacin entre el aumento real de la delincuencia o el
a u m e n t o del temor y la aplicacin de la reforma. Por ltimo
-tambin relevante- debe mencionarse que las cifras muestran
que la opinin del pblico relativa a la reforma obedece al mayor o menor conocimiento que ste tiene del nuevo sistema, siendo ms favorable la del pblico que declara conocerla, y muy
favorable la de las personas que han tenido contacto directo con
el sistema.'^'
No obstante lo anterior, uno de los problemas ms relevantes que hemos podido advertir consiste en que, como producto
de ciertos defectos del nuevo sistema -sea de diseo legal, sea
de capacitacin o sea del modo como los operadores responden
y emplean las instituciones- efectivamente se generan situaciones
de impunidad en el mbito de los delitos menos graves (hurtos
de menor entidad: lesiones leves; hurtos en supermercados, etc.).
La situacin es explicable si se recuerda que parte importante
de la filosofa del nuevo rgimen radica en la mejor y ms efectiva aplicacin de los recursos de la persecucin penal pblica,
lo que importa exigir del Ministerio Pblico priorizaciones y exclusiones, a fin de concentrar los mejores recursos en la perse-
" Las cifras se acompaan en el anexo de este documento.
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cucin de la delincuencia de mayor dao social, aplicando a la

llamada delincuencia de bagatela los diversos mecanismos de
terminacin temprana, como principio de oportunidad, suspensin condicional o, incluso, acuerdos reparatorios.
Como, adems, es preciso tener en cuenta que el nuevo sistema de enjuiciamiento penal, en contraste con el antiguo, est
sujeto a un alto nivel de escrutinio pblico que se traduce en
que las actuaciones de fiscales y jueces son objeto de publicaciones y discusiones en forma inmediata, lo que, si bien es muy
positivo, provoca como conclusin el que los errores y limitaciones, presentes en todo sistema de justicia penal, se amplifiquen en la percepcin pblica.
Un diagnstico como el precedente impone revisar con criterios exigentes el modo como los operadores desarrollan sus
funciones: es preciso, adems, mirar con ojo crtico las soluciones legales adoptadas, de cara a mejorar la actuacin de los primeros y a corregir las deficiencias de estas ltimas. Este papel
contralor me parece indispensable.
Junto a l, empero, creo ineludible para los juristas asumir
un liderazgo en la difusin ciudadana de una nocin evidente:
el delito constituye una realidad social, con la cual los conglomerados debemos acostumbrarnos a convivir, lo que no significa que hayamos de asumir una actitud de resignacin.
Es imperiosa la necesidad de construir, desde el mundo del
derecho, respuestas imaginativas, nuevas y que constituyan efectivas soluciones al temor ciudadano y que reemplacen frmulas
primitivas y poco jurdicas, como la desdichada tolerancia cero
y otras que aspiran a sucedera.
- Control del delito ?
La asignacin de responsabilidades en el sistema de justicia
penal, respecto del control de la delincuencia, constituye una
cuestin compleja, que requiere distinguir roles. Por una parte
se encuentra el aparato de persecucin penal -Ministerio Pblico y polica, principalmente-, sobre el que recae una clara responsabilidad de contribuir a la seguridad pblica por medio de
una eficaz y oportuna investigacin de los delitos y el ejercicio de
la accin penal. Jueces y defensores cumplen, en cambio, funciones vinculadas a la legitimidad del juzgamiento y a la correcta
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aplicacin de la ley penal y, en tal sentido, no tienen como tarea contribuir al control del crimen.
B. Consideraciones sobre el Ministerio Pblico '^^

Uno de los principales objetivos que justifican la reforma procesal penal chilena ha girado en torno a la construccin de un
aparato capaz de organizar nacional y regionalmente la persecucin penal de manera eficiente, profesional y verstil para responder a las necesidades que impone la mayor complejidad del
escenario delictivo. Frente al mismo, es necesario levantar un
claro liderazgo de un Ministerio Pblico dispuesto a tener rol
protagnico en las siguientes facetas:
a) Responsabilidad en el control del delito y satisfaccin
de las vctimas
En el combate a la delincuencia, que debe invokicrar polticas
pblicas mltiples y complejas -muchas de las cuales exceden
por cierto al sistema judicial-, compete al Ministerio Pblico un
rol clave, tanto por razones propias de la persecucin como por
el servicio que sta puede prestar a las dems polticas pblicas
orientadas al control de la delincuencia, incluidas las polticas
preventivas.
En cuanto a la lgica interna de la persecucin, la experiencia comparada indica que una bien orientada asociacin Ministerio Pblico-polica es el factor de mayor peso especfico en la
disuasin del delito, en la medida en que el aparato de persecucin marca una fuerte presencia en la comunidad local y logra
intervenir los problemas delictuales concretos del barrio de manera rpida y efectiva. En la parte en que la persecucin penal
tiene un rol en las estrategias antidelictuales, es completamente exigible al Ministerio Pblico que ofrezca una persecucin eficaz, en la que el control de la delincuencia y la disminucin del
temor representen criterios de actuacin relevantes. Esto es cierto tanto a nivel real -persecucin efectiva de los culpables- como
Cfr. Documento..., cit.
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en el nivel simblico -desarrollo de un discurso pblico que

transmita seguridad a la ciudadana.
La prevencin del delito para ser efectiva exige en muchas
ocasiones de una amenaza verosmil del uso de la persecucin
penal y, por lo tanto, requiere de un estrecho compromiso y coordinacin del Ministerio Pblico con las policas y dems rganos comprometidos con esa prevencin.
En una realidad jurdico-prctica tan reciente como la chilena, compete al Ministerio Pblico una enorme responsabilidad
en la formacin de criterios de interpretacin de la normativa
referida a sus propias facultades como a las de la polica, lo que
le impone defender, ante los tribunales, las interpretaciones que
ms favorecen la persecucin, para fijar los estndares judicialmente aceptables.
La verdadera exigencia al Ministerio Pblico hoy en da
consiste en que ste sea capaz de utilizar su poder de persecucin -y de organizar consecuentemente sus respuestas- para contribuir efectivamente, con estrategias antidelictuales tanto
represivas como preventivas, en coordinacin con la comunidad
y las dems instituciones pblicas.
Por otra parte, la dimensin del rol del Ministerio Pblico
como un ente protagnico en la estrategia antidelictual debe
imponer a fiscalas locales, regionales y nacional, la obligacin
de rendicin de cuentas conforme a resultados en esta rea, lo
que no est ocurriendo. Hasta ahora la evaluacin ha pasado por
otros temas, vinculados a la organizacin del trabajo o la capacidad de trmino, temas por cierto muy relevantes para la instalacin de la institucin; p e r o el d e s e m p e o del Ministerio
Pblico como lder en las estrategias antidelictuales y la calidad
de sus trminos no ha sido hasta ahora un elemento determinante de evaluacin.
Dos factores destacan en las experiencias comparadas exitosas de control del delito, ambas relacionadas con una nueva comprensin del rol del Ministerio Pblico: de una parte, la separacin entre "prevencin" y "represin" del delito se ha diluido
crecientemente en la medida en que las estrategias antidelictuales exitosas estn compuestas, poderosamente, por la integracin
de una persecucin eficaz y estrategias preventivas slidamente
apoyadas por la amenaza de la persecucin penal, lideradas y
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conducidas por el Ministerio Pblico; de la otra, este liderazgo

del Ministerio Pblico se ha llevado adelante sobre la base de
una muy importante adaptacin de su fimcin -y consecuentemente de su organizacin- a las necesidades de persecucin penal de la sociedad.
Este nuevo paradigma en la forma de organizar la persecucin penal est compuesto por: 1) preocupacin por la reduccin del delito; 2) participacin en los planes de prevencin del
delito; 3) aunque la atencin a los delitos ms graves sigue vigente, el inters por algunos delitos menores, especialmente
aquellos que generan sensacin de inseguridad, emerge como
una muy importante preocupacin del aparato de persecucin;
4) vinculacin con la comunidad, tanto para fijar las prioridades de la persecucin como para obtener la colaboracin de esta
en la identificacin, prevencin y persecucin del delito; 5) una
aproximacin, tanto a las estrategias de prevencin como de persecucin orientada a la resolucin de los problemas concretos y
locales; y 6) alguna forma de rendicin de cuentas de la fiscala
a la comunidad local.
Nada de lo anterior excusa el que el Ministerio Pblico deba
procurar siempre la atencin y satisfaccin de la vctima, entendiendo que esto constituye un valor fundamental del nuevo rgimen de enjuiciamiento.
En la presente informacin, no puede marginarse alguna
controversia que se ha suscitado a virtud de la especial forma
en que las autoridades del Ministerio Pblico chileno han entendido debe ser interpretada la autonoma que la Constitucin
le otorga y que ha llevado a tales autoridades, en ocasiones, a
declarar que no estn en la necesidad jurdica ni prctica de coordinarse con otras agencias estatales en la represin del delito
asimilndose, en alguna medida, al rgimen del Poder Judicial.
El grupo de expertos chilenos que elabor el Informe a que
se ha aludido ya tantas veces en este documento, estim que la
autonoma que la Constitucin asegura al Ministerio Pblico
debe ser entendida de una manera muy diversa de aquella que
gozan los tribunales de justicia. En efecto, mientras resulta imperioso que el sistema institucional garantice a stos el mximo
grado de independencia en la resolucin de los conflictos sometidos a su decisin, para que procedan con la ms absoluta
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GENERALIDADES SOBRE EL PROCESO PENAI.
imparcialidad y libertad de juicio, el Ministerio Pblico, en cambio, no es neutral ante los conflictos que envuelven infraccin
a la ley criminal, sino que su cometido es la persecucin de los
potenciales responsables, lo que exige que inste en estrados por
su castigo.
La autonoma del Ministerio Pblico existe para garantizar
el cumplimiento de su funcin sin interferencias en dos aspectos: que los restantes rganos o poderes del Estado no le impidan ejercer su cometido respecto de determinadas personas o
casos; o bien, que los mismos dispongan del poder persecutorio criminal con fines desviados o abusivos. Por consiguiente, su
autonoma no autoriza al Ministerio Pblico a restarse de las
polticas gubernamentales de combate y prevencin de la delincuencia. stas y las aspiraciones de la ciudadana, que en estos
temas se expresan, especialmente a travs de los gobiernos locales.
b) Utilizacin de los instrumentos procesales y calidad
de las decisiones
Uno de los logros del nuevo sistema es haber alcanzado la tasa
de trminos proyectada en los trabajos preparatorios. Se trata
de un logro muy importante, dado que la presin y control del
flujo de casos es tal vez el mayor problema de gestin que los
Ministerios Pblicos enfrentan en un sistema acusatorio. En este
logro adems debe destacarse tanto la innovacin en la organizacin del trabajo exhibida a nivel de algunas fiscalas locales,
como un claro requerimiento de metas proveniente desde la Fiscala Nacional.
Lo que viene, empero, es la preocupacin por la calidad
de dichos trminos. No todas las salidas procesales del nuevo
sistema ofrecen la misma calidad desde el punto de vista de la
resolucin del caso o la satisfaccin de los intereses de sus intervinientes. As, si bien la posibilidad de desestimar casos no
slo est contemplada en el nuevo sistema, sino que ste fue diseado previendo una alta tasa, ello constituye una mala decisin si, en el caso concreto, es posible obtener una salida de
mejor calidad, como un acuerdo reparatorio o una suspensin
condicional del procedimiento.
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INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO PENAL. C;UESTIONES Y CASOS
Los instrumentos procesales de que dispone el Ministerio Pblico para terminar los casos persiguen objetivos diversos, y deben
ser utilizados para la satisfaccin de dichos objetivos. As, por ejemplo, la suspensin condicional del procedimiento fue diseada para
aquellos casos en que se evala que las condiciones impuestas ofrecen una mejor respuesta estatal, habida ctienta de las posibilidades de reinsercin social en el caso concreto, de tal modo que,
cuando se le utiliza como una mera herramienta de descongestin del sistema, se desvirta el propsito de la institucin.
c) Gestin y procesos de trabajo
Hasta el momento, el Ministerio Pblico ha mostrado experiencias de mucha innovacin en la organizacin del trabajo y en la
gestin del flujo de casos generando mayor eficiencia en el aprovechamiento de los recursos y, por lo tanto, una capacidad de
persecucin superior.
Sin embargo, esta experiencia de innovacin - q u e es mltiple y se radica de manera dispersa por los diversos procesos de
trabajo- est todava limitada a algunas fiscalas locales o regionales y depende fuertemente del liderazgo personal de fiscales
determinados. Muchas otras fiscalas, en cambio, muestran reas
importantes de inercia, conforme a lo cual los procesos de trabaj o resultan menos eficientes. Ha faltado en este sentido una poltica ms deliberada y proactiva por parte del Ministerio Pblico
para traspasar las mejores experiencias y estandarizarlas, a la vez
que hacerlo protegiendo los procesos de creatividad e innovacin
local. Son reas particularmente sensibles, en este sentido, los sistemas de turno, la organizacin de las primeras diligencias policiales y la recepcin de denuncias-parte policial, la terminacin
temprana de las causas y la concurrencia a las audiencias.
C. Consideraciones sobre la Polica

El nuevo sistema procesal nacional y, en especial, las audiencias
judiciales iniciales que l contempla, generan un marco de control mucho ms intenso respecto de la actuacin policial que el
anterior. En este nuevo marco los requerimientos de formacin,
incentivos, proactividad y creatividad de los policas aumentan
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sustancialmente, pero, curiosamente, se ha producido un efecto singular: la experiencia demuestra que, en ocasiones, los agentes policiales tienden a inhibirse de actuar, a pesar de contar con
facultades para hacerlo.
El liderazgo que el acpite anterior describe para el Ministerio Pblico en materia de control del delito y la demanda por interaccin con el resto de la comunidad en las estrategias de
persecucin del delito no encuentra correlato ms ntimo que con
la necesidad de contar con una polica moderna y eficiente.
En este sentido, y desde el punto de vista de la expectativa
pblica, el Ministerio Pblico y la polica conforman una sociedad natural en el aparato de persecucin. Las cuentas que se le
deben pedir a ste involucran, para efectos pblicos, a ambas
instituciones.
Las experiencias comparadas confieren a la polica misiones
consistentes con lo expuesto para el Ministerio Pblico: la necesidad de generar vuia fuerte alianza estratgica con la comunidad local para la denuncia y prueba de los delitos, en la
identificacin de prioridades, y en el diseo y ejecucin de estrategias de prevencin poderosamente apoyadas, cuando es el
caso, por el poder penal y policial; la necesidad de focalizar las
estrategias localmente y de generar rendicin de cuentas por resultados mensurables ante la comunidad; la necesidad de coordinar dichas estrategias con el Ministerio Pblico y poner la
gestin policial al servicio de las necesidades de la persecucin.
Como ya se expuso, el propio sistema acusatorio impone nuevas exigencias en trminos de estndares de calidad del trabajo
profesional y preparacin de la polica, de mltiples maneras.
El nuevo sistema penal coincide con un proceso de cambio en las policas chilenas. Se hace necesario que esas modernizaciones internas sean funcionales a las exigencias de la
reforma en reas especialmente sensibles para su xito, como
la que representa la necesidad de una vinculacin ms estrecha con los requerimientos locales, lo que requiere grados mayores de descentralizacin y control ciudadano y creciente
profesionalizacin.
Asimismo -y atendido que toda la experiencia, tanto nacioJâl como comparada, muestra que pocos factores tienen tanto
peso especfico en el xito del sistema de justicia penal, como
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el trabajo de la polica- se estima que las nuevas demandas al

trabajo policial, ya enunciadas, imponen desafos de enorme
envergadura a estas instituciones, cuya atencin pronta y profunda no puede ser demorada.
a) Dinamismo e iniciativa
Es conocida la existencia de una gran variedad de mtodos de
trabajo policial, estrategias de intervencin del delito, formas de
obtener prueba para el proceso, tcnicas de interrogatorio a las
personas, y dems aspectos del trabajo policial, que amplan
masivamente la eficacia policial y cuyo desarrollo reposa poderosamente en la innovacin, el ingenio y la creatividad de los
policas; no en la ley ni en las instrucciones generales de los mandos centrales, sino en la capacidad de los policas operativos para
desarrollar mtodos de trabajo adecuados para los casos concretos que conocen. Perfeccionar dichos mtodos, sofisticarlos, dinamizarlos, adaptarlos, compartirlos y hacerlos evolucionar en
el tiempo es una exigencia ineludible.
La viabilidad jurdica de llevar adelante los desarrollos policiales en la persecucin penal es una cuestin bastante dinmica, que en la mayora de los casos depende -y el sistema as lo
desea- de la argumentacin jurdica en torno al caso concreto
en los tribunales; se trata exactamente del tema ya planteado a
propsito del Ministerio Pblico: mientras en un extremo hay
cosas claramente permitidas a la polica y en el otro hay cosas
que la polica claramente no puede hacer, en el medio hay una
enorme zona gris cuyo alcance especfico slo puede fijarse a
travs de la defensa argumentativa del caso concreto.
Esta no es una carencia legal, sino un efecto inevitable de todo
sistema jurdico que deseando ponderar el inters por los derechos de las personas y el inters por la eficacia en la persecucin,
exige el aporte creativo del operador para construir los estndares generales que reclama la solucin del caso concreto.
Un sistema de persecucin eficaz requiere policas en la calle que puedan generar, imaginativamente, mejores estrategias
de operacin en todos los niveles; que puedan evaluar la situacin concreta e ingeniar modos que satisfagan las exigencias legales o constitucionales.
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GENERALIDADES SOBRE El, PROCESO PENAL
Lo que se observa en las policas chilenas, en cambio, es que

por una serie de razones que cada institucin debera revisar internamente -tradiciones instaladas, burocratizacin, sistemas disciplinarios y jerrquicos demasiado rgidos- la formacin del
polica comn tiende a la generacin de funcionarios con poca
creatividad, que se inhiben injustificadamente ante la duda. Esta
actitud se observa en muchos ejemplos concretos, algunos recogidos en las primeras evaluaciones de la reforma realizadas y que,
con motivo de la ltima, a la que se ha hecho reiterada mencin,
se ha tenido especialmente en vista. As, en el nuevo sistema se
han encontrado, muchas veces, policas paralizados o inhibidos y
procedimientos policiales frustrados, en casos en los que, en la
lgica del propio Cdigo nuevo, los policas estaran claramente
facultados, o bien habra amplia base para defender la intervencin policial, o bien sera fcil concebir mtodos alternativos que
s cumpliran con las exigencias y valores del nuevo sistema.
La ineficacia que genera la falta de adecuada intervencin
policial produce problemas de legitimidad del sistema en su conjunto ante la opinin pblica, tanto cuando los policas dejan,
indebidamente, de responder a la demanda de las vctimas,
como cuando - c o m o se ha visto en innumerables ocasiones- les
explican su inactividad atribuyndola a supuestas limitaciones
impuestas por el nuevo sistema.
b) Capacitacin
El escenario recin descrito impone fuertes necesidades de capacitacin a los diversos estamentos policiales. Se trata de un
punto respecto del cual ambas policas han mostrado clara conciencia en los ltimos aos, y en los que han realizado esfuerzos importantes.
Sin embargo, la Comisin de expertos que realiz la evaluacin advirti que, en ocasiones, las policas tienden a creer que
la mayor profesionalizacin que impone el nuevo proceso slo
tiene que ver con mejorar las tcnicas de investigacin, o bien
con conocer las normas legales.
En cuanto a la investigacin, sta es slo una de las destrezas policiales y, aunque desde luego hay que preocuparse por
ella, no parece que hoy constituya el problema ms grueso. "El
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INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO PENAL. CUESTIONES Y CRASOS
inconveniente ms urgente en la actualidad se identifica con lo

que se describa en el punto anterior, con la necesidad de capacitar policas seguros de sus facultades en la calle y creativos en
la resptxesta policial concreta. Esta seguridad y creatividad deben lograrse a travs de la aplicacin dinmica e innovadora de
las normas para la maximizacin de sus facultades, sumado al
respaldo institucional de que, no mediando mala fe o grave negligencia, los costos de aprendizaje no van a ser penalizados. La
capacitacin debe transmitir a los policas un perfil de rol activo, hacerlos comprender el sistema y sus facultades actuales y
potenciales, y, en definitiva, convertirlos en operadores efectivos de procedimientos que respondan a las necesidades reales".
c) Coordinacin e integracin institucional
Existe la necesidad de generar instancias de coordinacin formales con otros organismos involucrados en el sistema de justicia criminal, especial y principalmente con el Ministerio Pblico.
Lo anterior, de manera de alinear los esfuerzos realizados, evitar la duplicidad de trabajo, todo con el objeto de obtener procesos ms eficaces y eficientes.
La relacin de policas y fiscales debe ser institucional y no
puede estar basada en trminos puramente personales. La institucionalizacin de esta relacin debe delimitar un marco de
responsabilidades especficas a cada uno de estos rganos. En
este sentido, la Comisin conoci de experiencias de coordinaciones muy valiosas en las regiones en que la reforma est en
marcha. As, por ejemplo, varias fiscalas han acordado con la
polica un parte policial que recoge las necesidades de informacin de los fiscales, y que por lo tanto es asumido por stos como
la denuncia misma, sin reingresar la informacin o, eventualmente, sin volver a citar a la vctima. Este tipo de coordinaciones debe ser extendido cuanto sea posible.
D. Consideraciones sobre los jueces

La reforma procesal penal chilena implic sumar, en un solo proceso de cambio, dos lneas de transformacin igualmente radicales e importantes que, en la experiencia de otros pases de la
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GENERALIDADES SOBRE El. PROCESO PENAL.
regin, no han operado coordinadamente. Nos referimos, por

una parte, a la reforma propiamente jurdica, que cambi el sistema inquisitivo por uno acusatorio -lo que signific, entre otros
cambios, relevar a los jueces de las labores de investigacin pen a l - y, por la otra, a la reforma a la gestin de las instituciones
del sistema, que en los tribunales se tradujo, paradigmticamente, en la creacin de juzgados pluripersonales y en la profesionalizacin de su administracin.
En cuanto a la reforma procesal propiamente tal, cabe decir que, en general, los jueces se han constituido en actores que
han asimilado con mucha rapidez el nuevo sistema. Llevan a
efecto las audiencias orales con creciente eficacia y en ellas ejercen las funciones de control y decisin de manera consistente
con los principios del debido proceso y con los objetivos de transparencia que la reforma pretendi introducir. Para alcanzar estos logros ha sido fundamental la capacitacin desarrollada por
la Academia Judicial, as como tambin la actitud comprometida y flexible de la mayora de los jueces.
En todo caso, los logros alcanzados no parecen estar plenamente consolidados y as como hay avances importantes, tambin se experimentan retrocesos que generan preocupacin.
Una cierta tendencia hacia el formalismo vuelve a tener manifestaciones contrarias al espritu de la reforma. Hay variados
ejemplos de ello, como la exigencia a los fiscales para que estructuren sus carpetas de forma similar a un antiguo expediente judicial; o interpretaciones desafortunadas en el juicio oral,
que slo le permiten al imputado declarar al inicio de la audiencia; o la errada idea de que los policas y peritos que comparecen al juicio d e b e n p e r m a n e c e r a disposicin del tribunal
durante todo el juicio, aun despus de haber prestado su declaracin, lo que les impide el cumplimiento de sus funciones profesionales e importa un grave dispendio de recursos. Se trata,
en general, de exigencias que rigidizan las reglas del proceso y
los mtodos de trabajo, demandando la realizacin mecnica de
una serie de actos rituales con prescindencia de sus objetivos,
con lo que se perjudica el dinamismo del trabajo tanto del tribunal como de las partes y la calidad del debate
En cuanto a la gestin de los tribunales, si bien hasta el momento no existen situaciones crticas, dado que la reforma slo
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lNSTITUC;iONES DEL NUEVO PROCESO PENAl,. CUESTIONES Y CASOS
ha estado funcionando en regiones sin una elevada carga de trabajo y aun en stas todava no est en pleno funcionamiento, se
presentan situaciones que pueden convertirse, en el futuro, en
problemas serios para el funcionamiento del nuevo sistema. Las
situaciones a que nos referimos provienen, por una parte, de la
insuficiente difusin, entre sus actores, del modelo de gestin
de la reforma, as como de ciertas deficiencias en su concepcin,
en la prctica, el nuevo modelo de gestin slo ha sido aplicado en forma parcial y dispareja.
La aplicacin ha sido parcial, porque sus objetivos centrales
no han sido logrados. Siendo stos que las decisiones puramente
administrativas en los tribunales ieran tomadas por los profesionales en gestin, contratados especialmente al efecto y siguiendo
criterios tcnicos, en la realidad muchas de ellas siguen siendo
adoptadas por los jueces, a veces slo oyendo el parecer de los
administradores, pero otras veces en contra de su juicio tcnico.
El tiempo de los jueces, que constituye el recurso ms importante a ser administrado en un tribunal, ha quedado fuera
del mbito de la gestin de los administradores, porque son los
mismos jueces los que determinan su propia agenda de trabajo,
cuestin que acarrea mltiples ineficiencias y repercute en la
celeridad en el tratamiento de los casos.
Ha sido, por otra parte, dispareja, producto que el sistema
ha mostrado slo en determinados lugares una capacidad importante de evolucin, aprendiendo de sus errores y desarrollando mejores prcticas para una ms adecuada gestin, las que
deberan asumirse en forma generalizada, toda vez que su conveniencia exigira hoy en da su masificacin.
Finalmente, otro problema relevante dice relacin con las
disparidades de carga de trabajo existentes entre los diversos tipos de tribunales, lo que ha llevado a que en algunos de ellos
el nivel de esfuerzo deba ser importante, mientras otros asumen
un trabajo mnimo.
Por otra parte, si estas reformas cambios han demandado
importantes inversiones pblicas y un alza en los costos de operacin de la justicia criminal, se debe precisamente a los cambios organizativos y de gestin (nueva infraestructura, nuevos
cargos profesionales, etc.); es preciso demostrar a la sociedad
su rentabilidad.
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GENERAI.IDADES SOBRE EL PROCESO PENAL
2.4.
DEFENSORA PENAL PBLICA
En torno la Defensora Penal Pblica, no aparecen inconvenientes hoy en el pas que pudieran estar constituyendo un obstculo para el buen funcionamiento de la reforma procesal penal.
Sin embargo, es imprescindible atender con prudencia aspectos referidos a la cobertura del servicio de defensa penal pblica, la calidad de esa defensa y a las licitaciones para la prestacin
de servicios privados de defensa judicial.
a) Extensin de la cobertura
\J3L Defensora Pblica ofrece una cobertura generalizada que incluye todo tipo de infracciones penales, aun las de menor relevancia. Dar cumplimiento a esta oferta, a futuro, nos debiera conducir
a una demanda inabordable de recursos o a un deterioro de la
calidad de los servicios. La mayora de los pases desarrollados concentra la asistencia letrada pagada por el Estado en los delitos de
cierta importancia, excluyendo segmentos que, en Chile, constituiran faltas. Esta es la forma adecuada para que los recursos fiscales destinados a estos efectos, que siempre van a ser restringidos,
puedan concentrarse en los casos de mayor relevancia, aumentando las posibilidades de tener una defensa de mejor calidad.
b) Calidad de la defensa
La calidad de la defensa de los imputados puede ser mejorada
mediante un mayor aporte creativo e innovador que eleve el nivel del debate y las exigencias de la investigacin y el enjuiciamiento criminales.
En tal sentido, se considera necesario que la Defensora promueva efectivamente, cada vez que sea procedente, una defensa
activa, fundada en averiguaciones autnomas y en la produccin
de pruebas alternativas que apunten a desvirtuar por completo
la tesis acusadora, o a sostener una diferente, identificada con
la demostracin de la inocencia del imputado.
c) Licitaciones
^ sistema concebido en Chile para otorgar asistencia letrada en
los procesos penales es innovador, en trminos comparados, y
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INSTITUCIONES DF.L NUEVO PROCESO PENAL. CUESTIONES Y CASOS
est en estos momentos en una fase muy preliminar de puesta

en marcha en el pas. Ello exige una muy especial atencin y
monitoreo sobre sus resultados, atendiendo lo dificultoso que
es controlar la calidad de la prestacin de este tipo de sei"vicios.
Especialmente, porque a la fecha el proceso de licitaciones muestra algunos aspectos preocupantes.
A. La reforma procesal penal a mitad del camino

He expuesto una visin optimista de lo que ha representado en
Chile la sustitucin de un rgimen procesal penal inquisitorio,
por uno acusatorio: ninguna conclusin precedente carece de
sustento real, por lo que las conclusiones se corresponden fielmente con la efectiva vigencia prctica de los nuevos institutos
y del modo como los operadores interactuan. Falta, empero, la
prueba de fuego: a partir del segundo semestre de 2005, comenzar a regir la reforma en la Regin Metropolitana de Santiago,
con su abigarrado ncleo poblacional, cobijando las ms diversas formas delictuales, como ocurre en todas las grandes concentraciones urbanas del mundo, lo que representa el mayor
desafo para la nueva institucionalidad procesal penal. Con el
fin de estar cabalmente preparados, ya se han designado los cuatro Fiscales Regionales y se estn capacitando funcionarios y revisando estructuras.
Es posible -confo que as no ocurra- que incluso se resuelva postergar la entrada en vigor de este nuevo sistema en Santiago, mas un traspi semejante no tendr la fuerza suficiente
para restar validez a lo obrado. La nueva organizacin del enjuiciamiento penal ya es una realidad y no se volver atrs.
Cada institucin interviniente -Policas, Ministerio Pblico,
Defensora, Tribunales- habr de seguir ajustando sus propios
mtodos y procedimientos a las exigencias actuales. Sin dudas
debemos mejorar, sacando partido de los errores que hemos cometido, de las omisiones en que hemos cado y de los excesos
en los que involuntariamente hemos incurrido.
Estoy seguro de que cada una de ellas, continuarn recorriendo estos caminos comunes, con el entusiasmo y disposicin que
hasta la fecha han mostrado.
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Definitivamente, todos quienes nos comprometimos con el

xito de este proceso reformador experimentamos la satisfaccin
de haber contribuido a mejorar el respeto por los derechos de
las personas en nuestro pas y de haber aportado nuestro personal esfuerzo para pergear una estructura procesal penal eficiente, moderna y gil, propia de un Estado democrtico de Derecho
del siglo que se inicia.
A N E X O ^'^
Conocimiento de la Reforma en las regiones donde se aplica
Regin
No ha odo hablar
Ha odo hablar y sabe algo
Ha odo hablar, pero no sabe
en qu consiste
Total
III
IV
Vil
IX
32,4%
40,0%
39,1
37,4
32,6
42,3
28,9
45,2
34,3
36,0
28,8
41,5
27,6%
23,5
25,1
25,9
29,7
29,7
Los resultados muestran que un 67,6% de los encuestados

ha odo hablar de la reforma, mientras que un 40%, adems de
or, sabe algo del nuevo sistema de justicia criminal. De las personas que saben de la reforma, este estudio explora cul es el
grado de acuerdo respecto de ella:
El 73,6% est de acuerdo con la reforma, el 11,4% se encuentra indiferente, mientras que el 8,8% est en desacuerdo. El porcentaje de acuerdo segn regin se presentan en el siguiente
cuadro:
' Fuente: Estudio Adimark - Ministerio de Justicia, septiembre de 2002.
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Porcentaje de personas que respaldan la reforma en las regiones donde se aplica.^'*

Regin
% de acuerdo con la reforma
11 Regin
73,9%
11! Regin
68,1%
IV Regin
70,5%
Vil Regin
77,6%
IX Regin
73,9%
Promedio Nacional
72,8%
dem nota anterior.
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GENERALIDADES SOBRE EL PROCIESO PENAL
3. REFLEXIONES EN TORNO AL FUTURO PROCESAL

La pregunta por el futuro ha acuciado a los hombres desde siempre: es probable que refleje la certeza de la fragilidad humana;
el temor ante las fuerzas de la naturaleza, la necesidad de la certeza; preguntarse por el futuro del proceso no es ms que una
manifestacin de esta misma duda que corroe, pero constituye,
al propio tiempo, demostracin de grados de insatisfaccin; de
ocultos anhelos de mejora; finalmente, de esperanzas de superacin. Significo, de este modo, que tras la interrogante no reposa
la simple curiosidad, sino un conjunto de otros sentimientos, algunos de los cuales, como el temor, la duda, la insatisfaccin,
no ocupan lugares preeminentes en la escala axiolgica, pero
que, en la perspectiva de elementos motivadores de la reflexin
jurdica, terminan apuntando a temas de consideracin e importancia social.
La complejidad de la cuestin propuesta, que es, al mismo
tiempo, su riqueza, consiste en que, en procura de respuestas
idneas, debera el operador pasar revista a todas las relevantes
materias que han venido ocupando a la dogmtica procesal por
siglos, mproba tarea que difcilmente se puede acometer con
xito, entre otras razones, porque las propias limitaciones personales, desde luego, enmarcarn el mbito del anlisis.
Con todo, algtin cuarto a espadas se podr echar, para atender a un aspecto de perenne irrupcin: se trata de intentar convenir en los fines jurisdiccionales -actividad a la que el proceso
sirve instrumentalmente- de cara a determinar, entre otros aspectos, roles de protagonistas; modalidades de regulacin; y actuacin e interrelacin de los institutos procesales.
Casi constituye un lugar comn, a estas alturas, reiterar lo
que inquietara al talento visionario de Couture, ms de medio
siglo atrs: toda reflexin sobre el proceso que viene, me parece, pasa por la determinacin del modo como se sujetar a los
parmetros constitucionales e, incluso, supranacionales. Como
todos sabemos, el proceso de actualizacin constitucional que
han vivido nuestros pases, a lo largo de los ltimos decenios,
est fuertemente caracterizado por una incursin, detallada, en
el terreno de las garantas y derechos que se reconocen y dispensan a las personas. El constituyente del ltimo tercio del
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INSTITUCÎONES DEL NUEVO PROCESO PENAL. CUESTIONES Y CASOS
siglo XX compiti sin rubor con su propio legislador y asumi

tareas que, hasta entonces, aparecan reservadas a este viltimo,
en trminos de abandonar ima grandilocuente funcin de proclamar grandes ideas o promesas, para entrar, de lleno, en el
terreno de las regulaciones especficas y concretas, de todo lo
cual constituye paradigmtico ejemplo la Constitucin del Brasil de 1988.
En im marco constitucional renovado, al alcance de cada ciudadano, en el sentido que puede ser invocado por ste de manera directa y fluida, lo que importa afirmar que ha perdido su
caracterstica de instrumento de referencia exclusivamente al
servicio del legislador o los tribunales constitucionales, la incidencia de la Constitucin en la marcha, manejo y decisin de
los procesos ser cada da ms fuerte.
El punto consiste, empero, en que la irradiacin constitucional a los procesos no se detiene en los aspectos tradicionales que
con denominaciones diversas todos los ordenamientos identifican
como exigencias de un proceso debido. Segn se ha venido sosteniendo, ya de largo, la cuestin pasa por enmarcar al proceso
y, por ende, a la actividad jurisdiccional -preferente fimcin estatal- dentro del sistema de garantas constitucionales. A estas alturas, a m cuando menos, me parece til efectuar vxn verdadero
levantamiento del velo. La afirmacin de constitucionalizar los
procesos o de determinar la influencia del ordenamiento constitucional en la regulacin procesal importa, para decirlo sin ambages, efectuar un juicio o un anlisis poltico del proceso,
cuestin que, referida a los procesos penales, ni asombra ni provoca reaccin, porque todos aceptamos, con Goldschmidt, la comunin inescindible entre proceso penal y marco jurdico poltico
estatal, pero que, en ocasiones, cuando se trata de proceso ci\dl,
la situacin provoca recelos que impulsan a mayor cautela.
Aparece, entonces, como tpico relevante, el de los fines jurisdiccionales y, de inmediato, en necesaria amalgama, el de los
medios para lograrlos.
Si, puestos a estas tareas, postulramos que los fines jurisdiccionales son, como se escucha con frecuencia no exenta de ligereza, la solucin de los conflictos, parece que slo se podr
aceptar la respuesta en la medida que, de acuerdo al criterio de
anlisis que propugnamos -el prisma constitucional-, ello importe
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(ENERAI.IDADES SOBRE EL PROCESO PENAL
la observancia y vigencia, no slo del rgimen de garantas constitucionales, sino del conjunto de reglas, declaraciones y principios que conforman el sistema constitucional imperante.
La materia puede proponerse de esta forma: no pueden ser
idnticos los fines jtirisdiccionales, esto es, los de una funcin
estatal, en un rgimen cuyo sistema poltico representa un Estado social de Derecho y los fines jurisdiccionales de un pas
que se haya dado la organizacin de un Estado liberal de Derecho, como no lo fueron, en su momento, los fines jurisdiccionales en los Estados totalitarios e s t r u c t u r a d o s bajo el
fascismo, el comunismo o el nacionalsocialismo con los de los
Estados democrticos, ni tampoco lo pueden ser hoy los de los
escasos pases que todava militan en una rbita de socialismo
econmico frente a los que adhieren a concepciones econmicas capitalistas.
ltimamente se ha llamado la atencin, con estos mismos
esquemas de referencia, acerca de los sistemas polticos imperantes en la Austria en la que Klein diera a luz a su Ordenanza
Procesal Civil y en la Italia que cobijara al Cdigo de 1942, destacndose el absolutismo del Imperio Austrohngaro y el autoritarismo del rgimen de Mussolini.
Si esta aproximacin al tema es apropiada, el referente constitucional debe necesariamente no slo enmarcar la actividad del
legislador, sino preferentemente, la del juez quien, careciendo,
como sabemos, de sustento de eleccin democrtica, incurrira
definitivamente en un atentado a la concepcin democrtica si
en la decisin de los asuntos sustituyere los valores constitucionales, producto del ejercicio del poder soberano, por sus propios valores.
Desde luego, en la ptica de un Estado de Derecho, liberal
o social, no puede existir otra orientacin a la actividad jurisdiccional que la que viene dada por el valor de la justicia, idea
que el juez slo puede configurar con arreglo a los valores, preceptos y derechos constitucionalmente -esto es, democrticam e n t e - reconocidos, so riesgo de incurrir en el a t e n t a d o
antidemocrtico anunciado.
Ayudar al debate, una breve referencia al tema de la dignidad de las personas: Se ha dicho que hoy, todo el m u n d o habla
de la dignidad de las personas, pero, como destaca en nuestros
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INSTITUC;iONES DEL NUEVO PROCESO PENAL. CUESTIONES Y CASOS
tiempos Francis Fukuyama,^-' no hay consenso acerca de por qu

el hombre la posee. Es cierto que unos pocos creen que se debe
a que el hombre es capaz de eleccin moral, pero la tendencia
general de la ciencia natural moderna y de la filosofa, desde los
tiempos de Kant y Hegel, ha consistido en negar la posibilidad
de decisiones morales autnomas y en comprender la conducta
humana enteramente en impulsos subhumanos y subracionales.
Lo que a Kant le pareca una eleccin libre y racional, Marx lo
vea como producto de las fuerzas econmicas, y para Freud eran
impulsos sexuales profundamente ocultos. Como sea, en especial despus de los atroces sucesos de fines de la primera mitad
del siglo pasado, la dignidad humana est elevada a niveles de
la ms alta jerarqua valrica.
En tal dimensin, la Constitucin chilena declara en su primer artculo que las personas nacen iguales en dignidad y derechos y agrega, ms adelante, que la soberana, el poder del
Estado -la potestas, en palabras de Alvaro D'Ors-, no puede ejercerse ms all del lmite que constituyen los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, y si el hombre nace
con dignidad, queda en claro que ella emana de esa naturaleza: de esta forma se puede concluir que, conformando esta dignidad parte de tal naturaleza, cuando se proclama, como lo hace
la Carta, que el poder estatal se detiene donde comienzan los
derechos que de sta surgen, se est sosteniendo - e n el f o n d o que se detiene el poder estatal en el lmite que impone la dignidad de las personas.
Si a lo anterior se agrega, para continuar con el referente
constitucional chileno, que la misma norma enfatiza que es deber de los rganos del Estado "respetar y promover los derechos
[que emanan de la naturaleza humana...]", se configura un cuadro inequvocamente protector.
Puede entonces afirmarse que el modo en que los jueces civiles y penales chilenos - c o m o todos los restantes rganos estatales- deben cumplir sus cometidos resulta estrechamente
acotado: apuntar su actividad en direccin a la proteccin de
los derechos fundamentales o, en ltimo trmino, evitarn deci-
"^ Cfi: F. Fiikuyama, El fin de la Historia y d ltimo hombre, Edit. Planeta, p. 398.
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siones de accin u omisin que los vulneren, todo bajo el marco

superior de una nocin de justicia que descanse en la dignidad
de las personas.
La conclusin global es que, por doquier, para atender a los
rumbos esperados del comportamiento jurisdiccional, bastar
atender al rgimen constitucional; a los valores y propsitos constitucionales, vale decir, al rgimen axiolgico que democrticamente se ha escogido por el soberano. Adicionalmente, el rol
mismo de los jueces, sus acciones u omisiones se regularn por
la tarea que en la estructura institucional del Estado se asigne a
los rganos estatales. As, aun cuando en general, de mucho
tiempo a esta parte, ya se viene haciendo referencia a la justicia
de acompaamiento, para describir la actividad con la que, en
sede jurisdiccional, se otorga proteccin a los carenciados jurdica, econmica y culturalmente, en un moderno Estado social
de Derecho, se tiende a superar la nocin del juez director, esa
que, segn se ha puesto de relieve ltimamente, no es construccin de Alcal Zamora, sino, meramente, transcripcin de los
trminos de la Relacin Gran di, para reemplazarla por la que
Jairo Parra denomina de un verdadero juez "asistente social".^''
Se configura as un cuadro en que por una parte aparece
alzndose enhiesta la dignidad de las personas, para constituirse no slo en la limitacin, sino en el referente y, al mismo tiempo, en el norte orientador de la actividad jurisdiccional, y, por
la otra, surge la necesidad de un Estado que, a travs de quienes ejercen la funcin jurisdiccional, no es espectador, sino sujeto activo en el proceso de reconocimiento, preservacin y
fomento, no slo de los derechos esenciales clsicos de las personas, sino tambin de los de ltima generacin.
El desafo de los tiempos que vienen radica en la ineludible
exigencia que se formular, cada vez con ms intensidad, a los
jueces, en el sentido que, en tanto no se les permitir ser neutros, en relacin a los valores y derechos fundamentales de las
personas que los ordenamientos reconocen, se les demandar
sin claudicacin alguna preservar su imparcialidad frente a las
'*' "El futuro del proceso civil", Libro de lielacionps. XV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, p. 453.
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INSTITUCIONES DEL NlÊVO PROi;ESO PENAL. CUESTIONES Y CASOS
pretensiones que ante ellos se deduzcan.

La situacin, empero, tiende a agravarse: da a da son ms
los que acceden al sistema jurisdiccional exigiendo respuestas y
planteando conflictos de contenidos insospechados, al grado que
los que se promovan hace cien aos, por el acreedor en contra
de su deudor, exigiendo el pago; por el arrendador en contra
del arrendatario, pidiendo la restitucin de la cosa; por el obrero en contra del patrn reclamando su remuneracin, parecen
hoy y parecern en un maana que ya est aqu, controversias
ingenuas.
Como singular paradoja, que ya advertimos, nos aparece que,
en tanto por un lado se alzan voces fundadas demostrando la
creciente desconfianza, en muchos pases, de la ciudadana hacia sus jueces, en esos mismos pases aumenta vertiginosamente
la demanda por justicia, esto es, el nmero de quienes reclaman,
de los sistemas de justicia, solucin a sus problemas.
Debemos pergear, con prontitud, adecuadas respuestas procesales a tales requerimientos, para no formar parte de aquellas
mayoras que, como afirma Alvin Tofler, "slo se movern cuando las demandas sean irresistibles o cuando la crisis se halle ya
tan avanzada y tan prxima a la violencia que no se vea ninguna alternativa", pero debemos "...empezar por nosotros mismos
aprendiendo a no cerrar prematuramente nuestras mentes a lo
nuevo, a lo sorprendente, a lo aparentemente radical...".^'
Frente al angustiante problema de la lentitud judicial que
esteriliza la actividad de imparticin de la justicia, frustrando
aquello de que "el Derecho debe llegar pronto y debe llegar
bien", deberemos aprontarnos a desarrollar, con imaginacin,
nuevas y variadas formas de anticipacin de la tutela jurisdiccional, siguiendo los rumbos que nos trazara la legislacin del Brasil y superando las legtimas aprensiones que nos impone nuestra
comn formacin, enraizada en la enseanza de conceptos clsicos como bilateralidad de la audiencia, debido emplazamiento, igualdad de armas, etc., que constituyen - c o m o sostuviera
Cndido Rangel Dinamarco-'*^ valores inherentes al debido pro" La Terrera Ola, Plaza & Janes, pp. 5()8-,509.
*' ^ "El futuro del derecho procesal ci\il", Libro de Rekiriones. XV Jomadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, p. 327.
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ceso, que sin embargo pierden legitimidad en la medida de las

distorsiones a que puede dar lugar una lectura tradicionalista y
despreocupada de la efectividad del acceso a la justicia, porque,
a lo menos en estos mbitos, que no son los de la Moral, de la
tica o de la Religin, ningn principio o garanta es absoluto,
ni mucho menos ausente de nuevas lecturas e interpretaciones
coherentes con las cambiantes exigencias de los tiempos.
La propuesta slo tiene sentido de cara a servir a las personas, no a las masas, no a los nmeros de estadsticas, sino al hombre y a la mujer que camina por nuestras calles; que sufre y que
goza con las realidades cotidianas de nuestros pases; al ser humano considerado en su individualidad; a ese que tiene nombre y apellido, edad, estado civil y profesin o actividad, en favor
de quien, en consecuencia, me parece provechoso el debate que
en los ltimos tiempos ha comenzado a promoverse por un grupo de nuestros amigos que, tambin preocupados por ese personaje que, si annimo, tiene realidad y presencia indiscutida,
han levantado la bandera del as llamado "garantismo", poniendo en guardia frente a los eventuales excesos del autoritarismo
judicial, que es, al final, el autoritarismo estatal.'-'
En el quehacer cotidiano judicial, me parece que de la mano
de la oralidad, que con su necesaria secuela de inmediacin se
incrementar vigorosamente, aun en aquellos pases que, como
el Brasil, con su enorme poblacin debern aumentar el nmero de jueces en trminos hoy inimaginables, se instalar, definitivamente, una nueva modalidad de decisin de los juicios: cada
da ms, la forma, ya ni siquiera el formalismo, perder vigencia. La identificacin de modalidades calificadas como "exceso
ritual manifiesto", actitud que en su momento captur nuestra
admiracin como una audaz modalidad interpretativa, dejar de
llamar la atencin, de la mano de exigencias a los jueces que,
traducidas en normas de derecho positivo, o simplemente asumidas como regla natural por ellos, les llevar a imponerse como
prctica permanente la interpretacin de las normas procesales
de cara a la efectividad de los derechos sustanciales.
'' Como han venido predicando, ltimamente, Juan Montero A., Adolfo Alvarado V otros, de ma forma quizs Um agresiva que, en mi opinin, ha enturbiado el anlisis sereno de la propuesta.
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Los tiempos que vienen desmejorarn, casi hasta el olvido,

el papel protagnico que han jugado hasta ahora institutos como
la nulidad procesal, que probablemente subsistir slo en cuanto constituya la razn de la invalidacin de decisiones materialmente equivocadas.
Deberemos brindar reconocimiento a nuevas concepciones
en el mbito probatorio, y bajo el alero de los avances tecnolgicos y el desarrollo inconmensurable de las nuevas estructuras
societarias econmicas, hemos de aceptar y fomentar principios
como el de la facilidad de la prueba, antecesor, coetneo o seguidor del rgimen de las cargas probatorias dinmicas, que no
tiene al final sino la virtud de sincerar el comportamiento de
los justiciables en el proceso, imponiendo sobre el litigante que
acta sin apertura y claridad, las desfavorables consecuencias que
su comportamiento omisivo justifica. El riesgo de la sorpresa en
el proceso lo atemperaremos con modalidades como las de la
nueva ley espaola, que impone al juez, en la audiencia previa,
el dar a conocer su opinin sobre las pruebas que existen y las
que faltan.
En esta lnea, hemos de continuar el ya creciente proceso
de apertura a otros sistemas jurdicos, como el del common law,
para admitir la posibilidad de introducir variantes de precedentes vinculantes, no en cuanto mecanismos de petrificacin del
derecho, sino en cuanto vas de agilizar, por medio de respuestas uniformes, conocidas y asentadas, las decisiones jurisdiccionales que, por este camino, entonces, no slo ganan en celeridad,
sino en confiabilidad y terminan siendo el producto efectivo de
un sistema judicial que funciona con mayor expedicin.
Para el debate probatorio, tambin resultar adecuado importar del common law modalidades como el discovery, imponiendo a
los litigantes el exhibir anticipadamente su material probatorio,
lo que constituye un paso ms avanzado que el consignado como
principio de facilidad de la prueba.
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II. LA P R U E B A E N EL P R O C E S O P E N A L
1. LA DECLARACIN DE TESTIGOS
EN LA INVESTIGACIN, COMO CONDICIN PARA
SU TESTIMONIO EN EL JUICIO ORAL'
Un reciente fallo de la Corte de Apelaciones de Valparaso,^ ha
dado lugar a un recurso de nulidad -fundado en la causal prevista en la letra c) del art. 374 del Cdigo Procesal Penal- enderezado por la defensa, en contra de la sentencia de un Tribunal
de Juicio Oral que haba dictado sentencia condenatoria, sobre
la base de prueba en la que figuraba el testimonio de dos funcionarios de Carabineros de Chile y de las dos vctimas, todos
los cuales no haban prestado declaracin ante el Ministerio Pblico, durante la investigacin. Se testimonia, adicionalmente,
que la renuencia de las vctimas se habra debido al temor a represalias por parte de los imputados.
Deja constancia el fallo que la defensa sostuvo que la prueba testimonial ofrecida y rendida por el Ministerio Pblico ante
el Tribunal de Juicio Oral habra constituido una prueba "ilegal", desde que la falta de declaracin ante tal Ministerio "habra privado a la defensa de la posibilidad de efectuarles un
contraexamen a sus dichos, negndose con ello a los imputados el derecho fundamental de contar con una adecuada defensa tcnica".
' El presente artculo corresponde a un Informe en Derecho que me solicitara el Ministerio Piblico.
^ Sentencia de 23 de noviembre de 2004, dictada en los autos rol N" 761-2004,
robo con intimidacin.
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En abono a su decisin, la Corte aade que los arts. 180 y

181 del Cdigo Procesal Penal imponen al fiscal, al tomar conocimiento de la existencia de un hecho que reviste caracteres de delito de accin pblica, proceder a la prctica de todas aquellas diligencias pertinentes y tiles al esclarecimiento
de los hechos y averiguacin de los mismos, debiendo consignar y asegurar todo cuanto condujere a la comprobacin del
hecho, a la identificacin de los partcipes en el mismo, a la
identificacin de los testigos y a la consignacin de sus declaraciones...
Recuerda la Corte que el art. 227 del mismo Cdigo exige
el registro de las actuaciones y el acceso a dicho registro de todos los que tienen derecho a exigirlo y coincide con la defensa
en que se produjo una desventaja en su perjuicio, al no tener
conocimiento de lo que declararon estas personas, por lo que
no estuvo en condiciones de preparar una adecuada defensa tcnica mediante contrainterrogaciones tendientes a corroborar sus
argumentos y, en tal sentido, se habra privado a los imputados
del derecho fundamental a tener un juicio justo. Y, tras consignar que "la circunsLancia que la Defensa haya presentado como testigos de su parte a las mismas personas que present la fiscala en nada
altera la situacin de menoscabo del recurrente', ella da lugar a la
nulidad, ordenando se verifique un nuevo juicio.
A. Caractersticas, sentido y finalidad de la investigacin

del Ministerio Pblico.
(Las preguntas cruciales de la investigacin penal)
La breve vigencia qtie el nuevo rgimen procesal penal ha tenido entre nosotros no nos permite todava, a todos los operadores, jueces y abogados, principalmente, separarnos de manera
tajante de nuestro natural acervo procesal penal tradicional: no
puede censurarse que, enfrentados a disyuntivas procedimentales penales actuales, aunque invoquemos la normativa positiva
vigente, las resolvamos con los criterios, filosofas y concepciones qtie nos fueron proporcionados durante nuestra respectiva
propia formacin jurdica previa y los que adquirimos durante
la experiencia profesional posterior.
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1.A PRUEBA EN EL PROCESO PINAl.
Tengo la impresin que la sentencia que analizo es demostracin cabal de este fenmeno: resolver la cuestin que sirvi
de fundamento al recurso sometido a la Corte requera una muy
cabal percepcin del sentido de la investigacin que se encomienda al Ministerio Pblico, del rol que a los intervinientes se
asigna durante ese perodo, de la forma en que se reflejan en
las disposiciones positivas los principios de este novel enjuiciamiento criminal, del modo como estn distribuidas las competencias de los tribunales que imparten la justicia penal y de los
fines y valores a que apunta la nueva justicia penal.
La Corte no aprob el examen, podra ser la primera reflexin
a formular en vista de lo resuelto, y corresponde demostrarlo.
No ser inoficioso seguir insistiendo en algunas cuestiones
bsicas que deben iluminar el anlisis: en virtud de la reforma
constitucional que introdujo al Ministerio Pblico en la Carta
Poltica nacional, el Estado chileno cre, en los hechos, una nueva funcin pblica estatal constitucional, la funcin persecutora penal, antes confundida con la jurisdiccional. Con este fin,
se gener no slo un rgano constitucionalmente autnomo,
sino se delimit un marco jurdico diferente para que l desempeara este rol que se le asignaba.
Es efectivo que ni el constituyente ni el legislador nacional
pudieron, a su turno, apartarse absolutamente de la realidad jurdico-positiva que conocan, y ambos, en ocasiones, sucumbieron al peso de esa tradicin cultural, cuestin perfectamente
comprensible y con la que, de momento, se debe operar, a la
espera que el decantar de los acontecimientos y el transcurso
del tiempo permitan profundizar, sin ambages, en los institutos
que resultaron imperfectamente delineados.
Lo cierto es que, en tanto el art. 80 A de la Constitucin entrega al Ministerio Pblico, de manera exclusiva -monoplicala direccin de la investigacin de "los hechos constitutivos de
delito, los que determinen la participacin punible y los que
acrediten la inocencia del imputado", el art. 19 N" 3 inciso 5"
encomienda al legislador establecer siempre "las garantas de un
procedimiento y una investigacin racionales y justos".'^
' La idea de nioditcar este artculo, a los efectos de agregar la palabra "invcstigacicMT", denota el desconocimiento que tema el constittiyente de lo que se
8.3
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INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCIESO PENAL. C;UESTIONES Y CASOS
Estos mandatos constitucionales se traducen no slo en la normativa procedimental que recoge el Cdigo Procesal Penal, sino,
entre otras, adems, en las normas de la Ley N" 19.640, Orgnica
Constitucional del Ministerio Pblico, cuyo art. 3 establece que
en el ejercicio de sus funciones los fiscales del Ministerio Pblico
adecuarn sus actos a un criterio objetivo, velando nicamente
por la correcta aplicacin de la ley. De acuerdo con ese criterio,
debern investigar, con igual celo, no slo los hechos y circunstancias que funden o agraven la responsabilidad del imputado,
sino tambin los que le eximan de ella, la extingan o atenen.''
Pues bien, tanto la Carta como la ley son cuidadosas y reiterativas en destacar la independencia del rgano estatal de persecucin, de all que, en la Constitucin, se establezca que se
trata de un rgano "autnomo" y que se enfatice la idea agregndose en el art. 80 B, inciso 2, que "...una ley orgnica constitucional establecer el grado de independencia y autonoma... que
tendrn los fiscales en la direccin de la investigacin... ".
La ley, por su cuenta, repetir esta idea en el inciso 2 de su
propio art. 2, configurando as un estatuto normativo en el que,
j u n t o con imponerse al rgano el ejercicio privativo de esta nueva funcin estatal, se le demarcan limitaciones y se le imponen
exigencias: ste constituye un punto crucial para dilucidar la
cuestin controvertida. Se trata, una vez ms, de la autonoma
del Ministerio Pblico, en especial frente al Poder Judicial y el
modo como los fiscales, ejercindola, han de respetar los derechos de las personas y, en particular, su dignidad, como lo recuerda el art. 5 inciso 2 de la Ley Fundamental,"' todo ello, a
vena: nadie puede ser contrario a que la actividad investigadora se ajuste a parmetros de respeto a los derechos de las personas, pero la inclusin de las caractersticas que ella debe presentar, junto a las que se demandan del procedimiento,
demuestra que el constituyente, en el fondo, estaba pensando que el papel de los
fiscales sera semejante al del juez del crimen tradicional.
' La disposicin reconoce origen directo en el art. 109 del Cdigo de Procedimiento Penal, que estableca que el juez debe investigar con igual celo, no slo los
hechos y circunstancias que establecen y agravan la responsabilidad de los inculpados, sino tambin los que les eximan de ella, o la extingan o ateni'ien.
' Es en relacin a este aspecto que cabe asignar al Poder Judicial toda su reconocida trascendencia constitucional: la tarea que el nuevo sistema confa a los
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IJ PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
travs de su propia actividad, que debe ser, al propio tiempo,

"justa" y "racional".
A la hora de preguntarnos cmo se investiga?, habremos de
responder que el Ministerio Pblico investiga con autonoma,
pero con sujecin a la ley, lo que descarta el proceder caprichoso
y arbitrario, empleando criterios de objetividad que permitan indagar no slo hacia la determinacin de las responsabilidades,
sino tambin hacia el establecimiento de la inocencia de las personas en relacin a los hechos indagados.
Al Estado, empero, no le bastar investigar los hechos que
constituyen los delitos: su funcin de conservador de la paz social y garantizador de la convivencia armoniosa entre los habitantes exige la sancin penal para los hechos tipificados como
delito y es ac donde se genera una de las principales diferencias de cara al viejo rgimen: en tanto en ste la investigacin
del rgano jurisdiccional persegua formar su conviccin a travs de un creciente suministro de informacin que, correlativam e n t e , i n c r e m e n t a b a su persuasin'' hasta culminar en la
necesaria para emitir sentencia, en el nuevo, la actividad investigadora estatal, sin perjuicio de constituir soporte fundante de
medidas cautelares personales o reales, apunta a formar la conviccin acusadora del Ministerio Pblico.
La sntesis es que no se investiga para sentenciar: se investiga para saber si corresponde acusar. Lo que representa la contestacin a la pregunta en torno a la finalidad de la investigacin.
Pues bien, como se anticipara, la actividad investigadora del
Ministerio Pblico -si bien informal,^ en cuanto a que no est sujeta a exigencias procedimentales mayores, ni tiene, en general,
jueces es la de retomar su rol histrica y polticamente tradicional de proteger
los derechos de las personas frente a las demasas estatales.
'' Recurdese el grfico proceso de incremento de conviccin que permita
decretar, primero el arraigo, luego la detencin y ms tarde la prisin, para conducir a la acusacin de cara a la sentencia.
' A propsito de la "informalidad de la investigacin", viene bien recordar
que el Mensaje afirma que "...la actividad del fiscal durante la instruccin se caracteriza por su informalidad, se lo faculta para desarrollar las diligencias que resulten tcnicamente apropiadas para el esclarecimiento de los hechos y la
determinacin de las responsabilidades, debiendo llevar un registro sencillo de
sus actuaciones".
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plazos y trmites rigurosos que atender como lo he sostenido

reiteradamente,*^ se caracteriza por observar los lincamientos
gruesos del rgimen procedimental penal, esto es, el preferente resguardo de los derechos del imputado y la no menos prioritaria atencin a los derechos de la vctima: as, en cuidado del
respeto de los derechos sustantivos del imputado, la Constitucin y la ley imponen la previa autorizacin judicial para la prctica de actuaciones q u e p e r t u r b e n o a m e n a c e n garantas
constitucionales; el Cdigo Procesal Penal, a su turno, consagra
un rgimen de intervenciones de la vctima y de la defensa que
no slo limitan -razonablemente- la actividad persecutora, sino
confieren, a ambos, roles propositivos importantes.-'
La propia Corte de Apelaciones de Valparaso, fallando en
forma que comparto, recientemente, el 29 de noviembre pasado, en forma completamente opuesta a la manera como se hizo
en la sentencia que motiva este informe, fundamentando su decisin, sostuvo, entre sus motivaciones, que:
"SEGUNDO: Que, como lo sostiene la Fiscala, la interpretacin que
se ha dado en la sentencia recurrida al art. 181 del Cdigo Procesal Penal [que es la que propuso en la causa que se informa la defensa y el fallo acogi] importa desconocer la esencia del nuevo
procedimiento penal, en que la fase investigativa es informal y todos los
antecedentes que all pudieren haberse recopilado no tienen valor alguno y la prueba contradictoria es precisamente la que se produce en el
Juicio Oral. La pretensin anterior, importa transformar la investigacin, que por su esencia es informal, en un verdadero proceso escrito.
'^ Cfr. al efecto mi "Una experiencia apasionante: la reforma procesal penal

chilena", en el volumen de Ponencias de las IXJornadas Uruguayas de Derecho Procesal, pp. 345 y ss.
' En esta lnea se inscriben las normas de los arts. 93 letra c), derecho del
imputado a solicitar diligencias cjic de.svirli'jen las imputaciones; 113 letra e), derecho del querellante a solicitar prctica de actuaciones probatorias; 167 inc. final, derecho de la vctima a solicitar la reapertura en caso de archivo provisional;
169, derecho de la vctima a exigir investigacin mediante interposicin de querella si se hubiere decretado archivo provisional o expresado por el M.P. decisin
de no investigar; 170 inc. 3 in fine, derecho de la vctima a oponerse, sin expresin de causa, al ejercicio de la oportunidad; y, particularmente, los arts. 183 y
257, que, respectivamente, autorizan a los intervinientes para proponer diligencias probatorias y para solicitar del juez, que ordene la prctica de aquellas preteridas durante la investigacin.
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LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
ya que al interpretar el artculo en dicha forma, se estara otorgando a

los antecedentes acumulados por el Sr. Fiscal un valor que los mismos
no tienen, puesto que ste carece de competencia jurisdiccional y en nada
ello altera el principio de igualdad, puesto que la nica forma de valorar la prueba testimonial es precisamente en el Juicio Oral, sin que tenga mayor trascendencia aquello c/ue hubiese dicho al Fiscal; tanto es as,
que se est discutiendo una iniciativa tendiente a darle valor a lo declarado, para configurar un presunto falso testimonio, lo cjue ha sido
unnimemente criticado, ya que ello importa desfigurar absolutamente
el sistema procesal penal.
TERCERO: Qiie, en otro orden de ideas y como se sostiene en el recurso, el principio de libertad probatoria no es otro que el establecido en el
art. 295 del Cdigo Procesal Penal, cjue establece la libertad de prueba,
diciendo que los medios sern afuellcxs incorporados en forma legal y tratndose de un juicio oral, todas las pruebas slo tienen valor en la medida en que se producen directamente ante el Tribunal, segn se precepta
en el art. 309 del texto en comento y es la nica oportunidad en que
ello tiene la posibilidad de hacerse. Por otra parte, el art. 298 del Cdigo del ramo es claro al sealar que los testigos deben comparecer a declarar, lo cual importa (ue la nica declaracin vlida es la que se presenta
en dicha oportunidad. Adems, el art. 259 del Cdigo Procesal Penal,
sobre la preparacin del Juicio Oral, en su inciso segundo, dispone
que para el evento que el Fiscal quisiere rendir prueba testifical, deber presentar una lista con la individualizacin de los testigos y en
parte alguna la ley ha establecido que stos previamente deban haber
prestado declaracin escrita ante el Sr. Fiscal, ya que por la forma y
facultades de que ste dispone, perfectamente puede haberse enterado de
la importancia de estos testigos en una simple conversacin informal... ".'"
En la filosofa acusatoria del sistema procesal penal, empero, se han abandonado ciertas modalidades paternalistas que,
paradjicamente, presentaba el viejo rgimen inquisitorio y se han
generado, en cambio, institutos procedimentales rigurosos y exigentes, como se comprueba reparando en las normas que consagran el abandono de la defensa (arts. 269 y 286 inc. 2), el
abandono de la accin civil (art. 64), las gravosas consecuencias
'" Cfr. Corte de Apelaciones de Valparaso rol N" 728/04, 29.11.2004, redaccin Ministro (ionzalo Morales.
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para la falta de oportuna correccin de vicios formales de la acusacin (art. 270 inc. 3"), los requisitos formales severos de los recursos penales (arts. 367 y 378), el reducido plazo para la
apelacin (art. 366) y en la imposibilidad del tribunal de decretar medidas para mejor resolver, usualmente encaminadas, en
el procedimiento anterior, a subsanar las deficiencias de las defensas.
En los hechos, lo que ocurre es que se ha desplazado, como
todos sabemos, el papel del tribunal, de importante protagonista, a tercero -imparcial, neutral e independiente- que arbitra
las controversias que se suscitan: esta modalidad importa que la
actividad de cada interviniente es crucial para la defensa de sus
propios derechos o, a la inversa, que las deficiencias de la actividad procesal de cada cual conllevan, casi con certeza, consecuencias desfavorables irreparables en el desenlace del proceso
penal.
Es hora de reconocer esta relevante caracterstica del sistema, para poner fin a tanta opinin vertida, desde el desconocimiento de las instituciones, y que, bajo el lugar comn del exceso
de derecho a favor de los imputados, encierra autoritarias nostalgias inquisidoras.
Bajo el esquema del conjunto de cuerpos legales que, convencionalmente, hemos denominado en el pas "la Reforma Procesal Penal", el que, como vctima o como imputado, no ejerce
sus derechos o los ejerce torpe o negligentemente, sufrir, casi
sin excepciones, consecuencias jurdicas adversas.
B. Un procedimiento y una investigacin justos y racionales

Nuestro nuevo procedimiento penal, tomando como principales prototipos al Cdigo de Proceso Penal Modelo para Iberoamrica y - p o r su intermedio- a la Ordenanza Procesal Penal
(St. O.P.) alemana, consagra las tres conocidas etapas:
a) La instruccin o investigacin
b) El procedimiento intermedio
c) El juicio oral
Durante la investigacin, reiteradamente definida como la
actividad encaminada a determinar si corresponde o no acusar,
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lA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
el Ministerio Pblico se ha de conducir conforme a principios

de legalidad y objetividad, velando porque, a travs de una eficiente administracin de los recursos de la persecucin penal
pblica, se determine la existencia del hecho incriminado y la
participacin de sus responsables, lo que, al propio tiempo, importa la desestimacin de las imputaciones equivocadamente
deducidas en contra de quienes son inocentes de los hechos.
En este proceder, cada cual, como tambin se apuntara, debe
ejercer, oportuna y adecuadamente, sus derechos, que, en el caso
del imputado, son, bsicamente, los de ser objeto de una investigacin que satisfaga los estndares de "justa y racional", en la
que efectivamente se le permita realizar, "en plena igualdad",
como exigen los pactos y tratados internacionales ratificados por
el pas y que se encuentran vigentes, las conductas y ejercer las
facultades que el ordenamiento determina, y que, en evento de
infraccin o desconocimiento, se le reconozca el ejercicio de recursos y medios de impugnacin adecuados.
C. Los fundamentos de la nulidad acogida

Se ha reprochado, en el caso materia de este informe, que se
haya valorado en el juicio oral la declaracin de testigos y de
vctimas que no declararon en la investigacin, a pretexto de que
tal omisin impidi a la defensa ejercer cabalmente sus derechos, afirmndose que la prueba rendida sera "ilegal" y que, con
ella, se "habra privado a la defensa de la posibilidad de efectuarles un
contraexamen a sus dichos, negndose con ello a los imputados el derecho fundamental de contar con una adecuada defensa tcnica".
Estos cargos imponen efectuar una clara distincin de etapas procedimentales, para distinguir entre la investigacin, la
etapa intermedia y el juicio oral.
D. La investigacin
El art. 181 del Cdigo Procesal Penal -velando principal, aunque no exclusivamente, por la eficacia de la actividad persecutoria- establece que el fiscal "deber identificar a los testigos del
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hecho investigado y consignar sus declaraciones", exigencia que

mira a asegurar primordialmente, como se anotara, el xito de
la incriminacin, en la idea de que la decisin de acusar descanse en fundamentos slidos,^^ por lo que resulta extremadamente contradictorio el que la defensa esgrima esta modalidad
de la actividad del fiscal en su propio favor. Es que si ella entiende infringido el deber funcionario de "objetividad" que a dicho funcionario le imponen la Constitvicin y svi Ley Orgnica
y estima que se ha omitido una "diligencia til y pertinente para
el esclarecimiento de los hechos", puede recurrir al art. 183 del
Cdigo, que no slo reconoce al interviniente el derecho de impetrar la prctica de la diligencia, sino consagra una posibilidad
concreta de impugnacin de la negativa del fiscal, mediante el
reclamo, por escrito, ante el Fiscal Regional, quien deber resolver la cuestin en el lapso de cinco das.'^
El problema es que el Cdigo, fiel a su filosofa de exigir el
cabal y oportuno ejercicio de los derechos de cada cual, si bien
permite a los intervinientes, cerrada la investigacin, reiterar la
solicitud de diligencias precisas de la investigacin, limita tal derecho exclusivamente a las "...(diligencias) que oportunamente hubieren formulado durante la investigacin y que el ministerio pblico
hubiere rechazado...".
De lo anterior se desprende que ante la omisin de diligencias necesarias y tiles por parte del fiscal, el defensor que estime
menoscabados sus derechos tiene vas concretas de impugnacin. En primer trmino, la impugnacin administrativa ante las
autoridades del Ministerio Pblico y, en segundo lugar, si stas
han respaldado la negativa del fiscal, cerrada la investigacin,
" En el Mensaje con que el Ejecutivo remiti al Parlamento el Proyecto de
nuevo Cdigo Procesal Penal, se lee que "...el sistema propuesto concibe a la instruccin como una etapa de preparacin del juicio, en que ima de las partes, el
fiscal, con el auxilio de la polica y otros organismos especializados, debe investigar el hecho denunciado y recolectar los medios de prueba que, en el momento
oportuno, utilizar para respaldar su acusacin frente al tribunal que debe dictar
el fallo...".
'^ El art. 33 de la Ley N'- 19.640 dispone: "Las reclamaciones que los intervinientes en un procedimiento formulen en contra de un fiscal adjunto de conformidad a la ley procesal penal, debern ser presentadas por escrito al Fiscal
Regional, quien deber resolverlas, tambin por escrito, dentro de cinco das hbiles".
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lA PRUEBA EN El. PROC;ESO PENAL
queda expedita la va para obtener del juez de garanta la orden de que la actuacin se verifique, todo ello, claro est a condicin de haber sido el defensor diligente en el ejercicio de sus
facultades y derechos, porque si la diligencia cuya prctica se solicita al juez no se pidi en su momento al fiscal o si, habindose
solicitado y ordenado, no se verific por negligencia o hecho imputable al interviniente, el juez no la decretar...^"'
E. Las posibilidades de la defensa en la investigacin:

un tema de consecuencia jurdica y conceptual
Entre las cuestiones que la cultura jurdica nacional ha discutido con motivo de la aplicacin del nuevo sistema penal, est la
de las posibilidades o derechos que tiene la Defensa para investigar, por su cuenta, los hechos materia del debate penal. La Defensa Penal Pblica ha tomado decidido partido por la opcin
de entender presente la existencia de un derecho del defensor
a investigar los hechos imputados a su representado, alternativa
de opinin a la que me he sumado, reconociendo no slo que
"...es posible, sino imperativo, al defensor que empeosamente cumple con su cometido, el investigar por su cuenta los hechos (para que)
los resultados cue as se obtengan (justifiquen) la proposicin al Ministerio Pblico de diligencias probatorias... " pero dejando en claro que
"... no existe circunstancia alguna bajo la cual se pueda afirmar que
alguna persona o institucin, pblica o privada, pueda reemplazar al
Ministerio Publico en la tarea investigadora oficial... "}'^
Con respaldo en tal debate, me parecera inaceptable que
un defensor que no encuentra entre los registros de la investigacin los dichos de los funcionarios policiales aprehensores, no
se hubiere preocupado de requerir de ellos toda la informacin
" Se reafirma la modalidad que he anotado: el Cdigo es extremadamente

exigente y, sin paternalismo alguno, sanciona el descuido o negligencia sea del
defensor, del fiscal o de la vctima.
''' Cp., mi "De las Posibilidades de Investigar que Tiene la Defensa en el Nuevo Sistema Procesal Penal Chileno", publicado en Informes en Derectio (Doctrina
procesal penal 2001-2003). Centro de Documentacin Defensora Penal Pblica
N 1, diciembre de 2003, p. 115.
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pertinente: tal omisin sera gravemente negligente y denotara

una inaceptable falta de atencin en la conduccin del caso.
Adicionalmente, me resulta extremadamente inconsecuente el reprochar al Ministerio Pblico la falta de constancia de
una actividad cuyos resultados informativos se pudieron -y debieron- obtener directamente por la propia defensa: una global postura de consecuencia conceptual impide formular el
reproche al interviniente que sustenta la pretensin contraria,
en especial si la censura consiste en imputar inactividad en aquello que se pudo y debi realizar personalmente.
La inconsecuencia jurdica, en cambio, descansa en que el
rgimen de la nulidad procesal, en el que al final se inserta, tambin y obviamente, el recurso de nulidad, exige como requisito
esencial de procedencia de la declaracin invalidante la circunstancia que el vicio no sea obra del sujeto que reclama o, en palabras de nuestro Cdigo (art. 162), que l no hubiere concurrido
a causarlo, lo que constituye aplicacin del ya viejsimo brocardo
que seala que nemo auditur propriam turpetudino allegans, porque
la propia torpeza no puede reportar dividendos.
F. De la prueba recogida durante la investigacin

En el Derecho Comparado se reconoce y regula la institucin
procesal llamada ''discovery", literalmente, "descubrimiento", a
travs de la cual se garantiza que las partes y, principalmente, el
acusado, no sern objeto de sorpresas probatorias, pero lo que
en mi opinin es ms importante - d a d a la evidente mejor posibilidad que tiene el sistema pblico de recolectar prueba-, por
esta va se permite que tal acusado acceda a prueba que le puede ser favorable o que, a lo menos, est enterado del objeto sobre el que versa la prueba.
En la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica, pas donde el instituto se ha desarrollado con
mayor intensidad, se destacan como "leading cases ", los fallos dictados en los casos "United States con Agurs"'^ y, principalmen-
'5 Cfr. 427 U.S. 97, 96 Sct. 2392, 49 L Ed. 2d 342 (1976).
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LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAI,
te, "Brady con Maryland"^'' en el que la Corte declar que "...la

eliminacin por el fiscal de prueba favorable al acusado que le
hubiere sido requerida, vulnera el debido proceso...".
En el caso "Agurs", la Corte sostiene que "...si la alegacin
de inocencia resida tan justifcada con la prueba de que se trata, el fiscal tiene el deber de proporcionarla a la defensa que la
solicit, deber que existe aun cuando no haya habido solicitud
de la defensa...", por lo que se ha podido afirmar que "as, la
Corte sostiene que existe un deber constitucional de proporcionar la prueba que es aparentemente suficiente para ser exculpatoria", agregndose que, segn dicho Tribunal, "no existe
diferencia significativa entre casos en los que ha habido simplemente una solicitud genrica de [prueba] exculpatoria con
casos en los que, como acontece en el presente, no ha habido
solicitud alguna...".^^
Me parece, empero, que una de las cuestiones ms relevantes de las que ofrece el "discovery " dice relacin con la calidad
y / o naturaleza de la informacin: exponiendo por esta lnea de
pensamiento se ha sostenido que "... la clusula de debido proceso
impone al Estado un deber limitado de proporcionar a la Defensa toda
otra informacin material para su caso. Especficamente, este deber es
vulnerado si el fiscal, deliberadamente o de otra forma falla en revelar
informacin 'exculpatoria', en el sentido que de haber sido revelada tal
informacin al defensor, existe una razonable posibilidad de que el resultado del enjuiciamiento hubiere sido diferente... ".'^
Esta caracterstica de la prueba debe ser considerada con especial atencin: se explica ella en el sentido final y utilitario de la
estructura procedimental, que no apunta, como piensan algunos,
a la satisfaccin de simples pruritos formales o rituales, sino se
dirige a un sentido de utilidad y eficacia procesales: de all que la
falta de comunicacin de una prueba intrascendente, no tenga
consecuencias jurdicas de ninguna especie, o que, a la inversa.
16 373 U.S. 83, 83 S. Ct. 1194, 10 L. Ed. 2d 215 (1963).

" Cfr. J. Dressler G. C. Thomas III, Criminal Procedure: Principies, Policies and
Pmpectives, second edition, 2003, St. Paul MN, 2003, p. 846 C.
'* Cfr. Charles H. Whitebrad Christopher Slobogin, Criminal Procedure: An
Analysis of Cases and Concepts, fourth edit., New York, Foundation Press, 2000,
p. 643.
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INSTITUCIONES DF.I, NUEVO PROCESO PENAL. CUESTIONES Y CASOS
es primordialmente la falta de comunicacin de la prueba que

ayuda a exculpar la que motiva el reproche y la sancin.
G. Opera el sistema de "discovery" en el proceso penal chileno ?

Me parece que las finalidades probatorias asignadas al "discovery "
son, principalmente, dos: a) evitar la produccin de prueba sorpresiva, para la cual el contendor no est preparado, y b) colaborar con la defensa por va de darle a conocer pruebas que
pueda utilizar en su favor.
Bajo el rgimen del Cdigo Procesal Penal nacional, se asegura a los intervinientes un acceso ilimitado y permanente a los
registros de la investigacin que maneja el fiscal y / o la polica,'^
sin ms excepcin que las muy menudas que se desprenden del
art. 182, por lo que los elementos que puedan favorecer al caso
propio, estn permanentemente a disposicin.
La idea de evitar la sorpresa probatoria, por su parte, se cautela a travs del debate sobre procedencia de la prueba, que se
verificar en la audiencia de preparacin del juicio oral, conclusin que se reafirma con la exigencia impuesta al escrito de acusacin, por el penltimo inciso del art. 259 del Cdigo, con
arreglo a la cual, j u n t o a la individualizacin de los testigos, habrn de precisarse "los puntos sobre los que habrn de recaer sus declaraciones". De este modo, no slo se conoce, anticipadamente,
la identidad y calidades de tales testigos, sino adems las materias a que se referirn sus declaraciones, cuestiones todas que,
adems de constituir potenciales motivos de oposicin a la declaracin, en los trminos del art. 272, representan valiosas pautas para preparar el contraexamen de rigor.
Desde estos ngulos, entonces, si lo que se busca con el instituto es ayudar al imputado a acreditar su caso, en el proceso
materia de este informe, la finalidad se logr en plenitud, toda
vez que las cuatro personas de que se trata se incluyeron como
testigos propios por dicho imputado; si lo ms importante es co-
'^ Vase, al efecto, y en relacin al imputado, la letra e) del art. 9- del Cdigo Procesal Penal.
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l A PRUEBA EN EL PROCESO PENAl,
nocer anticipadamente sus declaraciones, con la precisin del

art. 259 inc. penltimo se habr dado al defensor noticia exacta del objeto sobre el que versarn los dichos.
H.
Don'tgofishing...
La nulidad procesal es un instituto que descansa, en mi opinin,

bsicamente, en dos o tres ideas matrices o imprescindibles: la
primera es que no hay nulidad sin perjuicio, lo que es consecuencia del carcter teleolgico de las formas procesales, orientadas siempre hacia un resixltado final; la segunda es que la
nulidad slo est a disposicin del litigante que no la causa o,
por decirlo mejor, que no ampara ni beneficia al litigante descuidado o torpe en la defensa de sus derechos, y la tercera es
que la nulidad admite siempre la convalidacin, que no viene
constituyendo sino consecuencia del principio de la trascendencia o perjuicio, porqtie se entiende que el que acepta el acto, o
no ha sufrido perjuicio o el experimentado no le es tan gravoso
como para impetrar la nulidad.
Una regla de litigacin bsica es que el abogado debe saber,
de antemano, y hasta donde sea posible, la informacin que los
testigos -propios y ajenos- proporcionarn al juicio,'^'^ de all qtie
slo en situaciones de extrema excepcionalidad y en las que sea
prcticamente imposible o, definitivamente, inconveniente el
-" He expresado, en otra ocasin, que "...hasta donde le resulte posible, el
defensor pedir siempre el asentimiento previo de los testigos que incorpore al
juicio [lo que no impide] la presentacin de testigos hostiles, calidad que no obsta a que el tcstgo sea oportunamente abordado por la defensa; informado de lo
que se le preguntar y comunicado de la decisin de presentarlo al juicio..." Cfr.
mi "Estndares Bsicos de Actuacin de la Defensa Penal", en Rexnsta de Estudios
de la Justicia. Facultad de Derecho U. de Chile, N" 1, ao 2002, p. 248.
En la misma lnea, en la Guideline 4.1. Case Reiiiew and Preparation de la Neiu
Mxico Public Defender Department: Performance Guideline for Criminal Defense Representation 1998, se lee "...Testigos potenciales: el abogado defensor deber considerar
si es apropiado entrevistar a los potenciales testigos, incluyendo todos los testigos
que no estn de acuerdo o estn en contra del acusado... Si el abogado conduce
dicha entrevista con testigos potenciales, deber hacerlo en presencia de una tercera persona...". Cfr. Estndares Bsicos de Calidad para la Prestacin del Servicio de
Defensa Penal Pblica, R. Blanco, M. Decap, H. Hernndez y H. Rojas. Coleccin
de Investigaciones Jurdicas. U. Jesuta Alberto Hurtado, ao 2002, N- 1, p. 30.
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acceso a las personas -circunstancias que, por esencia, nunca

concurren respecto de funcionarios policiales- se puede excusar al defensor que presenta testigos al juicio o los contrainterroga sin saber la informacin de que disponen;^' bajo estas
premisas, no parece admisible pensar que el defensor ignoraba
lo que los policas declararan en el juicio y, si en definitiva no
lo supo, tal desconocimiento, que le es imputable, no puede servir de fundamento a una anulacin de la actividad probatoria.^^
I. La etapa intermedia
El procedimiento a travs del cual se unen la investigacin con
el acto principal del enjuiciamiento -el juicio oral- encuentra,
entre nosotros, su mxima aplicacin en la audiencia de preparacin del juicio oral. De entre las diversas cuestiones vinculadas con la prueba que en ella se proponen y que, en nuestros
desarrollos acadmicos, hemos encauzado bajo la expresin "finalidades probatorias" de esta audiencia, debe destacarse, en lo
que interesa a los efectos de este informe, que en ella se produce el debate acerca de la prueba que habr de rendirse en el
juicio oral, razn por la cual es que, precisamente, entre las
disposiciones legales que regulan esta audiencia, el legislador
procesal penal nacional ha establecido, por vez primera, un conj u n t o de disposiciones referidas al tema de la exclusin de pruebas (art. 276 C. Procesal Penal).
Este procedimiento intermedio tiene, entre muchsimas otras
peculiaridades que al intrprete nacional no son habituales la
circunstancia de concebir un rgimen de asignacin de competencias judiciales, en el que un tribunal de idntica jerarqua a
otro resuelve las materias concretas que, dentro del espectro glo-
2' Este comportamiento, en el que se ignora lo que se obtendr, importa el

"salir a pescar" de la jerga forense norteamericana.
2^ Se cierra as el crculo: en relacin a las vctimas, no hay cargo que formular, porque ellas declaran si lo estiman conveniente y no pueden ser compelidas
a hacerlo; en relacin a los policas, en cambio, el defensor tena la obligacin,
impuesta por su responsabilidad profesional, de haberlos entrevistado para conocer la informacin con que contaban.
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LA PRUEBA EN EL PROCIESO PENAL
bal de competencia asignada por la ley, habr de conocer este

ltimo.
Algn tiempo atrs, el seor Fiscal Nacional del Ministerio
Pblico tuvo a bien pedir mi opinin sobre algunos aspectos relevantes de la nueva estructura procedimental penal, y, entre las
consultas formuladas, me pregunt si... ''Es posible, o no, que el
Tribunal de Juicio Oral no acepte algunas de las pruebas admitidas en
el auto de apertura del juicio oral y puede revivirse el debate acerca de
su procedencia o licitud en el Tribunal de Juicio Oral?"
En esa ocasin, tras exponer que compete al juez de garanta determinar en el auto de apertura del juicio oral la prueba
que los intervinientes podrn producir o rendir en el juicio oral,
record que... "Informando lo que en su texto result ser el
art. 341, y que se aprob con la misma redaccin del Proyecto,
la Comîsin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados expone que '...el art. 341 indica el contenido
del auto de apertura del juicio oral, que el juez de control debe
dictar al trmino de la audiencia, el que no es susceptible de
recurso alguno...'".^'^
En el Senado, en cambio, la materia se trat con mayor profundidad y se resolvi innovar, porque, como afirm la Comisin correspondiente de esa rama del Parlamento:
"Caus preocupacin en la Comisin la norma contenida en
el inciso segundo, que permite al juez rechazar pruebas sin que
esta resolucin pueda ser apelable...".
"...Entendi [la Comisin] que el propsito obedece a que
esta audiencia debe fijar el contenido del juicio oral y, precisamente, se trata de evitar que el tribunal oral tome conocimiento de pruebas que no pueden ser utilizadas y pueda formarse
un prejuicio, especialmente de las pruebas obtenidas por medios ilcitos, as como que vin sistema de recursos demasiado
amplio podra significar la paralizacin del proceso, porque todos apelaran ante cualquier prueba que se les suprima...".
"...Por ello, acord establecer un recurso a favor slo del fiscal para apelar ante la Corte de Apelaciones contra el rechazo de
2'^ Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia. Historia de la Ley N- 1.
Nuevo Cdigo Procesal Penal (Boletn 1630-07). Primer Trmite Constitucional.
Tomo II. Public, oficial. Redacc. de sesiones, p. 338.
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INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO PENAL. C;UESTIONES Y (L\SOS
pruebas que provengan de diligencias declaradas nulas o hayan

sido obtenidas con inobservancia de garantas fundamentales. De
esta forma se evita que el tribunal oral tome conocimiento de
estas pruebas y se forme un juicio con elementos que no podr
despus valorar. El recurso se concede en ambos efectos. Lo anterior no obsta a que las partes deduzcan por esta causa el recurso de nulidad contra la sentencia definitiva dictada en el
juicio oral, si ello procediere de acuerdo a las reglas generales...".
Afirm, en esa ocasin que "amcluswamente, entonces, corresponde convenir en que dictar el cinto de apertura del juicio oral constituye una materia de competencia exclusiva y excluyente del juez de
garanta respectivo".-'
'-' En el Informe en cuestin, emitido en marzo de 2003, en relacin a la causa,
sostuve: "Nunca resulta excesivo \olver a destacar el rgimen de estricta legalidad
a que se sujeta el tema de la competencia de los tribunales, legalidad reforzada
por lo prevenido en los ar(s. 6" y 7" de la Cônstitucin Poltica de la Repiblica y,
en especial, por el art. 108 del Cdigo Orgnico de Tribimales, conforme al cual
la competencia es la facultad que tiene cada juez o tribimal para conocer de los
negocios que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones, norma
que, segiin se ha comentado desde antiguo, en versin que se atribuye a Urrutia
Salas, se comprende y aplica mejor cuando sus trminos se invierten, para destarar que la competencia representa las atribuciones conferidas a los tribunales para
conocer de determinados negocios que la ley les encomienda.
h) De las consecuencias de constituir "el auto" de apertura del juicio oral
una sentencia interlocutoria.
Si resulta pacfico convenir en que, en cuanto resuelve acerca de la procedencia para el juicio oral de las pruebas presentadas, el denominado "auto" de
apertura del juicio oral constituye, conforme a la clasificacin del art. 158 del Cdigo de Procedimiento Civil, una sentencia interlocutoria, deber tambin aceptarse que produce los efectos de estas resoluciones v, en particular, como lo
prescribe el art. 175 del mismo Cdigo, el efecto de la cosa juzgada.
Corresponder, entonces, atribuir a la decisin de apertura las caractersticas de irrevocabilidad e inimpugnabilidad propias de la cosa juzgada, para destacar que lo resuelto en el auto, salva sea la excepcin de la apelacin del fiscal, ya
comentada, y la idterior consideracin para un recurso de luilidad, es irrevocable e inimpugnable.
Ciertamente estos atributos apuntan en el mismo sentido en el que .se viene
razonando, vale decir, en la imposibilidad que por decisin del Tribunal de Juicio Oral, posterior, se pueda modificar lo decidido en el auto...
i) Cosa juzgada o preclusin?
Preclusin y cosa juzgada comparten, en general, el sentido de cierre, de
trmino de etapa, de fin de debate. No es casual que la palabra preclusin reconozca como lejano antecedente etiinolgico la voz latina "praeclusio -nis" c\ae importaba, en cuanto utilizado como forma verbal -se dice- "cerrar en la cara", por
la frmula "prae" (delante de) y "claucto"-ere (cerrar).
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lA PRUEBA EN El. PROCESO PENAL
De la afirmacin precedente se extrae la siguiente -tambin

incluida en el informe que se viene citando-, que debe formularse con idntica contundencia:
"En consecuencia, un Tribunal de Juicio Oral que abre debate
sobre el rechazo de prueba ya aceptada por el juez de garanta, o
sobre su licitud, previamente admitida por dicho juez o, finalmente, sobre cualquiera otra mencin del auto, no slo actia fuera de
su competencia, en trminos jurdicamente inaceptables, sino, adems, vulnera la autoridad de cosa juzgada de que est revestido el
mismo auto, por su condicin de firme o ejecutoriado".
La preclusin es una institucin del mbito del proceso que apunta a la idea
de clausura de etapas, esto es, a la imposibilidad de que, cumplido un ciclo del
proceso o un simple trmite, se pueda volver atrs, para recomenzar lo ya verificado. Es la lgica que destaca que los actos del procedimiento constituyen, al propio tiempo, antecedente del acto que sigue y consecuencia del acto que antecede,
dentro del denominado orden consecutivo legal.
En esta misma idea, debe recordarse la conocida frmula chiovendiana en
cuanto a que la cosa juzgada constituye "la .suma o mxima preclusin".
Atribuciones del Tribunal de Juicio Oral en relacin a la prueba.
Enfocada la cuestin desde una perspectiva diferente, puede afirmarse que
el Tribunal de Juicio Oral NO tiene atribuciones para emitir pronunciamientos
-positivos o negativos- en relacin a las cuestiones probatorias dilucidadas precedentemente por el juez de garanta.
Como resultado de provocarse esta consecuencia, que es la imposibilidad de
modificar lo resuelto -es decir, la imposibilidad de volver atr.s- por impedirlo la
condicin de res iudkata del auto de apertura, se producen claros efectos de preclusin, pero, en el fondo, lo que ocurre es que, por sobre este instituto, que es
ms que nada una modalidad procedimental para dar curso a la actividad, lo que
opera en la especie es la cosa juzgada de que viene revestido el auto firme de apertura del juicio oral, que por reunir estas condiciones, reitero, deviene en inimpugnable, por lo que la iiltima parte de esta consulta previa, a saber "...si puede
revivirse el debate acerca de su procedencia o licitud [de la prueba aceptada en el
auto de apertura] en el Tribunal de Juicio Oral...", se torna simple: de la imposibilidad jurdica de adoptarse una decisin que cambie lo ya decidido en materia
de aceptacin y licitud de la prueba se desprende idntica imposibilidad jurdica
y lgica de revivirse el debate sobre dichos tpicos.
La duda que la consulta que se me formulara propone puede comenzar a
disiparse:
Privativamente, compete al juez de garanta pronunciar el auto de apertura
del juicio oral y no existe otro tribunal, en el ordenamiento jurdico nacional,
que pueda asumir tal funcin.
Pronunciar el auto representa decidir, en la misma forma privativa, las cuestiones controvertidas en la audiencia de preparacin del juicio oral y formular
las declaraciones que la ley encomienda al juez de garanta, en esta etapa del procedimiento.
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Avanzo as, en torno a las atribuciones de que estaba revestido el Tribunal de Juicio Oral cuya sentencia se ha anulado por
la Corte de Apelaciones: a l, definitivamente, no le resultaba
posible dejar de ponderar la prueba, de all que, en cuanto se
anula su fallo, lo que importa censurar la actividad sentenciadora, pareciera, sin dudas, haberse cometido un error por el Tribunal de Alzada.
Las decisiones y declaraciones del juez de garanta se consignan en una resolucin judicial, que como la mayora, puede ser impugnada por recursos; en el
caso concreto, el auto de apertura del juicio oral slo puede ser objeto de una
apelacin del fiscal del Ministerio Piiblico, en caso que, en su concepto, se hubiere rechazado sin firndamento suficiente una prueba que l ofreciera, a pretexto
de provenir de diligencias o actuaciones declaradas nulas o de haber sido obtenida con inobservancia de las garantas fundamentales.
Puesto que la cuestin de que se trata -admisibilidad o inadmisibilidad, licitud o ilicitud de la prueba ofrecida- fue discutida en un debate verificado en la
audiencia de preparacin del juicio oral, al que se puso trmino mediante la sentencia interlocutoria comentada (auto de apertura del juicio oral...), que, como
se expuso, es irrevocable e inimpugnable, no resulta posible reabrir tal discusin,
desde que la imposibilidad lgica y jurdica de resolverlo de una manera diferente a la que ya se conoce, torna anticipadamente estril la discusin.
El Tribunal de Juicio Oral carece de facultades legales para modificar lo resuelto por el juez de garanta en el auto de apertura del juicio oral, en lo que se
refiere al mbito probatorio como a las restantes cuestiones que en el mismo se
contienen, tanto porque carece de competencia para entrar al conocimiento de
la materia, cuanto porque no es superior jerrquico de ese juez, calidad que le
permitira, eventualmente, ora ejercer potestad disciplinaria, ora conocer de recursos que se interpusieran en contra de sus resoluciones.
Si el auto de apertura del juicio oral no es apelado en las limitadas condiciones previstas en la ley, deviene en firme o ejecutoriado y, por tal condicin, como
todas las sentencias interlocutorias, se torna en inmodificable tambin para el Tribunal de Juicio Oral, al recibir la proteccin de la cosa juzgada y ni podr dejarse
de recibir, en el juicio oral, la prueba que en el auto se autoriz, ni podr rechazarse aquella que en tal auto se hubiere denegado.
La historia fidedigna del establecimiento del actual art. 277 del Cdigo Procesal Penal, demuestra, adicionalmente, que el legislador siempre supo y acept
que lo resuelto en el auto por el juez de garanta, no sera susceptible de revisin
posterior alguna, salvo el caso excepcional que la misma norma contiene.
En consecuencia, un Tribunal de Juicio Oral que abre debate sobre el rechazo de prueba ya aceptada por el juez de garanta, o sobre su licitud, previamente
admitida por dicho juez o, finalmente, sobre cualquiera otra mencin del auto,
no slo acta fuera de su competencia, en trminos jurdicamente inaceptables,
sino, adems, vulnera la autoridad de cosa juzgada de que est revestido el mismo auto, por su condicin de firme o ejecutoriado.
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1.1. L A S DECLARACIONES OMITIDAS.
(Las insuficiencias del fallo anulador de la sentencia)

A los variados captulos de reproche que se pueden formular a
la sentencia invalidante que se comenta, debe, necesariamente,
sumarse uno que dice relacin con la completa falta de preocupacin que se advierte en el anlisis de las declaraciones de cuya
omisin se trata: es que si se hubiere reparado en las personas
cuyos dichos se echan de menos en la investigacin, se habra
comprobado - a u n q u e en honor a la verdad, la sentencia menciona la calidad de las personas- que se trataba de las vctimas
del delito, sujetos a quienes la Corte de Apelaciones, sin prolijidad jurdica, atribuye la condicin de "testigos", olvidando la diferencia esencial que existe, en los ms variados sentidos, entre
stos y las vctimas. Al efecto, es til recordar que la E. Corte
Suprema^'' ha declarado que "...debe tenerse en cuenta que la
vctima del delito en el nuevo proceso penal, a diferencia de lo
que parece sostener el recurrente, no es un testigo, es decir, un
tercero ajeno a dicho procedimiento, pero que depone sobre
hechos que interesa acreditar a los intervinientes en l, sino uno
de estos ltimos, como lo pone de manifiesto expresamente el
Cdigo Procesal Penal en su art. 12, que lo parangona con el
fiscal, el imputado, el defensor y el querellante, al paso que el
Ttulo IV del Libro 1 de ese mismo cuerpo de leyes lo incluye,
en su prrafo 6, entre los "sujetos procesales". En esa condicin,
con arreglo a lo preceptuado en el art. 109 letra e) del Cdigo
Procesal Penal, la vctima tiene el derecho a "ser oda, si lo solicitare, por el tribunal antes de pronunciarse acerca del sobreseimiento temporal o definitivo u otra resolucin que pusiera
trmino a la causa"; en cambio, de ninguna disposicin de la
nueva legislacin puede deducirse que gravite sobre el ofendido una especie de obligacin de hacerse or a toda costa cuando el Ministerio Pblico o el tribunal lo juzgue oportuno para
el xito de la investigacin o para el establecimiento de los hechos. Esta obligacin existe para el testigo, porque la sociedad
2'' Cfr. Corte Suprema, 2 de octubre de 2002, Ministerio Ptiblico contra Sandro M. Maricurta y otros, rol N- 1989-2002.
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le impone que contribuya con sus declaraciones al esclarecimiento de la verdad procesal en inters de los intervinientes en el
proceso y, hasta donde sea posible, de la recta administracin
de justicia para la solucin del conflicto entre pretensiones contrastantes; la vctima, por el contrario, en tanto es uno de los
sujetos del proceso, ptxede, precisamente por ello, declinar su
inters en los resultados de ste y, por consiguiente, su derecho
a expresar "su verdad" sobre los hechos. Resultara ciertamente
paradjico que, mientras se reconoce siempre a los imputados
el derecho a callar o a decir slo aquello que consideren conveniente, como se deduce del contexto del Cdigo Procesal Penal y, en especial, de sus arts. 98, 194, 195 y 326, el ofendido,
en cambio, se viese forzado a prestar declaracin, incluso contra su voluntad.
De este vigoroso modo, la Corte Suprema ha rescatado el
derecho de la vctima a no declarar o, a la inversa, ha dejado en
claro, para todos los operadores del sistema, que a la vctima,
que no es testigo, no se le puede aplicar el estatuto jurdico de
ste, como el ser forzada a declarar ni por el tribunal ni por el
Ministerio Pblico, y en consecuencia es la suya una declaracin
estrictamente voluntaria que puede o no tener lugar.
A. Influencia en lo dispositivo del fallo ?

Si los hechos invocados constituyen la causal esgrimida -materia respecto de la cual la Corte tampoco parece haberse detenido, porque si lo hubiera hecho, no se divisa cmo podra haber
estimado que se haya impedido al defensor "ejercer [en el juicio]
las facultades que la ley le otorga"-, el recurso debera haberse rechazado porque la condicin bsica de procedencia de un recurso de nulidad, conforme resulta del art. 375 del Cdigo, es
que las circunstancias que constituyen la causal hayan influido
en lo dispositivo del fallo y mal podra hacerlo el hecho de que
las vctimas no hayan declarado en la investigacin y lo hayan
hecho en el juicio mismo, desde que ambas declaraciones son
facultativas para ellas, y no existe autoridad jurdica ni personal
capaz de imponerles tal comportamiento.
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LA PRUEBA EN EE PROCÊSO PENAL
B. Prueba ilegal y prueba ilcita

De un modo que mueve a la sincera admiracin, la defensa califica de prueba "ilegal" a la considerada en el juicio para fundar el fallo, tomando pie en lo que muchos hemos escrito sobre
el punto, para establecer diferencias entre prueba ilcita y prueba ilegal,^'' cuestin que, ms all de lo meramente semntico,
tiene la importancia de poner a prueba la referencia que el
art. 276 inciso 3" del Cdigo efecta a las pruebas obtenidas con
"inobservancia de garantas fundamentales": la cuestin, con ser
ingeniosa, no deja de representar un error jurdico de proporciones en el que la Corte ha incurrido, tambin, sin reserva alguna.
Como no puede dejar de advertirse, si se llega al convencimiento de que la prueba de que se trata se ha obtenido infringiendo tales garantas fundamentales, que parece ser la idea de
la Corte, toda vez que en abono a su decisin ha sostenido, nada
menos que en el juicio al permitirse la declaracin de estos testigos "...[se ha negado] con ello a los imputados el derecho fundamental de contar con una adecuada defensa tcnica", lo que importa
sostener, implcitamente, la infraccin a la garanta constitucional del derecho a la defensa letrada que reconoce el art. 19 N" 3
inciso 2" de la Consdtucin vigente y el art. 8" N" 2 letra d) de
la Convencin Americana de Derechos Humanos, el reproche
excluyente debi haberse formulado en la audiencia de preparacin del juicio oral, como lo exige el art. 276 del Cdigo Procesal Penal y como el tema se adentra en el mbito de la nulidad,
la cuestin queda zanjada con el saneamiento producido por la
circunstancia de no haber impetrado el interviniente, oportunamente, la nulidad, con arreglo a lo previsto en el art. 164 del
mismo cuerpo legal.
-'' Por mi parte, en lecciones dadas a los jueces del Poder Judicial de la provincia argentina de Corrientes, he afirmado, frente a las pruebas que atentan con
la normativa jurdica "[que] ...estamos en presencia de prueba que el sistema positivo prohibe o proscribe: se trata, entonces, de un amplsimo gnero que admitir diversas especies, de las cuales posiblemente las ms importantes son las que
identifican a la prueba ilegal y a la prueba ilcita.
Es comiin encontrar una relevante distincin en estas materias: se diferencia
lo que se denomina "prueba ilegal o ilegtima" de lo que se denomina "prueba
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INSTITUCIONES DEI. NUEVO PROCESO PENAL. CUESTIONES Y CASOS
C. La nulidad procesal: una sancin para la inobservancia

del derecho ritual
En el mbito de los procedimientos que, como el nuestro, se
rigen, en general, por el principio de la legalidad de las formas
-esto es, que a diferencia de lo qtie acontece con aquellos tributarios de un rgimen de libertad de formas, en el que las actuaciones tienen lugar como lo d e t e r m i n e el tribunal o el
rgano, de manera de satisfacer mejor la finalidad hacia la que
el acto est destinado-, las actuaciones deben ajustarse a vm modelo predeterminado por la ley. As, en tanto mayor sea el alejamiento del modo en que efectivamente se verific el acto, en
relacin a dicho arquetipo ideal plasmado en la norma, mayor
ser el grado de ineficacia de que el acto adolezca.
De all que, con la precisin y claridad que le eran caractersticas, Couture pudiera afirmar que "...la irregularidad del acto
procesal, esto es, el desajuste entre la forma determinada en la ley y la
forma utilizada en la vida, es en todo caso una cuestin de matices,
que corre desde el apartamiento gravsimo, alejado en absoluto de las
formas requeridas, hasta el levsimo, apenas perceptible"!^'^
ilcita", distingo que descansa en la naturaleza de la norma que la produccin de

la prueba infringe. As, es prueba ilegal aquella cuya obtencin import violacin
de normas legales o de principios generales del ordenamiento, de naturaleza procesal o material. No obstante, si la prohibicin arranca de una ley procesal, la prueba ser ilegal, ilegtima o ilegtimamente obtenida; cuando, por el contrario, la
prohibicin era de naturaleza material (constitucional o penal, como una norma
que impone el respeto a la privacidad de cada cual), la prueba habr sido ilcitamente obtenida, el acto productivo de la prueba constituir un proceder ilcito,
lo que permite calificarla directamente de ilcita.
Ya es posible anticipar, entonces, que efectivamente la "antijuridicidad" -calificacin genrica- de la prueba puede resultar de haberse vulnerado una prohibicin expresa de la ley (no podr interrogarse al imputado sin la presencia de
su defensor) puede ser el resultado de ajustarse el comportamiento probatorio a
una descripcin legal (es ilegal tomar declaracin al imputado bajo juramento)
o puede ser la consecuencia que se extrae de la violacin de principios generales
del derecho, sea constitucional, penal o procesal penal (por ej.: del que impone
el respeto a la dignidad de la persona imputada).
'''' Cfr. Eduardo J. Couture, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3- edic. (postuma), R. Depalma edit., Bs. Aires, 1958, p. 376.
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lA PRUEBA EN FX PROCESO PENAL
En la especie, para que pudiera estimarse invlida la declaracin de las personas presentadas por el Ministerio Pblico
como testigos al juicio oral, habra sido menester que el art. 259
del Cdigo, que determina las menciones de la acusacin y, en
particular, seala las menciones que deben indicarse a propsito de la proposicin de la prueba, exigiera que slo puede incorporarse como testigos a quienes hayan declarado en la
investigacin llevada a cabo por dicho Ministerio, lo que, obviamente, no acontece.
Si hubiere existido tal exigencia, empero, la cuestin de todas formas no habra permitido invalidar la sentencia, porque
las mismas personas fueron propuestas por la defensa como testigos suyos y, en tal condicin, se les incorpor por el juez de
garanta en el auto de apertura del juicio oral.
Q u e d a as de manifiesto que no se ha faltado a ningn
requerimiento formal de la ley que pudiere autorizar la anulacin.
D. El recurso de nulidad como va especial de obtencin

de la declaracin de nulidad procesal
Es bien sabido que el actual recurso de nulidad del Cdigo Procesal Penal vino a reemplazar al recurso de casacin que inclua
el Proyecto del Ejecutivo y al recurso extraordinario que introdujera la Cmara de Diputados; en su funcin de sustituto del
recurso de casacin, l presenta la clsicas versiones de la casacin civil chilena, porque nadie podr dejar de advertir que a
travs de la causal de procedencia consagrada en el art. 373
letra b) se cobija un verdadero recurso de casacin en el fondo
y que las causales previstas en el art. 374 se corresponden con
las de la casacin en la forma.
Establecido este punto de partida para el anlisis, es preciso admitir, a continuacin, que los principios y reglas generales que rigen a la nulidad procesal tambin deben atenderse
cuando se conocen los recursos de nulidad, sin perjuicio de
tenerse en cuenta los especiales, propios de esta va de impugnacin.
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E. Inobservancia de reglas especiales del recurso de nulidad

a) Convalidcuin, en un caso de excepcin a la preparacin
del recurso
En conformidad a lo exigido por el art. 377 del Cdigo, "...si la
infraccin invocada como modvo del recurso, se refiere a una
ley que regulare el procedimiento -cuyo es el caso-, el recurso
slo ser admisible cuando quien lo entablare hubiere reclamado oportunamente del vicio o defecto".
En el caso de autos, sin embargo, y por mandato de la misma disposicin reseada y, todava, en atencin a que se invoc
una causal de las que representan motivos absolutos de nulidad,
no fue preciso preparar el recurso.
Con todo, y reconocido el hecho, siguiendo el razonamiento de la sentencia anulante y de la defensa, lo que, obviamente,
no importa afirmar que tal razonamiento se comparta, habra
que aceptar que se ha privado al imputado del "derecho fundamenlal de conlar con una adecuada defensa lcnica", lo que sera
consecuencia de haberse permitido que en el juicio oral se produjere una prueba respecto de la cual no se habra podido ejercer dicha "adecuada defensa tcnica".
Mas, como la admisibilidad de la prueba debi discutirse en
la audiencia de preparacin del juicio oral y en el acta de la misma aparece que "no existe discusin acerca de exclusiones de
prueba", no puede sino concluirse estimando que en concepto
de la defensa no existi motivo para que alguna prueba fuera
excluida o, lo que a la postre tiene idntico resultado, que por
las razones que sean, dicha defensa no estim del caso solicitar
tal exclusin. Como quiera que sea, la consecuencia jurdica es
siempre una misma: la convalidacin de la omisin por la falta
de oportuno reclamo de la nulidad, porque no se verific verbalmente y "antes del trmino de la misma audiencia", que era
la oportunidad propicia, como lo acota el art. 161 del Cdigo.
Esta regla -referida a la oportunidad de promover controversia sobre la validez de la prueba, sostiene la Corte Suprema--*^
se encuentra corroborada por la normativa (ue contempla el Cdigo Pro(fr. Corle Suprema, 30.06.2003, rol N'-' 1831-03 c/ Carlo.s F. Colieoy.
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l A PRUF.BA EN El. PROCESO PENAL
cesal Penal para las pruebas que pueden rendirse en el juicio oral. En
efecto, fuera de la norma sobre el dbale de la prueba ofrecida que contempla el art. 272 y aquellas referentes a las convenciones probatorias
del art. 275, el art. 277 establece que el juez de garanta debe dictar el
auto de apertura del juicio oral que, entre otras indicaciones, debe contener la de las pruebas que deben rendirse en l. Esta disposicin corrobora lo resuello por el fallo recurrido, j)uesto que, efectivamente, el
momento en (ue deben ofrecerse las pruebas o alegarse las nulidades producto de irregularidades es ante el juez de garanta y precedentemente
a que dicte el auto de apertura.^'^'
Esta circunstancia -evidente, manifiesta y trascendente para
la suerte del recurso- no mereci la menor consideracin del
fallo, a pesar de que si, como se lo exige la ley, la Corte hubiere
estudiado este aspecto de la impugnacin, debi haberla declarado inadmisible.
b) El saneamiento de la nulidad por la aquiescencia o aceptacin
de la eventual perjudicada. (De la buena fe en los debates
jurisdiccionales.)
El principio o modalidad de saneamiento de las nulidades tiene como fundamento no slo la economa procesal -cuestin
siempre relevante- sino, de modo principal, la exigencia de buena fe que debe animar a los que litigan en estrados judiciales.^"^
Todava ms, las formas saneadoras que convalidan lo actuado
son demostracin cabal de la falta de perjuicio que el hecho
pudo haber ocasionado al eventual afectado.
"Convalidado el acto -sostuve en ocasin diversa- ya no puede
ser invalidado, porque esa caracterstica que lo acompaa, "la anulabilidad ", ya no se encuentra presente. Se habr transformado en un acto
de tan slidas races como todos los restantes en virtud, en el fondo, del
efecto convalidante... ".^'
En la especie, se afirma que constituye un vicio, que genera
nulidad, la circunstancia de haberse ponderado en la sentencia
-'' Destacado mo.
'" (]fr. Pa Ta\'olari Ct)ycolea, El Abuso en el Proceso, Edic. Jurdicas, ('ongrcso,
Sigo., P c d i c , 2004, p p . 19 a 29.
" C^jr. mi "L>a Nulidad Procesal en el D e r e c h o Actual", en El Proceso eri Accin,
Edit. Libromar Ltda., Valparaso, 2000, p p . 255-2,'>{i.
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INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO PENAL. :UESTIONES Y CASOS
el dicho de personas que declararon en el juicio, pero no fueron interrogadas en la investigacin y / o no se dej testimonio
de sus declaraciones en el registro del fiscal.
No obstante y a pesar de haberse hecho presente el argumento, a la Corte no le parece relevante que los recurrentes hayan presentado como testigos a las mismas personas por cuyas
declaraciones hoy piden la nulidad.
Cuando, con ligereza, se prescinde del anlisis de este elemento, lo que en verdad ocurre es que se ignora o desconoce
un principio fundamental en el mbito de las nulidades procesales y que proclama que ella no puede declararse si el eventual
daado "aceptare expresa o tcitamente los efectos del acto..."
(art. 164).
Si la circunstancia de hacer declarar el fiscal en el juicio a
personas cuyas declaraciones previas no constan en los registros
de la investigacin constituye un vicio de nulidad, un mnimo de
rigor intelectual debera haber permitido concluir que el hecho
de que el mismo recurrente haya propuesto a idnticas personas
como testigos representaba aceptar -expresa o tcitamente- los
efectos del acto..., lo que impide que la pretensin anuladora
pueda prosperar.''^
Cmo puede un litigante -sin incurrir en grosera falta de
observancia a la ms elemental buena fe que debe imperar en
el debate jurisdiccional- presentar cuatro testigos para que declaren en el juicio y, ms tarde, cuando la sentencia que se dicta se basa, precisamente, en el dicho de esos mismos cuatro
testigos que l present, pedir la nulidad de tal fallo, a pretexto
de que, en relacin a estos testigos, concurre alguna razn de
anulacin?'^'^
'- Me parece preocupante que una Corte de Apelaciones nacional no haya

reparado en esta circunstancia tan manifiesta: la represin del abuso procesal a
que antes alud, que constituye una constante en el Derecho Comparado contemporneo, pareciera no ser motivo de inquietud para mi Tribunal Superior
nuestro.
'^' La Corte Suprema, en fallo de 28 de octubre de 200.3, dictado en los autos
4332-03, plantea dubitativamente esta cuestin, pero la enorme diferencia con el
caso que se informa es, precisamente, el hecho de que, en el presente, la Defensa haya presentado a los mismos cuatro testigos, lo que excluye todo debate sobre la validez del testimonio.
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c) La extensin del efecto invalidante

Si el hecho que se entiende viciado es la circunstancia de constituir prueba admisible en el juicio oral la declaracin de las dos
vctimas y de los dos funcionarios de la polica, lo que en verdad debe ser anulado, es el auto de apertura del juicio oral y la
audiencia de preparacin misma, a fin de que, dndose a los acusados la posibilidad de provocar debate encaminado a excluir
prueba, el juez de garanta, acogiendo, si procede, su reclamacin, pueda dictar un nuevo auto de apertura del juicio oral.
Que el sealado es el nico camino de coherencia lgica,
queda demostrado con la sola comprobacin de que, si se procediere a realizar -como, al parecer sin mayor reflexin, se ordena en la sentencia- un nuevo juicio oral, en virtud de la fiaerza
de cosa juzgada que ampara al auto de apertura del juicio oral,
que por tal motivo es inimpugnable y debe ser ejecutado, en este
segundo juicio oral las nicas personas que podrn declarar, son,
precisamente, las cuatro que fueron presentadas por la acusacin y por la defensa... y cuyos dichos no constan en los registros de la investigacin.
De este modo queda demostrado que anular el fallo y el juicio, ordenando que se verifique otro, no es suficiente [o, como
me parece, es profundamente equivocado^, por lo que correspondera anular -adems de la sentencia y el juicio- la audiencia
de preparacin y el auto de apertura: esta conclusin, empero,
choca con lo prevenido en el art. 372 del Cdigo, que asigna al
recurso de nulidad la aptitud para invalidar el juicio oral y la
sentencia definitiva, y principalmente, con lo dispuesto en el inciso penltimo del art. 165, conforme al cual "las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no
retrotraern el procedimiento a la etapa de investigacin o a la
audiencia de preparacin del juicio oral...", lo que es aplicacin
del principio que antes ha consagrado la misma disposicin con
la afirmacin en orden a que "...la declaracin de nulidad no
podr retrotraer el procedimiento a etapas anteriores...".
Importa adems vulnerar flagrantemente lo dispuesto en el
art. 161 del Cdigo, que dispone que no podr reclamarse la
nulidad de actuaciones verificadas durante la etapa de investigacin despus de la audiencia de preparacin del juicio oral...
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INSTirUClONFS DEL Nl'F.VO PROCHSO PENAL. C.LESI KNES YCASOS
Basta para rechazar el recurso de nulidad planteado - h a sostenido en caso semejante la E. Corte Suprema- la clara disposicin
que se contempla en el art. 161 del Cdigo Procesal Penal. En efecto, no
podr reclamarse la nulidad de cutucuiones verificadas durante la etapa de investigacin, despus de la audiencia de preparacin del juicio
oral. La solicitud de nulidad presentada extemporneamente ser declarada inadmisible.^'^
Y, en la misma lnea argumental, el Alto Tribunal ha fallado
que "... las infracciones que hubiere podido cometerse con anterioridad
al juicio no pueden servir de fundamento para pedir su nulidad, desde
que sta, incluso en caso de declararse, no podra alcanzar a tales actuaciones. .. ".'*'
Si, en consecuencia, una nulidad que se declara durante el
juicio oral no tiene la fuerza para alcalizar con su efecto invalidante a la audiencia de preparacin de ese juicio, con citnta mayor razn no habr de afirmarse que, m u c h o menos,
podr alcanzarlo la nulidad declarada despus del juicio, como
resultado de un recurso de nulidad: muchsimo menos - a t m podr reclamarse de la nulidad de actuaciones que tuvieron lugar durante la investigacin, como lo consagra el claro texto legal transcrito.
d) IM evidente distorsin del sentido de la causal esgrimida
Funda su anulacin la Corte en la pretendida circunstancia de
haberse impedido al defensor ejercer las facultades que la ley
le otorga: esto, claro est, haciendo hincapi en que hay un "derecho" a contrainterrogar al testigo confrontndolo con sus declaraciones de la investigacin.
Esta argumentacin descansa sobre tm supuesto inaceptable:
se parte de la base qtie entre unas y otras declaraciones necesariamente han de existir contradicciones e incoherencias; en palabras diversas, la base de la imputacin es slo supuesta o
figurada y, lo que es aun peor, no existe en el fallo elemento
alguno que permita conchiir que los dichos de las personas,
ponderados por el Tribunal de Jtxicio Oral, hayan sido inconexos,
" Cfi. Corle Suprema, 30.06.2003, rol N^' 1831-03, c / Carlos F. Colicoy.
'^' Cfr. Corte Suprema, 27.11.2003, rol N'' 4502.03, c / Patricio Mardoncs.
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incompletos, incoherentes o imprecisos, de suerte que el intrprete pudiere pensar en la necesidad o conveniencia de efectuar a su respecto, una confrontacin.
Impedir al defensor ejercer sus funciones o facultades no tiene - n i remotamente- el sentido que la Corte y la defensa le han
dado en el fallo y en el recurso, respectivamente; se trata, como
cualquier lector podr imaginar, que no se le permita hablar, que
se le niegue el derecho a estar presente en la audiencia; que le
resulte vedado interrogar a testigos o peritos; que se le prive del
derecho a pronunciar sus alegatos de apertura y clausura, etc.
La alambicada e infundada argumentacin, encaminada a
estimar que hay privacin del ejercicio de facultades del defensor porque no existi una declaracin anterior, con la cual hipottica o supuestamente la declaracin actual podra ser
contrastada, es del todo inaceptable: una consecuencia tan gravosa como la invalidacicHi de un juicio oral slo se puede justificar en hechos y circunstancias ciertas, concretas y efectivas, y
jams en especulaciones, en eventuales posibilidades futuras ni
menos en simples aspiraciones.
1.2.
CONCLUSIONES
a) El Tribunal de Juicio Oral en lo penal, que pondera el dicho de testigos y las declaraciones prestadas por las vctimas en
el juicio, medios de prueba incluidos en el auto de apertura del
juicio oral, procede con estricta sujecin a la ley y no comete
vicio alguno ni restringe, perturba o impide el ejercicio de facultades del defensor;
b) No es jurdicamente posible a ese tribunal dejar de ponderar la prueba incluida en el auto referido;
c) No constituye causal de nulidad procesal la circunstancia de que el Ministerio Pblico haya dejado de interrogar a testigos y, por ende, no haya consignado sus declaraciones;
d) Si se estimare que se trata de un vicio de nulidad, debi
haberse reclamado de l en la oportunidad legal, esto es, dentro de los cinco das siguientes a aquel en que se hubiere tomado conocimiento del mismo;
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e) Las cuestiones sobre procedencia o improcedencia de la

prueba que se producir en el juicio oral tienen una oportunidad propia y especfica para promoverse: la audiencia de preparacin del juicio oral, y se resuelven en el auto de apertura;
f) El recurso de nulidad, como lo adelanta su denominacin,
constituye una de las vas posibles para obtener la declaracin
de nulidad procesal; no es ajeno, por este motivo, al instituto
de la convalidacin o subsanacin de las nulidades que, en el
caso de autos oper al aceptar la defensa "los efectos del acto",
como queda demostrado por la circunstancia de haber ella presentado a las mismas personas cuyos testimonios se controvierten, como testigos;
g) No puede olvidarse, a la hora de determinar los alcances
del recurso de nulidad, que, conforme al art. 372, su propsito
es la invalidacin de la sentencia o de sta y del juicio oral; que
de acuerdo al art. 165 inc. 3", in fine, "las nulidades declaradas
durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraern el procedimiento a la etapa de investigacin o a la audiencia de preparacin del Juicio oral...", que la misma n o r m a
anticipa, en su inciso 1", que "...la declaracin de nulidad no podr retrotraer el procedimiento a etapas anteriores..." y que el
art. 161 tiene dicho que no podr reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la etapa de investigacin, despus
de la audiencia de preparacin del juicio oral...;
h) La sentencia que ha acogido el recurso de nulidad comentado ha dejado sin aplicacin los principios que rigen la
nulidad procesal, especialmente lo referente a la convalidacin
y a las reglas propias del recurso de nrdidad consagradas en el
Ttulo IV del Libro Tercero del Cdigo Procesal Penal;
i) Ha olvidado, tambin, los ms relevantes principios que
regulan el debate acerca de la procedencia y la exclusin de la
prueba en el nuevo rgimen procesal penal.
En mrito de las conclusiones consignadas y de los razonamientos que les anteceden, expreso mi opinin final, en orden
a que la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaso analizada no se ajusta a Derecho, altera y distorsiona principios del
enjuiciamiento penal y, definitivamente, no se ajusta a la filosofa sobre la que opera el nuevo rgimen procesal vigente.
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lA PRUEBA EN EL PR0C:ES0 PENAL
2. PRUEBA PERICIAI. POR VIDEOCONFERENCIA

La defensa del acusado Jos Antonio Faras Orz ha impugnado por va de recurso de nulidad, invocando la causal consagrada en la letra a) del art. 373 del Cdigo Procesal Penal,'^'' la
sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo penal de
Calama, el 17 de junio de 2004, que lo conden a la pena de
quince aos y un da de presidio mayor en su grado mximo y
accesorias correspondientes, como autor de dos delitos de violacin en perjuicio de menores.
Se trata de resolver - e n Derecho- acerca de si se ha vulnerado la garanta constitucional de un debido proceso del cond e n a d o , por la circunstancia de haberse permitido p o r el
tribunal que una perito prestara su declaracin a travs de una
videoconferencia, esto es, sin concurrir, fsicamente, a la presencia de los juzgadores.
2.1. ANTECEDENTES
Descansa el recurso, como se anticipara, entre otros motivos, en

la circunstancia de haberse autorizado por el tribunal que la perito Cecilia de la Carrera Doty prestara declaracin bajo la modalidad de circuito cerrado de televisin, esto es, videoconferencia,
desde la ciudad de Antofagasta, conectada en tiempo real con el
tribunal del juicio, el da lunes 9 de junio a las 11.00 horas.
A solicitud del Ministerio Pblico, se autoriz la modalidad
de produccin de la prueba pericial referida, en su momento,
contra la opinin de la defensa, por el Tribunal de Juicio Oral
en lo penal de Calama, sobre la base de verificarse la identidad
de la perito por los jueces del Tribunal de Juicio Oral en lo penal de Antofagasta, antes quienes se prestara el juramento o pro-
"' Art. 372. Causales del recurso. Proceder la declaracin de nulidad del juicio
oral y de la sentencia:
a) Cuando, en la tramitacin del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantas asegurados
por la Constitucin o por los tratados internacionales ratificados por Chile y que
se encuentren vigentes.
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INSTITUaONF.S DEL NUEVO PROCESO PENAL. CLIESTIONES Y fÂSOS
mesa correspondiente y reconocindose el derecho de la defensa

de encontrarse presente en el lugar de la declaracin.
En el recurso se arguye, en lo que interesa a la consulta que
se me formulara, que las disposiciones legales que regulan la
materia discurren sobre la base de que la prueba debe tener lugar en la misma sala de audiencia del Tribimal de Juicio Oral
en lo penal, sin que la hiptesis de la causa estuviere contemplada entre las excepciones previstas en los arts. 330, 331 y 337
del Cdigo Procesal Penal, concluyndose que "...el Cdigo Procesal Penal no regla la posibilidcu de recibir una pnteha fuera de la sala
de audiencia, so pena de la inobservancia de las normas de desarrollo
del juicio oral... ".'''
2 . 2 . INIDONF.IDAD DK l A ARCiL'MF.NTACIN ANU ADORA
En el apartado del recurso, rotulado "Forma en que se produce la

infraccin a la garanta del debido proceso, contenida en el inciso 5 del
nmero 3 del arl. 19 de nuestra Ccmstitiuin Poltica, en estos 4 casos", se sostiene que "...para ello (el legislador) ha establecido un
proceso oral en cjue .se recibe la prueba en forma inmediata y directa por
el juez, el cual fallar en base a la apreciacin de dicha prueba y la
conviccicm a que con ella arribe. Se asegura, de esta forma, una debida
bilateralidad de la audiencia y el derecho a la defensa del imputado,
quien podr directamente y frente al juez confrontar la prueba producida por el rgano acusador, contrainterrogando a los testigos y haciendo
presente las debilidades de una prueba deficiente".
"... la recepcin de la declaracin de la perito Dra. Cecilia de la Carrera Doly a travs del sistema de videoconfereneia a (sic) producido a
mi defendido un agravio reparable slo con la declarcuin de la nuli-
'' Nunca estar de ms anotar la opinin de quienes, reparando en la manifiesta falta de simpatas por las personas sometidas a proceso del constituyente de
1980, aducen que nuestra (ârta NO consagra la gaianta de un debido proceso,
desde que, en lugar de proclamar cjue toda persona sometida a enjuiciamiento
tendr el derecho a ser juzgada con arreglo a un debido proceso de lev, se limita
a encomendar al legislador el establecer las gaiantas de un racional v justo procedimiento, al paso que, a contintiacicn, declara no cjue las personas tienen la
garanta de un proceso pievio legalmente tramitado, sino qtie la sentencia de los
rganos que ejercen jurisdiccicn debe mdaise en dicho proceso.
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lA PRUEBA EN El, PROCESO PENAL
dad de la sentencia y del juicio, ya que los peritajes escritos, como la

declaracin de la perito j'ueron considerados y valorados por el tribunal
para formar la conviccin de que ste es imputable. Esta valoracin realizada por el tribunal le permiti llegar a una conviccic'm que de otra
forma no podra haber alcanzado, por lo que se causa, como se dijo, un
agravio a mi defendido reparable solamente con la nulidad impetrada"}''^
"Esta infraccin -se concluye- constituye el vicio de nulidad contemplado en el art. 373 letra a) del Cdigo Procesal Penal, por lo que
tambin procede sea anulado el juicio y la sentencia por esa causal...".
Ningn reproche se formula, empero, en torno a la identidad del perito, ni se aduce circunstancia alguna que indicara
que, en el desarrollo mismo de la declaracin de la perito, se
hubiere cometido alguna infraccin a la normativa procedimental que regula esta actividad probatoria (lectura de documentos, falta de juramento o promesa, incompleta identificacin de
la perito).
Se trata, como se ve, de una muy inadecuada motivacin del
recurso, porque de ella no se desprende el perjuicio real y efectivo que se dice haber experimentado; en efecto, no hay una sola
explicacin que permitiera entender la razn por la cual la defensa no pudo contrainterrogar a la perito o confrontar la prueba de la acusacin o hacer presente las debilidades de esta
prueba si ella es deficiente (recurdese que antes se ha sostenido que en el juicio oral (la defensa) "...podr directamente y frente
al juez, confrontar la f)rueba producida por el rgano acusador, contrainterrogando a los testigos y haciendo presente las debilidades de una
prueba deficiente...").
Pareciera que el recurrente estima que el invocado constituye un motivo de nulidad que no requiere de perjuicio, lo que,
a todas luces, constituye un error: en el sistema anulador del
*' * Represe en que el recurso hace consistir la infraccin a la garanta del

debido proceso en el hecho de haberse valorado por el tribunal la prueba pericial rendida a travs de la videoconfercncia o, lo que es lo mismo, en el hecho de
haberse asignado aptitud persuasiva a la declaracin pericial no prestada en su
presencia fsica, pero tal circunstancia no constituye -coino se expresa en los prrafos siguientes- un desconocimiento de la garanta aludida, como se comprueba
reparando en que en los juicios penales sustanciados bajo la iviisma preceptiva constitucional, pero con otro ordenamiento procesal (el Cdigo de 1907), la prcuca
es perfectamente aceptada, lo que tambin ocurre en los juzgamientos ci\iles.
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Cdigo, la tarea se facilita al que impetra la declaracin correspondiente, por va de eliminar, en algunos casos, la carga de probar el perjuicio, pero no hay interpretacin alguna que conduzca
a estimar que sin perjuicio puede haber utilidad.
De la exposicin fundante, resulta que se enfatiza lo que se
estima constituira una infraccin a normas procedimentales (la
valoracin por los jueces de prueba se ha realizado fuera de la
sala de audiencia), pero si de tal circunstancia no se desprende
que el acusado se vio impedido de ejercer sus derechos o que el
tribunal no percibi la informacin probatoria por sus sentidos,
lo que importara que la conviccin acusatoria la ha formado de
otras fuentes que la prueba del Juicio, tal eventual desconocimiento de la norma, aunqtie fuera real, no provocara nulidad
procesal, porque lo impide el conocido principio de trascendencia que regula este instituto procesal, que recoge, entre otros,
el art. 375'^ y ha proclamado, contundentemente, la Corte Suprema.^"
En consecuencia, de cara al anlisis del recurso de nulidad,
en cuanto se refiere a la imputacin de haberse aceptado una
declaracin pericial efectuada a travs de videoconferencia, el
recurso debe ser desestimado por su manifiesta falta de fundamentacin, conforme a lo prevenido en el art. 378 del Cdigo.*'
'*' Art. 375. Defectos no esenciales. No causan nulidad los errores de la sentencia recurrida que no influyeren en su parte dispositiva sin peijuicio de lo cual, la
Corte podr corregir los que advirtiere durante el conocimiento del recurso.
*"' Esta sancin procesal -la nulidad como consecuencia de acogerse un recurso por la cairsal del art. 373 letra a)-, ha sostenido la Corte, constituye ima solucin de ineficacia de los actos procesales que se han verificado sin cumplir con
aquellas formalidades que aseguran el cumplimiento del principio constitucional
que obliga al legislador a regular un procedimiento e investigacin racionales y
justos. Sin embargo, por la trascendencia de la sancin, la ley establece la exigencia que la infraccin reclamada sea sustancial, es decir, que sea trascendente, de
mucha importancia o gravedad, de tal modo que el defecto sea, en definitiva, insalvablemente ineficaz frente al derecho constitucional del debido proceso...
Cfr. C, Suprema, 20 octubre 2002 (consid. noveno), Boletn del Ministerio Pblico N" 14, marzo de 2003, pp. 147 y ss.
" Lo anterior, sin considerar, adems, que sobre el tema materia del peritaje
hubo a lo menos otro informe coincidente, segiin se expresa en el considerando 24 del fallo que se impugna.
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A. Estatuto jurdico que rige la produccin de la prueba pericial

en el juicio oral
Como es conocido, el principio rector de produccin de prtieba en el juicio oral apunta ms que a la formalidad de la actividad probatoria, a la aptitud que se reconoce a la prueba para
formar la conviccin judicial. En funcin de esta afirmacin, se
puede sostener que tal principio lo recoge el inciso 2 del
art. 340, con arreglo al cual "...el tribunal formar su conviccin
sobre la base de la prueba producida en el juicio oral...".
Esta es la mxima a observar, representando las normas restantes antes que nada regulaciones procedimentales de buen
orden para el debate. Con todo, vale consignarlas:
a) Desde luego, conforme al art. 319, la prueba pericial se
sujetar a lo dispuesto en el art. 329 y, en defecto, a las disposiciones contempladas para los testigos.
b) Este art. 329 impone que, antes de declarar, los peritos
no podrn comunicarse entre s, ni or ni ser informados de
lo que acontece en la audiencia; ordena interrogar personalmente a los peritos; prohibe sustittiir su personal declaracin
por lectura de registros con declaraciones anteriores; establece el deber del juez presidente de identificar al perito y exigirle juramento o promesa de decir verdad; seala que los peritos
expondrn brevemente el contenido y conclusiones de su informe; que sern interrogados "por las partes" comenzando por
la que lo presentare; se autoriza a los jueces para pedir aclaraciones y, finalmente se consagra la posibilidad de volver a ord e n a r la declaracin pericial, a p e d i d o de alguna de "las
partes".
c) En lo que interesa, normas sobre prueba testimonial, se
recogen en los arts. 330 (Mtodos de interrogacin); 331 (Lectura de declaraciones anteriores en la audiencia del juicio oral),
y 332 (Lectura para apoyo de memoria en la audiencia del juicio oral).
d) De los arts. 284 (presencia ininterrumpida de jueces y fiscal en la audiencia del juicio oral), 285 (presencia del acusado
en el juicio), 286 (presencia del defensor en el juicio oral) y 291
(oralidad) resulta la vigencia, en funcin del nuevo juicio, de la
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INSTI rrCIONES DHI. NUEVO PROCESO PENAL. CLIESTIONES Y CRASOS
conocida regla tcnica del procedimiento de la oralidad*^ y su

enriquecedora secuela de inmediacin.
B. Derechos del acusado frente a la prueba contraria a la luz

de los tratados internacionales
El art. 8.2 letra f) de la Convencin Americana de Derechos Humanos, Pacto de San Jos de Costa Rica, reconoce el "derecho de
la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia como testigos o peritos de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos..., al tiempo qtie el art. 14 N- 2
letra e) del Pacto Internacionil de Derechos Civiles y Polticos,
en lo que interesa, asegura a toda persona acusada de delito la
garanta de "interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a
obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que stos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo... ".
No hay, a lo menos en estos dos importantes cuerpos normativos internacionales, referencia alguna a la modalidad bajo
la cual debe producirse la prtteba que servir de fundamento al
fallo, razn por la cual la prueba que se rindi por exhorto, ante
un tribunal distante, merece tanta consideracin por los pactos
como la verificada ante el juez qtie pronuncia la sentencia.
Por este camino, entonces, se excluye que la invocacin del
texto previsto en la letra a) del art. 373 del Cdigo Procesal Penal importe una alusin a infraccin de estas normas internacionales.
C. La inmediacin
Es conocida la profusa literatura que se ha escrito en relacin a
la inmediacin y a sus ventajas y caractersticas; en afn de sn-
^- Remito, en cuanto al tema de las reglas tcnicas, a mi "El proceso civil chileno, ima lectura desde el debido proceso \' la eficacia de la jiuisdiccin de cara a
la reforma" en Trihunales, Jurisdirrn y Proreso, Editorial Jurdica de (hile, Stgo.,
1994, p. 51, y en cnanto a la oralidad, a mi "La oralidacl en el proceso civil de
Amrica Latina", en ElProcno en Accin, Edit. Libromar, Stgo., 2()(J0, pp. '?11 v ss.
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IJV PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
tesis, y de cara al sentido de este informe, me parece conveniente

apuntar que la inmediacin -sustantivo compuesto, integrado
por un prefijo de negacin "in" y un ncleo "mediacin"- expresa, positivamente, la idea de una vinculacin directa, vale decir,
sin el tamiz de cosas ni de personas,^'' ausencia de intermediarios
destacada por Barrios de ngelis como rasgo caracterizante del
principio de inmediacin, que, en sus palabras, "supone que los
actos de partes se comimiquen al juez, sin la intermediacin de
persona o cosa alguna, es decir, por percepcin directa de la expresin oral, los gestos y actitudes de los interesadc^s"."*^
Esta forma de relacin se proyecta a la interaccin de los
sujetos, generando as una contradiccin y, por ende, una bilateralidad real, efectiva e instantnea, pero, adicional y primordialmente, apunta a la aprehensin sensorial directa por el juez
de la informacin que emana de los rganos de prueba.
Se satisface la exigencia de inmediacin, en consecuencia,
cuando entre juez y partes o entre aqul y los abogados existe
la posibilidad del dilogo directo, de respuesta instantnea; cuando entre abogado y testigo o declarante, en general, se admite
el intercambio de preguntas y respuestas, sin que alguien o algo
se oponga; todava, cuando en tal dilogo es posible la interrupcin por el interloctitor, impidiendo la conclusin de la oracin,
para negar la parte ya escuchada, para exigir precisin en los
trminos, etc.
Se satisface idnticamente esa exigencia cuando el juez aprehende, por sus propios y exclusivos sentidos, el material informativo que fluye de la prueba, sin demora, al momento, al propio
instante en que sta se verifica, sin que nada ni nadie conduzca,
elabore, digiera o controle el caudal persuasivo resultante.
' ' C o u t u r e escribe q u e "el n o m b r e d e inmediacin procesal se usa para referirse a la circunstancia de cjue el juez acti'ic jimio a las partes, en tanto sea posible en contacto personal con ellas, p r e s c i n d i e n d o d e intermediarios tales c o m o
relatores, asesores, etc.". Cfr. Fundamentos del Derecho Procesil Chi, 3 - e d i c . (ptxsliim a ) , Bs. Aires, Depalma.
" Cfr. Santiago (iarderes, "El principio de inmediacin v las nuevas tecnologas aplicadas al proceso, con especial referencia a la videocon'erencia". lI>ro de
Poneneins XVII ornadas Iheroamereatias, XI jornadas Uruguayas de Derecho Procesal (en
h o m e n a j e a la escuela procesalstica uruguava), o c t u b r e 2002, Fundac. Cultura
Unixersitaria, Montevideo, p. 743.
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En perfecta armona con lo expuesto, se lee en la "Exposicin de Motivos del Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil y
Comercial para la Provincia de Buenos Aires", elaborado sobre
un trabajo de Mario Augusto Morello, Rolando Azari, Isidoro
Eisner y Mario Kaminker, que "...(lo que se debe implantar) es
la inmediacin, entendida como presencia del juez en vinculacin permanente con las partes profesionales y auxiliares de la justicia y el material de conocimiento sometido a su juzgamiento... ".'''
D. Los tiempos actuales, la ciencia y el proceso

Existe conciencia en torno a calificar a los ltimos cien aos
como el perodo en que se ha prodvicido la mayor innovacin
en el conocimiento humano, desde que la Historia existe y, todava podra acotarse la expresin, para afirmar que los ltimos
25 aos del siglo XX han generado tal caudal de informacin y
conocimiento que, aunque resulte dudoso afirmar que se ha
dado nacimiento a una nueva era, que Z. Brzezinsky denominara "tecnotrnica", Alvin Toffier "de la tercera ola" o Nassblit, simplemente "de la informacin ", es lo cierto que los indicadores son
abrumadores, haciendo realidad el juicio de Toynbee, en orden
a que "la Historia se est acelerando de tal modo, que nos sorprende constantemente merced a extraordinarios avances modernos".4<^
En lo que nos interesa, pues, es preciso reconocer con Ortells,^'^
que la progresiva mayor complejidad de los componentes de la
realidad social que el Derecho est llamado a regular, as como
el continuo perfeccionamiento de los mtodos de esos compo^' (Jit. por scar J. Martnez, en "Las Nuevas Herramientas Procesales y Tecnolgicas y la Superacin de la Dicotoma entre Oralidad y Escritura". Ponencia
a las XVII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Costa Rica, octubre de
2000, vol. 1 de ponencias, p. 406.
""' Cfr. Horacio R. Granero, 7 Derectio v la alta tecnologa. El impacto de las nuevas tecnologas en el Derecho, Instituto de Informtica Jurdica, Univ. del Salvador.
"' Cfr. Manuel Ortells R., "Incidencia de las Nuevas Tecnologas en el Proceso Jurisdiccional". Relato general por Iberoamrica. Libro de Ponencias XVII Jornadas Ilieroamericanas, XIJomadas Uruguayas de Derecho Procesal (En homenaje a la
escuela procesalstica uruguaya), octubre 2002, Fimdac. Cultura Universitaria,
Montevideo, p. 608.
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lA PRUEBA EN El. PROCESO PENAE
nentes, constituyen ciertamente una buena muestra de la incidencia de las nuevas tecnologas en el proceso. Las nuevas tecnologas son las que se ha dado en llamar "tecnologas de la sociedad
de la informacin". Es decir, las tecnologas de archivo, tratamiento y transmisin de imgenes, sonidos y datos entre los equipos
tcnicos adecuados, las nuevas tecnologas ligadas a la electrnica, la informtica, las telecomunicaciones y sus aplicaciones.
La revolucin a que asistimos, en materia de telecomunicaciones e informtica, se ha dicho,"**^ conlleva en el plano cultural una reformulacin de los criterios que pautan las nociones
de eficacia y eficiencia, lo que, aplicado al proceso, lleva a considerar obsoleto, y por ende ineficiente, al modelo procesal actual,
lo que se explica en palabras del clebre procesalista argentino
Augusto M. Morello, sealando que "una de las causas de la ineficiencia de la justicia acaso sea la continuidad de sistemas o mtodos de
trabajo que prescinden de los aportes de disciplinas tcnicas o cientficas, sin duda afines, que son determinantes de la modernidad. Si se tiene en vista que la finalidad del servicio de justicia debe ser la mxima
efectividad posible en la solucin de conflictos (en tiempo, costo y calidad), ha de repensarse la forma de construir el proceso, de organizar la
oficina judicial y el estudio jurdico".'^'^
Como ha resuelto la Corte Suprema argentina, "...la aceleracin de los cambios histricos, el avance cientfico y tecnolgico y el aumento de las necesidades espirituales y materiales a las que se adiciona
la revolucin de las comunicaciones, requieren del mbito jurisdiccional una perspectiva dinmica, en correspondencia con los sistemas de
comunicacin, el crecimiento exponencial de la tecnologa y su gravitacin sobre la mentalidad, las actitudes y los comportamientos individuales
y sociales".^^
La indiscutida irrupcin de las tecnologas en la vida de nuestros tiempos se retrata con fidelidad en los trminos del Mensaje con que el Presidente de la Repiiblica enviara al Parlamento
^'^ Cfr. Santiago Garrieres, ob. cit., "El principio de inmediacin y las nuevas
tecnologas aplicadas al proceso, con especial referencia a la videoconferencia",
p. 741.
^' Cfr. La Eficacia del Proceso, Ed. Hammurabi, Bs. Aires, 2001, p. 31.
* "Vago, Jorge A. vs. Ediciones de la Urraca S.A.", I9.II.I99I, cit. por A.M.
Morello, Lo Hecho. 1940-1996, Lib. Edit. Platense SRL, 1996, p. 488.
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INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO PEN.-U.. CUESTIONES Y CASOS
el Proyecto de Ley que ms tarde comenzara a regir como Ley

N 19.799 sobre Firma Electrnica, ocasin en que expres:
"Apenas transcurrido poco ms de un siglo de la ltima revolucin industrial, el m u n d o y nuestro pas asisten a una nueva revolucin tecnolgica, cuyo impacto probablemente superar
al que en su momento trajo consigo la popularizacin de la imprenta y del libro. Ya no se trata slo de la revolucin de las computadoras, sino de la revolucin de internet, una red mundial
que abre extraordinarias posibilidades para el progreso, el bienestar y la igualdad de oportunidades para todos los chilenos. Esta
revolucin tecnolgica resulta de la convergencia de diversos fenmenos, entre los que destacan la digitalizacicSn de la informacin y el conocimiento, la difusin mundial de internet como
red abierta de comunicaciones y transacciones, la informatizacin de empresas y procesos... Para impulsar el pleno aprovechamiento de la revolucin tecnolgica en curso, el gcjbierno
ha establecido una estrategia orientada por... grandes propsitos... acelerar el aprendizaje nacional en el uso y dominio de las
nuevas tecnologas de informacin y comunicacin... la informatizacin y uso creciente de redes electrnicas por parte del Estado adecuando su gestin y organizacin...".
E. Los Cdigos de Procedimiento Penales chilenos y la tecnologa

El Cdigo de Ballesteros, redactado, a estas alturas hace ya ms
de 111 aos y vigente an -julio de 2003- en las regiones de
mayor densidad poblacional del territorio nacional, ha venido
siendo actualizado a lo largo de su prolongadsima existencia, y
quizs una de las reformas ms trascendentes, de cara a aligerar el frreo sistema inquisitivo que contempla, la introdujo la
Ley N- 18.857, del ao 1989; pues bien, tales modificaciones
-adoptadas durante las postrimeras del perodo del Gobierno
Militar- fueron estudiadas y redactadas por una Comisin Conjunta en la que participaron miembros de las diversas Comisiones Legislativas, grupos que asesoraban a los integrantes de la
Junta Militar de Gobierno.
La ley referida introdujo el art. 113 bis, y en las Actas de la
Comisin Conjunta se lee que "...el art. 113 bis abre el actual regina
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IA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
men probatorio a nuevas formas de probar, algunas de las cuales se indican en el mismo precepto, quedando las innominadas comprendidas en
la locucin 'cualquier medio apto para producir fe', y se explica que la
norma se propone, '...aportar a la tarea jurisdiccional elementos que
puedan contribuir eficazmente a la agilizacin de la misma... ".
Esta frmula amplia y abierta, capaz de asumir los avances
tecnolgicos, la propusimos - e n nuestra condicin de asesor tcnico del Ejecutivo- en la discusin del Proyecto de Cdigo Procesal en la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y
Reglamento del Senado de la Repblica, y aparece recogida en
el art. 323, que bajo el epgrafe "Medios de prueba no regulados expresamente", dispone que...
"Podrn admitirse como pruebas, pelculas cinematogrficas, fotografas, fonografas, videograbaciones y otros sistemas de produccin de
la imagen o del sonido, versiones taquigrficas y, en general, cualquier
medio apto para producir fe... ".
La cuestin no puede sorprender, si se tiene en consideracin que ya el art. 226 declara que "...cuando el procedimiento tuviere por objeto la investigacin de un hecho punible que mereciere pena
de crimen, el juez de garanta podr ordenar, a peticin del ministerio
pblico, la fotografa, filmacin u otros medios de reproduccin de
imgenes conducentes al esclarecimiento de los hechos... ".
Y, confirmando el criterio general del legislador procesal penal, frente a las vas y medios de reproduccin de imgenes, sonidos y dems circunstancias, el art. 227, a propsito del tema
"registro de las actuaciones del ministerio pblico" sostiene que
"...el ministerio pblico deber dejar constancia de las actuaciones que
realizare tan pronto tuvieren lugar, utilizando al efecto cualquier medio que permitiere garantizar la fidelidad e integridad de la informacin... ".
Nadie podr dejar de advertir la perfecta coherencia del legislador que, en el tema, exhibe un criterio claramente identificable, en el sentido de dejar sentada la posibilidad de uso de
medios - q u e no precisa- diferentes a los tradicionales, en manifiesta disposicin de abrirse a los avances cientficos y tecnolgicos que se avecinan.
Para el tema en debate, las reglas contenidas en los arts. 226
y 323 son de enorme significacin: en efecto, ellos admiten la
posibilidad de utilizarse medios de prueba desconocidos y dife123
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rentes a los tradicionales, con la sola condicin de que sean aptos para producir fe, vale decir, que aseguren la fidelidad e integridad de la informacin.
Pues bien, si los jueces pueden formar su conviccin sentenciadora en medios aportados por la tecnologa futura, esto es,
medios que no estn expresamente considerados en las normas
procesales actuales y diferentes a los tradicionales, con cunta
mayor razn no estarn dichos jueces autorizados para incorporar medios de prueba tradicionales, por vas tecnolgicamente
ms modernas...
El viejo brocardo interpretativo que seala que quien puede lo ms, puede lo menos, as lo asegura.
F. La videoconferencia
La videoconferencia es un sistema que permite mantener una comunicacin simultnea entre dos o ms puntos habilitados y conectados a las redes de transmisin de datos o, ms simplemente,
"...un servicio que enlaza dos o ms lugares a travs de transmisiones en directo de video y audio...'"'' y que se caracteriza por ser:
a) Integral, ya que permite el envo de imagen (personas, video, multimedia, etc.), sonido (voz de alta calidad, msica, etc.)
y datos (ficheros automticos, bases de datos, etc.);
b) Interactiva, pues permite una comunicacin bidireccional
en todo momento;
c) Sincrnica, es decir, en tiempo real, pues se transmite en vivo
y en directo, desde un punto a otro o entre varios puntos a la vez.
G. Algunas referencias a la videoconferencia

en el Derecho Comparado
Desde luego, es preciso reconocer que la cuestin viene irrumpiendo en forma avasalladora; no por nada en Espaa se ha ce^' Cfr. Rodrguez, Matas, y Bastn, Carlos, Marco jurdico y formas de gestin en tebcomunicaciones. Montevideo, Fondo CU. 1991, p. 102, t. por Garderes, ob. cit., p. 744.
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lebrado, en mayo de 2001, y ante la Audiencia de Sevilla, el primer juicio penal con declaracin de testigos que estaban en otra
ciudad (Palma) por videoconferencia.''^
En Italia, su uso est regulado en la Ley N- 11, de 7 de enero
de 1998, sobre "partecipazione alprocedimentopnale a distanza".
Se exige all que, en el plano tcnico, la norma asegure la
contextual efectiva y recproca visibilidad y audibilidad de las
personas presentes en ambos higares y equipara a la sala de audiencia el lugar donde se encuentra la persona conectada mediante videoconferencia.
En Estados Unidos, entre otros estados, aparece en Virginia
Occidental, autorizado por las "Reglas de prctica y procedimientos para los tribunales de familia".-^''
La informacin disponible en internet tambin da cuenta
de la utilizacin de videoconferencia con fines procesales (interrogatorio de testigos y peritos) en Canad,^"* y hay numerosas otras referencias, siendo quizs una de las ms importantes
la que se formula al "Convenio relativo a asistencia judicial en
materia penal entre los Estados miembros de la Unin Europea", que permite el interrogatorio de peritos y testigos entre
los pases.'''''
Adicionalmente se conoce del Proyecto que especficamente modificar la Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola agregando un art. 731 bis, que reza: "El tribunal de oficio o a instancia
departe, por razones de utilidad, seguridad o de orden pblico, as como
en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal, como imputado, testigo,
perito o en otra condicin, resulte gravosa o perjudicial podr acordar
que su actuacin se realice a travs de videoconferencia u otro sistema
similar que permita la comunicacin bidireccional y simultnea de la
imagen y sonido de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del art. 229
de la Ley Orgnica del Poder Judicial".
^^ Cfr. http://immv.acertia.com./noticias.com/juicio.html
^^ Rules ofPractice and Procedurefor Family Court, vigente del 27.09.2000.
5" Cfr. http://xmmu.ocurts.gov.bc.ca/SC/Annual 97/VIDEOCONFERENCING%20
COMMITEE.htm
^^ Cfr. por todo Gaderes, ob. cit., pp. 746 y ss.
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H. La situacin chilena y la necesidad de un criterio

hermenutica apropiado
La respuesta a la interrogante en torno a la procedencia de la
prueba pericial producida enjuicio oral, a travs del sistema de
videoconferencia supone, primordialmente y ante la falta de un
explcito texto legal nacional que autorice o proscriba dicha posibilidad, una cuestin de interpretacin de la ley y, en especial,
de la ley procesal penal. No se disctite que la ley no es un hecho histrico que pueda entenderse fuera del intrprete y de la
vida social, cultural, cientfica, poltica, econmica, esto es, fuera del entorno territorial, temporal y cultural en que se aphcar, desde que, como afirmara felizmente Wach, ella constituye
una voluntad que tiene eficacia permanente; es ima fuerza constantemente viva, razn por la cual, como se ha enseado,'" para
conocerla no basta pues referirse a las necesidades y a las relaciones sociales de la poca en que fue dictada; la ley no se interpreta como una obra literaria o como un documento histrico
cualquiera; precisa, por el contrario, que se la refiera a las nuevas necesidades o relaciones sociales que se han agregado o superpuesto a las anteriores... cuando el contenido ha escapado
de la forma, que es la norma jurdica, es necesario substituirlo
con el nuevo contenido social que en la realidad de la vida ha
desplazado al anterior, si se quiere que la norma contine siendo lo que debe ser, es decir, una fuerza constante viva.'^
Este modo de entender la tarea hermenutica, usualmente
conocida como interpretacin progresiva (kx plus volui quam
dixit), conocida y aplicada de siempre, cobra una insospechada
relevancia en nuestros tiempos, en funcin de la avasalladora
irrupcin tecnolgica en todos los mbitos de la vida que venimos comentando, incluyendo, por supuesto, el de las relaciones
procesales.
Lo expresado, ha de complementarse con las ideas frecuentemente esbozadas bajo la denominacin de "interpretacin teleolgica", e n t e n d i e n d o por tal la bsqueda de la voluntad
^^ Cfr. Alfredo Rocco, La Sentencia Civil. La interpretacin de las leyes procesales,
Crdenas edit., 1- reimp., Mxico, 1993, p. 278.
57 dem.
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lA PRUEBA EN EL PR0C;ES0 PENAL
concreta de la ley, superado ya el antguo mito de la voluntad

del legislador, habida cuenta que la ley, una vez promulgada, se
aparta de los condicionamientos sociales y subjetivos que la han
determinado."'*^
En tal sentido, Prieto Castro afirmaba que "las normas procesales han de conceptuarse, en el fondo, como reglas de oportunidad y conveniencia cuya finalidad ltima, desde el punto de
vista de la funcin que el Estado quiere realizar, est fuera de
ellas mismas. Esta funcin es la de impartir la justicia del modo
que sea ms expedito posible, sin perjuicio de las garantas necesarias, con el menor esfuerzo individual, el mayor ahorro, tanto para el Estado como para los particulares..."."'^ (nfasis
agregado).
Con todo, parece que - u n a vez m s - la mejor respuesta la
encontramos en Couture, quien, en sus conocidos Estudios afirma que "el fenmeno de la interpretacin no tiende a desentraar el pensar del legislador, sino la medida de eficacia actual
de la norma, el derecho prorroga indefinidamente su vigencia
hacia el futuro...".''"
Establecido que la videoconferencia conlleva una revolucin
conceptual que necesariamente alcanza a las ideas que definen
el principio de inmediacin procesal y los conceptos de comunicacin, dilogo, presencia, proximidad, intermediarios, y en
este marco el anlisis debe partir de la finalidad o ratio del principio normativo, teniendo presente su carcter instrumental; el
contacto personal y directo de los jueces con las partes y la prueba constituye, en este sentido, el medio o instrumento para el
mejor conocimiento de los hechos debatidos. Bajo esta premisa
debemos prescindir del marco conceptual tradicional, en el que
el contacto personal y directo supone una determinada proximidad fsica y reformular los conceptos enunciados desde una
renovada perspectiva (esto es, no en funcin de paradigmas que
la realidad demuestra superados), a fin de establecer si la co-
^'^ CJr. Manuel Serra D., Estudios de Derecho Procesal, Edic. Ariel, Barcelona, 1969,
p. 18.
''' Cfr. L. Prieto Castro, Derecho Procesal Civil, Madrid, 1964, t. I, p. 34, cit. por
M. Serra, ob. cit., p. 18.
'* Estudios de Derecho Procesal, t. III, p. 25.
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INSTITUCnONES DEL NUEVO PROCESO PENAL. CUESTIONES V CASOS
municacin por videoconferencia permite o no el instantneo

conocimiento de los hechos por los jueces del tribunal.^'
La necesidad de revisar los conceptos enunciados sobre los
que se asienta la definicin de inmediacin procesal parte de la
siguiente consideracin tcnica: la comunicacin por videoconferencia entre dos o ms personas situadas en lugares distintos
permite su recproca y simultnea visibilidad y audibilidad, sin limitacin en funcin de la distancia que separa esos lugares, ni
restricciones sensoriales (a excepcin del tacto y el gusto, que,
en la materia, carecen de trascendencia) y los sujetos pueden verse
y orse y, por ende, entenderse, recproca y simultneamente, de
all que, como enfatiza Garderes,*'^ "...el juez o el abogado que interroga al testigo o perito conectado por videoconferencia recibe al instante sus repuestas, al tiempo que percibe sus gestos, lo
que posibilita una comunicacin amplia y sin menoscabo del derecho de defensa", por lo que, como afirmaba Carnelutti, cada
uno participa en el dilogo, tanto escuchando como hablando.''^
I. El nuevo sistema de juzgamiento penal

Es manifiesto que el rgimen de enjuiciamiento consagrado en
el nuevo Cdigo Procesal Penal enfatiza, como garanta mxima que se puede conferir al acusado, la realizacin de un juicio
oral y pblico para determinar su responsabilidad penal (art. 1).
ste es el modelo que el legislador ha utilizado para cumplir el
encargo que, en el art. 19 N- 3 de la Carta Poltica, le formulara
el constituyente, en orden a consagrar un procedimiento justo
y racional y es, adems, el juicio previo a que alude el mismo
precepto constitucional.
De la oralidad demandada al procedimiento extraemos la
necesidad de la inmediacin, resaltada otra vez con motivo de
la regulacin del juicio oral, segn en su momento se dej constancia, y, en consecuencia, para contestar a la interrogante en
torno a si la declaracin de un perito efectuada a travs de una
I'' Garderes, ob. cit., p. 749.
^"^ dem.
63
Cfr. F. Carnelutti, Derecho Procesal Civil y Penal, t. 1, Derecho y Proceso, EJEA

Bs. Aires, 1971, pp. 173 y ss.
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LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAl,
videoconferencia ha importado vulnerar la norma constitucional que impone el juzgar con arreglo a un procedimiento justo
y racional, es preciso establecer cules son los derechos que un
procedimiento que cumpla con tales apelativos consagrara al
defensor y / o reconocera para el acusado.
La tarea puede verificarse dando por aceptado que el estatuto procedimental que el Cdigo Procesal Penal establece para
el interrogatorio de los peritos se ajusta a la norma constitucional, razn por la cual la cuestin queda resuelta si se llegara a
la conclusin de que este estatuto se observ escrupulosamente
o, lo que es lo mismo, bastar, para saber que no se produjo infraccin o ilcito constitucional alguno con la aceptacin y ponderacin de la declaracin por videoconferencia, el contestar
afirmativamente a las interrogantes que siguen:
a) La perito que declar en la causa, a travs de videoconferencia - e n adelante "la perito"- fue aquella mencionada en
el auto de apertura del juicio oral, como experta que quedaba
autorizada a presentar el Ministerio Pblico y fue individualizada como tal? (art. 329 inc. 2").
b) Antes de prestar su declaracin, la perito j u r o prometi decir la verdad? (art. 329 inc. 2).
c) Antes de prestar tal juramento, la perito estuvo imposibilitada de saber lo que ocurra en la audiencia o lo que declaraban otros peritos o testigos?
d) La declaracin de la perito tuvo lugar en el da y hora
en que se verificaba el juicio oral de que se trata?
e) La declaracin la efectu la perito misma, personalmente y hablando, esto es, exponiendo verbalmente sus dichos, sin
que ninguna otra persona ocupara su lugar? (art. 329 inc. 1-).
f) Mientras la perito declaraba los jueces del Tribunal de
Juicio Oral llamados a dictar la sentencia, estaban en sus lugares de la sala de audiencia en que el tribunal funcion, sin recibir otras pruebas, interrogar otros testigos o peritos o realizar
otras actividades propias de su ministerio y, por el contrario,
miraban a la perito y escuchaban su testimonio? (art. 284) .^'^
'''' La respuesta afirmativa a esta pregunta importar reconocer que la regla

del art. 340 inc. 2'- del C. Procesal Penal, que impone a los jueces del juicio oral
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INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO PENAL. C:UESTIONES YCASOS
g) Tuvieron ocasin los jueces que dictaron la sentencia de

or la declaracin de la perito instantneamente con su pronunciamiento y de verla en el mismo momento en que pronunciaba los trminos de tal declaracin?
h) Si la perito hubiere interrumpido su declaracin, hubiere
pedido ayuda para continuarla o hubiere ledo el testimonio, lo
habran visto, en el acto, los jueces que dictaron la sentencia?
i) Tan pronto concluy la declaracin de la perito, hubo
posibilidad de repreguntarla y / o contrainterrogarla por el fiscal, por el abogado de la querellante si lo hubiere habido y por
el abogado defensor? (art. 329 inc. 3 C. Penal; 8.2., letra f) del
Pacto de S.Jos de C. Rica, y 14.2 letra e) del Pacto Internacional de D. C. y P ) .
j) En esa misma ocasin ttxvieron los jueces del tribunal la
posibilidad de solicitarle que aclarara sus dichos? (art. 329
inc. 4'-').
Este ejercicio intelectual permite comprobar, sin la menor
duda, que la circunstancia de haberse verificado la prueba pericial mediante una videoconferencia que permiti la simultnea
e instantnea interaccin, visual y auditiva, entre perito, abogados, jueces e intervinientes, no slo no ha vulnerado ningiin derecho constitucional o consagrado en los tratados que el Estado
debiera proteger, sino que ha permitido que el sistema procedimental cumpliera con su deber de suministrar conocimiento cabal a quienes estn en el proceso, administrando con eficacia
los recursos de la persecucin penal pblica,'^' de cara a una mej o r y ms cumplida imparticin de la justicia.
formar su conviccin sobre la base de la prueba producida durante el juicio, ha

quedado cabalmente cumplida, lo que significar que el recurso carece de todo
fundamento.
'^' Cfr. acerca de la importancia de este principio de eficaz administracin, al
efecto, mi "Los Principios del Proceso Penal en el Proyecto de Nuevo Cdigo Procesal Penal Chileno", en El Proceso en..., cit., pp. 567 y ss.
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IA PRUEBA EN El, PROCESO PENAL
J. Prueba anticipada y prueba en videoconferencia

Cabe adems agregar que la redaccin del recurso de nulidad
deducido, en cuanto no es capaz de precisar, efectivamente, de
qu modo se le habra ocasionado un perjuicio con la actividad
probatoria que impugna, debe conducir a su rechazo, en especial si se repara en que el recurrente no es capaz de explicar la
razn por la cual una declaracin pericial prestada en la forma
analizada y que permite la interaccin entre jueces y declarante
sera inconstitucional y no lo sera la misma prueba pericial rendida como prueba anticipada en la audiencia de preparacin del
juicio oral, conforme a lo dispuesto en el art. 280 del Cdigo.
Esta prueba anticipada, que se presta ante un tribunal diferente, no confiere obviamente a los juzgadores posibilidad alguna de ver a la declarante cuando presta su testimonio ni,
muchsimo menos, la opcin de pedirle aclaracin de sus dichos.
La indiscutida circunstancia de no haberse formulado jams
reproche alguno de inconstitucionalidad en contra de esta modalidad probatoria contribuye a enfatizar la falta de fundamentos del recurso que se comenta.
K. Conclusiones
a) El recurso exhibe manifiestas deficiencias de formalizacin
que deben conducir a su rechazo.
b) La interpretacin cabal del art. 340 inc. 2 apunta a exigir a los jueces que basen su sentencia en la prueba producida
en el juicio, esto es, en aquella prueba que puedan ver y or por
sus propios sentidos.
c) Lo anterior no obsta a que, por diversas circunstancias,
se autorice a esos jueces a formar su conviccin en prueba que
no se rindi ante ellos, sino en lugar y tiempo diferentes al de
realizacin del juicio oral, como acontece con la prueba anticipada y con la lectura de declaraciones previstas en las letras c) y
d) del art. 331.
d) Si el Cdigo - e incluso su antecesor, aun vigente- autoriza que los jueces establezcan la responsabilidad penal de una
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persona por "videograbaciones y otros sistemas de reproduccin

de la imagen y del sonido e incluso por cualquier medio apto
para producir fe" que no constituya uno de los medios de prueba tradicionales, no puede sino aceptarse que la traslacin al juicio de un medio de prueba de indiscutida raigambre tradicional,
como una declaracin pericial, tambin puede verificarse a travs de "un sistema de reproduccin de la imagen y del sonido
que es apto para producir fe".
e) Una videoconferencia que, segn q u e d establecido,
constituye una modalidad de comunicacin integral, interactiva y sincrnica, se ajusta a la exigencia del art. 340 inc. 2 del
Cdigo Procesal Penal.
f) La interpretacin de las normas legales que exigen estos
tiempos, plenos de innovaciones tcnicas, es aquella que, en palabras de Couture, asegura que el derecho prorroga indefinidamente su vigencia hacia el futuro.
g) Admitir y ponderar una prueba pericial producida a travs de videoconferencia no infringe garanta constitucional alguna y no importa incurrir en la causal de anulacin prevista
en el art. 373 letra a) del Cdigo Procesal Penal.
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3. PRUEBA
ILCITA
(Estado actual de la cuestin)
"En vista del muro de silencio con el que se han encontrado en

los supuestos miembros de Al Qaeda encarcelados, los investigadores estadounidenses del FBI estn considerando recurrir a
tcnicas de interrogacin ms duras, incluida la tortura, inform The Washington Post. Las opciones que se consideran incluyen "drogas de la verdad", tcticas de presin y la extradiccin
de los sospechosos hacia pases cuyos servicios de seguridad usan
la 'mano dura'. Bajo la ley estadounidense, las confesiones logradas mediante la utilizacin de presin fsica o tortura son inadmisibles". {El Mercurio, 22 de octubre de 2001.)
Que el Derecho slo se explica y justifica en funcin del bienestar y la dignidad del hombre, del ser humano, parece ser una
pacfica afirmacin: el tema es que el juicio ha de predicarse de
todas las instituciones y modalidades jurdicas y, adems, respecto
de todos los seres humanos.
De otra parte hemos asumido en nuestra comn cultura cristiana occidental la exigencia de dotarnos de un rgimen de gobierno que se ajuste a lo que genricamente denominamos un
Estado democrtico de Derecho, expresin que comprende un
estatuto poltico institucional caracterizado por un recproco
control de los rganos que ejercen el poder, control que adicionalmente se verifica comprobando la concordancia del actuar
con la normativa jurdica predeterminada.
La sumisin de las funciones estatales al derecho y el carcter instrumental que ste presenta, de cara a la persona humana, resultan as los ms acusados caracteres del sistema de
convivencia de las sociedades democrticas de nuestros das.
Bajo este esquema, puede anticiparse una comn y preliminar conclusin: en nuestro tiempo, los Estados que comparten
la filosofa poltica que se califica de democrtica, tienen en el
hombre su razn de ser y en los valores que le acompaan, el
norte que dirige su actuar.
La afirmacin puede sintetizarse determinando, como lo suelen formular Cartas, Constituciones, tratados y pensadores, que
el bien comn es la justificacin del proceder estatal o, a la inversa, que slo se explican la existencia y funcionamiento estatales en cuanto apuntan a ese bien comn.
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INSTITliCIONES DEL NUEVO PROCESO PENAL. CUESTIONES Y CASOS
Expuesta la idea de un modo simple, se reduce a reconocer

que si el Estado se explica por el hombre y si quienes ejercen el
poder han de sujetarse a recprocos controles, bajo un marco
preestablecido, el resultado es que la conducta estatal se desarrolla bajo un marcado rgimen de lmites y controles.
El juicio es comvm y amplio, en trminos de alcanzar a todo
comportamiento estatal y, en lo que nos interesa, desde luego,
a aquel persecutorio y represivo de delitos que, en general, conforma el proceso penal a travs de la investigacin, juzgamiento y sancin de tales atentados.
As, puede sintetizarse lo que exponemos en la afirmacin
de que el Estado democrtico de Derecho es el Estado que se
autoimpone lmites en su actuar o que lo que identifica a este
Estado es la observancia de tales lmites.
Resultan, de este modo, elementos que identifican al moderno sistema estatal los parmetros que condicionan el desarrollo
de sus fimciones y el fin ltimo a que tales fixnciones deben aspirar, fin que, naturalmente, ha de empapar de sus caractersticas a los medios a que se recurre para alcanzarlo.
Comienza a perfilarse as lo que podremos denominar un estatuto tico regulador del ejercicio estatal. Como la conducta persigue el bien comn, slo es permitido recurrir a medios ticamente
aceptables, teniendo adems en cuenta que el sistema legal no puede
aprovecharse de pruebas de cargo obtenidas a partir de una violacin al mismo sistema legal.'* La perenne cuestin de fines y medios reaparece a propsito de este tema y condiciona las respuestas.
Establecidas estas ideas preliminares, corresponde recordar
que la investigacin, juzgamiento y sancin de los delitos representa una tarea insoslayable de los Estados y que, por siglos, la
historia del proceso penal, instrumento a travs del cual se lleva a cabo esta funcin estatal, ha oscilado entre lo que con cierta simpleza de anlisis hemos denominado garantismo y eficacia,
encrucijada que enfrenta la bsqueda de la verdad como mecanismo de defensa social, y la observancia, atencin y cuidado de
los derechos y garantas individuales.
''' Cfr. Hctor Supero, "El fin justifica los medios?", en Derecho Procesal Penal.
Temas Conflictivos, Edit. Juris, Rosario, 1998, p. 285.
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l A PRUEBA EN EL PRtlESO PENAL
El trazado del campo de actuacin de la actividad investigadora y persecutoria lo conforma la observancia que el Estado
resuelva efectuar de los derechos de las personas para autolimitarse en sus funciones: hasta dnde est dispuesto a llegar el
Estado? Esta constituye la pregunta a resolver en estos tpicos,
y en tal afn, de antiguo, viene enfocndose la cuestin desde
la perspectiva probatoria, imponiendo lmites a esta actividad, a
travs de la reglas de exclusin de pruebas.
Naturalmente que la cuestin debe confrontarse con otros
interese sociales relevantes y que el derecho no puede abandonar, todo lo cual da margen a dos posturas antagnicas y enfrentadas entre s: para la primera, debe prevalecer en cualquier caso
el inters de la justicia en el descubrimiento de la verdad, de
modo que la ilicitud de la obtencin no le quita a la prueba el
valor que presenta como elemento til para formar el convencimiento del juez; la prueba es admisible, sin perjuicio del castigo que corresponde al infractor; para la segunda, en cambio, el
derecho no puede prestigiar una conducta antijurdica, ni consentir que de ella derive un provecho para quien no haya respetado el precepto legal; por consiguiente, el rgano judicial no
reconocer eficacia a la prueba ilegtimamente obtenida.*'''
Si la finalidad del proceso no es aplicar la pena al reo de
cualquier modo, ensea Ada Pellegrini Grinover, la verdad debe
ser obtenida de acuerdo con una forma moral inatacable.''*^
Una mirada al Derecho Comparado conduce inevitablemente al mbito del constitucionalismo y jurisprudencia de los tribunales de Estados Unidos de Amrica,''-' para establecer que, en
funcin de los trminos de la Cuarta Enmienda de la Constitucin,
se garantiza a los habitantes de ese pas el derecho a sentirse o estar seguros de que no sern objeto de biisquedas o medidas no
razonables, en relacin a sus personas, hogares, papeles y efectos.
'" C/r. Jos Carlos Barbosa Moreira, "Restricciones a la Prueba en la Constitucin brasilea", en Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, vol. 11, N"* 2122, 1997, p. 129.
*** Cfr. "A.S provas ilicitas na Constituigao" en O Processo em Evolufao, Edit. Forense Universitaria, Ro de Janeiro, 1996, p. 46.
''^ Lo que no impide reconocer que los fallos de tribunales supremos latinoamericanos han recogido la misma concepcin, como acontece con la Corte Suprema argentina, que en fallos de 27 de noviembre de 1984 y de 11 de diciembre
de 1990, ha recogido el principio de la exclusin de la prueba ilcita, conducta
que en el Brasil ya es una constante.
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INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO PENAL, CUESTIONES Y CASOS
Suele sealarse que es slo en 1914, cuando la Suprema

Corte de los Estados Unidos, por primera vez, resolvi que si no
se exclua o proscriba de los juicios la prueba obtenida por la
polica en forma inconstitucional, los trminos de la Cuarta Enmienda constituiran meras palabras sin contenido, pero ya en
1949 la Corte, en palabras del conocido juez Flix Frankfurter,
sostendra que la segttridad de la propia privacidad, frente a la
intrusin policial arbitraria, es bsica en una sociedad libre,'*
dando el sentido que alcanzara en lo sucesivo la evolucin jurisprudencial que conforma las reglas de exclusin; se trata,
como se sostiene, de detener las incursiones policiales que vulneran el derecho a la privacidad, por la va de no aceptar en
juicio las evidencias obtenidas en infraccin a las normas constitucionales que amparan los derechos de los sujetos.
En el mbito jurisprudencial, forense y acadmico norteamericano,''^ la aceptacin o rechazo de esta teora de la prueba ilcita se construye sobre la base de aceptar o disipar las siguientes
interrogantes:
a) La teora protege a las personas equivocadas, materia a
qtie aludir en relacin a los inocentes;
b) La teora otorga una imagen distorsionada del sistema judicial a la opinin pblica, y
c) La teora tiene un efecto desproporcionado, cuestin que
persigue minimizar la eventual infraccin policial, ante el atentado social que constituye el delito.
Todo lo cual lleva a reducir a tres las cuestiones que se debaten de cara a enfocar debidamente la materia:
a) Consigue la regla de exclusin de evidencia detener el
proceder invasivo no autorizado?
b) Si la regla consigue su propsito, los beneficios que se reportan justifican el costo que importa?
c) Existe u n a va ms adecuada que la regla de exclusin
para proteger los derechos constitucionales de la accin policial?
'" Weeks vs. United States, cit. por Joshua Dressler, Undestanding Criminal Procedure, Edit. Matthew Bender, N. York, 1995, p. 235.
^' Wolf vs. Colorado. dem.
^2 El leading case es Mapp vs. Ohio, 367, US 670.
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LA PRUEBA EN EL PROC;ESO PENAL
A la primera cuestin se responde, con cierto grado de realista pesimismo, que la polica est, en general, ms preocupada de acatar las decisiones de sus superiores que las reglas que
consagren los jueces, de all que la cuestin debera pasar ms
por capacitacin y por formar conciencia policial de la necesidad de preservar las garantas.
El segundo punto, reforzado por la idea implcita de que la
opinin pblica reprueba el que personas responsables de delitos no reciban castigos por lo que se advierte como tecnicismos
jurdicos, al paso que se agrega que a los inocentes estas reglas
de exclusin no les favorecen, se replica en cambio, que a la larga las reglas de exclusin tienen mnima incidencia efectiva, as,
en 1979, en el mismo Estados Unidos, un estudio demostr que
slo un 0,4% de los casos que no llegaron a enjuiciamiento federal se explicaban en problemas de violacin de la citada Cuarta
Enmienda. Y otros demuestran que la falta de condena o de procesamiento de sujetos que alegaron infraccin de derechos constitucionales para excluir la evidencia incriminadora, oscil entre
el 0,6 y 2,35% de los casos, cifras de tan escasa magnitud, como
para desvirtuar la idea que se ampare la impunidad delictual por
la rigorosa aplicacin de las normas excluyentes.
No se puede todava dejar de considerar que si efectivamente existe un precio en imagen que pagar, el mismo debera ser
de cargo del Ejecutivo, cuyos agentes policiales son los que en
esencia obligan a los jueces a rechazar sus excesos.
De todas formas, tampoco puede ignorarse que la vigencia de
las reglas, en cuanto limitan el atropello policial a normas que
amparan la privacidad, termina beneficiando, sin duda, a las personas inocentes que, aunque nada necesitan esconder, tienen el
derecho a que tambin su propia intimidad resulte protegida.
En nuestros pases, afiliados al derecho continental etiropeo,
las normas que censuran la prueba ilcita tienen desde luego tanto jerarqua constitucional como acontece con el art. 5 LVI de
la Constitucin del Brasil, que dispone que: "Sao inadmissveis,
no processo, as provas obtidas por meios ilcitos", como legal,
segn aparece en tanta disposicin que proscribe los medios de
prueba prohibidos por la ley, enmarcndose as un estatuto rector del comportamiento no slo policial, sino, fundamentalmente, judicial.
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iNSTnuc:!ONES nEi. NUEVO PROCESO PENAL, CUESTIONES Y CASOS
A. Una distincin esdarecedora

No cabe duda de que en este campo estamos en presencia de
prueba que el sistema positivo prohibe o proscribe; se trata, entonces, de un amplsimo gnero que admitir diversas especies,
de las cuales posiblemente las ms importantes son las que identifican a la prueba ilegal y a la prueba ilcita.''^
Es comn encontrar ima relevante distincin en estas materias:
se diferencia lo que se denomina "prueba ilegtima" de lo que se
denomina "prueba ilcita", distingo que descansa en la naturaleza
de la norma que la produccin de la prueba infringe. As, es prueba ilegal aquella cuya obtencin import violacin de normas legales o de principios generales del ordenamiento, de naturaleza
procesal o material. No obstante, si la prohibicin arranca de una
ley procesal, la prueba ser ilegtima o ilegtimamente obtenida;
cuando, por el contrario, la prohibicin era de naturaleza material (constitucional o penal, como una norma que impone el respeto a la privacidad de cada cual), la pnxeba habr sido ilcitamente
obtenida, el acto productivo de la prueba constituir un proceder
ilcito, lo que permite calificarla directamente de ilcita.'*
Ya es posible anticipar, entonces, que efectivamente la "antijtiridicidad" de la prueba puede resultar de haberse vulnerado
una prohibicin expresa de la ley (no podr interrogarse al imputado sin la presencia de su defensor); puede ser el resultado
de ajustarse el comportamiento probatorio a una descripcin
legal (es ilegal tomar declaracin al imputado bajo juramento);
o puede ser la consecuencia que se extrae de la violacin de
principios generales del derecho, sea constitucional, penal o procesal penal (por ej.: del que impone el respeto a la dignidad de
la persona imputada).
Eas diferencias cobran importancia de cara a determinar las
consecuencias de esta actixddad contraria al derecho; en tal pers' ' Flay quienes ubican dentro de la prueba prohibida la prueba expresamente prohibida, aquella etiya piohibidn se dedttee del sistema, la pitieba initual v
la prueba ilcita.
Cjr. Bernadette Minvielle, La j))ueba Hrita y el debido Pmee.so Penal, edic. ), Ainalio
M. Fernndez, Montevideo, 1988.
'^ C.fr. Ada Pellegrini \ otros, ,4.v nulidades no mxesso peneil, Malheiros Edi., Sao
Patilo, 1992, p. 108.'
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l A PRUEBA KN El, PROCESO PENAl,
pectiva es posible anticipar que la prueba obtenida con infraccin

a normas procesales, vale decir, contrariando la lgica y finalidad
del proceso, provocar no slo la nulidad del acto procesal probatorio, sino, adems, la ineficacia de la decisin que en l se funda.
La prueba producto de incurrirse en prohibicin material,
esto es, de no haberse acatado reglas que miran a la proteccin
de los derechos que el ordenamiento reconoce a las personas,
provocar un acto materialmente contrario al derecho, normalmente, un delito o un ilcito semejante.^-^
Con mayor sencillez, se ha sostenido que la prueba ilcita
puede derivar del procedimiento para obtenerla, puede serlo en
s misma o puede resultar de la violacin de una norma legal y
en todos los casos debe ser rechazada,^'' regla que una moderna doctrina italiana^^ limita proclamando que la nica razn
para excluir una prueba del proceso penal debe ser procesal,
esto es, que por una norma de procedimiento probatorio resulte rechazada, porque es ilegal en s y no porque haya sido obtenida por medios ilcitos.
Finalmente, en este punto, viene bien recordar que la tendencia jurisprudencial contempornea enfatiza el aspecto de la
buena fe policial, como elemento amparador de las prcticas que
conducen a la prueba ilcita; as, se entiende que si para un polica de razonable buena formacin profesional ("reasonable well
trained offcer") no hay ilegalidad en el proceder, la prueba podr ser admitida. Es tina modalidad del principio de la buena
fe utilizado en este terreno jurdico.
De ac resulta tambin la discutible aplicacin del principio del
caso fortuito o, meramente, del involuntario desconocimiento de
los derechos: es admisible la prueba obtenida con infraccin de
derechos o garantas, si dicho atropello no ha sido deliberado, sino
casual o fortuito? El ejemplo tradicional pone de relieve la situacin del polica que, creyndose amparado por ima orden judicial debidamente extendida, allana y registra el domicilio particular
del imputado, encontrando evidencia incriminadora.
' ' Cft. Ada Pellegrini v otros, ibdem.
''' \)\K Echanda, 'leora general de las pruebas judiciales, B. Aires, 1970, t. 1,
p. 542, eil. p o r Vescovi, "Las Pruebas Ilcitas", Rex}is1a del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, vol. II, N"- 21-22, 1997, p. 120.
" Cfr. F. C.ordeo, Tre studi sulle prox'e pnale. Milano, 1963, eil. por Vescovi, oh. cit.
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Si la teora de la prueba ilcita tiene como uno de sus principales fundamentos la necesidad de reprimir el comportamiento
policial abusivo y vulnerador de los derechos de las personas, no
es difcil argumentar que no mediando intencin de infringir tales garantas, no debera proscribirse la evidencia de contrario;
en cambio, se afirmar que la teora no es sino una consecuencia
del establecimiento en el mundo del derecho contemporneo de
un principio de respeto a los derechos de las personas, derechos
que deben ser preservados contra atentados fortuitos o deliberados y que no hay forma ms eficaz para proveer a la observancia
de los mismos que privar de eficacia a todo comportamiento que
los atropelle, sea intencional o casualmente.
Si en torno a este punto pareciera que se advierten tendencias que apuntan a encontrar tpicos de acuerdo, habr que reconocer que, nuevamente, aparecen las diferencias ctiando nos
ocupamos de lo que se ha dado en llamar la prueba derivada o
la evidencia secundaria, literariamente conocida como la fruta
del rbol venenoso o del rbol envenenado.
La referencia se formula a la prueba cuya obtencin se verific merced a tma previa actividad probatoria ilegal o ilcita, como
acontece cuando en una libreta, encontrada a travs del registro
no autorizado de la casa del imputado, la polica encuentra el
nombre y direccin de un testigo hasta entonces desconocido.
Tambin en el proceso penal, escribe Roxin en la edicin
ltima de su Derecho Procesal Penal, refirindose a la teora de los
frutos que vengo comentando, se debe admitir un efecto extensivo, pues de otro modo las prohibiciones probatorias pueden
ser eludidas muy fcilmente, pero agrega de inmediato que "la
cuestin es muy discutida..." y tras exponer algunos casos particulares, concluye que "...se debe insistir en que la valoracin de
pruebas indirectas slo puede entrar en consideracin... cuando conforme al desarrollo precedente de las investigaciones ellas
tambin hubieran sido obtenidas muy probablemente sin la violacin de las reglas del procedimiento...".
"* Cfr. Claus Roxin, Deiecho Procesal Penal, Edit. del Puerlo. Bs. Aires, 2000,
p. 205.
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lA PRUEBA EN EL PRGCIESG PENAL
B. Lmites especficos del efecto contaminante

Si, como se anticip, la teora misma de la prueba ilcita no tiene
general aceptacin, en vista de la necesidad de investigar y sancionar adecuadamente los delitos, no puede sorprender que la
jurisprudencia, apoyada en cierto sector doctrinal, haya pergeado modalidades encaminadas a limitar, ya no su directa aplicacin,
sino aquella que comprende a la denominada prueba derivada.
Con esta finalidad se han identificado criterios o circunstancias cuya concurrencia en la situacin concreta entregada a la
ponderacin judicial permitira dar credibilidad a la prueba derivada, desconociendo los efectos del veneno que inicialmente
la contaminaba. Entre otros, tales criterios son los que siguen:
a) Criterio de la fuente independiente
No se aplica la doctrina de los frutos del rbol envenenado cuando la evidencia se obtiene a travs de una va diversa a aquella
que adolece de la ilegalidad contaminante. Es la idea que da
nombre a la limitacin, porque se ha conseguido la prueba por
medio de una fuente independiente - p o r ende, diversa- de la
actividad que, por contrariar el ordenamiento, envenena todo
lo que es su necesaria consecuencia. La falta de vinculacin excusa el reproche. Se trata, como bien se advierte, de una situacin de tal claridad que difcilmente p u e d a rigorosamente
encasillarse entre los criterios limitantes de la doctrina de los frutos del rbol venenoso, toda vez que, lo que ocurre es que el
fruto de que se trata -la p r u e b a - NO proviene del rbol, como
lo anticipa su origen independiente.
b) Criterio del descubrimiento inevitable
Bajo esta denominacin, la jurisprudencia norteamericana entiende que no cabe la exclusin de la prueba si, a pesar de haberse encontrado la evidencia por obra de un proceder ilegal,
la misma hubiera sido descubierta inevitablemente por una conducta policial respetuosa con los derechos fundamentales e independiente de la lesin.
Se pone como ejemplo clsico el caso Nix vs. Williams, 467
U.S. 431 (1984): en l, la polica, vulnerando los trminos de la
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I \ S 1 ITL^CIONES DEL NLEVO PROCESO PENAL. Cl'ESLIONES Y CLXSOS
Sexta Enmienda (de la Constitucin) que consagra el derecho

a la asistencia de un abogado de todo imputado requerido por
la polica, obtuvo del sujeto el reconocimiento del lugar en que
haba enterrado o escondido un cadver.
La Corte, con la disidencia de dos jueces, estim que puesto que un grupo de biisqueda que vena trabajando a algunas
millas del sector habra encontrado el cuerpo, en breve tiempo
y en similares condiciones, proceda dar valor a la actividad
probatoria ilegalmente producida, desde que la ilegalidad cometida en la obtencin previa de la prueba no impedira su posterior redescubrimiento.
Los jueces disidentes, en cambio, estimaron que para que
esta alternativa fuera vlida, los fiscales debieron haber podido
demostrar que el encuentro sera inevitable bajo estndares de
muy alta y convincente evidencia, porque, sostuvieron, aunque
sta se reputa una modalidad de la doctrina de la fuente independiente, en rigor constituye una hipottica y no una efectiva
fuente independiente.
c) F2 principio de la conexin atenuada
Discurre esta idea sobre la posibilidad de admitirse prueba, a
pesar de haberse producido la lesin de un derecho fundamental sobre la base de resultar -como se sostuvo en un viejo fallo-
tan atenuada la conexin entre la ilegalidad y la evidencia cuestionada como para disipar el dao, lo que conduce a su aceptacin.
En el caso Wong Sun vs. United States, la Corte sostuvo que
lo que corresponde determinar es si la prueba se debe a actividad suficientemente diferenciable de la primera infraccin, cuestin que, ella dira ms tarde, deben resolverse caso a caso, sin
que se puedan establecer reglas generales.
- Factores de atenuacin*^"
Como el tema de la conexin aparece enormemente amplio,
nuevamente la jurisprudencia elabor criterios o aspectos que
la determinan, algunos de los cuales son los que siguen:
'' Nardone vs. United States, 308 LJ.S. 338 (1939).

*" Sigo, en esta parte, a Dvessler, Ihiderstnndiug..., cil. pp. 261 v ss.
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I.A PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
c. 1.) La proximidad temporal

Se entiende que en tanto ms tiempo haya transcurrido entre la poca en que ocurri la vulneracin de derechos y la obtencin de la prueba cuestionada, ms probable resulta que la
Corte se muestre proclive a aceptarla o, a la inversa, en tanto
ms cercana sea la ilegalidad primitiva a la obtencin de la prueba en discusin, ms posible resultar que la Corte la rechace
por contaminada. Como se advierte, esta nocin resulta difcil
de asumir, porque no se divisa cul pudiere ser el motivo que
confiriera al simple paso del tiempo un efecto tan relevante
como para excusar la inconstitucionalidad o ilegalidad inferida,
en particular si se repara en que habitualmente la inicial lesin
del derecho fundamental es seguida de posteriores conculcaciones de otros derechos fundamentales y que la obtencin de la
fuente de prueba puede ser consecuencia inmediata de una de
esas lesiones posteriores.
C.2.) El largo de la cadena causal
La idea puede sintetizarse afirmando que en tanto ms larga sea la cadena causal de acontecimientos que median entre
la ilicitud primitiva y el suministro o aparicin de la prueba discutida, tanto ms probable es que la Corte la admita.
C.3.) La concurrencia de un acto voluntario
Mediando un acto de voluntad del afectado, se purga, en
principio y no siempre, la ilicitud del comportamiento policial
ilegal: en el caso Wong Sun, el imputado, arrestado ilegalmente, fue dejado en libertad y, ms tarde, volvi voluntariamente a
la unidad policial y consign una declaracin escrita, lo que, en
concepto de la Corte fue suficiente para desvanecer la ilegalidad del proceder policial primitivo.
El criterio, empero, aparece extremadamente riesgoso para
la efectiva proteccin de los derechos de las personas: la "voluntariedad" del acto por medio del cual un sujeto se atribuye responsabilidad en un hecho delicttial o entrega antecedentes que
demuestran su responsabilidad ser siempre sospechosa o, miradas las cosas desde un ngulo diverso, es extremadamente riesgoso para las libertades piiblicas e individuales que la polica
tenga la idea que puede obtener "voluntariamente" de un sujeto antecedentes incriminadores. La frtil imaginacin represiva
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encontrar sofisticados medios para que el comportamiento esperado del sujeto aparezca voluntario.
Es por este peligro inminente que los sistemas procesales
penales de nuestra comn vertiente cristiano-occidental en lo
filosfico, y europeo-continental en lojurdico, han proscrito la
confesin como medio idneo de prueba, evitando, de este
modo, la tentacin al aparato estatal para conseguir confesiones espontneas o voluntarias.
C.4.) La flagrancia de la ilegalidad
Se afirma que en tanto ms obvia, flagrante y manifiesta la
ilegalidad inicial, ms probable resulta que la prueba derivada
est ms envenenada o, metafricamente hablando, a mayor flagrancia, ms veneno introducido a la prueba derivada.
- La prueba ilcita y su suerte procesal
Establecido que los sistemas jurdicos democrticos no pueden proclamar su adhesin a procedimientos que vulneran los
derechos individuales, no ha podido sorprender que promediando la segunda mitad del siglo XX, poca en que tratados, pactos y convenciones llevaron a las Constituciones Polticas a
proclamar con fuerza la sumisin del Estado a los derechos de
cada hombre singular, se haya rechazado toda valoracin a prueba que se haya obtenido atropellando tales derechos.^'
La misma poca, empero, ha sido testigo de modalidades
delictivas o no conocidas o llevadas a intensidades no imaginadas, por el desarrollo de la ciencia y la difusin del conocimiento: trfico de estupefacientes, lavado de dinero y brutal como
sofisticado terrorismo, han terminado por convencernos que
ciertas modalidades procedimentales que alguna vez parecieron
desterradas para siempre, como jueces o testigos sin rostros, inimaginablemente reaparecieran, amparados por sistemas estatales que se demostraron incapaces de otorgar a sus jueces y
funcionarios, fiscales o testigos, seguridades mnimas.
**' En algunos pases la situacin no ha sido tan evidente. As en Alemania se
ha fallado que la extraccin de sangre ordenada por una persona inconipetente,
por ej. un simple polica, es valorable porque al pargrafo 81a se agota en preservar al imputado de restricciones a la libertad y de peligros para la salud, provocados por injerencias imprudentes o inadecuadas. Cfr. Roxin, ob. cit., p. 201.
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Deben agregarse aun los efectos de todo tipo que en la organizacin social, judicial y policial genera el manejo de cuantiossimas
sumas de dinero por delincuentes de nuestros das. As, concluimos encontrando una estructura estatal cada vez ms indefensa al
tiempo que observamos como grandes sectores ciudadanos hacen
de la seguridad pblica y de la lucha contra la delincuencia organizada verdaderas consignas de convivencia social.
Como si lo anterior no fuera suficiente, los mundialmente
conocidos sucesos del 11 de septiembre de 2003, en Nueva York
y Washington, concluyeron, segin parece, por marcar el fin de
una poca algo candorosa y caracterizada, entre otras facetas,
por la rotunda declaracin del Tribunal Supremo Federal alemn estableciendo que la investigacin de la verdad no es un
valor absoluto del proceso penal.*^^
Con todo, es preciso reconocer que ya de antes vena abrindose camino, con inspiracin alemana, el denominado Verhltnismssigkeprinzip, o principio de proporcionalidad, que autoriza
la admisin y valoracin de la prueba ilcita obtenida para resolver la cuestin que provoca el enfrentamiento de valores fundamentales en un momento determinado, principio recogido
con alguna inquietud, como apunta Vescovi, para quien causa
alarma esta nueva jurisprudencia norteamericana, de una Corte Suprema de Justicia ms conservadora que ha retrocedido en
torno al tema de la prueba ilcita...*^'^
Este principio supone verificar si la violacin se explica por una
efectiva necesidad, suficiente para hacer excusable el comportamiento infractor, o si, por el contrario, la prueba pudo obtenerse
de un modo diverso y no infractor. La idea de la aceptacin de la
prueba ilcita, bajo determinadas circunstancias, se hizo evidente
cuando se plante el problema de si poda invocarse, en favor del
reo, aquella que se hubiere obtenido con violacin de sus propios
derechos consttucionales o los de terceros; aceptada esta admisibilidad y ulterior valoracin, qued superada la negativa sin excepcin y de all a la introduccin del principio de proporcionalidad, enfatizando la existencia de otros valores tan respetables como
los del imputado, no hubo sino un breve paso.
**' Cfi'-]- L. Gmez Colomer, El Proceso Penal Alemn, /nlroelurcin y normas bsicas, Bosch, Barcelona, 1985, p. 1.34.
"' Las Pruebas..., cit., p. 125.
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4. TODAVA A PROPOSITO DE LA PRUEBA ILCITA 84

La reciente vigencia en el pas del conjunto de ctierpos legales
que constittiyen la denominada "Reforma Procesal Penal" ha trado al mundo jurdico chileno notables consecuencias: no slo
hemos reemplazado, con gran provecho para la estructura y ftxncionamiento del Estado, tma legislacin por otra, sino hemos
volcado la atencin sobre aspectos de las relaciones entre las personas y la organizacin estatal, usualmente preteridos en nuestra historia institucional.
Todava ms, la necesidad de contar con operadores capacitados para desempearse en el nuevo rgimen procesal penal,
jtmto con impt:)ner el establecer adecuados centros de instruccin, ha abierto al mimdo jurdico nacional mbitos de conocimiento y debate ignorados hasta ahora.
Este libro es ejemplo cabal de lo que afirmo: no slo inctirsiona en un tema inexplicablemente dejado de lado en el debate juiisprudencial, legal y doctrinario nacional, sino que es fruto
del talento, el inters y el esfuerzo de una joven juez de garanta, Mara Francisca Zapata Garca, quien, con esta obra - q u e
marca el inicio de su produccin- se sittia en Itigar de avanzada
en la reflexin sobre el rgimen procesal penal en Chile.
Un espritu de fina observacin y la acuciante realidad que
pone de manifiesto el desempeo de un cargo de tanta significacin como el suyo, han llevado a Mara Francisca Zapata a plasmar en el libro no slo los desarrollos tradicionales que la
dogmtica procesal penal contempornea ha venido generando, sino tambin sus experiencias personales, volcadas en opiniones marcadas de esperanzador compromiso personal.
El tema de la prueba ilcita, si fundamentalmente legal, se
sittia en un mbito de valores y nos plantea interrogantes u opciones que nos llevan a personales definiciones y en torno a las
cuales anticipo que, claramente, no soy neutral y sobre el cual
vengo largamente trabajando, sea estimulando el trabajo de mis
alumnos en la materia, sea difundiendo la trascendencia de la
"' Prlogo al libro de Mara Francisca Zapata Ckuxa, IJI Prueba IliriUi., editad o p o r Lexis-Nexis, Santiago, 2004,
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I.A I'RL'EISA EN El. PRt)(;ES() PENAL
discusin sobre el punto, ejemplo cabal de lo cual lo constituye

el curso que, comprendiendo estos tpicos y por invitacin del
correspondiente Supremo Tribunal, en el marco de un programa del Banco Mundial, dictara a los jueces de la Provincia argentina de Corrientes en octubre de 2001.
La autora, entonces, me honra con la peticin de prologar
su obra pero, al propio tiempo, me confiere una valiosa ocasin
para volver sobre el tema, bajo el estmulo que representa el anlisis de su completo examen e inteligentes aproximaciones y opiniones.
Al tratar de estas materias, llega la hora de preguntarse, en
primer trmino, por los fundamentos del ordenamiento procesal penal que nos rige, cuestin que, ms all de toda duda, sigue enfrentndonos al tema de los valores y nos impone recordar
que a travs de pocas diversas, Goldschmidt, Roxin, Binder, nos
vienen insistiendo en que el proceso penal constituye el sismgrafo de los caracteres libertarios o autoritarios de una sociedad.
De all que, con mayor nfasis que en lo referente a otros
contornos del derecho, en el que nos ocupa cobra vigencia el
tema de los fundamentos normativos, que hemos identificado
como el de los valores que subyacen tras la legislacin. Same,
por ahora, permitido reiterar que, concluido el siglo 20 y cuando el 21 es una realidad, no puede existir otro sustrato axiolgico para una legislacin procesal penal que la necesidad de
ensalzar y respetar los derechos humanos.
Adicionalmente, empero, la estructura procesal penal debe
configurarse teniendo en cuenta el ordenamiento institucional
del sistema; en otras palabras, sin desatender a los requerimientos de un Estado democrtico de Derecho. Esta perspectiva reconduce el proceso penal al interior del Derecho Poltico y, en
especial, del Derecho Constitucional.
El proceso penal constituye un fenmeno jurdico que se
plasma en la norma -objeto natural de la reflexin y del anlisis del jurista, del abogado, del juez-, pero se agota en la aplicacin efectiva. El deber del h o m b r e de derecho de nuestro
tiempo, en consecuencia, viene condicionado por la constante
axiolgica que emana de la realidad, para generar, a partir de
ella, el marco jurdico que corresponde, haciendo prctica la teora tridimensional del derecho que Reale nos propusiera desde
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el Brasil, al comprobar que, efectivamente, es de la integracin

del hecho en valor de donde surge la norma.
En su cometido analtico y prctico, el operador del sistema
procesal penal no puede transar ni ser imparcial; con su nocin
referida a los valores y propsitos enjuego, aunque el juez sea
imparcial para el caso concreto, no puede ni debe ser jams neutral ante los principios.
En nuestros das, el debate tiende encontrar soluciones uniformes. Por doquier, al influjo del desarrollo incontenible de los
Derechos Humanos, se baten en retirada sistemas procesales penales que avasallaron la dignidad del ser humano, para adoptarse formas respetuosas de tal dignidad y de los derechos
esenciales de las personas.
La afirmacin se comprueba reparando ya no slo en las
regulaciones legales de los pases, sino advirtiendo el afn generalizado de elevar estas reglas a los estratos ms altos de la
jerarqua normativa. As, los pactos y tratados internacionales
darn el ejemplo de regulaciones respetuosas de los derechos
de las personas, para permitir que las Constituciones sigan su
camino, introduciendo principios semejantes que terminarn
constituyendo las guas de los Cdigos o leyes procesales penales.
La cuestin comienza con las proclamaciones generales; sas
que anticipan que todas las personas nacen iguales en dignidad
y derechos y que la soberana, esto es, el poder estatal, reconoce como limitacin el respeto a los derechos que emanan de la
naturaleza del hombre.
Un proceso penal es un elemento de la vida poltica de un
pas. Es ms, pocos derechos vienen tan empapados de concepciones polticas como el Derecho Procesal Penal, cuestin que
no debe asombrar ni menos escandalizar. Es que el proceso penal decide cmo se regularn las relaciones del Estado y los hombres, del Estado y los ciudadanos, cuando aqul pone e n j u e g o
el terrorfico poder de que se le ha revestido, se que, por siglos, ha sido capaz de determinar, incluso, si la persona puede
seguir viviendo o no; si la persona debe seguir en libertad o,
como no se cansa de predicar Binder, si debe ser o no encerrada en una jaula; si, en fin, la persona tiene o no la posibilidad
de continuar ejerciendo los derechos que las Cartas Polticas pro148
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meten, desde libertad ambulatoria, a posibilidad de expresarse

y actuar libremente.
Cuando el Estado pone enjuego, en funcionamiento, su poder persecutorio y sancionatorio, se desata un cmulo de actividades que deja al sujeto, al individuo, en una muy precaria
situacin de oposicin. Es cierto que la actividad estatal es, normalmente, de reaccin, vale decir, se produce cuando el atentado social que constituye el delito ya ha tenido lugar, lo que
confiere al sujeto un nivel de ventaja, pero es tanta y tan fuerte
la actividad estatal que no hay, normalmente -y es adecuado que
as ocurra- posibilidad alguna de equilibrio.
Llevadas las cosas al mbito jurisdiccional, e incluso antes,
el ordenamiento se esfuerza en provocar, hasta donde sea posible, niveles de igualdad. De all que, en general, se declare que
toda persona tiene derecho a ser tratada como inocente en tanto no se establezca su responsabilidad por sentencia firme, lo
que, para algunos, constituye la denominada presuncin de inocencia, aunque, personalmente, me inclino por estimar que se
trata de un principio antes que de una presuncin; en efecto,
como presuncin, puede fcilmente desvanecerse por una simple presuncin en contrario; como principio, en cambio, constituye u n b a s a m e n t o ideolgico sobre el q u e descansa el
ordenamiento procesal penal, inmodificable o inderogable por
una nueva ley o norma jurdica.
El tema de la inocencia, empero, tiene slo sentido en funcin de una imputacin penal; en otras palabras, la generalidad
de las personas que circulan por las calles no son inocentes, son
libres, porque ste es el estado normal. Slo en cuanto el sujeto
enfrenta el riesgo de la imputacin penal, tiene sentido atribuirle
como principio bsico el de inocencia.
Que el Derecho slo se explica y justifica en funcin del bienestar y la dignidad del hombre, del ser humano, parece ser una
pacfica afirmacin: el tema es que el juicio ha de predicarse y
practicarse en relacin a todas las instituciones y modalidades
jurdicas, pero, adems, respecto de todos los seres humanos,
incluyendo los sometidos a persecucin o enjuiciamiento penal,
para hacer realidad la afirmacin en orden a que "la libertad, la
justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la
dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus
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INSTITUCIONES El, NUEVO PROCESO PENAE. CTJESTIONES Y CASOS
derechos iguales e inalienables..." contenida en el Prembulo del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Es propia de nuestra comn cultura occidental la exigencia
de dotarnos de un rgimen de gobierno que se ajtiste a lo que,
genricamente, denominamos un Estado democrtico de Derecho, expresin que comprende un estatuto poltico institucional caracterizado por im recproco control de los rganos que
ejercen el poder, control que, adicionalmente, se verifica comprobando la concordancia del actuar con la normativa jurdica
predeterminada.
La sumisin de las funciones estatales al Derecho y el carcter instrumental que ste presenta, de cara a la persona humana, resultan as los ms acusados caracteres del sistema de
convivencia de las sociedades democrticas de nuestros das.
Bajo este esquema, puede anticiparse una conclusin preliminar: en nuestro tiempo, los Estados que comparten la filosofa poltica que se califica de democrtica tienen en el hombre
su razn de ser y en los valores que le acompaan, el norte que
dirige su actan
La afirmacin puede sintetizarse determinando, como lo suelen formular Cartas, Constituciones, tratados y pensadores - e n
particular, con el respaldo de la doctrina tomista-, que el bien
comn es la justificacin del proceder estatal o, a la inversa, que
slo se explican la existencia y funcionamiento estatales en cuanto apuntan a ese bien comn.
Expuesta la idea de un modo simple, se reduce a reconocer
que si el Estado se explica por el hombre y si quienes ejercen el
poder han de sujetarse a recprocos controles, bajo im marco
preestablecido, el resultado es que la conducta estatal se desarrolla sometida a un marcado rgimen de lmites y controles.
El jtiicio es comn y amplio, en trminos de alcanzar a todo comportamiento estatal y, en lo que nos interesa, desde luego, a
aquel persecutorio y represivo de delitos que, en general, conforma el proceso penal a travs de la investigacin, juzgamiento y sancin de tales atentados.
Puede sintetizarse lo que exponemos en la afirmacin de que
el Estado democrtico de Derecho es el Estado que se autoimpone lmites en su actuar, o que lo que identifica a este Estado
es la observancia de tales lmites.
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IA PRUEBA EN El, PROCESO PENAL
De este modo se perfila lo que podemos denominar un estatuto tico regulador del ejercicio estatal. Como toda conducta estatal persigue el bien comn, slo es permitido al Estado
recurrir a medios ticamente aceptables, teniendo adems en
cuenta que el sistema legal no puede aprovecharse de pruebas
de cargo obtenidas a partir de una violacin al misino sistema
legal.*^-^ La perenne cuestin de fines y medios reaparece a propsito de este tema y condiciona las respuestas.
El trazado del campo de actuacin de la actividad investigadora y persecutoria lo conforma la observancia que el Estado
resuelva efectuar de los derechos de las personas para autolimitarse en sus funciones: hasta dnde est dispuesto a llegar el
Estado? Esta constituye la pregunta a resolver en estos tcipicos y
en tal afn, de antiguo, viene enfocndose la cuestin desde la
perspectiva probatoria, imponiendo lmites a esta actividad, a travs de las reglas de exclusin de pruebas.
Ilustrando un torso jurisprudencial armnico, Mara Francisca Zapata trae a la vista sentencias de tribunales de contornos geogrficos muy diversos, pero que se hermanan en la lnea
matriz de la proscripcin de estos atentados probatorios cometidos con la prueba ilcita, correspondiendo anotar que, en Espaa, la fundamentacin constitucional de la exclusin de la
denominada prueba ilcita se encuentra en el valor supremo que
la Constitucin concede a los derechos fundamentales, por lo
que no sorprende que el Tribunal Constitucional haya declarado que "aunque esa prohibicin no se halle proclamada expresamente en precepto constitucional alguno, deriva de la posicin
preferente de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento... y as lo venimos proclamando desde... 1984 en doctrina constantemente mantenida...".*^''
Naturalmente que la cuestin debe confrontarse con otros
intereses sociales relevantes y que el derecho no puede abandonar, al grado que, asumiendo la paradoja que impone la realidad de nuestros tiempos, ese mismo Tribunal Constitucional ha
^' Cfr. Hctor Superti, "El in jiistika los medios?", en Derwho Procesal Penal.
Temas (Am/liclhios, Edit. Jiiris, Rosario, 1998, p. 285.
^'' Cfr. Jos A. Daz C. v otro, La Garara (Mnslilucional de la Inadmisin de la
Prueba Ilrilamenle Obtenida, (;i\itas, Madrid, 2001, p. 27.
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fallado que "los derechos fundamentales no se pueden erigir en

un obstculo infranqueable frente a la bsqueda de la verdad
material que no puede ser obtenida de otro modo",*^^ todo lo
cual da margen a dos posturas antagnicas y enfrentadas entre
s: para la primera, debe prevalecer en cualquier caso el inters
de la justicia en el descubrimiento de la verdad, de modo que
la ilicitud de la obtencin no le quite a la prueba el valor que
presenta como elemento vitil para formar el convencimiento del
juez; la prueba es admisible, sin perjuicio del castigo que corresponde al infractor. Para la segunda, en cambio, el Derecho no
puede prestigiar una conducta antijurdica, ni consentir que de
ella derive un provecho para quien no haya respetado el precepto legal; por consiguiente, el rgano judicial no reconocer
eficacia a la prueba ilegtimamente obtenida.^^
Me parece provechoso destacar que la cuestin irrumpe, incluso, en los mbitos de la ptica del proceso civil, afirmacin que
se comprueba reparando que la reciente Ley de Enjviiciamiento
Civil espaola (art. 287.1.) dispone que "cuando alguna de las partes entendiera que en la obtencin u origen de alguna prueba
admitida se han vulnerado derechos fundamentales habr de alegarlo de inmediato... la cuestin tambin podr ser suscitada de
oficio por el tribunal...", redaccin que merece el reproche de no
contemplar la inadmisin de la prueba, cuestin que, en opinin
de Ortells, no puede excluirse, atendida la posibilidad otorgada
al tribunal para apreciar esta ilegalidad de oficio.*'
La mirada de Derecho Comparado que el libro nos ofrece
conduce, inevitablemente, al mbito del constitucionalismo y
jurisprudencia de los tribunales de Estados Unidos de Amrica,^"
**" Cit. por Jos (arlos Barbosa Moreira, "Restricciones a la Prueba en la Cxinstitucin Brasilea", en Rniista del Inslitulo Colombiano de Derecho Procesal, vol. II,
N 21-22, 1997, p. 138.
** gr. id. p. 129.
'*' Manuel Ortells R., Derecho Procesal Civil, Aran/adi cdit., Elcano (Navarra).
2000, p. 372.
* Lo que no impide reconocer que los fallos de Tribunales Supremos latinoamericanos han recogido la misma concepcin, como acontece con la Corte
Suprema argentina, que en fallos de 27 de noviembre de 1984 y de 11 de diciembre de 1990, ha recogido el principio de la exclusin de la prueba ilcita, conducta que en el Brasil ya es una constante.
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para recordar los trminos de la Cuarta Enmienda de la Constitucin, conforme a la cual se garantiza a los habitantes de ese
pas el derecho a sentirse o a estar seguros de que no sern objeto de bsquedas o medidas no razonables, en relacin a sus
personas, hogares, papeles y efectos.
Suele sealarse que es slo en 1914,-" que la Suprema Corte de los Estados Unidos, por primera vez, resolvi que si no se
exclua o proscriba de los juicios la prueba obtenida por la polica en forma inconstitucional, los trminos de la Cuarta Enmienda constituiran meras palabras sin contenido, declaracin
esplndidamente apoyada -casi medio siglo ms tarde, concretamente, en 1949- cuando la Corte, en palabras del conocido
juez Flix Frankfurter sostendra que la seguridad de la propia privacidad frente a la intrusin policial arbitraria es bsica
en u n a sociedad libre,^^ dando el sentido que alcanzara en lo
sucesivo la evolucin jurisprudencial que conforma la regla de
exclusin; se trata, como se sostiene, de detener las incursiones policiales que vulneran el derecho a la privacidad, por la
va de no aceptar en juicio las evidencias obtenidas en infraccin a las normas constitucionales que amparan los derechos
de las personas.
En nuestros pases, afiliados al derecho continental europeo,
las normas que censuran la prueba ilcita tienen desde luego tanta jerarqua constitucional, como acontece con el art. 5 LVI de
la Constitucin del Brasil, que dispone que "Sao inadmissveis,
no processo, as provas obtidas por meios ilcitos", como legal,
segn aparece en tanta disposicin que proscribe los medios de
prueba prohibidos por la ley, enmarcndose as un estatuto rector del comportamiento no slo policial, sino, fundamentalmente, judicial. Elocuente ejemplo de esta modalidad son los
modernos Cdigos de Proceso Penal ecuatoriano, de enero de
2000, con reciente entrada en vigencia tras una vacancia legal
de 18 meses, y chileno, que, como sabemos, ha comenzado a
regir gradualmente en el pas desde el 16 de diciembre del mismo ao 2000. En el primero (art. 80, Ineficacia probatoria) se
^' Weeks vs. United States, cit. porjoshua Dressler, Undestanding Criminal Procedure, Edit. Matthew Bender, N. York, 1995, p. 235.
^'^Wolfvs. Colorado. dem.
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INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCIESO PENAl.. CUESTIONES Y CASOS
establece, simplemente, que "toda accin preprocesal o procesal que

vulnere garantas constitucionales carecer de eficacia probatoria alguna. La ineficacia se extender a todas aquellas pruebas que, de acuerdo
con las circunstancias del caso, no hubiesen podido ser obtenidas sin la
violacin de tales garantas". En el segundo, en cambio, se impone al juez que prepara el juicio oral excluir las pruebas que provinieren de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas
y aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantas
fundamentales" (art. 276 inc. 3").
Es procedente citar, todava, el rgimen probatorio del Cdigo Procesal Penal del Per, conforme al cual "la actividad probatoria en el procedimiento penal est regulada por la Constitucin, los
tratados aprobados y ratificados por el Per y la ley expedida conforme
a ellos..." {art. 190).
De manera fluida, Mara Francisca Zapata nos conduce al
mbito de lo que se ha dado en llamar la "prueba derivada" o
la evidencia secundaria, literariamente conocida como la fruta
del rbol venenoso o del rbol envenenado, conforme a la denominacin que la Corte Suprema de los Estados Unidos utilizara, por vez primera, en el caso Nardone vs. United States, en
1939.
Tambin en el proceso penal -escribe Roxin refirindose a
esta teora de los frutos- se debe admitir tm efecto extensivo,
pues de otro modo las prohibiciones probatorias pueden ser eludidas muy fcilmente, pero agrega de inmediato que "la ctiestin
es muy discutida...", y tras exponer algunos casos particulares,
concluye que... "se debe insistir en que la valoracin de pruebas indirectas slo puede entrar en consideracin... cuando conforme al desarrollo precedente de las investigaciones, ellas
tambin hubieran sido obtenidas muy probablemente sin la violacin de las reglas del procedimiento...".'*^
En la doctrina latinoamericana, Cafferata ores, citado por
la autora, se muestra enrgicamente contrario a la admisibilidad
de la prueba derivada, sobre la base de que permitir que la justicia, a pretexto de reprimir una infraccin legal, se valga de una
^'' Cfr. Claus Roxin, Derecfio Procesal Penal, Edit. del Puerto, Bs. Aires, 2000,
p. 205.
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LA PRUEBA EN El. PR0C;ES0 PENAL
infraccin constitucional, sera abiertamente contrario a la normativa constitucional... y equivaldra a admitir que el orden jurdico pueda mantenerse a costa de su propia vulneracin, lo
que configurara una contradiccin fundamental, destructiva de
su esencia.-'**
En idntica lnea, y con mucha fuerza, el Tribunal Constitucional espaol ha proclamado "la prohibicin de valoracin
de cualquier elemento probatorio que pretenda deducirse del
contenido de conversaciones intervenidas, no solo del resultado mismo de la intervencin, sino de cualquier otra prueba derivada...".
Y es que no tiene sentido consentir que se burle una prohibicin por caminos indirectos, criterio que ha llevado al Tribunal Supremo espaol a asumir una enrgica defensa del efecto
expansivo del art. 11.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial en
funcin de la "necesidad de proporcionar el mximo de proteccin a los derechos y libertades fundamentales...".^''
Establecido que los sistemas jurdicos democrticos no pueden proclamar su adhesin a procedimientos que vulneran los
derechos individuales,'"' no ha podido sorprender que promediando la segunda mitad del siglo XX, poca en que tratados,
pactos y convenciones llevaron a las Constituciones Polticas a
proclamar, con fuerza, la sumisin del Estado a los derechos de
cada hombre singular, se haya rechazado toda valoracin a prueba que se haya obtenido atropellando tales derechos.^'^
La conclusin, aunque pacfica o, todava, genricamente
aceptada, es a todas luces insatisfactoria; es cierto que el juez
o tribunal podrn negarse a conferir valor al mrito persuasivo que emane de la prueba o, mejor, ellos se negarn a fundar
su decisin en el mrito incriminador de la prueba tachada,
pero tal actitud la adoptarn seres humanos que, como tales,
no podrn, en el fondo, ser ajenos al conocimiento que se les
^^ Cfr. "Los frutos del rbol envenenado", Rev. Doctrina Penal N- 35, Bs. Aires,
1986.
95 STS 2 de julio de 1997 FD 2~, cit. por Daz Cabiale, ha Garanta..., cit., p. 71.
9'' Vase, al efecto en este mismo libro, 2.2. Prueba Ilcita (estado actual de la
cuestin), estudio al que pertenecen algunos de los prrafos siguientes.
^'Vase nota 81.
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ha suministrado por esa va inadecuada y, en definitiva, lo que

acontecer es que la conviccin obtenida a travs de la prueba irregular, consciente o inconscientemente, la harn arrancar de otras pruebas, que consideradas por s solas, posiblemente no habran conseguido formar el convencimiento judicial.
Baste pensar en el dicho del testigo de cargo, cuya individualizacin, sin embargo, se obtuvo de manera ilegal: establecida
la infraccin probatoria, cmo hacer olvidar a los jueces lo que
escucharon?
Aparece as que la simple falta de valoracin no constituye
una respuesta adecuada al ilcito cometido en perjuicio del imputado, lo que impone buscar otras formas sancionatorias, como
aconteciera con el Cdigo chileno.
Con gran frecuencia se escucha que la respuesta viene por
calificar de nulas estas pruebas malhabidas, pero, en mi concepto, se trata de una reaccin voluntarista: la nulidad procesal
apunta, bsicamente, a grados de ineficacia por inobservancia
de formas procesales. Si el testigo fue individualizado en la forma y oportunidad debidas; si se cumpli con las formalidades
habilitantes para su declaracin; si el acto mismo de la deposicin testimonial se ajust a los ritos; si se otorg el derecho a
contrainterrogar, etc., no creo legal la posibilidad de anular la
actividad desarrollada por el testigo, porque las circunstancias
de reproche no constituyen motivos de invalidacin. Por decirlo
claramente, la prueba se ha producido en un modo formalmente vlido, pero arrancando originariamente de una infraccin
legal o constitucional, no puede merecer la consideracin tribunalicia.
De all que la reaccin del ordenamiento ante la situacin
no puede ser otra que evitar la aprehensin sensorial por los jueces de la prueba y su consiguiente valoracin; en estas circunstancias, estimo que la declaracin de inadmisibilidad, como
resultado de un debate anterior a la produccin de la prueba,
esto es, en su etapa de proposicin, es la nica respuesta que,
efectivamente, alcanza la finalidad perseguida.
Los procedimientos penales contemporneos consultan una
etapa intermedia (el Zwischenverfahren del derecho alemn o la
audiencia de preparacin del juicio oral del Cdigo nacional)
o preparatoria del juicio que tiene como finalidad, entre otras,
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determinar el caudal probatorio que se verificar en el juicio

oral, ocasin adecuada para sostener la discusin de admisibilidad que propongo, lo que excluye la posibilidad de que sean
los mismos jueces llamados a asignar mrito probatorio a las evidencias, los que puedan establecer si ella representa o no prueba ilcita.
Si el debate sobre la licitud de la prueba tuviera lugar, preliminarmente, ante tales jueces o despus de que ella se produjera, no restara sino declarar que dichos jueces han quedado
inhabilitados para continuar con el juzgamiento,'-^*^ idea que en
el fondo sirve de apoyo a la norma del Cdigo de Procedimiento Penal francs (art. 173), que dispone que los actos anulados
son retirados del expediente.
Vinculada directamente la ilicitud de la prueba con la inobservancia de garantas o derechos fundamentales, habremos de
reconocer que no todos estos derechos tienen idntico estatuto
protector, lo que importa afirmar que existen derechos que no
pueden ser afectados bajo ninguna circunstancia (v. gr., derecho
a la vida; a la integridad fsica y psquica) y otros que pueden
serlo con sujecin a determinados condicionamientos (derecho
a la intimidad, a la inviolabilidad del hogar, al secreto de las comunicaciones, etc.), que en la prctica se traducen en una resolucin judicial motivada.
La cuestin vuelve a quedar radicada en el mbito de los valores y su jerarqua, como se demuestra reparando que las conclusiones anteriores descansan en la certeza de que el derecho
a la prueba de la inocencia debe prevalecer por sobre el inters
que inspira la regla de exclusin, toda vez que al Estado no podra interesarle la condena de un inocente, entre otras consideraciones, porque ello implicara la impunidad del verdadero
culpable
Tampoco debe sorprender esta suerte de "desigualdad" institucional que se produce en favor del imputado, en el sentido
que, en su beneficio, es admisible la prueba ilcita, y no lo es en
su perjuicio, porque se trata de una constante de la regulacin
^* Es tambin la opinin de Jos M. Asencio, Prueba prohibida y prueba preconstituida, Edit. Trivium, Madrid, 1989, p. 86.
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INSTITL'CIONES DEl. NUF.VO PROCESO PENAL. CUESTIONES Y CASOS
procesal penal, que consagra la igualdad de armas en funcin

de equiparar el peso del Estado con el del particular, pero que
no vacila en coadyuvar a la obtencin de tal equilibrio, generando mecanismos de exclusiva utilidad del imputado, como
acontece, por ejemplo, con el derecho al recurso al tribunal superior que los pactos internacionales otorgan slo al condenado y no al acusador; con el derecho a la ltima palabra, que se
establece slo en favor del acusado en los juicios orales o, por
ltimo, con la accin de revisin de la sentencia ejecutoriada
penal dictada con fraude, contrariando la cosa juzgada o sancionando a quien en definitiva es inocente.
Lo cierto es que, despuntando el siglo, somos testigos de un
manifiesto proceso de opinin -muy lamentable, en mi concept o - encaminado a relativizar la dureza del principio de exclusin de prueba obtenida con vulneracin de garantas y derechos
constitucionales, para concluir que, bajo determinados supuestos, el ordenamiento permita su valoracin.
El debate que ha comenzado en el m u n d o tras el 11 de septiembre de 2001, persigue determinar, directamente, la confrontacin de los valores antagnicos, para resolver en qu favor ha
de dirimirse la controversia -ocasin en que el principio de proporcionalidad cobrar insospechada vigencia- no sin que sus
postuladores tengan que resolver, previamente, entre otras limitantes, la vigorosa cuestin que suscita el enfrentar normas
como la que dispone que "...ninguna declaracin que se demuestre que ha sido hecha como resultado de tortura puede ser invocada como prueba en ningn procedimiento...", conforme
dispone el art. 15 de la Convencin Contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.
Este libro, entregndonos una esplndida visin del problema, no slo pone en evidencia las arduas cuestiones que suscita
la infertilidad del intelecto humano, que, como consignaba San
Agustn, no obstante reconocer que todo proceso es en s un
castigo, no ha podido evitar el procesar para saber si debe castigar, sino nos enfrenta a la necesidad de determinar el modo
como cada cual estima deben regularse, en un Estado democrtico de Derecho, las relaciones entre el sistema persecutorio estatal y los ciudadanos.
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lA PRUEBA EN EL PROCESO PENM.
5. TESTIMONIO POLICIAL DE ODAS:

EFICACL\ VS. GARANTISMO?
El Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta ha dictado sentencia, en la causa R.T. N" 152-2.003, el 23 de febrero de
este ao, por la que ha condenado a Eduardo Antonio Villalobos Barra, como autor del delito de violacin cometido en perjuicio de A.C.V., a la pena de 5 aos y un da de presidio mayor
en su grado mnimo y accesorias pertinentes, j u n t o al pago de
las costas de la causa.
En contra de esta decisin, se ha alzado la defensa del condenado, recurriendo de nulidad basada, en lo que interesa, en
la concurrencia, en su concepto, de la causal prevista en el
art. 373 letra a) del Cdigo Procesal Penal,^^ vale decir, el que "en
la tramitacin del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantas
asegurados por la Constitucin o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes".
Explicando la forma en que se habra verificado la infraccin
que la causal contempla, expone que ello habra acontecido al
permitirse la declaracin de dos funcionarios policiales que, en
la investigacin, habran interrogado a la vctima y al propio condenado, sin la presencia del abogado defensor de este ltimo,
lo que importara que los sentenciadores dieron valor probatorio a la
declaracin de los funcionarios policiales que se refirieron a una supuesta
confesin que efectu el acusado en sede policial en el cual (sic) reconoca
el delito y la particin (sic) culpable que l habra tenido en el mismo.
Agrega el recurso que los funcionarios policiales declararon
que tanto la vctima como el acusado les habran reconocido que
ste habra incurrido en una modalidad delictual que, al declarar en el juicio oral, la propia vctima habra desconocido. Sostiene el recurso - d e un modo extraordinariamente confuso- que
"si existe duda acerca de la 'transparencia' (sic) de la prueba producida, si no existe certeza acerca que se cumpli con todas las garantas
necesarias para la produccin de esta prueba (ella) debe ser considerada
^'* La referencia futura a artculos sin indicacin de Cdigo o Ley, debe entenderse efectuada siempre al Cdigo Procesal Penal.
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como aquellas obtenidas con inobservancia derechos fundamentales, su

recepcin procesal implica una ignorancia propia del proceso, introduce
as una desigualdad entre las partes e impide considerar pertinente un
instrumento probatorio as obtenido, por tanto, siempre est vedada su
admisin y valoracin como elemento de prueba, estas pruebas devendrn en ineficaces para formar el convencimiento del juez... ".
Se invoca el art. 8 N- 2 letra g) del Pacto de San Jos de Costa
Rica, que consagra el derecho de toda persona a no ser obligada a declarar contra s mismo ni a declararse culpable. Adicionalmente, se afirma que se habra infringido la garanta consistente en el derecho a guardar silencio, contemplada en el art. 93
letra g) del Cdigo Procesal Penal, porque "su supuesta declaracin igualmente fue incorporada a travs del testimonio de dos funcionarios policiales que depusieron respecto de la confesin que habran obtenido de aqul en sede policial".
En torno al punto, el recurso sostiene que, interrogado uno
de los funcionarios policiales, declar que se le habra indicado
al imputado su calidad de tal, y el otro, que se le inform que
estaban investigando determinados hechos, reconoce que ambos funcionarios sealan que "voluntariamente el imputado accedi a acompaarlos al cuartel de investigaciones" y concluye
que el imputado no fue asesorado por un abogado defensor
Se agrega, finalmente, que aunque la defensa habra solicitado la exclusin de cualquier alusin que (los agentes policiales) pudieran hacer a una supuesta "confesin del imputado" y
que no fuera considerado como elemento de conviccin lo reseado por los agentes policiales, el tribunal no habra dado lugar a lo solicitado.
En la sentencia,'"" se lee que "...en cuanto a la pretensin
de la defensa de restarle valor probatorio a las declaraciones de
los funcionarios policiales ante los cuales declar el acusado, por
dudar de la credibilidad de las mismas sta debe ser rechazada,
el defensor en la audiencia no formul respecto de las mismas
ningn reparo fundado en su legalidad...".'"'
""' Considerando 15 inciso penltimo, oracin final.

"" nfasis agregado.
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5.1. ANLISIS
A. Deficiencias procedimentales
Segn ha quedado de manifiesto en la sentencia, conforme a la
transcripcin precedente, el defensor del imputado no objet
durante la audiencia la validez de las declaraciones policiales que
hoy sirven de fundamento al recurso de nulidad: tal omisin
impide, desde diferentes puntos de vista, que la impugnacin
pueda prosperar.
En efecto:
a) De conformidad a lo prevenido en el art. 377 del Cdigo Procesal Penal, si la infraccin que se invocare como motivo
del recurso de nulidad se refiere a una ley que regulare el procedimiento -admisibilidad de una prueba-, el recurso slo podr prosperar cuando quien lo entablare hubiere reclamado,
oportunamente, del vicio o defecto: en la especie, existen dos
lecturas posibles y ambas, son contrarias a la procedencia del recurso. De una parte, la cuestin propuesta podra importar una
impugnacin al auto de apertura del juicio oral, que, sin embargo, como sabemos, slo puede atacarse por el ministerio pblico y teniendo como nica causal de procedencia la exclusin
de pruebas tachadas de ilcitas. No obstante, del inciso final del
art. 277 del Cdigo aparece que a los restantes intervinientes les
queda reconocida la posibilidad de impugnar de nulidad la sentencia del juicio oral,^"^ cuando ella se haya fundado en prueba
que, admitida en el auto de apertura, su produccin en dicho
juicio no debi empero admitirse.^^'^
En consecuencia, el recurso debi fundarse en la improcedencia de autorizarse las declaraciones de los funcionarios policiales, propuestas por la fiscala en su escrito de acusacin y la
'"^ Es lo que he denominado "la impugnacin tarda" del auto de apertura
del juicio oral. Cfr. mi "Del debate sobre la licitud de la prueba y su exclusin por
parte del Tribunal de Juicio oral..." (informe en derecho), en Boletn del Ministerio
Pblico N" 14 (marzo de 2003), p. 156.
'"'^ Lo dispuesto en este inciso, establece el a r t 277 inciso ltimo, in fine, se
entender sin perjuicio de la procedencia, en su caso, del recurso de nulidad en
contra de la sentencia definitiva que se dictare en el juicio oral, conforme a las
reglas generales.
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INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO PENAL. C:UESTIONES YCASOS
negativa del juez de garanta a excluir tales testimonios habra

constituido la debida preparacin del recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva del juicio oral.
En el recurso, sin embargo, debieron haberse expuesto detallada y claramente estas circunstancias, cuestin que no slo
no tuvo lugar, sino respecto de la cual ya no es posible efectuar
enmienda algtma, a la luz del claro tenor de lo sealado en el
art. 379 inciso segundo.
La primera circunstancia formal que obsta a que el recurso
pueda prosperar, en consecuencia, consiste en la falta de adecuada exposicin de sus antecedentes fundantes y de la omisin
de la debida preparacin del mismo que, ora pudo constituir el
reclamo y objecin pertinente, en la audiencia de preparacin
del juicio oral, como lo impone el art. 2*72, ora la impugnacin
ya no a la produccin misma de la prueba, para lo cual haba precluido el derecho, pero, en cambio, a la formulacin de las interrogantes a los agentes policiales o, por ltimo, a la circunstancia
de dejarse constancia de sus respuestas a las mismas interrogantes, todo fundado en lo que, ajuicio del defensor, constituan
ilegalidades formales del proceden
b) En segundo trmino, siempre sobre la base de la esclarecedora constancia del fallo, referida a la falta de reclamacin
del defensor, no puede ignorarse que lo que se persigue a travs del recvxrso entablado es la declaracin de nulidad procesal
- u n a de cuyas vas de obtencin es, obviamente, el recurso de
nulidad-, por lo que son aplicables en la especie las reglas generales comunes a toda pretensin nulitiva, de entre las cuales
destaco, por su pertinencia al tema, el del saneamiento de la
nulidad.
El art. 164 del Cdigo Procesal Penal establece que las nulidades se sanean si el interviniente en el procedimiento, perjudicado, no impetrare su declaracin oportunamente -lo que
constituye una convalidacin omisiva- o si aceptare expresa o
tcitamente los efectos del acto (lo que representa una aquiescencia que impide el ulterior reclamo de nulidad).^''*
"** La aquiescencia, como impedimento para que prospere una nulidad procesal posterior del sujeto, constituye una aplicacin procesal del principio de los
actos propios, que, como se sabe, impide venire cumfactum propriwn. Sobre el punto,
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B. Deficiencias sustantivas
Se plantea en el recurso una materia que ya ha venido siendo
discutida en los estrados de los tribunales de la reforma procesal penal, sin que an se haya construido un pensamiento jurisprudencial slido y que agote la discusin: es el tema de las
declaraciones policiales acerca de lo expuesto por el imputado
o, ms brevemente, el de los policas como testigos de odas de
los imputados.
Me parece conveniente un anlisis pormenorizado de la cuestin, para ir despejando incgnitas y acercndonos, gradualmente, a la respuesta final:
El punto de partida radica en la garanta conferida a las personas, por todos los sistemas que se organizan como Estados de
Derecho, de no ser obligadas a declarar en contra de si mismas,
esto es, de no autoincriminarse.'"' Se trata de aplicar la nocin
fundamental del proceso penal, en orden a que el imputado no
constituye un rgano de prueba ni el Estado acusador debe contar con su colaboracin para que prospere la pretensin punitiva. El sentido de la presuncin de inocencia n o es ms que
imponer sobre el acusador todo el peso de la imputacin, liberando al acusado de toda responsabilidad por su falta de colaboracin en la tarea de establecer los hechos. El punto de partida
vase, brevemente, mi "Un caso curioso: del error del juez y de las partes en el
juicio sumario (informe en derecho)", en Comentarios Procesales, Edeval, Valparaso, 1994, p. 75.
'"^ La idea viene recogida en el antiguo brocardo nemo tenetur se ipsum accusare, o simplemente "nemo tenetur...", que se consagra en las Constituciones Polticas
(la Enmienda V de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica dispuso que
"nadie ser obligado a ser un testigo contra s mismo"; el art. 18 de la de Argentina seala que "nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo", redacciones todas que ponen de relieve lo que he llamado la total falta de simpata del
constituyente chileno por el imputado penal, en cuyo favor se consagra que no
puede ser obligado a declarar bajo juramento sobre hecho propio, dejando la impresin que se preserva el sentido moral-religioso del conflicto que podra plantear el tema del juramento, antes que la garanta misma) y en las convenciones y
pactos internacionales. Esta garanta constituye, en el fondo, una expresin del
derecho de defensa (Cfr. A. Binder, Introduccin al Derecho Procesal Penal, 2' edic.
actualizada y ampliada, Ad Hoc, Bs. Aires, julio, 2000, p. 181).
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correcto conforme al principio del fair trial, escribe Roxin, consiste en afirmar que nadie debe colaborar por s mismo en la
tarea de probar su culpabilidad y acota que el derecho a guardar silencio del imputado tiene incluso rango constitucional,
como emanacin del principio del Estado de Derecho.'*"'
Obviamente no constituye la presente la sede para tratar de
la gnesis de este principio: resumidamente, empero, puede destacarse la labor del Iluminismo, que, en su defensa de los derechos de las personas y en su combate a la tortura, puso de relieve
que, bajo la consideracin de la confesin, como reina de las
pruebas, se vino alentando, por siglos, la tortura como va para
obtenerla y slo restndose a dicha confesin la primaca de conviccin, se dejara de buscarla por todos los medios, incluyendo
los violentos. De all a consagrar la prohibicin de obligar a las
personas a declarar no hubo sino un breve paso.
La garanta no se establece, sin embargo, sin el complemento
que representa el deber del persecutor oficial o enjuiciador de
comunicar al acusado la existencia de este derecho: la informacin de los propios derechos, proporcionada por el funcionario piiblico, constituye un elemento clave en la proteccin de
las personas frente al Estado.'"''
De este modo, se cierra un verdadero crculo protector, que
no slo impone al empleado estatal la prohibicin de tortura
para obtener confesin, sino, adems, le exige que informe al
acusado que tiene el derecho de guardar silencio, esto es, de
no colaborar con la actividad que busca incriminarlo.'"*^
'"^ Cfr. Claus Roxin, Derecho Procesal Penal, Edit. del Puerto, Bs. Aires, 2000,
p. 108.
"" De all que resulte tan censurable que, apenas en 1989, con motivo de la
liltima reforma importante al Cdigo de Procedimiento Penal, el legislador -una
Comisin Conjunta Asesora de la existente Junta Militar de Gobierno- no trepidara en dejar la siguiente constancia en el informe previo a la aprobacin de la
modificacin legal: "...no se ha estimado conveniente establecer normas como las
que existen en algunos Cdigos europeos o americanos, en el sentido de que no
declarar es un derecho y menos que l deba ser puesto previamente en conocimiento del inculpado. En Chile, erigir estos principios en un emblema sera candoroso y contribuira a debilitar los brazos de la justicia...".
'"* En la literatura procesal penal moderna el principio tiene un solo nombre: "Miranda", en recuerdo del ahora, leading case "Miranda vs. Arizona", un fallo
de la famosa Corte que presida el Chief Justice Burger en los Estados Unidos de
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La garanta, en consecuencia, consiste en asegurar a las personas no slo su derecho a guardar silencio, sino, correlativamente, la certeza que bajo circunstancia alguna podrn ser
obligadas -forzadas- a prestar declaracin.
El ordenamiento procesal de la reforma recoge expresamente la idea; as, el art. 93 establece en su letra g) que, en especial,
el imputado tendr "... derecho a guardar silencio... ", norma que se
complementa con el art. 194, que, bajo el epgrafe "Declaracin
voluntaria del imputado", establece que si el imputado "...se allanare a prestar declaracin ante el fiscal... (ste) le comunicar detalladamente cul es el hecho que se le atribuyere, con todas las circunstancias
de tiempo, lugar y modo de comisin, en la medida conocida... ", agregando la norma, para enfatizar la libre decisin del imputado a
declarar, que "...en todo caso, el imputado no podr negarse a proporcionar al ministerio pblico su completa identidad... ", redaccin perfectamente acorde con la idea de que efectivamente podr el
imputado negarse declarar sobre otros temas.
Lo anterior, por supuesto, al margen, vale decir, sin olvidar
las reglas semejantes que aportan al derecho interno, los tratados internacionales, aplicables por mandato del conocido inciso 2 del art. 5 de la Constitucin vigente.
a) i Tiene valor probatorio incnminador, bajo el nuevo Cdigo Procesal
Penal, la declaracin del imputado?^^'^
Contestando esta simple interrogante, creo necesario dejar en
claro una regla bsica: la proscripcin normativa dice relacin
Amrica, que en 1966, resolviendo frente a lo que se estimaban excesos policiales, determin que la polica tena el deber de comunicar a las personas, en trminos claros e inequvocos, antes de interrogarlas, acerca de su derecho a guardar
silencio, con la prevencin de que todo lo que diga podr y ser usado en su contra en el tribunal; del derecho a consultar un abogado y a que ste asista al interrogatorio y, finalmente, a expresarle que si carece de abogado, el Estado le
proporcionar uno.
Cfr. 384 U.S 436.385 U.S 890 (1966).
"*^ El legislador del nuevo Cdigo, acorde con los tiempos y la tendencia dominante en la dogmtica procesal penal, elimin la expresin "confesin" para
aludir a las declaraciones del imputado. No est de ms recordar que confesin
en materia penal, simplemente, "es la declaracin del imputado por medio de la
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INSTITl!C;iONF.S DEL NUEVO PROCESO PENAL. CUESTIONES Y CASOS
con la imposicin o forzamiento de la declaracin al imputado.

Nada obsta, empero, a conferir valor persuasivo a las declaraciones que ste se allana espontneamente a prestar. Son elocuentes en este sentido, en primer trmino, el inciso final del
art. 340, que dispone que "...no se podr condenar a una persona
con el .solo mrito de su propia declaracin... " regla que reconoce
de manera implcita e incuestionable la fuerza probatoria de la
declaracin del imputado, a sola condicin que se agregue a
otros elementos de conviccin.
Idntico sentido -reconocimiento de valor a la declaracinresulta del art. 93 letra g) citado, que tras establecer el derecho
al silencio, acota que tambin se confiere el derecho a no declarar bajo juramento, si se consiente en hacerlo.
Todava ms, el mencionado art. 194 discurre sobre la base
de la declaracin que el imputado se allanare a prestar ante el
fiscal, al tiempo que el art. 326 no solamente reconoce el derecho del acusado a prestar declaracin en el juicio oral, sino reitera que en cualquier estado del mismo este acusado podr
solicitar ser odo, con el fin de aclarar o complementar sus dichos; al paso que el art. 331 permite, en excepcionales circunstancias, dar lectura a declaraciones de imputados y, finalmente,
el art. 338, in fine, establece que se otorgar al acusado la palabra al clausurarse el debate.
Las normas referidas, en consecuencia, regulando el ejercicio
del derecho a declarar del acusado o imputado, discurren sobre
la base de que tal declaracin constituye un elemento que coadyuvar a formar la conviccin de los jueces o, lo que es lo mismo,
que dicha declaracin tiene fuerza probatoria en el juicio penal.
b) Puede rendirse testimonio de odas acerca de lo que el imputado
de un hecho delictual declara despus de verificado ese hecho ?
Las limitaciones a las declaraciones de los imputados estn establecidas en favor de su dignidad e integridad psquica y fsica.
Siglos de excesos, violencias y abusos han llevado a la cultura
jurdica contempornea a establecer severas reglas de proteccin
cual narra o reconoce haber participado en unos hechos que la ley penal describe como punibles" (Cfr. Jairo Parra, Tratado de la Prueba Judicial. La Confesin, t. II,
3^ edic, Edic. Libr. del Profesional, Santaf de Bogot, 1994, p. 27).
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a las personas acusadas de haber cometido delito: de all la prohibicin no sujeta a excepcin que se impone al Estado de no
poder forzar, fsica ni moralmente, a los imputados para obtener su declaracin.
Pero todo sabemos que en el proceso penal se persigue establecer y sancionar la comisin de los delitos, porque se trata
de atentados que afectan a la convivencia bajo la cual los grupos sociales aspiran a vivir y desarrollarse: se trata de actos intolerables que se reprimen por esta va, de suerte que si no se
permite al Estado violentar a las personas en el esclarecimiento
de los hechos criminosos, tampoco se le permite dejar de investigarlos y sancionarlos.
De all que, si cometido el hecho, la persona que lo ha ejecutado, huye del lugar reconociendo su autora o, simplemente, es sorprendida tras la comisin y a viva voz declara ser el
ejecutorio material, no existe razn alguna para restar eficacia
probatoria al dicho de quienes comparezcan al juicio narrando
lo que escucharon gritar o, simplemente, contar de viva voz al
imputado o acusado.
En esta conclusin no parece haber controversia: si as
aconteciera, vale la pena reconocer que la asignacin de fuerza
persuasiva al dicho de los que escucharon del acusado el reconocimiento de su autora arranca de la plena certeza de no haber m e d i a d o , por parte de los n a r r a n t e s , presin, fuerza,
violencia o comportamiento alguno que provocando temor en
el acusado le hubiere llevado a efectuar el reconocimiento.
Establecida la premisa anterior, puede entonces adelantarse
una conclusin preliminar: no existe reparo esencial para conferir valor probatorio al testimonio de odas referido a los dichos por los que el acusado reconoce su participacin en el
hecho penado por la ley.
En trminos positivos, lo anterior importa que al amparo de
la libertad conferida al tribunal para ponderar la prueba, actividad en la que no reconoce ms limitantes que las que representan el no contradecir los principios de la lgica, las mximas de
experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados,''^
"" Este estatuto de valoracin consagrado en el art. 297 constituye lo que en
general se denomina de "sana crtica", expresin deliberadamente omitida en el
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INSTITUC;iONES DEL NUEVO PROCESO PENAL. CUESTIONES Y CASOS
ste valorar los dichos en idnticas condiciones bajo las cuales

ponderar las restantes piezas de conviccin.
Con todo, de seguirse el criterio del recurrente de nulidad,
a la conclusin precedente podra oponerse que ella contrara
el derecho que se confiere al acusado de guardar silencio, lo que
impone al tribunal decidir si privilegiar este derecho o acatar el
poder deber que le impone el inciso 2 del art. 340, con arreglo
al cual debe formar su conviccin sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral.
Todava ms: alguien podra pretender que la cuestin debe
dilucidarse antes del juicio, porque ms que de un tema de valoracin se tratara de un problema de admisibilidad de prueba, cuestin de competencia privativa y excluyente del juez de
garanta,'" lo que impone hacerse cargo de la objecin.
c) Constituye el testimonio de odas que versa sobre los dichos
del acusado que ha resuelto guardar silencio posterior una prueba
obtenida con inobservancia de las garantas fundamentales'?
Como se sabe, si la respuesta es afirmativa, por mandato de los
arts. 272, 276 inciso 3" y 277 letra e), competa al juez de garanta, tras el debate de la audiencia respectiva, excluir esta prueba
al dictar el auto de apertura del juicio oral.
Establecido que efectivamente se hubiere pedido por la defensa la exclusin de los testimonios, me parece inconcuso que
en la hiptesis de trabajo -personas dispuestas a declarar sobre
el reconocimiento de su autora en el delito, que escucharon al
imputado, despus de ocurrido el suceso- no se divisa cmo se
podra afirmar que la prueba se obtuvo infringiendo garantas
fundamentales, toda vez que se tratara de testigos enteramente
fortuitos cuyos sentidos, sin proponrselo, percibieron los dichos
de una persona que se declaraba autor de un hecho al parecer
delictuoso.
texto legal, por la conviccin que asista a los redactores en orden a que ms vala describir lo que esta modalidad representa antes que meramente nombrarla,
lo que conllevaba el riesgo de interpretaciones completamente dismiles.
' " E n este sentido, vanse las razones aducidas y las conclusiones que, en el
sentido del texto, expongo en mi "Del debate sobre la licitud...", cit.
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LA PRUEBA EN El. PROCESO PENAL
Como las garantas constitucionales, y las consagradas en tratados internacionales, apuntan a proscribir el que una persona
sea "obligada" a declarar en su propia contra, esto es, forzada a
autoincriminarse, tal estatuto cautelar no puede resultar violado
en el caso propuesto, en el que los dichos se han emitido espontneamente, en ocasiones como disculpa frente a lo ocurrido, en
otras, simplemente, como un reconocimiento de propia responsabilidad, lo que lleva la cuestin al anlisis desde el criterio de la
disponibilidad de los derechos en el proceso penal.
d) Es renunciable. el derecho a guardar silencio?
Esta constituye una de las cuestiones capitales en relacin a la
controversia materia de este informe: se record, antes, que los
"Miranda righs"del Derecho de los Estados Unidos de Amrica
suponen, primersimamente, el de guardar silencio, pero con la
admonicin de que todo lo que el sujeto diga podr y ser usado en su contra ante el tribunal... y que el art. 93 letra g), tras
consagrar el derecho del imputado a guardar silencio, reconoce que si ste consintiere en declarar, no se le podr imponer
el hacerlo bajo juramento, regla coherente con lo dispuesto en
el art. 194, que regula la "declaracin voluntaria del imputado"
discurriendo sobre los casos en que ste se allana a prestar declaracin ante el fiscal.
La solucin legal tiene plena explicacin: de muy antiguo
se ha reconocido el mecanismo de alivio psicolgico que representa para el autor de un delito, en ocasiones abrumado por el
remordimiento, reconocer su comisin.
En sntesis, si el imputado, por expreso mandato de normas
legales y constitucionales, tiene el derecho a renunciar al silencio que en su favor se consagra, no habr vulneracin de garanta alguna, en la proposicin y produccin de prueba testimonial
de odas, en cuanto por ella se exponga al tribunal lo que el imputado espontnea y voluntariamente se allan o se apresur a
declarar.
Si el sujeto puede renunciar y en los hechos renuncia a guardar silencio, y por las motivaciones que sean, reconoce el hecho y su participacin en l, no contrara garanta fundamental
alguna la resolucin que autoriza la produccin de prueba testimonial encaminada a reconstruir los dichos de ese imputado.
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iNSTrruciONis DEI , NUFA'O PROCESO PENAL, CUESTIONES Y CASOS
e) La renuncia a guardar silencio frente a los funcionarios pblicos

perseculores
- Anles y duranLe la aprehensin
Me parece que ninguna argumentacin adicional a las ya expuestas debe formularse cuando se trata de analizar la situacin
de los funcionarios pblicos persecutores, que en el desarrollo de
sus funciones escuchan al imputado reconocer su responsabilidad
en el hecho criminoso; imagino, para aclarar cabalmente el ejemplo, la situacitni de agentes de la polica llamados por vecinos de
una casa en la que se han escuchado disparos y que al ingresar al
lugar encuentran a un sujeto jimto a im cadver que, no ms verles, levanta las manos diciendo: "...lo mat, yo lo mat".
"Pareciera -escribe Superti- que cuando un sospechoso con
sus manifestaciones suministra a la polica elementos para que
sta investigue, no se est en presencia de la prohibicin que
tiene de recibirle declaracif)n y, por ende, ello es vlido, aunque a partir de esos datos se llegue a prueba incriminante para
l, salvo que el interesado pruebe que actu coaccionado"."Eslimo que, en este caso, tampoco existe vulneracin de garantas y los agentes incumpliran gravemente sus responsabilidades si no reconocieran, en la instancia respectiva, lo que
escucharon decir al sujeto."^
- Despus de la aprehensin
Aprehendido por la polica, el sujeto ha perdido no slo su
libertad ambulatoria, sino se encuentra en sitiracin de dependencia y de inseguridad reales: por esta manifiesta limitacin a
sus posibilidades de decidir con plena libertad, es que la ley y
"- Cfr. tictor Superti, Dcreclw Procesal Penal (Temas conjlictivos), Edit. Jiiris, Rosario, 2000, p. 2.56.
ii;s p,),, ^\ necesario rigor en el modo de exponer las ideas, agrego que, en mi
concepto, no resulta admisible, en cambio, que para .ser usados como testigos en el
juicio posterior, agentes policiales asistan al interrogatorio al que el fiscal someta al
imputado, tanto porque ello s constituye un elemento intimidante, con las dramticas consecuencias que la juri.sprudencia chilena conoce, como el crimen de La
Calchona, en que jxenes campesinos fueron condenados \ mantenidos privados
de libertad por cinco aiios, en virtud de declaraciones prestadas en el Juzgado del
C.rmcn, bajo la vigilancia de funcionarios pf)licales, cuanto porque asistir a los interrogatorios no es funcin policial v, jior ende, no ha\ incumplimiento alguno de
deberes si el agente reconoce ignorar lo que el imputado declar ante el fiscal.
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LA l'Rl'KBA EN El. PROC:ES() l'ENAL
muy variada jurisprudencia coinciden en estimar que slo tiene

valor la declaracin del sujeto que ha sido advertido de sus derechos, particularmente del que tiene a guardar silencio.
La ley nacional quiso innovar en la materia, en relacin a lo
que era tradicional en nuestros hbitos penales y dispuso qtie
la polica no podr interrogar autnomamente al sujeto, esto es,
sin orden del fiscal y que si el imputado quisiere voluntariamente
declarar, deber hacerlo en presencia de su abogado, y no encontrndose presente el defensor, se tomarn las medidas para
que la declaracin tenga lugar ante el fiscal o se realice ante los
agentes policiales con autorizacin y bajo la responsabilidad de
dicho fiscal (art. 91).
Todo el sistema de la norma, sin embargo, discurre sobre el
supuesto bsico de las detenciones, esto es, que se haya dado
cumplimiento al deber policial de informar de los derechos al
sujeto, como lo exige el art. 135.
Coincido en que la falta de cumplimiento de ese deber policial priva, en principio, de eficacia a la declaracin del sujeto y lo
propio acontecer cuando, aun advertido de sus derechos, se le
interroga autnomamente por la polica, sin la presencia del defensor y sin orden del fiscal ni bajo la responsabilidad de ste.
f) De los efectos de la falta de observancia de las exigencias y
circunstancias previstas en el art. 91: la diferencia entre prueba
ilegal y prueba ilcita
Estimo que la declaracin voluntariamente prestada ante la polica sin advertencia de derechos y sin defensor, pero libre de
apremios, amenazas o coacciones, no constituye una prueba ilcita, sino, simplemente, una prueba ilegal, esto es, una prueba
cuya obtencin vulnera una norma procesal -aquella que vela
por el inters de la lgica y la finalidad del proceso-, a diferencia de la primera, que es la consecuencia de la violacin de una
norma sustancial, es decir, una que establece los derechos fundamentales que el ordenamiento reconoce al individuo."''
' ' ' C.jr. en este sentido, Bernadctte Minvielle, La Prueba lUcila v el Debido Proeeso Penal, Ediciones Jiudicas, M. Fernndez, Montevideo, 1988, p. 118, y la abundante bibliogralTa cil. en nota 4.
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En la moderna doctrina de las libertades pblicas -escribe

Ada Pellegrini Grinover- ningn derecho constitucionalmente
asegurado es considerado absoluto. Cada derecho, cada libertad, ha de ser armonizado e interpretado en conjunto con otros
derechos y con otras libertades. Tambin el derecho a prueba,
constitucionalmente asegurado, tiene sus limitaciones.
La Constitucin, explica aludiendo a la brasilera de 1988,
adopt la terminologa de la doctrina que distingua entre la pioieba llamada ilegtima de la prueba ilcita u obtenida por medios
ilcitos. La prueba ilegtima es aquella cuya recepcin infringe
normas de derecho procesal... y la sancin para el desacatamiento del modelo se encuentra en la propia ley procesal.
Por prueba ilcita o por prueba ilcitamente obtenida, concluye, debe entenderse la prueba recogida infringindose normas o
principios de derecho material (de derecho constitucional, o
tambin de derecho penal, civil, administrativo, pero sobre todo
derecho constitucional, porque en la raz de la problemtica de
las pruebas ilcitas est siempre un problema de intimidad, de
libertad, de dignidad humana).'*"'
Se ha podido establecer, largamente, que es posible un quebranto, incluso constitucional, no lesivo de un derecho fundamental, y esto porque fundamentalidad y constitucionalidad,
todava ms, legalidad, agreguemos, no son dos parmetros coextensos.'"' La infraccin legal, en resumen, no implica necesariamente vulnerar los derechos o garantas fundamentales, por
lo que, en los meros trminos expuestos, el recurso de nulidad
no puede prosperar.
La garanta constitucional, internacional y legal, efectiva, la
constituye la prohibicin absoluta y sin excepcin alguna que
se impone al sistema estatal de no forzar la voluntad de una persona para obtener su declaracin; nadie puede ser moral ni fsicamente obligado a declarar ni, todava menos, en su propia
contra.
"' Cjr. Ada Pellegrini Grinover, O Proce.sso em Evolu(;ao, Edit. Forense Llniversitaria, Sao Paulo, 1996, pp. 42-4.S (la traduccin me pertenece).
'"' C/r: Jos A. Daz Cabale y Ricardo Marn Morales, La garanta constitucional de la inadmisin de la prueba ilcitamente obtenida, Civitas, Madrid, 2001, p. 204.
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La declaracin autoincriminatoria prestada en un cuartel

policial, sin concurrencia del defensor ni del fiscal, es natural y
originariamente sospechosa,''^ pero es posible que, como acontece en la especie, concurran circunstancias que terminen desvaneciendo el justificado temor a las presiones o coacciones
indebidas:
- En primer trmino la incuestionada concurrencia voluntaria del condenado por el cual se recurre, al cuartel policial;
- En segundo, la igualmente reconocida espontaneidad y
voluntariedad de su declaracin,"^ acotndose que firm una
acta escrita testimoniando su voluntaria concurrencia al cuartel
policial;
- En tercero, aunque debe encabezar la lista, desde otro punto de vista, la ausencia indiscutida de toda coaccin o violencia
fsica o moral ejercida sobre el sujeto.
- En esta misma lnea, la completa falta de engao por los
agentes o la buena fe de su actuar
Una breve recapitulacin de los hechos, a partir de los trminos de la sentencia, revela i) que el imputado NO estaba detenido cuando formul su declaracin (a tal grado que el agente
Jean Contreras afirma que "luego de fijar fotogrficamente el
tatuaje... lo fueron a dejar (al imputado) a su domicilio, previa
citacin a la Fiscala..." (fojas 11 in fine del fallo); ii) que se le
leyeron sus derechos (lo declara as el agente Monsalve Garcs,
contestando una repregunta del fiscal (fjs. 9 inciso pemiltimo
del fallo) y Contreras, quien afirma que "previa lectura de sus de-
"" Con todo, no puede dejar de anotarse que el hecho no constituye un motivo absohuo de nulidad de los previstos en el art. 374, esto es, de aquellas circunstancias que autorizan la anulacin del juicio y de la sentencia aunque no se
acredite perjuicio alguno.
'"^ El tema no nos es privativo, analizando la situacin argentina, Garri informa que "la Polica frecuentemente toma declaraciones a las personas detenidas, declaraciones que reciben el nombre de "espontneas". Ahora bien, contina,
en los primeros casos en que la validez constitucional de estas declaraciones policiales fue cuestionada, nuestros tribunales tomaron en general una posicin sui
gneris: As si bien en su mayora afirmaron la validez de estas espontneas, sin
ahondar mayormente en su verdadera espontaneidad, a tales declaraciones les fue
acordado un status inferior al de la confesin judicial...". Cfr. Alejandro D. Garri, Garantas constitucionales en el proceso penal, Hammurabi, Bs. Aires, 1991, 2- edicin corregida y aumentada, 1- reimpresin, p. 124.
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INSriTlCIONES i;i, NI'AO PROCKSO PENAL. Cl'KSTIONF.S Y CASOS
rcchos (al inculpado)..., etc." (fjs. 11); iii) que se le comunic su

condicin de imputado (declaraciones de ambos agentes), y que
se le inform que se investigaba la violacin de la vctima (id.).
Si estas circimstancias acompaaron a la declaracin -disipados los temores en torno a que ella hubiere sido el producto
de un indebido forzamiento-, no parece posible sostener que
se ha obtenido vulnerando garantas fundamentales y, en tal
evento, no aparece razn para impedir que su contenido sea reproducido por quienes la escucharon o que el testimonio de stos no se admita por el juez de garanta o, finalmente, que no
se valore el testimonio que la transcribe.
Actualmente, en algunos casos, explica Roxin, el Tribunal
Supremo Federal alemn (BGH) admite todava la valoracin (de
la declaracin del imputado) a pesar de la falta de informacin:
cuando se comprueba que el imputado tuvo conocimiento de
su derecho a guardar silencio o cuando el acusado que cuenta
con la asistencia de un defensor ha consentido expresamente
la valoracin en el juicio oral o no se opuso a ella hasta el momento mencionado en el pargrafo 257..."-'
g) La teora de los frutos del rbol envenenado y la disponibilidad
de los derechos
Es sabido que la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Amrica ha marcado rumbos en las interpretaciones constitucionales con influencia en los procesos penales:
ha sostenido ese Tribtmal''" que la evidencia obtenida por una
ilegalidad policial es admisible si la conexin entre dicha ilegalidad y la evidencia cuestionada ha terminado siendo tan atenuada como para superar el vicio inicial; entre los factores de
atenuacin, empero, se incluye lo que se ha denominado un acto
de libre voluntad, acto que por su propia naturaleza concluira
por eliminar el vicio primitivo. As, en Wong Sun vs. United States'-^' el sujeto ftie dejado en libertad tras un arresto verificado
ilegalmente. Ms tarde volvi por su propia voluntad a la esta-
"" Roxin, ob, cit., p. 195.

'-"' Caso Nardonc \s. United States. 308 US 338 (1939),
'-" 371 US 471 (1963).
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cin policial y entreg una declaracin escrita de los hechos. La

Corte estim que la naturaleza voluntaria de la conducta purg su declaracin del vicio primitivo,'^'^ conclusicm que, por las
caractersticas de la situacin que motiva el recurso en estudio
-declaracin voluntaria del imputado a los agentes policialesdebera tambin alcanzarse en este caso.
h) La condiirta ilegal y la buena fe
La jurisprudencia de la misma Suprema (k)rte'-'' lia acuado,
todava, una frmula adicional que puede sintetizarse en la idea
de que deber excluirse la prueba si, en concepto de un "agente policial razonablemente bien entrenado", ella contrara las
leyes vigentes; de donde se permite la produccin de prueba de
origen dudoso o francamente ilegal, cuando, a la inversa, tal ilegalidad del proceder no habra sido evidente para un agente
policial que satisficiera ese standard de preparacin: la cuestin
me parece perfectamente aplicable como criterio en el caso sub
lite, desde que el reproche que se formula a la actuacin policial, tomar la declaracin en las condiciones de autos, me parece excusable desde el punto de vista de agentes procediendo de
buena fe (goodfaith exception).
i) Testimonio de odas o testimonio directo: el lema de la prueba ilcita
y la fuente independiente
Una lectura diferente de los hechos y circunstancias involucrados en la materia subjudice puede formularse ponindose en discusin la calificacin de "testimonio de odas" que se otorga, en
general, al dicho del que alude a lo que escuch decir. La cuestin supone acotar, exactamente, la materia eventualmente objeto de ponderacin probatoria por el tribunal; en esta lnea,
no parece difcil aceptar que lo que deber ser ponderado por
los juzgadores es la declaracin que los agentes policiales efectan de hechos o circunstancias que dicen haber percibido por
'-- Cfr. Joshua Diessler, Undersliindhig Crimiwdl'rocedure, Matthcw Bcnder, reedicin, 1995, N. Yol k , p . 261.
' - ' Se trata de la doctrina conocifla c o m o la "Excepcin de Buena Fe I.en".
Cfr. United States vs. Eeon, 408 L'S 97... 486 US 12.")() (1984).
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sus propios sentidos: a saber, la declaracin del imputado, con

prescindencia de los trminos de esta ltima.
Si, entonces, ste constituye el ihema probandum, la controversia en torno a si el modo o fuente de incorporacin del mismo al juicio vale o no vale, nos \Tjelve a situar en el tema de la
prueba genricamente llamada ilcita, pero que, en la especie,
es tcnicamente ilegal. Esta comprobacin tiene trascendencia
de cara a determinar si puede o no aplicarse en la especie la
denominada "fuente independiente", como paliativo a la eventual ilicitud del medio en discusin.
La regla nulificante o excluyente (de la prueba) -escribe
Luciano Garca- tiene su lmite en el mtodo de la supresin
mental hipottica. Si, por ejemplo, los datos de ubicacin de la
cosa sustrada provienen de otra fuente distinta de prueba, regular y lcita, es decir, que suprimido el acto irregular, igual se
llega a la prueba regular, por otra va, entonces el acto posterior no ser viciado y podr ser utilizado en el proceso aun en
contra o en disfavor del titular de la garanta. Esto es lo que Garri denomina "fuente independiente" -cauce de investigacin
distinto-, tomndolo del precedente "Silverstone Lumbre" de la
Gorte estadounidense (independent source).^'^^^ En el mismo sentido escriben Daz y Martn, afirmando que "...no se aplica la doctrina de los frutos del rbol envenenado cuando los hechos
pueden alcanzarse mediante una fuente independiente...".'-^^
En mi opinin, si en el caso que nos ocupa se elimina mentalmente el dicho de los agentes, el hecho delictual y la participacin del acusado quedan probados, ms all de toda duda
razonable, a travs de los testimonios de Manuel Araos, de la precisa imputacin de la vctima y de la identificacin a travs del
reconocimiento del tatuaje en el muslo; de las huellas de las lesiones en las muecas de la mujer; de la informacin ginecolgica prestada por el mdico legista y de los dichos de la psicloga
qtie la examin, todos los cuales coinciden, sin dudas, en la ocu-
'-'' Cfr. ?) Derecho Penal. Jorge Aincar Luciano Garca, /-"/ recurso de casacin y
el control ele la garanta ccmstitucional del juicio pretiio como debido proceso legtd, Edit.
Juri.s, Rosario, noviembre de 1994, p. 31.
'^' Cfr La garanta constitucional ele la inadmisin..., cit., p. 83. Tambin Dres.s1er, Unrterstanding..., cit., p. 257.
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rrencia del hecho y en la veracidad de los dichos de la ofendida, sin que, en cambio, se proporcionaran antecedentes para
establecer que el sujeto no estuvo en el lugar antes de los hechos y con motivo de los mismos, o su desvinculacin con ellos.
Este ejercicio intelectual de eliminacin, sugerido por la
dogmtica procesal penal, hace aplicable en la especie -para
el evento de arribarse a la ms desfavorable conclusin, que el
testimonio de los agentes constituira una prueba ilcita o sera
el producto de pruebas mal habidas- la doctrina de la fuente
independiente, con arreglo a la cual la prueba podr invocarse.
5.2.
CONCLUSIONES
a) Es posible que terceros atestigen enjuicio lo que escucharon decir al imputado, sin que ello represente infraccin legal o constitucional alguna. Si se trata de agentes estatales, para
calificar la situacin es necesario atender a la eventual amenaza
a la libertad del sujeto declarante que resulte de las circunstancias especficas que rodearon la declaracin.
b) Esta afirmacin corrobora que es, por su parte, perfectamente legtimo el que terceros, particulares o agentes estatales
expongan lo que espontneamente declar el imputado y que
ellos escucharon, simplemente por tener capacidad auditiva, en
razn de que, en semejantes circunstancias, no habra riesgo alguno para la libertad del sujeto ni ste se pudo haber sentido
coaccionado de ninguna manera para declarar en una u otra
forma.
c) La circunstancia de que una persona no se encuentre privada de libertad por la polica hace difcil - a u n q u e no imposible- estimar que la declaracin que ante ella se haya formulado
sea el fruto de presiones indebidas.
d) La polica debe cumplir estrictamente las normas procesales que le prohiben tomar declaraciones a las personas sin la
presencia del defensor o del fiscal o sin la autorizacin de ste
ni la asuncin de responsabilidad.
e) No es legalmente posible que, convocados o por decisin
propia, agentes policiales se constituyan en los despachos de los
fiscales del Ministerio Pblico para escuchar las declaraciones
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del imputado y poder reproducirlas enjuicio: tal presencia constituye una manifiesta coaccin y representa una presin que
atenta contra la libertad del imputado para formular sus dichos.
f) Estimo que el recurso de nulidad deducido en contra de
la sentencia de 23 de febrero de este ao, dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antof'agasta, en la causa seguida en contra de Eduardo Antonio Villalobos Barra, en cuanto se
funda en la causal prevista en la letra a) del art. 373 del C.digo
Procesal Penal y se basa en que se habrfa vulnerado el derecho
del acusado a guardar silencio, por haberse xalorado las declaraciones efectuadas por agentes policiales, que expusieron al tribunal lo que el sujeto les narr a ellos, debe ser desestimado.
g) El rechazo tiene fimdamento en las deficiencias formales de la impugnacin, traducidas en la falta de preparacin y
en la aquiescencia del defensor al vicio que irnoca como sustento de su recluso.
h) Es una garanta fundamental de toda persona, constitucional e internacionalmente consagrada, el no ser forzado fsica ni psquicamente para prestar declaracin, garanta cjue
protegen normas procesales como las que impiden a la polica
tomar declaracin a los imputados, sin la presencia de su abogado defensor o del fiscal o sin la autorizacin de ste ni bajo
su responsabilidad.
i) La infraccin a la prohibicin constitucional e internacional torna a la prueba en ilcita; la infraccin a las normas
procesales que la cautelan hace simplemente ilegal la prueba
y, por ende, la sujeta a los parmetros de la nulidad procesal
con sus modalidades de convalidacin, exigencia de perjuicio
y semejantes.
j) En la especie corresponde rechazar el recurso de nulidad
considerando que la analizada no se ha tratado de vma prueba
ilcita, porque no existe inobservancia de garantas fundamentales, sino, en la mejor de las hiptesis para la defensa, tma prueba ilegal, que no tiene la jerarqua anuladora de la anterior
k) Todava ms, habiendo mediado buena fe de los agentes
policiales y siendo posible establecer los hechos por una fuente
independiente, la desestimacin de la prueba, si se la estimare
ilegal, resultara improcedente y no existira inconveniente para
que se la ponderara por el tribimal.
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I.A PRUEBA EN El. PROCESO PENAE
6. COMPETENCIAS PROBATORIAS Y DEBERES

DEL TRIBUNAL DE JUICIO ORAL
(Debate sobre pruebas en este juicio?)
El presente estudio persigue hacerse cargo de los probleinas suscitados en los juicios orales cuando en ellos se promueve discusin referida a la procedencia de la prueba cuya produccin ha
dispuesto el auto de apertura dictado por el juez de garanta.
Adicionalmente, se analiza el deber que tiene tal tribunal de
dejar constancia, en su fallo, acerca de las cuestiones relevantes
que, para la sustanciacin de la causa, dict durante el desarrollo del juicio.
Las materias se abordan contestndose a las interrogantes
que siguen:
1- Es posible, o no, que el Tribunal de Juicio Oral no acepte
algunas de las pruebas admitidas en el auto de apertura del juicio oral y puede revivirse el debate acerca de su procedencia o
licitud en el Tribunal de Juicio Oral?
2 Puede el Tribunal de Juicio Oral dejar de consignar en
su sentencia decisiones relevantes para la resolucin del asunto
principal, adoptadas en la audiencia?
6.1.
CONSULTA
PRIMERA
Es posible, o no, que el Tribunal de Juicio Oral no acepte algunas de

las pruebas admitidas en el auto de apertura del juicio oral y puede revivirse el debate acerca de su procedencia o licitud en el Tribunal de Juicio Oral?
A. Prueba y audiencia de preparacin del juicio oral

La adecuada respuesta a la interrogante impone, necesariamente, establecer qtie en el sistema del Cdigo Procesal Penal la proposicin de la prtieba que se desea rendir en el juicio oral debe
verificarse por los intervinientes en los actos de postulacin o,
como los denomina el antiguo Cdigo de Procedimiento Penal,
en los escritos fundamentales del plenario (art. 71 N" 1), vale
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decir, el fiscal del ministerio pblico, en su acusacin (art. 259

letra f); el querellante, en su adhesin a la acusacin del anterior o en la propia (art. 261 letra c) y, por ltimo, el acusado,
por escrito, hasta la vspera, o, verbalmente, al inicio de la audiencia de preparacin (art. 263 letra c).
Por esta va, se abre camino una de las principales finalidades de la audiencia de preparacin del juicio oral, a saber, la
probatoria, que, como sabemos, conlleva el debate acerca de la
procedencia de la prueba (art. 272 "Debate acerca de las pruebas ofrecidas por las partes" y art. 276 "Exclusin de prtiebas para
el juicio oral"), la opcin de celebrar contratos o acuerdos encaminados a restar a determinados hechos su carcter controvertido (art. 275 "Convenciones probatorias") y la excepcional
posibilidad de la produccin de la denominada "prueba anticipada" (art. 280).
Lo cierto es que si conforme a lo sealado por el art. 272,
durante la audiencia de preparacin del juicio oral, cada parte
puede formular "las solicitudes, observaciones y planteamientos que
estimare relevantes con relacin a las pruebas ofrecidas por las dems,
para los fines previstos en los incisos segundo y tercero del art. 276",
esta norma faculta al juez de garanta para excluir, esto es, para
resolver que NO se rendirn en el juicio oral:
- L a s pruebas manifiestamente i m p e r t i n e n t e s (art. 276
inc. P ) ;
- Las que tuvieren por objeto acreditar hechos pblicos y
notorios (art. 276 inc. P ) ;
- Las que provinieren de actuaciones o diligencias declaradas nulas (art. 276 inc. 3), y
- Las que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantas fundamentales (art. 276 inc. 3").
Todava, el juez de garanta podr disponer que el interviniente que corresponda reduzca el nmero de testigos y documentos ofrecidos, si estimare que su aceptacin, en los trminos
propuestos, producira efectos puramente dilatorios en el proceso (art. 276 inc. 2=).
En consecuencia, conforme a lo que dispone la ley, compete al juez de garanta determinar en el auto de apertura del juicio oral la prueba qtie los intervinientes podrn producir o
rendir en el juicio oral; aquella que, a pesar de haberla ofreci180
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do oportunamente, NO podrn rendir en tal juicio y, por liltimo, aquella que, por excesiva o perseguir fines dilatorios, se limitar en su produccin.
a) Cmo expresa su decisin respecto de estos puntos el juez
de garanta ?
La decisin del juez de garanta se contendr en una resolucin
que, segn se conoce, toma el nombre legal de "auto de apertura del juicio oral" (art. 277), que dictar al trmino de la audiencia y en el que - e n t r e otras menciones- consignar "las
pruebas que debern rendirse en el juicio oral de acuerdo a lo
previsto en el artculo anterior" (art. 277 letra e).
A riesgo de aparecer afirmando una obviedad, deseo insistir
en que la decisin del juez se contiene, conforme al citado
art. 277, en una resolucin judicial, con todo lo que ello representa en cuanto a caractersticas y a consecuencias jurdicas.
b) Impugnacin del auto de apertura del juicio oral
El mismo art. 277 concluye sealando que "el auto de apertura
del juicio oral slo ser susceptible del recurso de apelacin,'2*^
cuando lo interpusiere el ministerio pblico por la exclusin de
pruebas decretada por el juez de garanta de acuerdo a lo previsto en el inciso tercero del artculo precedente. Este recurso
ser concedido en ambos efectos. Lo dispuesto en este inciso se
entender sin perjuicio de la procedencia, en su caso, del recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva que se dicte en el juicio oral, conforme a las reglas generales".
c) Historia fidedigna del establecimiento del art. 277
- En el Proyecto presentado por el Poder Ejecutivo se sostena,
en el entonces art. 358, que el auto de apertura del juicio oral
indicara "las pruebas que debern rendirse en la audiencia oral"
(letra d) y luego se agregaba:
"Para los efectos de lo dispuesto en la letra d), el juez de control de la instruccin admitir las pruebas ofrecidas por las par'-'' nfasis agregado.
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INSTITlif.lONKS DEl, NUEVO PROCESO PENAL. CUESTIONES Y CASOS
tes, salvo aquellas que provinieren de actuaciones o diligencias

que hubieren sido declaradas nulas, aquellas que hubieren sido
obtenidas con inobservancia de garantas fundamentales, las
manifiestamente impertinentes y las que tuvieren por objeto
acreditar hechos pblicos y notorios y todas aquellas que hubieren sido solicitadas con fines puramente dilatorios".
El artculo conclua con la siguiente oracin final:
"El auto de apertura del juicio oral no ser susceptible de
recurso alguno".
- Informando lo que en su texto result ser el art. 341, y que
se aprob con la misma redaccin del Proyecto, la Comisin de
Constitucin Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados
expone que "...el art. 341 indica el contenido del auto de apertura del juicio oral, que el juez de control debe dictar al trmino
de la audiencia, el que no es susceptible de recurso alguno...".'^'^
- En el Senado, en cambio, la materia se trat con mayor profundidad y se resolvi innovar, porque, como afirm la Comisin correspondiente de esa rama del Parlamento:
"Caus preocupacin en la Comisin la norma contenida en
el inciso segundo, que permite al juez rechazar pruebas sin que
esta resolucin pueda ser apelable, lo que podra significar dejar a una de las partes en la indefensin antes de empezar el
juicio, especialmente en lo que dice relacin con la prueba ilcita y aquellas que pueden estimarse dilatorias, porque van a quedar entregadas al criterio del juez de garanta sin revisin
posterior...".
"...Entendi [la Comisin] que el propsito obedece a que
esta audiencia debe fijar el contenido del juicio oral y, precisamente, se trata de evitar que el tribunal oral tome conocimiento de pruebas que no pueden ser utilizadas y pueda formarse
un prejuicio, especialmente de las pruebas obtenidas por medios ilcitos, as como que un sistema de recursos demasiado
amplio podra significar la paralizacin del proceso, porque todos apelaran ante cualquier prueba que se les suprima...".
'-' (Comisin de Constitucin, Legislacin \'Justicia. Hisioria de la Ley N" 1 Nuevo

Cdigo Procesal Penal (Boletn 16.S0-07), Primer Trmite foiistitiicional, tomo II,
Public, oficial, Redacc. de sesiones, p. 338.
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"...Por ello, acord establecer un recurso a favor slo del fiscal para apelar ante la Corte de Apelaciones contra el rechazo de
pruebas que provengan de diligencias declaradas nulas o hayan
sido obtenidas con inobservancia de garantas fundamentales. De
esta forma se evita que el tribimal oral tome conocimiento de
estas pruebas y se forme un juicio con elementos que no podr
despus valorar. El recurso se concede en ambos efectos. Lo anterior no obsta a que las partes deduzcan por esta causa el recurso de nulidad contra la sentencia definitiva dictada en el
juicio oral, si ello procediere de acuerdo a las reglas generales...".
Conclusivamente, entonces, corresponde convenir en que
dictar el aiUo de apertura del juicio oral constittxye una materia
de competencia exclusiva y excluyente del juez de garanta respectivo.
B. Intmales de juicio oral y jueces de garanta

De cara a su organizacin, dependencia y funcionamiento, los tribunales chilenos pueden ser clasificados, con respaldo en la ley,
en tribunales ordinarios y especiales. Corroborndolo, el inciso 2
del art. 5- del Cdigo Orgnico de Tribunales -tras las modificaciones introducidas por las Leyes N'" 19.665 y 19.708- reza as:
"Integran el Poder Judicial, como tribunales ordinarios de
justicia,'"^^ la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones, los Presidentes y Ministros de Cortes, los tribunales de juicio oral en
lo penal, los juzgados de letras y los juzgados de garanta".
A los tribunales especiales, en cambio, se refiere el inciso 3
de la misma norma.
El sistema de la estructtira judicial prevista para la aplicacin
del nuevo Cdigo Procesal Penal introduce modalidades de funcionamiento judicial hasta ahora completamente desconocidas
'-'"* La condicin de "tribimalcs ordinarios", iisiialmente e m p l e a d a en la legislacin, carece, sin e m b a r g o , de definicin: m e ha p a r e c i d o siempre q u e la d e
Mario C,asarino V. es la q n e mejor se ajusta a la realidad d e los hechos. Casarino
afirma q u e "...tribunales ordinarios son ac|uellos q u e se e n c u e n t r a n establecidos
en el (xdigo O r g n i c o de Tiibunales y q u e llevan consigo la idea d e subordinacin del inferior con respecto al superior", ('fr. Mannal de Dnecho Procesal, t. I, Editorial Jmdica de enhile, Stgo., 1970, |). 82.
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INSTITUC;iNES DEI, NUEVO PROCESO PENAL. CUESTIONES Y CASOS
en el Derecho nacional: basta pensar en la alteracin radical de

las prcticas de organizacin que significa el entregar, en instancia nica, el conocimiento de los asuntos penales a tribunales
colegiados.
Este cambio tiene enorme trascendencia, pero -corresponde destacar, desde luego- quizs la dificultad mayor que su aceptacin ha enfrentado ha emanado de la propia cultura judicial:
es que, como sabemos, de siempre en Chile la colegialidad tribunalicia se ha asociado a mayor jerarqua en la organizacin
jurisdiccional, al amparo de ser colegiados las Cortes de Apelaciones, las Cortes Marciales, las antiguas Cortes del Trabajo y, ni
qu decir, la Corte Suprema.
Ayuda, en ese sentido, la circunstancia de que el art. 48 N- 2
letra c) de la Constitticin Poltica de la Repiiblica disponga que
la Cmara de Diputados puede acusar a los magistrados de los
"tribunales superiores de justicia" y que el art. 49 N" 3 de la misma
Carta disponga que es atribucin exclusiva del Senado "conocer de las contiendas de competencia que se susciten entre autoridades polticas o administrativas y los tribunales superiores de
justicia", toda vez que ambas referencias estn efectuadas a tribunales colegiados, esto es, a las mismas Cortes mencionadas en
el prrafo que antecede.
"fcilmente, entonces, se explica ese mecanismo psicolgico
que asocia la colegiatura judicial con la condicin de "tribtmal
superior" y no puede entonces sorprender que, existiendo un solo
tribunal colegiado que no forme parte de los superiores, la conviccin generalizada no repare en esta situacin de excepcin.
La cuestin, que parece superflua (se trata del estatus que
le confieren los propios miembros del Poder Judicial a los tribunales colegiados, incluyendo a quienes forman parte de los
tribunales de juicio oral en lo penal), tiene, de tarde en tarde,
trascendencia que excede del mbito de lo anecdtico o meramente subjetivo. Desde luego, represe en el manifiesto el mayor inters que se observ entre los jueces del sistema antiguo y
de los funcionarios judiciales en general para postular a los cargos de estos tribunales colegiados, por sobre el que existi para
postularse de juez de garanta.
Es que nadie que conozca el funcionamiento interno del sistema deja de advertir que entre los jueces de estos tribunales
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de juicio oral existe una indisimulada y plausible satisfaccin por

formar parte de estos tribunales colegiados, a los que ellos -y el
propio entorno judicial- confieren una jerarqua determinada,
que, en lo que interesa, es a lo menos superior a la de los jueces de garanta.
La pregunta que surge es si, efectivamente, los jueces de los
tribunales de juicio oral tienen una ubicacin de mayor jerarqua en el escalafn judicial, cuestin que se contesta negativamente a la luz de lo previsto en el art. 267 del Cdigo Orgnico
de Tribunales, que, como se sabe, indica que en la Tercera Categora del Escalafn Primario figuran "...los jueces de tribunales de juicio oral en lo penal de ciudad asiento de Corte de
Apelaciones, los jueces letrados de juzgados de ciudad asiento
de Corte de Apelaciones, jueces de juzgados de garanta de ciudad asiento de Corte de Apelaciones, etc."; en la Cuarta Categora, los jueces de una y otra condicin que lo sean de ciudad
asiento de capital de provincia, y en la Quinta Categora, a los
de comuna o agrupacin de comunas.
As las cosas, la primera conclusin a que cabe arribar es que
ni los tribunales de juicio oral en lo penal ni quienes en ellos
sirven como jueces son superiores jerrquicos de los jueces de
garanta.
C. De la modificacin de las resoluciones judiciales

Las resoluciones judiciales pueden modificarse como consecuencia de haber sido impugnadas o como resultado de la espontnea iniciativa del tribunal que la pronunci y, todava, en el
primer caso, la actividad impugnadora pudo verificarse ante el
mismo juez o tribunal que la dictara o ante otro y, en consecuencia, la modificacin ser obra de uno u otro tribunal.
En el mbito de lo administrativo, se reconoce a los rganos lo que se puede denominar un poder o facultad de retracto, que permite a la autoridad, de oficio o a peticin de parte,
volver sobre sus propios actos, y un poder jerrquico revocatorio, que es el que le permite modificar los actos o decisiones de
quienes sean sus subordinados jerrquicos.
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As resulta del art. 9 de la Ley Orgnica Constitucional de

Bases Generales de la Administracin del Estado, que dispone que:
"Los actos administrativos sern impugnables mediante los recursos que establezca la ley. Se podr siempre interponer el de reposicin ante
el mismo rgano del que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando
proceda, el recurso jerrquico ante el superior correspondiente... ".
La cuestin es semejante en materias jurisdiccionales, terreno en el que, conforme a una antigua doctrina espaola, se distingue entre remedios y recursos'^-' o recursos horizontales y
verticales, para determinar as si la impugnacin tiene lugar ante
el tribunal que dict la resolucin (remedio o recurso horizontal, p. ej.: reposicin) o, por el contrario, como es la regla general, ante el superior jerrquico (remedio o recurso vertical, segn
corresponda, p. ej.; apelacin).
De all que el art. 110 del mismo Cdigo Orgnico de Tribunales disponga que "...una vez fijada con arreglo a la ley la
competencia de un juez inferior para conocer en primera instancia de un determinado asunto, queda igualmente fijada la del
tribunal superior que debe conocer del mismo asunto en segunda instancia".
D. La impugnacin de resoluciones en el Cdigo Procesal Penal

Para determinar la va y caractersticas de las impugnaciones de
que pueden ser objeto las resoluciones judiciales que se pronuncien al amparo de las normas de este Cdigo, es preciso distinguir su origen. As, u n o ser, en principio, el rgimen de
impugnacin de las resoluciones dictadas por el juez de garanta, y otro, el de las que emitan los tribunales de juicio oral en
lo penal.
Con el afn de circunscribir este anlisis exclusivamente a
la materia que es objeto de la consulla, recuerdo que el recurso
de reposicin, regulado en los arts. 362 y 363, puede deducirse
'^^ sta es quizs -apunta Hitters- una de las clasificaciones ms utilizadas
por los procesalistas y, tal vez, la que mayor confusin ha creado en la materia...
Cfr. Juan Carlos Hitters, Tcnica de los recursos ordinarios, Lib. Edit. Platense SRL
( P reimp.), 1988, La Plata, p. 50.
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lA PRUEBA r.N El, PROCESO PENAL
en contra de sentencias interlocutorias, autos y decretos dictados, tanto por los jueces de garanta, como por los tribunales
de juicio oral en lo penal.
La apelacin, por su parte, es, en general, un recurso que slo
procede en contra de resoluciones del juez de garanta, como se
desprende dei art. 364, que declara que son "inapelables las resoluciones dictadas por un Tribunal de Juicio Oral en lo penal".
Finalmente, el recurso de nulidad es un camino para impugnar sentencias definitivas, lo que, en el caso del juez de garanta, se reduce al procedimiento simplificado, conforme a lo
sealado en el art. 399 del Cdigo Procesal Penal.
En primera sntesis, entonces, puede afirmarse que las resoluciones de los jueces de garanta se impugnan por recursos y,
concretamente, por reposicin, apelacin y, excepcionalmente,
nulidad. De stos, conoce el mismo tribunal (reposicin), la Corte de Apelaciones respectiva (apelacin y nulidad) y, excepcionalmente, conforme al art. 376, la Corte Suprema (nulidad).
E. La competencia del Tribunal de Juicio Oral en lo penal

Nunca resulta excesivo volver a destacar el rgimen de estricta
legalidad a la que se sujeta el tema de la competencia de los tribunales, legalidad reforzada por lo prevenido en los arts. 6 y
7 de la Constitucin Poltica de la Repblica y, en especial, por
el art. 108 del Cdigo Orgnico de Tribunales, conforme al cual
la competencia es la facultad que tiene cada juez o tribunal para
conocer de los negocios que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones, norma que, segn se ha comentado desde antiguo, en versin que se atribuye a Urrutia Salas, se
comprende y aplica mejor cuando sus trminos se invierten, para
destacar que la competencia representa las atribuciones conferidas a los tribunales para conocer de determinados negocios
que la ley les encomienda.
Como sea, por la indiscutida militancia de este terreno -atribuciones de los tribunales de justicia- en el campo del Derecho
Pblico, es fcil concluir que no pueden estos rganos pblicos
asumir otras atribuciones que aquellas que expresamente se les
han conferido por ley.
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INSTITUCIONES DEL NUEVO PROC;ESO PENAL. CUESTIONES Y C^SOS
As, tratndose de tribunales de juicio oral en lo penal, el

art. 18 del Cdigo Orgnico de Tribunales les confa la siguiente competencia:
a) conocer y juzgar las causas por crimen o simple delito;
b) resolver todos los incidentes que se promuevan durante
el juicio oral, y
c) conocer y resolver los dems asuntos que la ley procesal
penal les encomiende.
De este simple enunciado, puede desprenderse una inequvoca conclusin: el ordenamiento procesal penal no consagra
recurso alguno que pudiere permitir a los jueces de Tribunal de
Juicio Oral conocer de la impugnacin de resoluciones dictadas
por cualquier otro tribunal, en general, ni de la impugnacin
de las decisiones de los jueces de garanta, en particular.
F. Atribuciones disciplinarias del Tribunal de Juicio Oral en lo penal

Como todo tribunal, el de juicio oral en lo penal tiene las atribuciones disciplinarias que le reconoce el art. 3" del Cdigo Orgnico de Tribunales, ejerciendo las cuales, conforme al art. 532
del mismo Cdigo, le corresponde, inmediatamente, mantener
la disciplina judicial en toda la extensin del territorio sujeto a
su autoridad, haciendo observar las leyes relativas a la administracin de justicia y los deberes de los empleados de secretara
y dems personas que ejercen funciones concernientes a ella. Y
- e n consecuencia- deber(n) vigilar la conducta ministerial de
todas las personas que ejercen funciones concernientes a la administracin de justicia y que se hallan sujetas a su autoridad...
(art. 532 incs. P y 2 - C O T ) .
Por lo que se anticipara, es manifiesto que los jueces de garanta NO se encuentran sometidos a la autoridad de los tribunales de juicio oral en lo penal, que no son sus superiores
jerrquicos, razonamiento que lleva adems a confirmar que stos tampoco pueden, por va disciplinaria,^^ modificar las decisiones de los jueces de garanta.
'"* La posibilidad que un tribunal o cualquier otro rgano modifique por va
disciplinaria la decisin jurisdiccional de otro tribunal parece inaceptable. Lo es
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G. Es impugnable el auto de apertura del juicio oran

Bajo esta interrogante, me pregunto si alguna de las varias menciones del auto de apertura del juicio oral - o todas ellas, o su
pronunciamiento mismo- pueden ser objeto de impugnacin,
recurso u otras de las muchas vas por las que se atacan las resoluciones judiciales.'"^^
Como se anticip, la respuesta la confiere el mismo texto legal, circunscribiendo la posibilidad de impugnacin a dos alternativas temporales:
a) Una inmediata y
b) Otra tarda.
Lo que he denominado la posibilidad de impugnacin "inmediata" est representada por la expresa posibilidad que se confiere, en el Cdigo Procesal Penal, al Ministerio Pblico, para
apelar de la decisin del juez de garanta que haya rechazado
una prueba que pretenda producir en el juicio oral, bajo el fitndamento de provenir de actuaciones o diligencias declaradas
nulas o de haber sido obtenida con inobservancia de las garantas fiandamentales, esto es, de tratarse de una prueba ilcita.
Por no corresponder al tema consultado, no abundo en las
razones de esta importante limitacin impugnativa, que, por lo
dems, ya se avizoran en el debate de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, que se transcribi.^^^ Por ahora, empero, la destaco, en cuanto representa
una modalidad poco comn en el ordenamiento procedimental
nacional. Slo un interviniente - e n los trminos del Cdigo- un
litigante, diramos de modo ms genrico, tiene reconocida la
aptitud legal para alzarse en contra de la decisin del juez de
en toda la experiencia comparada: en Chile, sabemos, hemos degenerado el recurso de queja, con tanta fuerza, que hasta la Constitucin Poltica estima normal que estas modificaciones acontezcan (vase al efecto, el lamentable inciso 2
del art. 79), pero, a lo menos, slo en relacin a los tribunales superiores de justicia.
' " Cfr. al efecto mi "Teora General de la Impugnacin", en Comentarios Procesales, Edeval, Valpso., 1992.
"2 Vid. supranotz 127.
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garanta, que, en consecuencia, deviene en firme o ejecutoriada a falta de tal impugnacin, cuestin extremadamente relevante para el anlisis posterior...
Materia distinta es que el legislador, teniendo presente la
posibilidad de error o, simplemente, de criterios jurdicos diferentes, permita una modalidad impugnadora posterior (la que
denomin "tarda"), no del auto de apertura del juicio oral mismo, sino de los efectos que, del criterio contenido en dicho auto,
se hayan producido en la sentencia dictada en el juicio oral.
Este es el sentido del inciso final del art. 277, conforme al
cual "...lo dispuesto en este inciso [que el auto slo es apelable por
el fiscal] se entender sin perjuicio de la procedencia, en su caso,
del recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva que
se dictare en el juicio oral, conforme a las reglas generales...",
de donde resulta que los restantes intervinientes podrn impetrar la nulidad de la sentencia que en el juicio se dicte cuando,
conforme a lo ocurrido en el auto de apertura del juicio oral,
estimen que la sentencia agraviante que se haya pronunciado
es fruto de un vicio del auto, que constituye alguna de las causales de procedencia de la nulidad, consagradas en los arts. 373
y 374 del Cdigo.''^-''
En sntesis: si no hay oportuna apelacin del fiscal en contra del auto de apertura del juicio oral, basada, exclusivamente,
en el rechazo que, a pretexto de ser ilcita una prueba, hubiere efectuado el juez de garanta, esta sentencia interlocutoria
de la segunda clase ("resuelve sobre un trmite que debe servir de base en el pronunciamiento de la sentencia definitiva")
que es, inequvocamente, el auto, ya n o podr ser impugnada,
porque el transcurso del plazo habr hecho precluir tal posibilidad.
^^'^ Se disipa, as, el temor que se expusiera en el Congreso en torno a que

un litigante pudiere quedar en la indefensin: si verificado el juicio y pronunciada la sentencia, aparece que las omisiones del auto tuvieron efectiva incidencia
en el contenido del fallo, podr pedirse la correspondiente nulidad, lo que corresponde a la filosofa que inspira el denominado "efecto diferido" del recurso
de apelacin y que se recoge en el art. 698 N" 7 del Cdigo de P. Civil.
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H. De las consecuencias de constituir "el auto" de apertura

del juicio oral, una sentencia interlocutoria
Si resulta pacfico convenir en que, en cuanto resuelve acerca
de la procedencia para el juicio oral de las pruebas presentadas, el denominado "auto" de aperttira del jtiicio oral constituye, conforme a la clasificacin del art. 158 del Ctdigo de
Procedimiento Civil, una sentencia interlocutoria, deber tambin aceptarse que produce los efectos de estas resoluciones y,
en particular, como lo prescribe el art. 175 del mismo Cdigo,
el efecto de la cosa juzgada.'^^
Corresponder, entonces, atribuir a la decisin de apertura
las caractersticas de irrevocabilidad e inimpugnabilidad propias
de la cosa juzgada, para destacar que lo resuelto en el auto, salva sea la excepcin de la apelacin del fiscal, ya comentada, y la
ulterior consideracin para un recurso de nulidad, es irrevocable e inimpugnable.
Ciertamente, estos atributos apuntan en el mismo sentido en
el que se viene razonando, vale decir, en la imposibilidad que
por decisin del Tribunal de Juicio Oral, posterior, se pueda modificar lo decidido en el auto.
I. Cosa juzgada o preclusin ?

Preclusin y cosa juzgada comparten, en general, el sentido de
cierre, de trmino de etapa, de fin de debate. No es casual que
la palabra preclusin reconozca como lejano antecedente etimolgico la voz latina praeclusio -nis que importaba, en cuanto utilizada como forma verbal -se dice- "cerrar en la cara", por la
frmula prae (delante de) y claudo -ere (cerrar).''^-'
La preclusin es una institucin del mbito del proceso que
apunta a la idea de clausura de etapas, esto es, a la imposibili''"' Prescindo, para la simpleza del planteamiento, de la conocida distincin
de Enrico Tulio Liebman, en el sentido que la cosa juzgada es un atributo o cualidad de los efectos de las sentencias y que en nuestro pas asumiera entusiastamente Francisco Hoyos H. Cfr. Temas Fundamentales de Derecho Procesal, Editorial
Jurdica de Chile, Stgo., 1987.
''' Cfr. Couture, Vocabulario Jurdico, Depalma, Bs. Aires, 1983.
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INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO PENAI.. CUESTIONES Y CASOS
dad que, cumplido un ciclo del proceso o un simple trmite, se

pueda volver atrs, para recomenzar lo ya verificado. Es la lgica que destaca que los actos del procedimiento constituyen, al
propio tiempo, antecedente del acto que sigue y consecuencia
del acto que antecede, dentro del denominado orden consecutivo legal.
En esta misma idea, debe recordarse la conocida frmula
chiovendiana en cuanto a que la cosajuzgada constituye "la suma
o mxima preclusin".
Como resultado de provocarse esta consecuencia, que es la
imposibilidad de modificar lo resuelto -es decir, la imposibilidad de volver atrs- por impedirlo la condicin de res iudicata
del auto de apertura, se producen claros efectos de preclusin,
pero, en el fondo, lo que ocurre es que, por sobre este instituto, que es ms que todo una modalidad procedimental para dar
curso a la actividad, lo que opera en la especie es la cosa juzgada de que viene revestido el auto firme de apertura del juicio
oral, que por reunir estas condiciones, reitero, deviene en inimpugnable.
Atribudones del Tribunal de Juicio Oral en relacin a la prueba
La lectura sistemtica del Cdigo ayuda a precisar estas materias y, en consecuencia, debe establecerse, en primer lugar, que
el Tribunal de Juicio Oral carece de iniciativa probatoria, es decir, no puede disponer que se practiquen actuaciones probatorias no propuestas por los intervinientes, antes, durante ni
despus del juicio. Queda desvirtuada, de este modo, la posibilidad de decretarse por el tribunal las llamadas "medidas para
mejor resolver".
Excepcionalmente, permite la ley al tribunal un atisbo de
activismo probatorio: el art. 337 P autoriza, cuando lo considere necesario para la adecuada apreciacin de determinadas circunstancias relevantes del caso, a "constituirse en u n lugar
distinto de la sala de audiencias...".
En los restantes casos, sus atribuciones se reducen a disponer que se cumplan las formalidades procedimen tales previstas
para la produccin de la prueba y se observen las prohibiciones
establecidas (arts. 328, 329 inc. 2-; 334 inc. 1-, etc.) y a resolver
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acerca de reducidas solicitudes de produccin de prueba, como

son las de la prueba no ofrecida oportunamente, por desconocimiento de su existencia, y la de la llamada "prueba sobre prueba", vale decir, aquella que el interviniente propusiere para
acreditar la veracidad, autenticidad o integridad de otras pruebas y cuya necesidad no se hubiere previsto.
Enfocada la cuestin desde una perspectiva diferente, ptiede afirmarse que el Tribunal de Juicio Oral NO tiene atribuciones para emitir pronunciamientos -positivos o negativos- en
relacin a las cuestiones probatorias dilucidadas precedentemente por el juez de garanta.
Como resultado de provocarse esta consecuencia, que es la
imposibilidad de modificar lo resuelto -es decir, la imposibilidad de volver atrs-, por impedirlo la condicin de res iudicata
del auto de apertura, se producen claros efectos de preclusin,
pero, en el fondo, lo que ocurre es que por sobre este instituto,
que es ms que todo una modalidad procedimental para dar curso a la actividad, lo que opera en la especie es la cosa juzgada
de que viene revestido el auto firme de apertura del juicio oral,
que por reunir estas condiciones, reitero, deviene en inimpugnable, por lo que la tiltima parte de esta consulta previa, a saber, "...si puede revivirse el debate acerca de su procedencia o
licitud [de la prueba aceptada en el auto de apertura] en el Tribunal
de Juicio Oral...", se torna simple: de la imposibilidad jurdica
de adoptarse una decisin que cambie lo ya decidido en materia de aceptacin y licitud de la prueba, se desprende idntica
imposibilidad jurdica y lgica de revivirse el debate sobre dichos
tpicos.
La duda que la consulta que se me formulara propone puede comenzar a disiparse:
1) El Cdigo Procesal Penal, que debe su denominacin,
entre otras razones, a la necesidad de reconocer que no todas
las normas que l contiene son procedimentales, establece materias de competencia de los jueces de garanta y otras de competencia de los tribunales de juicio oral, en trminos excluyentes.
2) Privativamente, compete al juez de garanta pronunciar el
auto de apertura del juicio oral y no existe otro tribunal, en el
ordenamiento jurdico nacional, que pueda asumir tal funcin.
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INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO PENAL. CUESTIONES Y f:ASOS
3) Pronunciar el auto representa decidir, en la misma forma privativa, las cuestiones controvertidas en la audiencia de
preparacin del juicio oral y formular las declaraciones que la
ley encomienda al juez de garanta en esta etapa del procedimiento.
4) Las decisiones y declaraciones del juez de garanta se consignan en txna resolucin judicial, que como la mayora, puede
ser impugnada por recursos; en el caso concreto, el auto de apertura del juicio oral slo puede ser objeto de una apelacin del
fiscal del Ministerio Pilblico, en caso que, en su concepto, se hubiere rechazado sin fundamento suficiente una prueba que l
ofreciera, a pretexto de provenir de diligencias o actuaciones
declaradas nulas o de haber sido obtenida con inobservancia de
las garantas fundamentales.
5) Puesto que la cuestin de qtte se trata -admisibilidad o
inadmisibilidad, licitud o ilicittid de la prueba ofrecida- fue discutida en un debate verificado en la audiencia de preparacin
del juicio oral, al que se puso trmino mediante la sentencia interlocutoria comentada (auto de aperttira del juicio oral), que,
como se expuso, es irrevocable e inimptignable, no resulta posible reabrir tal discusin, desde que la imposibilidad lgica y
jtirdica de resolverlo de una manera diferente a la que ya se
conoce torna anticipadamente estril la discusin.
6) El Tribunal de Juicio Oral carece de facultades legales
para modificar lo resuelto por el juez de garanta en el auto de
apertura del juicio oral, en lo que se refiere al mbito probatorio
como a las restantes cuestiones qtie en el mismo se contienen,
tanto porque carece de competencia para entrar al conocimiento
de la materia, cuanto porque no es superior jerrquico de ese
juez, calidad que le permitira, eventualmente, ora ejercer potestad disciplinaria, ora conocer de recursos que se interpusieran en contra de sus resoluciones.
7) Si el auto de apertura del juicio oral no es apelado, en
las limitadas condiciones previstas en la ley, deviene en firme o
ejecutoriado y, por tal condicin, como todas las sentencias interlocutorias, se torna en inmodificable, tambin para el Tribunal de Juicio Oral, al recibir la proteccin de la cosa juzgada, y
ni podr dejarse de recibir, en el juicio oral, la prueba que en
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lA PRUEBA EN EE PROCT.SO PENAE
el auto se autoriz, ni podr rechazarse aquella que en tal auto

no se hubiere denegado.
8) La historia fidedigna del establecimiento del actual
art. 277 del Cdigo Procesal Penal demuestra, adicionalmente,
que el legislador siempre supo y acept que lo resuelto en el
auto por el juez de garanta no sera susceptible de revisin posterior alguna, salvo el caso excepcional que la misma norma contiene.
En consecuencia, un Tribunal de Juicio Oral qtie abre debate sobre el rechazo de prueba ya aceptada por el juez de garanta, o sobre su licitud, previamente admitida por dicho juez, o
finalmente sobre cualquiera otra mencin del auto, no slo actiiafi^xerade su competencia, en trminos jurdicamente inaceptables, sino, adems, vulnera la autoridad de cosa juzgada de que
est revestido el mismo auto, por su condicin de firme o ejecutoriado.'-^*^
6.2.
CONSULTA SEGUNDA
Puede el Tribunal de Juicio Oral dejar de consignar en su sentencia,

decisiones relevantes para la resolucin del asunto principal adoptadas
en la audiencia ?
El art. 342 del Cdigo Procesal Penal enumera las menciones
que debe contener la sentencia definitiva que se pronuncia en
el juicio oral, y entre ellas no incluye ninguna que aluda a decisiones adoptadas durante la audiencia, cuestin que, en principio, se explica por la dinmica del juicio. En efecto, si durante
el desarrollo de la audiencia se suscita una cuestin incidental,
precisamente porque el juicio, en principio, no se suspende,
ella ser objeto de una resolucin inmediata, segn lo ordena
el art. 290, norma que aclara, adems, que "las decisiones que
'"^'' Con la misma fuerza con que se preservan las atribuciones, facultades y
competencia del juez de garanta, corresponde defender las del Tribunal de Juicio Oral, para apreciar, esto es, ponderar la prueba que ante l se produzca, materia que, todos comprenden, es completamente diferente a la de rechazar prueba
admitida o admitir prueba rechazada.
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recayeren sobre estos incidentes no sern susceptibles de recurso alguno...".

As las cosas, a la consulta se podr responder, en primera
instancia, de forma negativa, materia que, sin embargo, admite
una explicacin adicional: en efecto, ima cuestin es que la controversia incidental promovida se resuelva de inmediato, porque
lo usual ser que de la decisin que se adopte dependa la forma en que habr de continuar el juicio (v. gr.: si se puede o no
dar lectura a un documento; si se admite o no una interrogacin; etc.) y otra, completamente diferente, es si algunas de las
decisiones adoptadas pueden (y/o deben) ser mencionadas en
la sentencia definitiva.
Sobre este particular, la situacin me parece de claridad meridiana: el Cdigo Procesal Penal, tanto por su modernidad, que
le impone recoger las actuales exigencias dogmticas y las experiencias comparadas ms relevantes, como por su finalidad de
garanta ciudadana, ha hecho realidad normativa una situacin
que en nuestro Derecho Constitucional y Procesal apareca disminuida: me refiero al deber de los jueces de motivar las sentencias.
El Cdigo consagra el deber legal de los jueces de fundar
sus fallos en norma especfica en tal sentido, innovando as en
la materia, toda vez que, como se sabe, hasta la fecha tal imperativo slo se estableca por el camino de incorporar a la fundamentacin de las sentencias entre sus requisitos. Hoy, en cambio,
el art. 36 dispone que "ser obligacin del tribunal fundamentar las resoluciones que dictare... La fundamentacin expresar, sucintamente, pero con precisin, los motivos de hecho y de
derecho en que se basen las decisiones tomadas...", y se agrega,
para poner fin a malas pero repetidas prcticas, que "...la simple relacin de los documentos del procedimiento o la mencin
de los medios de prueba o solicitudes de los intervinientes no
sustituir, en caso alguno, la fundamentacin...".
Este nuevo rgimen procesal enfatiza a tal punto su afn de
la jerarquizacin de la motivacin de las sentencias, que el
art. 297, refirindose al proceso ponderador de la prueba, pero
en norma que sin dudas es aplicable a toda motivacin, afirma
que "...(la) fundamentacin deber permitir la reproduccin del
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razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia...".

En mi concepto, "...decisiones relevantes para la resolucin
del asunto principal adoptadas en la audiencia...", en cuanto
sean efectivamente "relevantes", no podran dejar de consignarse
en el fallo, sin infringir el deber de motivarlo debidamente.
Con todo, de cara a la posibilidad de ejercer el derecho de
impugnar la sentencia definitiva, me parece que la incorporacin de tales "decisiones relevantes" no resulta imprescindible.
En otros trminos, desde que el recurso de nulidad procede por la circunstancia de infringirse o desconocerse derechos
consagrados en la Constitucin o en los tratados o en las leyes,
en el pronunciamiento de la sentencia o en "la tramitacin del
juicio", el que se interponga en contra de la sentencia definitiva se podr fundar en esa decisin relevante, adoptada durante
la audiencia del juicio, esto es, durante su tramitacin.
No se me escapa que habr dificultad de acreditar la omisin, puesto que no existir referencia alguna a la "decisin relevante" en el fallo, pero, para obviar la dificultad, a la luz del
art. 41 del Cdigo y de cara a pedir - e n su m o m e n t o - la transcripcin de la parte pertinente del registro, el fiscal deber solicitar, al momento de pronunciarse la "decisin relevante" que,
dada la importancia de la cuestin, se deje testimonio en el fallo definitivo de la forma en que la materia fue dilucidada; a
mayor abundamiento, pedir que el tribunal le proporcione copia de la misma en el soporte que se utilice y, por ltimo, deber tomar los resguardos prcticos necesarios para encontrar la
decisin en el registro.
Resumo: a mayor "relevancia" de la decisin, en los trminos de la consulta, mayor deber del tribunal de incluir -narrativa o expositivamente- la cuestin en la sentencia definitiva. No
obstante, sea que la incluya o no, si por va de la "decisin relevante" se han infringido los derechos o formalidades que se mencionan en los arts. 373 y 374 del Cdigo Procesal Penal, ser
siempre procedente el recurso de nulidad en contra de la sentencia que, basada en esa errnea decisin, se haya pronunciado en el juicio oral.
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INSTITUCIONES DELNCF.VO PR(;)t;F.SC:i PENAL. CUESTIONES Y CASOS
7. ATRIBUCIONES DEL TRIBUNAL QUE CONOCE

DEL RECURSO DE NULIDAD EN RELACIN
A LOS HECHOS CONSIGNADOS EN LA SENTENCL^
7.1. Los HECHOS
a) Por sentencia del Tribunal de Juicio Ordl de Temuco se conden a un acusado a la pena de cuatro aos y un da de presidio menor en su grado mximo, accesoria de inhabilitacin absoluta
perpetua para derechos polticos e inhabilitacin absoluta para cargos y oficios pblicos mientras dure la condena y al pago de las costas del procedimiento en su condicin de autor del delito de robo
con fuerza en las cosas en grado de tentativa en lugar habitado.
b) La defensa del condenado interpuso un recurso de nulidad invocando las causales contempladas en la letra e) del
art. 374 y, subsidiariamente, en la letra b) del art. 373, ambos del
c) La Corte de Apelaciones de Temuco desestim la impugnacin con fundamento en la causal contemplada en la letra e)
del art. 374, pero, acogiendo la concurrencia de la motivacin contenida en la letra b) del art. 373, invalid la sentencia condenatoria del Tribunal de Juicio Oral y dictando sentencia de reemplazo,
absolvi al acusado, Marcos Fernando Hernndez Villa.
La cuestin a dilucidar pasa por determinar las atribuciones
- e n rigor, la competencia- que el Cdigo Procesal Penal asigna
a los diversos tribunales para apreciar la prueba y, en consecuencia, para determinar los hechos que sern materia del juzgamiento, toda vez que, segn se explicar, la anulacin del fallo arranca
de la conviccin de la Corte de Temuco de no encontrarse
acreditadas las circunstancias fcticas que la ley penal emplea
para tipificar el delito de robo con fuerza en las cosas.
A. Hechos acreditados por el Tribunal de Juicio Oral

El Tribunal de Juicio Oral ha dado por establecidos, conforme al
mrito de la prueba que ante l se produjo, los siguientes hechos;
a) Que el acusado fue sorprendido y detenido a las 02.40 horas del da 22 de diciembre de 2000, en la techumbre del inmueble
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de don Martin Schleef Biava, ubicado en Balmaceda N" 1426, por

el fiancionario policial Marcos Fernndez Villarroel (convencin probatoria consignada en la motivacin cuarta letra d) del fallo).
b) Que a las 02.00 del da 22 de diciembre mencionado, un
individuo -el acusado- ingres por va no destinada al efecto al
sitio ubicado en calle Balmaceda N" 1426 de Temuco (considerando 6'-'inc. P ) .
c) Que ese individuo luego escal por una de las paredes
de la casa, hasta alcanzar su techumbre (id.).
d) Que debido al ruido que hizo, fue detectado por los moradores y posteriormente detenido por un funcionario de Carabineros, cerca de una claraboya de vidrio de un metro cuadrado de
superficie, ubicada en el plano sur del techo del inmueble (id.).
e) Qtie la altura de este techo es de once metros, medidos
desde el suelo; que las murallas del inmueble son lisas y que tiene un patio interior (id.).
f) De tales hechos acreditados, el mismo tribunal, dedujo
que, en la ocasin "sin la voluntad de su dueo y con nimo de lucrarse, el acusado sorte los naturales resguardos del lugar en que
se encuentra la casa de Martin Schleef Biava e intentando introducirse a sta por va no destinada al efecto, pretendi sustraer especies
desde su interior" (Consid. 7" inc. 1" infin).
g) Adems, dedujo que "los bienes y personas que se encontraban en el inmueble ubicado en Balmaceda N 1426... estuvieron expuestos a resultar daados por la accin culpable y
antijuridica del denunciado..." (Consid. 7 inc. 2" infine).
B. Las afirmaciones de la Corte de Apelaciones de Temuco

Conociendo del recurso de nulidad deducido en contra del fallo del Tribunal de Juicio Oral, la Corte de Apelaciones de Temuco dir en su sentencia de nulidad que:
a) "...Los hechos del juicio oral, tal como lo establece la propia sentencia en la letra d) del considerando cuarto, consisten en que el da 22 de
diciembre del ao 2000, alrededor de 02.00 horas, el encausado Marcos Fernando Hernndez Villa fue sorprendido en la techumbre de la propiedad
ubicada en, calle Balmaceda N-1426 de esta ciudad, despus que sus mo199
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INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO PENAL. CUESTIONES Y C^\SOS
radorea se percataron de sii presencia por el ruido que hizo, lugar desde el
cual lo baj un funcionario de Carabineros cue lo encontr cerca de una
claraboya de vidrio de un metro cuadrado de superficie, ubicada en el plano sur del techo del inmueble, cuya altura es de once metros medidos desde
el suelo, con murallas (ue son lisas y un patio interior" (Consid. 6).
b) A continuacin, la Corte sostiene que '\..estos hechos no son
constitutivos de delito de robo con fuerza en lugar habitado en grado de
tentativa, toda vez que no se dan los elementos de la descripcin tpica... y, fundamentalmente, la necesaria apropiacin o intento de apropiacin de cosa mueble ajena contra la voluntad de su dueo, que es
la conducta reprochada bsicamente en los delitos como el de
la especie.
c) Afirma la Corte que "el solo hecho de estar en la techumbre de
la propiedad no prueba el escalamiento, ya que no se lia probado que
el acusado haya entrado al lugar donde se encontraban las especies,
superando sus resguardos o defensas, debiendo tener presente que el
hecho de haber ingresado al patio de la propiedad, con el que se pretende (sic) que habra entrado por va no destinada al efecto no resulta probado de modo alguno en el juicio... " (Consid. 8).
d) Adicionalmente, la misma Corte agrega que "...adems de
no estar acreditado el escalamiento, la accin ejecutada por el acusado,
trepar a la techumbre de la vivienda, no es un acto que demuestre el propsito final de apropiacin y que revele, por consiguiente, el dolo directo
que requiere elprincipio de ejecucin de la tentativa... " (Consid. 11).
e) Como consecuencia de lo anterior, la Corte estima que
se ha configurado la causal de nulidad contemplada en el
art. 373 letra b), esto es, que el fallo recurrido "ha hecho una errnea aplicacin del derecho que ha influido, desde luego, en lo dispositivo (del mismo)... toda vez que mediante dicha aplicacin se ha calificado
como delito un hecho que la ley no considera como tal... ".
C. La causal de nulidad invocada en funcin de la competencia

del tribunal y la naturaleza del recurso
El recurso de nulidad y la prueba
a) Para analizar la situacin producida, es indispensable, a riesgo de la obviedad, reiterar que el sistema del Cdigo Procesal
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Penal comprende, como suprema garanta de enjuiciamiento,

la substanciacin de un "juicio previo oral y pblico".
Esta condicin de piedra angular que asume el juicio, se confirma de mtiltiples formas y en funcin de diversas disposiciones. As, es central la declaracin contenida en el art. 1 de dicho
Cdigo, con arreglo al cual toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y pblico, pero, en lo que interesa -aptitud referida a la produccin de p r u e b a - las normas a recordar son los
arts. 296 y 340 inc. 2, con arreglo a los Cuales, respectivamente:
- "La prueba cjue hubiere servir de base a la sentencia deber rendirse durante la audiencia del juicio oral", y
- "El tribunal formar su conviccin sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral... ".
b) No es difcil coincidir, entonces, en una anticipada conclusin: no existe otra nsaiicfa evauadora, ponderadora de a
prueba, que la representada por el juicio oral que se verifica ante
el correspondiente Tribunal de Juicio O^-al,'" potestad que, por
la eliminacin del recurso de apelacin, se sustrajo tambin de
la competencia de los tribtmales superiores y, en el caso concreto, de la Corte de Apelaciones.
El atributo identifcador del recurso de apelacin, ste qtie
el legislador del nuevo Cdigo opt por eliminar como medio
de impugnacin de las sentencias del Tribunal de Juicio Oral,
es que permite revisar hechos y derecho, porque, como afirma
Hitters,'"'*^ la apelacin provoca un nuevo contralor de elementos fcticos y jurdicos, circunstancia totalmente exchnda en un
recurso de nulidad, como el que la Corte ha fallado, o en uno
de casacin en el fondo.
La idea la reafirma Marcos Libedinsky, al actualizar la obra de
Fontecilla, ocasin en la que cita a Fernando de la Ra en cuanto a que "...al tribunal de casacin slo le ccjrresponde el control de la
aplicacin de la ley sustantiva por los tribunales de mrito en una misin
que se limita a la revisin del juicio de derecho contenido en la sentencia
y que todo lo que se refiera a la determinacin del hecho y al ejercicio de
''" La afirmacin n o olvida la n o r m a excepcional q u e consagra la posibilid a d de la p r u e b a anticipada.
''" Cfi: Juan C. Hitters, Tcnica ce los recursos extraordinarios y de la casacin, Lib.
Editora Platense, La Plata, 1991, p. 154.
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INSTITl/CiONES DEI. NUEVO PROCESO PENAL. CUESTIONES Y CASOS
poderes discrecionales queda Juera de su mbito. Aade De la Ra - e n

la versin de Libedinsky- cue esa tarea de contralor jurdico asignada
al tribunal de casacin supone el respeto a los hechos fijados en la sentencia y (jue a este tribunal le est vedado penetrar a la reconstruccin histrica del suceso al cual la norma de derecho es aplicada... ".''^''
Este recurso de nulidad, en cambio, segn ya aparece del
nombre y lo confirman sus causales, principalmente defiende
la regularidad formal del enjuiciamiento, por va de alcanzar la
invalidacin de los actos -incluso de la sentencia- cuando son
el resultado de un procedimiento viciado.
D. Kl recurso de cascu'um en el fondo recogido en el de nulidad

Se coinplementa la caracterizacin del recurso reparando en que
se ha configurado como causal del mismo el viejo error in iudicando,^'^^' que tendr lugar cuando el sentenciador desatienda las
normas de derecfio substancial qvie dirimen la controversia. As,
el art. 373 letra b) del Cdigo autoriza acoger el recurso "...cuando en el pronunciamiento de la sentencia se hubiere hecho una errnea
aplicacin del derecho que hubiere influido subslancialmente en lo dispositivo del fallo...", lo que, manifiestamente, representa el motivo de casacin en el fondo que hoy recogen los Cdigos de
Procedimiento Civil y Penal en los arts. 767 en relacin con el
art. 772, en el primer caso, y el 546 en el segundo.
Me parece extremadamente importante reconocer, por todas las consecuencias que puedan extraerse, que la descripcin
de la letra b) del art. 373 corresponde fielmente al motivo de
casacin en el fondo, impugnacin que, a partir de la vigencia
de este Cdigo, se confa a la decisin de las Cortes de Apelaciones, en la perspectiva de reformular el rol de la Corte Suprema como rgano de gobierno judicial.
''' Cjfr. Ratael Fontecilla R., Tratatlo de DerTciio Procnnl 'endt, 2" o d i e , revisada
y artualizada p o r Marcos Libedinsky T s c h o n i c , Editorial Jurdica de Oliile, Stgo.,
1978, p. 379. F e r n a n d o de la Ra, El recurso de rasncitm en el Derecho Posdivo argenli)io, pp. i 04 y ss.
'"' Sobre esle e r r o r y su importancia c o m o m o n v o de casacin, rjr. Piero Oal a m a n d r c i , "La distincin e n t r e e r r o r /;; iii(lir<nido\ e r r o r n proeedend!\ en Esiudios de Derecho Proeesit! Civil. Bibliogrfica OMF.BA, Bs. Aires, 1961, p p . 1fina 180.
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1.A PRUEBA EK El. l>R()t;ESO PENAE
Resolvi la ley, entonces, entregar a las Cortes de Apelaciones las controversias de fondo a que d origen la aplicacin de
la ley penal, entendiendo que las Cortes de Apelaciones estn o
deberan estar perfectamente capacitadas para dirimirlas. "Si tales
conflictos tuviesen que ser resueltos siempre en ltimo trmino por la Corte
Suprema, se lee en el Informe del Senado, tal como ocurre en buena medida como consecuencia del recurso de casacin, se liberara a las
Cortes de Apelaciones de una responsabilidad que deben asumir cabalmente y se hara recaer sobre la Corte Suprema un peso que retrasara y
dificultara el despacho de los numerosos otros asuntos que reclaman su
atencin...".'""
El legislador quiso dejar testimonio fehaciente de sus motivaciones en funcin de este recurso de nulidad y ello explica
que, refirindose al mismo, se lea en las Actas de la Comisin
senatoria] que es '\..un recurso que apunta a objetivos perfectamente
diferenciados: la cautela del racional y justo procedimiento (mediante el
pronunciamiento de un tribunal superior sobre si ha habido o no respeto por las garantas bsicas en el juicio oral y en la sentencia recada en
l, de forma que si no hubiese sido as, los anule) y el respeto de la correcta aplicacin de la ley (elemento que informa el recurso de casacin
clsico, orientado a que el legislador tenga certeza de que los jueces se
van a atener a su mandato), pero ampliado en general a la correcta
aplicacin del derecho para incorporar tambin otras fuentes formales
integrantes del ordenamiento jurdico... ".'Êstablecido que la causal de nulidad invocada en la especie
slo permite que el recurso prospere si se ha cometido error de
derecho... puede ya anticiparse una regla que no es sino repeticin de cuanto se viene razonando: no es permitido a la Corte,
que conoce del recurso de nulidad, evaluar, valorar o ponderar la
prueba, toda vez que esta actividad representa un poder exclusivo y excluyente del Tribunal de Juicio Oral y la nulidad no constituye una apelacin.
Literalmente, si la Corte asumiera este proceder, desconocera la suprema garanta conferida por el ordenamiento pro'^' Cfr. Boletn N" 1.630-07, S e g u n d o Informe de la (omisin de Con.stitucin,
Legislacin, Justicia v Reglamento, recado en el proyecto de ley, en s e g u n d o trinite constitucional, q u e establece un nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, p. 23.
II- dem. p. 22.
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INSTITUCIONES DEI. NUEVO PROCESO PENAL. CUESTIONES Y tASOS
cesal penal a los sujetos: el juzgamiento enjuicio oral, toda vez

que nadie ignora que ste exhibe como principal caracterstica
recibir la prueba, permitiendo a los jueces formarse conviccin
por la interactuacin de todos sus sentidos.'"'^
Slo en afn de eliminar cualquier atisbo de duda, agrego
que la "errnea aplicacin del derecho" a que se refiere la
letra b) del art. 373 del Cdigo Procesal Penal, no obstante la
amplitud que le confiere la referencia al "derecho" en reemplazo de la antigua alusin a "la ley", no puede jams alcanzar a
representar un control sobre el modo como se ponder la prueba, toda vez que el rgimen del Cdigo, con sus referencias a la
lgica, a las mximas de experiencia y a los conocimientos cientficos, no representa sino el tradicional estatuto de la sana crtica, que por definicin y conformacin escapa a una censura
desde la perspectiva tradicional de la prueba legal o tasada.
Adicionalmente debe traerse a colacin la uniforme y reiteradsima jurisprudencia de la Corte Suprema que en materia
penal, refirindose a las potestades de los jueces del fondo, esto
es, los de la instancia, y a las de los jueces de casacin, actuando sobre una misma norma y, al final, sobre un idntico principio, invariablemente sostuvo:
"Al tribunal de casacin (o al tribunal de la nulidad, agregaramos nosotros) le est vedado entrar a examinar, ponderar o aquilatar los medios probatorios mismos ya justipreciados por los jueces de la
instancia en el ejercicio de sus facultades propias y soberanas y a revisar las conclusiones a que stos hayan llegado al respecto, porque ello
escapa a su control, y porque el haceiio significara desnaturalizar el
recurso y convertirlo en una tercera instancia no consultada por la
ley...".'^^
'^' De all que alguna vez haya afirmado que la denominacin de "juicio oral"
es insuficiente, porque no representa cabalmeme la caracterstica de aprehender
el juez las circunstancias del thema deddendum con todos sus sentidos y no meramente con el odo. Cfr: Ratil Tavolari Oliveros, "La oralidad en el Proceso Civil de
Amrica Latina de (âra al Nuevo Milenio (Rquiem a la (jiencia Procesal?)", en
Rclatorias y Ponencias Sobre Deiec/io Procesal. Jornadas XVII Iberoamericanas de Derechf) Procesal. Corte Suprema de Ju.sticia de Costa Rica, San Jos de C. R., octtibre de 2000, tomo I, pp. 509 a ,527.'
'"" C. Suprema, 26 de abril de 1965, Regusto de Derecho y Jurisprudencia, t. 62,
secc. 4-, p. 79.
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l A PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
Autolimitndose, con gran valor, la misma Corte ha reconocido que "... aunque se haya repetido muchas veces, debe decirlo todava el tribunal, que el anlisis de la prueba corresponde a los jueces de
la instancia... el desempeo de esta tarea, ms que a la ley, queda entregado a la "sana razn " y a la conciencia de los jueces, dirigidas una y
otra al establecimiento de la verdad; los procesos mentales del sentenciador escapan al dominio de la ley. Los errores cjue en este terreno se cometan producirn un mal fallo, pero quedan al margen del recurso de
casacin... ".'*'
El legislador del Cdigo tuvo perfectamente claro el punto
y no vacil en dejar establecido su criterio para ayudar al intrprete que dudara: refirindose al "recurso extraordinario" que
incorpor la Cmara de Diputados en el primer trmite legislativo -para determinar si los jueces apreciaron adecuadamente
la p r u e b a - y que ms tarde fuera reemplazado por el de utilidad, tras consignar que en un rgimen de prueba en que al juez
no se imponen otras limitaciones que las que arrancan del acatamiento a las reglas de la lgica formal, de las mximas de experiencia y los conocimientos cientficos afianzados, la Comisin
del Senado sostiene que "...si se apreci bien o se apreci mal la prueba, por tanto, no es un aspecto que est sujeto al control de un tribunal superior (nfasis agregado). Otra cosa es la revisin que ste puede
hacer acerca de la relacin lgica entre la valoracin de la prueba que
los sentenciadores hacen y las conclusiones a que llegan en su fallo... ".'""'
As, ya puede clarificarse que en estas materias el recurso de
nulidad no aporta novedades: establecido que no se trata de una
apelacin, lo que importa afirmar que ha quedado vedado el control acerca de la apreciacin de la prueba o, lo que es lo mismo,
que el tribunal ad quem no puede efectuar su propia valoracin
del material probatorio, a fin de establecer hechos diversos a los
consignados en el fallo del tribunal a quo, resultar que, invocada la causal contemplada en la letra b) del art. 373, la Corte slo
est autorizada para determinar si respecto de los hechos inamoviblemente sentados por el Tribunal de Juicio Oral, se ha efectuado por ste una adecuada o correcta aplicacin del derecho.
'-i^ C. Suprema, 12.8.1950, Ckiceta, 1950, 2" sem., N'" 54, p. 378.
'""' Boletn e liiforme, cit., p. 23.
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INSTn l'CIONES DEL NUEVO PROCESO PENAE. CXÊSTIONESV CASOS
Concretamente, corresponder anular el fallo, por aplicacin

del motivo sealado, si probado, en concepto de la sentencia
rectirrida, que tm stijeto con nimo de lucrarse se apropi de
cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueo, el sentenciador
del juicio oral sostiene que tales hechos no constituyen un delito penal sancionado por la ley.
Lo que escapa totalmente a la competencia de la Corte es determinar si la cosa era o no mueble; si concurri o no voluntad del
dueo; si la cosa era o no ajena; si existi o no el nimo de lucro.
stas constituyen las circunstancias fcticas sometidas al enjuiciamiento y, como se anticip, scjn inamovibles para la Corte,
aunque slo sea porque el Cdigo dispone que la conviccin del
tribunal que dicta sentencia slo puede formarse con la prueba
producida en el juicio oral,'*^ juicio al que los ministros de la
corte no asistieron, atmque esto resulte obvio.
Es que si los jueces de la Corte cambiaran los hechos fjados
por los del Tribunal de Juicio Oral, estaramos en presencia de
hechos determinados a travs del mrito de actas escritas y no
por la aprehensin sensorial del mrito probatorio de las pruebas producidas, lo que constituye la real garanta del juicio oral.
E. Las hiptesis de dictacin de sentencia de reemplazo en abono a lo

que se afirma y como elementos enjuiciadores del fallo de la Corte
Es sabido que siempre en el nimo de realzar la enorme trascendencia que se confiere en el nixevo enjuiciamiento penal al
juicio oral, el principio general, consagrado en el art. 385, consiste en que acogido el recurso, esto es, anulada la sentencia, se
enviarn los antecedentes al tribunal no inhabilitado que corresponda para que ste disponga la realizacin de tm nuevo juicio
oral (el viejo renvoirdel derecho francs).
Me ha parecido que se esconde aqu una suerte de implcita
intimidacin a las Cortes a fin de distiadirlas de acoger recursos
' ' ' El art. 296 del Cdigo Procesal Penal sostiene q u e "la prueba cue hubiere de
servir de base a la senlenria deber rendirse durante la audiencia del juicio oral..." y el
art. 340 iiie. 2" agrega qtie "el tribunal formar su conviccin sobre la base de la prueba
producida durante el Juicio oral... ".
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de nulidad, porque -es el razonamiento- en conocimiento de lo

difcil y costoso en recursos financieros, humanos, materiales y de
tiempo que es un juicio oral, la Corte lo pensar dos veces antes
de anular sin muy serios motivos la sentencia recurrida.
Establecido que la regla general consiste en que no hay sentencia de reemplazo, es preciso reconocer la situacin de excepcin, consagrada en el art. 385 y representada por la posibilidad
de que se autorice el pronunciamiento de semejante fallo cuando a favor del acusado se haya deducido un recurso de nulidad
y la Corte estime, para acogerlo:
a) Que el fallo calific de delito un hecho que la ley no considerare tal;
b) Que el fallo aplic pena cuando no procediere aplicar
pena algtma, o
c) Finalmente, que se impuso una pena superior a la legalmente procedente.
Corresponde, en funcin de lo expuesto, determinar si, en
la especie, concurra una de las circunstancias bajo las cuales,
excepcionalmente, autoriza la ley para qtie la Corte dicte sentencia de reemplazo. Expuestas, como han quedado, las hiptesis y teniendo presente que en su parte dispositiva, para anular
el fallo recurrido, la Corte afirma que ''mediante [una errnea]
aplicacin [del derecho] se ha calificado como delito un hecho (ue la
ley no considera como tal", slo puede concluirse que se ha producido una confusin o una simple declaracin voluntarista.
En efecto, no es efectivo que el Iribunal de Juicio Oral haya calificado de delito un hecho que la ley no considera tal: por el contrario, este tribunal aplic la pena respecto de tin hecho que l
crey que es un delito sancionado por la ley o, si se prefiere, lo
que ha acontecido es que el hecho que el Tribunal de Juicio Oral
dio por probado la Corte estima que no fue probado.
En sntesis, lo que resulta de los antecedentes es que la Corte
estima que el hecho probado no constituye delito, pero para que esta
situacin pudiera constituir la hiptesis de antxlacion y dictacin
de sentencia de reemplazo, lo que debera haber ocurrido es que
el Tribunal de Juicio Oral hubiere tenido por probado un hecho no sancionado por la ley penal y que, de todas formas, hubiere impuesto sancin por l.
Quiero expresar as que no estando la Corte autorizada para
cambiar la valoracin de la prueba, debe tomcir los hechos en lafor207
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INSTITUC:lONF.S DEL NUEVO PROCESO PENAL. CUESTIONES V CASOS
ma en que vienen establecidos por el Tribunal de Juicio Oral y respecto de tales hechos puede ella emitir una calificacin jurdica diversa. As, si el Tribimal de Juicio Oral da por establecido que
una persona no salud a otra y le aplica una sancin por estimar que se trata de \m delito penal, la Corte podr anular el
fallo, porque la conducta acreditada no constituye delito.
F. La lipificacin del delito de robo con fuerza en las cosas

De conformidad a lo prevenido en el art. 440 del Cdigo Penal, la penalidad del robo con fuerza en las cosas vara de acuerdo a la modalidad material utilizada para alcanzar el propsito
apropiatorio. De esta forma, se consagran en la ley las alternativas de la materializacin a travs de escalamiento, definido
como la entrada por va n o destinada al efecto, por forado o
con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o
ventanas; o hacindose uso de llaves falsas o verdaderas que
hubieren sido substradas; de ganzvias u otros instrumentos semejantes para entrar al lugar y, todava, la posibilidad de la entrada al lugar mediante la seduccin de algn domstico o a
favor de nombres supuestos o simulacin de autoridad (art. 440
numerales 1), 2) y 3).
Se trata de exactas precisiones fcticas que acatan el mandato constitucional contenido en el inciso final del N" 3 del art. 19
de la Constitucin'*^ y que, como tales, corresponde establecer
a los jueces del fondo. As, ser el Tribunal de Juicio Oral el que
declare si se prob en la causa el acceso al lugar del robo, por
el uso de llaves falsas o verdaderas substradas; si existi o no, fractura de puertas o ventanas; si la introduccin fue o no el resultado de la seduccin de domstico y, desde luego, si en la especie
hubo o no, escalamiento, en cualesquiera de sus modalidades
(entrada por forado, con rompimiento de pared, con fractura
de puertas o ventanas, etc.).
No admite discusin, entonces, que el acreditamiento de estas circunstancias de hecho que representan las modalidades del
"** "Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona
est expresamente descrita en ella...".
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lA PRUEBA EN EL. PROCESO PENAL
robo con fuerza son de competencia de ese Tribunal de Juicio

Oral o, lo que es lo mismo, que escapa a las atribuciones de la
Corte que conoce del recurso de nulidad asumir ella la tarea o
enmendar las decisiones que, al efecto, htibiere emitido en su
fallo el tribunal a quo.
G. La sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco

y el recurso sometido a su decisin
La lectura de la sentencia de la Corte de Temuco demtiestra que
sta no pudo sustraerse a desempear su rol tradicional de tribunal de apelaciones, afirmacin comprobable con la sola constatacin del modo desembozado en que la Corte modifica el
establecimiento de las circunstancias de hecho consignadas en
la sentencia del Tribunal de Jtticio Oral. Expreso de este modo
que el inaceptable error de la Corte ha consistido en sentirse
llamada a controlar el establecimiento de los hechos que los jueces del fondo efectuaron a travs de su excluyente facultad de
apreciar la prueba, como demostrar.
1- Cuestin de hecho en discusin
Hubo escalamiento, esto es, entrada al lugar del robo por va
no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared
o techos, o fractura de puertas o ventanas, como lo exige el
art. 440 N'^ 1 del Cdigo Penal?
liespuesta afirmativa del Tribunal de Juicio Oral
1) El Tribunal de Juicio Oral afirma que est acreditado que
"alrededor de las 02.00 horas, un individuo ingres por
va no destinada al efecto, al sitio ubicado en calle Balmaceda N" 1426 de esta ciudad..." (consid. 6), vale decir, responde afirmativamente a la interrogante.
Respuesta negativa de la Corte de Apelaciones
1) La Corte, en cambio, afirma que "el solo hecho de estar
en la techumbre de la propiedad no prueba el escalamiento, ya que no se ha probado que el acusado haya
entrado al lugar en que se encontraban las especies..."
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(Consid. 8" de la sentencia de nulidad), esto es, contesta negativamente a la pregtmla.' *'
Este solo anlisis precedente es suficiente para demostrar
cmo la Corte vulner las limitaciones que le impone el conocimiento y fallo del recurso de nulidad, a travs de la causal de
la letra b) del art. 374, toda vez que ella no est autorizada para
declarar que no est probado lo que el Tribunal de Juicio Oral
declar estar probado.
2- Cuestin de hecho en discusin
Hubo nimo de apropiacin o sustraccin por parte del acusado?
Respuesta afirmativa del Tribunal de Juicio Oral
1) Respondiendo afirmativamente a la interrogante, el Tribunal de uicio Oral afirma que "los hechos esUn lipificados [en los arts. 432 y 440], toda vez que de madrugcula y
mientras los moradores dorman, sin la voluntad de su dueo y
con nimo de lucrarse, un sujeto sorte los naturales resguardos del lugar en que se encuentra la casa de Martin Schleef Biava e intentando introducirse a sta por va no destinada al efecto,
pretendi sustraer especies desde su interior" (Consid. 7"
inc. 2^).
Respuesta negativa de la Corte de Apelaciones
1) Respondiendo negativamente a la interrogante, la Corte afirma que "adems de no estar acreditado el escalamiento [se que el Tribunal del Juicio Oral dio por probado],
la accin ejecutada por el acusado, trepar a la techumbre de
la vivienda, no es un acto directo que demuestre el propsito
final de apropiacin. " (Consid. 11 de la sentencia de utilidad).
' '' Ckincrclamcntc, la Corte dir -como en su momento se record-: "que

no se ha probado que el acusado haya entrado al lugar donde se encontraban las
especies, superando sus resguardos o defensas, debiendo tener presente que el
hecho de haber ingresado al patio de la propiedad, con el que se pretende (sic)
que habra entrado por va no destinada al efecto no resulta probado de modo
alguno en el juicio...".
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Se comprueba, una vez ms, cmo la Corte, ante la declaracin del Tribunal de Juicio Oral de encontrarse acreditada una
circunstancia factica -el nimo o propsito de apropiacin- desconoce la conclusin del tribunal a quo e introduce su propia
conclusin, resultante de una diferente apreciacin del material
probatorio que viene consignado en las actas del juicio oral... o,
en otros trminos, declara no estar probado aqtiello que ese tribunal declar estarlo!
7.2.
CONCLUSIONES
a) Determinar los hechos que resultan o no acreditados en el

juicio oral es atribucin exclusiva y excluyente del Tribunal de
Juicio Oral.
b) La Corte que conoce de un recurso de nulidad no puede modificar el establecimiento de tales hechos sin vulnerar lo
dispuesto en los arts. 296, 340 y 373 letra b) del Cdigo Procesal Penal.
c) Al declarar que no est acreditado el escalamiento y que
los hechos no demuestran nimo o intencin de apropiacin,
modificando las decisiones que en sentido contrario se formulan en la sentencia recurrida, la Corte de Apelaciones de Temuco se ha excedido de la competencia que le otorga el art. 373
letra b) del Cdigo Procesal Penal para conocer y fallar de un
recurso de nulidad.'*
''" Al concluir estas lneas, no puedo dejar de expresar ms que mi inquietud, aiicamente mi alarma, ante la posibilidad de que criterios interpretativos
como el sustentado por la Corte de Apelaciones de Temuco, en el caso en informe, puedan prosperar; es que a nadie escapar que de ocurrir as, se habr desvanecido no slo la garanta del juicio oral, sino el rgimen de produccin y
valoracin de la prueba, definitivamente sustituido por anlisis de personas que
NO asistieron al juicio y que adquieren conocimiento por actas..., vale decir, se
restablecera el fenomenal defecto del sistema vigente para reparar el cual se han
efectuado las modificaciones legales. En palabras de Beling, privilegiar la decisicm
del tribunal menos informado por sobre la decisicHi del tribunal ms informado.
RIP para la Reforma Procesal Penal?
En sentido igual al que expongo, transcribo un prrafo de un reciente editorial del diario El Mercurio de Santiago: "...Habra sido muy grave que el tribunal
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d) Slo puede dictarse sentencia de reemplazo como consecuencia de haberse anulado la del Tribunal de Juicio Oral, si
ste hubiere calificado de delito un hecho que la ley no considerare tal.
e) En la especie, en cambio, el Tribunal de Juicio Oral dio
por probado un hecho que, sin lugar a dudas, est sancionado
en la ley penal como delito y la Corte, haciendo su propia valoracin de las pruebas, lleg al convencimiento de que el hecho
no estaba probado.
f) No concurren, en el caso en anlisis, las circtmstancias fcticas y jurdicas que autorizan a acoger el recurso de nulidad y
a dictar sentencia de reemplazo y el fallo que declara lo contrario infringe gravemente la normativa y es manifiestamente abusivo.
g) La mejor explicacin radica en que las Cortes de Apelaciones no tienen hbito de actuar de tribunales de casacin y
no consiguen despojarse aun de su estatuto de tribtmal revisor
de hecho y derecho.
h) En consecuencia, la sentencia que se comenta vulnera
severamente la normativa vigente; contrara el espritu que informa el establecimiento de los tribunales de juicio oral que han
de conocer del juicio penal y trastroca el sistema recursivo al
otorgar al recurso de nulidad una extensin de que carece.
de alzada considerara el recurso de nulidad como im mero equivalente, bajo otro

rtulo, de luia apelacin. Esto i'timo significara que la Corte entrara a valorar
la prueba -es decir, los hechos ya ponderados por el tribtmal oral-, y lo hiciera
por la nica va abierta para l, ttial sera tin estudio del expediente para ese efecto.
Eso habra sentado un psimo precedente, con la peor combinacin posible de
los viejos y nuevos instrtimentos. Para ponderar hechos, pretendiendo establecerlos a partir de un legjyo de documentos, sin el marco de inmediatez que se da en
el juicio contradictorio, el tribunal de alzada no tiene ventaja alguna sobre el oral.
De generalizarse tal criterio, no se jttstificara el inmenso esierzo material e institucional de la reforma. El tribtmal de alzada slo podra abocarse a la determinacin de hechos si el tribtmal oral los hubiese ponderado mediante mtodos no
contemplados por la ley; tm ejemplo de laboratorio para iltistrar tal situacin se
dara si el tribunal desestimase la versin de ttn testigo en razn de su raza. As
entendido en su recto alcance, el 90 por ciento de los recursos de utilidad debera conducir a la nulidad del juicio, no de la sentencia. Si las Cortes sentaran la
jurisprudencia de que pueden entrar a leer el expediente para pronunciarse sobre la credibilidad de la prueba, la reforma procesal penal se encaminara a su
fracaso...".
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8. DE LAS POSIBILIDADES DE INVESTIGAR QUE TIENE

LA DEFENSA EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL
CHILENO: AL FINAL, UN PROBLEMA DE PRUEBAS
Actualmente se viene afirmando, casi sin contradiccin, que la
caracterstica ms distintiva y, por ende, definitoria de un sistema procesal penal acusatorio est constituida por lo que se podra, simplemente, denominar la separacin de las diferentes
funciones que se deben realizar al interior de un proceso semejante, enfatizndose el anlisis, preferentemente, en torno a las
actividades de investigar, acusar, defender y sentenciar.
Al presentar al Parlamento el Proyecto de nuevo Cdigo Procesal Penal, el Ejecutivo explicaba que "...el sistema propuesto
[en el proyecto] concibe a la instruccin como una etapa de prelacin del juicio, en que una de las partes, el fiscal, con el auxilio de la polica y otros organismos especializados, debe investigar
el hecho denunciado y recolectar los medios de prueba que, en
el momento oportuno, utilizar para respaldar su acusacin frente al tribunal que debe dictar el fallo".
Reformada en consonancia la Constitucin Poltica, dispone hoy su nuevo art. 80-A que "...un organismo autnomo, jerarquizado, con el nombre de Ministerio Pblico, dirigir en
forma exclusiva la investigacin de los hechos constitutivos de
delito, los que determinen la participacin punible y los que
acrediten la inocencia del imputado...", y debatida la materia en
la Cmara de Senadores, la senadora Olga Feli propuso eliminar la referencia a la exclusividad de la direccin que se confera, expresando que "[El Ministerio Pblico] es el organismo al
cual le corresponde dirigir en forma exclusiva la investigacin.
Lo que significa que ninguna ley podr establecer lo contrario,
tan pronto entre en vigencia esta reforma constitucionarV^' lo
que no le pareca conveniente, en el fondo, por ignorar la calidad de la gestin que este rgano autnomo realizara y, en mi
opinin, porque, como a tantos otros en el Poder Legislativo, la
embargaba una profunda desconfianza en tal gestin.
'''' Se persegua, de este modo, entregar a la ley la posibilidad de confiar las

investigaciones a entes ii organismos diferentes, todo lo cual fue rechazado.
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INSTITliClONES DEl, NUEVO PRO( :ESO PENAL. CUESTIONES Y CASOS
La Ministra de Justicia de la poca, apoyando y explicando

los trminos de la propuesta, sostuvo, en el mismo debate, que
"...el objetivo que se busca a travs de la reforma constitucional
en discusin radica en que sea el Ministerio Pblico, linica y exclusivamente, el organismo que mantenga esta facultad [de investigar] . Que se concentren las funciones investigativas en un
solo ente estatal, con el objeto de que sea posible disear una
poltica de persecucin penal coherente que responda a un conj u n t o nico de criterios que resulten por lo tanto ms fciles de
controlar y fiscalizar...".
La exclusividad de la investigacin tambin guarda relacin
con la necesidad de aumentar la eficacia en la indagacin de
los delitos, entregando tal funcin a un rgano independiente,
tcnico y especializado.
Y, por su parte, el senador Miguel Otero, abundando, agreg que "...si no intercalramos la idea de 'exclusivo', bastara
cualquiera ley para crear el cargo de investigador especial que
se pueda marginar del Ministerio Pblico...".
Conjuntamente con la incorporacin del Ministerio Pblico a la Carta, por indicacin de los senadores Diez y Pinera,
se modific el art. 19 N" 3 inciso 5, a fin de agregar a la garanta que all se establece (la del debido proceso), no slo la
de un procedimiento racional y justo, sino tambin la de una
investigacin de iguales caractersticas. F u n d a n d o su indicacin, el senador Diez expres que (ella) "...apunta a exigir que
la investigacin que pudiera dar lugar a un proceso se deber
ceir tambin a los requisitos de justicia y racionalidad. Si se
tiene en cuenta que la pesquisa que realice el Ministerio Pblico no tiene carcter jurisdiccional, resulta imperativo, entonces, sujetarla tambin y expresamente a las exigencias que
la Carta Fundamental impone al procedimiento, pues (...) de
lo contrario, no estar constreida a los principios de justicia
y racionalidad".
8.1.
IA LEY DE IJK DEFENSORA PENAL PBLICA
Vigente desde el 10 de marzo de 2001, la Ley N" 19.718, que

crea la Defensora Penal Ptiblica, impone, en el art. 7" letra d),
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LA PRUEBA KN EL PROCESO PENAL
la tarea al Defensor Nacional de "...fijar, con carcter general,

los estndares bsicos que deben cumplir, en el procedimiento penal, quienes presten servicios de defensa penal pblica...",
redaccin levemente diferente a la del Proyecto original, que
aluda a "niveles procesales bsicos", en lugar de los referidos
estndares.
En cuanto al alcance, se dej testimonio que "la expresin
quiere denotar que existir un control de los servicios bsicos
que comprender la defensa penal, el cual no slo apimtar a
cautelar aspectos formales o de las obligaciones procesales mnimas que establece el Cdigo Procesal Penal, sino que tambin
el cumplimiento de ciertos niveles de exigencia en la prestacin,
por ejemplo, garantizar el contacto del abogado con su defendido en forma previa a la audiencia, ya que sa es la nica forma de garantizar una mejor defensa".
Se aadi que en las bases de la licitacin a que se convoque deber quedar especificado lo que se requerir en la prestacin del servicio de defensa penal.
Segn se lee en las Actas respectivas, la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado estuvo de
acuerdo con ese alcance, pero se hizo cargo de la informacin
dada por los seores representantes del Ejecutivo y repar en
que, a la luz del nuevo Cdigo Procesal Penal, es preferible aludir al "procedimiento penal", que comprende desde el inicio de
la investigacin en adelante, y no "al proceso", concepto que
descansa sobre las actuaciones judiciales.
De este modo, queda consignado que, a la hora de determinar los parmetros con los cuales se enjuiciar la tarea de quienes hayan asumido defensas penales, es indispensable tomar en
debida consideracin un trabajo profesional que excede de la
mera asistencia en actividades jurisdiccionales, o por decirlo en
trminos positivos, queda en claro que el abogado defensor deber desarrollar parte de su actividad a la hora de las acttiaciones que, en un sistema procesal penal, preceden al juicio, esto
es, en la etapa de la investigacin.
Llevada la cuestin al punto que se me pide dilucidar, puede sintetizarse afirmando que se trata de contestar a la interrogante en orden a si resulta jurdicamente posible a los Defensores Pblicos -y privados- investigar en forma autnoma, en los
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INSTITUCIONES DEl. NUEVO PROCESO PENAL. CUESTIONES Y ( j\SOS
trminos consignados en la Constitucin y en el Cdigo, materia cuyo anlisis debe comenzar conviniendo en que "investigar",
en materia penal, importa simplemente determinar el modo
como los hechos ocurrieron y establecer los medios de prueba
que as lo acreditan. En otras palabras, la voz "investigar" viene
empleada en las leyes, en su dimensin penal, como sinnimo
de probar.
As Couture enseaba que "...en sentido jurdico y, especficamente, en sentido jurdico procesal, la prueba es... un mtodo de averiguacin y un mtodo de comprobacin. La prueba
penal -agregaba- es normalmente averiguacin, bsqueda, procura de algo...".''Creo que se resta todo dramatismo a la cuestin propuesta
cuando se acepta qtie investigar no es ms que probar y que una
de las facetas de esta actividad supone el determinar cules sern los medios con los que la prueba se verificar: de all que el
abogado que, en aras de probar, investiga, no est sino "averiguando" cules fueron los hechos acaecidos (en general, determinando "el objeto de la prueba") y con qvi se pueden acreditar
(en definitiva, fijando "los medios de prueba").
Ms simple resulta la cuestin cuando se advierte que, modernamente, tiende a uniformarse la idea de que el derecho de
prueba, el derecho a la prueba, o el derecho a probar, integra
el ms amplio "derecho de defensa" que las Constituciones Polticas contemporneas no vacilan en establecer, resultando, a
estas alturas, casi una redaccin clsica la del art. 24.1 de la Constitucin espaola de 1978, que asegurando la tutela efectiva de
los derechos, proscribe la indefensin y frente a la cual cabe reiterar la expresin nacional, en el sentido de que se nos asegura
a todos el derecho a la defensa jurdica (art. 19 N- 3 inc. 2 C.P.
delaR.).
En consecuencia, por va introductoria, puede comenzar establecindose que si toda persona tiene derecho a defensa jurdica y si el derecho a la prueba constituye una modalidad de tal
derecho, la investigacin que realice el abogado defensor, para
''^ Cfr. Eduardo J., Couture, Fundamentos delDprecho Procesal Civil, 3" edic. (postuma), Roque Depalma, editor, Bs. Aires, 1958, p. 215.
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determinar los hechos acaecidos y los medios con los que los
mismos se pueden acreditar, no constituir sino puesta en prctica, efectiva, de la promesa constitucional de reconocimiento
del derecho de defensa.
Abordando la materia directamente, es indispensable comenzar recordando las disposiciones del Cdigo de Etica de los Abogados, que no por carecer de vigencia compulsiva, p u e d e
ignorarse en este mbito. Dicho cuerpo normativo dispone, textualmente, lo siguiente:
"Art. 1. Esencia del deber profesional: El abogado debe tener presente que es un servidor de la justicia y un colaborador de su administracin. Y que la esencia de su deber profesional es defender empeosamente, con estricto apego a las normas jurdicas y morales, los derechos
de su cliente.
Artculo 8. Defensa de acusados: El abogado es libre de hacerse
cargo de la defensa de un acusado, cualquiera que sea su opinin personal sobre la culpabilidad de ste, pero habindola aceptado, debe emplear en ella todos los medios lcitos ".
De estas dos normas destaco, como ya hice en el texto, la
idea de la empeosa defensa de los derechos, elocuente forma
de expresar, como ya consignara el clsico, que "...la abogaca
es una ardua fatiga al servicio de la justicia...". De poco sirven la
ilustracin y versacin, la elocuencia y el buen estilo, si no van
acompaados de una firme voluntad y capacidad de ejecucin.
En la puesta en prctica del encargo profesional no hay ms limitante que la licitud moral y legal de los medios que se utilicen, puesto que, todos ellos, en la medida en que se ajusten a
tales contornos, deben ser necesariamente empleados en la defensa.
Estas recomendaciones, que apuntan a todos los que desempeamos la abogaca, se dirigen, sin duda alguna y de modo especial, tambin a quienes lo hacen en el campo de la defensa
penal.
Se trata de una responsabilidad enorme que nos es conferida a los abogados, a grado tal, que, correlativamente, ella da lugar a una garanta que el sistema dispensa a las personas, puesto
que, como sabemos, el art. 19 N 3 inc. 2 de la Constitucin precepta que "Toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale y ninguna autoridad o individuo podr impedir,
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restringir o perturbar la debida intervencin del letrado, si hubiere sido

requerida".^'^'^
Estimo que este "derecho constitucional a la defensa jurdica" es el que autoriza al defendido para exigir de su abogado
una actividad esclarecedora que vaya ms all del simple anlisis de textos legales o de elementos recopilados por la autoridad piblica, llmese fiscal o polica.
La garanta reaparece en los pactos internacionales, como
se comprueba observando que el art. 14 N" 3 letra e) del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos asegura a toda persona acusada de delito el derecho, en plena igualdad, a...
"...interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a
obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que stos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo...".
Por su parte, en la Convencin Americana de Derechos Humanos, Pacto de San Jos de Costa Rica, la idea viene recogida
en el art. 8 N- 2, que tras establecer que durante el proceso toda
persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas, consagra, en la letra f) el derecho de la defensa de...
"...interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia como testigos o peritos de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos...".
Dos aproximaciones diferentes merecen estas normas supranacionales:
a) En primer lugar, es necesario extraer de ambas redacciones una caracterstica comn: represe en que se proclama que
los derechos cuyo ejercicio se asegura se confieren o reconocen
en condiciones de plena igualdad, paridad que, para que tenga
algn sentido, debe estar referida a otro, que podr ser el acusador, el querellante o, en definitiva, como quiera se le llame,
quien sustente la postura procesal contraria: me parece que de
este nivel de equivalencia que resulta de las normas se despren'^'' La defensa, segn sabemos, representa una condicin de legitimidad de
las sentencias que pronuncia el rgano jurisdiccional: as, ella no slo constituye
una garanta de las personas, sino un elemento bsico en la pervivencia de un
Estado democrtico de Derecho.
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de, muy inequvocamente, que as como el acusador oficial, tambin el imputado, tiene derecho a buscar medios de prueba y a
demostrar que los hechos ocurrieron de un modo diferente al
que la acusacin propone.'''^
No entender la norma como se plantea resta todo sentido a
la garanta de la "plena igualdad", porque no se sabra en relacin a quin o en relacin a qu, tal igualdad se asegura.
b) En segundo trmino, cabe considerar que en ambos tratados se alude a la prueba oficial, representada por "los testigos de cargo" y a los "testigos presentes en el tribunal", al tiempo
que la prueba recolectada por el defensor, como resultado de
su propia actividad investigadora, se identifica tanto como "testigos de descargo" o como "otras personas" que podrn actuar
de peritos o testigos.
Esta idea se viene sustentando de largo, como se puede comprobar, atendiendo, por ejemplo, a las sentencias del Tribunal
Constitucional espaol, que sostienen que "...la presencia del
principio acusatorio exige equilibrio entre las partes acusadoras
y acusadas...".'-"
'"^ Estimo definitivamente contrario a un rgimen acusatorio el sistema de
limitar los trminos del debate -desde la perspectiva del defensor- a las cuestiones probatorias propuestas por la acusacin: todo el marco de garantas tradicionales del Derecho Penal, incluyendo el principio de reserva o garanta, conduce
a que no se puede sancionar por conductas diferentes a las descritas e imputadas, pero de all no se desprende, en caso algimo, que las probanzas a considerar
sean exclusivamente las de la imputacin: tal modo, por el contrario, caracterizaba al sistema de la Inquisicin, bajo el cual, segiin sabemos, el mismo inquisidor
se encargaba de seleccionar las probanzas a considerar. Cuando la Constitucin
Poltica impuso al Ministerio Pblico, en cumplimiento al principio de objetividad, tambin acreditar las circunstancias que demuestran la inocencia del imputado, no pens jams -me parece- en limitar el derecho a la defensa, impidiendo
que el mismo interesado o su defensor, con mayor entusiasmo, compromiso y quizs hasta con ms celo, se abocaran a la tarea de probar la irresponsabilidad penal del acusado. Refirindose al punto, bajo el epgrafe "Los poderes de direccin
del proceso y la aportacin del material probatorio", Teresa Armenia Dau afirma
que "...en la fase del juicio oral [que ella viene diferenciando de la etapa instructoria,
conforme al antiguo rgimen procesal penal espaol todava vigente] son las partes quienes introducen los hechos, determinando, de este modo, el tema de la prueba y
la proposicin de los medios de que intentan valerse...". Cfr. Principio Acusatorio y
Derecho Penal,]. M. Bosch Editor S.A., Barcelona, 1995, p. 66.
155 gj(^ g g febrero de 1982, cit. por Joan Verger Grau La Defensa del Imputado y el Principio Acusatorio,]. M. Bosch Edil. Barcelona, 1994, p. 69.
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INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO PENAl.. CUESTIONES Y CASOS
Tiempo atrs, y con motivo del anlisis de lo que representa

el determinar los estndares de la defensa penal antes mencionados, sostuve que "...el defensor tiene el irrenunciable deber
de investigar por su cuenta los hechos imputados. Para este efecto, se entrevistar con los testigos que el imputado le haya sealado, con aquellos que la polica y / o el Ministerio Pblico hayan
identificado y con los que se ubiquen a travs de estas entrevistas; procurar conversar con peritos que hayan intervenido en
la investigacin y con los propios agentes policiales que hayan
tomado parte en ella. Solicitar, adems, acceder a la evidencia
y a todo antecedente probatorio que el Ministerio Pblico conserve en su poder...".
En nota al pie agregaba entonces:
"Este inexcusable deber de responsabilidad profesional [investigar por cuenta propia] no importar atentar - c o m o imagino,
todos entendemos- contra la norma constitucional que confiere al Ministerio Pblico la direccin de la investigacin de los
delitos penales en el pas; se trata, en cambio, entiendo, de una
tarea indispensable para cumplir con la tarea de la adecuada asistencia profesional al defendido...".'"'^
Considerada la defensa como un conjunto de actos legtimos
encaminados a proteger los derechos, la tarea de defender en
juicio importa realizar -precisamente- un conjunto de actuaciones o actos legtimos, encaminados a proteger al defendido y,
para llegar a este resultado, se ha sostenido que el primer deber del defensor es lograr el ms exacto conocimiento de todas las circunstancias fcticas del suceso de autos y tambin de las caractersticas
personales de los implicados. Esto podr conseguirse a travs de contactos con el imputado y con sus allegados, recogiendo cuanta
informacin pueda resultar pertinente... la primera tarea del
defensor -se agrega- ser el estudio minucioso del expediente,
confrontando lo actuado con los datos que por otro conducto
pueda tener y procurando que todo detalle que resulte idneo
para fortalecer la posicin del imputado llegue a obrar en autos. Por eso esta tarea de doble conocimiento se relacionar es-
'"^ Cfr. mi "Estndares Bsicos de Actuacin de la Defensa Penal", en Revista

de Estudios de la Justicia N- 1, ao 2002, Facultad de Derecho, U. de Chile, p. 243.
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trechamente con el tema probatorio, permitiendo valorar las

constancias obrantes y meritar la conveniencia de p r o p o n e r
otras... Tambin de esta imprescindible informacin sobre los
hechos se desprender el posterior encuadre jurdico y la contestacin tcnica a la acusacin fiscal.'-'^
A propsito del novedoso tema de los estndares de la defensa penal pblica que ha introducido en el m u n d o del Derecho nacional la citada Ley N 19.718, se ha explicado que
"...se requiere que el defensor tenga un conocimiento cabal de
los hechos del caso. Para la consecucin de este objetivo dispone de los siguientes instrumentos: el interrogatorio exhaustivo del cliente; el examen minucioso de los registros policiales
y del ministerio pblico; el reconocimiento fsico de la evidencia, as como de los informes periciales recados sobre ella la
entrevista con el fiscal a cargo del caso; la inspeccin del sitio
del suceso, etc.
En general, deben conducir [los abogados defensores] una investigacin de los hechos independiente de la realizada por el
fiscal y entrevistar a todos los testigos y expertos de la fiscala,
aunque su declaracin conste en los registros...".
En conocimiento de la evidencia existente en contra del
cliente, el defensor debe explorar las posibilidades de producir
prueba de descargo, a travs del Ministerio Pblico, solicitando
las diligencias de investigacin pertinentes, o de manera autnoma (uso de recursos profesionales de investigacin cuando
ello fuere necesario; investigadores, peritos, etc.).'^^
En la misma lnea, se lee en la publicacin Estndares Bsicos
de Calidad para la Prestacin del Servicio de Defensa Penal Pblica:
"...A ms tardar desde la formalizacin de la investigacin,
el abogado defensor deber al menos:
Entrevistar a los testigos y familiares directos del imputado,
que puedan proporcionar informacin relevante para estructurar la defensa.
'^^ Cfr. ]orge Vsquez R., La Defensa Penal, Rubinzal Culzoni Edit., 2- edic. actualizada, Santa Fe, 1989, p. 251.
'^* Cfr. M. Ins Horvitz, "Estndares de Prestacin de Defensa Penal Pblica", en Revista de Estudios de la Justicia (Facultad de Derecho U. de Chile), Stgo.,
ao 2002, N M , p . 199.
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Recolectar autnomamente evidencia material que pueda ser

til para la defensa.
Encargar pericias relevantes, teniendo en cuenta para ello
la posibilidad de solicitarla va Ministerio Pblico o de manera
autnoma...".'"''*
En resumen, el tema que, por lo menos en la literatura nacional, tiene escaso tratamiento, me parece que debe ser abordado en la lnea del trabajo profesional ordinario que cada
abogado de juicios realiza cotidianamente y en funcin del deber tico que a cada cual asiste, de desempear su profesin con
la mayor eficacia, dedicacin y calidad profesional.
En tal perspectiva, estimo que todo abogado, enfrentado a
la necesidad de presentar una demanda en un juicio ordinario
que le hayan cometido, como una rutina normal, despus de
analizadas las caractersticas jurdicas del caso, tras confirmar que
la teora que l va a proponer tiene respaldo doctrinal y jurisprudencial, se dedicar a analizar la prueba que se le haya suministrado y a buscar la que le parezca necesaria. As, de revisar
los contratos, le surgir la necesidad de solicitar copias de escrituras pblicas o privadas; le resultar indispensable entrevistarse con las personas que podrn ser testigos, para saber cunto
conocen de la cuestin controvertida o la participacin que les
cupo en los hechos; no es ms ni menos que la necesidad de
adecuar la construccin terica al marco que impone la realidad, lnea en la cual el recordado civilista Victorio Pescio aconsejaba siempre a sus alumnos que, a la hora de estudiar los ttulos
de un inmueble, nunca dejaran de visitarlo, fsicamente, para
comprobar, con sus propios sentidos, la concordancia de la declaracin del papel con lo que el inmueble efectivamente importaba.
Para un abogado defensor "investigar autnomamente" importar, desde luego, convencerse a s mismo de la justicia y
fortaleza de la posicin que defender; representar, adicionalmente, el tener la posibilidad de seleccionar el material probatorio, en funcin de los trminos del caso que propondr a los
''''' Cfr. Rafael Blanco, Mauricio Decap, Hctor Hernndez, Hugo Rojas, Coleccin de Investigaciones Jurdicas, U. Alberto Hurtado, 2002, N 1, p. 21.
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l A PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
tribunales y, desde luego, le llevar a incentivar aspectos de conviccin que posiblemente hubieren pasado inadvertidos.
Slo por este camino podr darse cumplimiento a la solemne proclamacin del Cdigo de tica, conforme a la cual el abogado es un servidor de la justicia y un colaborador ck su administracin.
El modo de comportamiento anteriormente propuesto representa, segn ya anticip, no ms, pero tampoco menos, que
la indispensable actividad que, preliminarmente, antes de abordar un juicio, efecta cada letrado que, con responsabilidad profesional y personal, asume el cumplimiento del encargo que le
ha sido conferido.
En otros sistemas del Derecho Comparado, en que el rgimen adversarial es similar al nacional, la investigacin privada
no slo no es rechazada, sino se impone al Estado el deber de
colaborar en tal investigacin privada. As, se ha explicado que
"...en algunas situaciones, el fiscal puede tener el deber de colaborar
en los esfuerzos de la defensa para obtener la evidencia. Probablemente la comprobacin ms comn es el deber del fiscal, impuesto
por la norma de discovery en varias jurisdicciones, de proporcionar su evidencia material a la defensa para que sta pueda efectuar sus propios exmenes cientficos o periciales sobre dicha
evidencia...".^''"
En algunas circunstancias, la fiscala puede tener, incluso, la
obligacin de ayudar a la defensa en la bsqueda de un potencial testigo a su favor, como se ha fallado, por ejemplo, por el
Mximo Tribunal de los Estados Unidos, en el caso "Roviario vs.
United States", en el que se conden a un sujeto por venta de
herona a un NN y por transporte ilegal de la misma, comportamientos acreditados por dos oficiales de polica, uno de los cuales afirm que vigilaba a NN y lo vio conducir un auto con el
acusado hasta un lugar en que ste retir un paquete y se lo entreg a NN, y el segundo declar haber estado en la maleta del
auto de NN y haber escuchado los trminos de la negociacin
sobre el paquete.
"'" Cfr. Criminal Procedure, Third Edition, Wayne R. Lafave, Jerold H. Israel,
NancyJ. King. Captulo "Defendant's Right of Acces to Evidence", Hornbook seres West Group. St. Paul, Miiin, 2000, pp. 1115 y 1116 (trad. del autor).
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Establecido que NN era un agente encubierto, la Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo que si bien el privilegio
gubernamental de no entregar la identidad de sus agentes encubiertos est consagrado en el inters pblico de un efectivo cumplimiento de la ley, tal privilegio est limitado por ftmdamentales
reqtierimientos de faimess. As cuando el conocimiento de la identidad del informante encubierto es relevante y til para la defensa de un acusado, o esencial para la limpia y equitativa
decisin de una causa, el privilegio debe ceder... y el Gobierno
debe escoger entre revelar la identidad del agente encubierto o
cejar en su imputacin."''
Excesos en la investigacin privada"?

En la compleja tarea de investigar los hechos y sus circunstancias y, en especial, en lo que dice relacin con el establecimiento y entrevista de testigos, el defensor puede exponerse al riesgo
de incurrir en excesos, sea que ellos se acepten, sea que ellos
resulten en forma inadvertida: en efecto, en la labor de establecer los sucesos y de averiguar el modo en que ellos habran acaecido, p o d r a influirse i n d e b i d a m e n t e , por ejemplo, en los
testigos.
Pienso en personas modestas, sin mayor ilustracin, que, entrevistadas por abogados defensores, pblicos o privados, pudieren sentirse atemorizadas: la funcin del defensor, en estos casos,
debe cumplirse con extremo celo y cuidado, velando porque su
inters no amedrente al testigo ni le lleve, consciente o inconscientemente, a dar respuestas satisfactorias para la postura de
aquel que pregunta.
La observancia de los deberes ticos y funcionarios evitar
resultados no queridos ni buscados. "^'-^
'*' Cfr. Criminal Procedure, ibdem.

""- Obviamente, que idnticas consideraciones pueden efectuarse con motivo de la investigacin oficial: la investidura pblica del investigador no slo no lo
autorizar para forzar la voluntad de las personas que ante l declaren, sino le
impondr el deber de cumplir con el mayor celo y cuidado su funcin.
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Resulta de suyo comprendida en las limitaciones bajo las

cuales debe emprenderse la tarea, toda actitud, insinuacin, invitacin o comportamiento que directa o indirectamente, voluntaria o involuntariamente, pudiere traducirse en alteracin
de las versiones de los testigos o modificacin del caudal probatorio que se extraiga de las fuentes, comportamientos que no
slo resultarn inaceptables - t i c a m e n t e - para todo abogado
defensor, sino que respecto de cualquier persona, en cuanto por
ellos sea posible estimar que se ha destruido, ocultado o inutilizado el cuerpo, los efectos o instrumentos de un crimen o simple delito, desde que tales conductas estn tipificadas como
delito de obstruccin a la justicia, conforme al art. 269 bis del
Cdigo Penal.
8.2.
CONCLUSIONES
De cuanto se viene reseando, se puede ya comenzar a extraer conclusiones que, a lo menos, consignen las siguientes reflexiones:
a) Investigar representa, en la terminologa de la dogmtica jurdica y, en particular, en la de la ciencia procesal, la "actividad de averiguar", es decir, no slo la de probar lo ocurrido,
sino de determinar los medios con los que tales hechos deben
ser acreditados.
b) La investigacin oficial y pblica de "...los hechos que
constituyen delitos (penales), los que determinan la participacin punible y los que acreditan la inocencia del imputado", y
que slo puede realizarse bajo la direccin exclusiva del Ministerio Pblico, conforme a la Constitucin Poltica de la Repblica, el Cdigo Procesal Penal y la respectiva ley orgnica
constitucional, no slo rene las caractersticas de verificarse con
la participacin de las Policas y, por ende, con la ayuda de la
fuerza llamada a dar efectividad al derecho (art. 90 inc. 3 de la
Constitucin); no slo debe llevarse a cabo con criterios de racionalidad y justicia, como lo dispone el citado art. 19 N 3 inciso 5 de la Carta; no slo es la nica que autoriza que se decreten
medidas cautelares para asegurar sus fines de esclarecimiento,
sino es, finalmente, la nica en la que el Ministerio Pblico puede basar su conviccin acusadora.
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c) No existe circunstancia alguna bajo la cual se pueda estimar que alguna persona o institucin, pblica o privada, pueda
reemplazar al Ministerio Pblico en la tarea investigadora oficial ni efectuar investigacin paralela a la suya"'"^ con semejantes
caractersticas ni resultados, esto es, no podr el Ministerio Pblico invocar los resultados de una investigacin que no ha practicado, para acusar, ni podr solicitar que, en virtud de acttiaciones
qtie no le consta tengan los resultados que se dicen, se decreten medidas cautelares, etc.
d) En consecuencia, ctiando se afirma que es no slo posible, sino imperativo al defensor - q u e cumple empeosamente
con su cometido- el investigar por su cuenta los hechos, lo que
se afirma es que los resultados que as se obtengan justificarn
la proposicin al Ministerio Pblico de diligencias probatorias
y su inclusin, decretadas o no por tal Ministerio, en las peticiones probatorias qtie se harn valer ante el juez de garanta en la
audiencia de preparacin deljiucio oral'*'^ para que todo se traduzca en la produccin de la prueba de descargo en el juicio
oral subsecuente.
e) Puede, entonces, afirmarse que mientras el Ministerio
Piiblico forma su conviccin acusadora, en la investigacin que
privativamente le corresponde dirigir y que no slo se verifica
con la colaboracin de las policas sino se asegura por medidas
cautelares dispuestas por la jurisdiccin, con arreglo a la Constitucin y las leyes, el defensor tiene el derecho y el inexcusable
deber -impuesto por su tica profesional- de contar con informacin propia acerca de los hechos incriminados, como resultado de las indagaciones que, para cumplir con su delicada tarea,
haya debido realizar sea para proponer actuaciones esclarece-
"'' 1.a proscripcin de investigaciones paralelas, por el monopolio constitucional de direccin de la investgacin conferida al Ministerio Pblico, apunta -como
se destac con las intervenciones senatoriales habidas en el debate legislativo- a
prohibir al legislador el dictar leyes que permitan que rganos, personas o instituciones diferentes reciban el encargo de efectuar tales investigaciones reemplazando al Ministerio Pblico.
"''' Se trata de una averiguacin para la cual NO se cuenta con la ayuda de la
polica; que no permite pedir medidas cautelares al juez, y que, por liltimo, no
vincula al fi.scal.
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I.A PRUEBA EN El. P R 0 C : E S 0 PENAL
doras al Ministerio Pblico, sea para rendir la prueba de que se

trata en el juicio oral.
f) Esta informacin propia puede incluso generarse, y as
ocurre en el Derecho Comparado, de antecedentes que el Estado, bajo un rgimen de investigacin justa y racional y de cara
a un debido proceso de ley, haya tenido que proporcionarle.
g) El abogado, pblico o privado, al que la Constitucin Poltica le entrega la tarea de llevar a cabo la promesa de garanta
de la defensa jurdica, tiene no slo la posibilidad jurdica, sino
el deber tico y legal de averiguar los hechos y determinar los
medios con los que los podr probar en el juicio: esta tarea constituye una investigacin que, por la diferente finalidad a la que
apunta, no reemplaza ni puede confundirse con la que privativamente debe desarrollar el Ministerio Pblico.
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III. LOS SUJETOS
1. "VICIOS FORMALES" DE LA ACUSACIN:

UN REPROCHE DEFENSIVO
(Una cuestin de autonoma del fiscal frente al juez)
Confirmando un fallo de primera instancia, con fecha 31 de
agosto de 2004, en los autos rol N^ 105-2004 (R.P.R), la Corte
de Apelaciones de Punta Arenas ha mantenido un sobreseimiento definitivo, dictado en aplicacin de lo prevenido en el art. 270
inciso 3 del Cdigo Procesal Penal, como consecuencia de la
negativa del Ministerio Pblico a modificar la peticin de pena
consignada en su acusacin, accediendo a una solicitud de la
defensa en orden a que se efectuara tal cambio por constituir, a
su juicio -la peticin del fiscal de una pena superior a la legalmente procedente-, un "vicio formal" de la acusacin.
1.1.
DESARROLLO
Sin considerar la circunstancia de si se ajusta o no a las regulaciones legales la pena solicitada por el fiscal ni, menos an las
consideraciones que l tuviera en cuenta para formular su pedido de penalidad, haremos algunas reflexiones:
Como es sabido, el Cdigo Procesal Penal tuvo en el Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica su referente ms
importante: no sorprende as que disposiciones de ese trabajo
continental comn aparezcan reproducidas fielmente en nuestro nuevo cuerpo de enjuiciamiento penal. Una demostracin
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INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO PENAL. CUESTIONES V CASOS
elocuente de lo anterior la constituyen los arts. 268 N" 1 y 269

N- 2 del (]digo iberoamericano que autorizan, respectivamente, al querellante y al imputado para "sealar los vicios formales en
que incurre el escrito ele acusacin,, requiriendo su correccin... ", redaccin no parecida, sino simplemente idntica a la que presentan
los arts. 261 b) y 263 a) de nuestro Cdigo, que aluden a las mismas facultades procesales del querellante y del imputado, respectivamente.
Establecido el origen de las disposiciones, corresponde anotar que en el trnsito del Cdigo por el Parlamento, a pesar de
lo incoherente que resulta que el querellante denuncie vicios
de un acto de postulacin que no le afecta, ellas no merecieron
comentario, anlisis o referencia especial alguna.
Formuladas las observaciones, ya en el desarrollo mismo de
la audiencia de preparacin del juicio oral, y asumiendo la funcin depuradora o saneadora de la litis, el tribunal ordenar la
subsanacin de los vicios formales, sin suspender la audiencia.
Si la correccin no es posible en ese momento, dispondr suspender la audiencia, por un plazo no superior a cinco das, para
que el procedimiento sea corregido (art. 270 C. Procesal Penal).
Con esta normativa como gran escenario, y a la vista de resoluciones judiciales controvertibles, es necesario determinar
cul es el sentido y alcance de la expresin "vicios formales": la
Corte de Apelaciones de Punta Arenas parece entender que son
"los defectos que pueden producir un efecto que altere la correccin del procedimiento..." (Consid. 5 injine).
Aclarando su pensamiento, la Corte alude a diferentes posibilidades en las que, en su concepto, el tribunal, en afn de velar por la correccin del procedimiento, est facultado para
adoptar medidas para que se subsanen vicios. Cita al efecto, y
entiendo que en va ejemplar, los casos en que el fiscal solicite
una pena equivocada:
a) Sea porque no es la que determina para el ilcito el Cdigo Penal;
b) Sea porque haga rebajas o aumentos de penas que la ley
slo obliga o permite a los jueces sentenciadores;
c) Sea porque califique o cuantifique las circunstancias modificatorias de responsabilidad haciendo una apreciacin que no
corresponda;
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I.OS SUJETOS
d) Sea porque hasta considere como muy calificada una circunstancia que aminore dicha responsabilidad.
En estos casos, le parece a la Corte, "el Juez de Garanta, ejerciendo las atribuciones que le otorga el art. 270, deber tomar
las medidas que correspondan para velar por el procedimiento
correcto, evitando posibles nulidades o contiendas de competencia entre tribunales como podra haber ocurrido en la especie si no se hubiere exigido, como lo solicit la defensa, el
saneamiento del vicio -solicitud de una pena superior a la que
normalmente corresponde-, y el Tribunal Oral' (sic) estimare
que corresponde seguir el procedimiento segn las normas establecidas en el art. 388, para los juicios simplificados, ante el
mismo Juez de Garanta...".
La primera cuestin que debe abordarse es el significado de
la expresin "vicios formales": de la lectura de los arts. 263 y 270
del Cdigo Procesal Penal y recordando lo dispuesto en el
art. 303 del Cdigo de Procedimiento Civil, casi sin necesidad
de recurrir al sentido natviral y obvio de la expresin, amparados por la interpretacin sistemtica, pero, por sobre todo, en
funcin de una necesaria interpretacin teleolgica, se puede
concluir pacficamente que los vicios formales mencionados en
las normas son aquellos que afectan la validez del procedimiento y, por tanto, impiden la generacin de una relacin procesal
vlida o, en general, impiden el ejercicio del derecho de defensa. A fin de recurrir a terminologa no slo conocida, sino aplicada reiteradamente por los operadores procesales -jueces y
abogados-, dir que el vicio formal es el que autoriza que prospere una excepcin de aquellas que nosotros denominamos "dilatoria" y por las que, precisamente, perseguimos que se corrija
el procedimiento con una clara y aceptada limitacin: sin afectar el fondo de la accin deducida.
Vicios formales -casi apunto un lugar c o m n - slo pueden
ser defectos que afecten las formas del procedimiento, en otras
' Aunque se piense que no es ms que una distraccin, me parece francamente indiciario que la Corte se equivoque al nombrar al Tribunal de Juicio Oral
en lo penal. Cmo podra admitirse que la Corte no sepa que no existen "tribunales orales"? No revela el error una cierta desaprensin o, simplemente, falta
de cabal manejo de las instituciones?
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palabras, constituyen vulneracin de las formas procesales. stas, conforme se ha podido ensear clsicamente, imponen un
cierto orden y un cierto modo de expresin a las deducciones
de las partes y, al prohibir al juez que tenga en cuenta las defensas o pretensiones presentadas en formas diversas, aseguran
el respeto del contradictorio y la igualdad de las partes; las mismas no sirven, pues, como podran pensar los profanos, para
hacer ms complicado y menos comprensible el desarrollo del
proceso, sino para hacerlo ms simple y ms rpido en cuanto
fuerzan a las partes a reducir sus actividades al mnimo esencial
y a servirse de modos de expresin tcnicamente apropiados
para hacerse entender con claridad por el juez.^
Diversa es, por consiguiente, la naturaleza (y las consecuencias) del error de derecho, segn que se refiera a la relacin sustancial o a la relacin procesal; si el juez se equivoca al aplicar
al mrito el derecho sustancial, incurre en un error de juicio
(error in indicando), en cambio si el juez comete un error de
actividad (error in procedend)^ afecta a la relacin referida, todo
lo cual es idnticamente predicable -sin perjuicio de las modalidades diferentes por los distintos roles de cada cual- de las equivocaciones de las partes o intervinientes. El error del litigante
en la fundamentacin de sus pretensiones o en las peticiones
concretas elevadas a la consideracin jurisdiccional, conduce a
que las mismas sean denegadas; sus confusiones en las formas o
modos de someter pretensiones al juicio provocan invalidez de
lo obrado.
No slo son diversas las consecuencias de los distintos errores, tambin lo son las oportunidades para ponerlos de relieve o, simplemente, para sancionarlos: as, al que pide aquello
que el derecho sustancial n o le reconoce u otorga, se le pone
en evidencia su equvoco, en la sentencia definitiva, mediante
el pronunciamiento de un fallo desestimatorio. El pedido de
absolucin del acusado respecto de quien concurren las condiciones previstas en el ordenamiento para que se le condene,
se deniega en la sentencia final; la solicitud de admisin de
^ Cfr. Piero Calamandrei, Instituciones de Derecho Procesal Civil, vol. 1 (trad.
Sents M.), Edit. EJEA, Bs. Aires, 1962, p. 322.
3 Ibd., p. 347.
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r o s SUJETOS
prueba jurdicamente improcedente se rechaza en el auto de

apertura del juicio oral. A la equivocadsima pretensin de condena de que se sancione al que merece 541 das de reclusin
menores en su grado medio, con peticin de pena de 10 aos
y un da de presidio mayor en su grado medio, se le niega lugar en el fallo definitivo; lo propio acontece con la solicitud
de que se reconozcan inexistentes circunstancias aminorantes
de la responsabilidad penal; la proposicin de prueba pericial,
efectuada sin identificacin del perito, se rechaza en el auto
de apertura, etc.
Si la forma es "la figura o determinacin externa de la materia", segn el Diccionario, y lo formal es lo que de ella deriva
o a ella se refiere, no puede sino admitirse que un vicio formal
es el que apunta a externalidades, a cuestiones que dicen con
aspectos de afuera y no de adentro de la controversia penal: ninguna vinculacin existir entre el debate de la forma y el que
persigue establecer si el acusado es o no culpable; o si concurre
o no la circunstancia que modifica su responsabilidad; o si la
pena se le aplica en su extremo superior o inferior, en fin, a qu
seguir, la discusin sobre los elementos del delito y los referidos a la participacin y punicin quedan marginados de la posibilidad de ser objeto de vicios formales, porque si a su respecto
hay error, la cuestin ser sustantiva o de fondo.
El vicio formal, entonces, integra la condicin de errores u
obstculos al desarrollo de un proceso penal vlido, sea porque
se infringen especficas normas procedimentales; sea porque el
error afecta el derecho de defensa de la parte contraria, etc.**
Desde esta perspectiva, la consecuencia ltima de tal error vulnera el derecho a un juicio justo para el contradictor y, de all,
la militancia de este vicio entre los motivos de ineficacia del acto
procesal.
Para confirmar categricamente que el vicio formal constituye un motivo de aquellos que, en el terreno civil, permiten la
oposicin de las excepciones dilatorias, basta reparar, en primer
trmino, en que el procedimiento penal nuevo no hace alusin
^ Son de esta categora errores en la indicacin de tino de los apellidos o
nombres de algi'in interviniente, como la vctima; la equivocacin en la fecha de
los hechos o el nombre de la calle o lugar en que ellos ocurrieron.
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INSTITUCIONES DF.L NUEVO PROCESO PENAL. CUESTIONES Y CASOS
alguna a tales excepciones, por lo que, dada la evidencia en el

sentido que siempre podr haber la necesidad de corregir el procedimiento sin afectar el fondo de la accin deducida, en virtud de errores de los intervinientes, lo sensato es darse cuenta
que esta frmula de vicios formales es la que emple el legislador para conseguir la finalidad referida.
En segundo trmino, debe observarse que los vicios formales pueden haberse cometido no slo en la acusacin del fiscal,
sino en la del querellante y en la demanda civil, actos de postulacin que se tendrn por no presentados si no se corrigen oportimamente, pero que constituyen im elemento formidable para
demostrar lo severamente equivocado del criterio de la Corte
de Punta Arenas; si el vicio formal de la acusacin lo constituye
el hecho de que el fiscal solicite ima pena que, en concepto del
juez o de la defensa, es superior a la legalmente procedente, esto
es, si la pretensin pimitiva es excesiva, debera concluirse que
tambin adolecer de "vicio formal" la demanda civil que cobra
un dao que no se infiri o que pide una indemnizacin 10
50 veces mayor a la que legalmente corresponda.
Alguien, seriamente, se atrevera a afirmar que la demanda que cobra un dao no inferido contiene un "vicio formal"
que, de no corregirse, permite al tribunal tenerla por no presentada? O que idntica suerte debe correr la demanda que
solicita una indemnizacin escandalosamente mayor que la procedente?
Como pensar del modo que se propone constituye un verdadero absurdo jurdico, queda demostrado que el criterio con
arreglo al cual se calific de "vicio formal" el pedido de una pena
superior a la legalmente procedente, es inadmisible.
A. Po7' qu razn se autoriza por la ley a ''corregir el procedimienlo "

cuando se comprueba la existencia ele un vicio formal?
Sin dudas, porque el que se est realizando no se ajusta a las
prescripciones legales, todo lo cual representa, como ya antes
se anticip, incursionar en el campo de las ineficacias, que, en
lo que interesa, tiene en el Cdigo Procesal Penal un estatuto
jurdico singularmente exigente.
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l.OSSl'JEIO.S
B. Las potestades del rgano jurisdiccional que ejerce competencia

penal y las atribuciones constitucionales y legales del Ministerio Pblico
La cuestin que se ha planteado con motivo de la decisin de
la Corte de Apelaciones de Pimta Arenas dice tambin relacin
directa con los roles y con las competencias de los diferentes rganos estatales que intervienen en el proceso penal: constituye,
adems, una aplicacin efectiva de la diferenciacin entre procesos inquisitivos y acusatorios.
No puede sorprender que, vigente la normativa que denominamos "Reforma Procesal Penal", con sus caractersticas tan
diversas de las que tradicionalmente atribuamos al rgimen procedimental criminal, a los antiguos operadores nos haya resultado, en general, complejo acomodarnos ya no al manejo del
derecho positivo, sino, principalmente, al de la filosofa, principios y modo de ser del nuevo ordenamiento:-' la sentencia que
motiva este comentario - m e parece- refleja fielmente lo que se
expresa.
El fiscal que pide para el acusado la pena que jurdicamente no corresponde ver rechazada su pretensin en la sentencia: pero no es posible -sin vulnerar de manera flagrante el
art. 80 A de la Constitucin Poltica de la Repblica y los arts. 1"
y 2- inciso 2- de la Ley N" 19.640, Orgnica del Ministerio Pblico, y 77 del Cdigo Procesal Penal, normas todas que no slo
autorizan a los fiscales a ejercer y sustentar la accin penal pblica, sino que le imponen que tal ejercicio se efecte de manera "autnoma"- que algn rgano del Estado o algn particular
ptxedan imponer a los fiscales de ese Ministerio solicitar penas
diversas, sean mayores o menores a las que estos fiscales estimen
procedentes.
Entre las personas y rganos a quienes se veda, absolutamente, el intentar alterar o modificar las pedciones de los fiscales,
' Una demostracin paradigmtica de lo que se afirma en el texto la constituye lina de las primeras sentencias dictadas por la C>)rle de Apelaciones de Teniiico, cabe/a judicial de la IX Regin, pionera en el tema, tribunal que, no
obstante estar llamado a fallar un recurso de nulidad en base a los hechos establecidos en el juicio oral, no pudo olvidar su tradicin de tribunal de apelacin e
incmsion, sin rubor, en el establecimiento de los mismos.
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INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO PENAl,. CUESTIONES Y CASOS
se encuentran, desde luego, los rganos jurisdiccionales: sin infringir frontalmente las disposiciones legales y constitucionales
citadas ni los arts. 4, 6 y 7" de la Carta Poltica y 4- del Cdigo
Orgnico de Tribunales,^' un juez o un tribunal no pueden pretender obtener que el fiscal ajuste su acusacin a criterios diferentes de los que este funcionario estime son los que corresponden, ni estn ellos facultados para ordenarlo.
M margen de la claridad de los preceptos recordados, se opone a este distorsionador intento el conjunto de principios sobre
los que descansa la reforma: si el juez pudiere quedar autorizado para determinar el quantum, de la pena - n o de la que se impondr-, sino de la que se pide, caera de modo incontenible
una de las ms emblemticas manifestaciones del sistema acusatorio: el que acentuando la diferenciacin de los roles, entrega a un rgano estatal determinado -el Ministerio Pblico- la
responsabilidad de ejercer la accin penal (lo que comprende
el solicitar la imposicin de las penas), y a otro, el tribunal, la
de fallarla, absolviendo o condenando y, en este caso, determinando la sancin finaU
Todava, la cuestin incursiona peligrosamente no slo en
el ejercicio del derecho de accin, que como lo explicara en sus
conocidas lecciones Couture, constituye una modalidad del derecho constitucional de peticin, sino, adems, en el de acceso
a la justicia o derecho a la jurisdiccin, tan exhatistivamente detallados en el colosal estudio de Mauro Cappelletti, de las ltimas dcadas del siglo XX: el d e r e c h o de accionar ante los
rganos jurisdiccionales, expresin concreta de las nociones
' (^reo importante recordar que el art. 4 de la Carta declara que Chile es
una repblica democrtica, lo que nos convierte en un Estado de Derecho, en
que los poderes pblicos se controlan recprocamente y reconocen sus respectivos mbitos de actuacin; que el art. ^ de ese mismo cuerpo establece que los
rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella y que los preceptos de la Carta obligan tanto a los titulares
o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo; que el
art. 7 prescribe que los rganos del Estado (slo) actan vlidamente... dentro
de su competencia y, finalmente, que el art. 4 del COT prohibe al Poder Judicial mezclarse con las atribuciones de otros poderes pblicos.
' Es decisivo para el anlisis tener en cuenta que el Ministerio Pblico constituye no un simple litigante penal, sino el rgano autnomo, constitucionalmente
encargado del ejercicio de la pretensin punitiva del Estado.
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LOS SUJETOS
constitucionales de igualdad en la proteccin de los derechos e

igualdad ante la ley, abarca la irrestricta facultad de someter pretensiones a la decisin jurisdiccional y, en especial, la de determinar el contenido de las mismas pretensiones, sin censura ni
control previos.
No sera justo ni racional un procedimiento que autorizara a uno
de los litigantes o al tribunal, para determinar el contenido de las pretensiones que el otro desea hacer valer.
C. La sentencia de la Corte, la nulidad procesal penal y los riesgos

que se persigue evitar
El fallo de la Alzada surea discurre sobre la base de prevenir
nulidades procesales que, aparentemente, estima sobrevendran
si, por pedir el fiscal una pena superior a la que la Corte y la
defensa creen procedentes, terminara sustancindose la controversia por un procedimiento diferente al que legalmente corresponde. En efecto, la Corte deja expresa constancia que con su
decisin se evita el peligro de que la causa se hubiera tramitado
conforme a las normas del juicio oral y no a las del procedimiento simplificado.
En otras palabras, defensa y Corte creen advertir en la tramitacin conforme a un juicio oral y pblico, verificado ante un
tribunal colegiado, cuyos integrantes no han tenido la menor
vinculacin con la investigacin precedente, esto es, son efectivamente independientes e imparciales, un perjuicio para el imputado, que corresponde atajar modificando la pena que para
l se pida.
Antes expuse que los vicios formales constituyen causales de
ineficacia procesal; en cuanto tales, slo pueden generar el efecto de correccin de procedimiento, en cuanto el hecho mismo
ocasione perjuicio o el acto de que se trate no hubiere cumplido su finalidad. En la especie, es evidente que perjuicio no puede existir, porque si la peticin de pena del acusador no se ajusta
a la ley ni a la realidad de la situacin, un tribunal colegiado de
jueces imparciales y de carrera aplicar regularmente el derecho, esto es, la cuestin se dilucidar bajo un conjunto de condiciones significativamente ms favorables a la mejor imparticin
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INSTITUCIONES DEL NL EVO PROCESO PENAL. CI.IESI IONES Y CASOS
de justicia, lo que, en la especie, beneficiara tanto al acusado

- q u e por ello, no podra reportar perjuicio-, sino tambin al Estado de Derecho.
Adicionalmente, la Corte avizora la posibilidad de producirse un conflicto de competencia entre un Tribunal de Juicio Oral
en lo penal y un juez de garanta: desde luego, la cuestin no
solo tiene inciertos ribetes hipotticos, sino presenta manifiestos caracteres de sofisma, desde que la eventual colusin de competencia slo podra concebirse aceptando que algn tribunal
pudiere enmendar la solicitud de penalidad del fiscal, lo que es
jurdicamente inadmisible.
No me parece que este punto pueda discutirse: si concluida
la investigacin, el fiscal. Ubrrimamente, esto es, sin que bajo
circunstancia alguna se confiera a otro rgano estatal competencia para cambiar su decisin, puede resolver no perseverar
en el procedimiento por no haberse reunido antecedentes suficientes para fimdar la acusacin (art. 248 letra c), o, por el contrario, puede decidir deducir acusacin (art. 248 letra a), con
cunta mayor fuerza cabr reconocer que la misma libertad que
se le reconoce al fiscal en la adopcin de la decisin mayor -acusar- habr que observarla en relacin a la decisin menor, a saber, la pena a solicitar.
En trminos simples: es perfectamente inconstitucional e ilegal la decisin de un tribunal que, a pretexto de acoger una solicitud de la defensa, dispone que el fiscal modifique el monto
de la pena solicitada.
D. La sujecin dd fiscal al principio de legalidad y los efectos

vinculantes de sus decisiones
El rgimen procedimental nacional impone al Ministerio Pblico someterse a un sistema de legalidad, conforme se desprende
de los arts. 6" y 7" de la Carta y nc^ slo debe actuar con sujecin a un criterio de objetividad, sino debe velar por la correcta aplicacin de la ley. Este Ministerio constituye tm rgano
estatal dotado de autonoma constitucional, razn por la cual
en sus relaciones con otros poderes, personas o instituciones, si
no puede arrogarse atribuciones que a tales restantes rganos
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l.CXS SUJETOS
competan, tampoco puede subordinar sus facultades a ellos, por

importantes o tradicionales que sean.
Desde una perspectiva procedimental, el Ministerio Pblico
es, en general, un interviniente, y para estos efectos, un litigante.*^ Desde otras, es un rgano del Estado con autonoma que
ningn Poder puede desconocer, con lo que se genera un estatuto dual que, en ocasiones, el legislador destaca en las tramitaciones ante los tribunales: as, en tanto la regla general es que,
obviamente, los tribimales no resulten jurdicamente vinculados
por las peticiones del fiscal, no faltan los episodios en los que la
respuesta del legislador consiste en privilegiar las decisiones del
Ministerio Pblico. De este modo, slo al fiscal le es permitido
dirigir una investigacin penal; en la misma lnea, no es posible
a los jueces resolver el inicio de una investigacin penal, desde
que la cuestin queda entregada a los fiscales, o en ocasiones a
pardculares u otros crganos; las medidas cautelares no pueden
emanar de la iniciativa judicial, sino de la del fiscal o del querellante; slo aqul resuelve si formula acusacin o efecta la declaracin del art. 248 letra c) y si concurren los requisitos para
la aplicacin del procedimiento abreviado, el juez no puede imponer un pena mayor o ms desfavorable de la requerida por
el fiscal (art. 406).
Para determinar la pena que solicitar, el Ministerio Pblico no slo no necesita la anuencia del juez, sino que, definitivamente, ste carece totalmente de atribuciones para inmiscuirse
en la materia. Es que el actuar del fiscal que pide la sancin que
estima corresponder a los hechos representa el ejercicio del jiis
'* Pata aquellos que se empellan en conferir al Ministerio fViblico un mero
rol de interviniente en el pioceso penal, es llegada la hora de piocedcr con consecuencia: sera inimaginable que en la esfera civil un demandado se opusiera a
que se le cobraran ms de .OO Unidades de FomeiUo, sosteniendo que hasta este
monto la cnesticni se ventila por un procedimiento de menor cnanta y que el
cobro de I.OO de tales Unidades supone un juicio de mavor cuanta...; pero ms
inslito resultara cpie un tribunal acccdiea a tamaa argumentacin imponiendo la lebaja de lo demandado. No se piense que por tratarse de materia penal, el
anlisis ha de cambiar: acusando conlbrnie a su exclusivo criterio, el M. Pi'iblico
ejerce su autonoma constitucional y cumple con el imperativo jurdico de ejercer la accin penal. .Si cumple sus funciones de modo injustiicadamenle errneo o arbitrario, el afectado tiene derecho a obtener del Estado que lesponda
por los daos que el proceder ocasionare (art. 'i" Eey N" 19.640).
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puniendi estatal, materia que, bajo el actual rgimen procesal

penal, escapa completamente a las atribuciones de los jueces.
La dificultad radica en que se trata de un estatuto nuevo, esto
es, que innova en lo que conocamos, toda vez que bajo el rgimen anterior tal jus puniendi se ejerca a travs y por los jueces y
Tribunales del Crimen. Este recuerdo reafirma mi conviccin en
orden a que en la sentencia de la Corte de Punta Arenas no parece haberse percibido cabalmente la intensidad del cambio y
se mantiene la vieja conviccin en el sentido que an puede un
Tribunal Superior dar rdenes en torno a como debe ejercerse
el poder sancionador penal estatal.^
E. Existe "vicioformal"?
(El requerimiento de pena del fiscal, en materia de simples delitos, es vinculante para los jueces en fi^mcin del procedimiento a que la controversia penal deba someterse).
Entendiendo que lo que la defensa pretende es, al final, que
la sancin que se imponga al acusado sea menor a la pedida por
el fiscal y asignndole la condicin de legtimo intento de atender los derechos que se le han confiado, puede excusarse su afn
de anticipar una decisin jurisdiccional en la materia, que dejara la cuestin casi definida, antes del juzgamiento mismo de los
hechos y circunstancias, por el tribunal llamado a sentenciar: as
mirada, la gestin del defensor es digna de encomio. El panorama y juicio consiguiente resultan, empero, completamente
diversos para los tribunales que han dictado resoluciones aceptando el criterio: es que no se entiende cmo se ha podido, en
primera y en segunda instancia, olvidar que de acuerdo a lo
' Estas reflexiones parecen volvernos a los aos anteriores a la entrada en

vigencia de la reforma, cuando algunos pensaban que ella constitua un movimiento contra el Poder Judicial o encaminado a desmedrar sus atribuciones. Mortunadamente, la mayora del pensamiento jurdico nacional coincide en que no slo
no se restan atribuciones a los jueces, sino se les realza en la majestad de la funcin que les ha sido encomendada, cuando se les reconoce, pero al mismo tiempo se les exige, que cumplan el papel que histricamente les ha correspondido:
declarar el derecho en resguardo de las garantas de las personas y para hacer
efectivo el ordenamiento jurdico que asegura la convivencia social armoniosa.
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LOS SUJETOS
dispuesto en el inciso 2 del art. 388 del Cdigo Procesal Penal,

citado en la decisin de la Corte, el procedimiento simplificado
se aplica, no slo para el juzgamiento de las faltas, sino para conocer y fallar los "hechos constitutivos de simples delitos para
los cuales el Ministerio Pblico requiriere la imposicin de una
pena que no excediere de presidio o reclusin menores en su
grado mnimo".
Es sabido que en el Proyecto que el Ejecutivo presentara al
Congreso el procedimiento simplificado, que no obedeca a esta
denominacin, tena por exclusivo propsito conocer y fallar los
hechos constitutivos de faltas,'" siendo aprobada la iniciativa en
esa forma, en la Cmara de Diputados.
En la Comisin de Constitucin Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado se efectuaron las transformaciones que se sealan en el informe emitido por ese grupo de trabajo, en los
siguientes trminos:
"La Comisin ha ampliado la aplicacin del procedimiento
por faltas d e n o m i n n d o l o procedimiento simplificado, para
comprender tambin a los simples delitos para los cuales el fiscal
solicite una pena que no exceda de 540 das de privacin de libertad.
En esta medida, ser un procedimiento supletorio no slo del
juicio oral ordinario, sino que del procedimiento abreviado, respecto del conjunto de los simples delitos a los que pudieren serles aplicables ambos..."," constancia perfectamente coherente
con la que se dejara a propsito del anlisis de la disposicin
en concreto, ocasin en la que se expuso:
"La Comisin acord que este procedimiento, adems de
aplicarse a las faltas, se aplique respecto de aquellos hechos constitutivos de simples delitos para los cuales el Ministerio Pblico requi'" Recibida por el Ministerio Pblico la denuncia de un hecho constitutivo
de alguna de las faltas contempladas en el Libro III del Cdigo Penal o que leyes
especiales atribuyeren a la competencia de los jueces de letras, sostena el art. 456
del Proyecto, aqul solicitar al tribunal competente la citacin inmediata ajuicio a menos que los antecedentes fueren insuficientes, se encontrare extinguida
la responsabilidad penal del imputado o decidiere hacer aplicacin de la facultad que le concede el art. 259.
" Cfr. Boletn N" 1630-07. Segundo Informe de la Comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglainento del Senado recado en el proyecto de ley en
segundo trmite constitucional que establece un nuevo Cdigo de Procedimiento'Penal (p. 8).
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riere la imposicin de una pena que no exceda de presidio o reclusin

menores en su grado mnimo, es decir, hasta 541 das. Sin perjuicio
de aplicar el procedimiento abreviado cuando concurrieren los
requisitos de acuerdo a las reglas generales".'Establecido que la penalidad de los simples delitos es de presidio o reclusin menor (art. 21 Cdigo Penal), lo que representa una escala que va desde 61 das a cinco aos (art. 56 (xSdigo
Penal), la aplicacin del procedimiento simplificado -primitivamente contemplada slo para las faltas- se extender a los simples delitos, siempre y cuando el fiscal requiriere una pena que no
excediere de presidio o reclusin menores en su grado mnimo, vale
decir, de 61 a 540 das.
Este constituye, en mi opinin, el punto central: la pretensin sancionadora penal estatal se ajusta a determinados procedimientos previstos en la ley. En funcin del requerimiento
punitivo del fiscal... y no de la pena que la conducta tenga asignada en la ley ni dependiendo del amen juris del delito. Lo anterior importa que los jueces debern tramitar el proceso no con
sujecin a las reglas que ellos estimen procedentes, sino ajustndose a las reglas previstas en la ley, de acuerdo a lo que el Fiscal
requiriere.
Esta decisin o declaracin del fiscal -la pena pedida-, en
cuanto constituye el elemento determinante del procedimiento a seguir, es vinculante para los jueces... y constituye un enfoque nuevo, no contemplado en la cultura procedimental
tradicional, al tiempo que conformador de un rgimen de relaciones - e n lo que se refiere a la determinacin de normas
de procedimiento- distinto entre jueces y fiscales, que slo se
entiende cuando se percibe la dualidad aludida precedentemente en este Informe: en efecto, por regla general, el fiscal
es un interviniente o litigante ms en el proceso penal, pero
en determinados aspectos constituye el rgano constitucional
a travs del cual se expresa la voluntad estatal y, en tal dimensin, por mandato constitucional, otros Poderes han de someterse a esta voltmtad.
'- Cfr. Boletn N" 1630-07. dem., p. 42(i.
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1X)S SUJETOS
1.2.
CONCLUSIONES
a) Constitucional y legalmente, corresponde al Ministerio Pblico y a otras personas que seala la ley, entre las que no figuran los rganos jurisdiccionales, ejercer y sustentar la accin
penal.
b) Ejerciendo y sustentando ante los tribunales la accin
penal, con la autonoma que el ordenamiento le confiere, el
Ministerio Pblico es libre para solicitar la pena que, en su concepto, corresponda imponer al acusado, peticin esta que no vincula a los jueces para pronunciar su sentencia, salvo en el caso
del procedimiento abreviado y en lo que se refiere a la pena
mxima que se puede imponer
c) La discrepancia de la defensa con la solicitud de pena
deducida por el fscaJ se har valer en la contestacin de la acusacin; la del tribunal se expresar en el pronunciamiento de
la sentencia.
d) En materia de simples delitos, es, en cambio, vinculante
para el tribunal, en funcin de la aplicacin o no del procedimiento simplificado, la peticin de pena que formule el fiscal, por lo
que si pide la consignada en el inciso 2" del art. 388 del Cdigo
Procesal Penal, la cuestin se conocer y fallar por el juez de garanta, en procedimiento simplificado, y, en caso contrario, por
el Tribunal de Juicio Oral, en procedimiento ordinario.
e) De la circunstancia de sustanciarse por el procedimiento
ordinario una causa que pudo haberse tramitado en procedimiento especial, no se desprende perjuicio alguno en contra del
imputado, quien ve, por el contrario, incrementadas sus posibilidades de defensa y queda entregado a la decisin de un tribunal colegiado, lo que disminuye la posibilidad del error humano.
f) La solicitud de imposicin de pena del fiscal que no se compadezxa con el mrito de la causa o que no se ajuste a las expectativas de la defensa no constituye "vicio formal" de los mencionados
en los arts. 261, 263 y 270 del Cdigo Procesal Penal.
g) Comete gravsima falta y abuso judicial el juez de garanta -y los jueces superiores que lo respaldan- que, arrogndose
atribuciones que constitucional y legalmente son privativas del
fiscal, intenta, o en los hechos impone, que ste cambie su peticin de penalidad.
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2. ESTNDARES DE ACTUACIN
DE l A DEFENSA PENAL
Entre las notables modificaciones introducidas al ordenamiento jurdico nacional por la llamada "Reforma Procesal Penal" y
que, como se sabe, comprende no slo un nuevo Cdigo Procesal Penal, sino el enorme cambio que representa el establecimiento de un Ministerio Pblico con autonoma constitucional
y monopolio en la direccin de las investigaciones penales, debe
invocarse de modo muy preferente la promulgacin de la Ley
de la Defensora Penal Pblica.
Es efectivo que la Constitucin Poltica tena proclamado que
toda persona tiene derecho a defensa jurdica, pero no lo es
menos que, con la concepcin decimonnica de estimar la prestacin de la defensa como una manera de ejercer la caridad, se
agrega que la ley procurar tal defensa a quienes carezcan de
los medios para proporcionrsela por s mismos.
La profunda transformacin de esta nueva estructura est
representada por la idea, manifiesta, de constituir la defensa
una condicin de legitimidad de las sentencias penales: no se
pegunta al sujeto si tiene dinero para pagar abogado, se le pregunta - s i m p l e m e n t e - si tiene abogado.''^ Por decirlo de otro
modo, el Estado necesita de la defensa, so riesgo de que sus fallos carezcan de la auctoritas tradicional y descansen, apenas, en
la potestas.
De entre las novedades, de todo orden, que llegaron con
la Ley de la Defensora Penal Pblica'"' destaco ac la idea del
establecimiento de los llamados "estndares de defensa", que
no constituyen, sino parmetros de conducta profesional, con
arreglo a los cuales se medir la calidad e idoneidad del trabajo profesional de quienes presten tal defensa pblica. Como
se advierte, la cuestin constituye una verdadera revolucin en
lo que dice relacin con el ejercicio de la actividad profesional de los abogados, desde que, por vez primera, se intenta ge-
'* El art. 35 de la ley respectiva seala que son "beneficiarios de la defensa

penal pblica todos los imputados o acusados que carezcan de abogado...",
" Es la Ley N 19.718, publicada en el D.O. de 10 de marzo de 2001.
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LOS SUJETOS
nerar un mecanismo objetivo, calificador de la calidad de tal

trabajo.^^
Con este fin, el art. 7 de la ley impone al Defensor Nacional
"fijar, con carcter general, los estndares bsicos que deben cumplir en el procedimiento penal quienes presten servicios de defensa
penal pblica..." (art. 7 letra d), lo que representa conferir un encargo sin precedente alguno en la cultura jurdica nacional.
Para entender cabalmente el sentido de la prescripcin es
indispensable recordar que el mecanismo extremadamente original de la ley nacional consiste en recurrir a abogados privados para que, concursando en un proceso objetivo y pblico de
licitacin, se constituyan en opciones para asumir defensas penales.'*^ Quienes se desempeen en estas tareas, sin embargo, "estarn sujetos al control y responsabilidad previstos en esta ley"
(art. 55), establecindose que el desempeo de los defensores
locales y de los abogados que presten defensa penal pblica ser
controlado a travs de... inspecciones, auditoras externas, informes y reclamaciones... (art. 56).
La existencia de los estndares se constituye, as, en un elemento imprescindible para llevar a cabo, con objetividad y transparencia, la tarea calificadora.
Pues bien, la primera cuestin que corresponde dilucidar, a
la hora de establecer los llamados estndares de defensa, es la
que dice relacin con el nivel al que estos estndares estn destinados a exigirse: en otras palabras, bajo la oracin "entrevistar
testigos", debe entenderse un exhaustivo interrogatorio?, basta una simple conversacin con el testigo?, quizs una frmula
intermedia?
La decisin que se adopte me parece relevante, desde que
la sujecin a los estndares deber constituir la principal medida o referente de la evaluacin que se practique de la actividad
defensoral.
' ' Es inevitable imaginar que, a poco tiempo, la prctica de la calificacin de

la calidad del trabajo de los abogados, bajo el prisma de comportamiento segn
reglas objetivas de proceder, termine extendindose a otras facetas de la abogaca.
"' Dispone la ley que la Defensorfa Regional elaborar una nmina con los
abogados licitados y "el imputado o acusado elegir, de la nmina ... al abogado
que, estando disponible, asumir su defensa" (art. 52).
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INSTITl'CIONKS DEl. NUF.VO PROCKSO PKNAl.. CliESTIONF.S Y CASOS
La respuesta a la interrogante importa entender qvie el estndar constituye una inexcusable conducta, activa u omisiva, que
el defensor debe desarrollar, con inters, celo y empeo. En otros
trminos, determinar los estndares no es ms que describir las
conductas, para efectuar las cuales el sujeto debe ejercer sus capacidades con los caracteres anotados precedentemente.
Las conductas que se esperan para el ejercicio de una defensa adecuada deben tener lugar antes de la intervencin judicial; a lo largo de la investigacin fiscal; en la preparacin del
juicio oral, en el desarrollo de ste; durante la etapa presentencial; con motivo de la sentencia y en relacin al cumplimiento
de la pena que se imponga,'^ lo que obliga a determinar que el
mandato o encargo profesional concluye con la ejecucin del
fallo condenatorio.
Estos comportamientos, como se anticipara, son inexcusables,
variando la intensidad de su desarrollo en funcin de las circunstancias de cada caso y estn determinados por la responsabilidad
que la Ley N" 19.718 impone a la Defensora Penal Pblica.
2.1. ANTES DE LA CELEBRACIN DE I A AUDIENCIA

DE CONTROL DE LA DETENCIN
1) El defensor debe procurar entrevistarse privadamente con el

detenido antes que ste sea conducido a la presencia judicial'"
y deber exigir que no se le impongan ms restricciones para la
entrevista privada que las necesarias para el mantenimiento del
orden y la seguridad del recinto.
'" L'n tema que debe ser materia de la poltica que la Defensora Penal Piblica adopte es el de la atencin al sujeto durante el perodo de ctimplimienlo
de la sentencia, lapso durante el cual, como se sabe, compete al juez, de garanta
astimir el rol de juez de ejecucin penal.
"* Tambin este punto debe ser objeto de la preferente atencin de la DeCensora Penal Ptiblica: el coordinar con el Ministerio Pblico y/o las policas, la
ms pronta informacin de la circunstancia de la detencin, en funcin de la decisin del fiscal adoptada conforme al inc. 2" del arl. 131 del (Cdigo Procesal Penal. Las dificultades prcticas observadas conducen a pensar en la urgente
necesidad de introducir una reforma al inc. 2" del art. 131 del C Procesal Penal,
para imponer a la polica el deber de comunicar, simultneamente, al Ministerio
Piblico V la Defensora Penal Pblica, la circunstancia de la detencin.
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r o s SUJETOS
2) La entrevista apuntar a obtener del detenido:

a) Su identificacin completa y la informacin de sus restantes circunstancias personales, como edad, estado civil o situacin familiar, nivel educacional; trabajos actuales y anteriores;
entorno social, vecinal o comunal que d cuenta de su arraigo
familiar o social; antecedentes penales y restantes circunstancias
que pudieren demostrar que su libertad constituye (o no) un
peligro para la seguridad de la sociedad o de la vctima; indicacin de las personas que pudieren constituirse en fiadores o depositar el monto de la caucin, segn corresponda.
b) Descripcin del hecho imputado, con indicacin de todas sus circunstancias conexas, incluyendo aquellas objetivas o
subjetivas que pudieren modificar la eventual responsabilidad
penal.
c) Individualizacin de los testigos del hecho y de aquellos
que pudieren acreditar circunstancias importantes para obtener
la libertad provisional.
d) Indicacin de otros medios de prueba o evidencia material que el sujeto tenga en su poder o cuya existencia conozca.
e) Informacin de las circunstancias de la detencin, incluyendo lugar y hora en que se practic; el agente que la llev a
cabo; demora en ser conducido al recinto de detencin; cumplimiento del deber de informacin de derechos y trato dispensado al sujeto.
3) En la entrevista el defensor expondr al sujeto breve,
pero claramente, su opinin en torno a las responsabilidades
que de los hechos se derivan en su contra; las razonables posibilidades que, dadas las circunstancias de los sucesos, las caractersticas personales del detenido y los precedentes jurisprudenciales generales y especiales del juez que conocer del asunto,
existen de obtener la libertad y el probable curso posterior de
los hechos.
4) Comunicar al detenido, sucintamente, los derechos que
la ley le otorga y, hasta donde sea posible, analizar la conveniencia que, dadas las circunstancias particulares del caso, existe de que preste declaraciones o invoque su derecho a guardar
silencio. Deber, adems, explicarle el rgimen de funcionamiento del sistema de la Defensora Penal Pblica nacional y el
derecho que le asiste de contratar abogado particular.
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5) El defensor debe dejar constancia de esta entrevista, en borrador que ms tarde deber formar parte de la carpeta del caso. '^
6) Solicitar del Ministerio Pblico, a su costa, copia de los
antecedentes que existan en su poder.
2.2.
DURANTE LA AUDIENCIA DE CONTROL DE LA DETENCIN
1) El defensor tiene el deber de asistir a la audiencia de control de la detencin, como a todas las audiencias a que el procedimiento d lugar. Se constituir en el tribunal con la debida
anticipacin y procurar que la actuacin tenga lugar puntualmente y sin indebidas dilaciones.
2) El defensor deber abogar por la libertad del sujeto haciendo presente al juez las razones que hacen improcedente la
detencin y / o las irregularidades cometidas con motivo de la
detencin; formalizada la investigacin, solicitar la imposicin
de una medida cautelar personal de menor entidad que la prisin, segn lo autoricen las circunstancias del caso.
3) Deber oponerse, si es procedente, a la ampliacin del
plazo de la detencin que el fiscal solicite para formalizar la investigacin, requiriendo que se otorgue la libertad al detenido
hasta que se verifique la formalizacin de la investigacin.
4) Si el mayor plazo se concede, solicitar al juez que, atendidas las circunstancias del caso, permita que el sujeto permanezca detenido en su casa, conforme al art. 19 N" 7 letra d) de
la Constitucin Poltica de la Repblica, y art. 155 letra a) del
C. Procesal Penal.
5) Si hay formalizacin de la investigacin, deber exponer
lo que estime conveniente para la defensa de los derechos del
imputado y deber solicitar al juez de garanta que para cautelar los derechos del detenido fije al fiscal el ms breve plazo, que
'' Este es un tema de direccin administrativa: la necesidad de evitar burocratiz.ar la actividad no puede obstar a imponer prcticas de adecuada gestin.
Francamente no es posible concebir una adecuada atencin profesional sin un
registro personal -manuscrito, mecanografiado, mantenido en soporte compulacional o de cualqtiier otra forma- que permita al defensor, que por mucho tiempo en Chile conducir muchsimos casos, tm control adecuado de los mismos y
que facilitar la evaluacin de su desempeo.
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LOS SUJETOS
las circunstancias del caso autoricen, para el cierre de la investigacin.

6) Formalizada la investigacin, el defensor deber estudiar
si ella resulta arbitraria, atendidas las circunstancias conocidas,
para reclamar ante la autoridad del Ministerio Pblico en caso
de concluir afirmativamente.
7) Resolver, adems, si es procedente deducir recursos judiciales en contra de la detencin misma y / o de la resolucin
del juez, que otorga la ampliacin del plazo para formalizar pedida por el fiscal.
8) Si formalizada la investigacin se pide la prisin preventiva, el defensor invocar las razones que, a su juicio y conforme a la Constitucin y a las leyes, la hacen improcedente y pedir
al juez de garanta que no la otorgue, o en subsidio que disponga una medida cautelar personal de menor intensidad.
9) Decretada la medida cautelar personal, el defensor har
presente al imputado la posibilidad de deducir recursos en contra de la resolucin y las razones que, en su concepto, autorizan o hacen inconveniente la interposicin de los mismos.
Prevalecer en esta materia la opinin del imputado, pero el defensor dejar constancia en la carpeta del asunto las razones que
hubiere tenido para no deducir los recursos.
10) El defensor reiterar la peticin de que el fiscal le proporcione copia de los antecedentes que existieren en su poder,
si no los hubiere recibido, o los solicitar, en la presencia judicial, por primera vez.
11) El defensor exigir copia de lo obrado en la audiencia
y guardar con ella una breve sntesis de las razones que tuvo
para no reclamar de la formalizacin ni deducir recursos judiciales, si tales fueren sus decisiones.
2.3.
CONCLUIDA LA AUDIENCIA DE CONTROL DE I A DETENCIN
1) Si el imputado permaneciere privado de libertad, el defensor deber intentar reunir los antecedentes que demuestren que
no concurren los requisitos para que la medida subsista y solicitar se la deje sin efecto, deduciendo los recursos judiciales que
estime necesarios en contra de la resolucin negativa. Dejar
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INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO PENAI,. CUESTIONES Y Cv\SOS
constancia en la carpeta respectiva de las razones que tuviere

para no interponer tales recursos en contra de la resolucin desestimatoria de sti peticin.
2) Sin perjuicio de otras actividades que la dinmica procedimental le exija y de aquellas que convengan a los intereses de
la defensa, el defensor no cejar en stis requerimientos para obtener la libertad del imputado. Este afn no deber suspenderse hasta el logro del fin que se persigue, pero se intentar sera
y responsablemente.
3) El defensor tiene el deber de investigar por su cuenta los
hechos imputados,-" para cuyo efecto se entrevistar con los testigos que el imputado le haya sealado; con aquellos que la polica y / o el Ministerio Pblico hayan identificado y con los que
se ubiquen a travs de estas entrevistas; procurar conversar con
peritos que hayan intervenido en la investigacin y con los propios agentes policiales que hayan tomado parte en ella.'"^'
4) Si remite citacin a los testigos, deber indicar que la concurrencia a la entrevista es estrictamente voluntaria para el citado. Si no hay tal citacin, indicar al testigo que es perfectamente
libre para no someterse a la entrevista que se le pide.
5) Las entrevistas a los testigos se efectuarn siempre en presencia de una tercera persona y se consultar al entrevistado si
desea o si autoriza para que la entrevista se grabe; el defensor
dejar constancia de los principales aspectos de la entrevista y
consultar al testigo si desea firmarla, si constare en soporte qtie
permita la firma, advirtindole que no est obligado a hacerlo.
6) Deber adems instar por la prctica de exmenes psiquitricos o psicolgicos, si le parece que las circunstancias y el
comportamiento del imputado lo justifican, explicndole las ventajas de estos exmenes. La negativa del imputado no ser ra-
'" Este inexcitsable deber de responsabilidad profesional no importar atentar -como imagino todos entendemos- contra la norma constitucional que confiere al M. Pblico la direcciim de la investigacin de los delitos penales en el
pas: se trata, en cambio, entende, de ima tarea indispensable para cumplir con
la adecuada asistencia profesional al defendido.
^' Sin dudas que hay una poltica institucional que la Defensora Penal deber desarrollar a este respecto, exigiendo de las policas y del M. Pblico la exhibicin de antecedentes y el otorgamiento de las facilidades necesarias para que los
defensores cumplan su rol.
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LOS SUJETOS
zn para que el defensor no requiera la prctica de los referidos exmenes.

7) El defensor deber preparar una estrategia de defensa,
determinando, conforme a los antecedentes reunidos y a la informacin suministrada, su propia teora del caso con arreglo a
la cual conducir la defensa.
8) Durante el perodo de privacin de libertad, el defensor
tiene el deber de establecer una rutina de comunicacin permanente con el imputado y debe explicar a ste expeditas formas de comunicarse con l para casos de emergencia en que el
imputado lo necesitare.
9) Recuperada la libertad por el imputado, ste debe ser regularmente informado por el defensor del desarrollo de la investigacin.
2 . 4 . FORMALIZACIN DE LA INVESTIGACIN EN CASOS

DIVERSOS A LA FLAGRANCIA
1) El defensor debe concurrir oportunamente a la audiencia

respectiva en los trminos previstos supra II) N- 1.
2) En lo restante se observar lo sealado en los numerales 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9 del apartado II) precedente.
3) AI concurrir a la audiencia, el defensor deber llevar preparada su contestacin, para el caso que el fiscal solicitare que la
causa pase directamente ajuicio oral, incluyendo las pruebas que
deba rendir y que justifiquen que la audiencia se suspenda y se le
otorgue el plazo de hasta treinta das que la ley contempla.
4) Si el fiscal solicitare otras medidas cautelares, el defensor
deber determinar si concurren las condiciones que las hacen
procedentes y previa consulta al imputado, pedir se las deje sin
efecto, o pedir se las deje temporalmente sin efecto, con arreglo a la ley.
2.5. D E LA INVESTIGACIN
1) El defensor solicitar y conservar copias de los registros de
las actuaciones policiales y de los fiscales e instar, cuando co251
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rresponda, porque se abrevie o se levante el secreto de actuaciones que hubiere dispuesto el fiscal.
2) Explicar al imputado el derecho que tiene de guardar
silencio como de prestar declaracin ante el juez de garanta o
ante el fiscal y le acompaar para la prctica de alguna de estas actuaciones.
3) En cualquier etapa de la investigacin en que el defensor advierta que el imputado no est en condiciones de ejercer
los derechos que el ordenamiento jurdico le reconoce, solicitar al juez de garanta que adopte, de oficio, las medidas que resulten p r o c e d e n t e s o sugerir las q u e estime p e r t i n e n t e s ,
instando por el sobreseimiento si ellas no dieren el resultado esperado.
4) Deber proponer al fiscal la prctica de las diligencias que
estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la determinacin de la responsabilidad del imputado, reclamando,
ante la autoridad del Ministerio Pblico, las veces que sea necesario, por la negativa del fiscal en llevarlas a cabo.
2.6.
SUSPENSIN CONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO
1) Antes de proponer al fiscal debatir sobre la suspensin del procedimiento, el defensor deber formarse un fundada opinin sobre los hechos que se atribuyen al i m p u t a d o ; acerca de la
participacin de ste en ellos y de la responsabilidad penal que le
puede asistir y del probable desenlace judicial del procedimiento.
2) Luego deber consultar la cuestin con el imputado, informndole de sus propias conclusiones; de las posibilidades que
se vislumbran; y de las consecuencias que tendra la celebracin
de un acuerdo de suspensin, como de las caractersticas de estos acuerdos y las condiciones ms comnmente impuestas por
el juez o tribunal de que se trate o las que l estime se impondrn probablemente en el caso concreto. Deber, adems, discutir con el imputado las condiciones que resulten difcil o
imposible cumplir y determinar aquellas que resultaran ms
aceptables para ste.
3) La decisin ltima de instar por la celebracin o no de
un acuerdo deber ser adoptada, informadamente, por el im252
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LOS SUJETOS
putado: si hubiere discrepancia de opiniones entre defensor e

imputado, aqul dejar constancia en la carpeta de su opinin,
pero acatar la decisin del imputado.
4) Si es procedente la celebracin de un acuerdo de suspensin y el imputado respalda la idea, el defensor debe proponer
al fiscal la celebracin o, si recibe de ste la proposicin, la consultar con el imputado, observando lo sealado en el numeral 2 que antecede.
5) Si el juez negara lugar a la suspensin propuesta, el defensor deber siempre apelar.
6) El defensor deber concurrir a toda audiencia a que se convoque con motivo de la proposicin de un acuerdo de suspensin o a las que se citen durante el perodo de la suspensin.
7) Llevar el defensor un registro actualizado de las personas que bajo su patrocinio han celebrado acuerdos de suspensin; de la fecha de comienzo y trmino del p e r o d o ; del
domicilio y / o lugar de trabajo actuales, y / o nmeros telefnicos; direcciones electrnicas u otras seas que permitan su pronta ubicacin.
8) Determinar, adems, de consuno con el imputado, un
rgimen peridico de comunicacin, durante el perodo de la
suspensin.
2.7.
CELEBRACIN DE ACUERDOS REPARATORIOS
1) Siendo procedente la celebracin de un acuerdo reparatorio, el defensor informar al imputado de la naturaleza, requisitos y consecuencias de estos acuerdos y le entregar su propia
opinin en torno a la conveniencia o inconveniencia de celebrarlo en el caso de que se trate.
2) La decisin de concurrir a celebrar un acuerdo reparatorio ser siempre del imputado y el defensor deber dejar constancia escrita, en la carpeta del caso, de su opinin discrepante
y de los motivos en que la fundare.
3) Adoptada la decisin de celebrar el acuerdo, corresponder al defensor velar porque sus trminos no resulten abusivos
para la vctima en atencin a sus condiciones personales y a las
circunstancias del caso.
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2.8.
D E I A NULIDAD PROCESAL
El defensor debe impetrar incidente de nulidad procesal, oportimamente, cada vez qtie, en su concepto, se hayan verificado
actuaciones judiciales defectuosas y las mismas importaren perjuicio para el imputado reparable slo con la invalidacin de la
actuacin. En consecuencia, en caso alguno pedir la declaracin de nulidad si no le asiste la ntima conviccin que se ha
ocasionado un perjuicio procesal al imputado que slo puede
repararse por esta va.
2.9.
DEL CIERRE DE LA IN\T;STIGACIN
1) Si no habindose fijado plazo judicial para el cierre de la investigacin, sta transcurriere sin actividad relevante y sin que
el fiscal se ocupare de agilizarla, el defensor requerir del juez
de garanta la convocatoria a una atidiencia para discutir la fijacin de un plazo para el cierre de dicha investigacin.
2) Si vencido el plazo legal o jtidicial otorgado para el cierre de la investigacin, el fiscal no procediere a cerrarla, el defensor solicitar al juez de garanta que lo aperciba para tal cierre
e instar por la dictacin del sobreseimiento definivo si el fiscal no obedeciere el mandato judicial.
3) Si cerrada la investigacin no se dedujere oportunamente acusacin por el fiscal, el defensor solicitar la citacin a la
audiencia correspondiente para que en ella se sobresea definitivamente la causa.
4) Convocado a la audiencia prevista en el art. 249, el defensor requerir al juez que ordene al fiscal practicar las diligencias de investigacin que hubiere solicitado oportunamente y
que ste hubiere rechazado.
5) Preparar, desde luego, la nmina con la prueba testimonial y pericial, que por la concurrencia de las condiciones sealadas en el art. 191 del Cdigo Procesal Penal, deber solicitar
se reciba, en la audiencia de preparacin del juicio oral, como
prueba anticipada.
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l.OS SUJETOS
2.10.
D E I ^ PREPARACIN DEL JUICIO ORAL
1) A lo largo de la investigacin el defensor deber haber ido

reuniendo los antecedentes que abonen su teora del caso, de
forma que al ser notificado de la acusacin tenga ya estructurados, en trminos generales, el proyecto de defensa que presentar y la prueba que producir.
2) En la contestacin no invocar defectos formales de la
acusacin ni interpondr excepciones de previo y especial pronunciamiento, sino cuando las circunstancias que se denuncien,
a travs de los citados errores o excepciones, importen un perjuicio procesal real para el imputado y de acogerse sus peticiones en tales sentidos se subsanen efectivamente tales perjuicios.
3) En consecuencia, no podrn sealarse defectos o deducirse excepciones de previo y especial pronunciamiento como
va para dilatar el procedimiento.
4) El defensor contestar siempre por escrito la acusacin^^
y en ella, jtmto con exponer su propia teora del caso y razonamientos en los que la funde, deber consignar, en cuanto sea posible, jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia sobre
la cuestin en debate y opiniones doctrinales nacionales y / o extranjeras que apoyen sus interpretaciones y conclusiones; incluir adems, conforme a la ley, los medios de prueba de que intente
valerse, tomando los resguardos de mimero aconsejables para el
evento que algunos de ellos no puedan rendirse en el juicio oral.
Adjuntar los comprobantes que acrediten la idoneidad de los
peritos cuyo informe pide se rinda en el juicio. Acompaar, adicionalmente, la nmina correspondiente con la prueba testimonial y pericial que pide se tome anticipadamente de acuerdo a lo
establecido en los arts. 191 y 280 del Cdigo Procesal Penal.
5) Hasta donde le resulte posible, el defensor pedir siempre el
asentimiento previo de los testigos que incorpore en su lista^"^ y, en
-- Esta regla supone limitar la libertad del abogado defensor para disear una
estrategia en la que estimara ms favorable para los intereses de su defendido no
contestar por escrito la acusacin, comportamiento que la frmula verbal "podr"
del art. 263 del Cdigo Procesal Penal autoriza.
'^' Lo anterior no impide la presentacin de testigos hostiles, calidad que no
obsta a que el testigo sea oportunamente abordado por la defensa; informado de
lo que se le preguntar y comunicado de la decisin de presentarlo al juicio.
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todo caso, habr contratado al o a los peritos cuyo informe rendir y sobre cuyo contenido tendr ya adecuado conocimiento.
6) El defensor debe preparar con antelacin una breve minuta con su intervencin en la audiencia de preparacin del juicio oral.
7) Al prepararse para la audiencia deber considerar la posibilidad de rendir prueba encaminada a acreditar los hechos
sobre los que se fundan las excepciones deducidas.
8) En la preparacin se incluye la argumentacin encaminada a obtener que se desestimen, con arreglo a la ley, las pruebas ofrecidas por el fiscal y / o el querellante y para rechazar las
peticiones sobre exclusin de su propia prueba propuesta.
9) Antes de la celebracin de la audiencia deber haber discutido con el imputado las posibilidades de celebrar una transaccin en relacin a las cuestiones civiles comprometidas, en
trminos de estar en condiciones de debatir fundadamente la
materia.
10) El defensor no concurrir a celebrar convenciones probatorias, sino respecto de hechos o circunstancia que:
a) el imputado haya aceptado desde los inicios,
b) exista prueba inequvoca de su acaecimiento y
c) el defensor est efectivamente convencido de haber ocurrido.
11) Podr adems concurrir a una convencin probatoria,
en relacin a hechos cuya notoriedad y publicidad excusen efectivamente de prueba.
12) Si el defensor tiene dudas en torno a la concurrencia
de las condiciones bajo las cuales puede aceptar la convencin
probatoria que se le propone, deber siempre rechazarla.
13) Solicitar al juez que ordene se concedan al perito propuesto las facilidades necesarias para acceder a examinar los objetos, documentos o lugares a que se refiere su pericia.
14) Si por motivos que no le fueren imputables no hubiere
podido presentar pruebas, el defensor solicitar al juez que suspenda la audiencia por el lapso legal para proponerlas.
15) Cuando el procedimiento abreviado sea legalmente procedente, el defensor habr analizado la situacin con el imputado antes de la celebracin de la audiencia de preparacin del
juicio oral, como se explica ms adelante.
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LOS SUJETOS
2.11. D E L JUICIO ORAL
1) Tan pronto tome conocimiento de la sala que conocer del

juicio oral, el defensor deber determinar si respecto de los jueces concurre alguna razn de inhabilidad y, en caso afirmativo,
la har valer oportunamente.
2) Adicionalmente convocar al imputado para analizar con
l la forma en que se conducirn en el juicio, incluyendo la decisin de si el imputado prestar o no declaracin en l y le informar de su deber de asistir a las audiencias y de permanecer
ininterrumpidamente en ellas; en cuanto resultare posible o conveniente, sugerir al imputado la vestimenta que deber utilizar o aquella que no deber vestir en la oportunidad.
3) Recabar del imputado, segn la naturaleza del delito, la
informacin en torno a si desea que para proteger su intimidad
u honor se requiera la exclusin de pblico en la audiencia o
la prohibicin de suministro de informaciones por los intervinientes y le informar de las posibilidades que estima existen de
obtenerlas.
4) El defensor determinar cuidadosamente y conforme a
su estrategia y de cara a la mejor presentacin de su teora del
caso, el orden en que producir su prueba en el juicio oral.
5) Sin perjuicio de la actividad del tribunal, citar o comunicar a sus testigos y peritos la fecha de realizacin del juicio
oral, y les convocar a una o ms reuniones de trabajo previas,
para preparar sus respectivas intervenciones en l.
6) Analizar detalladamente la prueba propuesta por los restantes intervinientes, para evitar sorpresas probatorias.
7) Estudiar e investigar, si procede, las vinculaciones que
pudieren existir entre los testigos y peritos y quien los presenta
y que afectaren la imparcialidad del declarante, como las circunstancias personales de los peritos para establecer su idoneidad.
8) Estudiar las declaraciones o informes que testigos y peritos presentados por la acusacin hubieren ya acompaado al
juicio, para preparar el respectivo interrogatorio, evitando, en
todo caso, las improvisaciones.
9) Preparar cuidadosamente su intervencin oral de apertura y de clausura en el juicio oral.
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10) En el juicio, si ftjere posible, se har acompaar por alguna persona que tome las notas que l indique.
11) Habr convenido anticipadamente con el imputado las
circunstancias bajo las cuales ste har uso de la palabra al clausurarse el debate y habr fijado los trminos de la exposicin.
2.12.
RECURSOS
1) El defensor velar por que su mandato contenga la explcita

facultad de renunciar a los recursos o desistirse de los deducidos.
2) La decisin de recurrir en contra de resoluciones relevantes del procedimiento debe ser finalmente adoptada por el
imputado previa informacin del defensor de las consecuencias
de interponer o no los recursos; del tiempo que demanda su
decisin; del efecto en el procedimiento en marcha y de las posibilidades que existen de que los mismos sean acogidos.
3) Cuando la decisin se adopte contra la opinin del defensor, ste dejar, en la carpeta del caso, constancia de sus fundamentos.
4) Concedido un recurso interpuesto por el defensor, deber
ste asumir la carga de obtener su ms pronta decisin, lo que
importa realizar todos los trmites y actuaciones necesarios para
la celeridad de la tramitacin y abstenerse, correlativamente, de
comportamientos, individuales o conjuntos, que retarden el conocimiento y fallo de la causa.
5) No obstante que la intervencin del defensor en los recursos es oral, ste debe preparar siempre una minuta escrita
que dejar a disposicin del tribunal, finalizada su intervencin.
Procedimiento abreviado
1) Si es legalmente procedente el procedimiento abreviado, en
vsperas del cierre de la investigacin, el defensor deber explicar al imputado en qu consiste el procedimiento abreviado,
cules son los derechos a cuyo ejercicio renuncia, las ventajas
que le reportara el acceder a tal procedimiento, los trmites que
l contempla y le consultar sobre su eventual aceptacin a una
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LOS SUJETOS
propuesta del fiscal en este sentido, entregndole siempre su

opinin sobre la materia.
2) El defensor se abstendr de ejercer todo tipo de presin
sobre el imputado y cuidar que tal efecto no se produzca ni
aun involuntariamente.
3) La decisin ltima sobre la materia ser del imputado,
pero el defensor dejar constancia, en la carpeta del caso, de su
opinin discrepante, si la hubiere.
4) Es perfectamente posible para el defensor anticiparse en
proponer al fiscal el procedimiento abreviado, una vez adoptada la decisin por el imputado.
En la ejecucin del fallo

1) El defensor debe estar a disposicin del condenado para hacer valer los derechos que le asisten durante el cumplimiento
de la condena, especialmente si se trata de pena privativa de libertad.
2) Con este fin, le proporcionar direccin y telfonos actuales y horarios de contacto.
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3. TIENE EL MINISTERIO PUBLICO DERECHO

A UN DEBIDO PROCESO?
(El recurso de nulidad del fiscal basado en la letra a)
del art. 373 del Cdigo Procesal Penal)
3.1.
INTRODUCCIN
La principal va impugnadora de las sentencias dictadas por los

tribunales de juicio oral en lo penal en nuestro pas la constituye el recurso de nulidad, que, como es conocido, introdujera al
ordenamiento la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado de la Repblica, refundiendo las
disposiciones que en base al Proyecto del Ejecutivo haba aprobado la misma Comisin de la Cmara de Diputados y que comprenda un recurso extraordinario y un recurso de casacin.
De la regulacin de este recurso es posible destacar la determinacin de competencias para conocer del mismo, en mcin de las causales invocadas, y este mecanismo determina que
competer a la Corte Suprema conocer de los recursos de nulidad que se funden en la causal prevista en la letra a) del art. 373,
esto es, "cuando en la tramitacin del juicio o en el pronunciamiento
de la sentencia se hubieren infringido substancialmente derechos o garantas asegurados por la Constitucin... ".
Se ha planteado debate en torno a la posibilidad que asistira al Ministerio Pblico para invocar, a favor de su pretensin
anuladora, la causal referida en funcin del desconocimiento de
la garanta consagrada en el art. 19 N- 3 de la Carta Poltica, esto
es, aquella que asegura que la sentencia de un rgano que ejerce jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado y que supone la observancia de un procedimiento justo y racional establecido siempre por el legislador.
3.2.
E L RGIMEN PROCEDIMENTAL DEL PROCESO PENAL CHILENO
(Del sistema acusatorio al sistema adversarial)

Probablemente la mayora de los actuales operadores jurdicos
nacionales, llamados a caracterizar, con la mayor concisin, el
nuevo sistema procesal penal chileno, convendran en calificar260
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LOS SUJETOS
lo de "acusatorio". De este modo, se establece la implcita distancia con el anterior, comnmente denominado inquisitivo, o
inquisitorio, o, todava, entre quienes manejan con mayor propiedad estos conceptos, simplemente "mixto".
Con acierto, se ha recordado que las notas que diferencian
a un rgimen procesal acusatorio de otro inquisitivo son las que
determinan la clara separacin de roles o funciones de los rganos intervinientes en el proceso penal: as, en tanto en un
mbito acusatorio las funciones de acusar, defender y juzgar se
confan a sujetos diversos, en otro, inquisitivo, estn reunidas, y
de estas diversas asignaciones emanan, entre otros, mecanismos
de impulso y de prueba diferentes.
Es slo en el proceso acusatorio en el que aparece, en toda
su intensidad, el actum trium personarum de que habl Blgaro,
al paso que, en palabras de Alcal Zamora, el proceso inquisitivo no constituye un verdadero proceso, sino una suerte de forma autodefensiva de administracin de la justicia, estimndose
que bajo un sistema inquisitivo podr haber investigacin policial, incluso dirigida por alguien llamado "juez", pero nunca un
verdadero proceso. Son tantos los brocardos clsicos que ponen
de relieve esta necesidad de la separacin de los roles, resumidos en el conocido nemo iudex sine adore, que sorprende que, aunque entre nosotros nadie los haya jams discutido, tal pacfica
aceptacin no haya generado mucho tiempo antes un movimiento de reaccin ante la arcaica estructura del ordenamiento procesal penal que nos acompa durante todo el siglo XX.^^
Por mi parte, apunto que la nota saliente de esta estructura
inquisitiva radica principalmente en la capacidad de impulso reconocida al juez, actividad que se extiende no slo a determinar cundo comenzar o concluir la actividad investigadora, sino
principalmente a la seleccin del caudal probatorio que se ha
de reunir, a lo largo de la investigacin, de cara a fundar la sentencia posterior, que entonces aparecer basada, primordialmente, en tal comportamiento investigador antes que en otro de
carcter contradictorio.
^'' Cfr. Ada Pellegrini Grinover, A iniciativa instrutria do juiz no processo penal
acusatorio.
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En el derecho continental europeo predomina, sin excepciones, el denominado sistema acusatorio, al paso que en los Estados Unidos de Amrica, principal referente hoy del derecho
anglosajn, campea una modalidad del mismo globalmente integrante de esta categora acusatoria por compartir elementos
esenciales comunes, como la asignacin de los diversos roles a
personajes u rganos diferentes, pero que exhibe ciertas acusadas caractersticas de procesos histricos, vale decir, de aquellos
enmarcados por la actitud no slo neutral, sino claramente pasiva del rgano decisorio: llamamos a esta modalidad acusatoria, simplemente, adversarial.
Qu es, concretamente, un sistema adversarial? Se trata de
un rgimen en que predomina un muy categrico estatuto de
actividad de los partcipes y bajo el cual la divisin de las responsabilidades resulta muy vigorosamente recogida, reservndose al juez o tribunal o, ms genricamente, a quien toma la
decisin (modalidad que permite incluir a los jurados) la exclusiva tarea de resolver la controversia penal, a la vista de los materiales aportados por los contendientes. Estos sern el fiscal o
acusador y el defensor o acusado, mas, tambin en general, no
la vctima.
Queda en manos de estos contendientes -sin ninguna actividad del que emite el fallo- determinar el material probatorio
que servir de base a la sentencia; son ellos los que presentan
los hechos, proponen sus calificaciones jurdicas; resuelven qu
pruebas presentar, qu aspectos de los sucesos enfatizar, etc.,
modalidad ntegramente observada en un sistema adversarial
"puro" y matizada, modernamente, en cuanto al juez se le confieren atribuciones para paliar excesos en que pudieren incurrir los contendientes en el debate; y en cuanto que a stos se
les imponen determinados lmites o exigencias, como el deber
de informar, anticipadamente, sobre sus pruebas a la contrara
(discovery).
En un sistema adversarial, se ensea, el rgano decisorio queda limitado a tomar sus decisiones a la luz de los materiales presentados por las partes adversarias. Y opera, en general, como
un silencioso arbitro resolviendo el caso segn se le presente y
dejando a las partes determinar el campo de batalla. Este modelo adversarial entrega a las partes la responsabilidad de inves262
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I.OS SUJETOS
tigar los hechos, interrogar a los posibles testigos, consultar a

los posibles expertos, y determinar lo que ser o no ser planteado ante el tribunal. Se espera que cada parte presente los hechos e interprete el derecho bajo la luz ms favorable para su
posicin y que, por el contrario, contraargumentando y efectuando contrainterrogatorios cruzados y directos, contrarreste las
presentaciones efectuadas por la parte contraria. El tribunal adjudicar, imparcialmente, la razn al vencedor de estas posturas contrapuestas.
Modernamente, se identifica un sistema adversarial "modificado" o "regulado", en oposicin al sistema adversarial "puro".
Ya no se ensalza a un juez o tribunal totalmente silencioso o inactivo; se persigue prohibir los excesos de las partes; y se persigue imponer, en algunos aspectos a cada parte, el deber de asistir
a la otra en recoger informacin.^^
En los Estados Unidos de Amrica, incluso bajo estas modalidades recientes, el proceso penal se conserva lo suficientemente
adversarial en sus caractersticas generales como para diferenciarse marcadamente de los llamados sistemas inquisitivos o "no
adversariales" del derecho continental europeo.^^
Desde una perspectiva jurdico-poltica, se ha criticado al
sistema adversarial por la va de resaltar las bondades del sistema acusatorio con impulso oficial, especialmente en lo referente a la iniciativa probatoria, del juez, destacndose que ante
la omisin de las partes, corresponde al juez decretar la prctica de la produccin de otras pruebas que las propuestas por
las partes.
La generalidad de los modernos Cdigos del derecho europeo continental -particularmente aquellos que sirvieron de referente al Cdigo Procesal Penal chileno- militan en esta lnea
acusatoria con impulso e iniciativa probatoria judicial, porque
^' "...the adversarial system is one in which two contending parties usually represented by attorneys, focns on legal issues and investgate the facts in order to
make partisan presentation of the facts and the law to a neutral and passive arbiter... the system is a regulated storytelling contest between champions of competing interpretative stories", Cfr. Understanding Criminal Procedure, Joshua Dressler.
Legal Text Series, Mattew Bender, reprint, 1995, N. York, p. 22.
-* Cfr. Criminal Procedure, Third edition, Wayne R. La Fave, Jerold Israel and
Nancy King, Hornbook series, St. Paul Minn, 2000, p. 32.
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como se ha sostenido, "...el modelo acusatorio de proceso penal no interfiere con los poderes instructorios del juez. Sus caractersticas fundamentales son bien diversas. La separacin
ntida de las funciones de acusar, defender y juzgar no demandan un juez inerte y pasivo. ..".^'^
As, el Cdigo de Portugal p e r m i t e d e c r e t a r peritajes
(art. 154) y la agregacin de docvimentos (art. 164) oficiosamente por el tribunal; y el art. 340 ("Principios gerais") seala
que "...El tribunal ordena oficiosamente o a requerimiento la produccin de todos los medios de prueba cuyo conocimiento se le figure necesario para el establecimiento de la verdad y para la buena decisin de
la causa ".
La Ordenanza Procesal Penal alemana precepta que "...el
tribunal tiene la posibilidad de producir, de oficio, las pruebas que estime pertinentes... "P
El Cdice di Procedura Pnale de Italia (190.2) dispone que
"...La ley establece los casos en que la prueba se decreta de oficio... V
' "^^ e
incluso el Cdigo de Proceso Penal Modelo para Iberoamrica,
gua permanente de nuestra legislacin, preceptiia (art. 289)
que...
".. .El tribunal ordenar de oficio la recepcin de la pueba pertinente
y til que considere conveniente siempre que la fuente resida en las actuaciones ya practicadas."
Y agrega que "...Los tribunales podrn ordenar aun de oficio, la
recepcin de nuevos medios de prueba si en el curso del debate resultaren
indispensables o manifiestamente tiles para esclarecer la verdad... ".
Sorprendentemente, en estos terrenos el Cdigo chileno
abandon los carriles europestas por los que transitaba y se enderez por los senderos del derecho anglosajn, como sabe todo
el que haya revisado con atencin normal sus disposiciones: desde luego, el punto clave es el de la completa falta de iniciativa
probatoria judicial, que abarca desde la actividad instructora hasta el derecho de los recursos, pasando, naturalmente, por el desempeo del Tribunal de Juicio Oral en lo penal. Puesto que la
actividad probatoria de la investigacin no tiene otro propsito
^' Ada Pellegrini G., A Iniciativa Instrutoria dojuiz..., cit., p. 6.
28 Vid. arts. 165, 166, 167, 202, 219, 221, 244, 246.
29 Vid. arts. 195, 196, 210, 238, 238 bis, 507, 508, 511 bis, 603.
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LOS SUJETOS
que el de formar la conviccin acusadora del fiscal, esto es, darle los elementos de persuasin suficientes para que determine
si es o no procedente acusar, no sorprende que el predicado se
formule respecto del juez de garanta, no llamado a juzgar el
fondo del negocio y, en consecuencia, ajeno al debate probatorio final, como no sea a travs de la prueba anticipada, regulada en los arts. 191 y 280.
En el sistema adversarial chileno se enfrentan ante el Tribunal de Juicio Oral en lo penal, por regla general, dos contendores, conducidos por un rgimen procesal que enfatiza la idea
de la igualdad de derechos a la espera de la decisin. "Considerando en particular la posicin del Ministerio Pblico, escribe
Petrone, se constata (de) su papel como sujeto distinto del juez,
es decir, como parte colocada en una situacin de igualdad con
el inculpado...".^
En el juicio oral, la cuestin es -si se pudiera- ms indiscutida an: toda la proposicin probatoria viene agotada en los escritos fundamentales, presentados antes de la audiencia o,
excepcionalmente, por las presentaciones del acusado en la misma audiencia. En el juicio mismo, salvo esa singular posibilidad
conferida para que se constituya en el lugar en que los hechos
acaecieron, que consagra el art. 337 del Cdigo Procesal Penal,
NO existe iniciativa probatoria alguna, establecido que las posibilidades del art. 336 se limitan a solicitudes de los intervinientes que el juez resuelve acceder o no.
Por ltimo, en el mbito del derecho de los recursos, es notorio el rgimen de igualdad consagrado, al punto que se confiere al fiscal el mismo derecho de alzarse que al defensor, lo que
vulnera la idea de que este derecho es privativo del acusado.^'
'" Cfr. Marino Petrone, "El Principio Acusatorio", en justiciay Sociedad, p. 512,
UNAM, Mxico, 1994.
" Como todos sabemos, los pactos internacionales confieren, en materia penal, exclusivamente al condenado el derecho a obtener que la sentencia condenatoria y la pena impuesta, sean revisadas por un tribunal superior (art. 14 N- 5
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos ("toda persona declarada
culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se
le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior...") y 8.2. letra h) de la
Convencin Americana de Derechos Humanos).
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Recapitulo, para afirmar que el sistema chileno constituye

una modalidad extrema de rgimen acusatorio, que se ha dado
en llamar el sistema adversarial, modelo obtenido como consecuencia del vistoso apartarse de sus referentes fijndamentales.
3.3. ACERCA DE UN PROCESO DEBIDO
Suele afirmarse que los orgenes de la expresin "debido proceso de ley" (due process oflaw) se encuentran en el numeral 39
de la Carta Magna que Juan Sin Tierra entregara a los barones
ingleses, ocasin en la que se afirmaba que "ningn hombre libre
ser arrestado o detenido en prisin o desposedo de sus bienes, proscrito
o desterrado, o molestado de alguna manera y no dispondremos sobre l
ni lo pondremos en prisin, sino por el juicio legal de sus pares o por la
ley del pas... ".^'^
La regla reaparecer con gran fiaerza en la 14- Enmienda a
la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, introducida
en 1886 y conforme a la cual "... ningn Estado privar a una persona de su vida, libertad o propiedad, sin un debido proceso de ley ",^^ y
desde el constitucionalismo norteamericano se ha difundido a
lo largo de las Constituciones Latinoamericanas, con expresiones relativamente semejantes o, como afirma un autor, "todas las
Constituciones que rigen desde el Ro Grande hasta la Tierra del Fuego
contienen el derecho aludido utilizando al efecto casi las mismas palabras..."^^'^ pero en el texto constitucional nacional la forma de
consagrar la idea fue diferente, como todos sabemos. Lo relevante es que no se trat simplemente de una redaccin distinta, que poca importancia tendra: lo distintivo es la ptica desde
la que se estableci la garanta.
Abandonando la nocin histrica tradicional, de centrar la
cuestin en los derechos de las personas frente al Estado, el constituyente de 1980 se content con imponer una limitacin al ejer-
'- C,fr. Mximo Pacheco, Los Derechos Humanos (Documentos Bsicos), Editorial Jurdica de Chile, Stgo., 1987. p. 6.
'' "...or shall any State deprivc any person of lite, liberty, or property withoiit
dtie process of law".
'" A. Alvarado, "El debido Proceso", en Justicia y..., cit., p. 548.
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r o s SUJETOS
cicio del poder jurisdiccional,'^' proclamando que "toda sentencia

de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las
garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos".
Por decirlo en otros trminos, la garanta que en el resto del
mundo asegura a las personas que determinados efectos en sus
vidas, honra, libertad y bienes no se producirn sin un debido
proceso de ley, lo que enfatiza la preocupacin por tales valores, en el sistema chileno aparece meramente establecido como
una exigencia genrica al comportamiento judicial que, sin dudas, tambin cubre los debates judiciales en los que tales valores aparezcan comprometidos.
La consecuencia obvia y manifiesta consiste en que la exigencia de recibir una sentencia basada en vin procedimiento justo
y racional se dispensa a todo aquel que hace valer pretensiones
ante los rganos jurisdiccionales, y no solamente al que concurre a dichos rganos en defensa de su vida, libertad, honra o
propiedad.
Si todava, y tal y como acontece en el proceso del nuevo
rgimen procesal penal, el que impetra la declaracin jurisdiccional est ubicado en un plano de completa igualdad procedimental, por el carcter adversarial del sistema, no p u e d e
caber duda alguna que ste tiene derecho a que la sentencia
que, dando lugar o rechazando sus pretensiones, se formule
deba fundarse en un proceso previo, legalmente tramitado y,
por mandato constitucional, este "modo legal" debe ser justo
y racional.
Esta es la razn por la cual no se ajustan a la realidad normativa nacional las opiniones que sostienen que la disposicin
constitucional no puede ser invocada por el Ministerio Pblico
para la substanciacin de los procesos en los que intervenga, en
''' La cuestin no puede sorprender: todo anlisis del modo de reconocerse

las garantas individuales demuestra la poca simpata con la que el constituyente
entr a las regulaciones de los derechos de los individuos en los procesos. Ejemplos muy elocuentes son la concepcin de la defensa jurdica en la perspectiva
decimonnica de la caridad y no en cuanto requisito de validez de los procesos, y
el trato de la libertad provisional a la que, en definitiva, no se le reconoci la condicin de derecho de toda persona.
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razn de "constituir un concepto que forma parte de la temtica de los Derechos Humanos...".'^'^
3.4.
CONCLUSIONES
a) El sistema procedimental penal introducido por el conjunto

de cuerpos legales que se denomina la Reforma Procesal Penal
y entre los que destacan el Cdigo Procesal Penal, la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico y la Ley de la Defensora Penal Pblica, consagra un rgimen de juzgamiento y
decisin de los conflictos penales que la dogmtica procesal penal y el Derecho Comparado, denominan "adversarial".
b) Se caracteriza este rgimen por generar un marco igualitario de deberes y derechos para los litigantes del proceso penal, frente a un tribunal al que no se otorgan facultades de
impulso ni iniciativa probatoria.
c) La Constitucin Poltica de la Repblica elev a la condicin de garanta no solamente el derecho de las personas de
no ser privadas de sus vidas, libertades, honra o propiedades sin
un debido proceso de ley, sino la seguridad de que las pretensiones de cualquier naturaleza que se hagan valer ante los rganos que ejerzan jurisdiccin debern ser resueltas despus de
haberse tramitado conforme a un procedimiento justo y racional, un proceso al que la sentencia ponga fin.
d) Cuando el Cdigo Procesal Penal establece como causal
de procedencia del recurso de nulidad la circunstancia que en
la substanciacin del proceso o en el pronunciamiento del fallo
no se hayan observado las garantas previstas en la Constitucin,
est comprendiendo, sin duda alguna, el derecho de todo litigante procesal penal a que su pretensin se ventile conforme a
un procedimiento justo y racional.
e) Si al Ministerio Pblico corresponde, por mandato constitucional y legal, ejercer accin penal, lo que importa sustentar ante los rganos de la jurisdiccin, la pretensin penal del
'"' Voto de mayora. Corte Suprema 30 de septiembre de '2002, M. Pblico vs.
Ricardo Navarrete Valderrama, Jos Segimdo Isaas Testa Fernndez y Pedro Antonio Vejar Mrquez.
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LOS SUJETOS
Estado, no hay forma alguna de razonar, para concluir que la

sentencia que resuelve esta pretensin no se deba ajustar a la
tramitacin conforme a un procedimiento justo y racional que
la Constitucin establece como derecho del litigante e impone
como deber del rgano juzgador.
f) En consecuencia, es procedente que el Ministerio Pblico deduzca recurso de nulidad fundado en el desconocimiento
del sealado deber constitucional por parte del rgano de la jurisdiccin que, correlativamente, importa un desconocimiento
de una garanta/derecho que como litigante procesal penal tiene reconocida.
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INSTITUCIONES DEl. NUEVO PROC;ESO PENAL. C.UESTIONES Y CASOS
4. EL JUEZ DE GARANTA"
Cuando el Estado moderno asume su rol tutelar y conductor,
segiin tuia evolucin ampliamente difmidida, literalmente, "expropia" a los sujetos, a sus sibditos, un conjtmto de posibilidades de actuacin que antes parecieron privativas de cada cual.
Resolver, por ejemplo, acerca de cmo defenderse de una agresin; determinar el mimero de personas que dan origen a las uniones (poligamia y monogamia); decidir cmo y dnde enterrar a
las personas fallecidas, en fin, a qu seguir, el catlogo de conductas que los seres modernos ya no pueden realizar sin la autorizacin o sin sujetarse a los parmetros estatales, es enorme.'^^^
La proteccin de los derechos de las personas se viene confiando histricamente a una funcin estatal especial: la jurisdiccional, actividad piiblica a la que, en nuestro pas, desde 1881
hemos reconocido el ejercicio de las denominadas potestades
conservadoras.^^
Paradjicamente, cuando el Estado pone en ejercicio sus atribuciones sancionatorias, cumpliendo con la inexcusable misin de
asegurar la pacfica convivencia social, inevitablemente vulnera los
derechos y garantas individuales de quienes son sometidos a la actividad persecutoria,^" porque no resulta posible - a estas alturas
del desarrollo de las tcnicas de investigaciones delictuales- cumplir eficazmente con esta tarea de modo imperceptible para las
personas, confirmndose aquello de que si no puede castigarse
sin proceder, tampoco resulta posible proceder sin castigar."'^
" sta constituye la primera parte de un breve estudio encaminado a sistematizar el estatuto jurdico de este funcionario en el nuevo sistema procesal penal.
^'** Que no todos aceptan estas regulaciones en el mundo contemporneo lo
demuestran, entre otras, personas como el tristemente clebre T. Mac Veigh, autor del atentado terrorista de Oklahoma, EE.UU., en el que muerieran decenas
de personas, y las sorprendentes organizaciones que las cobijan.
'^ Sobre antecedentes y evolucin de estas facultades en el Derecho nacional, cfr. mi Habeas Corpus, Editorial Jurdica de Chile.
*" Al tema me he referido recientemente en una conferencia pronunciada
con motivo de la inauguracin de las actividades de capacitacin interinstitucional para los operadores piiblicos de las Regiones II y III, con el noiTibre de fiscales, defensores y jueces.
" Sobre el tena, es reveladora la historia de la redaccin del inc. 3- del
art. 80 A de la C'onslitucin, en lo referente a la necesidad de la autorizacin ju-
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I.os SUJETOS
Se produce as la situacin de los contrastes: las personas piden proteccin al Estado en contra de atentados que el propio
Estado comete... Esta relacin es la que, en definitiva, provoc
el reemplazo de los jueces instructores por los fiscales.
No corresponde reabrir el trasnochado debate en torno a la
mejor opcin investigadora: ya la cultura jurdica nacional tom
un camino coherente con los fines que nos animan: dotar de
eficacia a la gestin persecutoria con observancia de los derechos de las personas, afn en el ctial hemos superado la interrogante a que aluda la feliz expresin de los redactores del
Cdigo de Proceso Penal Modelo para Iberoamrica, preguntndose por quin custodia al custodio.
Superada la incertidumbre, nos ocupamos ahora de quin
debe asumir el rol de custodio: volviendo a los orgenes y en el
mejor sentido, el sistema procesal penal y constitucional chileno retorna a los jueces a su papel tradicional de mximos cauteladores de los derechos de las personas. En la expresin
positiva inmediata, para el cumplimiento de esta tarea, aparece
el juez de garanta."*^
Es indispensable, entonces, extraer de la denominacin las
consecuencias posibles:
dicial previa, para la prctica de determinadas actuaciones de la investigacin: en

el Proyecto del Ejecutivo se aluda a las actividades que "vulneran" garantas y derechos, pero la Comisin de Constitucin, Legislacin yjusticia de la Cmara de
Diputados estim que la expresin "...tiene una connotacin que alude a un actuar ilegtimo, por lo que se prefiri referirse a actos que priven del ejercicio de
una garanta constitucional o que restrinjan o perturben dicho ejercicio". Con
prescindencia de los vocablos empleados, lo que queda en claro es que ambos
poderes constituyentes compartan la inquietud por la suerte de los derechos de
las personas frente al proceder investigador estatal.
"*- Es importante tener presente que en el Proyecto del Ejecutivo a estos jueces se les denominaba "jueces de control de la instruccin", expresicMi que origin conusiones, toda vez que no altaron \t)ces que se le\'antaron argumentando
que la actividad controladora de la instruccin que se confiaba a los jueces importaba la capacidad de stos de velar por la bondad de la actividad investigadora, infringindose as el monopolio ctmstitucional de direccin exclusiva que para
esta labor se otorga al Ministerio Pi'iblico.
En afn de disipar toda duda, el legislador sustituy el nombre "jueces de control de instruccin" por "jueces de garanta", denominacin que debe resultar suficientemente explcita, al tiempo que no inductiva a confusiones como las descritas.
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INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO PENA!,. CUESTIONES Y CASOS
a) Se trata de un JUEZ, y esto importa proclamar la vigencia

del completo estatuto jurdico que rige a estos funcionarios estatales. As, ser indispensable exigirles el atributo bsico de
quien desempea la actividad jurisdiccional, a saber, la imparcialidad.
Es un juez de Derecho, llamado a actuar conforme a las atribuciones para decidir las cuestiones que se reconocen a estos
magistrados en el sistema nacional, vale decir, sin posibilidad de
recurrir a la equidad o a su propia conciencia, como regla general.
En el mbito de la regulacin positiva funcionara, su estatuto ser el Cdigo Orgnico de Tribunales, con su conjunto de
prerrogativas, deberes y prohibiciones.
En el mbito sustantivo, lo ms caracterizador consiste en que
se trata de rganos pblicos que ejercen jurisdiccin, cuestin
extremadamente importante de cara a perfilar los mbitos de
actividad y atribuciones de los rganos estatales intervinientes
en la tarea persecutoria penal. As, en contraste, la Constitucin
proclama enfticamente que el Ministerio Pblico "en caso alguno podr ejercer funciones jurisdiccionales" (art. 80 A inc. 3).
Orgnicamente, empero, la situacin es enteramente novedosa para el sistema judicial nacional: en efecto, los jueces de
garanta forman parte de los juzgados de garanta (que estarn
"conformados" por uno o ms jueces de garanta, segn el art. 14
del COT) y stos, a su turno, integran el Poder Judicial, como
tribunales ordinarios de justicia (art. 5 inc. 2 COT). De lo anterior aparece que el nombre del tribunal es juzgado de garanta y que el funcionario que en l ejerce jurisdiccin es un juez
de garanta.
El tribunal est o puede estar conformado por varios jueces,
condicin que, empero, no le confiere calidad de tribunal colegiado, porque, segn lo aclara el nuevo art. 14 del mismo COT,
aunque los juzgados de garanta cobijen a varios jueces de garanta, con competencia en un mismo territorio jurisdiccional,
stos actan y resuelven unipersonalmente los asuntos sometidos a su conocimiento.
La expresin -sin precedentes en el Derecho Procesal nacional- "actan y resuelven unipersonalmente los asuntos sometidos a
su decisin ", es necesario confrontarla con la redaccin constitu272
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LOS SUJETOS
cional que en el art. 73 otorga "la facultad de conocer de las causas

civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado ", exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley.
Resulta, en esta comparacin normativa, una evidente disparidad: mientras la ley (art. 5 inc. 2 COT) confiere a los "juzgados de garanta" la condicin de tribunales y el art. 14 dispone
que los jueces de garanta "...actan y resuelven unipersonalmente los asuntos cometidos a su conocimiento", la Carta establece
que slo los tribunales podrn conocer, resolver y hacer ejecutar lo resuelto.^"^
El Cdigo Procesal Penal tambin incursiona en el terreno
de las denominaciones, advirtiendo que cada vez que l hace referencia "al juez", a menos que expresamente se consigne un
sentido diverso, la referencia debe entenderse practicada al juez
de garanta; pero agrega que una referencia "al tribunal" puede corresponder tanto al juez de garanta, al Tribunal de Juicio
Oral en lo penal, a la Corte de Apelaciones o a la Corte Suprema, frmula que representa, entonces, ubicar eventualmente a
los jueces de garanta dentro de la categora de tribunal.
Planteada la interrogante, corresponde determinar si puede resolverse satisfactoriamente o si, por el contrario, formalmente se trata de una inconstitucionalidad que no puede dilucidarse
interpretativamente.
De lo que se trata, conforme se desprende, es de convenir
en quin ejerce jurisdiccin; si el juzgado o el juez de garanta
y, en el evento que la respuesta apunte a ste, es necesario aclarar si la contestacin tiene respaldo constitucional.'*^
Desde luego, debe repararse que la Carta declara que la organizacin y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administracin de justicia la
determinar una ley orgnica constitucional (art. 74) y que la
disposicin quinta transitoria aclara que "se entender que las
leyes actualmente en vigor sobre materias que conforme a esta
^' De all que el mismo art. 5" disponga que el Poder Judicial lo integran "los
juzgados de letras" y no los jueces de letras, denominacin que reciben los funcionarios que se desempean en tales tribunales, de acuerdo a lo dispuesto, entre otros, en los arts. 250, 252, 263, 267, etc., del Cdigo Orgnico de Tribunales.
** No obstante que el tema ya pas por el Tribunal Constitucional.
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Constitucin deben ser objeto de leyes orgnicas constitucionales... seguirn aplicndose en lo que no sean contrarias a la Constitucin, mientras no se dicten los correspondientes cuerpos
legales". En consecuencia, el Cdigo Orgnico de Tribunales es
la ley orgnica constitucional que determina la organizacin y
atribuciones de los tribunales, para la pronta y cumplida administracin de justicia en el territorio nacional, debiendo ser preferido por sobre los trminos del Cdigo Procesal Penal, que,
manifiestamente, carece de esa calidad.
As las cosas, me parece que es necesario modificar el art. 5
del COT para declarar que los jueces de garanta son tribunales
ordinarios que integran el Poder Judicial, sin perjuicio que la
ley les pueda conferir la estructura administrativa de juzgados
de garanta.
La importancia del debate
Alguien podra pensar que la cuestin que se propone no pasa
de ser un excesivo apego formal a la Constitucin, sin verdaderas consecuencias jurdicas y prcticas. No es as: de resolver la
interrogante en un sentido u otro se desprenden consecuencias
jurdicas de la ms alta relevancia. Tngase en cuenta, desde luego, que la garanta constitucional que pone en prctica la legendaria condicin de ser juzgado por el "juez natural", en la sede
constitucional chilena, se resuelve en el derecho a ser juzgado
por el tribunal que seale la ley... y que las reglas generales de
competencia estn referidas siempre a los tribunales, aspecto
complejo en relacin, entre otras, a la regla de la radicacin.^'
b) La forma como el constituyente ha determinado los
mbitos de competencia entre los rganos constitucionalmente
autorizados para intervenir en el tema penal es eloctiente: se
' Radicado el conocimiento de un negocio ante tribunal competente, no se

alterar esta competencia por cansa sobreviniente, declara el art. 109 del COT, lo
que, en funcin del juez de garanta, nos obliga a una marcada diercnciacin;
pse radican los asuntos ante el juez de garanta o se radican ante el Juzgado de
Garanta?
El Ministerio Pblico, segtin aparece en sus instrucciones, entiende que la
radicacicjn tiene lugar ante el juez; personalmente he sostenido la opinin contraria, nada ms que por aplicacin literal del citado art. 109 en relacin con el
an. ry^ del COT.
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L.OS SUJETOS
proscribe toda posibilidad de ejercicio de jurisdiccin por el Ministerio Pblico, rgano autnomo estatal que, en cambio, recibe el monopolio constitucional para la direccin exclusiva de
la investigacin de los delitos. Esto permite extraer una conclusin adicional: no ejerce jurisdiccin el fiscal del Ministerio Pblico; no investiga delitos el juez.
Slo el Ministerio Pblico dirige las investigaciones; slo el
juez ejerce jurisdiccin.
c) La funcin jurisdiccional conlleva, conforme al mandato
constitucional, las potestades para juzgar, resolver y hacer ejecutar lo juzgado, expresin que mejorando parcialmente la norma contenida en el art. 1- del Cdigo Orgnico de Tribunales,
no termina de resultar satisfactoria. Con prescindencia de tal discusin, la cuestin corresponde analizarla desde el mbito de
la denominacin legal: qu atributo jurisdiccional es ste que
se destaca a tal grado como para conferir el nombre al juez?
d) El mismo Cdigo asigna a los jueces competencia conservadora (art. 3).
e) La garanta es una caracterstica intrnseca de la jurisdiccin: es til recordar, con Calamandrei, que los varios medios
de que el Estado dispone para reaccionar contra la inobservancia del derecho objetivo constituyen lo que se puede llamar "garanta jurisdiccional" de las normas jurdicas.*^
f) Con todo, tomada la nocin garantizadora o cautelar en
una ptica ms acotada, la cuestin apunta a la diferenciacin
entre cautela personal y real, que ya nuestro viejo Cdigo de Procedimiento Penal consagra en su art. 76 inc. 2.^'
Es claro que el juez de garanta resulta ser un personaje fundamental para el nuevo sistema de instruccin penal, a grado
tal que deviene en verdadera bisagra sobre la cual gira y se es-
* (Calamandrei reconoce las siguientes modalidades garantizadoras a la jurisdiccin: contra la transgresin del precepto; contra la falta de certeza del Derecho; garanta jurisdiccional con finalidad constitutiva y garanta jurisdiccional
con finalidad cautelar. Cfr. Instituciones de Derecho Procesal Civil, vol. I., EJEA, Bs.
Aires, 1962, p. 134.
'" "Las cliligencias dirigidas a preparar el juicio... y asegurar la persona de los
presuntos culpables y su responsabilidad pecuniaria, constituyen el sumario".
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tructura su adecuado funcionamiento. En su papel autorizante

de actuaciones investigadoras, a travs de las cuales dispensa las
garantas, podemos anticiparle ya fuertes presiones pblicas, privadas, institucionales, etc., lo que complejizar su actuar, requirindole juicio, prudencia e intenso conocimiento de sus deberes
y potestades. Tan daoso para la vida social nacional resultar
un juez que, olvidando la responsabilidad que en favor de cada
uno de nosotros, la Constitucin y las leyes le han asignado, acceda a cuanto se le requiera por el Ministerio Pblico, como
aquel que por prejuicios, temor, deseos de figuracin o consideracin poltica o de otra ndole, sistemticamente deniegue
las autorizaciones que se le soliciten, referidas al imputado, referidas a otros intervinientes o referidas a terceros.
A su turno, los derechos cautelados por la actividad del juez
de garanta admiten una obvia clasificacin, dimanante de su
propia naturaleza.
Encontramos as derechos de rango material o sustancial**^ y
derechos procesales o procedimentales,'*^ categoras ambas que
todava pueden mirarse desde la sede en que encuentran amparo, para conformar categoras que destaquen la ubicacin o
consagracin en tratados internacionales, en la Constitucin o
en la simple ley.'''^
Bajo un enfoque diverso, podemos encontrar, todava, ejercicio de facultades conservadoras, preventivas y correctivas.
A. Hacia dnde se dispensa la jurisdiccin de garanta del juez:

los sujetos de la garanta
Se ha afirmado, sin mucho fundamento, que existira una desmedida atencin del juez de garanta hacia el imputado en desmedro de los restantes intervinientes en el proceso y, en especial,
en desmedro de la vctima, opinin que denota falta de acaba-
^"^ Por ej.: el derecho a la libertad ambulatoria.

*' Por ej.: el derecho a un juicio oral y pblico.
'" Lo anterior no obsta a que, por regla general, los derechos que consagran
los tratados estn reconocidos en la Cônstitucin y encuentran acabada reglamentacin en la ley.
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LOS SUJETOS
do conocimiento del nuevo sistema procesal penal. Se recuerda que un voto de prevencin de tres miembros del Tribunal
Constitucional enfatiza que la reforma procesal tiende a "dar
proteccin jurisdiccional privilegiada al imputado por sobre los
derechos del que sufri los efectos del delito".^'
Es importante tener en claro que la principal tarea del juez
de garanta no busca otorgar, en primer trmino, niveles de proteccin procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar
sus derechos constitucionales y materiales -los nicos que la actividad instructora estatal pudiere atropellar-, de all que constituya un error aspirar a imponerle idnticas exigencias en
funcin de otros intervinientes, como la vctima.
Las afirmaciones anteriores no se refuerzan con el texto del
art. 14 letra a) del Cdigo Orgnico de Tribunales, conforme a
la redaccin que le brind la Ley N" 19.665, que, como se sabe,
asign a los jueces de garanta la funcin de "asegurar los derechos del imputado y dems intervinientes en el proceso penal", cuestin
que se ir perfilando ms adelante, para determinar si se trata
de derechos materiales o procesales.
B. Competencia conservadora del juez de garanta

en funcin del imputado^'^
El marco normativo que determina la competencia conservadora
a favor del imputado se estructura a partir del art. 80 A de la
'' El reproche genricamente formulado en contra de la "reforma procesal

penal" no puede tomarse en consideracicin a propsito de este estudio, sino slo
en cuanto estuviere formulado en contra de las atribuciones y funciones del juez
de garanta: si el rol de este juez fuere el que motiva el comentario, slo puede
ser ntegramente descalificado. Es que, por una parte, no se divisa cmo el asegurar a los imputados -an no declarados culpables del delito- el cabal ejercicio
de sus derechos pueda resultar agraviante o disminuyente para la vctima y, por
otra, demandar de un juez penal que confiera mayores derechos a la vctima que
al imputado importara, sin ms, echar por tierra la garanta de juzgamiento por
juez imparcial, integrante de la exigencia bsica de un proceso debido.
'- La necesidad del anlisis nos plantea la urgencia de dilucidar si en ejercicio de las facultades conservadoras se cautelan derechos materiales -la libertado proce.sales -el derecho a rendir prueba- o, simplemente ambos, cuestin escasamente discutida en el medio nacional.
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Constitucin, que declara que "el Ministerio Pblico podr impartir rdenes directas a las Fuerzas de Orden y Segundad durante la investigacin. Sin embargo, las actuaciones que priven al imputado o a
terceros del ejercicio de los derechos que esta Constitucin asegura, o lo
restrinjan o perturben, requerirn de aprobcuin judicial previa".
La regla viene reproducida idnticamente en el art. 9 del
Cdigo Procesal Penal, no obstante que, aprobado el Proyecto
del Ejecutivo en la Cmara de Diputados, fue necesario efectuarle modificaciones para ajustar su texto a la norma constitucional citada en el prrafo precedente, que, sin excepcin alguna,
impuso la exigencia de la autorizacin judicial previa para la
prctica de las actuaciones que all se consignan, criterio diverso al sustentado en el Proyecto primitivo, que permita al fiscal
decretar la prctica de determinadas actuaciones, en circunstancias urgentes, bajo la condicin de la posterior y pronta ratificacin judicial.
La actividad conservadora del juez de garanta, en funcin
del imputado, se verifica tanto antes de que la actividad procedimental persecutoria se judicialice como despus de ese hecho,
lo que no obsta al rol que le compete, en el acto mismo de la
judicializacin, que, como sabemos, se materializa mediante la
formalizacin de la investigacin.
a) Antes de la judicializacin
a. L) Autorizacin para diligencias antes de la formalizacin
Sabemos que la judicializacin de la investigacin opera con
su formalizacin, de acuerdo al art. 229, y que, formalizada, queda el fiscal en condiciones de requerir la intervencin judicial
para la prctica de aquellas diligencias que demandan autorizacin judicial previa (art. 230 inc. 2 C. Procesal Penal), vale decir, las mencionadas en el art. 9" del mismo Cdigo: pues bien,
a nadie escapa que la aplicacin permanente de este rgimen
tornara estril el sistema persecutorio penal, de all que la misma ley determine que el fiscal podr solicitar autorizacin para
llevar a cabo las actuaciones del art. 9- aun antes de la formalizacin de la investigacin.
Represe, entonces, en que la excepcionalidad consiste en
que se brinda autorizacin antes de la formalizacin, pero que.
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I,OS SUJETOS
en lo medular, el sistema permanece invariable: no se pueden

llevar a cabo las diligencias del citado art. 9 sin la autorizacin
judicial.
a. 2.) Control anterior a la formalizacin
La sola circunstancia de que una investigacin penal se est
desarrollando en contra de una persona impone al Estado sujecin a claros estatutos limitantes, al paso que, desde la ptica
del sujeto afectado, genera un estado de incertidumbre e inseguridad jurdica a que el ordenamiento debe poner fin.'''^ No es
fortuito que el constituyente haya exigido que la investigacin
penal - c o m o los procedimientos jurisdiccionales- haya de ser
justa y racional.
No lo ser aquella que se extienda prolongadamente sin formalizarse; tampoco aquella que no tenga base real, ni, por liltim o , aquella de la q u e , p e r t i n a z m e n t e , n o se d noticia al
imputado, en especial, porque por esta va se impide el ejercicio
de los derechos que reconoce el art. 7 del Cdigo,^"* siendo de
notar que la oportunidad para el ejercicio de los derechos sealados depender en gran medida de la buena fe y apertura del
procedimiento instructorio fiscal, toda vez que bastara que el Ministerio Pblico negare atribuir en hechos que investiga responsabilidad a un sujeto determinado, para que ste quede privado
de ejercer las posibilidades de actuacin que el ordenamiento le
confiere.
En acatamiento a la norma constitucional recordada y para hacer efectivas las facultades otorgadas al sujeto, el Cdigo -art. 186autoriza a quien se sienta afectado por una investigacin de cuya
'' Lo anterior, claro est, sin considerar el dao enorme que podra producir para la consideracin social, la honra, los negocios o las actividades pi'iblicas o
privadas de aqul respecto de quien trascendiera, periodsticamente o por cualquier otro camino, que se est verificando una investigacin penal en su contra.
'' Es sabido que conforme a tal art. 7" las facultades y derechos que al imputado reconocen la Constitucin y las leyes se pueden hacer valer desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra y se entiende por tal
cualquiera diligencia o gestin, de investigacin, cautelar o de otra especie, que
se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el Ministerio
Pblico o la polica, en la que se atribuyere al sujeto responsabilidad en un hecho punible.
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existencia haya tomado noticia, para pedir una de dos respuestas judiciales:
- La orden al Ministerio Pblico que informe acerca de los
hechos objeto de la investigacin, o
- Que fije un plazo al fiscal para que formalice la investigacin.
Llamo la atencin acerca de las circunstancias bajo las cuales
estos derechos pueden ejercerse: si bien la ley pareciera satisfacerse con la mera asercin del sujeto en torno a "considerarse
afectado", lo que conferira a la institucin el carcter de un derecho de ejercicio absoluto y discrecional, el juez de garanta no
podr acceder a lo que se solicita sino una vez que se le hayan
acreditado, por cualquier medio de prueba, circunstancias que
hayan afectado efectivamente al sujeto.''^
Esto porque, como se recuerda adelante, las actuaciones de
investigacin son secretas para los terceros y este instituto procesal no puede transformarse en un camino para que, utilizando testaferros, quienes hayan participado en un hecho punible
se las ingenien para recabar informacin de la actividad investigadora, sin mostrarse o reconocer participacin.
En relacin a la primera situacin; informe acerca de los hechos investigados, conforme a una interpretacin sistemtica,
que tenga en cuenta que de acuerdo al art. 7- del Cdigo Procesal Penal los derechos se ejercen desde que exista imputacin
penal ("...Por la persona a quien se atribuyere participacin en un hecho punible..."), la cuestin apuntar a que el fiscal informe, en
primer trmino, si efectivamente sustancia una investigacin penal en la que se atribuye responsabilidad al sujeto. Si la respuesta
del fiscal fuere negativa, me parece que se habrn agotado los
derechos del requirente y que, a su respecto, la resolucin judicial estar cabalmente cumplida.'''^
'"' La lectura que se hace en el texto de la institucin privilegia grados de
eficacia investigadora y persigue "objetivizar" la afectacin. Es que por mucho que
se reconozca que saberse investigado puede significar niveles de inquietud, de temor y hasta de angustia, me parece que el sistema penal no puede estar al servicio de los aprensivos o de los timoratos. Si no existen reales antecedentes en los
qvie tales sentimientos encuentren justificacin, el juez no puede otorgar la proteccin que se le pide.
* Lo que no excluye responsabilidad de variada ndole para las personas de
los fiscales e incluso para la institucin si la respuesta resultare ser falsa.
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LOS SUJETOS
Es que las actuaciones de investigacin que realiza el Ministerio Pblico y la polica son secretas para los terceros ajenos al
procedimiento (art. 182 inc. 1) y si en su indagacin el fiscal
no atribuye responsabilidad al que ha pedido la intervencin judicial, no cabe duda de que su situacin ser, precisamente, la
de un tercero ajeno, que no tiene derecho a enterarse de lo que
se investiga.
Todava ms: resuelto por el juez que debe otorgarse conocimiento, en general, de los hechos objeto de la investigacin,
me parece que el fiscal podr, a su turno, disponer -conforme
al art. 182- el secreto de determinadas actuaciones, registros o
documentos que conforme su trabajo investigador.
Estimo que si respecto de un imputado en contra de quien
una investigacin se ha formalizado e indiscutidamente se sustancia un trabajo de esclarecimiento e imputacin penal, el fiscal p u e d e dejar en reserva algunas actuaciones, con cunta
mayor razn no podr ejercer idnticos derechos en relacin a
quien no ha sido objeto de formalizacin: por decirlo en forma
diversa, no puede tener ms derechos el sujeto en contra de
quien la investigacin no se ha formalizado que aqul en cuya
contra esta formalizacin tuvo lugar.
a.3.) El control de la detencin
Pocas situaciones resultan ms intimidantes, al paso que representan con mayor fuerza el poder del Estado persecutor, que
la privacin de la libertad ambulatoria de los sujetos, sea en virtud de una orden judicial, sea por encontrarse el sujeto en situacin de flagrancia.
En este mbito, la tarea del juez de garanta es extremadamente relevante: desde luego, debe recordarse que, conforme
a la Constitucin Poltica, "los encargados de las prisiones no
pueden recibir en ellas a nadie en calidad de arrestado o detenido, procesado o preso, sin dejar constancia de la orden correspondiente emanada de autoridad que tenga facultad legal,
en un registro que ser pblico..." (art. 19 N- 7 letra d) inc. 2).
El Cdigo Procesal Penal, a su turno, ha mejorado, sin dudas,
la situacin al establecer que "los encargados de los establecimientos penitenciarios no podrn aceptar el ingreso de personas sino en virtud de rdenes judiciales" (art. 133), con lo que
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"la autoridad" a que se refiere el texto constitucional deviene

exclusivamente en juez.
Detenida una persona en situacin de flagrancia, de acuerdo a la Constitucin, deber ser puesta a disposicin del juez
competente en el lapso de 24 horas (art. 19 N 7 letra c), regla
que el art. 131 del Cdigo reitera."
Qu controla el juez de garanta?
Desde luego, debe recordarse que la flagrancia es una situacin descrita por la ley, lo que evita la remisin al sentido natural y obvio de la expresin, que, con todo, puede invocarse en
funcin de la mejor aprehensin del concepto. Flagrante es participio activo del verbo flagrar, que significa arder o resplandecer como fuego o llama, y en un antiguo texto'^ se explica que
no deja de aplicarse con cierta propiedad al crimen que se descubre en el mismo acto de su perpetracin.
''" Adicionalmente, empero, el Cdigo agrega que en el caso de los detenidos in fraganti, deber otorgarse un aviso al Ministerio Piiblico, dentro de las 12
horas de la privacin de libertad y que el fiscal de este Ministerio podr dejar sin
efecto la detencin o disponer que el sujeto sea puesto a disposicin del juez dentro de las 24 horas de la detencin, cumplindose as con el precepto constitucional. El profesor Jos Luis Cea ha afirmado que la tiorma sera inconstitucional,
porque la norma constitucional, sin excepcin alguna, dispone que el detenido
debe ser puesto a disposicin del juez, regla que, conforme al art. 7 de la Carta,
no podra modificar el legislador {cfr. "Constitucionalidad del art. 131 del Cdigo
Procesal Penal, que permite a los fiscales dejar sin efecto una detencin", en La
Semana Jurdica, N 37, p. 14), opinin rebatida -con razn- por Emilio Pfeffer U.
en la misma publicacin (cfr. "Acerca de la constitucionalidad de las facultades...",
en La Semana... N 40, p. 14).
La cuestin radica, exclusivamente, en la determinacin del criterio teleolgico con que han de interpretarse las normas de garanta del ordenamiento jurdico constitucional: a nadie escapa que cuando la Carta dispuso que el detenido
en flagrancia deba ser puesto a disposicin del juez competente, en el breve plazo de 24 horas, se estaba introduciendo una regla de garanta de los derechos
del detenido y, de la misma forma, que se sepa, nadie ha sostenido que la disposicin tena por objeto proteger los derechos de la vctima del presunto flagrante... Si esta situacin es tan pacfica como se la describe, no se divisa cmo se podra
prohibir, por ejeinplo, a la autoridad policial que determinara que el subalterno
que detuvo al flagrante cometi un error, que lo dejara en libertad a las tres horas de haberse producido la detencin, para reparar el error... Ni se entiende cmo
ese comportamiento se podra tachar de inconstitucional, a pretexto que la Constitucin disponga que el sujeto debe ser conducido al juez dentro de 24 horas.
'^^ C^ Joaqun Escriche, Diccionario Razonado de Legislacin y Jurisprudencia, Lib.
De Ch. Bouret, Pars, 1885.
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LOS SUJETOS
Se denomina delito flagrante al que se ha cometido pblicamente y cuyo perpetrador ha sido visto por muchos testigos
al tiempo mismo en que lo consumaba/'^
b) Despus de la formalizacin
Formalizada la investigacin, se despliega completamente, de cara
a un sujeto determinado, el imputado, el manto protector de garantas del juez, pero al propio tiempo se habr generado la directa comunicacin de fiscal y juez, que permitir a aqul solicitar
y a ste decretar las ms gravosas actuaciones de investigacin.
En esta perspectiva debe entenderse el art. 230 inc. 2, que
dispone que el fiscal formalizar la investigacin para requerir
la intervencin judicial y obtener autorizacin para la prctica
de determinadas diligencias de investigacin (aquellas que de
acuerdo al art. 9 del mismo Cdigo demandan la autorizacin
judicial, diremos nosotros) u obtener resolucin sobre medidas
cautelares.
C/k Joaqun Escriche, ibdem.
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5. LA SITUACIN DE LA VICTIMA DEL DELITO

EN EL PROCESO PENAL CHILENO
5.1.
INTRODUCCIN
La tarea de comentar la manera como el Derecho chileno cautela hoy y ha cautelado antes los derechos de las vctimas de los
delitos penales no puede emprenderse sin efectuar una indispensable mirada, por fugaz que resulte, al ordenamiento procesal penal vigente an en el pas.
En el lejano 1846, el Gobierno nacional design vma Comisin a fin de que se ocupara de redactar lo que se llam un proyecto de Cdigo de Procedimientos Criminales, instando a sus
miembros a establecer dos modos de proceder, segn "si el delito sea o no grave; a consignar que la prueba debera ser en
todo caso pblica, examinndose los testigos a presencia del reo,
a quien ser permitido contradecirles y reargirles dando tambin sus pruebas...".*''^
Fracasado el encargo, en 1852 se autoriza al Presidente de
la Repblica, por ley de 14 de septiembre, para otorgar una renta
igual a la de los ministros de la Corte Suprema a las personas a
las que comisionare para redactar proyectos de Cdigos. Concluido el trabajo, el Presidente lo sometera al Congreso, proponiendo un premio al autor si se hiciere merecedor de una
recompensa extraordinaria.
Se design entonces, en uso de la facultad legal reseada, a
don Alejandro Reyes y, tras su fallecimiento, a don Jos Bernardo
Lira. Ambos procedieron sujetndose a lo que el seor Reyes informara al Ministerio de Justicia en 1875, a saber, sobre la base de
las leyes vigentes, desde que les animaba la conviccin que no resultaba conveniente introducir innovaciones que chocasen con los
hbitos del pas^^ y, en consecuencia, su actividad se encamin a
modificar lo existente en lo que se hubiere tomado inaceptable.
'* Cfr. Santiago Lazo, Los Cdigos Chilenos Anotados. Cdigo de Procedimiento Penal. Orgenes, Concordancias j Jurisprudencia, Poblete Cruzat Hnos., Edit. Santiago,
1916, p. XII.
^' Este criterio se mantendr a lo largo de los aos: ha resultado singular
cmo, con ocasin de la discusin del nuevo Cdigo Procesal Penal, por doquier
se levantaban voces que, si bien ya no pedan evitar "innovaciones que choquen
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LOS SUJETOS
El seor Lira dir, en la Introduccin a su Proyecto,''^ que

ms que seguir los pasos de las adelantadas legislaciones extranjeras, se ha propuesto reglamentar lo que "nuestras leyes y la
prctica de nuestros tribunales tenan establecido en materia de
enjuiciamiento criminal".
Fallecido el seor Lira, quien redact lo concerniente al sumario y parte del plenario, se llam, el 29 de noviembre de 1889,
a un concurso nacional, a fin de que se presentaran proyectos
de Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, concurso que slo en
1892 se resolvi, acogiendo el presentado por don Manuel Egidio Ballesteros,^'' que, con Mensaje del Ejecutivo, se presentara
al Congreso Nacional en 1894, para ser revisado por una Comisin Mixta de diputados y senadores.
Esta Comisin celebr 33 sesiones, entre el 31 de marzo y el
30 de agosto de 1902, y promulgado en 1906, entr a regir el 1
de marzo de 1907.
El Cdigo, al que se introdujo una importante modificacin
en 1927^"^ y otras menores, desde entonces, incluyendo la acordada en las postrimeras del Gobierno militar que dirigi al pas
entre septiembre de 1973 y marzo de 1990,^^ consagra un sistema de enjuiciamiento con certeza nico en el m u n d o occidental, por el que se confieren a una misma persona las finciones
de investigar los hechos, acusar y sentenciar.
Este prodigio de desdoblamiento, que resiente severamente
tanto la imparcialidad del juzgador como la efectividad del investigador y que trae a la memoria el brocardo conforme al cual
con los hbitos nacionales", reclamaban, en cambio, por la observancia de las formas que se ajustan a la "idiosincrasia nacional".
^^ Cit. por Lazo, Los Cdigos..., cit., p. XIII.
^' Este Proyecto se public en Santiago, en 1891, por la Imprenta Cervantes,
con 393 pginas.
'''' Por Decreto con Fuerza de Ley N 426 de 3 de marzo de 1927, se declararon vacantes los cargos de los "Promotores Fiscales", funcionarios del Ministerio
Pblico llamados a acusar y a intervenir en el proceso en representacin de la
sociedad, disponindose que su actividad sera suplida por el propio juez.
'''' La referencia se efecta a la Ley N- 18.857, de 6 de diciembre de 1989,
que, en verdad, modific diversas disposiciones del Cdigo, en la filosofa de agilizar y modernizar el procedimiento, pero sin alterar en esencia el sistema procesal primitivo.
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"quien tiene al juez por acusador, necesita a Dios por defensor",

se mantiene -parcialmente- hasta la fecha, en trminos cada vez
ms febles, desde que el ambiente de debate generado en vsperas de la vigencia del nuevo Cdigo Penal,^^ provoc, felizmente, el curioso fenmeno de hacer surgir, desde distintos mbitos,
personeros que hoy se declaran opositores al rgimen verdaderamente medieval que antes no les mereci reproche alguno.^'
En sntesis, el Cdigo vigente durante el siglo XX''*^ es un cuerpo con races asentadas en la mitad del siglo XIX o, lo que es lo
mismo, en la legislacin hispnica anterior a la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1881 -aunque sta se haya tenido presente-,
lo que equivale a remontarse propiamente a los siglos anteriores.
5.2.
E L ESTATUTO CONSTITUCIONAL PROTECTOR

DE lA VCTIMA
La Constitucin Poltica de la Repblica, vigente desde marzo

de 1980, proclama en su art. 1 inc. 5" que es deber del Estado
-entre otros- dar proteccin a la poblacin.
El arL 5 de la Carta, despus de la reforma introducida por
la Ley N 18.825, de 17 de agosto de 1989, agrega que es igualmente "deber de los rganos del Estado respetar y promover
tales derechos (los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana) garantizados por esta Constitucin, as como por
*' El nuevo Cdigo, que lleva la denominacin de "Cdigo Procesal Penal",
entr en vigor el 16 de diciembre del ao 2000, en dos regiones del pas, y su
aplicacin, conforme a lo programado, se ha venido efectuando en forma progresiva, de manera que en diciembre de 2004 ya rige en todo el pas, con excepcin de la Regin Metropolitana. En sta se aplicar a partir del 16 de junio de
este ao. A l me refiero, en adelante, como el "nuevo Cdigo" o el "Cdigo Procesal".
**' Sin duda que hubo muchas voces que pidieron reformas. En lo personal,
cito tan slo mi "Necesidad Inmediata de ima Reforma Procesal Penal", ponencia de 17 de diciembre de 1987 a un Congreso del Insttuto Chileno de Derecho
Penal y publicada en mis Estudios de Derecho Procesal.
''" Es necesario precisar que hasta jvmio de 2005, el antiguo Cdigo de Procedimiento Penal, al que me refiero en el texto, conservar apenas vigencia, en la
Regin Metropolitana, que, aunque rene a algo ms de un tercio de la poblacin del pas, es slo una entre las 13 regiones que conforman, administrativamente, la Nacin.
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LOS SUJETOS
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes".

A su turno, el art. 19 N- 3 asegura "la igual proteccin de la
ley en el ejercicio de sus derechos", norma que se complementa
con lo preceptuado en el inciso 5- de la misma disposicin, con
arreglo al cual "toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fijndarse en un proceso previo legalmente tramitado.
Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de
un procedimiento y una investigacin racionales y justos".
De la normativa que precede, es necesario concluir:
a) Que los derechos esenciales de las personas, que se proclaman en la Carta o en los tratados internacionales ratificados
por el pas (Declaracin Universal de los Derechos Humanos;
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; Convencin Americana de Derechos Humanos, etc.) deben ser no
slo protegidos por el Estado, sino que es deber de sus rganos
-incluyendo los jurisdiccionales- promoverlos.
b) Que en cuanto se asegura a todos la igual proteccin de
la ley en el ejercicio de los derechos, se establece anticipadamente un estatuto garantstico aplicable, sin discriminaciones, dentro y fuera de los procesos jurisdiccionales.
c) Que especficamente se cumple el mandato a travs del
encargo que se comete al legislador de establecer siempre las
garantas de un racional y justo procedimiento, cuya es la frmula que el ordenamiento constitucional nacional utiliza para
establecer la garanta del debido proceso.
As, entonces, podr comenzar el anlisis del tema de la situacin de la vctima en el proceso penal nacional, anticipndose que en el curso del proceso deber conferrsele no slo la
posibilidad de ejercer sus derechos en condiciones de plena
igualdad con todo otro litigante, sino, adems, bajo el manto
cautelar de lo que importa, en las formulaciones de la dogmtica contempornea, la garanta del debido proceso.*^^
'' Cfr. mi "El Debido Proceso: Una Perspectiva Latinoamericana al Concluir
el Siglo XX", Relacin al Primer Congreso Nacional de Derecho Procesal del Per,
celebrado en Lima, en agosto de 1996.
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INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO PENA!.. CUESTIONES Y CASOS
Para la cultura jurdica chilena, la regla del inciso 2 del

art. 5" de la Constitucin tiene una importancia decisiva: se incorporan por su intermedio, y con la fuerza que otorga la preceptiva constitucional, al derecho interno, con jerarqua normativa ain en discusin, los tratados sobre derechos humanos
ratificados por el pas.
Todo anlisis de los derechos de la vctima, como el que nos
proponemos, ha de enfocarse bajo este superior prisma constitucional, argumento suficiente para disipar dudas y superar los
obstculos que oponga la normativa simplemente legal.
5.3.
LA "VCTIMA" EN EL CDIGO ANTIGUO
A. Problemas de denominaciones (de la vctima, del ofendido,

de la persona agraviada y de la perjudicada)
Con la brevsima exposicin que antecede, no puede resultar
sorprendente que, desde luego, el Cdigo antiguo no consagrara estatuto alguno de derechos de las vctimas, trmino este escasamente utilizado en el texto.'^'^ Incluso tal denominacin
aparece slo en aisladas disposiciones del Cdigo, la mayor parte de las cuales se ha incorporado con posterioridad a su promulgacin:
a) El art. 8, cuyo inciso 2 dispone que el juez que toma conocimiento de la perpetracin de un delito en que la vctima
sea un menor, deber comunicarlo al juez de menores, a fin de
que ste adopte las medidas de proteccin necesarias.
b) El art. 146, que autoriza en los delitos de hurto o robo el
que sirvan de testigos, para acreditar la preexistencia de los objetos substrados, los parientes o los empleados del personal de
servicio de la vctima,
c) El art. 263 N- 5, que describiendo una hiptesis de flagrancia, seala encontrarse en ella el sujeto al que personas asal Mal haramos en censurar con demasiada severidad al Cdigo por esta omisin. Textos actuales dedicados al tema carecen de toda referencia especfica al vocablo. Cfr. El Enjuiciamiento Penal Mexicano, de Humberto Briseo Sierra; Derecho
Procesal Penal, de Enrique Paulas; El Proceso Penal, de Francisco Ramos, y otros.
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LOS SUJETOS
tadas o heridas, o vctimas de un robo o hurto, que reclaman

auxilio, sealan como autor o cmplice de un delito que acaba
de cometerse.
d) El art. 380 inc. 4, autorizando al juez para disponer, de
oficio, embargos, si estima que de otro modo la vctima no podr hacer efectivos sus derechos.
e) Los arts. 659 y 663, reglamentando la revisin de las sentencias penales, incorporan como evento que hace procedente
tal revisin la circunstancia de que la persona vctima del homicidio se encontrare con vida, despus de la fecha en que la sentencia la dio por muerta.
f) El art. 136, que con tal vocablo se refiere a la persona que
cometi suicidio.
Significa lo anterior, acaso, que no se otorgan posibilidades
de actuacin a quien sufri el delito? Ciertamente que no: lo
que acontece es que, como ocurre con la legislacin espaola,''
en general, estas posibilidades de intervencin se confieren al
"ofendido" por el delito. '''
Es, por lo dems, la expresin que utiliza la Constitucin Poltica de la Repblica al establecer que "la libertad provisional proceder, a menos que la detencin o la prisin preventiva sea
considerada por el juez como necesaria para las investigaciones
del sumario o para la seguridad del ofendido o de la sociedad"
(art. 19 N^ 7 letra e).
Excepcionalmente, el Cdigo usa la expresin "parte agraviada", como puede advertirse en el art. 11, conforme al cual "la
accin penal es pblica o privada. La primera se ejercita a nombre de la sociedad para obtener el castigo de todo delito que
deba perseguirse de oficio, la segunda slo puede ejercitarse por
la parte agraviada".
Buscando la razn de esta denominacin, hemos encontrado que en el Proyecto de Ballesteros aparece una larga funda'^' Un anlisis tradicional de las partes en el proceso penal, con distincin
entre partes activas o acusadoras y pasivas o acusadas y sin la menor referencia a
la vctima, puede verse en la obra colectiva Derecho Procesal, tomo U, Proceso Penal, 3- edic. revis. y actualiz. de V. Gimeno, V. Moreno, J. Almagro y V. Corts,
Tirant lo Blanch, edit. pp. 151 y ss.
'^ Esta denominacin utilizan, entre otros, los arts. 18, 19, 20, 21, 23, 28, 100,
141,363, 431, etc.
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INSTITUCIONES DEI, NUEVO PROCESO PENAl,. CUESTIONES Y CASOS
mentacin a esta disposicin, que, dicho sea de paso, fue adoptada textualmente del Proyecto mismo.
Ballesteros recuerda que el artculo correspondiente de la
ley espaola establece que la accin penal es pblica, pero agrega que el Cdigo Penal espaol no permite perseguir los delitos de injuria, calumnia y adulterio sino por el ofendido, con lo
que dicha ley "ha olvidado que la especie contrapuesta a la accin pblica es, precisamente, la accin privada, y, estableciendo el hecho, se ha negado a llamar las cosas por su verdadero
nombre. Ha querido imitar -agrega- a la ley francesa, olvidando que el legislador francs parte de base completamente distinta, puesto que no permite jams al particular que no es
ofendido por el delito ejercitar accin pblica ni privada.
De aqu, contina, ha provenido una protesta general de
los ms ilustres criminalistas espaoles y luego cita el siguiente texto de Reus que comenta el mencionado art. 101 de la ley
espaola:
"La accin penal es pblica y privada. Aqulla, la que se dirige al castigo de los delitos que se conocen con el nombre de
pblicos o que afectan general y directamente a la sociedad; y
privada, la que tiene por objeto la correcin de los delitos privados y que slo afectan a la persona agraviada sin trascendencia al pblico o a la sociedad en general".''''
Queda as comprobado que el actual art. 11 del Cdigo nacional tiene su directo origen en este prrafo de Reus, quien,
sin mayor rigor ni, posiblemente, reflexin, aludi a esta persona "agraviada" por el delito.
Por ltimo, el Cdigo se refiere a la vctima del delito como
"peijudicada". As acontece en el art. 7~, que describiendo lo que
el mismo cuerpo legal llama las primeras diligencias de instruccin del sumario, afirma que "considranse como primeras diligencias: dar proteccin a los perjudicados, consignar las pruebas
del delito que puedan desaparecer, etc.".'''^
'^ Cfr. Manuel E. Ballesteros, Proyecto de Cdigo de Procedimiento Penal para la

Repblica de Chile, Santiago de Chile, Imprenta Cervantes, 1891, p. 29,
'* El art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contempla idntica dispo-
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LOS SUJETOS
Ninguna duda cabe que en la denominacin, como lo han

sostenido la doctrina^'' y la jurisprudencia, existe directa alusin
a quienes han experimentado un menoscabo patrimonial con
la actividad delictiva, no obstante, dada la amplitud del trmino y la ninguna referencia que en la misma disposicin se efecta a quien tiene el carcter de vctima del delito, me parece
incuestionable que tambin sta queda comprendida en los trminos, con prescindencia de sus daos patrimoniales.^'^ Es que
no tendra explicacin ni sentido alguno autorizar al juez para
ocuparse de proteger a aqul cuyos bienes se han daado, pero
no conferirle idntica funcin respecto de aquel cuya integridad fsica o psquica peligran.
En relacin a las denominaciones, la dogmtica contempornea viene efectuando sagaces precisiones: son vctimas, se ha
podido afirmar, "todas las personas que de alguna forma sufren
perjuicio con la infraccin penal".'^^
Determinando las diferencias, bajo un concepto amplio y renovado de "vctima". Rodrguez Manzanera ensea que el sujeto
pasivo es "el titular del bien jurdicamente protegido", el ofendi-
"' Cfr. H u g o Pereira A., "Alcance del art. 7" del O d i g o d e P r o c e d i m i e n t o Penal", Garca Jurdica N" 56, p. 12. El aspecto patrimonial de la expresin "perjudicado" c o n t e n i d a en este artculo se puso especialmente de relieve p o r la Corte
Suprema, p a r a declarar impi-ocedente, p o r vulnerar p r e c e p t o s legales y constitucionales, tin Decreto del G o b i e r n o del ex Presidente Salvador Allende, q u e , en
1972, dispuso la intervencin de u n diario d e la ciudad de Talca, en el sur del
pas, q u e n o c o m p a r t a la ideologa del r g i m e n . En esa ocasin y en fallo q u e ha
devenido en u n leading case, la C'orte dispuso q u e el diario fuera devuelto a sus
propietarios, "para d a r cabal c u m p l i m i e n t o a la m e d i d a de proteccin del perjudicado con el delito, c o n f o r m e a lo p r e v e n i d o en el art. 7 del Cdigo de Proced i m i e n t o Penal", Revista de Derecho y Jurisprudencia, t o m o 69, sec. 4-, p. 159.
'"'' La doctrina mayoritaria asigna al perjudicado el carcter de titular del inters patrimonial v u l n e r a d o p o r el delito. Ramos Mndez, p o r ejemplo, explica
q u e "si ofendido y p e i j u d i c a d o coinciden, lo n o r m a l es q u e su intervencin en el
proceso penal persiga a m b o s objetivos: el castigo del delito y la reparacin del
d a o . Ahora bien, p u e d e ocurrir q u e la calidad de ofendido y peijudicado n o concurran en u n a misma p e r s o n a o q u e incluso al perjudicado slo le interese el resarcimiento. I.a le\ p e r m i t e esta intervencin particular interesada slo en las
ct)nsecuencias civiles del h e c h o punible. La doctrina suele apelar a esta parte contingente, actor civil Cfr El Proceso Penal. I.eclura Constitucional, Jos M" Bosch Edit.
S.A., Barcelona, 1991, p. 122.
'~ Cfr AnH)nio Scarance Eernandes, O l'apel Da Vtiina No Processo Criminal,
Edit. Malheiros Ltda., Sao Paulo, 1995, p. 49.
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do, "aquel que sufre un perjuicio debido al acaecimiento del delito y que tiene derecho a la reparacin de dao", y el perjudicado, "todo aquel que sufre un perjuicio por el acaecimiento del
delito, aunque no tenga culpa ni participacin en el ilcito".
Ejemplifica que en el homicidio el muerto es el sujeto pasivo; sus familiares, los ofendidos, y que los familiares del delincuente podran ser los perjudicados, si ste es apresado.^*^
B. Derechos y facultades de la vctima

La actividad de la vctima, que el antiguo Cdigo regula, se orienta en tres planos diversos:
- En el de atemperar las consecuencias daosas del delito,
confirindole proteccin o para evitar la repeticin del menoscabo o de sus efectos.
- En funcin de establecer y hacer efectiva la responsabilidad penal de quienes corresponda.
- En funcin de establecer y hacer efectiva la responsabilidad civil de tales sujetos y de aqullos a los cuales la ley atribuye
responsabilidad patrimonial (hacindose parte como actor civil
y luego deduciendo demanda civil).
a) La situacin de la vctima en el delito de lesiones
Siempre que llegue a conocimiento de un juez que una persona ha sido herida, como resultado de hechos que pueden constituir un delito, el juez se trasladar al lugar en que se encuentre
a fin de tomarle declaracin y dispondr que uno o ms facultativos procedan al examen de sus lesiones.
Si por razn de su estado no pudiere referir todos los hechos cuyo conocimiento sea indispensable para la instruccin
del sumario, se tratar que a lo menos exprese quin le infiri
las lesiones y su declaracin completa se tomar, en forma, tan
pronto como pueda prestarla (arts. 139 y 140).
Mientras la gravedad de las lesiones lo haga necesario, el herido deber ser atendido y permanecer en los servicios hospi"* Cit. por Scarance, ob. y pg. cit.
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LOS SUJETOS
talarlos del Estado, a menos que tuviere derecho o medios para

ser atendido por su cuenta en un establecimiento particular. No
siendo necesaria su hospitalizacin, si el herido careciere de
medios para proveer por su cuenta a su curacin, ser atendido
en alguno de los establecimientos antes referidos.
b) Garantas materiales y procesales a la vctima que se defiende
A ms de establecerse en el Cdigo Penal, como en todos los
ordenamientos penales, la eximente de responsabilidad penal
de legtima defensa personal y de extraos, entindase cnyuge, parientes o terceros, la Ley N- 19.164, de septiembre de 1992,
ampli el concepto para hacerlo aplicable -cualquiera que sea
el dao inferido al agresor- incluso al que rechaza el robo con
escalamiento en su casa, oficina, dependencias, local comercial
o industrial; o repele un secuestro, una violacin y otros graves
delitos que se detallan, y modific el Cdigo de Procedimiento
Penal, disponiendo que la detencin del agente se har efectiva en su casa y que la polica dar inmediata cuenta del hecho
al juez, el que resolver de inmediato la libertad, aun verbalmente, de oficio o a peticin de parte.
La resolucin no ser consultable y la libertad se otorgar
sin caucin.
C. Derechos procesales de la vctima en el antiguo Cdigo

El estudio de las disposiciones del viejo Cdigo -todava parcialmente en vigor, segn se explic- permite concluir con certeza
que, en cuanto "vctima", el sujeto no tiene reconocidas posibilidades de actuacin: afirmo as que no hay instituto del Cdigo,
instancia o evento procesal que incluya a la vctima entre sus protagonistas. La situacin es de tal rigor, que incluso el art. 120,
usualmente invocado para convencer que el secreto del sumario
'^ Art. 120: "El querellante, el Ministerio Piiblico, cuando fuere parte principal, y el que estuviere detenido o hubiere sido declarado procesado, debern ser
citados para cualquiera inspeccin personal que practique el juez para la averiguacin de los hechos".
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penal no tiene la severidad que se reprocha, y que impone el que

a las inspecciones personales que practique el juez se cite al querellante, al Ministerio Pblico y al que estuviere detenido o hubiere sido procesado, omite toda referencia a la vctima, en
elocuente demostracin del olvido o del desinters del legislador.
Del mismo modo, esto es, prescindiendo por completo de
la vctima, en cuanto tal, el art. 104 slo reconoce al actor civil,
al querellante y al Ministerio Pblico el derecho a pedir que se
practiquen las diligencias que creyeren necesarias para el esclarecimiento de los hechos.
En otras palabras, la sola condicin de vctima del delito -que
el Cdigo no explica ni define- no otorga derechos de actuacin en los juicios penales actuales.
Para que se acceda a tales derechos, es menester que el sujeto deduzca una querella, situacin en la cual quedar exento
de la obligacin de rendir fianza de calumnia, en conformidad
a lo dispuesto en el art. 100 N 1.
En situacin de deducir querella, el Cdigo confiere al ofendido no slo el beneficio antes reseado, sino que, habida consideracin que conforme al ordenamiento nacional la accin penal
pblica la puede deducir cualquier persona capaz de parecer en
juicio (art. 15), si en tal ejercicio hubiere varios interesados, ser
preferida la personalmente ofendida por el delito {art. 21).
Consagrada la prohibicin de ejercer la accin penal a los
cnyuges entre s y a consanguneos prximos, se autoriza, empero, dicho ejercicio cuando se trate de delitos cometidos precisamente en contra de quien ejerce la accin.*^"
Naturalmente que el Cdigo consagra la tradicional distincin de los delitos, para reconocer que habr algunos cuya investigacin slo p u e d e comenzar p o r r e q u e r i m i e n t o de la
persona ofendida o de sus representantes (art. 18), esto es, delitos de accin privada, y otros que sujetndose a las normas de
"" Tampoco pueden ejercer accin penal entre s, sea publica o privada, dispo/ie el art. J 7:
1) Los cnyuges, a no ser por delito que el uno hubiere cometido contra la
persona del otro o contra la de sirs hijos, o por el delito de bigamia; v
2) Los consaguneos legtimos o natviraSes en toda la lnea recta, los colaterales hasta el cuarto grado ni lo.s afines hasta el segimdo, a no ser poi' delitos cometidos por los unos contra la persona de los olios o la de .su cnyuge o hijos.
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LOS SUJETOS
tramitacin de los de accin pblica, requieren que a lo menos

la denuncia del hecho a la justicia o a la polica se efecte por
la persona ofendida, por sus padres, abuelos o guardadores, o
por quien tuviere su tuicin o cuidado.
Si la persona ofendida, a causa de su edad o estado moral,
no pudiere hacer por s misma la denuncia, ni tuviere padres,
abuelos o guardadores o persona encargada de su tuicin o cuidado o si stas estuvieren imposibilitadas o implicadas en el delito, podr el Ministerio Pblico denunciar el hecho y deducir
la accin civil, para los efectos de obtener la indemnizacin establecida en el art. 370 del Cdigo Penal.
D. Los derechos patrimoniales de la victima en este Cdigo

Es claro que la defensa de estos derechos corresponde al propio interesado, quien, interviniendo en el sumario como actor
civil, conseguir interrumpir la prescripcin; est autorizado para
impetrar medidas cautelares y luego, iniciado el plenario, tendr la posibilidad de deducir la respectiva demanda.
La posibilidad de demandar est, desde luego, conferida a
dicho actor civil, a quien por mandato legal se le conferir traslado de la acusacin, pero tambin respecto de cualquier ofendido que no haya figurado como actor civil en el sumario, el que
podr deducir la demanda hasta antes que se notifique al procesado el traslado de la acusacin (art. 431).
Excepcionalmente, respecto de las vctimas de violacin, rapto, homicidio o lesiones, el juez podr de oficio decretar embargo de bienes del procesado, para asegurar todas las responsabilidades pecuniarias que se puedan pronunciar en su contra,
si estima que de otra manera la vctima o sus herederos no podrn hacer efectivos sus derechos (art. 380).
E. La vctima como rgano de prueba

El Cdigo que no confiere derechos ni establece posibilidades de
actuacin procesal a la vctima del delito, por su mera condicin
de tal, opta por asimilarla a los testigos y, regulando la forma como
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INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO PENA!,. CUESTIONES Y CASOS
stos han de ser interrogados, aclara que se comenzar el examen

por "aquellos a quienes se presuma sabedores del hecho, entre
los que deben contarse el ofendido, las personas de su familia y
aquellas que dieron parte del delito" (art. 206).
Cuando deba procederse al reconocimiento del autor del
delito, si el juez lo estimare ms conveniente, podr ste practicarse desde un punto en que no pueda ser visto quien lo practica (art. 343inc. 2^).
a) La vctima y las medidas cautelares
Tambin en este mbito se reconoce a la vctima un trato preferencial:
- En primer lugar, porque, como a toda persona, se la autoriza para practicar la "detencin civil", esto es, detener al delincuente flagrante, para el efecto de ponerlo a disposicin del juez
competente, sea en forma directa o por medio de la polica.
- En segundo trmino, porque se le confiere inmediata credibilidad, a los efectos de determinar al delincuente flagrante.
As, de conformidad a lo prevenido en el art. 263, se reputa,
entre otras hiptesis, delincuente flagrante:
- Al que en los momentos en que acaba de cometerse un
delito huye del lugar en que se cometi y es designado por el
ofendido... como autor o cmplice, y
- Al que personas as<iltadas o heridas, o vctimas de un robo
o hurto, que reclaman auxilio, sealen como autor o cmplice
de un delito que acaba de cometerse.
b) La renovacin del Cdigo actual
Enfrentado el legislador de fines de los aos 80 a la imperiosa
necesidad de abrir el tenebroso sendero del proceso penal inquisitivo del Cdigo, a la luz y garantas que el m u n d o contemporneo reclamaba, crey cumplida parte de su tarea con el
establecimiento de un conjunto de "derechos del inculpado",
que, efectivamente, contribuyeron, a lo menos, a dar certeza a
situaciones absurdamente discutidas.*^'
*' Se incorpor al Ttulo III del Libro I un prrafo 4, con el nombre de "Derechos del inculpado", cuyo nico artculo, el 67, dispone, con redaccin que es-
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LOS SUJETOS
Lo realizado fue insuficiente, aunque ello es comn, a lo

menos, en lo que al desamparo de la vctima se refiere, con lo
que vena ocurriendo en otras latitudes. Al efecto, es ilustrativo
el prrafo siguiente, que alude a la situacin espaola de fines
de los mismos aos 80: "Es cierto el hecho que el legislador, excesivamente preocupado por ofertar al imputado un proceso
ajustado a derecho, se ha olvidado, con frecuencia, del sujeto
pasivo del delito, y consecuencia de ello es la falta de regulacin
y por ello de eficaz proteccin de los derechos de la vctima".*^^
LA VCTIMA EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL
Breve recuento histrico

Como aconteci antes, creo indispensable dar una breve noticia de la historia del nuevo Cdigo, para permitir que las referencias que se formulen ms adelante tengan cabal sentido.
En 1992 se celebr en la ciudad de Via del Mar un seminario internacional que, bajo el ttulo de "Reformas Procesales en
Amrica Latina y su Impacto en la Modernizacin de la Gestin
de los Tribunales: la Oralidad en los Procesos", organizaran una
institucin privada de larga trayectoria y prestigio en el medio
panta, que todo inculpado, sea o no querellado y aun antes de ser procesado (!)
en la causa, podr hacer valer, hasta la terminacin del proceso, los derechos que
le acuerden las leyes y los que el tribunal estime necesarios para su defensa. En
especial podr:
1) Designar abogado patrocinante y procurador;
2) Presentar pruebas destinadas a desvirtuar los cargos que se le imputen;
3) Rendir informacin sumaria de testigos para acreditar su conducta anterior, sin necesidad de ofrecerla o anunciarla por escrito previamente;
4) Pedir que se active la investigacin;
5) Solicitar conocimiento del sumario en conformidad a las reglas generales;
6) Solicitar reposicin de la orden de detencin librada en su contra;
7) Apelar de la resolucin que niegue lugar al sobreseimiento o .slo sobresea temporalmente, y
8) Intervenir ante los tribunales superiores en los recursos contra la resolucin que niega lugar a someterlo a proceso y en los recursos y consultas relativos
al sobreseimiento.
"2 Cfr. Mara del (Carmen Calvo, "Algunas sugerencias en torno a la Futura
Reforma del Proceso Ven-A", Justicia 90, p. 63.
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cultural chileno: la Corporacin de Promocin Universitaria

(CPU) y las Facultades de Derecho de las Universidades de Valparaso y Diego Portales.**'^
Puede sealarse, sin temor a errar, que ese evento marc el
comienzo de un trabajo mancomunado, que, bajo el alero de
CPU y con la colaboracin de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales y la posterior participacin de otra institucin privada, la Fundacin Paz Ciudadana, desarroll un
extenso nmero de acadmicos, jueces y abogados hasta generar un Anteproyecto de nuevo Cdigo, que presentado al Ministerio de Justicia, recibi el entusiasta y decisivo respaldo de
la Ministra de Justicia.
Fue as como durante 1994, ahora bajo la gestin del Ministerio, y con la incorporacin de otros institutos y operadores, se
revis el anteproyecto, que finalmente el Presidente de la Repblica elevara a la consideracin del Congreso Nacional, promediando 1995.
En l, la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de
la Cmara de Diputados, tras un detenido anlisis de cada una
de sus disposiciones, lo aprob por unanimidad, en agosto de
1996. Suspendida su tramitacin legislativa, en tanto se aprobaba la reforma constitucional que introduca al Ministerio Pblico en el ordenamiento constitucional chileno, el Cdigo slo se
public en el Diario Oficial el 12 de octubre de 2000 y comenz a regir, en las regiones Cuarta y Novena, el 16 de diciembre
del mismo ao.*^"^
Resea de principales caractersticas
El nuevo Cdigo Procesal Penal se caracteriza por confiar la instruccin penal a un rgano autnomo - d e rango constitucional-,
"' Los expositores fueron Julio Maier y Alberto Binder, de Argentina; Luis
Torello, de Llrugiiay; Olmn Argiiedas, de Costa Rica, William Davis, de Estados
Unidos, V Cristian Riego y el autor de este comentario, de Cubile. Las ponencias,
sirs comentarios y los discursos respectivos se publicaion por CPU en un libro de
298 pginas, con el mismo ttulo que el Seminario, en 1993.
"' El conjimto de la Reforma Procesal Penal se integra con una reoinia constitucional, para dar acogida constitucional al Ministerio Piiblico, una ley orgnica
de este Ministerio, inia Ley de De'ensora Pi'iblica y con modificaciones al Okligo Orgnico de Tribunales,
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LOS SUJETOS
el Ministerio Pblico, al que tambin se confan las tareas de acusar y sustentar la accin penal ante el tribunal correspondiente.
La actividad del Ministerio Pblico est sujeta a la decisin
de un juez de control de la instruccin, que, como juez de garanta, debe autorizar la prctica de aquellas actuaciones, diligencias o medidas que importen vulneracin de las garantas
constitucionales de los imputados o de terceros.
Concluida la etapa instructora, se da lugar a u n a intermedia, o audiencia de preparacin del juicio oral, al estilo del
Zwischenverfahren del proceso penal alemn, en que se presenta
la acusacin y las defensas, se resuelven las excepciones previas,
si las ha habido, se determina la prueba a rendir en el futuro
juicio para dar,*^^ finalmente paso a un juicio oral y pblico, ante
un tribunal colegiado, integrado por tres jueces letrados y cuya
sentencia no ser susceptible del recurso de apelacin.
Principales innovaciones
De los variados institutos que se incorporan al ordenamiento
procesal penal chileno, vale bien referirse, a lo menos, a los siguientes:
a) Se confiere al Ministerio Pblico la facultad de disponer
el archivo provisional de las investigaciones, cuando no aparecieren antecedentes que permitan desarrollar actividades conducentes al esclarecimiento de los hechos (art. 241).
b) Principio de oportunidad: se reconoce a los fiscales del
Ministerio Pblico el derecho de no iniciar la persecucin penal o de abandonar la ya iniciada, cuando se tratare de hechos
que, por su insignificancia, no comprometieren gravemente el
inters pblico,*^^ salvo que la pena mnima asignada al delito
**' sta constituye una de las actividades ms relevantes de la audiencia de preparacin del juicio oral: se trata del debate acerca de la admisibilidad de las pruebas que podrn producirse en el juicio, lo que pone enjuego ideas sobre reglas de
exclusin de pruebas (ilcitas, improcedentes, repetidas, etc.) y que genera un estado procesal futuro que nuestros operadores jueces y abogados- reciti comienzan
a comprender: as, hay jueces de Tribunal de Juicio Oral que han credo, incluso,
posible revisar las decisiones de los jueces de garanta en estos temas.
*'' El art. 1.5.? de la Ordenanza Procesal Penal alemana, indirecto modelo del
Proyecto, permite prescindir de la persecucin si la culpabilidad fuere considerada
nfima }' no existiere inters piiblico en la persecucin. En relacin a estos trmi-
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excediere la de presidio o reclusin menores en su grado mnimo (61 das) o que se tratare de un delito cometido por un funcionario pblico en el ejercicio de sus facultades (art. 244).
c) Suspensin condicional del procedimiento: con el acuerdo del imputado, el fiscal puede solicitar al juez de control de la
instruccin la suspensin condicional del procedimiento, si la
pena privativa o restrictiva de libertad que pudiere imponerse no
excede de tres aos; si el imputado no ha sido antes condenado por crimen o simple delito y si sus antecedentes personales,
su conducta anterior y posterior al hecho y la naturaleza, modalidades y mviles determinantes del delito permiten presumir
que no volver a delinquir.
Esta suspensin no procede jams tratndose de delitos especialmente graves (aborto, homicidio, violacin, trfico de estupefacientes, etc.), y para que el juez la pueda conceder, es
preciso que el imputado acepte los hechos materia de la persecucin penal.
El juez determina las condiciones que debern observarse
durante el lapso de la stispensin y si ste transcurre sin que por
inejecucin de dichas condiciones o por otros motivos la suspensin haya debido revocarse, la accin penal se entiende extinguida (arts. 311 a 314).
d) Acuerdos reparatorios: Si el delito recae sobre bienes jurdicos disponibles de carcter patrimonial o susceptibles de apreciacin pecuniaria o se trata de delitos culposos que no hubieren
producido la muerte ni hubieren afectado en forma permanente
y grave la integridad fsica de las personas, el juez puede aprobar
acuerdos reparatorios entre el imputado y la vctima.*^'
nos, "culpabilidad mnima o nfima" y "falta de inters pblico en la persecucin",

vase Criminalidad de Bagatela y Principio de Oportunidad: Alemania y Espaa, de Teresa Armenia Deu., PPU, Barcelona, 1991, p. 181.
"' El art. 39 del Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia permite la extincin de la accin penal por indemnizacin integral de los perjuicios en los delitos de homicidio y lesiones culposas, cuando no concurran ciertas circunstancias
de agravacin y en los delitos contra el patrimonio econmico, excepto el de hurto
calificado y la extorsin. Cfr. El Proceso Pewz/, Jaime Bernal-Eduardo Montealegre,
Univ. Externado de Colombia, Bogot, 2- reimp., 1995, p. 455.
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LOS SUJETOS
Este acuerdo reparatorio extingue la accin penal (art. 315).

e) Procedimiento abreviado: Cuando la pena solicitada por
el Ministerio Pblico no excediere de cinco aos de presidio
menor en su grado mximo, podr proponer, con acuerdo del
acusado y su defensor, que la causa sea fallada en la audiencia
de preparacin del juicio oral.
Si el juez se convence de que el acusado ha prestado su conformidad al acuerdo libre y voluntariamente; de que conoce su
derecho a un juicio oral y que acepta los hechos materia de la
acusacin, aprobar el acuerdo y sustanciar y fallar l la causa, al trmino de la cual no podr imponer una pena superior a
la pedida por el Ministerio Pblico (arts. 466 a 475).
5.4. D E LA VCTI1VL4 EN EL NUEVO CDIGO
A diferencia del texto que viene a reemplazar, el nuevo Cdigo

observa una preocupacin constante por este sujeto tan importante que es la vctima, al grado que no parece exagerado afirmar que una de las notas distintivas del nuevo cuerpo legal es,
precisamente, su preocupacin por dicha vctima, como se demuestra con la exigencia legal que impone que en todo recinto
policial, de juzgados de garanta, de tribunales de juicio oral en
lo penal del Ministerio Pblico y de la Defensora Penal Pblica, deber exhibirse en un lugar destacado y claramente visible
al pblico, un cartel en el cual se consignen los derechos de las
vctimas (art 137 Cdigo Procesal Penal).
No sorprender, entonces, el saber que el Prrafo 6 del Ttulo rV (Sujetos procesales) se destina, especficamente a tratar
de la vctima.
- Concepto
Para el Cdigo, es vctima el "ofendido por el delito", y es a
este sujeto a quien se reconoce la plenitud de derechos que el
Cdigo consagra.
Con todo, se aclara que en los delitos cuyo resultado fuere
la muerte del ofendido y en los casos en que ste no pudiere
ejercer los derechos que el Cdigo le otorga, se considera vctima a un conjunto de personas que se enumeran con precisin.
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INSTITUCIONES DEl, NUEVO PROCESO PENAl,. CUESTIONES Y CASOS
Parece evidente, aunque as no se exprese, que la imposibilidad de ejercer los derechos que autoriza la intervencin de estos
terceros se deber precisamente al delito, esto es, tal imposibilidad ser su consecuencia.
- Quines pueden ejercer los derechos de la vctima ?
La posibilidad de ejercer los derechos de la vctima se otorga a las siguientes personas;
a) Al cnyuge y a los hijos;
b) A los ascendientes;
c) Al conviviente;
d) A los hermanos, y
e) Al adoptado o adoptante.
- Cules son los derechos de la vctima ?
Los derechos de la vctima estn regulados de manera diversa:
a) De una parte, se consagra una precisa enumeracin de
los mismos (art. 109).
b) De otra, se recogen en disposiciones dispersas del Cdigo.
Mirados todos ellos en conjunto, admiten la clasificacin que
sigue:
a) Derecho de proteccin.
b) Derecho de intervencin.
c) Derecho de audiencia.
d) Derecho de impugnacin.
e) Otros derechos.
a) La proteccin de la vctima (el derecho de proteccin)
La preocupacin del nuevo sistema por este olvidado personaje
del proceso penal aparece en distintos cuerpos positivos, comenzando por el Cdigo Procesal Penal, que consagra, entre
los derechos que se le reconocen, el de "solicitar medidas de
proteccin frente a los posibles hostigamientos, amenazas o atentados en contra suya o de su familia" (art. 109 letra a), regla que
no obstante no tener rango constitucional, me parece empero
de enorme importancia, por su manifiesto afn general y por
constituir el primer reconocimiento explcito, en orden a que
la persona afectada por el delito tiene el derecho de obtener,
de la organizacin estatal, antes que otras prestaciones, que se
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LOS SUJETOS
vele por su seguridad y tranquilidad, ya perturbadas por el comportamiento delictivo. Si el Estado no fue capaz de evitar que el
atentado delictivo se produjere, tiene, en cambio, el imperativo
legal de evitar que se repita o que, a consecuencia de su perpetracin, el hechor o terceros (amigos, familiares, copartcipes,
etc.) incrementen la conocida sensacin de indefensin, angustia y temor que sobreviene en las personas atacadas delictnalmente.
Con lo que, me parece, es una manifestacin ewdente del afn
nacional de consignar este deber, en el ms alto nivel normativo,
el art. 80 A de la Carta Poltica, tras establecer el Ministerio Piiblico en el ordenamiento constitucional chileno y dotarlo de autonoma, proclama que, entre otras tareas, "le corresponder la
adopcin de medidas para proteger a las vctimas...", norma a partir
de la cual puede ya reconocerse un sistema que impone la tarea protectora sobre todos los rganos y sujetos estatales participantes en
la persecucin y enjuiciamiento penal.
Con este prembulo, puede afirmarse que la proteccin que
la vctima tiene el derecho de exigir est confiada al Ministerio
Pblico, a los jueces y a la polica.
a. 1.) La proteccin del Ministerio Pblico
A ms de la norma constitucional, se establece en el Cdigo
Procesal Penal que "el Ministerio Pblico estar obligado a velar por la proteccin de la vctima del delito en todas las etapas
del procedimiento penal" (art. 6-), regla que, bajo el epgrafe
de "informacin y proteccin a las vctimas", reitera el art. 78,
consignando que "ser deber de los fiscales durante todo el procedimiento adoptar medidas o solicitarlas en su caso, para proteger a las vctimas de los delitos; facilitar su intervencin en el
mismo (procedimiento) y evitar o disminuir al mnimo cualquier
perturbacin que hubieren de soportar con ocasin de los trmites en que debieren intervenir".^'^
"** Es extremadamente importante consignar que la C.orte Suprema, en sentencia de 2 de octubre de 2002, dictada en un recurso de nulidad deducido por
la Fiscala, que impetraba la nulidad del juicio, porque la vctima se haba negado a comparecer, sostuvo que "...constituira una manera curiosa de lograr (el restablecimiento de la paz social) el sujetar a la vctima a que adems de la violencia
que ya se le ha infericto, sufra otra adicional, para que colabore con los designios
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En tal perspectiva, la norma impone a los fiscales realizar a

favor de las vctimas, entre otras actividades, las siguientes: Ordenar por s mismos o solicitar al tribunal, en su caso, las medidas destinadas a la proteccin de la vctima y su familia frente a
probables hostigamientos, amenazas o atentados.
El inters del sistema por este preferente interviniente del
proceso penal no se agota en las declaraciones: la Ley Orgnica
Constitucional del Ministerio Pblico (19.640), j u n t o con reiterar, en su art. 1, que al Ministerio Pblico corresponde adoptar medidas para proteger a las vctimas, establece que en la
Fiscala Nacional existir una Unidad de Atencin a las Vctimas
y Testigos (art. 20 letra f), unidad que tambin deber existir en
cada Fiscala Regional (art. 34 letra e). Complementariamente,
se seala que corresponde al Fiscal Regional "disponer las medidas que faciliten y aseguren... la debida atencin de las vctimas..." (art. 32 letra g), en tanto que al Fiscal Nacional se le
autoriza para asumir, de oficio y de manera excepcional, la proteccin de las vctimas... respecto de determinados hechos que
se estimaren constitutivos de delitos, cuando la investidura de
las personas involucradas como imputados o vctima lo hiciere
necesario para garantizar que dichas normas se cumplirn con
absoluta independencia y autonoma.
Todava ms, la ley permite que el Fiscal Nacional disponga, de manera excepcional, que un Fiscal Regional determinado asuma "la proteccin de las vctimas en relacin con hechos
delictivos que lo hicieren necesario por su gravedad o por la
complejidad de su investigacin" (art. 19).
a. 2.) La proteccin de los jueces
En sentido amplio y en la medida que es tarea de los jueces
declarar y aplicar el Derecho o, lo que es lo mismo, hacer cumplir el ordenamiento jurdico, todos nos hemos de sentir protegidos por los jueces, y no parecera admisible que unos tuvieren
mayor proteccin judicial que otros.
persecutorios de la Fiscala". C. Suprema, rol N" 1989-02, M.P. contra Sandro Mauricio Manicura Cid y (ierardo E. Godoy Bustamante (Tribunal de Juicio Oral en
lo Penal de Temuco).
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LOS SUJETOS
Bajo el nuevo esquema de estructura orgnica aplicable al

proceso penal chileno, empero, se confa al juez de garanta la
tarea de "asegurar los derechos del imputado y dems intervinientes en el proceso, de acuerdo a la ley procesal penal" (art. 14
Cdigo Orgnico de Tribunales), y, en lo que atae a la vctima, el art. 6 del Cdigo Procesal Penal, con el rtulo de "proteccin de la vctima", precepta que "por su parte, el tribunal
garantizar, conforme a la ley, la vigencia de sus derechos durante el procedimiento".
Se deja, de este modo, constancia expresa de la funcin de
cuidado o proteccin de derechos de la vctima que la ley confa tambin al juez en la nueva legislacin procesal penal.
a.3.) La proteccin policial
Establecido que un deber principal de toda polica es, precisamente, prestar amparo y proteccin preventiva y reparadora a las personas, no puede sorprender que, al margen de las
disposiciones que las diversas leyes, incluyendo sus propias leyes
orgnicas, imponen tanto a la polica civil (Polica de Investigaciones) como a la polica militarizada (Polica de Carabineros),
el Cdigo Procesal Penal, que ya ha dispuesto que "la polica y
los dems organismos auxiliares debern otorgarle (a la vctima)
un trato acorde con su condicin de vctima, procurando facilitar al mximo su participacin en los trmites en que debiere intervenir" (art. 6 inc. final), impone a la polica no slo como una
de las escasas actividades que con motivo de la comisin de un
delito puede y debe realizar autnomamente, esto es, sin esperar
la orden del fiscal, sino adems, como la primera de las que se
enuncian, la de "prestar auxilio a la vctima" (art. 83 letra a).
b) El derecho de intervencin
El nuevo rgimen procesal penal innova radicalmente en una
cuestin procedimental del ms alto inters: se pone fin al modo
secular de accionar en los procesos penales, por la va del reconocimiento de una accin pblica popular. No es ya posible, en
consecuencia, que cualquiera se presente al juicio penal, ejerciendo accin penal pblica "a nombre de la sociedad y para obtener el castigo de todo delito que deba perseguirse de oficio", como
lo autorizaba el art. 11 del viejo Cdigo de Procedimiento Penal.
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La Constitucin Poltica, como consecuencia de la modificacin experimentada para dar abrigo a las instituciones del nuevo
sistema procesal penal, proclama ahora que "el ofendido por el
delito y las dems personas que determine la ley, podrn ejercer
igualmente la accin penal" (art. 80 A inc. 2), con lo que se circunscribe el mbito de ejercicio de esta accin exclusivamente a
la vctima -ofendido por el delito- y a una categora especfica y
acotada de personas: aquellas que la ley seale expresamente.
La intervencin que se autoriza a la vctima supone que sta
evale sus opciones de comportamiento, en funcin de las caractersticas y circunstancias de la actividad procedimental en
desarrollo: de all que, desde una perspectiva lgica, preceda a
la decisin de intervencin el conocimiento y anlisis de las posibilidades que se ofrecen y los logros que se pueden alcanzar.
Todo este proceso intelectual descansa en la informacin que
se maneje, lo que confiere al conocimiento que se adquiera enorme importancia. Es en esta lnea en la que debe entenderse el
deber que se impone a los fiscales de "entregarle (a la vctima)
informacin acerca del curso y resultado del procedimiento, de
sus derechos y de las actividades que debiere realizar para ejercerlos" (art. 78 letra a).
Represe en que se impone el deber de otorgar informacin
por la sola circunstancia de tener el sujeto condicin de vctima y con prescindencia de la actividad que desarrolle en relacin al proceso.
Es, en consecuencia, una insuperable demostracin de la consideracin que se dispensa a la persona por la calidad referida.
Establecido que la ordenacin procedimental reconoce a la
vctima el derecho de intei"venir en el proceso, realizando actuaciones, sin ms requisitos o condiciones que su calidad de tal
(p. ej.: le permite oponerse al ejercicio del principio de oportunidad por el fiscal), es lo cierto que el modo ms efectivo de
intervencin es el que se materializa a travs de la interposicin
de la correspondiente querella. En este sentido, el art. 111 del
Cdigo establece que "la querella podr ser interpuesta por la
vctima, su representante legal o su heredero testamentario"*^^ y
"' Se produjo, a propsito de este tema, una notable disminucin de derechos de las vctimas en el Cdigo; conforme al Provecto del Ejecutivo, el directa-
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LOS SUJETOS
al querellante, el mismo cuerpo legal le reconoce la posibilidad

de adherir a la acusacin fiscal o formular acusacin particular
contra el imputado (art. 261),
Me parece que obrando en consecuencia, el legislador procesal penal lleg al extremo -acorde con la preceptiva constitucional- de autorizar al querellante, en caso de que el Ministerio
Pblico estimare, concluida la investigacin, no haberse reunido
antecedentes suficientes para fundar una acusacin, para deducir acusacin por s y llevar el asunto al juicio oral, sin intervencin del fiscal (art. 258).
- El debate patrimonial
La tradicin jurdico-penal chilena reconoce, desde siempre,
el derecho de los patrimonialmente perjudicados por el delito
para entablar las acciones civiles que les parecieren procedentes, en el mismo proceso penal, con prescindencia de si a la condicin de daados u n i e r e n o no la de vctimas del h e c h o
delictual: en una tendencia legislativa cada vez ms intensa, una
reforma del ao 1989 lleg al grado de autorizar toda demanda
civil en el proceso penal, sin ms limitacin que la de exigir que
el fundamento de la accin civil obligara al tribunal a juzgar las
mismas conductas que constituyen el hecho punible objeto del
proceso penal.
El legislador del Cdigo Procesal Penal primitivo no mir
con gran simpata la actividad de la vctima al interior del proceso, y en consecuencia slo a regaadientes termin aceptando que ella pudiere deducir d e m a n d a civil para obtener la
reparacin de los perjuicios experimentados, pero estableci una
mente ofendido por el delito poda, adems de deducir por s querella, conferir
mandato a alguna persona jurdica sin fines de lucro para que ejerciera, en su
representacin, los derechos y facultades que le correspondan, idea a la que atribuyo una notable importancia en los tiempos actuales. De la modalidad propuesta se desprenda la posibilidad de las personas de entrar al proceso penal en
efectivas condiciones de igualdad frente a corporaciones o poderosos litigantes.
Es el camino discurrido en el Derecho Comparado -recogido por el Proyectopara que las asociaciones de consumidores y de ciudadanos en general puedan
hacer valer sus derechos en los procesos penales, de manera real y efectiva, amparados en el prestigio y la solidez de la institucin de que se trate. El Congreso
chileno cedi a la implcita presin de quienes teman a la accin coordinada de
consumidores y de ciudadanos en general y elimin la norma propuesta.
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limitante: la pretensin resarcitoria slo podr hacerse valer en

contra del imputado del hecho criminal^" y, en consecuencia, si
existen pretensiones que terceros ajenos quisieran ejercer en
contra del imputado o hubiere algunas que la vctima deseare
hacer valer en contra de terceros civilmente responsables, ellas
debern deducirse en cuerda civil separada.^'
En el proceso penal se autoriza a la vctima para instar por
el otorgamiento de medidas cautelares reales durante la investigacin (art. 157), y el deducir las demandas de indemnizacin
de perjuicios y otras que se estimen, en la referida audiencia de
preparacin del juicio oral.
c) El derecho de audiencia
Una demostracin muy elocuente de la consideracin que se dispensa a la vctima en el nuevo rgimen procesal la constituye el
reconocimiento de un real y efectivo derecho que se establece
para que ella pueda ser oda por las instancias y rganos que
participan en la persecucin y juzgamiento penales.
La primera modalidad en que se presenta este derecho aparece con la facultad que se otorga a la vctima para ser oda por
el fiscal -si lo solicitare-^- antes de que ste pida o resuelva la
suspensin del procedimiento o su terminacin anticipada. Esta
conducta se impone, adems, como deber del Ministerio Pblico (art. 78 letra d).
'" El art. 109 incluye, entre los derechos de la vctima, el de "ejercer contra
el imputado acciones tendientes a perseguir las responsabilidades civiles provenientes del hecho punible", en armona con lo dispuesto en el art. 59, que, a propsito de las acciones civiles, precepti'ia que "...durante la tramitacin del
procedimiento penal, la vctima podr deducir respecto del imputado, con arreglo a las prescripciones de este Cdigo... las acciones... que tuvieren por objeto
perseguir las responsabilidades civiles derivadas del hecho punible".
" El art. 59 dispone en su inciso final que "...las acciones encaminadas a obtener la reparacin de las consecuencias civiles del hecho punible que interpusieren personas distintas de la vctima o se dirigieren contra personas diferentes
del imputado, debern plantearse ante el tribunal civil que fuere competente de
acuerdo a las reglas generales".
'2 Es importante recordar que en el proyecto la vctima deba ser siempre
oda en estos casos y que, en cambio, el Congreso dispuso que el derecho lo tendra siempre que ella solicitare ser escuchada, razonable modificacin que confiere agilidad al sistema.
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LOS SUJETOS
Se inscribe este derecho de la vctima en uno de los temas

de mayor controversia del nuevo Cdigo: el referido al ejercicio de sus facultades por el Ministerio Pblico.'''^
El sistema del nuevo cuerpo legal es someter al scal no slo
al control directo del juez de garanta, sino adems al de la vctima, a travs de la intervencin que se le autoriza desarrollar.
De esta manera, cuando el fiscal desee archivar provisionalmente los antecedentes de la investigacin, si la vctima ha solicitado ser oda, deber ser informada y ella podr solicitar la
reapertura del procedimiento y la realizacin de diligencias de
investigacin, sin perjuicio, adems, de la posibilidad que se le
confiere de reclamar de la negativa ante la autoridad superior
del Ministerio Pblico.
Si el fiscal estima que no corresponde instruir, ora porque
los hechos no son constitutivos de delito, ora porque la responsabilidad penal est extinguida, la vctima puede provocar la intervencin del juez de control, interponiendo la querella, y si
el juez la admite a tramitacin, el Ministerio Pblico deber se-.
guir adelante con la investigacin (art. 169).
Vctima y juez habrn doblegado la voluntad del fiscal.
Adicionalmente, consagra el Cdigo otra modalidad de ejercicio de este derecho de la vctima: tambin al tribunal se le impone el deber de or a la vctima, si ella lo hubiere solicitado,
antes de pronunciarse acerca del sobreseimiento temporal o definitivo u otra resolucin que pusiere trmino a la causa (art. 109
'^ En un pas sin ninguna tradicin ni experiencia de Ministerio Piblico real,

y que, por el contrario, ha descansado, de siempre, en el juez instructor, es comprensible que la instalacin de un Ministerio Pblico instructor despierte suspicacias variadas. Si a ello se agrega que por razones mltiples predomina entre los
operadores jurdicos un acendrado espritu consejador, al que no es enteramente
ajeno vm habitual desconocimiento efectivo de instituciones de Derecho Comparado, podr entenderse lo arduo de la tarea de convencer de las bondades de la
institucin. Con notable desconocimiento de la normativa misma del Proyecto,
se le ha imputado el dar a luz un rgano que se tornar en medio de buscar el
control poltico de la sociedad; de amparar corruptelas; de disminuir el rol del
Poder Judicial, etc.
hitentando desvanecer tales recelos, escribimos, en su momento, un paper
"Quin controla al Ministerio Pblico?", en el que demostramos el determinante trabajo que se asigna al juez de garanta, importante responsable de la actividad del fiscal.
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letra e). Si el fiscal se propone ejercer el principio de oportunidad, en las ocasiones en las que es legalmente procedente -decisin que habr de comunicar a la vctima, si sta ha pedido
ser oda-, el juez deber dejar sin efecto la decisin que al efecto se haya adoptado, cuando la vctima le manifestare, de cualquier modo, su inters en el inicio o en la continuacin de la
persecucin penal (art. 170 inc. 3), cuestin que deja la situacin en un punto lmite en el mbito del respeto de los derechos de la vctima frente a las potestades del Ministerio Piiblico
y, en especial, frente a la implcita funcin de programar y llevar a cabo polticas pblicas de persecucin penal.
A nadie puede escapar que el ejercicio del principio de oportunidad constituye una eficaz va de ejecutar polticas de persecucin penal, toda vez que de tal ejercicio se obtiene una asignacin de los recursos pblicos humanos y materiales a objetivos
especficos -razonablemente estimados como de mayor peligrosidad social-, lo que resulta posible porque ellos son liberados
de otros campos de persecucin, legalmente procedentes, pero
que no representan atentados graves a la convivencia social
(v. gr., el consumo de bebidas alcohlicas en la va pblica).
Ser prudente dejar condicionado este modo de administracin de los recursos que se confiere al fiscal a la discrecionalidad de la vctima, que, comprensiblemente, instar siempre por
que el delito que en su contra se cometi se investigue cabalmente?
Surge as uno de los tantos reparos que se pueden oponer a
la indiscriminada y amplsima intervencin que se confiere, en
el nuevo rgimen procesal penal chileno, a la vctima.
Todava ms, si bien el Cdigo (art. 237) dispone que si el
querellante asistiere a la audiencia en que se ventilare la suspensin condicional del procedimiento, deber ser odo por el tribunal, lo que pareciera dejar la cuestin entregada a la decisin
del querellante de participar o no en la audiencia, previamente
ha establecido que si la vctima lo hubiere solicitado, deber ser
oda por el fiscal, antes de solicitar dicha suspensin (art. 109
letra d).
En la misma lnea, se establece que la vctima ser oda por
el tribunal antes de pronunciarse acerca del sobreseimiento temporal o definitivo (para decretar el sobreseimiento el juez de310
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LOS SUJETOS
ber citar a todos los intervinientes^'^ a una audiencia, ocasin

en que escuchar a la vctima, entre otros, y se la oir tambin
antes de pronunciarse cualquiera otra resolucin que ponga trmino a la causa, como podra ser la sentencia definitiva o una
que falle un recurso de nulidad, que, de acogerse, podra disponer que se verifique un nuevo juicio).
ste es un tema nuevo en el sistema procesal nacional, que
cobra gran importancia si se advierte que, de acuerdo al art. 69
inc. 2 in fine, "la alusin (en alguna norma) al tribunal se entender que puede corresponder al juez de garanta, al Tribunal de Juicio Oral en lo penal, a la Corte de Apelaciones o a la
Corte Suprema".
No cabe duda, entonces, de que es perfectamente posible que
la vctima pida ser escuchada por la Corte Suprema antes del fallo de un recurso de nulidad, derecho que le es conferido con
entera prescindencia de si ha deducido o no una querella penal,
puesto que, en tal evento, su derecho para intervenir ante la Corte,
alegando o informando, como se dice en el Derecho espaol,
constituye un derecho o facultad procesal inherente a quien litiga en una causa o proceso penal. La modalidad de ejercicio de
este derecho no ha sido an regulada por la Corte ni existen precedentes: por nuestra parte, pensamos que en la audiencia que
se realice para conocer del recurso, la vctima - n o querellantedeber recibir un tiempo prudencial para formular sus comentarios, lo que, sin dudas, ser toda una novedad para el ceremonioso escenario de la Corte y que plantea dudas acerca de la forma
de comparecencia que se tratan en los acpites que siguen.
d) El derecho de impugnacin
La posibilidad de la impugnacin que a lo largo de sus normas
le confiere el Cdigo a la vctima, se extiende desde lo estrictamente jurisdiccional a lo administrativo, esto es, alcanza tanto a
''' El art. 10 del Cdigo declara que "para los efectos regulados en este Cdigo, se considerar interviniente en el proceso a los fiscales del Ministerio Piblico, al imputado, a la vctima, al querellante particular, al actor civil y al tercero
civilmente responsable, desde el momento en que hubieren realizado cualquier
actuacin procesal o desde el momento en que la ley les permita ejercer facultades determinadas".
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la impugnacin de algunas resoluciones judiciales como a algunas decisiones de los fiscales del Ministerio Pblico.
d. 1.) Impugnacin de resoluciones judiciales
En forma perfectamente novedosa para lo que constituye el
rgimen recursivo en el orden procedimental chileno, el nuevo
Cdigo consagra, expresamente, el derecho que se otorga a la
vctima para impugnar el sobreseimiento definitivo o la sentencia absolutoria, aun cuando no hubiere intervenido en el procedimiento (art. 109 letra f).
Esta posibilidad impugnadora genera, como en el caso de
la facultad de la vctima antes analizada de ser oda por los tribunales, algunas dudas que dicen relacin con el rgimen general de acceso a los tribunales: la impugnacin debe efectuarse
con sujecin a los trminos de la Ley N- 18.120, esto es, la que
determina la obligacin, en general, de comparecer en juicio
con patrocinio de abogado habilitado para ejercer la profesin?
Lo que no merece dudas es que para ejercer este derecho
impugnador, la vctima no requiere haber deducido querella,
tanto porque el Cdigo regula en forma enteramente separada las posibilidades de actuacin del querellante y las de la vctima, cuanto porque impugnar las resoluciones judiciales es un
derecho inherente a la condicin de querellante, que, en la
terminologa tradicional, es una parte plena del juicio penal.
En otras palabras, carecera de todo sentido la norma que de
forma explcita consagrara este derecho de impugnacin de la
vctima si su ejercicio supusiere la condicin adicional de querellante.
El Cdigo contiene una norma de remisin -el art. 5 2 - con
arreglo a la cual sern aplicables al procedimiento penal, en
cuanto no se opusieren a lo estatuido en l, o en leyes especiales, las normas comunes a todo procedimiento contempladas en
el Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil, conjunto normativo que, como es sabido, no alude al instituto del patrocinio de
abogado, lo que permite estimar que la disposicin no ayuda a
resolver la interrogante.
A su turno, la Ley N- 18.120 contiene normas de pretensiones reguladoras muy genricas (la primera gestin enjuicio),
de las que parece desprenderse su aplicacin a esta modalidad
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LOS SUJETOS
impugnadora que se viene analizando, en conclusin que viene

a reafirmarse cuando se recuerda que el art. 398 del Cdigo Orgnico de Tribunales estatuye que ante la Corte Suprema slo
se puede comparecer por abogado habilitado o por procurador
del niimero, todo lo cual conduce, con facilidad, a la conclusin de que una impugnacin de resolucin, ante la Corte Suprema a lo menos, no puede tener lugar sino por una actuacin
de la persona con patrocinio de abogado.
Que el nuevo rgimen procesal penal se aparta del sistema
de comparecencia con representacin forzada enjuicio, comn
en el derecho chileno, se puede comprobar reparando en que,
en el juicio oral, se exige (art. 288), bajo riesgo de declaracin
de abandono de la querella, que el querellante -la vctima- o
su apoderado comparezcan al juicio y / o no abandonen la audiencia sin previa autorizacin, lo que demuestra la idoneidad
de la simple comparecencia personal, sin patrocinio, en ese caso
especfico, de abogado.
Es mi impresin, en este tema, que el propsito y sentido
de la norma son los de otorgar a la persona comn y corriente,
al ciudadano vctima de un delito, este derecho de comparecer
ante sus tribunales de justicia directa y sencillamente, para expresar sus observaciones o, en este caso, impugnaciones: en esta
lnea, siento que demandar del afectado el cumplimiento de estas formalidades propias de la ritualidad de los juicios representa un apartarse del querer del legislador, que, manifiestamente,
busc institutos que confieren a la vctima la condicin de un
litigante o interviniente privilegiado. Termina este trato preferente, en el mejor sentido de la expresin, si se somete a la vctima al rgimen comn de comparecencia enjuicio.
d.2.) Impugnacin de decisiones o resoluciones del Ministerio
Pblico
Con arreglo a lo establecido en el art, 33 de la Ley N- 19.640,
Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico, compete a los
Fiscales Regionales resolver las reclamaciones que los intervinientes (descripcin genrica que incluye a la vctima) en un procedimiento formulen, por escrito, en contra de un fiscal adjunto:
la ley procesal penal alude a diversas posibilidades de impugnacin de las decisiones de estos fiscales (v. gr., cuestiones referi313
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das a archivo provisional, art. 167; a principio de oportunidad,

art. 170 inc. 6; a arbitrariedad de la formalizacin de investigacin, art. 232, etc.)
Adicionalmente, desde que el art. 7 de la aludida Ley
N 19.640 dispone que las autoridades y jefaturas del Ministerio
Pblico, dentro del mbito de su competencia administrativa y en
los niveles que corresponda, ejercern el control jerrquico permanente del funcionamiento de las unidades y de la actuacin
de los funcionarios de su dependencia, control que se extiende
tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y
objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las
actuaciones, la posibilidad de que la vctimas y otros, reclamen
- i m p u g n e n - las actuaciones de los fiscales ante sus superiores ha
quedado genrica y globalmente establecida en la ley.
No resulta ocioso reiterar que el Cdigo no condiciona el ejercicio de los derechos de la vctima a la interposicin de querella,
y que, en consecuencia, numerosas disposiciones, a lo largo de
su conformacin, ofrecen explcitas posibilidades de actividad de
la vctima, adicionales o no, comprendidas en la clasificacin que
precede, que, como es manifiesto, no persigue sino simplificar,
con una perspectiva general, la visin del trato que a la vctima
se otorga en el nuevo ordenamiento procesal penal chileno.
e) Otros derechos de las vctimas
A lo largo del Cdigo aparecen, adems, segn se anticip, diversos derechos conferidos a la vctima, tanto de ejercicio privativo (v. gr.: en el art. 314 se declara que ella tendr siempre
acceso al registro en que se consignen las suspensiones condicionales de los procedimientos) como de ejercicio compartido
con otros intervinientes (asistir a los reconocimientos; a las actuaciones; acceder a los registros y documentos de la investigacin fiscal y policial; etc.).
5.5. L A VCTIMA COLECTIVA
Vivir, a los inicios del presente siglo, en un Estado democrtico

de Derecho, al interior de un pas signatario de tratados y convenciones que enfatizan al hombre, al individuo, como el ele314
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LOS SUJETOS
ment fundamental de la actividad colectiva; de un pas que no

vacila en reconocer en su Constitucin que el ejercicio de la soberana, esto es, del poder del Estado, reconoce como limitacin el respeto a los derechos fundamentales que emanan de la
naturaleza del hombre, de entre los cuales la dignidad de las
personas parece ser el principal, impone leer los institutos procesales de un modo diverso.
Las antiguas modalidades de acceso individual a la justicia
se tornan ya insuficientes y dan paso a acciones colectivas que
deben estructurarse en funcin de una nocin de tutela judicial efectiva a los nuevos requerimientos de la vida social: deben reconocer el modo imperceptible, pero no menos efcaz,
en que nuestra existencia se condiciona por decisiones de grandes estructuras financieras y comerciales y han de otorgarnos la
adecuada proteccin.
Debern adems asumir que el derecho a vivir en un medio
ambiente adecuado, amable, no hostil, constituye un derecho
de la personalidad, reparando en que otros de los mismos derechos, como la integridad fsica y la salud, se sustancian en el
equilibrio ecolgico propicio e indispensable para el bienestar
psico-fsico del hombre.^'"'
Todo claro, dentro de la ptica de necesaria reestructuracin
de los esqviemas procesales clsicos para su adaptacin a los conflictos emergentes, propios de una sociedad de masas, en los trminos de Cappelletti, en la que las relaciones de consumo
representan un punto nodal y todo, en la idea mayor, esbozada
dcadas atrs, segn la cual la llamada "crisis del derecho" tal
vez apenas encvibra las dificultades de dominar con categoras
jurdicas substancialmente precapitalistas, la fenomenologa de
una sociedad posmoderna.^*^
La cuestin pasa por un reconocimiento previo: como lcidamente repararon ya otros ordenamientos, es preciso conferir
proteccin jurisdiccional al individuo que constituye uno entre
cientos o miles de afectados por un problema y que encuentra
'' Sentencia Almaria, H u g o Ncsloi; C (ôpietro S.A. ) otros. Siipiema, (;. d e
Bs. Aires, Redaccin de J. (-. Hitters, rit. p o r Sosa en M defensa jurisdiccional..., cit.
en p. 225.
'"' Ada Pellegrini Griuover, "Acceso a justicia e o (Cdigo de Defesa d o n (Consumidor", en O Pmcesso ein Ki)olu(ao, Forense Universitaria, Rio Janeiro, 1996, p. 126.
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INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO PENAl.. CUESTIONES Y CASOS
dificultado su acceso a la justicia, porque la entidad patrimonial

de su controversia probablemente desalentar la participacin de
abogados que no encontrarn alicientes de remuneracin en el
tema; al mismo tiempo se requiere sentar condiciones de equiparidad, ms all de las cuestiones meramente formales, entre este
desamparado comprador y la gran multinacional que culposa,
irresponsable o dolosamente ha fabricado y/o vendido el producto, todo lo cual, empero, debe verificarse bajo un sello de irrestricto respeto a las garantas de un debido proceso de ley.
Las inimaginables modalidades de la nueva delincuencia, con
su secuela de vctimas mltiples: pinsese en el terrorismo, a travs de sus miiltiples facetas; en la deliberada contaminacin de
alimentos; de aguas; de aire; o en los descomunales desfalcos de
instituciones financieras, como compaas de seguros, bancos o
instituciones previsionales privadas, que por el manejo delictual
de sus propietarios u operadores, pueden ocasionar daos patrimoniales irreversibles a enormes conglomerados ciudadanos.
No puede sorprender, entonces, que el Proyecto de Cdigo
Procesal Penal incluyera modalidades de accionar procesalmente, en sede penal, en amparo de intereses difusos y colectivos:
se afirmaba en ese Proyecto que cualquier ciudadano en ejercicio de sus derechos polticos se podra querellar o lo propio podra hacer cualquiera asociacin de ciudadanos, cuando se
tratare de delitos cometidos por funcionarios pblicos que implicaren una violacin a los derechos humanos fundamentales
o cuando se tratare de delitos que afecten intereses de la colectividad en su conjunto: lamentablemente, por razones de diverso origen, entre las que n o estn ajenas las que apuntan al
desconocimiento del legislador de estas categoras, ya antiguas
en el Derecho Comparado, obstaron a que la situacin recibiera el trato adecuado en la sede legislativa y fue as como hubo
de aceptarse la inclusin de un articulado muy insuficiente.
Tras proclamarse que slo la vctima puede deducir querella en el proceso penal, se agrega que cualquier persona capaz
de parecer enjuicio y domiciliada en la provincia,^' en algunos
^' Para entender este punto, es necesario recordar que Chile es un pas unitario y que, para efectos administrativos, est dividido en 12 regiones y una Regin Metropolitana, y que las regiones estn constituidas por provincias.
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LOS SUJETOS
casos, o con domicilio en la regin, en otros, podr igualmente

querellarse.
Bastar tener domicilio en la provincia para estar autorizado a deducir querella por "hechos punibles que constituyeren
delitos terroristas o fueren cometidos por funcionarios pblicos
y que afectaren derechos de las personas garantizados por la
Constitucin o contra la probidad pblica" (art. 111 inc. 2).
En cambio, los domiciliados en una regin podrn deducir
querella respecto de delitos cometidos en ella que afectaren "intereses sociales relevantes" o de la colectividad en su conjunto
(art. 111, inc. 3), frmula poco feliz, empleada para aludir a intereses difusos y colectivos.
5.6.
CONCLUSIONES
a) El ordenamiento procesal penal chileno que rigi durante

todo el siglo XX y que an se aplicar por algunos aos, en forma decreciente, inquisitorial y arcaico, no tiene por la vctima
especial preocupacin. Como sus modelos decimonnicos, circunscribe las posibilidades de actuacin al ejercicio de querellas y de demandas civiles.
b) El nuevo Cdigo Procesal Penal, en cambio, la ubica
como una persona que merece la atencin y proteccin del sistema de justicia penal.
c) En aplicacin de dicha idea, impone a los rganos de la
persecucin penal el deber de asistirla y proporcionarle la informacin necesaria para que adopte las decisiones que estime
adecuadas a sus intereses.
d) Del mismo modo, le reconoce posibilidades directas de
actuacin en las diversas etapas del enjuiciamiento penal, disponiendo incluso que se la escuche antes del pronunciamiento
de resoluciones judiciales de trascendencia.
e) Acorde con los tiempos, tambin la vctima colectiva ha
recibido proteccin, en trminos que, sin dudas, en el futuro se
podrn mejorar.
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INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO PENAL. CUESTIONES Y CVSOS
6. PRINCIPIO DE INOCENCIA Y DESTITUCIN

DEJUECES
(A propsito de las diferencias entre requerimiento
y acusacin en el nuevo Cdigo)
Se imputa al seor juez de la Comima de XX, don NN, por el
Ministerio Pblico, conducir tm vehculo motorizado en estado
de ebriedad, y al efecto se plantean las siguientes consultas en
Derecho:
a) Si el formularse un requerimiento en contra del seor
juez nombrado, con arreglo a lo prevenido para el procedimiento simplificado, importara causal de expiracin de sus funciones, atendido el hecho de consignarse en el art. 332 N" 1 del
Cdigo Orgnico de Tribunales que el cargo de juez expira por
la circunstancia de incurrir l en algunas de las incapacidades
para ejercerlo.
b) Si la circunstancia de suspenderse, conforme lo autoriza
el art. 398 del Cdigo Procesal Penal, una eventual sentencia
condenatoria, importara incurrir en la causal de cesacin del
cargo prevista en el art. 332 N 1 del Cdigo Orgnico de Tribmiales en relacin con los ntimerales 5 y 6 del art. 256 del mismo Cdigo, cuyos textos se transcribirn.
Manifiestamente, el sentido de este informe no apunta al
tema de Derecho Penal material comprendido en la situacin que
se analiza, sino principalmente a las gravosas consecuencias jurdicas que, conforme al ordenamiento nacional, podran generarse para el afectado a partir de estos hechos, que, en verdad,
aunque descritos como delitos, representan un modo propio de
nuestros tiempos, en los que de manera inadvertida los derechos
de las personas pierden vigencia: es que, en su origen, segiin recuerda Ferrajoli, el objeto del delito tena que ser necesariamente
un derecho subjetivo natural de la persona, uno de los bienes
fundamentales para cuya tutela, segiin Locke, nace el Estado y
que son "la vida... los medios necesarios para preservarla, la libertad, la salud, los miembros o los bienes", es que, como tambin se ocupa de consignarlo, en la segunda mitad del siglo XIX,
en sintona con la reaccin antiilustrada y antigarantista, estos
conceptos perdieron toda accin axiolgica y ser Hegel quien
d respaldo o fundamento a esta nocin tico-estatista, sostenien318
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LOS SUJETOS
do que "el derecho contra el delito, es slo derecho en s... en

lugar de 'la parte lesionada' aparece lesionado 'lo universal', que
tiene su realidad propia en el tribunal y que se hace cargo de la
persecucin y castigo del delito...", todo lo cual permite a Ferrajoli concluir en que "tras la huella de Hegel desaparecern progresivamente del horizonte de las teoras del bien jurdico los
intereses materiales de los individuos de carne y hueso, para dejar su puesto, primero, a los intereses y a la voluntad del Estado
y, despus, a la simple idea del Derecho y del Estado".^^
6 . 1 . E L DERECHO SANCIONATORIO
La cuestin a que se alude en el presente Informe integra la

modalidad jurdica denominada Derecho Penal Disciplinario,
integrante de un gnero mayor, conocido como Derecho Sancionatorio o Represivo, del cual el Derecho Penal constituye el
principal exponente.^*^ Esta conclusin impone, de inmediato,
otra derivada y que es la exigencia de someter la aplicacin de
las sanciones a un estatuto general comn, en funcin de lo que
el prestigioso catedrtico argentino Enrique Aftalin denominaba la "Unidad Fundamental de Todo el Derecho Represivo"'"'' y
que encuentra positivacin normativa explcita, entre nosotros,
por aplicacin de lo prevenido en los arts. G-'**' y 5- inciso 2 de
la Constitucin Poltica de la Repblica, en relacin con lo dispuesto en el art. 8.1 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos,'''''^ con el art. 2 de la Ley N- 18.575 (Orgnica Cons*' * Cfr. Luigi Ferrajoli, Derecho y Razn (Teora del Georantismo Penal), Edit.
Trotta, 5- edicin, Madrid, 2001, p. 468.
'' Forma parte del Derecho Sancionatorio, entre otros, el Derecho Administrativo Penal.
'"" Cfr. Enrique F. Aftalin, Derecho Penal Administrativo, Edic. Aray, Bs. Aires,
1955, p. 11.
"" Art. 6- inc. 1; "Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella",
'"^ Dispone esa norma: "toda persona tiene derecho a ser oda con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de
carcter civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter".
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titucional de Bases Generales de la Administracin del Estado) ^**3

y en diversas normas legales.'**^
El Derecho Penal Administrativo, escriba Manzini, [y el Derecho Disciplinario, agregamos nosotros] aunque es distinto de otras
incriminaciones del Derecho Penal General, en razn de la especialidad de sus normas, no deja por ello de ser un Derecho
Penal verdadero y propio, por su forma, su sustancia y su ltima finalidad,'**^ coincidiendo as con Etcheberry, quien opina
en trminos semejantes.'*^*'
Entre los principios bsicos que son comunes al Derecho Sancionatorio figuran -para los efectos que aqu interesan- los de
legalidad, de garanta o tipicidad y de sujecin a investigacin y
procedimiento justo y racional, todos ellos bajo el inexcusable
prisma que confiere la presuncin de inocencia, siempre presente en el juzgamiento de las personas por el Estado.
La doctrina nacional sostiene que de la Constitucin Poltica resultan derechos para las personas, constitutivos de lmites
para e\ fus puniendi e\ Estado, que son:
a) debido proceso;
b) debida investigacin;
c) legalidad;
d) irretroactividad;
e) presuncin de inocencia.'"'^
Por el de legalidad, concluimos que no pueden imponerse
sanciones sino cuando el rgano respectivo est facultado por
ley para aplicarlas y que no se podrn aplicar otras sanciones
que las previstas por el texto de una ley; no de cualquiera ley,
sino de una ley especfica y determinada (porque, de otro modo.
'"' "Los rganos de la Administracin del Estado sometern su accin a la

Constitucin y a las leyes".
'"^ As, por ejemplo, el inc. 2 del art. 15 de la Ley Orgnica Constitucional
sobre Bases Generales de la Administracin del Estado declara que "en el ejercicio de la potestad disciplinaria se asegurar el derecho a un racional y justo procedimiento".
'05 V. Manzini, 1933, L 1, p. 108.
""' Cfr. Alfredo Etcheberry, Derecho Penal, t. 1, parte general, 2- edic, Carlos
Gibbs, Stgo., 196.5, p. 10.
'"' Cfr. Olga Feli de Ortzar, Aplicacin de Garantas Constitucionales Procesales
y Penales, en el mbito Administrativo, Santiago, septiembre de 2003.
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LOS SU[ETOS
se correra el riesgo de que las sanciones pudieren ser las impuestas para otros comportamientos).
Por el de tipicidad, que slo pueden ser merecedoras de sanciones conductas que estn expresamente descritas en la norma legal.
Finalmente, por el de sujecin a investigacin y procedimiento justo y racional, que no puede haber sancin sin una investigacin racional y justa y que la resolucin que la imponga debe
ser, a su vez, producto de un procedimiento idnticamente justo y racional y consagrado por la ley.
Consecuentemente, el Tribunal Constitucional tiene decidido que "... los principios inspiradores del orden penal contemplados en
la Constitucin Poltica de la Repblica, han de aplicarse, por regla
general, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son
manifestaciones del ius puniendi propio del Estado.
Que entre ellos es necesario destacar los principios de legalidad y de
tipicidad, los cuales no se identifican, sino que el segundo tiene un contenido propio como modo de realizacin del primero. La legalidad se cumple con la previsin de los delitos e infracciones y de las sanciones en la
ley, pero la tipicidad requiere de algo ms, que es la precisa identificacin de la conducta que la ley considera reprochable, garantizndose as
el principio constitucional de seguridad jurdica y haciendo realidad,
junto a la exigencia de una ley previa, una ley cierta ".
Corroborando este aserto, nuestros Tribunales Superiores de
Justicia han declarado que "...los denominados en doctrina actos
administrativos de gravamen, dirigidos por su naturaleza a restringir la esfera jurdica de los administrados, deben ser motivados y, aunque no importan ejercicio de la jurisdiccin, respetar el principio de
racionalidad y justicia del procedimiento, recogido en el inciso 5 del
art. 19 de la Carta Poltica... ".^^^
La idea -sujecin del proceder sancinate rio por la Administracin, a principios generales del Derecho Sancionatoriotambin se desprende de la jurisprudencia reiterada de la Contralora General de la Repblica. As, se ha resuelto, en relacin
al principio de legalidad, que "...las sanciones administrativas, de
'""^ Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de septiembre de 1999. Corte Suprema, 5 de julio de 2000 (Fandez, Calvez, O. lvarez, Yurac y Espejo), casacin
fondo civil, rol N^^ 3904-99.
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acuerdo con el sistema jurdico al cual se someten, slo pueden aplicarse de conformidad con los preceptos que las establecen y por las cau^
sales que en ellos se contemplan. De otro modo podra suceder que en
determinadas circunstancias la aplicacin de una sancin pudiere imporiar la violacin de las garantas contenidas en la Carta Fundamental, que contempla los derechos individuales... ".'^^
Y, en torno al decisivo principio del debido juzgamiento, se
ha establecido que "...el ejercicio de poderes sancionadores (de un rgano administrador) debe conformarse a las virtualidades mnimas de
los procesos, tales como or a los inculpados, ponderar los hechos y resolver conforme a Derecho y al mrito de autos. Estas ritualidades mnimas que garantizan el legtimo proceso emanan de la Constitucin
Poltica... y se aplican a todo acto de naturaleza punitiva, aun cuando
ste no tenga consultada especficamente una regulacin o procedimiento propios. En esta forma, es violatoria de tales normas toda decisin
carente de esta ritualidad esencial... ".'^*'
En idntico sentido, "...segn el principio del debido juzgamiento, el ejercicio de la potestad sancionadora que asiste a los rganos administrativos debe someterse, por lo menos, a ciertas reglas procedimentales
que garanticen la defensa de la persona a quien se imputa la perpetracin de un hecho castigable... ".'"
6.2.
PRINCIPIO DE INOCENCIA Y SANCIN
Conforme al art. 256 N 5 del Cdigo Orgnico de Tribunales,

no pueden ser jueces "...los que de conformidad a la ley procesal penal, se hallaren acusados por crimen o simple delito ", y de acuerdo al
numeral 6 de la misma disposicin, tampoco "los que hubieren sido
condenados por crimen o simple delito".
Segn el art. 335 N- 1 del mismo Cdigo, "las funciones del
juez se suspenden por haberse formulado acusacin tratndose de delitos comunes... "y, conforme al art. 332 N 1 del referido Cdigo,
"el cargo de juez expira... N 1 ...Por incurrir el juez en alguna de
'09 Dictamen 16.527/75.

Dictamen 73.748/1970.
"1 Dictamen 56.160/1969.
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LOS SUJETOS
las incapacidades establecidas por la ley para ejercerlo. En cuanto a los

meces condenados, se estar a lo establecido en el N- 6 del art. 256".
Probablemente uno de los mayores aportes que el Iluminismo introdujera a lo que, modernamente, denominamos Derecho Penal, lo constituye el ahora indiscutible "principio de
inocencia" o "presuncin de inocencia", que se observa como
caracterstica esencial en todo Estado de Derecho.
La expresin positiva de mayor raigambre tradicional de este
principio es, incuestionablemente, la contenida en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, el mtico
documento de la Revolucin Francesa, cuyo art. 9 contena la
frase famosa en la que se afirmaba: "presumindose inocente a todo
hombre hasta que haya sido declarado culpable... ".
La trascendencia de la nocin se comprueba reparando en
que ella volver a expresarse, un siglo y medio ms tarde, en la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, cuyo art. 11
expone en su inciso 1 - que "toda persona acusada de delito tiene derecho a cjue se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley... ".
En nuestros tiempos, se reafirmar esta conviccin, en el numeral segundo del art. 14 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, que, al efecto, prescribe que "toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley", idea que reafirmar,
por su parte, la Convencin Americana de Derechos Humanos
-Pacto de San Jos de Costa Rica-, estableciendo que "toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad" (art. 8 N" 2).
De la resea precedente, aparece que para el intrprete nacional se ofreceran dos respuestas de derecho positivo contradictorias frente a una misma circunstancia, esto es, en la situacin
del magistrado seor Cayo, alguien podra estimar procedente disponer la cesacin de sus funciones por la aplicacin del art. 332
N" 1 en relacin con el art. 256 N"" 5 y 6 del citado Cdigo Orgnico de Tribunales, y, en contrario, se argumentara que semejante
intento vulnerara las categricas proclamaciones de vigencia del
estado, principio o presuncin de inocencia, contenidas en los
importantes tratados internacionales antes sealados, todos los
cuales -es titil recordar- han sido ratificados por Chile y se encuentran vigentes.
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Es posible que ante la presencia de normas jurdicas contradictorias se tenga la tentacin de buscar una solucin recurriendo a la concepcin kelseniana de la jerarqua de las normas, lo
que nos conducira al conflictivo tema de la determinacin del
rango normativo que debe reconocerse, en el Derecho chileno,
a los tratados internacionales. No obstante, sin mayor fundamentacin podra estimarse, casi como circunstancia fijera de la discusin, que, por constituir la expresin de la voluntad jurdica del
Estado, concurriendo a formar un consentimiento bilateral o
multilateral con uno o ms de sus iguales, el tratado internacional no puede sino tener jerarqua mayor a la de una simple ley.
Me parece, sin embargo, que un criterio como el que he descrito resultara insuficiente, si no definitivamente errado: en el
tema planteado, lo que verdaderamente est enjuego es el reconocimiento, en una situacin concreta sometida a los rganos jurisdiccionales nacionales, de las garantas que a un ciudadano de
este pas se le otorgan en tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentran vigentes. La garanta en debate es, segn se advertir, la de no ser tratado como culpable hasta que
una sentencia ejecutorada no confiera dicha condicin.
La Constitucin Poltica vigente (art. 5- inc. 2) ha impuesto
"a todos los rganos del Estado" el insoslayable deber de "respetar los derechos garantizados... por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes". Aparece as
que, en los hechos que se comentan, no se ofrecen al intrprete
dos alternativas de decisin jurdica contradictorias entre s y que
le impongan la necesidad de la eleccin. Por el contraro, en esta
situacin no hay sino un camino que el derecho chileno ofrece,
a saber, el acatamiento a la preceptiva constitucional, que no confiere al rgano estatal yjurisdiccional una posibilidad de eleccin,
sino le impone un imperativo jurdico de actuacin - u n debercon arreglo al cual deber respetar el derecho a la presuncin o
principio de inocencia que al seor Cayo otorgan los tratados antes nombrados.
Se trata, entonces, de observar este principio, que, segn
apunta Maier,^^^ quiere slo significar que la persona debe ser
"^ C/r. Julio B. Maier, Derecho Procesal Penal Argentino, tomo I, vol. B., Edit. Hammurabi, Bs. Aires, 1989, pp. 253-254.
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LOS SUJETOS
tratada como inocente mientras no exista una sentencia penal

de condena y, por ello, ninguna consecuencia penal le es aplicable, permaneciendo su situacin ante el Derecho regida por
las reglas aplicables a todos, con prescindencia de la imputacin
deducida. Desde este punto de vista, es lcito afirmar que el imputado goza de la misma situacin jurdica de un inocente.
La conclusin primera es, en consecuencia, que la insistida
vigencia, a favor del seor Cayo, del derecho a la presuncin
de inocencia impide que un rgano jurisdiccional al que la ley
le impone el deber de promover y respetar tal derecho, pueda
infringir el mandato constitucional, imponiendo sanciones o
consecuencias jurdicas adversas que arrancan, antes que de una
sentencia condenatoria, de una imputacin penal.
En sntesis:
Acatando los arts. 256 N^ 5 y 332 N^ 1 del Cdigo Orgnico
de Tribunales, un Tribunal de Derecho no podra, sin vulnerar
el mandato contenido en el art. 5 inciso 2 de la Constitucin
vigente, imponer la cesacin de funciones del juez seor NN.
6.3.
E L PRINCIPIO DE RESERVA O GARANTA LEGAL
Como es sabido, este principio, que entre nosotros tiene expresin constitucional en el art. 19 N- 3, incisos 1 y 8-, se traduce
en que slo se reconoce a la ley la aptitud suficiente para crear
delitos, pero su dimensin ms relevante se proyecta a la descripcin de los comportamientos que merecern el ejercicio del jus
puniendi estatal, esto es, en la descripcin de las conductas humanas que por estar anticipadamente descritas por la norma jurdica merecen sancin para el sujeto que voluntariamente las ejecute.
Se trata de una garanta constitucional propia de los regmenes democrticos y liberales, que en la ltima acepcin se a l a d a t i e n e , en p a l a b r a s de E t c h e b e r r y , u n s e n t i d o de
tipicidad'^*^ y que por vez primera en nuestra historia constitucional se reafirma en una Carta Poltica con la declaracin de
que "ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que
Cfr. Alfredo Etcheberry, ob. cit., p. 58.
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INSTITUCIONES DEL NUEVO PRGCIESO PENAL. CUESTIONES Y CASOS
se sanciona est expresamente descrita en ella" (art. 19 N 3 inciso final).

Aparece, de este modo, la exigencia al sentenciador, correlativa con la garanta del justiciable, en orden a que ste no recibir sancin alguna ni aqul podr imponerla en tanto no se
verifique que cada uno de los trminos y circunstancias empleados en la descripcin legal correspondiente efectivamente se verifican en la especie.
En los hechos a que este informe se refiere, segn no poda
menos que acontecer, el Ministerio Pblico ha encauzado su pretensin sancionatoria a travs de un procedimiento simplificado, el que, originariamente concebido slo para el juzgamiento
de las menores infracciones penales, como son las faltas, se ampli, por iniciativa de la Comisin de Constitucin, Legislacin,
Justicia y Reglamento del Senado, a "delitos menores", esto es,
de escasa lesividad social, a fin de preservar el juicio oral para
los realmente significativos, segn la constancia respectiva, en
la cual se lee que los H. Senadores estimaron que era "conveniente elevar el umbral de este procedimiento a delitos menores, porque el juicio oral es complejo y claro y puede ser innecesario en estos delitos que, en muchos casos [}' ste sera uno de
ellos], quedaran dentro del principio de oportunidad del Ministerio Pblico".""
La circunstancia de sustanciarse la causa con arreglo al procedimiento simplificado supone la formulacin de un "requerimiento" y, en consecuencia, la ausencia de "acusacin". El
requerimiento, en su sentido natural y obvio, es el "acto por el
cual se reclama a alguien que entregue, haga o deje de hacer
alguna cosa","' y la acusacin, accin de acusar, es la "imputacin a uno de algn delito, culpa, vicio o cualquiera cosa vituperable",'"' pero no cabe duda de que, en lo que interesa, con
""* Cfr. Boletn 1630-07. Segundo Informe de la C/omi.sin de C.onstitiicin,

Legislacin, Justicia y Reglamento, recado en el Provecto de Le); en .segundo trmite constitucional, que establece un nuevo (Cdigo de Procedimiento Penal,
p. 425.
"' C.fr. Eduardo J. Côutiue, Vorahulnrio /urdiro, segunda reimpresin, Edic.
Depalma, Bs. Aires, 1983, p. ,522.
iih Difciofifirio de la Real Academia Espaola.
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LOS SUJETOS
arreglo a lo prevenido en el art. 21 del Cdigo Civil y ante la

falta de definicin legal de ambos vocablos, corresponde que,
como a toda palabra tcnica, se le tome en el sentido que le dan
los que profesan la misma ciencia.
La determinacin del sentido tcnico o dogma ticojurdico de
estas expresiones resulta, al estudiarse el Cdigo Procesal Penal,
desde luego, de la distinta gravedad de los hechos que se juzgan
en procedimientos en los que se emplean requerimientos o acusacin; adicionalmente, de los distintos contenidos de cada uno
de ellos, conforme aparece de los arts. 391 -para el requerimient o - y 259 -para la acusacin-, sino primordial y definitivamente
de la circunstancia de que la acusacin refleja una conviccin incriminadora del Ministerio Pblico y, excepcionalmente, de un
particular, siempre y como consecuencia de una investigacin.'^'
De modo pacfico, en consecuencia, me parece que se puede concluir que "requerimiento" y "acusacin" son actos jurdico-procesales diferentes, distintos, segn se expres, por los
diferentes antecedentes que los preceden, por el contenido que
conforme a la ley deben observar y, primordialmente, por la diversa gravedad de las infracciones penales cuyo procedimiento
de juzgamiento integran.
Esta conclusin es relevante para el anlisis y respuesta de
la cuestin que se me ha consultado:
a) Si el derecho disciplinario conforma parte del gnero
mayor que es el Derecho Sancionatorio.
b) Si al Derecho Sancionatorio le es, inexcusablemente, exigible la observancia de principio de garanta o reserva legal, en
su vertiente de tipicidad.
El nico resultado posible de arribar es que no se puede imponer sancin a una persona respecto de quien no concurren
las precisas circunstancias que la ley ha determinado para hacer procedente la punicin.
" ' sta constituye, en mi opinin, una de las ms definitorias caractersticas

del nuevo Cdigo Procesal Penal chileno: A diferencia de lo que ocurra con el
anterior, en el actual sistema la investigacin slo sirve para formar la conviccin
del rgano de la persecucin penal, el Ministerio Pblico, en torno a si corresponde o no acusar. En consecuencia, no se investiga para saber si se debe condenar o absolver; se investiga para saber si se debe o no acusan
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Las sanciones, mayores o menores, aplicables a los jueces respecto de quienes se haya deducido una acusacin no se pueden
aplicar a aquellos respecto de quienes se haya verificado, con
arreglo a la Ley Procesal Penal, un simple requerimiento.
Como conclusin, cabe sostener que el seor NN no ha sido
acusado por crimen o simple delito, desde que en su contra slo
se ha formulado un requerimiento y la diferencia entre estos
conceptos jurdicos conlleva el que el tipo penal sancionatorio
del art. 256 N- 5 del Cdigo Orgnico de Tribunales no contemple la suspensin como efecto de la formulacin de un requerimiento penal, sino de una acusacin, circunstancia que en la
especie no concurre, por lo que - e n sujecin cabal al principio
de reserva legal proyectado al mbito de la tipicidad- no es posible disponer la cesacin de funciones del seor Cayo como
juez, conforme a lo establecido en el art. 332 N 1 del sealado
cuerpo legal, o, lo que es lo mismo, l no ha incurrido, jurdicamente, en una causal de expiracin de funciones.
Respondo, en la forma que antecede, a la primera de las
cuestiones que se me propusiera.
6.4.
LA SUSPENSIN DE LOS EFECTOS DE I A SENTENCIA
Tomando pie en antiguas disposiciones legales, y a la luz de lo que

es la evolucin de la criminologa contempornea, el Cdigo Procesal Penal reprodujo la norma que permite al juez, atendida la
escassima entidad de las sanciones que se imponen en el procedimiento simplificado, dictar la sentencia y disponer la suspensin
de la pena y de sus efectos por un plazo de seis meses (art. 398).
La cuestin pasa, ahora, por una visin sistemtica, respecto de la cual anticipo la conclusin: decretada la suspensin de
los efectos de la sentencia, todos ellos se dejan de producir y
slo en virtud de una norma legal expresa se consagra una situacin diversa.
- El art. 398 del Cdigo Procesal Penal: suspensin de la
pena y sus efectos.
"Cuando resultare mrito para condenar por el hecho imputado
-afirma el art. 398 del Cdigo citado-, pero concurrieren antecedentes
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I.OS SUJETOS
favorables que no hicieren aconsejable la aplicacin de la pena al imputado, el juez podr dictar la sentencia y disponer en ella la suspensin
de la pena y sus efectos por un plazo de seis meses.
Transcurrido el plazo previsto en el inciso anterior sin que el imputado hubiese sido objeto de nuevo requerimiento o de una formalizacin de la investigacin, el tribunal dejar sin efecto la sentencia y, en
su reemplazo, decretar el sobreseimiento definitivo de la causa.
Esta suspensin no afecta la responsabilidad civil derivada del delito ".
En consecuencia, si los efectos de la sentencia estn suspendidos, la persona condenada no habr adquirido esa condicin
en tanto dicho estado se prolongue en el tiempo. Y es que toda
sentencia condenatoria lleva implcita una declaracin, de all
que, a la hora de clasificar las sentencias judiciales, se pueda distinguir dentro de un gnero global, que son las sentencias declarativas -opuestas, en tal condicin, a las ejecutivas-, las
especies de sentencias declarativas, constitutivas y de condena.
La "suspensin" de los efectos de la sentencia condenatoria
implica que los efectos de la declaracin condenatoria no se verificarn durante un lapso determinado o hasta la produccin
de un evento.
A la inversa, para que la sentencia declaratoria de condena
suspendida surta algn efecto, ser necesaria la existencia de texto
expreso, como se demuestra reparando en que, cuando el legislador quiso que ella surtiera algn efecto, procedi a consignar dicho texto expresamente.
En abono a la conclusin, traigo a colacin los siguientes dos
ejemplos:
a) El inciso sexto del art. 196 E de la Ley N-18.290:
La pena asignada al delito de manejo en estado de ebriedad
est contemplada ahora en el art. 196 E de la Ley N 18.290 (Ley
de Trnsito), en relacin con el art. 115 de la misma ley, que
describe el tipo penal. Se sanciona all la conduccin en estado
de ebriedad con la pena de presidio menor en su grado mnimo y multa (inciso primero art. 196 E) y la suspensin y cancelacin de licencia de conducir por el tiempo que la misma norma
seala (inciso quinto art. 196 E).
Pues bien, el inciso sexto del mismo art. 196 E agrega que
"las medidas indicadas en el inciso precedente (suspensin y
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cancelacin de la licencia) no podrn ser suspendidas, ni aun

cuando el juez hiciere uso de la facultad contemplada en art. 398
del Cdigo Procesal Penal (suspensin de la pena y sus efectos).
En otras palabras, para que la sentencia condenatoria cuyos
efectos han sido suspendidos por aplicacin del art. 398 del Cdigo indicado produzca algn efecto, es necesaria la existencia
de texto expreso que as lo disponga.
Todava ms: la denominada "Ley Adecalo ra", N- 19.806,
modific el art. 121 (hoy derogado) de la Ley N" 17.105 de Alcoholes, sobre manejo en estado de ebriedad, agregando la expresin que destaco:
"Las medidas indicadas en el inciso precedente (se refiere a
las penas accesorias de suspensin de licencia de conducir) no
podrn ser suspendidas, ni aun cuando el juez hiciere uso de la
facultad contemplada en el art. 398 del Cdigo Procesal Penal;
pero, tratndose del retiro definitivo...".
La modificacin de esta ley fue necesaria toda vez que, durante la vigencia del art. 121 de la Ley de Alcoholes y antes de
la introduccin del texto sealado, la Corte Suprema -acertad a m e n t e - haba resuelto que, suspendida la sentencia por aplicacin del art. 398 del Cdigo Procesal Penal ("el Juez... podr
disponer en ella la suspensin de la pena y sus efectos..."), se
suspendan todos los efectos, y por tanto, el infractor no poda
ser privado de su licencia de conducir
La Ley N 19.925 (Ley de Alcoholes), que introdujo los tipos
penales de manejo en estado de ebriedad en la Ley N- 18.290,
repin textualmente en el actual art. 196 E la norma antes citada.
b) El inciso final del art. 398 CPU:
Por ltimo, el inciso final de la norma establece que "esta suspensin no afecta la responsabilidad civil derivada del delito".
De modo que si la sentencia acoge la demanda civil e impone la obligacin de restitucin de una cosa o su valor (art. 393
inciso segundo Cdigo Procesal Penal), se podr perseguir la
restitucin, en conformidad al texto legal expreso que as lo permite.
El anlisis conduce a determinar que en virtud de la suspensin de efectos que se autoriza al juez a disponer, ninguno de
los propios de la sentencia condenatoria trasciende al m u n d o
del Derecho, salvo que una norma expresa disponga lo contra330
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LOS SUJETOS
rio: en tanto rija la suspensin, en consecuencia, jurdicamente

la persona no est condenada sino para el preciso y excepcional efecto que una norma expresamente disponga y, como no
existe disposicin que se refiera a la situacin funcionara judicial, no resta sino concluir que si al seor juez don NN se le condena, pero se decreta la suspensin de los efectos de ese fallo,
durante el lapso de la suspensin l no tendr la calidad jurdica
de condenado, sino slo para los efectos de la responsabilidad civil que le hubiere podido empecer, por lo que ningn estatuto jurdico de las personas condenadas le podr ser aplicable.
- La sentencia condicional: otra visin del tema
Del inciso 2 del art. 398 del Cdigo Procesal Penal se desprende, adems, una lnea de anlisis diferente:
"Transcurrido el plazo previsto en el inciso anterior -se lee en la
n o r m a - sin que el imputado hubiese sido objeto de nuevo requerimiento o de una formalizacin de la investigacin, el tribunal dejar sin efecto
la sentencia y, en su reemplazo, decretar el sobreseimiento definitivo de
la causa ".
Aparece as que, decretada la suspensin de los efectos de
la sentencia, en tanto durante el perodo de vigencia de dicha
suspensin no se formule un nuevo requerimiento en contra del
beneficiado con la suspensin o no se formalice, en su contra,
una investigacin, el tribunal dejar sin efecto la sentencia y, en
su reemplazo, dictar sobreseimiento definitivo.
El acto jurdico-procesal sentencia tiene as una vida vlida
pendiente del acaecimiento y, en rigor, de la falta de acaecimiento de un suceso futuro e incierto: el nuevo requerimiento o la
eventual formalizacin de una investigacin, eventos ambos que,
de no verificarse en el perodo de la suspensin, imponen al juez
dejar sin efecto -anular-, restar validez, al fallo primitivo, para
reemplazarlo por otro, que contenga el sobreseimiento definitivo del imputado.
De esta manera, la sentencia suspendida, aunque est ejecutoriada, se ve expuesta a otra circunstancia que impide que
de ella se puedan extraer consecuencias definitivas, a saber, la
pendencia de una condicin resolutoria que, ocurrida, conduce a que ella no solamente quede sin efecto sino a que se la re331
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emplace por otra que formular una declaracin equivalente,

en todo sentido, a la sentencia absolutoria.
Corresponde, en mi opinin, reconocer que la sentencia suspendida conforme a lo prevenido en el art. 398 del Cdigo Procesal Penal milita en una categora de fallos poco elaborada en
la dogmtica procesal chilena, a saber, la de las sentencias condicionales, que, como todo acto jurdico, ven supeditada su existencia y efectos a que ocurra y, en este caso, a que no ocurra un
hecho futuro e incierto.
Esta modalidad sentencial conduce, sin dudas, a que no se
tomen, sobre la base de su contenido, decisiones jurdicas que,
por descansar en su carcter enteramente eventual, se vern
idnticamente afectadas por la incertidumbre de su existencia
y vigencia.
- El principio in dubio pro reo
Este principio fundamental y propio del Estado de Derecho,''*^ consiste en que "ante la duda se debe decidir en favor
del acusado", y en nuestro pas informa diversas disposiciones,
algunas vigentes y otras ya derogadas. Recurdese, entre stas,
por ejemplo, el clsico art. 74 del Cdigo Orgnico de Tribunales,"^ con arreglo al cual "si en materia criminal, la mitad de los
votos se uniforma a favor del procesado, ya sea para absolverlo, ya sea
para imponerle una pena menor que la que le asignan los votos de los
dems jueces, aquella opinin formar sentencia... " en el que la jurisprudencia haba reconocido la concurrencia del principio.'^"^
Entre las vigentes, en cambio, por su pertinencia y actualidad cabe citar el inciso 2" del art. 5 del Cdigo Procesal Penal,
que impone que "las disposiciones de este Cdigo que autorizan la
restriccin de la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio
de algunas de sus facultades sern interpretadas restrictivamente y no
se podrn aplicar por analoga ".
'"* Cfr. CAdus Roxin, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Bs. Aires, 2000,
p. 111.
"' La norma debe entenderse rigiendo en la Regin Metropolitana y en el
resto del pas, respecto de los procesos incoados bajo el antiguo rgimen.
'-" Producido el empate de votos, el principio hi dubio pro reo del art. 74 del
Cdigo Orgnico de Tribunales se aplica en la sentencia definitiva, dira, en su
momento, la Corte Suprema: Fallos del Mes, 5 de noviembre de 1960, N" 24, p. 141.
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LOS SUJETOS
Por lo dems, la vigencia del principio se reafirma continuamente por nuestros ms altos tribunales, los que lo entienden
proyectado incluso al mbito de la interpretacin de la ley, como
se comprueba con el fallo de la Corte Suprema que sostiene que
a propsito de dos vas diferentes de interpretacin [aun] "suponiendo dudosa la conclusin, debe primar la interpretacin
pro reo... .^^
Por imperativo de este principio en su proyeccin de auxiliar en la tarea hermenutica de las normas sancionadoras, debe
concluirse, en caso de duda:
a) Que el requerimiento y la acusacin son actos jurdicoprocesales diferentes.
b) Que la exigencia de la ltima no se satisface con la presencia del primero y que, suspendidos los efectos de la sentencia condenatoria, no pueden stos, durante el perodo de dicha
suspensin, proyectarse al terreno funcionario como para servir de fundamento a una suspensin de funciones, ni, muchsimo menos, a una extincin de la condicin de juez, a pretexto
de haber constituido, en su momento, una causal de suspensin
de tal condicin.
c) Que el derecho a la presimcin de inocencia, reconocido en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentran vigentes, impide aplicar a un juez los arts. 256 N"* 5
y 6 y 332 N- 1 del Cdigo Orgnico de Tribunales, durante el
perodo de suspensin de los efectos de una sentencia condenatoria dictada en el procedimiento simplificado previsto en el
6.5.
CONCLUSIONES
a) Las normas de los arts. 256 N' 5 y 6 y 332 N^ 1 del Cdigo

Orgnico de Tribunales constituyen expresiones de Derecho
Sancionatorio.
b) En cuanto tal, su aplicacin est sujeta a principios comunes a este mbito del Derecho, como la observancia del prin'-'' Corte Suprema, 22 de junio de 1998, rol N 1463-98, contra Yankele Enrique lvarez Morales y otros.
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cipio de inocencia, el principio de reserva legal y el criterio hermenutico del in dubio pro reo.
c) La suspensin de los efectos de la sentencia condenatoria, decretada de conformidad a lo dispuesto en el art. 398 del
Cdigo Procesal Penal, impide que el fallo cuya vigencia queda
sujeta a una condicin resolutoria, consistente en que no se formule nuevo requerimiento al sujeto ni se formalice una investigacin penal en su contra en el lapso de la suspensin, sirva de
base o fundamento de sanciones, en tanto no haya transcurrido el perodo de la suspensin.
d) Un rgano jurisdiccional nacional no puede otorgar efectos punitivos a la circunstancia de haberse formulado requerimiento enjuicio simplificado en contra de un juez, tanto porque
sin sentencia condenatoria ejecutoriada se vulnera el derecho a
la presuncin de inocencia consagrado en tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes y que
el art. 5 inc. 2 de la Constitucin Poltica vigente impone a ese
mismo rgano respetar y promover, cuanto porque la hiptesis
sancionadora legal discurre sobre la base de haberse deducido
"acusacin" en contra del juez, situacin que en la especie no
se verifica.
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LOS SUJETOS
7. DESAFOS DE LA POLICA EN EL TIEMPO PRESENTE^22

Cuando el siglo comienza y la normalidad democrtica parece
haberse reinstalado definitivamente en esta parte del mundo,
para mejorar las condiciones de vida de nuestros pueblos -ms
all de la tarea interminable que a todos nos cabe, en orden a
velar porque ni los populismos, ni las demagogias o los excesos
nos conduzcan a abandonar los canales de los Estados democrticos de Derecho-, otros afanes, no menos exigentes, irrumpen
en la escena de nuestras inquietudes pblicas, concitando relevantes mbitos de concordia.
As, llamados quizs por la ntima conviccin de tratarse de
aspectos extremadamente deficitarios de nuestra estructura social, como en pocas ocasiones precedentes, los operadores polticos, jurdicos, sociales, institucionales y culturales del pas se
unieron, promediando la primera mitad de la dcada anterior,
tras el movimiento denominado la reforma procesal penal.
Como suele acontecer, es posible identificar motivaciones
provenientes de orgenes perfectamente diferenciados, para explicar este enorme esfuerzo y consenso, que se enmarc en lo
que, polticamente, se llam la "Democracia de los Acuerdos",
acusada caracterstica de los aos que siguieron al reemplazo del
rgimen militar de gobierno. Entre tales motivaciones, no ha
sido ajena la ferviente conviccin en el sentido de que el sistema de justicia constituye, sin dudas, uno de los fundamentales
para la consecucin de una sociedad de bienestar.
Es desilusionante pensar, empero, que antes que motivaciones derivadas del imperativo tico de dar la reparacin que en
justicia corresponde a tantos, sean las precedentes -motivaciones econmicas- quizs las determinantes para que la sociedad
se preocupe definitivamente del tema justicia.
La justicia, desde la perspectiva del ciudadano, no es ms que
un servicio estatal; una funcin que debe desarrollar el Estado
en cumplimiento de sus fines y que, en cuanto servicio, debe
'-'- El presente texto constituye la versin de una conferencia dictada en la
Academia Superior de la Polica de Investigaciones, con motivo de su 27" aniversario, razn por la cual no se consignan notas a pie de pgina, indicativas de los
textos consultados.
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ser medida con varas de eficiencia y debe ser sometida a controles de calidad.
En el mbito penal, sin embargo, sabemos que la justicia no
se agota en los jueces ni los fincionarios judiciales, menos en pases como el nuestro, en que no existe polica judicial, ni, por ahora
a lo menos, se divisa la menor posibilidad de implementarla. De
all que, muchas veces, sea comprensible el lamento justificador
de los jueces que se sienten injustamente censurados por la falta
de resultados y que exigen derivar la responsabilidad a los organismos policiales encargados de las pesquisas penales.
La tradicin y cultura poltica nacional desde antiguo, sin
perjuicio de tomar adems en consideracin las serias modificaciones introducidas en el debate poltico chileno por el golpe militar del ao 1973, que, en lo jurdico se retratar en la
Constitucin Poltica de 1980, han aceptado que el cuerpo policial de mayor antigedad y al propio tiempo el ms numeroso
responda a esquemas militarizados.
La situacin, entonces, impone la necesidad de determinar
el modo como justcia y polica -estructurada sta principalmente bajo cnones militares- pueden fiancionar armnicamente, al
tiempo que asegurar que esa polica no descuide sus fiinciones
esenciales que son las de prevencin y de cuidado del orden pblico.
Es que la polica j u d i c i a l y general- no es un mal necesario
del cual la humanidad podr llegar a prescindir, como suelen
verla en su utopa abolicionistas del sistema represivo. Por el contrario, cabe suponer que en un Estado de Derecho ella ocupe
un puesto destacado en la lucha contra la criminalidad y contribuya as a la defensa de la paz social sin menoscabo de libertades y garantas ciudadanas.
No obstante, eso depende de diversos factores, los cuales slo
pueden ser ponderados adecuadamente si de previo consideramos, como se ha justificado, los orgenes de la polica judicial,
que desde algunos aspectos podemos asimilar a lo que conocemos como Polica de Investigaciones, y los criterios de distincin
entre ella y la llamada polica de orden o seguridad.
La polica judicial, tal y como la concebimos hoy, incluyendo
la misma denominacin, es un fruto de la Revolucin Francesa,
poca en la cual, aunque el juez inquisidor contaba con el auxi336
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LOS SUJETOS
lio de alguaciles o comisarios, en los cuales poda delegar algunas de sus tareas, empero, no resultaba posible efectuar una clara
distincin entre las funciones de polica y las funciones de justicia, de forma que el juez inquisidor cumpla funciones que, a partir
del Cdigo francs de 3 de brumario -25 de octubre de 1795ms tarde se dieron en llamar funciones de policajudicial.
7.1.
CRITERIOS DE DISTINCIN ENTRE POLICA DE SEGURIDAD

o ADMINISTRATIVA Y POLICAJUDICIAL
El artculo 19 del Cdigo citado, tambin conocido por el inexacto nombre de Cdigo de delitos y penas, pese a su naturaleza
esencialmente procedimental, indicaba que la polica administrativa tena por objeto el mantenimiento habitual del orden
pblico en cada lugar y en cada una de las partes de la administracin general y tenda principalmente a prevenir los delitos.
En el art. 20, el Cdigo sealaba la funcin de la policajudicial: investigar los delitos que la polica administrativa no pudo
evitar, reunir las pruebas y llevar a los delincuentes ante los tribunales encargados de imponerles la sancin que corresponda.
De esta manera dicho Cdigo desarrollaba un principio establecido por el artculo 189 de la Constitucin del ao III, que
le haba recientemente precedido, segiin el cual "las administraciones... no pueden inmiscuirse en las materias dependientes del orden judicial".
Tonini estima que la distincin entre polica administrativa
y policajudicial fue causada probablemente por la amarga experiencia del perodo revolucionario conocido como del terror,
durante el cual se promulg la Ley de Sospechosos, que estableci como delito la simple sospecha de ser "rebelde" o "traidor". Durante dicho perodo fue completa la confusin de las
funciones administrativas y jurisdiccionales, de manera que los
rganos judiciales desarrollaron funciones de prevencin, mientras que los rganos administrativos, como las municipalidades
y el "Comit de Seguridad General", ejercieron funciones judiciales. Cesada la etapa del terror y eliminado el delito de mera
sospecha, seala el autor italiano, los rganos de justicia penal
recuperaron sus propias caractersticas y se asisti a una aclara337
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cin de las funciones genuinamente judiciales desarrolladas por

los rganos de polica, de igual manera que todo lo correspondiente a la prevencin del delito, a la seguridad y al orden pblico fue atribuido a la competencia del Poder Ejecutivo, es decir,
a la funcin administrativa.
El criterio diferenciador de la funcin de polica - d e seguridad o administrativa o judicial- no ha sido unnime en la doctrina. Entre las posiciones extremas de Garuad, que ve en la
investigacin del delito una funcin netamente administrativa
y reduce el mbito judicial penal al juicio, y Ranelleti, que niega la funcin de polica, se encuentran opiniones como las de
Carnelutti, para quien la polica judicial no se diferencia en
cuanto a la naturaleza de su funcin de polica preventiva o de
seguridad, ya que dicho autor concibe el delito como un desorden, y Clari Olmedo, que aunque atribuye a la polica de
seguridad una finalidad eminentemente preventiva y a la polica judicial una finalidad decididamente represiva, encuentra
como denominador comn de ellas su carcter administrativo
(administrativo-ejecutivo y administrativojudicial) e igual que
Carnelutti concibe al delito como una ruptura de orden, como
un desorden.
Desde ese concepto de delito como desorden, del cual tambin participa en la Argentina contempornea Cafferata ores,
la lucha contra el crimen viene a ser una lucha para restablecer
el orden pblico, opinin en s misma inobjetable, pero que puede dar pie para borrar toda distincin entre funciones policiales,
ya que el concepto de orden pblico ha sido tradicionalmente
asociado en forma muy estrecha con el de polica de seguridad
Oportuno es recordar que la identificacin o concepcin unitaria de la funcin policial fue denunciada por Gleizal en la Francia de los aos setenta como una manifestacin del concepto
extensivo del orden pblico que para el autor galo era consecuencia de la imperante ideologa de capitalismo de Estado y que, en
su criterio, tuvo como resultado la politizacin de la polica judicial al ser absorbida por la polica de orden, estrictamente hablando. Otros, en cambio, sealan como los aspectos positivos del
sistema policial francs, sti casi total neutralidad poltica.
El criterio diferenciador que asigna a la polica administrativa la funcin de prevenir el delito y a la judicial la de repri338
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LOS SUJETOS
mirlo, ha sido objetado en Francia por numerosos autores, sosteniendo que la polica judicial realmente no reprime, sino que
ella interviene para ayudar a la represin que derivar de la sentencia condenatoria. Asimismo, que la polica administrativa,
adems de prevenir, tambin reprime cuando emplea la fuerza
para asegurar el respeto de sus rdenes, sin recurrir a la intervencin de un juez.
A lo anterior habra que agregar lo que seala Ciara, en
cuanto a la funcin preventiva de la polica judicial, desde el
punto de vista procesal, cuando acta para evitar o prevenir la
alteracin de las pruebas, la fuga de los sospechosos o la destruccin o separacin de los elementos de conviccin.
De igual forma debe ser tomado en consideracin el criterio de nuestro destacado compatriota Juan Bustos Ramrez, en
el sentido de que entre prevencin y represin no hay diferencia conceptual, sino slo temporal y cuantitativa. La prevencin
no sera sino la respuesta represiva contra las posibilidades de
produccin del hecho delictivo. En la misma lnea de pensamiento, podemos decir que la represin del delito tiene tambin una
funcin preventiva en cuanto factor que detiene la criminalidad,
aunque en la poca actual se ponga en tela de juicio el efecto
ejemplarizante de la pena.
Otro criterio al que se ha recurrido para establecer la diferencia entre las dos funciones de polica est basado en la discrecionalidad de la polica administrativa en contraste con la
legalidad que regula el ejercicio de la polica judicial.
7.2.
FACTORES PARA EL BUEN FUNCIONAMIENTO

DE UNA POLICA JUDICIAL
Diversos factores deben ser tomados en cuenta al estructurar la

polica judicial en una sociedad democrtica. Algunos de ellos
son comunes a todas las funciones de polica, como la apoliticidad en el sentido de neutralidad poltica, la organizacin esencialmente civilista de los cuerpos de polica, y el control que
sobre las actuaciones policiales deben ejercer diversos rganos
y la misma comunidad. Otros son propios de la polica judicial,
como su ubicacin en el aparato estatal, su subordinacin al mi339
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nisterio pblico y a los tribunales de justicia, la capacitacin especfica que deben recibir sus miembros y las potestades que la
ley otorgue al cuerpo policial.
A. Apoliticidad
Si la falta de apoliticidad en la polica de seguridad es causa de
disfunciones que pueden constituir verdaderas desviaciones de
poder, tratndose de la investigacin de delitos, la politizacin
policial puede llegar a corromper todo el sistema de justicia,
pues en la generalidad de los casos las primeras pesquisas suelen tener una influencia decisiva sobre la ulterior sustanciacin
del proceso penal.
B. Organizacin civilista
Piedra fundamental en la edificacin de un buen cuerpo de polica es la formacin de la mentalidad policial, es decir, una mentalidad claramente diferenciada de la militar, como diferentes
son las funciones de la polica y del ejrcito.
En un Estado de Derecho, la polica no puede ser concebida
sino como un servicio a la comunidad; es un servicio pblico de
proteccin o tutela de todo el conglomerado social y de los derechos y garantas individuales. La mentalidad militar, orientada claramente al uso indiscriminado de la fuerza, sin repugnancia alguna a la brutalidad, es incompatible con la mentalidad
con la que debe ser cumplida la funcin policial esencialmente
protectora.
El acto militar exige reaccin refleja del subalterno a la orden del superior o ante una situacin determinada. El acto policial exige racionalidad, discernimiento, valoracin de los riesgos
a que estn expuestos los bienes jurdicos confiados a su proteccin. De all que no slo sea sustancialmente distinta la mentalidad del polica de la mentalidad del soldado, sino tambin mucho
ms compleja y laboriosa la formacin de la mentalidad policial.
De all que adems en un pas como el nuestro, en el que
comienzan a quedar atrs aos de militarizacin excesiva, me
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LOS SUJETOS
parece que constituye hoy una necesidad el crear, en la superioridad policial, la conviccin de que sus lealtades y fines institucionales -coherentes con un Estado de Derecho de un sistema
democrtico y republicano- apuntan antes al poder civil -entindase Poder Judicial, Ministerio Pblico, Ministerios encargados
del orden pblico- que al poder militar.
C. Control
Todo cuerpo policial necesita controles internos y externos. El
ms importante de los controles internos, es el que ejercen directamente los jefes y oficiales. Otro, lo constituyen oficinas especializadas de supervisin pertenecientes a la misma polica, en
general conocidas como de asuntos internos.
Tratndose de una polica judicial y en virtud de su subordinacin constitucional al Ministerio Pblico, al que se ha confiado de manera exclusiva la direccin de las investigaciones, lo
adecuado sera que este Ministerio estuviere dotado de atribuciones suficientes para ejercer la jurisdiccin disciplinaria de
toda polica que trabaje bajo sus rdenes.
Hoy se puede recordar que tanto el Proyecto de Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico como el de Cdigo
Procesal Penal, conferan tutela disciplinaria al Ministerio Pblico sobre los policas encargados de cumplir funciones de polica judicial, regla que h u b o de eliminarse por la cerrada
oposicin de una de las policas nacionales. No es absurdo e
incoherente que, ante la impericia, negligencia o simple negativa policial a cumplir una instruccin o una orden, la autoridad constitucionalmente autorizada para dirigir la investigacin
carezca de atribuciones para sancionar tales inconductas?
Es efectivo, empero, que el ms democrtico de los controles policiales es el que ejerce directamente la comunidad. Si la
polica es un servicio a la ciudadana, sta tiene derecho a velar
por su adecuada prestacin. Entre polica y comunidad, en una
sociedad democrtica, no puede haber divorcio o antagonismo.
Una relacin armoniosa no slo depara ventajas para la comunidad, sino para la misma polica, que adquiere reconocimiento de su legitimidad y el consecuente apoyo ciudadano.
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En un asunto tan delicado y complejo como la funcin de

polica judicial, el respeto y la colaboracin de la comunidad rinden grandes beneficios. Por otra parte, el control comunitario
sobre las actuaciones de la polica judicial es la mejor garanta
del respeto por parte de sta a la legalidad.
Con todo, debe aclararse que control comunitario no puede significar, en caso alguno, interferencia en las investigaciones policiales, sino acceso a informacin sobre organizacin,
recursos y funcionamiento del cuerpo policial por ciudadanos
o grupos de personas que revelen legtimo inters en tales aspectos, as como facilidades al pblico en general para presentar quejas por actuaciones indebidas y dar seguimiento a las
investigaciones disciplinarias a las que aqullas dieren lugar.
D. Ubicacin
En algunos pases, el problema es librar a la polica de la influencia poltico-partidista; en el nuestro, en cambio, y dentro de lo
que se vino llamando el perodo de transicin, me parece que
ha sido el de asegurar sumisin total a las directrices de la autoridad civil del Estado, representada, principalmente, por la judicatura y el Ministerio Pblico, sin perjuicio de anotar como
cuestin inaceptablemente pendiente el que el rgimen de doble militancia policial, que significa que Carabineros dependa
del Ministerio de Defensa y la Polica de Investigaciones del Ministerio del Interior, representa el absurdo de que la autoridad
llamada a responder por el orden pblico carece de atribuciones sobre el rgano que cuenta con la fuerza para reprimir los
desmanes en contra de tal orden.
7.3.
LA ACTUACIN DE LA POLICA DE CARA

A LA SENTENCIA PENAL
En Chile necesitamos imperiosamente que la relacin Ministerio Pblico y polica se estructure sobre u n ambiente de confianza recproca: lo anterior n o deja de ser paradoja!, si se
recuerda que la Constitucin Poltica confa al Ministerio Pblico
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LOS SUJETOS
la direccin exclusiva de la investigacin criminal, por lo que,

en rigor, slo debera necesitarse la confianza del Ministerio Pblico en la polica.
Empero, el estado de desarrollo del proceso democrtico
institucional del pas impone asumir la actuacin de las diversas
instituciones reconociendo las realidades efectivas: como se ha dicho ya tantas veces, el Ministerio Pblico deber orientar la actuacin policial, para que el resultado de sus investigaciones se
traduzca en material jurdico y constitucional idneo para fundar las acusaciones y, a la postre, las sentencias.
La tarea se cumplir por instrucciones precisas del fiscal y
por un proceso de capacitacin jurdica conveniente, sin que se
deje de lado la necesidad de una actuacin conjunta permanente, que permita ilustrar con el ejemplo continuo: la polica deb e r asumir q u e bajo el n u e v o C d i g o prcticas, usos y
costumbres entronizados en los enjuiciamientos penales anteriores deben desterrarse.
De all la necesidad imperiosa de u n a adecuada sumisin
-finalmente intelectual- de la polica al Ministerio Pblico.
O el Ministerio Pblico controla la actividad de la polica judicial que se desempea bajo sus rdenes o la polica controla
buena parte de la actividad del Ministerio Pblico.
La supervisin del Ministerio Pblico sobre la polica debe
ser cercana y rigurosa, no slo para garantizar el xito de las investigaciones policiales, sino tambin para controlar la legalidad
de sus actuaciones.
En la relacin que debe crearse, tocar al Ministerio Pblico velar por un adecuado proceso de capacitacin de la polica,
a fin de que quienes cumplan las tareas de polica judicial se encuentren efectivamente en condiciones de desarrollar las tareas,
cada vez ms complejas, que la actividad delictual moderna requiere.
Es que la actividad de la polica, en su vertiente judicial, se
torna da a da ms difcil: j u n t o a las insalvables limitaciones
que impone el desempearse en un sistema respetuoso de las
garantas individuales, aparecen desafos delictuales desconocidos, sea por la violencia en el actuar, sea por la sofisticacin de
los mtodos, sea por la indita colaboracin que, a veces, se dispensa en la comvmidad a los delincuentes.
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Este caminar juntos de polica y Ministerio Pblico necesariamente llevar a este ltimo a tornarse en el defensor de la
polica: velar porque se la dote de ms y mejores materiales;
que se aumente su personal; que se la capacite mejor, etc.
7.4. Es LA TAREA POUCL^L DIFERENTE HOY A lA TAREA POLICIAL

DEL SIGLO XIX? O A LA QUE SE VERIFIC EN ETAPAS
ANTERIORES?
En otros trminos, corresponde asignar una atencin diferente y, quizs, preferente, a la actividad policial de nuestros das?
Pareciera que, sin mayores anlisis, todos tendemos a coincidir
contestando afirmativamente a estas interrogantes y, si as aconteciera, parece, casi desde luego, manifiesto que si establecemos
las razones por las que tal respuesta afirmativa es correcta, estaremos en condiciones de determinar la razn que condiciona
esta diferencia en la calidad y modalidad del trabajo policial y,
todava, de asumir la posibilidad de describir cmo debe realizarse esta labor.
Por ejemplo, qu se entiende por participacin de la comunidad en la prevencin del delito?, con qu finalidades se ejercera?, cules seran sus principales modalidades concretas?,
qu responsabilidades incumbiran a este respecto al Estado, a
los organismos oficiales y a la comunidad?, cmo evaluar la accin de esta ltima, as como su eficacia?, cmo asegurarse de
que la participacin comunitaria en la prevencin del delito no
supondr que todos o la mayora de los ciudadanos se conviertan en vigilantes de la paz y el orden (la historia demuestra que
la comunidad puede ser ms represiva que el sistema penal y
tambin ms conservadora), o que mediante ella el Estado no
multiplicar sus actividades de control social, que nunca se llegar a una sociedad "de mirada permanente"?
La idea de la participacin de la comunidad en la prevencin del delito ha encontrado desde el principio una acogida
ms favorable en la polica que en la poblacin. Se trata de una
reaccin perfectamente comprensible. La polica sabe, en efecto -y la investigacin lo confirma-, que los ciudadanos no suelen denunciar numerosos delitos de los que son vctimas o testigos;
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LOS SUJETOS
que el porcentaje de solucin de las infracciones conocidas es bastante bajo y que, pese a las patrullas y otras actividades preventivas, en nuestro m u n d o contemporneo la criminalidad no cesa
de crecer. Ante tales condiciones, el recurso a la colectividad
puede constituir para las fuerzas del orden una operacin sumamente rentable en la medida en que, gracias a dicho recurso, les es posible, por un lado, intentar sinceramente solucionar
un problema social relativamente importante, y, por otro, legitimar una nueva accin policial reduciendo las ocasiones de producir reacciones o efectos negativos.
7.5.
SEGURIDAD CIUDADANA
ste parece ser el tema de nuestros das, alentados, por las encuestas que de u n o y otro extremo del espectro poltico saltan
al debate pblico, demostrando, segn se dice, que un elevado
nmero de nuestros compatriotas viven bajo un rgimen de inseguridad y de temor a ser vctimas de delitos.
En este tema es indispensable que la autoridad asuma una
actitud de liderazgo: vanamente hemos esperado del Ministerio
de Justicia la palabra que con mesura, pero con energa, centre
la cuestin en su verdadero equilibrio y traiga tranquilidad a la
ciudadana.
Es que, como se ha sostenido recientemente por una acadmica y directora de una carrera de Sociologa, ^^'^ "la inseguridad
es un problema mundial..." y en relacin al tema de las encuestas, lcidamente se ha anotado que "en las encuestas se pregunta
a las personas si tienen miedo o si creen que hay inseguridad,
entonces lo que hay es una opinin respecto de que existe inseguridad... en este momento, hay ms sensacin de inseguridad
que inseguridad propiamente tal...".
Quin har efectiva la responsabilidad social de los medios
de comunicacin, en especial de la televisin, que da a da compite por presentar como primeras noticias de sus noticieros cen-
'^^ Cfr. El Mercurio de Valparaso, 2 de mayo de 2004. Patricia Muoz Snchez, Directora de la carrera de Sociologa de la Universidad de Playa Ancha.
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trales dos o tres delitos, cometidos en Santiago, ciudad con ms

de 6 millones de habitantes, induciendo no slo a los habitantes de la capital, sino a los del resto del pas, a estimar que vivimos en una sociedad de terror?
Quin exigir a esos medios acotar que en todo proceso estadstico guarismos inferiores al 1 % no se toman en consideracin, por lo que destacar, como se hace entre nosotros, delitos
que no lleguen ni siquiera al 0,001%, representa, directamente, faltar a la verdad social?
7.6.
HACIA LA SOCIEDAD DEL RIESGO'^^
El desarrollo casi sin lmites del conocimiento humano, en tanto

nos abre un m u n d o cuyas beneficiosas proyecciones prcticamente no somos capaces de concebir cabalmente, de inmediato impone recogernos, inquietos, ante la cuasi certeza del uso
distorsionado que brindaremos a este caudal informativo futuro. Pongo as de manifiesto una constante humana: cualquiera
sea la poca en que el hombre viva o haya vivido, junto a los
avances y al conocimiento obtenido, caminan opciones y modalidades de problemas y acechanzas que, poniendo en riesgo nuestra tranquilidad y existencia, nos i m p o n e n aceptar que la
naturaleza gregaria del hombre supone la posibilidad del peligro. Al propio tiempo, parece posible enunciar una clara relacin, que seala que a mayores conocimientos y adelantos
tecnolgicos, mayores peligros para la seguridad de las personas y el orden colectivo.^^^ Quizs, entonces, corresponda coincidir con las modernas concepciones sociolgicas que afirman
que la denominacin que mejor se corresponde con las caractersticas de la sociedad contempornea es, simplemente, la de
"sociedad del riesgo", nominacin que teniendo mera intencin
'^'' Vase, sobre este tema y ms extensamente, la Seguridad Ciudadana y el

Proceso Penal en la Sociedad del Riesgo, en el presente libro. A ese artculo pertenece el prrafo siguiente...
'2^ Las empresas Mastercard y Visa han reconocido en el ao 2002 que un
hacker ha podido ingresar a sus sistemas y acceder a 8 millones de tarjetas de sus
clientes.
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r o s SUJETOS
descriptiva, no importa adhesin a quienes persiguen establecer una modalidad de convivencia basada en el temor y en el
olvido de los derechos de las personas.^^"^
Reitero, en palabras de un muy querido discpulo,''^'^ que muchos de los problemas y conflictos que se generan en la sociedad vienen determinados por conflictos y problemas creados por
la produccin, definicin y distribucin de los riesgos que la tcnica y la sociedad generan.
Gran parte de las amenazas a que los ciudadanos estamos
expuestos provienen de las decisiones que otros ciudadanos
adoptan en el manejo de los avances tcnicos, pero tambin son
consecuencia del desplazamiento hacia la marginalidad que la
sociedad tecnolgica -altamente competitiva- impone a muchos,
quienes de inmediato pasan ser percibidos como fiiente de riesgos personales y patrimoniales.^^'^
En los tiempos actuales, segn expondr ms adelante, la
cuestin parece ser la inquietud ciudadana por la seguridad pblica o, simplemente, por lo que se estima es un incremento en
el nmero de delitos que se cometen, sin que, correlativamente, se advierta una respuesta estatal enrgica, lo que justifica, por
algunos, una suerte de verdadero clamor por la adopcin de reglas, normas y leyes que confiriendo ms atribuciones a los rganos de la persecucin penal, permitan a stos actuar con
mayor celeridad y, en especial, con mayor rigor, sobre quienes
son imputados de la comisin de hechos delictuales.
Se vuelca, as, inexorablemente la mirada a esta relevante fijncin estatal que es la fimcin policial: el hombre, el ciudadano,
las personas de nuestros das esperan y exigen del fincionario policial, una respuesta que permita una vida mejor
'-'' El m u n d o parece asistir indi'erente a situaciones c o m o las q u e se presentan con los talibanes presos en G u a n t n a m o , sin acusacin, juicio p r x i m o ni tribunal q u e vele p o r sus d e r e c h o s , t o d o lo cual es o b r a del pas q u e ha h e c h o de la
libertad individual u n a condicin de su desarrollo y q u e , a partir de 1868, con la
E n m i e n d a (Catorce, prescribe en su Constitucin q u e "...or shall any state dcprive any person, of life, liberty or property, without d u e process of law...".
'-' Cfr. Raiil Ni'iez O., Los pmcedimienlos del Derecho Penal Moderno y del Derecho
Penal clsico, paper.
'-** Silva Snchez, Jesi'is Mara, La expansin del Derecho Penal, cit. p o r Raill
Niiez, dem anterior.
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La tranquilidad, la seguridad y / o lo que en general se entiende por orden pblico, o simplemente por el orden, ha representado u n a caracterstica largamente anhelada por los
grupos humanos a lo largo de los tiempos; de algn modo, se
trata de un sentimiento propio de la naturaleza humana y expresin parcial, matizada y distante, del ancestral instinto de conservacin.
As, entonces, el afn colectivo de seguridad no puede ser
objeto de vma repulsa o rechazo irreflexivos ni peyorativos; antes, por el contrario, se le debe dispensar un reconocimiento real
y efectivo. Su observancia coadyuvar en el establecimiento de
reglas y normas de convivencia prudentes y equilibradas. De lo
que se trata, empero, es de evitar que la expresin de tal sentimiento, sea que el mismo emane de una conviccin originaria,
sincera y profunda, sea que, en cambio, l constituya el resultado de masivos y, normalmente, disimulados procesos de persuasin, se eleve a la condicin de insalvable valla, frente al deseo
de regular el ejercicio del poder sancionador del Estado, en trminos que se preserve la dignidad y los derechos fundamentales de todas las personas involucradas.
La violencia, el riesgo y la amenaza, insiste Hassemer,''-^^ son
hoy fenmenos centrales de la percepcin social. Cada vez con
mayor intensidad aparece la seguridad ciudadana^ ^"^ como un
"bien jurdico", alimentando una creciente industria al respecto.
El terrorismo y el trfico de drogas han hecho surgir el concepto de criminalidad organizada, como una especie de realidad
social, que los expertos policiales presentan con connotaciones
especiales. As, por ejemplo, ya es comn escuchar frases como
129 "] Destino de los Derechos del Ciudadano en el Derecho Penal Eficaz",
en Persona..., cit. p. 40.
'^^ Lo que se nota actualmente en Latinoamrica es que luego del abandono
de la doctrina de la seguridad nacional -apunta Javier Llobet R., desde Costa Rica-,
que pregonaba la existencia de una guerra contra el marxismo que justificaba su
combate con la tortura, las desapariciones y las ejecuciones extrajudiciales, defiende... la existencia de una guerra en contra de la delincuencia en la que se utilizan mtodos similares a los que se utilizaron durante la vigencia de la doctrina
de la seguridad nacional... a esta respuesta autoritaria frente a la inseguridad jurdica, es lo que se ha llamado... doctrina de la seguridad ciudadana". Cfr. La Prisin Preventiva, Univ. para la Cooperacin Internacional, San Jos, 1997, p. 117.
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LOS SUJETOS
"el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal deben adaptarse

a las exigencias de una lucha eficaz".'''^
El que la violencia, el riesgo y la amenaza se hayan convertido en los fenmenos centrales de la percepcin social tiene importantes e inevitables consecuencias en la actitud que adopte
la sociedad ante la violencia. Para algunos, parece haber llegado la hora de conceptos como "lucha", "eliminacin" o "represin" en detrimento de otros como los de "elaboracin" o "vivir
con". Incluso la idea de prevencin ha perdido su sabor teraputico, social o individual y se estructura como un instrumento efectivo y altamente intervencionista en la lucha contra la
violencia y el delito.'^^
La sociedad que as piensa, sostiene Hassemer, no puede darse un Derecho Penal (y Procesal Penal, agrego) que realmente
sea una garanta de libertad, verdadera Carta Magna del delincuente, en las viejas palabras de Von Liszt; lo que ella parece
necesitar es una "Magna Carta del Ciudadano", esto es, un arsenal de medios efectivos de lucha contra el delito y la represin
de la violencia. El delincuente tiende a convertirse en un enemigo, y el Derecho Penal y el Procesal Penal, en un derecho para
enemigos. ^^^
Armonizar el indiscutido deseo popular de seguridad con la
imperiosa necesidad de la libertad, representa el desafo actual
de los juristas y de los polticos. Se trata, como tantas veces acontece en la regulacin de la cosa pblica, de conducirse por la
senda de la prudencia, siguiendo dictados de la razn y escuchando la voluntad popular, cuidando empero de no caer en
vicios de enorme gravedad:
Uno es el de pensar que el pueblo, la ciudadana, el conglomerado social, carece de la madurez, la visin, la preparacin y
la perspectiva cultural y poltica suficientes para resolver estos
tpicos; tras visiones lgicas semejantes, se esconden reconocidos peligros que conducen a modalidades claramente antidemocrticas, bajo el disfraz de proteger a la democracia de los excesos
populares.
1" Ibdem.
^'2 Ibdem, p. 41.
'^^ Ibdem.
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INSTITUCIONES DFX NUEVO PROCESO PENAL. CUESTIONES Y CASOS
Otro riesgo relevante es el dejarse conducir por repetidos

slogans o los llamados sentimientos populares generales. Esta
tentacin, permanente para gobiernos y polticos, se combate
difcilmente, por los atractivos electorales que dispensa y aunque caer en ella ofrece el consuelo de un pretendido democratismo, su aceptacin representa una modalidad de inexcusable
autoritarismo, esto es, a la postre, una exhibicin precisamente
contraria a la nocin democrtica de que ese gobierno o poltico se podra ufanar.
Una concepcin moderna del trabajo policial ha superado
la idea de la polica como el mero rgano por el cual el Estado
acta frente a la criminalidad y, en cambio, entiende que el papel policial en una sociedad democrtica va ms all de la participacin en la lucha contra la criminalidad sobre la base que
los problemas que aquejan a la sociedad y que se vinculan a la
delincuencia son, normalmente, problemas sociales ms complejos, que no se relacionan necesariamente con el delito en sentido estricto, por lo que su solucin compete tambin a otras
agencias estatales.
Esta concepcin privilegia las vinculaciones de la polica
con la comunidad y se ha desarrollado con gran fuerza a partir de los aos 70, dando origen a lo que se denomina Communy
Policing}'^'^
La polica debe establecer relaciones de recproca confianza con las personas, en especial con los sectores ms desposedos, que son, en los hechos, los que mayor proteccin policial
requieren, no slo porque la experiencia chilena y comparada
demuestra, sin duda alguna, que la colaboracin de la ciudadana es la razn ms frecuente de esclarecimiento de delitos, sino
porque ese vnculo conduce a un mayor respeto a la normativa
y, por ende, a ima mejor convivencia.
En todo caso, frente a la actividad policial chilena, parece
indispensable cumplir con dos tareas pendientes: Acelerar una
profesionalizacin capacitacional y una adecuada ubicacin institucional de la polica.
' " Cfr. por todo: M. Duce y F. Gonzlez, "Polica y Estado de Derecho: problemas en torno a sn funcin y organizaci<')n", en Polica v Sociedad Democrtica,
cit., p. 59.
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I.OS SUJETOS
El tema es relevante por muchos motivos,''^'' entre los cuales,

desde luego, se impone el que resulta de la conviccin de que
la investigacin y persecucin de los delitos en un Estado de Derecho, con respeto a la dignidad y a los derechos fundamentales de las personas, son extremadamente ms complejas que bajo
un rgimen en que los tales derechos no se observan. Hemos sido
testigos, durante los primeros meses de vigencia del proceso reformador chileno, de una contemplativa actitud policial, basada
en la presunta falta de atribuciones para el cumplimiento de sus
deberes, en circunstancias de que las carencias que se advertan
no eran sino el resultado, precisamente, de desconocimiento de
las disposiciones legales que resolvan las materias.
Me parece, adems, que la funcin policial se cumple de mejor forma y de acuerdo a lo que se espera de un cuerpo de este
tipo, en la medida en que se acenta su carcter policial por sobre los aspectos militares que pudieren incidir en su estructura,
organizacin y funcionamiento. Es que todos sabemos que, a diferencia del rol que se confiere a las Fuerzas Militares, la polica
tiene ante s una tarea que, por momentos, puede parecer hasta
contradictoria: mientras por un lado le compete preservar el orden piblico, de otro, es de su responsabilidad garantizar que las
personas puedan ejercer libremente los derechos que el ordenamiento les reconoce. Al efecto, se ha podido fundadamente sostener que el modelo policial chileno enfrenta serios dilemas y
desafos en el contexto del paso de un rgimen autoritario de carcter militar a uno democrtico, del aumento del temor al crimen que experimenta la poblacin y del inicio de un proceso
incipiente de descentralizacin poltica que choca con el carcter centralizado, jerrquico y corporativo de la polica.*^''
''^'' La denominada Cuarta Enmienda de la Constitucin americana otorga a
las personas la seguridad de que no sern ellas, ni sus bienes objeto de registro o
medidas infundadas (unreasonable searches), garanta que se protege a travs de la
llamada regla de exclusin, conforme a la cual no se podr utilizar enjuicio evidencia obtenida con infraccin a esta norma. La jurisprudencia de los tribunales
de los Estados Unidos de Amrica ha aceptado, entre otras hiptesis, que tal evidencia ser admisible enjuicio cuando la infraccin se ha cometido de buena fe,
pero, principalmente, cuando un polica razonablemente bien capacitado (reasonably well-trained) ha credo que no exista infraccin.
''^ Cfr. Hugo Frhling, "Carabineros y Consolidacin democrtica en Chile",
en Polica y..., cit., p. 82.
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Es imperioso que se inculque en el polica la efectiva conviccin de satisfaccin personal e institucional por la funcin que
cumple, para que se supere esa soterrada pero evidente nostalgia de igualarse o de identificarse con las actividades militares.
Este resultado slo se obtendr cuando, en los hechos, el sistema poltico genere las condiciones para que se confiera a la funcin policial un debido reconocimiento social, como resultado
de dispensrsele un marco jurdico y econmico adecuado.
De cara al efectivo perfeccionamiento profesional, es indispensable que la dependencia institucional de la polica pase al
Ministerio del Interior,''^'^ decisin que no se puede an llevar a
cabo por falta de respaldo poltico.
En cinsecuencia, la tarea importa fortalecer en la superioridad policial la conviccin de que sus lealtades y fines institucionales, coherentes con un Estado de Derecho en un sistema
democrtico y republicano, apuntan antes al poder civil (Poder
Judicial, Ministerio Pblico, Ministerio encargado del orden pblico) que al poder militar.'^^
Como sea, reaparece - e n toda su dimensin- el dilema del
desafo que nuestros tiempos imponen a la polica, demandndole proporcionar niveles de seguridad que todos anhelamos,
pero bajo criterios de actuacin respetuosos de los derechos y
la dignidad de las personas.
La cuestin es extremadamente relevante, porque en muchos
pases,^^^ y sin duda en el nuestro, ha cobrado creciente respal-
' " Con cierta deliberada simpleza, en mi opinin, se sostiene que esta dependencia conlleva el riesgo de la politizacin, olvidando que durante el siglo XX
y hasta que se produjera el golpe militar de 1973, la polica dependi del Ministerio del Interior sin los resultados que se temen, y que en la experiencia comparada una de las policas ms exitosas, la de Nueva York, depende del alcalde.
''*' Sobre este tema mi artculo "La actividad policial bajo la direccin del Ministerio Pblico", en Los desafos en las relaciones Polica-Ministerio Pblico, publicacin conjunta del Ministerio de Justicia chileno, la Fundacin Konrad Adenauer,
la U. Central de Chile y otros, Stgo., 1999, p. 61.
"^ El sistema norteamericano, caracterizado por poseer una de las ms altas
proporciones de ciudadanos privados de libertad, aprob en 1984 una Federal Bail
Reform Act, por la que expresamente se autoriz a los jueces para disponer la privacin de libertad si "...no existe una condicin o combinacin de condiciones
que razonablemente aseguren la comparecencia del imputado cuando se le requiera o la seguridad de cualquier otra persona y de la comunidad". En el caso
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LOS SUJETOS
do el criterio de la seguridad de la sociedad, como elemento regulador de la libertad del imputado,'"*" lo que importa contrariar toda la filosofa de un rgimen de garantas reales e importa
que, por sobre un proceso racional de anlisis y persuasin, prevalece el ancestral afn de decidir apresuradamente las controversias, sobre la base de los pareceres mayoritarios, al propio
tiempo, siempre temerosos, influenciables y cambiantes por definicin, irremisiblemente morbosos y crueles por antonomasia.
A estas alturas, resulta inevitable volver a la relacin "rgimen
poltico" y "normativa procesal penal", reparando, como ensea
Roxin, que en los Estados totalitarios, bajo la anttesis errnea Estado-ciudadano, se exagerar fcilmente la importancia del inters estatal en la realizacin, lo ms eficaz posible, del procedimiento penal. En un Estado de Derecho, en cambio, la regulacin de
esa situacin de conflicto no es determinada a travs de la anttesis Estado-ciudadano. El Estado mismo est obligado por ambos
fines: aseguramiento del orden a travs de la persecucin penal y
proteccin de la esfera de libertad del ciudadano.'"''
Al concluir, es preciso reconocer, en palabras de Ferrajoli,''*'^
que una parte de la opinin pblica asocia seguramente finalidades directamente represivas a la prisin preventiva. Pero esta
idea primordial es, precisamente, una de aqullas contra las que
naci el delicado mecanismo del proceso penal: que no sirve,
como se ha dicho, para tutelar a la mayora, sino para proteger,
United States vs. Salerno, por 6 votos a 3, la Corte Suprema declar constitucional la disposicin. U.S.739 (1987).
'""' El principio de la seguridad de la sociedad como elemento que obsta a la
libertad del imputado, si bien estaba en e! Cdigo, fue lamentablemente recogido, por primera vez en nuestra historia constitucional, por la Constitucin de 1980.
Al efecto, es preciso recordar que el origen del instituto, en el derecho occidental, son los regmenes fascistas y su doctrina de respaldo.
"El Estado fascista a diferencia del Estado democrtico-liberal-escnha. Manzini- no
considera la libertad individual como un derecho preeminente sino ms bien como una concesin del Estado acordada en inters de la colectividad... ", y el famoso Ministro de Justicia Rocco declaraba que "...La libertad, por tanto, es concedida al individuo y a los
grupos, en inters de la sociedad. Como todos los derechos individuales, tambin la libertad
es una concesin delEstado... "ambos cit. por Ferrajoli, Tecnia..., cit., p. 632.
'' Cfr. Roxin, ob. cit, p. 258.
''^ Teora, cit., p. 561.
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INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO PENAL. C:UESTIONES Y C14SOS
incluso contra la mayora, a los individuos que, aunque fueran

sospechosos, sin pruebas no pueden ser considerados culpables...
(es que) las culturas de la justicia son mltiples, a menudo ambivalentes, a veces en conflicto, pero, por sobre todo, histricamente cambiantes.
Es responsabilidad intelectual y poltica de los juristas y de
los legisladores, defender y consolidar los valores de la racionalidad, de tolerancia y libertad que estn en la base de esa conquista de la civilizacin que es la presuncin de inocencia y que
en buena parte se identifican con los valores mismos de la jurisdiccin, esto es, del Derecho.
7.7.
CON(|:LUSIONES
Lo expuesto muestra algunos de los problemas, retos y alternativas de solucin que, como en otros pases, se plantean en
Amrica Latina con respecto a los aspectos del sector policial
aqu considerados, por lo que slo resta apoyar, enrgicamente, la actual tendencia consistente en considerar a la polica
como un servicio esencialmente civil y profesional, sin que ello
implique necesariamente la desaparicin de algunos conceptos (por ejemplo, jerarqua y disciplina) propios a la institucin castrense.
En cuanto a un nuevo modelo de polica comunitaria (o de
proximidad), conviene tener en cuenta la oportunidad de introducirlo, con las adaptaciones que se impongan, ya que se trata
de un modelo que no slo ha demostrado en numerosos pases
su potencial en la prevencin de la delincuencia, sino que adems se corresponde con el tipo democrtico de sociedad deseado para el continente.
La necesidad de no considerar este modelo como una panacea universal, por lo que su aplicacin debe acompaarse de
experiencias piloto debidamente evaluadas.
Su utilidad social, ya que este modelo no est concebido
como un instrumento destinado a aportar soluciones nicamente a los fenmenos de la criminalidad y de la inseguridad ciudadana, sino tambin como una herramienta capaz de resolver
otros problemas de la comunidad, contribuyendo de esta suer354
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[,OS SUJETOS
te a la convivencia pacfica entre sus residentes y a la mejora de

su calidad de vida.
Comienza un perodo fascinante de la evolucin jurdico-institucional del pas: de todos los operadores y, en especial, de la
polica y de quienes componen y dirijan el Ministerio Pblico,
depender que mucho ms temprano que tarde podamos sentirnos orgullosos de un sistema procesal penal que satisfaga, al
propio tiempo, los requerimientos de eficacia penal que la vida
en sociedad requiere, con el respeto a la dignidad de las personas en la lucha contra el crimen.
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8. DE FISCALES, DEFENSORES YJUECES 143

Permtanme comenzar mis palabras con un agradecimiento, con
una excusa y con una conjetura.
El agradecimiento va a los organizadores, que tuvieron la gentileza de invitarme a inavigurar esta actividad conjunta de tanta
importancia para el xito de la reforma en las tres regiones en
las que, durante el prximo mes de octubre, comenzar a regir.
La excusa, a los nuevos defensores pblicos, quienes con motivo de su propio proceso de capacitacin, en Santiago, ya me escucharon parte importante de las ideas que hoy les expondr, y
La conjetura, que persigue entender el motivo por el que
los organizadores pensaron en mi nombre: estoy convencido de
que no existe otra explicacin que la conciencia que les anima,
en orden a saber que, a la hora de analizar el proceso reformador actual, yo estoy comprometido con l. En otros trminos,
que claramente no soy neutral.
Y esta condicin puede granearse, insuperablemente, con la
fina irona de Benedetti, que alguna vez apuntaba:
Por fin un crtico sagaz revel -ya saba yo que iban a descubrloque en mis cuentos soy parcial y tangencialmente me exhorta a que asuma la neutralidad como cualquier intelectual que se respete.
Y agregaba
Creo que tiene razn.
Soy parcial, de eso no cabe duda.
Ms an, yo dira que un parcial irrescatable.
Caso perdido, en
fin,
^^^
ya que por ms esfuerzos que haga,
nunca podr llegar a ser neutral...
Y conclua
De manera que como parece que no tengo remedio,
y estoy definitivamente perdido para la fructuosa neutralidad,
lo ms probable es que siga escribiendo cuentos no neutrales
'^^ Conferencia pronunciada en Antofagasta, el 10 de septiembre de 2001,

con ocasin de la inauguracin del proceso de capacitacin interinstitucional de
jueces, fiscales y defensores para las Regiones II y III.
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LOS SUJETOS
j poemas y ensayos y canciones y novelas no neutrales.

Pero advierto que ser as,
aunque no traten de torturas y crceles
u otros tpicos que al parecer resultan insoportables a los neutros.
Ser as, aunque traten de mariposas y nubes
y duendes y pescaditos.
La vigencia de un estatuto jurdico procesal penal enteramente nuevo en un pas y poca determinados provoca excitantes y repetidos desafos al intrprete: es la ocasin de recordar
perennes inquietudes del jurista de todos los tiempos. Es hora
de volver al estudio, a la solitaria concentracin en las ideas, para
alcanzar la claridad, sta que conforme enseaba Ortega y Gasset, significa tranquila posesin espiritual, dominio suficiente de
nuestra conciencia, porque toda labor de cultura es una interpretacin, esclarecimiento, explicacin o exgesis de la vida.
Es pues hora de preguntarse, en primer trmino, por los fundamentos del ordenamiento que comienza a regir, cuestin que,
ms all de toda duda, nos lleva al tema de los valores.
Reiteradamente y a travs de pocas diversas, Goldschmidt,
Roxin, Binder nos vienen insistiendo en que el proceso penal
constituye el sismgrafo de los caracteres libertarios o autoritarios de una sociedad.
De all que, con mayor nfasis que en lo referente a otros
mbitos del Derecho, en el que nos ocupa cobra vigencia el tema
de los fundamentos normativos que hemos identificado como
el de los valores que subyacen a la novel legislacin.
Volver sobre el tema: same por ahora permitido anticipar
que en las postrimeras del siglo XX y cuando el XXI es una realidad, no puede existir otro sustrato valrico de una legislacin
procesal penal que la necesidad de ensalzar y respetar los derechos humanos
Adicionalmente, empero, la estructura procesal penal debe
configurarse teniendo en cuenta el ordenamiento institucional del
sistema: en otras palabras, sin desatender a los requerimientos de
un Estado democrtico de Derecho, que requiere dispensar seguridad individual, certeza jurdica y tolerante respeto social.
Esta perspectiva reconduce el proceso penal al interior del
Derecho Poltico y, en especial, del Derecho Constitucional: as.
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INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO PENAl.. CUESTIONES Y CRASOS
no es fortuito que desde Barcelona, en tiempos recientes. Ramos Mndez nos invite a efectuar una "lectura constitucional"
del proceso penal.
El fenmeno jurdico que reconoce la fundamentacin anticipada se plasma en la norma -objeto natural de la reflexin y
del anlisis del jurista, del abogado y, en el caso particular nuestro, de jueces, fiscales y defensores-, pero se agota en la aplicacin efectiva.
El deber del hombre de derecho de nuestro tiempo, en consecuencia, viene condicionado por el tema epistemolgico, se
retrata en la norma y se proyecta en la realidad, haciendo prctica la teora tridimensional del derecho que Reale nos propusiera desde Brasil.
En su cometido analtico y prctico, el operador del sistema
procesal penal no puede transar ni ser imparcial: con su nocin
referida a los valores y propsitos en juego, su tarea no puede
ni debe ser jams neutral.
En su labor de exgesis, de anlisis, de comparacin y, en
especial, de aplicacin del ordenamiento procesal penal, ustedes, los jvenes operadores que definirn este nuevo ordenamiento procesal penal, no debern jams ser neutrales: por el
contrario, les demandamos una actitud de compromiso volitivo, intelectual y fsico con los fundamentos y valores del sistema, que son, al final, los del hombre de nuestro tiempo.
Todo proceso penal admite lecturas diversas en funcin de
la perspectiva desde la que el lector se ubique: la ms tradicional, y por ende menos llamativa, es la que hace descansar al proceso penal en el binomio de la eficacia y la garanta. Garantismo
y eficacia constituiran, en esta aproximacin, los elementos esenciales para analizar y calificar un proceso penal determinado.
La vieja y recordada sentencia en orden a que el proceso penal constituye el barmetro para medir los elementos autoritarios de la organizacin estatal p u e d e p o n e r s e a p r u e b a ,
identificando los nfasis que demuestra un proceso penal de un
tiempo y un lugar determinado.
En nuestros das, el debate se ha tornado complejo en grado creciente: si, por doquier, al influjo del desarrollo incontenible de los Derechos Humanos, se baten en retirada sistemas
procesales penales que avasallan la dignidad del ser humano,
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LOS SUJETOS
para adoptarse formas respetuosas de tal dignidad y de los derechos esenciales de las personas, subsiste, inalterable la irrenunciable fiancin del Estado de asegurar una pacfica convivencia
entre sus subditos, tarea que habr de ajustarse a estos parmetros descritos.
La preocupacin estatal por los derechos de las personas se
comprueba reparando ya no slo en las regulaciones legales de
los pases, sino advirtiendo el afn generalizado de elevar estas
reglas a los estratos ms altos de la jerarqua normativa.
As los pactos y tratados internacionales darn el ejemplo de
regulaciones respetuosas de los derechos de las personas, para
permitir que las Constituciones sigan su camino introduciendo
principios semejantes que terminarn constituyendo las guas de
los Cdigos o leyes procesales penales.
La cuestin comienza con las proclamaciones generales; sas
que anticipan que todas las personas nacen iguales en dignidad
y derechos y que la soberana, esto es, el poder estatal, reconoce como limitacin el respeto a los derechos que emanan de la
naturaleza del hombre.
En el derrotero de nuestra propia Constitucin, basta recordar la sentencia que seala que Chile es una repblica democrtica, para extraer de esa simple afirmacin un sugerente
conjunto de conclusiones, porque, como afirma Dworkin, se requiere que la Constitucin est redactada en un lenguaje abstracto y, por ende, que ella sea interpretada a travs de los
procedimientos legales ordinarios por jueces que la entiendan
como un ejercicio en el mbito de la filosofa poltica.
El marco constitucional de nuestro propio proceso penal se
conforma, entonces, con la disposicin que nos recuerda que
los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos; se
desliza hacia la teora poltica de una repblica democrtica, segn seal, configurada con la limitante impuesta al poder del
Estado por el ejercicio de los derechos que emanan de la naturaleza de las personas y se enmarca dentro de un Estado de Derecho, conocido por la exigencia de actuar los rganos del
Estado dentro de su competencia, so pena de nulidad de lo que
se verifique en contravencin.
Aparece as que en los arts. 1, 4, 5, 6 y 7 de la Carta se
configura el estatuto constitucional del sistema jurisdiccional.
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confindose bsicamente al art. 19 N- 3 la tarea de referirlo, con

precisin, al mbito penal.
Bajo semejantes marcos reguladores, puede cobijarse un proceso penal de nuestros tiempos, en un rgimen regulador que deber pergear un procedimiento caracterizado por gruesas lneas:
La primera es el reconocimiento de un notorio grado de desigualdad que debe emanar de la normativa para compensar lo
que ocurre en la vida real fuera del mbito ideal del proceso
como institucin.
El proceso penal es un elemento de la vida poltica de un
pas. Es ms, pocos derechos vienen tan empapados de concepciones polticas como el derecho procesal penal, cuestin que
no debe asombrar ni menos escandalizar. Es que el proceso penal decide cmo se regularn las relaciones del Estado y los hombres, del Estado y los ciudadanos, cviando aqul pone en juego
el terrorfico poder de que se le ha revestido, ese que, por siglos, ha sido capaz de determinar si la persona puede seguir viviendo o no; si la persona debe seguir en libertad o, como no
se cansa de predicar Binder, si debe ser encerrada en una jaula;
si, en fin, la persona tiene o no derecho a continuar ejerciendo
los derechos que las Cartas Polticas prometen, desde libertad
ambulatoria a posibilidad de expresarse y actuar libremente.
Cuando el Estado pone enjuego, en fincionamiento, su poder persecutorio y sancionatorio, se desata un cmulo de actividades que deja al sujeto, al individuo, en una muy precaria
situacin de oposicin, reconocimiento que ha movido al destacado penalista italiano contemporneo y Decano de la Facultad de Derecho de Urbino, Gustavo Pansini, a sostener que el
imputado es la primera vctima del proceso penal.
Es cierto que la actividad estatal es, normalmente, de reaccin, vale decir, se produce cuando el atentado social que constituye el delito ya ha tenido lugar, lo que confiere al sujeto un
nivel de ventaja, pero es tanta y tan fuerte la actividad estatal
que no hay, normalmente y es adecuado que as ocurra, posibilidad alguna de equilibrio.
Llevadas las cosas al mbito jurisdiccional y, segn veremos
ms adelante, incluso antes, el ordenamiento se esfuerza en provocar niveles de igualdad.
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LOS SUJETOS
De all que en general se declare que toda persona tiene derecho a ser tratada como inocente en tanto no se establezca su
responsabilidad por sentencia firme, lo que constituye la denominada presuncin o principio de inocencia.
Personalmente, me inclino por estimar que se trata de un
principio antes que de una presuncin: en efecto, como presuncin, puede fcilmente desvanecerse por una o varias pruebas
en contra; como principio, en cambio, constituye un basamento ideolgico sobre el que descansa el ordenamiento procesal
penal, inmodifcable o inderogable por una nueva ley o norma
jurdica.
El tema de la inocencia, empero, tiene slo sentido en funcin de una imputacin penal; en otras palabras, la generalidad
de las personas que circulan por las calles no son inocentes, son
libres, porque se es el estado normal. Slo en cuanto el sujeto
enfrenta el riesgo de la imputacin penal, tiene sentido atribuirle
como principio bsico el de inocencia.
En Chile, la situacin es compleja en virtud de muchas circunstancias, que obviamente no podramos analizar en esta ocasin. Apenas algunas reflexiones: No somos - m e parece- un pas
especialmente ocupado de generar un marco normativo o fctico de respeto a los derechos de las personas, a los derechos de
cada persona. Usualmente, en el mbito jurdico y poltico, se
antepone al anlisis la consideracin por los llamados derechos
de la colectividad; la nocin de orden pblico; los derechos colectivos; singulares referencias al bien comn; etc.
Pero los derechos individuales, los del sujeto singular, francamente carecen de especial proteccin, en especial si la cuestin est referida al mbito del proceso penal.
Una prueba elocuentsima la constituye el art. 156 del CPP,
que autoriza a la polica para que en casos de delitos flagrantes
y siempre que hubiere fundadas sospechas de encontrarse el responsable de un delito en un recinto cerrado, entrar y registrar
ese recinto sin previa orden judicial... sin que nadie - e n obsequio al xito de la persecucin p e n a l - repare en los derechos
del tercero, propietario de la casa o lugar cerrado y que ninguna participacin ha tenido en los hechos delictuosos y a quien
la Constitucin le asegura no slo la inviolabilidad del hogar,
sino adems el derecho de propiedad.
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INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO PENAl,. CXIESTIONES Y CASOS
Pues bien, de cara a equiparar en algn grado la notable diferencia que existe entre Estado e imputado, reconocemos en
el pas, con jerarqua meramente legal, en art. 42. del CPP que a
nadie se considera ctxlpable de delito, sino en virtud de sentencia fundada en un proceso previo legalmente tramitado, pero,
agregamos, el imputado deber someterse a las restricciones que
con arreglo a la ley se impongan a su libertad o a sus bienes durante el proceso.
Aparece as la que Carnelutti llamara la frmula de la implicancia, que puede enunciarse afirmando que no se puede castigar sin proceder ni proceder sin castigar, implicancia que, segn
San Agustn, denuncia la pobreza del intelecto humano, que nos
constrie a castigar para saber si uno debe ser castigado, lo que
constituye el verdadero drama del proceso penal y que importa
reconocer que al excluir la implicacin el castigo en el proceso
no es posible.
El sufrimiento del inocente es, desgraciadamente, el costo
insuprimible del proceso penal.
La presuncin de inocencia en el pas se recoge a nivel legal y no constitucional. Es ms, en el mbito de las presunciones penales, la Carta Poltica no puede ser ms desafortunada,
como lo es, por lo dems, en todo lo referente a garantas de
las personas sometidas a procesos penales, en clara demostracin que en la disyuntiva entre seguridad y libertad el constituyente se inclin siempre por la primera en desmedro de la
segunda. As, encontramos una norma que asegura que la ley
no podr presumir de derecho la responsabilidad penal, regla
que puede ser bien venida, aunque su presencia es elemental,
toda vez que la norma inversa constituira txn simple resabio de
oscurantismo medieval.
Con todo, la redaccin del precepto es ya equvoca: si la Carta, se podra razonar, asegura que la ley no ptiede presumir de
derecho la responsabilidad penal, es evidente que el legislador
podr establecer presunciones legales de responsabilidad, presunciones que, cada vez que se introduzcan, eliminarn la presuncin de inocencia.
Que la cuestin no es balad se comprueba recordando el
entusiasmo y candor con que algunos parlamentarios han aparecido en los medios, ltimamente, antmciando leyes por las que
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LOS SUJETOS
se impondr a cada persona acreditar el origen legtimo de sus

bienes.
Pero lo que ocurre es que en el pas no existe o no se reconoce el principio de inocencia, como sustrato bsico, y as, en
la Ley de Quiebras, en la de Valores, en la de Sociedades Annimas, etc., encontraremos un sinnmero de presunciones de
responsabilidad penal.
Establecer y acatar un principio de inocencia importa no slo
imponer al Estado y a sus agentes que traten a las personas imputadas como inocentes, sino afirmar que, al final, sobre ellos
recae enteramente el peso de la prueba incriminadora: es consecuencia de este principio el derecho que tiene el sujeto de
guardar silencio, derecho que, otra vez, lamentaremos que carezca de explcito reconocimiento constitucional. En efecto, confirmando lo que anticipaba acerca del disfavor con que el
constituyente regul los derechos de los imputados, encontraremos en la Carta una norma que asegura que las personas no
pueden ser obligadas a declarar bajo juramento sobre hecho propio en causa penal. Observen que la norma, as construida, permite que el intrprete estime que la persona puede ser obligada
a declarar aunque no sea bajo juramento.
Insisto, del principio de inocencia arranca el derecho a guardar silencio, actitud de la cual no puede desprenderse consecuencia jurdica o fctica perjudicial para el sujeto. Se traducir
la conjugacin de estos elementos en la comprobacin de una
idea bsica de todo proceso penal contemporneo: la responsabilidad del imputado debe establecerse sin su cooperacin.
Esto implica que el Estado deber ser capaz de acreditar la
responsabilidad del individuo, sin contar con su ayuda o, lo que
es lo mismo, que el imptitado tiene el derecho a exigir que se
le absuelva si el Estado - a travs del Ministerio Pblico- no es
capaz de probar los hechos que son materia de la acusacin.
La cuestin tiene amplia difusin en el moderno Derecho
Comparado y se expresa en la frmula que el cine y la literatura nos han trado desde los EE.UU., recordando el famoso fallo
de Miranda vs. Arizona, ocasin en que, aplicando meramente
los principios constitucionales, se resolvi que la polica deba
indicar en trminos claros e inequvocos al imputado que tiene
derecho a guardar silencio, con la explicacin subsecuente de
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INSTITUC:lONES DEL NUEVO PROCESO PENAL. CUESTIONES Y CASOS
las consecuencias, para lo cual se agregar que "todo lo que diga

puede ser y ser usado en su contra en tribunales, seguido del
reconocimiento de que tiene derecho a consultar un abogado y
a que ste est presente durante el interrogatorio, para concluir
con la afirmacin de que si carece de dinero para proporcionarse un abogado, le ser asignado uno por el Estado".
La idea se puede sintetizar en la siguiente afirmacin: el imputado no es ni puede ser rgano ni fuente de prueba.
En su rol de sujeto y no objeto del proceso penal moderno,
tiene derecho a hacerse a un lado a la espera de que el sistema
establezca su responsabilidad
La cuestin no es meramente terica: si de acuerdo al art. 8
N 2 letra g) del Pacto de San Jos, derecho interno a lo menos
de nivel constitucional, conforme al art. 5" inc. 2 de la Carta,
el imputado tiene derecho a no ser obligado a declarar contra
s mismo, habremos de contestarnos cul es el alcance de esta
declaracin. Se tratar acaso slo de no hablar, o de escribir una
declaracin, o, en cambio, como antes se propona, se trata del
derecho a no constituir rgano de prueba.
El art. 197 del Cdigo Procesal Penal dispone que podrn
efectuarse exmenes biolgicos al imputado, como exmenes de
sangre u otros anlogos, siempre que no fuere de temer menoscabo a la salud o dignidad del interesado.
Supongamos, por un momento, que fuere este ltimo el verdadero alcance: qu decir frente a la exigencia de someter al imputado a exmenes corporales? Si yo no estoy obligado a colaborar
con el Estado en la tarea de probar mi culpabilidad y expresamente se me confiere el derecho a no incriminarme, debo aceptar que alguna parte de mi cuerpo se use en mi contra? En otras
palabras, slo me incrimino cuando hablo o escribo?
Este punto est estrechamente vinculado con una muy importante limitacin a la que el Estado debe sujetarse en su actividad persecutoria: si la soberana se detiene ante los derechos
que emanan de la naturaleza de las personas y si todos nacemos
iguales en dignidad y derechos, quiere decir que la dignidad es
un atributo bsico de las personas.
Pues bien, cmo concillamos estos dos principios, el derecho
al silencio y el derecho al respeto a la dignidad esencial y a la integridad psquica y fsica de las personas -incluyendo a los impu364
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LOS SUJETOS
tados-, con la prctica de exmenes invasivos, como aquellos encaminados a analizar fluidos seminales o corporales en general?
No estoy, acaso, convirtiendo al imputado mismo en la fuente de prueba cuando lo obligo a practicarse esos exmenes?
La importancia de esta cuestin no slo radica en los trminos de la respuesta que uno entregue o con la que coincida; me
parece a m que ya el propsito est logrado si nos planteamos
seriamente el problema y somos capaces de vislumbrar que tras
una situacin que ha venido pareciendo tan pacfica -practicar
exmenes de ADN o de fluidos seminales- se encierra una marcada toma de partido en el debate perenne que se mantiene entre la garanta y la eficacia.
La cuestin, como es obvio, se extiende a todo el mbito procesal penal; constituye el trasfondo ideolgico del debate sobre
la admisin de la teora de la prueba ilcita emanada de la conocida Cuarta Enmienda a la Constitucin norteamericana -finalmente recogida en nuestro nuevo Cdigo-, y en particular
de la prueba derivada, la famosa fruta del rbol envenenado, temas todos sugerentemente aguardando que los intrpretes, principalmente los defensores, lleven a los jueces para elaborar la
respuesta de los juristas chilenos del siglo XXI, respuesta que
confiamos sea armnica con la que ya 25 aos atrs diera el Tribunal Constitucional alemn, declarando que la investigacin de
la verdad no es un valor absoluto del proceso penal.
Porque el actuar del Estado se detiene donde comienza la
dignidad de la persona a la que se confiere el derecho a no incriminarse, antecedente o consecuencia del principio de inocencia, que lo mismo da, hemos de reconocer que la regulacin
positiva consagra grados de desigualdad a favor del imputado
que se traducen ya no slo en el derecho a la ltima palabra en
el juicio oral, sino en el derecho a obtener que acogido el recurso de nulidad en su favor, se dicte sentencia de reemplazo
absolutoria o que rebaje la pena o, por ltimo, que la revisin
slo puede deducirse en favor del imputado
Estoy concluyendo as esta primera parte del anlisis encaminado a demostrar que en el proceso penal existe y debe existir una desigualdad intrnseca a favor del imputado, para pasar
a la segunda, que destaca la actividad defensorial al interior de
un proceso penal.
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La verdad es que la expresin es an mayor, habr derecho

y necesidad de defensa incluso antes que la cuestin acceda a
sede j urisdiccional.
Comencemos recordando que conforme a los trminos de
la Constitucin, "toda persona tiene derecho a defensa jurdica", afirmacin que no hace sino confirmar cuanto afirmaba antes en torno a las carencias del texto constitucional en el mbito
procesal penal, sin perjuicio de que el intrprete termine dudando: seran omisiones voluntarias o involuntarias las de la
Carta? Es que son tantas y tan severas, que dadas las circunstancias de generacin de la Constitucin, no sera de extraar que
los silencios fueran deliberados.
En el caso que nos ocupa, la situacin no puede ser ms dramtica; que una Constitucin de las postrimeras del siglo XX declare que toda persona tiene derecho a defensa jurdica suena casi
a mofa. Es que existira la posibilidad de la regla contraria? Pudo
alguien pensar que era necesario proclamar esta idea en la Constitucin? Son tan vagos y genricos los trminos, que de poco sirven, en especial cuando se les compara con otras normas del
Derecho Constitucional Comparado, que, por el contrario, ora
proclaman que no podr sustanciarse vlidamente un proceso sin
defensa, ora que la defensa en juicio es inviolable, al modo del
constitucionalismo argentino, ora, por ltimo, en los trminos de
la Carta espaola de 1978, que se debe dispensar a los sujetos una
tutela jurdica efectiva que asegure que no habr indefensin.
El Cdigo nuevo y su legislacin complementaria han venido a colocar las cosas en sus trminos justos: el imputado tendr derecho a ser defendido por un letrado desde la primera
actuacin del procedimiento dirigido en su contra, dispone el
art. 8", regla que la Ley de la Defensora Penal PbUca reiterar, recogiendo un principio rector en el m u n d o occidental.
Lo llamativo, al tiempo que remarcable, es que la Ley ha cambiado el criterio decimonnico que tiene nuestra Constitucin,
conforme a la cual si el sujeto no tiene medios para procurarse
un abogado, la ley arbitrar los medios para otorgarle asesoramiento, lo que constituye la vieja frmula de la asistencia por
caridad a los que no tienen dinero o, lo que es lo mismo, la filosofa que dio lugar a esa exquisita irona conforme a la cual
se otorga a algunos el privilegio de ser pobres.
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LOS SUJETOS
El nuevo sistema, en cambio, otorga asistencia de abogados

no a los que carecen de dinero, sino a los que carecen de abogado, bajo una perspectiva completamente diferente: Es, al final, la idea que en un Estado democrtico y republicano de
Derecho las decisiones de la autoridad valen en incin de su
legitimidad, diramos de su auctoritas, legitimidad que viene dada
por la observancia de los derechos fundamentales de las personas y de la publicidad con que se procede, nica va de controlar cabalmente el ejercicio del poder.
Esta es la lectura moderna de la institucin de la defensora: la actuacin del defensor es condicin de validez y legitimidad del juicio penal, de all que los pactos establezcan el derecho
irrenunciable a la asistencia letrada y que contrariando todos los
precedentes, el nuevo Cdigo confiera al defensor condicin
autnoma de interviniente en el proceso penal, demandando
su presencia como condicin de validez de un conjunto de actuaciones que no pueden verificarse sin l.
Esta circunstancia coloca al defensor en una singular situacin; si su presencia es condicin para la realizacin del proceso, podra asimilarse su status al de un rgano colaborador del
Estado o de su funcin jurisdiccional. As se sostiene muchas veces. A m, empero, me parece que no puede ser de ese modo;
sin imputado presente, no hay proceso penal vlido y nadie osara afirmar que el imputado es un colaborador del Estado para
realizar la pretensin punitiva. El defensor est para hacer valer los derechos del imputado, no para coadyuvar al Estado en
su tarea persecutoria, todo lo cual creo que reconoce una evidente situacin de realidad, pero que no olvida las limitaciones
ticas a que el defensor debe someterse.
La defensa es una delicada tarea y la defensa penal pblica
lo es an ms. Es que se corre siempre el riesgo de que por ser
pblica decaiga en calidad e inters. Aparece ac la importancia que tiene la funcin que la ley asigna al Defensor Nacional,
en orden a fijar los estndares a los que debe sujetarse la actuacin de los defensores, desde que stos podrn controlarse a travs de las inspecciones y auditoras que, especialmente a quienes
liciten defensas, se practicarn en el futuro.
La defensa del imputado y la presencia de ste en el juicio
constituyen exigencias de la legitimacin democrtica de la sen367
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tencia. De all que se proscriba el juicio en ausencia y que se

respalde la posibilidad de la prisin preventiva, fundamentalmente, de cara a asegurar no que el imputado no se fugue, sino
que conforme con su presencia el conjunto de condiciones que
determinan un proceso debido.
La actuacin del fiscal, a su turno, vuelve a recordarnos que
en vm Estado de Derecho ste, el Derecho, es el lmite al ejercicio del poder. Es la tarea del fiscal, su actividad, sus requerimientos y peticiones, lo que pone en marcha al sistema jurisdiccional,
bajo el viejo apotegma de nemo juidex sine actore, principio bsico del rgimen acusatorio.
Es que por sobre toda otra caracterstica, el proceso acusatorio se identifica por la separacin de funciones: un fiscal, para
acusar; un defensor, para defender, y un tribunal, para resolver.
El fiscal no ser nunca imparcial. No puede ni debe serlo.
Por lo dems, la sola expresin resulta incompatible con su rol.
Si "im-parcial" es no ser parcial, esto es, no ser una parte, no se
divisa cmo podra exigirse tamaa actitud del fiscal. ste ser
objetivo, proponiendo la garanta de lo que los ingleses denominan un fair trial, un juicio limpio, y velar - e n trminos de
Ada Pellegrini Grinover- porque la actividad persecutoria estatal se sujete a una escrupulosa regla moral.
El fiscal se embarca en la tarea escudriadora sin preconceptos: no sabe lo que encontrar y lo debe buscar con buena fe y
limpieza de armas, partiendo de la base que, como recuerda
Octavio Paz, no son las teoras las que justifican la experiencia,
sino a la inversa. A veces la prueba contradice nuestras previsiones y se producen efectos distintos a los que esperbamos. Al
poeta y al investigador -escribe Paz- no les cuesta mucho trabaj o resignarse; ambos aceptan que la realidad tiene una manera
de conducir que es independiente de nuestra filosofa. Las verdades que buscan son distintas, pero para alcanzarlas usan mtodos parecidos. Al rigor material se une la objetividad ms
estricta.
Recae sobre los hombros de los fiscales del nuevo sistema una
enorme carga. La ilusin, justificada o no, y a veces, digmoslo
claramente, demaggicamente explotada, de anhelos de seguridad por grandes sectores de la ciudadana y, en particular, por
los ms modestos, merece una satisfaccin.
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LOS SUJETOS
La paradoja consiste, en cambio, en que la tarea no es ni privativa, ni exclusiva ni, en verdad, principalmente de los fiscales.
Son otros rganos del Estado los que deben proporcionar la efectiva seguridad ciudadana, por ms que muchos se empeen en
olvidarlo.
Toda lectura del nuevo rgimen procesal permite comprobar que las decisiones ms relevantes en el nuevo sistema procesal que el fiscal quiera adoptar, estn condicionadas a la
reaccin de la vctima o del juez de garanta.
En ocasiones, las facultades conferidas a la vctima parecen
excesivas: recurdese sus posibilidades de impugnar la decisin
de ejercer oportunidad, para lo cual no requiere de fundamentos ni formalidades ("de cualquier modo"), con lo que este instrumento de aplicacin de polticas pblicas parece perder su
sentido. No obstante y dada la circunstancia de carecer el fiscal
de legitimacin democrtica, esta, en principio, excesiva atribucin de la vctima concluye tornndose en un efectivo o potencial control popular de su gestin.
Con todo, y aunque los trminos legales no sean suficientemente explcitos, lo que se demanda del Ministerio Pblico es
que asuma, con valenta y realismo, la elaboracin y ejecucin
de verdaderas polticas pblicas de persecucin penal, tarea para
la cual se le han otorgado los instrumentos necesarios.
Es en esta perspectiva en la que se debe entender, entre otros
institutos del nuevo orden legal, el sentido del principio de oportunidad, del archivo provisional o de la suspensin condicional
de procedimiento.
Fiscales que entienden que la finalidad de la actividad investigadora, que es, a la postre, la actividad probatoria de la etapa
de investigacin, no es ms que formar su propia conviccin acusadora o, por decirlo en palabras diversas, fiscales que asuman
que se investiga para saber si se acusa, en contraste con la actividad probatoria del juicio, que es el nico respaldo posible de
la sentencia, confirmando aquello de que, en cambio, la actividad probatoria del juicio se encamina a decidir si se condena o
si se absuelve.
La relacin se agota en la intervencin del juez: a l le pedimos nada ms, pero nada menos, que asumir el papel tradicional del tercero imparcial frente al conflicto. Del tercero que
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INSTITUCIONES DEI. NUEVO PROCIESG PENAL. CUESTIONES Y CASOS
asume su propio rol de neutralidad, que entiende que para el

desarrollo del Estado de Derecho su tarea consiste en declarar
el Derecho ante la cuestin propuesta, sin dejarse llevar por la
fuerza del Estado ni la fragilidad del imputado, por la simpata
de una postvira ni por el horror que le produzca la acusacin.
Un juez que deber absolver cada vez que la insuficiencia
probatoria, sea porque no existe prueba de cargo, sea porque
la impericia o la desidia del fiscal no permitieron su produccin,
no le permita formarse una conviccin condenatoria ms all
de toda duda razonable, expresin que si trada de otras tradiciones jurdicas, no representa ms que una elevacin de los estndares de conviccin.
El juez de este nuevo sistema no forma parte del aparato
represor o preventor de delitos del Estado: debe saber que su
funcin es otra y no debe vacilar en absolver en las hiptesis anticipadas.
De l, aguardamos la fortaleza para no sucumbir ante la presin pblica; el talento, para imponer el respeto a los derechos
de todas las personas, y la sabidura, para no dejarse impresionar por los efectos ni las consecuencias.
Esperamos, por ltimo, jueces con coraje: nuestra propia
experiencia nacional ha confirmado lo que Couture enseara
ms de 50 aos atrs, en un breve curso que dictara en la Facultad de Derecho de Pars: "De la dignidad del juez depende
la dignidad del derecho", sostuvo entonces, agregando: "El derecho valdr en un pas y en un momento histrico determinados lo que valgan los jueces como hombres. El da en que
los jueces tengan miedo, ningn ciudadano podr dormir tranquilo".
La controversia del nuevo sistema penal, bien sabemos, se
dilucida en audiencias orales, que tienen en el juicio oral y pblico su momento central, centralidad que se asegura - e n t r e
otros mecanimos de resguardo- con la prohibicin de la suspensin del juicio por ms de diez das; con la garanta de que slo
la prueba rendida en el juicio podr fundar la sentencia y con
la imposibilidad para otros jueces o tribunales de revisar la ponderacin de la prueba.
Oralidad que conlleva inmediacin, pero que es mucho ms
que la palabra hablada, ms que la ocasin de paladear las pa370
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LOS SUJETOS
labras, en trminos de Borges; ms que la expresin verbal: el

juicio oral es el juicio de los lenguajes, que se aprehenden con
los sentidos; es el juicio de la expresin corporal, es el juicio de
los silencios: de los balbuceos y de las afirmaciones seguras. Es,
adems, el del caso de cada cual; caso que habr que dominar
cabalmente.
Y es que la oralidad y la publicidad no slo son el resultado
de la regulacin legal, sino la nica opcin del Estado de Derecho, caracterizado por el control que los subditos debemos ejercer sobre quienes detentan por nosotros el poder. Slo en un
juicio oral y pblico conoceremos de qu manera los fiscales
-el Estado- cumplen su misin persecutoria y verificaremos qu
resuelven los jueces y cules fueron sus motivaciones y antecedentes. Esto constituye, una vez ms, la esencia del Estado republicano de Derecho.
La oralidad traer aparejada una enorme simplificacin de
las formas, se pondr fin a lo que la jurisprudencia argentina y
la esplndida sistematizacin de Bertolino han llamado "el exceso ritual manifiesto", anticipando quizs lo que hemos denominado el rquiem a la tcnica de los procedimientos.
Obtendremos una decisin de los conflictos, de cara a la sociedad, con igualdad de alternativas de defensa para dos sujetos involucrados ante el r g a n o jurisdiccional, p o r q u e , en
sentencia conocida, el destino del proceso se liga al destino del
Derecho y el de ste, al destino del individuo.
Como en el juicio de Oreste en Las Eumnides, todo juez debe
recordar las palabras que el trgico puso en boca de Atenea:
"Nunca habr justicia si habiendo dos partes slo se ha odo la
voz de una", y, al decir del clsico, por no haberlo hecho, ms
de una vez, a lo largo de la historia del hombre, se tieron en
sangre las manos de la justicia.
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INSTITUC:iONES DEL NUEVO PROCESO PENAI,. CUESTIONES Y CASOS
9. CONSIDERACIONES HISTRICAS Y DOGMTICAS

SOBRE EL DESAFUERO DE PARLAMENTARIOS
La I. Corte de Apelaciones de Rancagua, accediendo a lo solicitado por el seor Ministro en Visita don Carlos Arnguiz Z., ha
procedido a conceder el desafuero de seis diputados por hechos
pblicamente difundidos,'"''* sentencia que comentamos a continuacin.
9.1. ANTFX.EDENTES DEL DESAFUERO EN CHILE
El Captulo II del Ttulo III de la Constitucin Poltica de 1818

determinaba en su art. 5 que "el Senado tendr tratamiento de
Excelencia; los senadores sern inviolables; sus causas sern juzgadas por una comisin que con este objeto nombrar dicho
Senado", constituyendo, nos parece, la primera norma de Derecho Positivo Pblico nacional encaminada a preservar la integridad de la funcin parlamentaria y, con ella, se da inicio a una
reiterada trayectoria institucional de proteccin al desempeo
de esta determinante funcin publica-poltica,'^^' que se reafirmar con la Carta promulgada en diciembre de 1823, que ya
contena una norma con arreglo a la cual "en las acusaciones i
causas criminales juzga a los senadores la Suprema Corte de Justicia, declarando previamente la Cmara Nacional, haber lugar
a la formacin de causa, por consulta del Senado...".''*''
La regulacin actual del desafuero parlamentario reconoce
origen directo en los trminos de los arts. 15 y 16 de la Consti'"*' Porque se trata de hechos acaecidos antes de que entrara en vigencia, en
la \T Regin, la Reforma Procesal Penal, las consideraciones de Derecho Positivo
vigente que se citan no estn referidas al C^digo Procesal Penal, con algima ocasional excepcin, que, en su momento, anoto.
*^' En el art. 45 de la Constitucin de 1822 se declara que "en ningn caso,
ni por autoridad alguna se reconvendr a los diputados por sus opiniones, no podr demandrseles por deudas mientras duren las sesiones i si dieren mrito para
alguna causa criminal, sern jueces cinco abogados, sorteados de veinte que nombrar la misma Cmara de Diputados".
''"' La Cmara Nacional se regulaba a partir del art. 60, como ima "reunin
de consultores nacionales en ima asamblea momentnea", cuyos integrantes no
podan bajar de ,50 ni pasar de 200, "aunque progrese la poblacin".
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LOS SUJETOS
tucin Poltica de 1833, que, respectivamente, establecan que

"ningn senador o diputado, desde el da de su eleccin, podr
ser acusado, perseguido o arrestado, salvo en el caso de delito
in fraganti, si la Cmara a que pertenece no autoriza previamente la acusacin, declarando haber lugar a formacin de causa"
(art. 15) y "ningn diputado o senador ser acusado desde el da
de su eleccin, sino ante su respectiva Cmara o ante la Comisin Conservadora, si aqulla estuviere en receso. Si se declara haber lugar a formacin de causa, queda el acusado suspendido de
sus funciones lejislativas i sujeto al juez competente" (art. 16).
Aparece entonces que el sistema constitucional chileno,
como muchos otros en el mundo, se inclinaba por entregar la
decisin de levantar el fuero de sus parlamentarios a la propia
Cmara a la que el aforado perteneca, cuestin respecto de la
cual uno de los ms importantes comentaristas de la Carta de
1925 y directo e importante partcipe en su aprobacin, opinaba: "Mientras el precepto constitucional fue aplicado con rectitud
y sabidura, produjo los buenos resultados que l persegua, sin ocasionar mal alguno. Pero a la larga, lleg a relajarse la disciplina
moral de los Congresos, hasta ser substituida por el inters poltico o personal y el fuero parlamentario lleg a convertirse en
una patente de impunidad para los delitos comunes, mediante
un pacto tcito de complicidad recproca de los partidos a favor de sus miembros".'"''^
No pudo sorprender, entonces, que con motivo del proceso
poltico-social que condujo a la dictacin de la Carta de 1925,
una de las cuestiones en las que se innov fue en este tpico,
materia, sin embargo, respecto de la cual existen escassimos antecedentes histricos. En efecto, la nica referencia concreta
aparece en el acta de la tercera sesin de la Subcomisin de Reformas Constitucionales, celebrada el 24 de abril de 1925, documento en el que se lee que "...se cambiaron algunas ideas
sobre la inconveniencia del sistema imperante que permite a los
parlamentarios que cometen delitos comunes escudarse en el
fuero parlamentario para burlar la accin de la justicia ordinaria. Concretando su pensamiento, la Subcomisin, por unani'*" C/: Jos Guillermo Guerra, La Constiturin de 1925, Establecimientos Grficos Barcells & Go, Santiago, 1929, p. 214.
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midad, acord que sea la Corte de Apelaciones, en primera instancia, y la Corte Suprema, en segunda, quienes deban declarar si hay o no lugar a formacin de causa, quitando a la Cmara,
por consiguiente, toda injerencia en el desafuero".'^*^
Se dio a luz, de este modo, al que fue, en su momento, el
art. 33 de la Constitucin de 1925, qtie dispona que "ningn
diputado o senador, desde el da de su eleccin, puede ser acusado, perseguido o arrestado, salvo el caso de delito flagrante,
si la Corte de Apelaciones de la jurisdiccin respectiva, en Tribunal Pleno, no autoriza previamente la acusacin declarando
haber lugar a la formacin de causa".
En tanto, rega en el pas, desde 1907, el Cdigo de Procedimiento Penal, elaborado en base al proyecto de Manuel Egidio Ballesteros, cuyo art. 656, en armona con la norma de la
Carta de 1833, rezaba: "ningn tribunal, aunque halle mrito
para imputar un delito a un senador o diputado, proceder contra l sino cuando la Cmara respectiva o la Comisin Conservadora, en su caso, declare que ha lugar a formacin de causa".
Es importante tener en cuenta, sin embargo, que el Proyecto original de Ballesteros estaba redactado, en esta parte, en forma diferente. En efecto, ei que era su art. 673 sostena que "el
Tribunal que haUare mrito para procesar por causa de delito a
un senador o diputado se abstendr de dirigir el procedimiento
en contra de l hasta que la Cmara respectiva declare haber
lugar a formacin de causa contra el inculpado...", cuestin sobre la que volver ms adelante, no sin consignar, desde luego,
que la redaccin definitiva del art. 656 transcrito y que corresponde al actual art. 611, fue obra de una indicacin de don Jos
Bernardo Lira, integrante de la Comisin Mixta de diputados y
senadores que revis el Proyecto.'*^
Lo cierto es que, en virtud del acuerdo del nuevo texto constitucional, se dict el Decreto Ley 554, de octubre de 1925, que
modific el Cdigo de Procedimiento Penal y le dio su redac-
'**' Actas Oficiales de las sesiones celebradas por la Comisin y subcomisiones encargadas del estudio del Proyecto de Nueva Constitucin Poltica, Stgo., linpr. Universitaria,
p. 59.
'' Cfr. Santiago Lazo, Los Cdigos Chilenos Anotados. Cdigo de Procedimiento Penal, Poblete Cruzat Hnos. Edit., Stgo., 1916.
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LOS SUJETOS
cin actual, consagrando que la decisin de si corresponde hacer o no lugar a la formacin de causa compete a los tribunales
de justicia y no ms al Congreso.
Finalmente, es necesario tener presente que el art. 58 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, actualmente vigente, dispone:
"Ningn diputado o senador, desde el da de su eleccin o
designacin o desde el de su incorporacin, segn el caso, puede ser procesado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de la jurisdiccin respectiva,
en pleno, no autoriza previamente la acusacin declarando haber lugar a formacin de causa. De esta resolucin podr apelarse para ante la Corte Suprema.
En caso de ser arrestado algn diputado o senador por delito flagrante, ser puesto inmediatamente a disposicin del Trib u n a l de Alzada respectivo, con la i n f o r m a c i n sumaria
correspondiente. El Tribunal proceder, entonces, conforme a
lo dispuesto en el inciso anterior
Desde el momento en que se declare, por resolucin firme,
haber lugar a formacin de causa, queda el diputado o senador
acusado suspendido de su cargo y sujeto al juez competente".
Por ahora, puede destacarse que desde el lejano diciembre
de 1823, en adelante, todos los textos constitucionales aluden a
que para proceder penalmente en contra de un parlamentario,
se precisa que algn rgano, poltico o judicial, declare si ha o
no lugar a la formacin de causa, sin que, hasta hoy, aparezca
algn texto legal que determine en qu consiste la formacin
de causa o, lo que es lo mismo, cmo se cumple la orden que
dispone que corresponde formar la causa. Adicionalmente, slo
desde 1907 aparece en el ordenamiento positivo una exigencia
de mrito a que debe atenerse el rgano - p o r ahora, jurisdiccional- encargado de la investigacin, para proponer al tribunal
superior la posibilidad de desaforar al parlamentario. Esta exigencia de mrito, como se sabe, viene regulada en el actual art. 612
del Cdigo de Procedimiento Penal, que dispone que "tan pronto como de los antecedentes del proceso o de la informacin rendida, a peticin de parte, aparezcan contra un diputado o senador
datos que podran bastar para decretar la detencin de un inculpado, el juez de primera instancia elevar los autos al tribunal su375
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perior correspondiente a fin de que si halla mrito, haga la declaracin de que ha lugar a formacin de causa".
9.2.
LA FORMACIN DE CAUSA
A qu se aludir con la frase "formacin de causa"?'^'' Significar esta expresin que se autoriza para dar comienzo a un proceso penal? Me parece que la negativa es manifiesta, vale decir,
aunque el significado literal de la expresin y su sentido gramatical induzcan a pensar que la declaracin en orden a que se
hace lugar a la formacin de causa importa sostener que se puede dar origen, dar nacimiento a una causa penal que antes no
exista, me inclino por una interpretacin diferente. En otras
palabras, no me parece que cuando una Corte declara que se
hace lugar a la formacin de causa, lo que est afirmando es que,
como lo seala el art. 81 del Cdigo de Procedimiento Penal,
deba comenzar el juicio penal, por denuncia, querella, requisicin del Ministerio Pblico o por pesquisa Judicial, hiptesis todas que se descartan a la luz del mero tenor del art. 612 del
Cdigo invocado, que, como se anticip, permiten al juez pedir
el desafuero cuando los antecedentes del proceso arrojen determinados datos, esto es, se discurre a partir de un proceso que
ya se encuentra en tramitacin.
La Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, aunque con imprecisiones, ha sostenido que "un
parlamentario no puede ser sometido ajuicio sin ser previamente desaforado'V^^ en otra ocasin, sostuvo que "el desafuero no
es sino un permiso dado por la Corte de Apelaciones para que
pueda seguirse un proceso en contra de un parlamentario", y agreg que "...el desafuero es un permiso para que pueda procesarse
a los parlamentarios y desde que se da esa resolucin por resolu-
''" Vid. infra la respuesta que a esta interrogante dio, sin distincin algima, la
Comisin que redactara la Constitucin de 1980.
''' 26 de abril de 1933, Boletines de Sesiones del Senado. Legisl. Extraord. 19321933, pp. 1544-1545, tomo II, cit. por Rolando Acua Ramos, La Constitucin de
1925 ante la Comisin de Comstitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, Editorial Jurdica de Chile, 1968.
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LOS SUJETOS
cin firme de la Corte de Apelaciones, el congresal queda inhabilitado para el desempeo de sus funciones parlamentarias".^''^
Informando al Senado, con motivo de las condenas mltiples impuestas al Senador Carlos Altamirano, y la consulta en
torno a si quedaba inhabilitado para el ejercicio de su cargo, a
fines de los aos 60, la Comisin cita al profesor Jorge Ovalle,
para quien "el desafuero es una mera autorizacin para procesar al parlamentario".
En la misma ocasin, el Senador R. Fuentealba dej constancia que a l "le parece absolutamente claro que el desafuero
tiene por objeto no slo permitir el procesamiento del parlamentario, sus efectos se extienden ms all de la dictacin de la sentencia hasta el cumplimiento total de la misma (...) porque el
parlamentario queda sujeto al tribunal competente para todos
los efectos sin excepcin".
Fundando en esa oportunidad su voto, el Senador R. Juliet
expuso que "...mientras el fuero desde un aspecto sustantivo es
una garanta de libertad del parlamentario, el desafuero aparece como una norma procesal que permite someter a juicio al
parlamentario y con ello dejarlo sujeto a las penas que pudieran imponrsele en la sentencia respectiva".'^^
Comentando estos informes, el compilador, don Rolando
Acua Ramos, expone: "La Comisin solamente se ha referido
en dos oportunidades acerca del problema jurdico que plantea el desafuero de un H. Senador Estas oportunidades han sido
en 1948, con motivo del desafuero del H. Senador seor Neruda, y en 1968, con ocasin del desafuero del H. Senador seor
Altamirano" y agrega "la Comisin, voto de mayora, afirma enfticamente que el desafuero es una simple autorizacin o permiso para que pueda procesarse a un parlamentario y esta
autorizacin o permiso, concedido por la resolucin firme de
la Corte de Apelaciones, produce como efecto suspender al parlamentario de su cargo".
"Nosotros concordamos con este planteamiento -sostiene- y
creemos que sirve de base, como lo veremos ms adelante, para
'"* dem. cit. ant., 23 de abril de 1948, Boletines, Legisla, ord., 1948, sesin
25.5.48, pp. 260 a 267, tomo I.
''^ dem. cit. ant., 15 de abril de 1968.
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sostener que una vez extinguidos los efectos del desafuero -autorizacin para procesar-, que se produce por la resolucin judicial condenatoria o absolutoria, el parlamentario no queda
suspendido del ejercicio de su cargo".
"Tenemos entonces, concluye, que la institucin jurdica del
desafuero -insistimos simple autorizacin para procesar, con lo
que estn de acuerdo los tratadistas y hay informe de la Comisin al respecto- termin con la sentencia".''"'"*
A. Los textos constitucionales

Se han recordado varios textos constitucionales, pero, en lo que
interesa, vuelvo a confrontar las redacciones de 1925 y 1980, toda
vez que el Cdigo de Procedimiento Penal se adecu a la Carta
de 1925 y, sin embargo, la decisin que habr de tomarse en relacin a la situacin materia de este informe se debe sujetar a
la de 1980.
La Constitucin de 1925 sostena que "ningn diputado o
senador... puede ser acusado, perseguido o arrestado... salvo el
caso de delito flagrante", al paso que la de 1980 declara que "ningn diputado o senador... puede ser procesado o privado de su
libertad...", redaccin esta muchsimo ms precisa yjurdicamente adecuada, segn se demostrar.
B. La importancia del procesamiento

Como bien se sabe, en el esquema procedimental del proceso
penal regido por el antiguo Cdigo de Procedimiento Penal,
ante la notitia criminis, el juez deba dar, de oficio, comienzo a
un sumario penal (art. 105 CPP) con la finalidad de cumplir los
propsitos previstos en la ley, vale decir, la determinacin de los
hechos que constituyen la infraccin y la individualizacin de
los responsables de ella (art. 76).
En esta actividad indagadora, el juez, puesto que ignora a
quin atribuir el comportamiento punible, dirige su actividad
Cfr. Rolando Acua Ramos, ob. cit., pp. 289-290.
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LOS SUJETOS
en contra de muchos o de todos aquellos que, por diversas razones, le pueden parecer como vinculados con el delito: respecto
de stos, la situacin es extremadamente riesgosa e incmoda;
en general, no saben qu se les imputa; ignoran en qu se funda tal imputacin; desconocen cunto tiempo mantendrn el
carcter de eventuales responsables y, en general, el Cdigo les
ha restringido sus posibilidades de defensa. Su situacin slo
mejor con la Ley N 18.857, que consagr, en el art. 67, un catlogo de derechos a disposicin de aquel a quien, en general,
se vincula con el hecho que se investiga, pero de esta caracterstica, esto es, de tratarse de derechos enumerados en el Cdigo,
se desprende su insuficiencia y excepcionalidad.
La posicin slo deviene favorable -paradjicamente- cuando el estatus del sujeto se agrava: es a partir del procesamiento
cuando, por haberse aumentado el nivel de conviccin del juez
en relacin a la responsabilidad del inculpado, la ley, j u n t o con
generar consecuencias de una imputacin formalizada, le confiere a la persona efectivas posibilidades de defensa.
Lo que acontece es que, hasta este momento, en relacin al
sujeto, la actividad investigadora sumarial se aparece como ajena,
general e indeterminada; tambin para el juez, su propia labor
resulta marcada por estas notas distintivas de gran indeterminacin: A partir del procesamiento, en cambio, sujeto yjuez se vinculan decididamente por la imputacin formulada. Mientras
para el juez, en general, su tarea se circunscribe ahora a referir
al procesado la investigacin, para ste, en procura de la obvia
finalidad de demostrar su inocencia, se abre el conjunto de posibilidades de actuacin que confiere la calidad de parte en un
proceso.
El cambio es notable; hasta antes del procesamiento, en estricto rigor, existe poca diferencia, desde el ngulo jurdico, entre el inculpado o sospechoso y el resto de la comunidad;
sometido l a proceso, la situacin vara completamente, desde
que, a partir de entonces, la actividad investigadora se dirige en
su contra; la persona se torna en objetivo directo de la indagacin, diramos que hay ahora una causa en su contra o aquel
conjunto de actuaciones genricamente encaminadas a descubrir los hechos y sus partcipes se centran, a partir del procesamiento, en el sujeto y su vinculacin con el delito.
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No puede sorprender, entonces, que el Cdigo disponga que

"el procesado es parte en el proceso penal y deben entenderse
con l todas las diligencias del juicio" (art. 278), lo que importa
ratificar que lo que hasta este instante no constitua sino un cmulo de diligencias indiscriminadamente encaminadas a resolver qu haba ocurrido y a quin corresponda atribuir el hecho,
de ahora en ms se torna en la misin especfica de establecer
la responsabilidad que al sujeto cabe en el hecho acreditado.
Si a partir del procesamiento el sujeto es parte en el proceso,
ninguna duda cabe que esta actuacin procesal implica que respecto del procesado se ha dado comienzo a una causa penal, desde que antes de la resolucin, al no tener condicin de parte, poca
o ninguna diferencia exista, como se dijo anteriormente, entre
l y los restantes miembros de la comunidad: reitero, entonces,
creo que decir que se somete a proceso a alguien es lo mismo
que afirmar que, en su contra, se da inicio a una causa penal o
que a su respecto "ha lugar a formar causa", como desde el
siglo XIX vienen afirmando nuestras leyes y Constituciones.
9.3. Q U REQUISITOS DEBEN CONCURRIR PARA QUE RESPECTO

DE U N A P E R S O N A AFORADA SE DISPONGA QUE
"HA LUGAR A FORMAR CAUSA"?
La interrogante se puede contestar utilizando como parmetro

divisorio de pocas la vigencia del Cdigo de Procedimiento Penal y del Cdigo Procesal Penal, conforme al esquema que sigue:
A. Antes de la vigencia del Cdigo de Procedimiento Penal
Ya hemos visto que hasta antes que rigiera el Cdigo de Procedimiento Penal (1 de marzo de 1907) las nicas referencias a la
materia estaban dadas por la autoridad a quien corresponda efectuar la declaracin de haber lugar a la formacin de la causa, pero
sin indicacin de las condiciones o requisitos que la autorizaban.
Es, empero, en este perodo cuando, conociendo de la peticin de desafuero formulada contra el diputado seor Francisco de Paula Figueroa, en el Informe respectivo, la Comisin de
Constitucin, Lejislacin i Justicia de la Cmara sostuvo:
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LOS SUJETOS
"Para evacuar debidamente su cometido, vuestra Comisin

principia por establecer que, a su juicio, la Cmara no debe autorizar acusacin alguna contra uno o varios de sus miembros,
sino cuando concurrieren copulativamente dos circunstancias.
Es la primera la existencia del delito cuyo castigo se pretende,
comprobada plenamente, ya que de otra manera no habra cuerpo de delito i no existiendo ste no se concibe siquiera que pudiera acusarse, en razn de l, a persona determinada. Es la
segunda la de que haya antecedentes bastantes para presumir
que el autor del delito es el diputado cuyo desafuero se pretende... Faltando cualquiera de estas dos condiciones, no debe autorizarse la acusacin contra el diputado".^''^
B. Vigente el Cdigo de Procedimiento Penal

El Cdigo contiene sobre el punto normas que, a primera vista,
son contradictorias y exigen una interpretacin sistemtica. De
una parte, se seala en el art. 612 que tan pronto aparezcan datos
que podran bastar para decretarla detencin de un inculpado, el juez...
elevar los autos al tribunal de alzada... a fin de que si halla mrito,
haga la declaracin de que ha lugar a formacin de causa.^^^
En mi opinin, la norma se ha interpretado en forma literalista, meramente exegtica, sin un criterio finalista y sin la visin
sistemtica a que antes alud. Con sorprendente simpleza, se ha
sostenido que para que pueda darse lugar al desafuero, basta que
concurran, respecto del diputado o senador, los requisitos que
autorizan para detener y que, como se sabe, se sealan en el numeral 1- del art. 255 del Cdigo,'''' opinin empero rebatida por
'''' Cfr. La Constitucin ante el Congreso, Jorge Huneeus, Santiago, Impr. De los
Tiempos, 1879, Stgo. Informe de la Comisin suscrito por los seores Jorge Huneeus, Enrique Cood, Jos M. Balmaceda y Jos Clemente Fabres, el 16 de noviembre de 1875, en pp. 442 a 450.
156 Vase la coherente interpretacin que, poniendo en armona esta norma y
la constitucional, entreg el ex senador Sergio Diez, en su intervencin como Comisionado redactor de la Constitucin Poltica de 1980, que cito ms adelante.
"''' Cfr. Jorge M. Quinzio, Manual de Derecho Constitucional, Editorial Jurdica
de Chile, 1969, p. 349. C. Suprema, 26 de enero de 1999, c / Feo. Javier Errzuriz
T. (Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XCVI, 2" p, sec. 4-, p. 43).
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el insigne constitucionalista Gabriel Amuntegui Jordn, quien

tratando del punto ensea que "la reglamentacin de este precepto est contenida en los arts. 611 a 618 del Cdigo de P. Penal y la jurisprudencia de los tribunales ha resuelto que procede
la gestin de desafuero cuando concurren dos circunstancias
copulativas: a) que est plenamente probado el hecho delictuoso, y b) que est semiplenamente probada la responsabilidad del
parlamentario como autor, cmplice o encubridor",''^ en otros
trminos, las condiciones para procesar.
Extremadamente importante, creo, es recordar que la norma propuesta por Ballesteros, como actual art. 611, segn ya anticip dispona que el desafuero se deba pedir si el tribunal
estimaba que corresponda procesar a un diputado o senador y
que, en esas caractersticas modificaciones parciales introducidas por quienes revisan el texto original, tan propias de nuestra
historia legislativa, se elimin la referencia al procesamiento
mantenindose lo dems.
- La Constitucin de 1980
Anteriormente reproduje la norma constitucional vigente, a
saber, el art. 58, precepto que por primera vez en la vida jurdico-institucional del pas, vincula expresamente el desafuero con
el procesamiento y, en mi concepto, deroga las normas de inferior jerarqua normativa sobre el punto, que, a mayor abundamiento, son anteriores.'"'^
C. F mtodo sistemtico de interpretacin

Por esta va de pacfica interpretacin, que significa darle mayor
valor a la norma que tiene jerarqua normativa superior y que,
todava, es posterior, hay que descalificar la lectura literalista del
art. 612, precepto que de todos modos corresponda entender en
'** Cfr. Manual de Derecho ('constitucional. Editorial Jurdica de Chile, Stgo., 1930,
p. 402.
' * Lo anterior no obsta a la referencia que .se hace en el propio artculo a la
privacin de libertad, como demuestro.
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LOS SUJETOS
forma diferente a la que vengo comentando, cuando se recurre

a la necesaria interpretacin sistemtica antes anticipada.
El razonamiento es el siguiente: si el Tribunal de Alzada niega
lugar al desafuero, con arreglo a lo preceptuado por el art. 617
del Cdigo, mandar sobreseer definitivamente respecto del diputado o senador.
Es conocido el proceso intelectual que caracteriza al juicio
penal contemplado en el Cdigo de Procedimiento Penal: se trata de un proceso de conviccin creciente del juez, en relacin
al hecho mismo y a la participacin de quienes lo verificaron.
De all que para decretar el arraigo, se demanden, apenas, antecedentes que apreciados en conciencia permitan presumir que
se podr decretar la detencin del sujeto en el sumario; para
detener, se pide que, conforme al anlisis del juez, exista un hecho que revista caracteres de delito y sospechas fundadas de la
participacin, pero para procesar, se exige que el caudal persuasivo del juez haya a u m e n t a d o considerablemente y, de este
modo, ya no ser suficiente "un hecho que revista caracteres de
delito", sino se necesitar "que est justificada la existencia del
delito que se investiga" y no bastarn sospechas, sino que se requerir de presunciones fundadas de participacin.
Como nadie ignora, esta mayor conviccin se adquiere a
medida que se avanza con las actuaciones de investigacin, es
decir, lo normal es que se trate de perodos de convencimiento
que se van sucediendo en el tiempo: en el mismo sentido, debe
anotarse que conforme al art. 413 del Cdigo, para que pueda
decretarse el sobreseimiento definitivo se exige que est agotada la investigacin.
Pues bien, si para desaforar basta que concurran los requisitos para detener y stos no estn presentes, conforme al art. 617,
debe sobreseerse la causa respecto del diputado o senador, resultado que es lgica y jurdicamente inaceptable, porque no se
pueden contraponer dos situaciones tan antagnicas que se reflejan en la siguiente absurda ecuacin simulada: o al diputado
se le detiene (lo que exige muy menores niveles de conviccin)
o al diputado se le sobresee (lo que, por regla general, demanda no slo altos ndices persuasivos, sino adems el agotamiento de la investigacin).
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D. La historia de la Constitucin Poltica de la Repblica vigente

El tema de los requisitos que deben concurrir para conceder el
desafuero lo trat la Comisin que redact la Constitucin vigente, a propsito del desafuero de los jueces, en sesin N- 293,
de 17 de mayo de 1977, ocasin en la que hubo un extenso (y
conocido) debate del que slo extraigo, para no extender este
punto en demasa, las siguientes opiniones:
SEOR SERGIO DIEZ: "La Constitucin ha sealado para el
caso de los diputados y senadores, que ha lugar a la formacin
de causa, es decir, ha dicho los requisitos indispensables para
encargarlos reos. Qu dice el Cdigo de Procedimiento Penal,
absolutamente lgico con lo anterior? Tan pronto como de los
antecedentes del proceso o de la informacin rendida, a peticin de parte interesada, aparezcan contra u n diputado o senador datos que podran bastar para decretar la detencin de
un inculpado, el juez de primera instancia elevar los autos al
tribunal de alzada correspondiente, a fin de que si halla mrito, haga la declaracin de que ha lugar a formacin de causa.
Es absolutamente coincidente con la Constitucin. Porque no
puede detener sin los requisitos para encargar reo. Es absolutamente coincidente el Cdigo de Procedimiento Penal con la
Constitucin".
E L SEOR GUZMN pregunta al seor Diez si no considera
l que habra sido ms congruente con la Constitucin el Cdigo de Procedimiento Penal, si en lugar de haber dicho "cuando aparezcan los antecedentes que basten para detener", hubiese
dicho "cuando el juez estime que concurren los antecedentes
que bastan para encargar reo".
E L SEOR DIEZ contesta que no, porque el juez dice: "Seor,
tengo los antecedentes para detener a esta persona. Sera conveniente que la detuviera, pero no la puedo detener. Elevo los
antecedentes a la Corte". La Corte le va a decir: "S, seor, ha
lugar a la formacin de causa". Pero la Corte no encarga reo.
Dice slo que ha lugar a la formacin de causa. Vuelve al juzgado el expediente. l puede detener no ms. Pero todava no se
ha formado criterio para la encargatoria de reo. La Corte le dice
que ha lugar a la formacin de causa, pero no declara reo.
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LOS SUJETOS
E L SEOR ORTZAR (Presidente) expresa que concuerda con

el seor Diez, por cuanto la ley tena que sealar alguna pauta
al juez para que, a su vez, ste solicitara de la Corte de Apelaciones respectiva que ha lugar a la formacin de causa. Cundo este juez puede elevar la solicitud a la Corte? El legislador le
dice que cuando encuentre que hay mritos suficientes para detener a un inculpado debe elevar los antecedentes respectivos y
solicitar a la Corte que se pronuncie acerca de si ha lugar o no
a la formacin de causa. Qu deber tener presente la Corte
al emitir su pronunciamiento? Si se cumplen o no se cumplen
los requisitos necesarios para encargar reo.'^*^
E L SEOR OVALLE expresa que aqu hay un acuerdo conceptual. Todos coinciden en que lo normal, lo que la Constitucin
de alguna manera debe referir, es la circunstancia de que para
que el desafuero proceda es menester que concurran los requisitos para formar causa, es decir, para encargar reo. En esto estn todos de acuerdo. Dnde est el problema? Si lo dicen expresamente o emplean la expresin ms precisa de todas, que
es "haber lugar a la formacin de causa", sa es la ms precisa
de todas, porque el da de maana es posible que se suprima el
trmite de la encargatoria de reo en la legislacin chilena, pero
el haber lugar a la formacin de causa es una circunstancia de
carcter genrico que lleva implcita la posibilidad de juzgar en
el proceso criminal o de no juzgar en el mismo proceso a un
magistrado o a un parlamentario. De modo que sa es la alternativa: o dicen "los requisitos necesarios para encargar reo" o,
con un criterio ms constitucional, se refieren a la institucionalidad superior, que es la formacin de causa. Prefiere la formacin de causa... entendiendo que ella requiere de la concurrencia de las condiciones para encargar reo -lo entiende as y lo
deja claramente establecido- de lugar sin embargo, lo dice como
fruto de la experiencia y de los aos corridos, para que la Corte
de Apelaciones y la Suprema, en su caso, tengan algo ms de
libertad.
nfasis agregado.
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INSTITUC:[ONES DEL NUEVO PROCESO PENAI.. CUESTIONES Y CASOS
LA SEORA R O M O sugiere dejar consignado en las Actas que

la expresin "ha lugar a la formacin de causa" supone la concurrencia de los requisitos para encargar reo. De ese modo queda igual que antes.
(Presidente) prefiere que quede igualmente

sin constancia en Actas para darle la flexibilidad a que se refera el
seor Ovalle, pues la constancia en actas tiene otro sentido.
EL SEOR ORTZAR
E L SEOR OV.\LLE seala que siempre ha sostenido -como

profesor- que debera dejarse constancia de que es necesaria la
concurrencia de los requisitos para encargar reo. Por esa razn
estima imprescindible que en la nueva Constitucin, sobre todo
en sus actas, quede tal constancia.
expresa que es partidario, al igual que el

seor Ovalle, de dejar constancia en actas de cul es el sentido
de la disposicin que aprueban.
E L SEOR GUZMN
E L SEOR ORTLJZAR (Presidente) manifiesta que si le parece

a la Comisin se aprobara por unanimidad tal precepto. Respecto de la constancia en las Actas acerca del sentido de la disposicin, ella se suprimira con los votos contrarios de los seores
Guzmn y Ovalle.
Acordado. ^'^^
De la breve resea que antecede se desprende, ms all de
toda duda, que la idea de quienes redactaron la Constitucin
actualmente vigente era que para que se pudiere decretar el desafuero de un diputado o senador, deban concurrir los requisitos para encargar reo, mencin que no incluyeron y mantuvieron
la tradicional frmula de "haber lugar a la formacin de causa", siguiendo la clarividencia del Comisionado, Profesor Ovalle, que estim que la institucin poda eliminarse en el futuro
del Derecho Positivo nacional (como ha acontecido con el Cdigo Procesal Penal) y, de todas maneras, la redaccin utilizada
sera suficientemente elocuente.
"'' CJr. Actas Oficiales de. la Comisin de Estudio de la Nunm Constitucin Poltica
de la Repblica. Sesin 293, celebrada en martes 17 de mavo de 1977, pp. 11,S2 a
1137.
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LOS SUJETOS
Por decirlo de otro modo: en tanto persistiera en el Ordenamiento Procesal Penal la encargatoria de reo, son los requisitos que la hacen procedente los que deben concurrir para que
se pueda desaforar a un parlamentario.
E. El Cdigo Procesal Penal como elemento determinante

en la conclusin interpretativa que se propone
El Cdigo Procesal Penal vigente, cuando la E. Corte Suprema
se pronuncie sobre el desafuero, en las Regiones I, II, III, IV,
VII, IX y XII, dispuso, como regla general, reflejando el sentir
del legislador contemporneo, esto es, del intrprete autntico,
que el desafuero slo se puede solicitar una vez cerrada la investigacin y si el fiscal estimare que procede deducir acusacin
en contra del diputado o senador (art. 416),^''^ vale decir, cuando ha reunido un caudal incriminador de tanta envergadura que
le haga estimar procedente formular acusacin, lo que anticipa
su esperanza de obtener sentencia condenatoria."'-''
Este requerimiento, de solicitarse el desafuero cuando se
hayan allegado los antecedentes probatorios inculpadores que
resulten de una investigacin agotada,"'"' demuestra claramente
"'- Lo anterior es sin perjuicio que se pedir tambin, si se estima necesario,
someterlo a prisin preventiva u otra medida cautelar.
"'' Reiteradamente hemos explicado que a diferencia de lo que acontece con
el sumario del C. de Procedimiento Penal, la investigacin que tiene lugar bajo
la direccin del fiscal, conforme al nuevo Sistema Penal, no tiene por objeto fitndar la sentencia condenatoria, sino, apenas, formar la conviccin acusatoria del
fiscal.
"^^ La regulacin del desafuero en el Cdigo Procesal Penal me parece extremadamente deficiente: la explicacin debe ser atribuida a la poca en que la
Comisin de Constitucin del Senado se ocup del tema; eran los das en que se
avecinaban las acciones judiciales en contra del General Augusto Pinochet y la
(x)misin senatorial se impuso la regla de que no se usaran sus juicios, opiniones
o conclusiones, ni a favor ni en contra del militar, en los debates que venan. Con
este fin, opt por reproducir casi literalmente las reglas del viejo Cdigo de Procedimiento Penal, no obstante las manifiestas inconsectiencias que se generaran
y desoyendo las opiniones de quienes tuvimos el honor de participar en sus deliberaciones como asesores.
Una grfica demostracin de la rearmona existente entre la normativa del
Cdigo Procesal Penal sobre desafueros y la realidad del nuevo sistema la constituye la situacin que se produce respecto de los delitos de accin privada, como
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que no resulta posible, conforme a los parmetros de nuestro

actual legislador, pretender que se pueda desaforar apenas con
los antecedentes necesarios para detener y, por el contrario, es
coherente con la interpretacin que apunta la concurrencia de
requisitos para procesar que en este documento se sustenta.
9.4.
PRIMERAS CONCLUSIONES
Me parece que todo lo que se ha reseado, a saber, constituye

un conjunto de antecedentes de derecho positivo vigente que
coadyuvan a esta tarea sistemtica en la hermenutica procesal
penal y que, unido al conocido principio "in dubio pro reo", esto
es, que el intrprete, en la duda acerca del camino interpretativo procedente, debe escoger aquel que favorece al reo, permite
reforzar la idea de que para que se pueda desaforar a un diputado o senador, es menester que concurran los requisitos para
someterlo a proceso.
9.5.
LA SENTENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES
El fallo de la Corte de Apelaciones de Rancagua ha perseguido

establecer con precisin los requisitos que deben concurrir para
el de injurias, que, debiendo sustanciarse por el procedimiento simplificado, no
da margen a investigaciones previcis, lo que ha llevado, a lo menos a un Ministro
de la Sala Penal de la Corte Suprema, a sostener que en estos casos no es posible
acceder a un desafiero, lo que, aunque no en sus palabras, pero s en el sentido
de las mismas, importa afirmar que jams ser posible desaforar bajo la imputacin de un delito semejante. AI efecto se dijo en fallo reciente que "...[puesto que
la norma del inciso final del art. 416 del Cdigo Procesal Penal, en cuanto] seala
que "Si se tratare de un delito de accin privada, el querellante deber ocurrir ante
la Corte de Apelaciones solicitando igual declaracin, antes de que se admitiere a
tramitacin su querella por el juez de garanta", torna imposible la rendicin de
alguna prueba en el procedimiento simplificado en que debe seguirse la querella
por injurias, de suerte que los tribunales -al no existir probanza alguna, por cuanto no puede admitirse a tramitacin la querella hasta que se declare el desafuerono pueden sino rechazar la peticin de desafuero por esta clase de ilcitos".
La opinin es del Ministro Ricardo Glvez y se emiti en fallo de 12 de agosto de 2004, en causa por la que se intent desaforar a Evelyn Matthei, senadora
por la rv Regin, en causa rol N- 3097/04.
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LOS SUJETOS
que se pueda otorgar el desafijero y en esa tarea incurre en notorias insuficiencias, como se demostrar:
a) La tesis de la Corte es que para que proceda el desafijero se requiere a lo menos que "exista un delito establecido siquiera presuntivamente, en sus aspectos centrales de tipicidad
objetiva y (...) exista un germen de prueba de participacin (...)
surgiendo la gestin de si ese germen se satisface con las sospechas fundadas o se requieren las presunciones a que se refiere
el art. 274 del Cdigo de Procedimiento Penal" (Consid. P ) .
b) Contestndose la interrogante que ella se ha planteado,
la Corte afirma que si se exigieran presunciones fundadas de la
participacin, se estara vulnerando la igualdad ante la ley, desde que esa participacin debera establecerse sin la confesin
("la ms importante de las pruebas"), puesto que al parlamentario, antes del desafuero, no se le podra interrogar como inculpado (Consid. 6=).i'55
c) No obstante reconocer que la normativa constitucional
apunta a la exigencia de las presunciones como elemento mnimo de acreditacin de la participacin, la Corte desestima esta
posibilidad siempre sobre la base de atentarse contra la igualdad ante la ley.
La contradiccin de la sentencia consistente en ponderar los
dichos de los parlamentarios y afirmar, empero, que antes de
ser desaforados, no se les puede interrogar como inculpados.
En cuanto a la pretendida participacin de los parlamentarios en ambos delitos, la resolucin afirma que s existiran las
fundadas sospechas, acreditadas por los propios dichos de los
parlamentarios, que la Corte califica otra vez de "testimoniales",
lo que, j u n t o con importar, en mi opinin, una calificacin elusiva y posiblemente un verdadero ilcito constitucional, impone
dejar establecido de una vez que la declaracin de una persona.
"" Esta es una muy lamentable afirmacin del fallo. Cmo ignorar que Ballesteros en Nota de su Proyecto escriba "La confesin es ms que nada un medio de prueba cuya oportunidad el juez est llamado a apreciar, mientras que la
declaracin indagatoria es una medida que si bien puede servir de base a la investigacin, tiene por principal objeto suministrar al inculpado antecedentes para
que prepare sus medios de defensa". Manuel Egidio Ballesteros, Proyecto de Cdigo
de Procedimiento Penal para la Repblica de Chile., Imp. Cervantes, 1891, p. 220.
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de la que se extraen en juicio, consecuencias jurdicas adversas

en su contra, constituye, inequvocamente confesin, cualquiera sea el calificativo que, para soslayar la falta de autorizacin
para obtenerla, se quiera esgrimir.
Se comprueba as, una notable contradiccin del fallo, porque mientras en la motivacin sexta ha reconocido que "le parece correcto" que a los parlamentarios, antes del desafuero, no se
les pueda interrogar como inculpados, en la novena se invocan
reiteradamente sus dichos para acreditar su eventual participacin, circunstancia que no se atena por el hecho de que se las
califique de "dichos testimoniales, por ahora".
Lo relevante es que no se conoce, hasta ahora, que a testigo
alguno se le pueda imputar participacin en el hecho, en virtud de la declaracin que, como tal testigo, haya prestado en
una causa penal.
En definitiva, la Corte afirma que, siendo tan slo necesarios para que proceda el desafuero, los requisitos que en el
art. 255 del C. de P. Penal se exigen para detener, en relacin al
eventual delito del art. 248 bis del C. Penal, respecto del primero de ellos - q u e exista un hecho que revista caracteres de delit o - habra presunciones bastantes'*''' (Consid. 8) constituidas
por los testimonios de Carlos Filippi, Ivn Snchez, del Ministro y del Subsecretario de Transportes y de la inspeccin personal del tribunal, y respecto del segundo -fundadas sospechas de
participacin- no se indica medio de prueba alguno que las soporte, limitndose el fallo a sostener que "asimismo, surgen sospechas de que los intervinientes sean los parlamentarios de que
se trata...".
Al efecto, no puedo sino insistir en las razones expuestas para
desvirtuar la idea de que se requieran las simples sospechas de
participacin en cuanto elemento de conviccin para desaforar,
dejando testimonio que el principio de igualdad ante la ley,
como todos sabemos, dista mucho de ser un dogma en la tarea
"* Esta calificacin resulta casi misteriosa y completamente ajena a las que la
ley utiliza: ora las presunciones son fundadas ora no lo son; ora retinen las condiciones del art. 488 del C. de P. Penal -evento en el cual constituyen adecuado medio para establecer la existencia de un hecho- ora no los retinen y no consiguen
acreditar que el hecho existi.
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LOS SUJETOS
interpretativa, desde que el mismo art. 19 N- 2 inc. 2 de la Carta admite que la ley -y con mucha mayor razn la propia Constitucin- puede establecer diferencias, a condicin de que las
mismas no sean arbitrarias, y, sin duda, no es arbitraria la diferencia en el trato penal de los parlamentarios, que el propio fallo se encarga de reconocer, descansa en la necesidad de
proteger la funcin parlamentaria, que es, al final, la proteccin
de la soberana popular.
Todava ms, constando en la causa las declaraciones de los
parlamentarios, es inexplicable, como se anticipara, que no se
las valore, para establecer si con ellas, aun desde la perspectiva
testimonial, como seala el fallo, resultan las presunciones fundadas de participacin.
Los indicios y sospechas aludidos en el considerando 9En este considerando noveno se trata del segundo eventual delito que motiva el desafuero y reaparece el debate en torno al
modo de acreditar las exigencias legales: en la filosofa de la Corte, bastar establecer que existen las condiciones para detener,
esto es, que se encuentre acreditada la existencia de un hecho
que revista caracteres de delito y que concurran fundadas sospechas de participacin.
En cuanto a la existencia del hecho, afirma la Corte que habra indicios resultantes de la incriminacin qvie efecta el particular, agregndose que "por lo dems" todos los parlamentarios
relacionados con este hecho reconocen que se habl de la posible obtencin de plantas mediante ddivas, discrepando slo en
lo relativo a la intencin con que se dijeron esas palabras.
No es posible que la Corte no haya reparado en que si los
dichos de los parlamentarios, sin embargo, fueron en el sentido que se ha sealado, lo que realmente efectuaron tales parlam e n t a r i o s fue negar la existencia del hecho que reviste
caracteres de delito, desde que, por lo expuesto precedentemente, los nimos siguen siendo cruciales en la tipificacin de los
hechos y, eliminados, no hay delito ni hecho que lo parezca.
Se invoc, adems, en apoyo a la comprobacin del hecho,
que al final de la reunin lleg el seor Tombolini, procesado
en otros autos en los que se le sindica como gestor de concesio391
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nes, reflexin que planteada en los simples trminos transcritos

es enteramente insuficiente para que se puedan compartir las
consecuencias que la Corte, aparentemente, saca de ella.
Si tan slo se atiende - c o m o lo hace el fallo- al art. 255 del
Cdigo de Procedimiento Penal para que el desafuero proceda, debe estar establecida en la causa la existencia de un hecho
que revista caracteres de delito, y, en la especie, a la versin de
una persona sometida a proceso por delito se contraponen los
dichos de otras tres. Puede alguien, sensatamente, afirmar que
est acreditada la existencia de un hecho que se afirma por uno
- a lo menos, poco fiable- y se niega por tres, los parlamentarios, hasta ahora, intachables?
Si la declaracin de estos tres constituyere confesin, desde
que han negado el hecho, el tribunal no podra extraer consecuencia alguna en su contra. Si, como se pretende, constituyen
sus dichos simples testimonios, cabra concluir que tres testigos
afirman que el hecho no existi y que un procesado sostiene lo
contrario.
Supongamos, lo que no queda claro por una deficiencia de
redaccin al consignarse la idea, que la Corte ha recurrido a los
indicios, los que, en lenguaje de nuestro Cdigo, constituyen las
presunciones judiciales (art. 486 inc. 2). Si as acontece, debern stas reunir las condiciones previstas en el art. 488?
Para contestar, se impone un distingo previo:
a) Para detener -si fuera ste el estndar requerido para desaforar, que, he dicho, no lo e s - se necesita que se acredite que
ha acontecido un hecho.
b) Este hecho, adems, debe reunir caracteres de delito, condicin que el fallo reiteradamente identifica con la "tipicidad
objetiva".
Como el hecho incriminado es el previsto en el art. 248 bis
del Cdigo Penal, el adjetivo "objetivo" que se adiciona a la tipicidad no consigue desvanecer la necesidad del establecimiento de los nimos del agente, cuestin que constituye sin dudas
un elemento subjetivo del tipo penal y que ninguna relacin
guarda con la culpabilidad. Tal es el objeto de prueba, incluso
a estas alturas iniciales del encausamiento penal.
Con todo, lo medular es que la existencia del hecho debe
estar acreditada, y en consecuencia se demanda saber si los in392
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LOS SUJETOS
dicios que en concepto de la Corte existen tienen la aptitud probatoria suficiente'^'^ para darlo por establecido.
Al efecto, me parece central continuar con la distincin formulada, desde que la primera cuestin a dilucidar consiste en
establecer si el hecho existe o no, y la segunda ser si, en caso
de existir, reviste o no caracteres de delito.^''*^
Si para los efectos del anlisis damos por establecida la existencia del hecho, habremos de abocarnos a resolver, ahora, si
el mismo presenta caracteres de delito y recordaremos que conforme a la descripcin legal, segn ya se anticip, se trata de
un delito con elementos subjetivos del tipo legal, lo que provoca el manifiesto resultado de que el mismo comportamiento, verificado bajo nimos o intenciones contrarios a los de la
descripcin legal, excluye que el hecho revista caracteres de
delito.
Las circunstancias que permiten afirmar que el hecho s "reviste caracteres de delito" deben estar incuestionadamente acreditadas, lo que n o i m p o r t a afirmar que est justificada la
comisin del delito, ni en los trminos para procesar, ni menos
en los trminos para condenar, pero sobre la existencia de esa
prueba no sujeta a discusin descansa, nada menos, que la facultad que la ley le otorga a un juez para que prive a un ciudadano de la libertad.
Es por esta razn, que si ha sido necesario recurrir a los indicios para establecer que el hecho reviste caracteres de delito.
"'' Carmignani sostena que "todo indicio necesita tener la prueba de s mismo y de este modo necesita el mismo ser probado por medio de confesiones, por
medio de testigos o por documentos; de modo que la prueba artificial, indiciara,
corre un doble peligro, pues se encuentran los peligros que tambin estn siempre en la prueba no artificial y adems los peligros del vicio de razonamiento,
que son inseparables de la prueba artificial", materia que Fontecilla comenta agregando que "no podemos desconocer que Carmignani tiene razn para sostener
que un indicio necesita de prueba para que tenga valor como presuncin, para
concluir afirmando que "el indicio debe previamente apoyarse en un hecho realmente comprobado, como lo exige nuestro C.P.P. en su art. 488 como primer requisito". Cfr. Rafael Fontecilla R., Tratado de Derecho Procesal Penal, t. II, Editorial
Jurdica de Chile, 2- edic, 1978, p. 363.
"'* Esta disquisicin se formula en la ptica de lo que la Corte ha estimado
para desaforar, vale decir, que concurran las condiciones para detener, juicio que,
por todo lo expuesto precedentemente, me parece equivocado.
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INSTlTUC;lONES DEL NUEVO PROCESO PENAL. CUESTIONES Y CASOS
tales indicios deben satisfacer cabalmente los requerimientos del

art. 488 del Cdigo de Procedimiento Penal, nica forma en que
constituyan "prueba completa del hecho", toda vez que si el hecho no est probado,"'" no se habr alcanzado el estndar o nivel
mnimo de conviccin para detener, cuestin que adicionalmente impone volver a recordar que el requisito primero del art. 488
consiste en que el indicio se funde en un hecho y probado.
En otras palabras: es necesario tener en cuenta, segn se ha
reiterado, que en el proceso creciente de conviccin que se exige en el juicio criminal, para decretar cautelares, a la altura de
la detencin, la demanda persuasiva del juez es bastante menor,
si se la compara con los requerimientos para adoptar decisiones de trascendencia, como el procesamiento o la sentencia definitiva. Esta comprobacin no excluye que, en relacin a algunas
circunstancias, su conviccin debe ser total y no parcial, menor
o remota.
En trminos diferentes, en general, no se puede disponer la
detencin ni, en particular, decretar el desafuero (incluso siguiendo el errado criterio de la Corte de Apelaciones de Rancagua) si no se establece sin duda alguna que el hecho existe y
que adems l presenta caracteres de delito. *'"
9.6.
CONCLUSIONES FINALES
a) Para desaforar a un parlamentario deben concurrir los requisitos para someterlo a proceso, cuyo es el sentido histrico,
jurdico y gramatical de la expresin "formacin de causa".
b) La sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua
-bajo el subterfugio de calificarlas de "dichos testimoniales"- emplea los trminos de las declaraciones de los parlamentarios para
'"' En los mismos trminos, Waldo Oruizar escriba que "...la precisa individualizacin del hecho que .sirve de base a la imputacin y al proceso, individualizacin que se efecta a travs de su comprobacin o establecimiento, es de
importancia capital...". Cfr. Rmista de Ciencias Penales (enerojunio de 1971 N" 1,
t. XXX, Tercera poca), p. 48.
'"" Cuestin diferente es que la circunstancia de que un hecho "presente caracteres de delito" constituya tm juicio de probabilidad y no de certeza.
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LOS SUJETOS
dar por acreditadas circunstancias de incriminacin penal en su

contra, lo que torna a la declaracin en confesin, procedimiento legal y constitucionalmente inaceptable.
c) Los indicios o presunciones judiciales deben satisfacer,
siempre, las exigencias del art. 488 del Cdigo de Procedimiento
Penal y, en especial, la de fundarse en hechos reales y probados.
d) Esta condicin se impone incluso a las presunciones a travs de las cuales se acredita la participacin en un delito cuya
existencia se encuentra justificada, esto es, cuando se trata de
establecer la participacin para procesar.
e) Slo sern "bastantes" las presunciones cuando la informacin que de ellas emane, resulte suficiente para acreditar dicha participacin.
f) Aun en el caso de la detencin, "la existencia de un hecho que presente caracteres de delitos" debe estar acreditada
ms all de toda duda o, conforme a los trminos del Cdigo
de Procedimiento Penal, a travs de plenas pruebas.
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IV. MEDIDAS CAUTELARES

"Nadie ha dicho que la libertad
haga ms felices a los hombres,
pero s los hace ms hombres. "
AZAA
1. AUGE Y C A D A ? DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES ALTERNATIVAS'
(El desafo actual de la dogmtica procesal penal)
No se puede desconocer que el tema de las medidas cautelares
personales alternativas a la prisin -preventiva o provisional- de
que hoy se ocupa la dogmtica del proceso penal surgi como
consecuencia de las muchsimas dudas y crticas que a esa misma dogmtica le mereca tal prisin. Establecido lo anterior
como pacfico punto de anlisis, parece razonable que, a modo
introductorio y de cara a determinar si las referidas alternativas
satisfacen las motivaciones que las originaron, se recuerden los
reparos a la prisin que con estas ltimas se persigue superar.^
' Ponencia a las XII Jornadas Nacionales Uruguayas de Derecho Procesal, organizadas por el Instituto Uruguayo de Derecho Procesal, del que el autor tiene
el honor de ser Miembro Honorario (en homenaje al Dr. Enrique Vscovi), 16 a
18 de septiembre de 2004, Salto, Uruguay.
2 La referencia apunta primordial, aunque no exclusivamente, al significado
daoso de la privacin de libertad, efecto ciertamente mayor, cuando ya se trata
de cumplimiento de condena, en relacin a lo cual se ha afirmado que "...existe
relativo consenso hoy da, entre los organismos internacionales, en que la pena
privativa de libertad desempea una funcin necesaria en la defensa contra la delincuencia, pero que ella debe admitir una reduccin de su rea de aplicacin y
su prudencial sustitucin por otras medidas sancionadoras. Siguiendo esta tendencia mundial -se ha agregado- las actuales penas privativas de la libertad debern perder el predominio que poseen en el derecho penal chileno y quedar
circunscritas al cumplimiento de una parte de la pena en los delitos ms graves y
slo para aquellos casos en que la aplicacin de otra pena pudiera poner en peligro la seguridad de la sociedad, de la vctima e, incluso, la del propio condenado".
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No obstante, ya desde los inicios, es preciso reconocer la realidad que casi inadvertidamente se desliza de las ideas anteriores; la motivacin por la cuestin arranca del seno de la cultura
jurdico-procesal penal o, simplemente, de la vertiente jurdicopenal y, de ningn modo, se corresponde con el sentir general,
masivo, social o popular,'^ qixe, en cambio, no slo no comparte
las inquietudes, sino se muestra firmemente contrario a la adopcin de medidas que sustituyan a la prisin preventiva.
Llevada la cuestin a otros planos, pareciera que aspectos tradicionales de la pugna ideolgica, que han permitido, secularmente, distinguir entre derechas e izquierdas,"* conservadores y
progresistas, autoritarios y libertarios, reaparece en estos debates en funcin del binomio o diada, libertad y seguridad, segn
veremos. Es que, en nitestros tiempos, y continundose con una
tendencia cada vez ms acentuada, generalizadamente, el anhelo
de seguridad desplaza a la exigencia de libertad.'
Todos admiramos y respetamos el formidable movimiento
por los derechos de las personas, que emergi con tanta fortaCfr. Castigar o Rehabilitar? Las Medidas Alternativas a la Reclusin en Chile, Ministerio de Justicia, P edic, Stgo., 1997, p. 12. En la misma lnea, cfr. Mara A. Juste
y otro. Medidas Alternatixjas a la Reclusic'm (La Experiencia de Chile, Espaa, Estados
Unidos e Inglaterra), Fundacin Paz Ciudadana, Stgo., agijsto de 1998.
' Por el contrario, el diario El Mercurio, de Santiago, publica en su edicin
del da 4 de septiembre del ao 2004, un reportaje en el que se lee: ...Al grito de
''seguridad, seguridad", miles de personas se han congregado frente al Congreso Nacional en
Buenos Aires tres veces en lo cue va de este ao. Su objetivo: reclamar ms leyes y ms tnedidas
contra los delitos. En Brasil, pas que presenta uno de los maycrres ndices de violencia del
mundo (en 2002 hubo 49.400 asesinatos), el gobierno tuvo que militarizar a la polica de
algunos estados para combatir la delincuencia, especficamente el narcotrfico y el crimen organizado. Lo que OCWTC m Argentina y Brasil no son casos aislados en Amrica Latina. Pese
a que los pases de la regin no estn tan estrechamente ligados, ni en lo econmico ni en lo
poltico, como los de Europa, hay dos temas en los que existe consenso: la mayora de sus
habitantes estn dispuestos a ceder cierteis libertades para tener orden".
^ Dio (x)francesco "Destra/Sinistra. Se cade lo spartiacque" en II sicolo XIX,
14.8.1990, cit. por Norberto Bobbio: Derecha e hc/uierda, 3" edic, Madrid, marzo
2001, p. 111.
' El fenmeno merece estudio en Latinoamrica; la simultnea presencia de
gobiernos autoritarios o de facto en los iiltimos 30 aos del siglo pasado, que ahogaron el ejercicio de las libertades, acostumbrando a los pueblos a actitudes diferentes y una generalizada pobreza, que los ndices mundiales no dejan de reflejar,
con su secuela de desigualdades y, ciertamente, de violencia social, figuran entre
las causas de esta dramtica realidad.
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MEDIDAS C : A U T E I A R E S
leza a los fines de la primera mitad del siglo XX, alentado por el
horror que en las conciencias de los hombres haban producido
los excesos de las guerras y movimientos polticos de signos encontrados que acompaaron a la centuria y, en consecuencia,
no extra qtie tratados, pactos, convenciones y Constituciones
Polticas dieran cobijo a proclamaciones generosas y enfticas
por las que se prometieron garantas y derechos que evitaran
la repeticin de los censurables sucesos conocidos. De pronto,
empero, cuando recin conclua la remecedora dcada de los
60 -agitados e ilusionados- se hizo, al parecer, evidente, que las
transformaciones que se esperaban y anunciaban ya no ocurriran'' y el m u n d o occidental comenz a sufrir el delito poltico
y, ms tarde, al amparo del inimaginable desarrollo tecnolgico
y de las comunicaciones en especial, el terrorismo, el trfico de
estupefacientes y el lavado de dinero, como nunca se conoci
antes en la historia.
Clsicos problemas de la dogmtica procesal, como el de la
unidad o diversidad del derecho procesal, han irrumpido con
creciente fuerza en el debate contemporneo al influjo de la
nueva legislacin procesal - e n especial, p e n a l - que se ha venido pergeando por doquier, exigida por urgentes requerimientos sociales. As, por ejemplo, hemos vuelto la atencin al tema
de las potestades del juez en el proceso, enfatizando que, j u n t o
al hasta ahora indiscutido rol directivo que se le vena asignando, toca al juez civil de nuestros tiempos asumir iniciativa probatoria permanente; analizar, in limine, la proponibilidad de la
demanda, de cara a su temprano rechazo; otorgar tutela anticipada, en la conviccin couttiriana de que en el proceso el tiempo no es oro, sino justicia; etc.
'' Frente a las esperanzas que alentaban la Alianza para el Progreso y la Nueva
Frontera de John F. Kennedy, recurdese el desalentador mensaje de Jean Jacques
Servan Schreiber, "El desafo americano", en el que se vaticinaba -sin imaginar
que, confirmndolo, veramos un Guantnamo o conoceramos las decisiones de
la Corte Suprema norteamericana que legitimaran la captura de ciudadanos de
otros pases, en stos, por fimcionarios policiales o de seguridad norteamericanos, sin permiso de la autoridad local, como aconteciera en Mxico, Panam y
en tantos otros lugares- que como consecuencia del desplazamiento posterior a
la II Guerra Mundial de la tecnologa, el capital y la cultura hacia los Estados Unidos de Amrica, se producira una situacin en que los pases europeos ya no seran capaces de equilibrar el podero econmico de esa nacin.
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Desde la ribera contraria, empero, esto es, desde la ptica

del proceso penal actual, el discurso se torna decididamente antagnico: restamos iniciativa probatoria al tribunal, como salvaguarda a su necesario atributo de imparcialidad; hoy aparece
inimaginable una decisin condenatoria sin un previo juicio; enfatizamos la presuncin de inocencia como inexcusable valla que
debe salvarse en la conviccin condenatoria, etc. Mas, en todo
el trfago de institutos y principios jurdicos, casi como constituyendo un esperanzador punto de encuentro, aparece la nocin de la cautela judicial, compartida por los cultores de las dos
disciplinas procesales.
Tanto en el mundo del proceso penal como en el del civil, se
destaca la necesidad de una adecuada construccin dogmtica
cautelar, al tiempo que se comparten exigencias, condiciones y
propsitos de la actividad asegurativa. As, conceptos civiles tan
tradicionales como el fumus boni juris, reciben evidente acogida
en la teora cautelar procesal penal y, de pronto, en este mismo
terreno, reaparecen los criterios diferenciadores. Si en el mbito
civil, siguiendo las enseanzas clsicas de Calamandrei, nadie discute el rol instrumental de la medida cautelar, la cuestin comienza a oscurecerse al interior del proceso penal: nuestros das, con
la carga a cuestas de formas delictivas casi incontenibles -como
el mencionado trfico de estupefacientes y su tambin nombrada consecuencia, el lavado de dinero, influyendo sobre todo el
mundo delictivo, pasando por terrorismo, secuestros y otras modalidades aterradoras-, son testigos de exigencias sociales y polticas a las que el discurso dogmtico no alcanza a satisfacer.
Descartada, en general, en el m u n d o latinoamericano la
pena de muerte como el supremo riesgo de los procesos penales, reaparece la libertad como el valor ms caro que se amenaza
en este enjuiciamiento, lo que justifica la desigualdad necesaria
al interior del estatuto procedimental penal, fundamento de la
presuncin de inocencia, que impide el juzgamiento en ausencia o que otorga al imputado el derecho a la ltima palabra,'
reconocimientos todos de la relevancia que el enjuiciamiento tiene para este sujeto.
' El tema de la desigualdad necesaria en el proceso penal se tiende a olvidar
cuando se acude a conceptos como el de la igualdad de armas: es imprescindible
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MEDIDAS CAVTEIARES
No es posible olvidar que el proceso penal nace en funcin

de la solucin del conflicto que el delito representa, por lo que,
desde esa perspectiva, su razn de ser consiste en determinar al
responsable de los hechos, sancionarlo, dentro de los lmites previstos, sin olvidar su condicin humana; asegurar los derechos
de los inocentes equivocadamente imputados y conferir proteccin a la vctima.
Es una realidad indiscutible, empero, que el instrumento que
hemos desarrollado para la decisin del conflicto penal provoca, con su mero ejercicio, consecuencias no queridas y, en ocasiones, definitivamente inaceptables: muchsimas son las formas
como esta realidad se ha presentado y desde San Agustn en adelante se han levantado voces para poner de manifiesto la insuficiencia del intelecto humano que debe castigar para saber si
corresponde aplicar castigo, o, en otras palabras, frente a circunstancias inciertas -la determinacin de responsabilidades e imp u t a b i l i d a d - se p r o d u c e n resultados ciertos, la preventiva
privacin de libertad. Si todo proceso es un castigo, no puede
sino constituir una sorprendente paradoja el procesar para saber si corresponde castigar. Con todo, la prisin preventiva antecede en el tiempo a la misma pena privativa de libertad, desde
que, reconocida la primera de pocas tan antiguas como la del
Imperio Romano, la ltima slo aparece, en plenitud, a partir
del siglo XVI, tomada por los ordenamientos del derecho cannico, que la impona como penitencia.^
destacar que sta no importa colocar al imputado en el mismo nivel que el acusador. Siempre deben establecerse condiciones encaminadas a equiparar el fenomenal poder persecutorio estatal con los derechos de las personas acusadas. En
el proceso penal no hay, ni puede ni debe haber, igualdad entre los contendientes, lo que constituye una premisa difcil de aceptar en la vertiente procesal civil,
pero que no admite controversia en el mundo de los procesalistas penales. No es
fortuito que el derecho al recurso, en los pactos (art. 14 N 5 Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos: "toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho..., art. 8" N" 2 letra h). Convencin Americana de Derechos Humanos) se otorgue al condenado y no al acusador, aunque nuestros legisladores
latinoamericanos no se atrevan a reconocerlo, o que sea al acusado a quien se
otorgue el derecho a la illtinia palabra en el juicio.
*^ CJ'r. Eugenio Cuello Oaln, Derecho Penal, II, Barcelona, 1953, cit. por Antonio Magalhaes Gomes Filo, Presungao de Inocencia e Prisao Cautelar, edit. Saraiva,
Sao Paulo, 1991, p. .S7.
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INSTITUCIONES DEl, NUEVO PROCESO PENAL. CUESTIONES Y CASOS
No obstante, las referencias estn siempre efectuadas al viej o sistema procesal penal, que conllevaba inevitable prdida de
libertad para el imputado, sea para aplicar el tormento que conduca a la confesin, sea para evitar su fuga.
La irrupcin de la presuncin de inocencia, nacida con el
Derecho Romano-' -alentada vigorosamente por la Ilustracindesde la Revolucin Francesa en adelante"' (arts. 7- y 9" de la
Declaracin de Derechos del Hombre de 1789) con su necesaria secuela de exigencias procesales en pro del sujeto," bajo el
prisma de no culpabilidad, habra debido constituir suficiente
garanta para los derechos de las personas, en particular, cuando se tiene en cuenta que nuestras Cartas Polticas establecen,
casi sin excepciones, que el ejercicio de la soberana reconoce
como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza h u m a n a , ' ' lo que importa elevar la dignidad h u m a n a a la valla infranqueable para el poder punitivo
estatal.
Si la jurisdiccin es la actividad necesaria para obtener la prueba de que un sujeto ha cometido un delito, escribe, sintetizando,
Ferrajoli,'"^ hasta que esa prueba no se produzca mediante un juicio regular, ningn delito puede considerarse cometido y ningn
sujeto puede ser considerado culpable ni sometido a pena.
De all que, descartada la cara emocional que la expresin
trae en s - c o m o afirma Magalhaes G.-,'** la denominacin "pre' Cfr. Trayano: "Statius esse impunitum reliuqui facinus inocentis, quma innocentem dammare", y los brocardos medievales, "afirmanti non neganli incumbit probatio y actore non probante rens absolvitur", cit. en Ferrajoli, Derecho y Razn
(trad. Perfecto Andrs Ibez y otro), Edit. Trotta, Madrid, 5- edic, 2001, p. 625.
'" Respecto de los orgenes de esta presuncin y, en partictilar, para derribar
el mito de su ancestro anglosajn, vase J. Llobet R., La prisin preventiva (lmites
constitucionales), pp. 43 a 47 (Univ. Para la Cooperacin Internacional), San Jos,
Costa Rica, 1997. Tambin es indispensable recordar a Beccaria, De los Delitos y las
Penas, XVI, p. 52.
" La presuncin de inocencia, se ha dicho, tiene bsicamente el mismo contenido que el debido proceso legal, pvies ambos consisten bsicamente, en la exigencia de unjtiicio previo a toda privacin de derechos. Cfr.]. Zamora Pierce,
"La ampliacin de la garanta de libertad bajo caucin", en Derecho Penal, Edit.
Juris, Rosario, Argentina, mayo 1993, p. 90.
'^ Art. 5" inc. 2" Constitucin Poltica de la Repiblica de Chile.
'-' Cjr. Luigi Ferrajoli, Derechoy Razn, cit., p. 549.
'"* Cfr Antonio Magalhaes Gomes Filo, Presungao de Inocencia..., cit., p. 37.
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MEDIDAS CAUTEIARES
suncin de inocencia" constituye un principio informador de

todo el proceso penal, concebido como el instrumento de aplicacin de sanciones punitivas en un sistema jurdico en el cual
son respetados, fundamentalmente, los valores inherentes a la
dignidad de la persona humana; en cuanto tal, debe servir de
presupuesto y parmetro de todas las actividades estatales concernientes a la pretensin criminal, motivo por el cual en ms
de una ocasin nos hemos inclinado por la calificacin de la institucin, simplemente, como "principio de inocencia" antes que
presuncin.
La pregunta, sin respuesta cabal an, persigue determinar
si es compatible un sistema procesal penal -construido sobre el
fundamento del referido principio de inocencia- con un estatuto de prisin preventiva, lo que, inevitablemente, lleva a declarar que si la pena que el sujeto arriesga es la privacin de su
libertad, en los hechos tal resultado se anticipa sin sentencia. Esta
crtica - q u e se traslada desde el campo del proceso civil de ejecucin, en el que se discute acerca de cuestiones patrimonialespuede sintetizarse en la idea que si en el mbito de los bienes
materiales no se admite ejecucin sin ttulo, conforme al brocardo clsico "nulla executio sine titulo", muchsimo menos tolerable puede resultar su aceptacin en materia de libertad de las
personas.
No obstante la denodada oposicin de la Ilustracin, que,
j u n t o con combatir esta modalidad que adelantaba la punicin
a la sentencia, reforz y alent institutos garantsticos bsicos (la
adopcin efectiva del predicado "nula crimen nulla pena sine iuditio", p. ej.), lo cierto es que la cultura europea del siglo XIX
termin por aceptarla, casi como un mal menor y la dogmtica
penal autoritaria,^'' mientras pergeaba la nocin de un Derecho Penal de autor, aplauda con entusiasmo su implantacin.
No sorprende comprobar as que en la primera mitad del
siglo XX, con pie en lo que haba acontecido en el perodo
anterior, los totalitarismos se apropiaran de la nocin y, privilegiando pretendidos derechos sociales, colectivos o estatales, en d e s m e d r o de los de las personas, introdujeran el
'"' Recurdese a I.ombroso, Ferri, Manzini, Cari Schmitt y tantos otros.
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elemento "seguridad" como determinante de la procedencia de

la prisin preventiva.
Como es sabido, buscando armonizar los institutos, de antiguo, se predican para esta prisin preventiva finalidades procesales que se sintetizan en la idea de aseguramiento de la persona
del imputado, de cara a evitar el "peligro de la fuga", y en la
pretensin de evitar la destruccin del material probatorio, "peligro de oscurecimiento".
En Alemania, por ejemplo, segn informa Roxin, la prisin
preventiva sirve a tres objetivos: asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal; garantizar una investigacin de
los hechos en debida forma, y asegurar la ejecucin penal.'^
Resulta empero inevitable convenir en que, en la perspectiva de una nocin jurdica de privilegio a las libertades pblicas
y de garanta, en general, a los derechos de las personas ante el
Estado, no puede sino propiciarse la invocacin de las nociones
de un Derecho Penal mnimo, la de un Derecho Penal de acto
antes que de autor y la de un Derecho Penal como ltima ratio
-ante la emergente, pero peligrosa nocin de la seguridad ciud a d a n a - para dar vigencia efectiva a la presuncin de inocencia y, por sobre todo, al principalsimo derecho a la libertad de
los imputados, que, para ser consecuentes, en tanto no sean condenados, debemos entender inocentes.
Un criterio de razonable realismo revela, sin embargo, que
en la vida de los seres humanos en comunidad es inevitable la
actuacin del Derecho Penal;'' de all que, siempre en afn de
preservar esa admirable condicin de la coherencia del pensamiento, se exija que su mecanismo de aplicacin -el processe cia tambin a la nocin de tal derecho substancial mnimo:
as, la va procesal observar escrupulosa, pero efectivamente, el
principio de la presuncin de inocencia, que no slo demanda
que se acrediten -sin la colaboracin del imputado- cada uno
'' Cfr. Claus Roxin, Derecho Procesal Penal, Edit. del Puerto SRI., Bs. Aires, 2000,
trad. G. Crdoba y D. Pastor, p. 257. Recientemente, en el mismo sentido, M. I.
Horvitz y Julin Lpez, Derecho Procesal Penal Chileno, Editorial Jurdica de Chile,
Sigo., 2002, pp. 82 y ss.
'" Parece claro, a estas alturas de los tiempos, que las teoras abolicionistas
no han sido capaces de ganar, seriainente, adeptos.
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MEDIDAS CAUTELARES
de los elementos que constituyen el tipo penal y las restantes condiciones necesarias para que se pueda sancionar criminalmente, sino que, adems, reclama un trato acorde para l con tal
condicin de inocencia, lo que se traduce, primordialmente, en
el status de libertad del sujeto durante la actuacin del sistema
de persecucin y enjuiciamiento penal.'^
Hoy puede afirmarse, como acuerdo no sometible a discusin, la circunstancia de que la presuncin de inocencia no consigue ni persigue el efecto de privar toda actividad restrictiva de
derechos del imputado:'^ de lo que se trata, empero, es consignar que la afectacin de sus derechos y, en especial, la privacin
de su libertad ambulatoria, no puede tener otro propsito que
los fines mismos del proceso, sin que en caso alguno pueda representar una modalidad sancionatoria anticipada.^" De all que,
bsicamente, slo deben obstar a la libertad del sujeto el peligro de fuga y el peligro de oscurecimiento,^^ esto es, la posibilidad de que, en libertad, el imputado pueda eludir la accin de
*' * Cfr. al efecto, mi "La Seguridad Ciudadana y el Proceso Penal en la Sociedad del Riesgo", en Anales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, vol. I,
Santiago, 1994.
'^ Manzini -idelogo fascista- tambin las emprendi contra la presuncin
de inocencia y no vacil en escribir refirindose a ella "...nada tan burdamente
paradjico e irracional. Baste pensar en los casos de prisin preventiva, en el secreto de la instruccin y en el hecho mismo de la imputacin. Dado que esta ltima tiene por presupuesto suficientes indicios de culpabilidad, debera constituir,
si acaso, una presuncin de culpabilidad". Trattato diDiritto Processuale, p. 180, cit.,
por Ferrajoli, Teora..., cit, p. 627.
^" La lectura del tema desde una Teora General del Derecho Procesal lleva a idntica
conclusin: si la medida cautelar es idntica a la actuacin que se espera como consecuencia de la orden que contendr la sentencia definitiva estimatoria, lo que estara ocurriendo
es que estaramos vulnerando el bsico principio que recuerda que nulla executio sine titulo, regla a la que en general slo hace excepcin la cautela innovativa, cuyo, manifiestamente, no es ni puede ser nunca el caso de la prisin preventiva.
^' Acorde con la mejor doctrina, el Cdigo Procesal Penal de Chubut (Argentina) dispone (art. 107) que "se podr ordenar la prisin cuando medien los
siguientes presupuestos:
1) la existencia de elementos de conviccin suficientes para sostener, razonablemente, que el imputado es, con probabilidad, autor de un hecho punible o
partcipe en l; y
2) la existencia de una presuncin razonable, por apreciacin de las circunstancias del caso particular, de que el imputado no se someter al procedimiento (peligro
de fuga) u obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro de entorpecimiento) ".
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INSTITUCIONES DEI, NUEVO PROCESO PENAI.. CUESTIONES Y CASOS
la justicia o destruir o alterar pruebas de los hechos,^^ concepcin procesalstica que termina siendo lo que Cafferata Nores^^
ha llamado el "mensaje ms comprensible de resistencia frente
a una cultura jurdica crecientemente autoritaria", que lo concibe, empero, como un gesto punitivo ejemplar.
El Cdigo de Proceso Penal Modelo para Iberoamrica, escribe Ada Pellegrini, tambin concibe como excepcional la prisin preventiva, d e t e r m i n a n d o su proporcionalidad con la
infraccin imputada y con la pena que podr imponerse; estableciendo su limitacin temporal absoluta y la indemnizacin
cuando resultara haber sido indebida.'^*
Con realista pesimismo y asintiendo a estas ideas, Maier^'' opina que en el procedimiento penal reconocido en el actual estadio cultural no puede prescindirse de ciertas intervenciones en
el mbito de libertad del ser humano reconocido por la ley bsica, con el fin de proteger sus propias metas, y es por ello -sostien e - que la misma Constitucin las permite a modo de reglamentacin de los propios derechos y garantas que acuerda... pero
tambin resulta imposible concebir estas intervenciones sin establecer sus lmites, pues tratndose en todo caso de derechos y garantas atribuidos por la Constitucin, ni la ley puede alterarlos
al reglamentar su ejercicio ni es posible olvidar que, hasta que
no se haya pronunciado una sentencia firme de condena, resulta contrario a la Carta Fundamental imponer una pena.
La cuestin es extremadamente relevante,^'' porque en muchos pases,'"^^ y sin duda en Chile, desde donde estas lneas se
escriben, ha cobrado creciente respaldo el criterio de la seguri^- Vase mi ya antiguo "Hacia una reforma procesal penal inmediata", en
Estudios di Derecho Procesal, Edeval, Valparaso, 1990, pp. 187 y ss.
-' Cfr. fos I. Cafferata ores, Cuestiones actuales sobre el proceso penal, 2~ edic.
act., Edit. del Puerto, SRL, Bs. Aires, 1998, p. 192.
-' CJr. "Lineamentos Gerais do no Processo Penal na America Latina: Argentina, Brasil e Cdigo-Modelo para Ibero America", en O Processo em Evolu(ao, Forense Universitaria, 1996, Sao Paulo, p. 208.
-' Cfr. Derecho Procesal Penal argentino, Edit. Hammiirabi. SRL, Bs. Aires, 1989,
t. Ib, Fundamentos, p. 28,5.
-'' Vase, al efecto, en este mismo libro y ms extensamente, "La Seguridad
Ciudadana y el Proceso Penal en la Sociedad del Riesgo", al que pertenecen algunas de las ideas que desarrollo adelante.
'^' El sistema norteamericano, caracterizado por poseer una de las ms altas
proporciones de ciudadanos privados de libertad, aprob en 1984 ima Federal Bail
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MEDIDAS CAUTEIARES
dad de la sociedad, como elemento regulador de la libertad del

imputado,^^ lo que importa contrariar toda la filosofa de un rgimen de garantas reales y que, por sobre un proceso racional
de anlisis y persuasin, prevalezca el ancestral afn de decidir
apresuradamente las controversias, sobre la base de los pareceres mayoritarios, al propio tiempo siempre temerosos, influenciables y cambiantes por definicin, irremisiblemente morbosos
y crueles por antonomasia.
Nadie desconoce que la prisin preventiva constituye una
medida que alcanza a quien no ha sido objeto de condena; que
su extensin, sin embargo, quede sometida al riesgo que la libertad del sujeto represente para la seguridad de la sociedad es
no slo un claro pre-juicio, sino un retornar a los ms tenebrosos momentos del pensamiento jurdico penal, cuando se atribua responsabilidad penal a las personas por motivos genticos,
biolgicos o incluso raciales.
Corresponde, entonces, regular la prisin preventiva, en trminos de Binder,'^^ de modo que no sea una pena anticipada,
es decir, una pena sin juicio, porque si el propio sistema est
Refonn Act, por la que expresamente se autoriz a los jueces para disponer la privacin de libertad si "no existe una condicin o combinacin de condiciones que
razonablemente aseguren la comparecencia del imputado cuando se le requiera
o la seguridad de cualquier otra persona y de la comunidad". En el caso United
States vs. Salerno, por 6 votos contra 3, la Corte Suprema declar constitucional
la disposicin, U.S.739 (1987).
^'** El principio de la seguridad de la sociedad como elemento que obsta a la
libertad del imputado, .si bien se incorpor al Cdigo de Procedimiento Penal chileno, fue lamentablemente recogido, por primera vez en nuestra historia constitucional, por la Constitucin de 1980. Al efecto, es preciso recordar que el origen
del instituto, en el derecho occidental, son los regmenes fa.scistas y su doctrina
de respaldo:
"El Estado fascista, a diferencia del Estado democrtico-liheral -escriba Manzini- no
considera la libertad individual como un derecho preeminente, sino ms bien como una concesin del Estado acordada en inters de la colectividad... ", y el famoso Ministro de Justicia
Rocco declaraba que "...La libertad, por tanto, es concedida al individuo y a hs grupos en
inters de la sociedad. Como todos los derechos individuales, tambin la libertad es una
concesin del Estado", ambos cit. por Ferrajoli, Teora..., cit., p. 632.
'^* Alberto Binder, "La Justicia Penal en la Transicin a la Democracia en Amrica Latina", en Poltica Criminal: de la formulacin a la Praxis, Edit. Ad H o c , Bs.
Aires, 1997, p. 21.5.
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diseado para imponer penas sin el requisito del juicio, entonces la idea misma del juicio carece de valor. Nulla pena sine iuditio es el principio que debe regular el carcter excepcional de
la prisin preventiva si, en definitiva, hemos de admitirla como
una realidad que nuestra propia naturaleza de seres expuestos
y dispuestos al delito nos impone.
La tarea del jurista actual, que propone medidas alternativas
a la prisin preventiva, en este tpico, como en tantos otros, no
es la de asumir el rol de incomprendido solitario enfrentado a
obtusas mayoras, sino el de incansable defensor de criterios de
razn contra las muchedumbres y polticos que, demaggica o
sinceramente, anteponen a ella motivos oscuros, irreflexivos,
pasionales o, simplemente, electorales.
Comentando la verdadera competicin que se ha desatado
entre sectores polticos y entre legisladores por obtener el ttulo de "campen de la seguridad pblica", el destacado catedrtico y actual Ministro de la Corte Suprema de la nacin
argentina, Eugenio Ral Zaffaroni-^" sostiene "existen polticos oportunistas y otros ms serios, pero ambos, eii definitiva, no pueden descuidar al electorado. Sea por puro clientelismo o porque defi'audar las
esperanzas vindicativas de sus electores es peligroso, lo cierto es que los
polticos serios no patrocinan iniciativas liberales o garantistas, porque
temen perder electorado, en tanto que los demagogos patrocinan iniciativas altamente regresivas, como pena de ynuerte, aumento de facultades
judiciales y en general bloqueo de toda iniciativa liberal, como modelo
de obtener ventajas electorales", y, a pesar de haber escrito sus comentarios ms de diez aos atrs, con vigencia asombrosa para
nuestros tiempos agrega que "una parte de los medios informativos
de comunicacin social practica abiertamente el terrorismo informativo,
o sea, continuo bombardeo de informacin roja ".
A estas alturas, resulta inevitable volver a la relacin "rgimen poltico" y "normativa procesal penal", reparando, como
ensea Roxin, que en los Estados totalitarios, bajo la anttesis
errnea Estado-ciudadano, se exagerar fcilmente la importancia del inters estatal en la realizacin, lo ms eficaz posible, del
'* Cfr. E. R. Zaffaroni, 1992, p. 181, cit. por Javier Llobet R., La pyisin preventiva, rit. p. 118.
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MEDIDAS CAUTEIJILRES
procedimiento penal. En un Estado de Derecho, en cambio, la

regulacin de esa situacin de conflicto no es determinada a travs de la anttesis Estado-ciudadano. El Estado mismo est obligado por ambos fines: aseguramiento del orden a travs de la
persecucin penal y proteccin de la esfera de libertad del ciudadano.^^
Es preciso reconocer, pues, con Ferrajoli,^'^ que una parte de
la opinin pblica asocia seguramente finalidades directamente represivas a la prisin preventiva. Pero esta idea primordial
es, precisamente, una de aquellas contra las que naci el delicado mecanismo del proceso penal: que no sirve, como se ha dicho, para tutelar a la mayora, sino para proteger, incluso contra
la mayora, a los individuos que, aunque fueran sospechosos, sin
pruebas no pueden ser considerados culpables... (es que) las culturas de la justicia son mltiples, a menudo ambivalentes, a veces
en conflicto, pero por sobre todo, histricamente cambiantes.''^
1.1.
LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PRISIN PREVENTIVA
Como se anticip, las medidas cautelares, alternativas a la prisin preventiva, constituyen un esfuerzo encaminado a paliar las
deficiencias que impone tal prisin preventiva, pero del anlisis
de las legislaciones vigentes se advierte que las opciones son escasas. En otros trminos, la gama de medidas ofrecidas por el
Derecho Comparado es reducida, en especial si se tiene en cuenta que, en tpicos de cautelares personales en el proceso penal,
como consecuencia del principio de garanta o legalidad que
nuestras Constituciones consagran, no es admisible -como acontece en el mbito del proceso civil- reconocer al juez un poder
cautelar general para la adopcin de medidas cautelares indeterminadas: enjuego la preciada garanta de la libertad, slo en
virtud de un texto expreso podr imponerse alguna limitacin,
de donde se desprende que el reproche de falta de imaginacin
termina dirigindose al legislador.
" Cfr. Roxin, ob. cit., p. 258.
'^ Cfr. Teora..., cit., p. 561.
''' Cfr. mi La Seguridad Ciudadana..., cit.
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INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO PENAl,. CUESTIONES Y CASOS
Se afirma la existencia de medidas alternativas a la prisin

diferentes segn sea el peligro que se trata de evitar, pero, en
esencia, me parece que el propsito directo e inmediato de estas medidas lo constituye el afn de restringir la libertad ambulatoria, sin perjuicio que, a la postre, por este camino se persiga
la proteccin de valores diferentes, como el asegurar la efectividad de la accin jurisdiccional, que se traduce en la posibilidad
de obtener que la sentencia que en el proceso se dicte se cumpla realmente, o subvalore, como el resguardar el material probatorio sobre el cual se basar dicha sentencia.
La restriccin de la libertad del imputado puede, adems,
generar otros efectos que el legislador en ocasiones menciona
expresamente y que, en otras, se guarda: me refiero, otra vez, al
tema de la "seguridad", sea en la perspectiva de la proteccin a
la vctima frente a nuevos posibles atentados, sea, en general, la
proteccin de la sociedad, en la filosofa del peligrosismo eventual del sujeto.
Limitada esa capacidad ambulatoria con mayor o menor intensidad, se obtendrn con ms o menos fuerza los propsitos
de prevencin del comportamiento delictual futuro del imputado, en la terminologa de las concepciones que confieren al
proceso penal el rol de instrumento de seguridad colectiva o ciudadana.
Por el momento, desde Chile enviamos una alentadora seal: durante los primeros aos de vigencia del nuevo sistema procesal penal y considerando hasta el 31 de diciembre de 2003,
lapso que no comprende la Regin Metropolitana ni, en la prctica, las otras dos mayores regiones del pas, en las cuales la reforma slo comenz a regir el 16 de diciembre de ese ao,^* de
un total de 65.133 imputados ingresados a la Defensora Penal
Pblica,-^^ al 38,3% -24.880- se le haban impuesto medidas cau-
'* El nuevo sistema procesal penal chileno comenz a regir el 16 de diciembre de 2001 en las Regiones Cuarta y Novena del pas y, conforme a la autorizacin concedida por una disposicin constitucional transitoria, se ha venido
aplicando gradualmente, restando tan slo que se aplique en la Regin Metropolitana.
*'^ La Defensora Penal Pblica se cre por Ley N- 19.718 y brinda asistencia
jurdica a todo imputado que carezca de abogado.
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MEDIDAS C;AUTEIARES
telares; de stas, el 17,7% eran prisin preventiva, correspondiendo el 82,3% restante a medidas alternativas,'^^ segn se detalla
en el cuadro siguiente.
A. Medidas cautelares alternativas a la prisin decretadas en el nuevo

sistema procesal penal chileno hasta el 31 de diciembre de 2003
Presentarse ante juez u otra autoridad
Arraigo
Prohibicin de asistir a reuniones
Prohibicin de visitar lugares
Prohibicin de comunicarse
Prohibicin de acercarse a vctima
Obligacin de salir de la morada
Arresto domiciliario
Sujecin a la vigilancia
48%
26%
0%
4%
2%
14%
0%
3%
3%
100%
B. Libertad bajo controles tecnolgicos

Comienza a ser frecuente en la experiencia comparada la utilizacin, con consentimiento del imputado, de mecanismos tecnolgicos que portados p o r l p e r m i t e n controlar que se
mantenga dentro de permetros territoriales previamente determinados. En estas latitudes, la idea est recogida en el Cdigo
Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, que establece
que se autoriza el empleo '\..de alguna tcnica o sistema electrnico
o computarizado que permita controlar que no se excedan los lmites impuestos a la libertad locomotiva... [del imputado]".
'"' Defensora Penal Pblica; Memoria Anual 2003, p. 57.
Se trata de un resultado esplndido, alentado, quizs, por la circunstancia
de haber comenzado recin a operar el nuevo rgimen y contar con operadores
-jueces, fiscales y defensores- imbuidos en la filosofa garantista de la nueva normativa.
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C. Libertad bajo caucin

Una menor restriccin de la libertad la constituye la libertad bajo
caucin, real, personal o simplemente juratoria, llamada en algunos ordenamientos "libertad provisional", establecido que el
estado de libertad es el propio del ser humano y representa el
que la Constitucin^^ y los tratados garantizan: as, el art. 9 N- 1
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos declara
que "...todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales...", y que "nadie podr ser privado de su libertad... salvo por
las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido
en sta", para reconocer luego (art. 9 N 3) que la "...libertadpodr estar subordinada a garantas que aseguren la comparecencia en el
acto del juicio o en cualquier otro momento de las diligencias procesales
y, en su caso, para la ejecucin del fallo ".
En trminos casi idnticos, la Convencin Americana de Derechos Humanos proclama en su art. 7- N 1 qtie "... toda persona
tiene derecho a la libertad y segundad personales ", agregando que toda
persona detenida o retenida tendr derecho a "...serpuesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. Su libertad podr estar
condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en el juicio".
Vuelto el sujeto a su estado normal -de libertad- asegura su comparecencia a los actos del juicio y, en especial, a la ejecucin del fallo, por una simple promesa, formal -el juramento- o constituyendo,
en garanta de cumplimiento, una caucin real o personal.
D. Arraigo
Una medida cautelar cada vez ms frecuente, impuesta en forma autnoma o en combinacin con otras, es el "arraigo", que
^' La evolucin constitucional chilena de la garanta al derecho a la libertad
provisional es extremadamente pattica, pero no por ello menos reveladora del
autoritarismo del legislador chileno, que es, al final, el de la propia sociedad nacional: mientras en el Acta Constitucional N- 3, obra del Gobierno militar -antecedente inmediato de la Constitucin Poltica vigente, tambin promulgada
durante dicho Gobierno-, se declaraba que la libertad provisional es un derecho y
que ella procedera siempre; el texto definitivo, en vigor, establece que "la libertad
provisional proceder a menos que la detencin o prisin preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las investigaciones del sumario o para la seguridad del ofendido o de la sociedad..." (art. 19 N 7).
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MEDIDAS CAUTEIARES
importa la prohibicin al sujeto de abandonar el territorio nacional o, simplemente, territorios regionales o comunales determinados, sin previa autorizacin judicial.
Tambin estas medidas han experimentado cambios con los
tiempos: en los pases entre los cuales se puede circular libremente, sin exhibicin de documentos de identidad alguna, como
acontece con los de la Unin Europea, en cuando cautela judicial misma, el arraigo parece venir en menos. En Chile, sin embargo, el arraigo comunal consagrado en el art. 155 del Cdigo
Procesal Penal ha dado buenos resultados no slo porque respeta de modo importante el principio de inocencia, sino porque, en la disyuntiva de gravar al sujeto imputado, el juez tiene
la posibilidad de no aumentar el dao, impidiendo que ste contine con sus actividades generadoras de recursos o, simplemente, cumpliendo otros deberes no menos importantes, como los
que resultan de la condicin de padre, madre o cnyuge.
En rigor, empero, no puede dejar de anotarse que, en ocasiones, los jueces chilenos han sido reticentes en decretar esta
medida cautelar y otras semejantes (como el arresto domiciliario, p. ej.) por la dificultad de controlar su cumplimiento y las
comprensibles protestas policiales que objetan el enorme desgaste en recursos humanos que ellas demandan, desde que la
vigilancia efectiva de una medida cautelar de privacin de libertad en el domicilio del imputado supone disponer de uno o dos
incionarios 24 horas al da en funcin de un solo imputado.''^
Como medida complementaria, algunos ordenamientos reconocen tambin la medida cautelar de privacin temporal de
pasaporte o documentos de viaje a los sujetos.
En la lnea de evitar el peligro de fuga, pueden anotarse:
a) Presentacin del sujeto, en das concretos, ante el juez,
ante la autoridad de ejecucin penal u otra autoridad determinada por ellos.
'*' * Reparos como el anotado, me parecen, deben superarse con normas como
las que ya contiene el Cdigo chileno, que elevan a la causal de procedencia de
prisin preventiva el incumplimiento de una medida cautelar alternativa y otras
que se proponen, como facultar a la polica a detener, sin orden judicial previa, a
todo el que sorprenda infringiendo una medida cautelar. Cfr. Documento de la Comisin Nombrada Para Revisar y Evaluar la Marcha y Funcionamiento del Nuevo Sistema
de Enjuiciamiento Penal, Santiago, diciembre de 2003.
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b) Prohibicin de abandonar el pas, el domicilio, el lugar

de residencia o una zona determinada sin autorizacin del juez
o de la autoridad de ejecucin penal.
c) Prohibicin de abandonar el domicilio sin la compaa
de una persona determinada.
d) La constitucin de una fianza suficiente, por el propio
inculpado u otra persona.
Para evitar el oscurecimiento, en cambio:
a) Prohibicin de contactar coimputados, testigos o personas determinadas.
b) Prohibicin de frecuentar lugares determinados.
Para la seguridad de la vctima:
a) Prohibicin de acercarse a menos de una distancia determinada; de visitar su hogar o lugar de trabajo o contactarla personal o telefnicamente.
b) Imposicin de abandonar el hogar comn, si se comparta con la vctima.
En Europa, ya desde antiguo se ha venido trabajando en la
generacin de estas medidas alternativas, de all que el Consejo
de Ministros de esa Unin, en un documento de ms de cuarenta aos atrs, propona como alternativas a la prisin:
a) Permanencia vigilada en el domicilio.
b) Orden de no abandonar un lugar determinado sin autorizacin previa del juez.
c) Orden de comparecer peridicamente ante ciertas autoridades.
d) Retirada de pasaporte u otros documentos de identidad.
e) Pago de fianza.
f) Emplazamiento de los delincuentes jvenes en una institucin especializada.
En 1980 se dict por ese Comit la Recomendacin (80) de
27 de junio de ese ao, por la que se mencionan:
a) Promesa del interesado de acudir cuando sea llamado por
la autoridad judicial y de no dificultar la accin y el curso de la
justicia.
b) Obligacin de residir en una determinada direccin (domicilio, centro de albergue, institucin especializada para jve414
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MEDIDAS CAUTEIARES
nes delincuentes) en las condiciones fijadas por la autoridad judicial.

c) Prohibicin de abandonar o de salir, sin autorizacin del
juez, de un lugar o de una zona determinada.
d) Obligacin de presentarse regularmente ante ciertas autoridades (polica, tribunal).
e) Retencin de pasaporte o documento nacional de identidad.
f) Entrega o presentacin de una caucin de otras garantas
para la persona teniendo en consideracin sus posibilidades.
g) Control y asistencia por un rgano designado por la autoridad judicial.^^
1.2.
LA DOCTRINA DE LA SEGURIDAD CIUDADANA Y EL FUTURO

DE LAS M E D I D A S CAUTELARES ALTERNATIVAS
Del cuadro precedente y reiterada la llamativa falta de imaginacin para pergear medidas que, cautelando los fines del proceso, observen los derechos de las personas imputadas y, en
particular, acaten la sujecin al principio de inocencia, pareciera desprenderse un panorama alentador; a lo menos, los jueces
actuales, enfrentados a la necesidad de asegurar tales fines, tienen alternativas a su disposicin, posibilidad que los jueces del
crimen de los siglos XIX y XX no conocieron.
La impresin es engaosa: en efecto, por doquier se advierte -amparada por buensimas intenciones o en funcin de tragedias personales de algunos-^'' la generalizada irrupcin de una
ambigua y autoritaria nocin de "seguridad ciudadana" en desmedro de la tradicional de "seguridad social", u n cambio de denominacin que no es fortuito: como afirma Llobet,'*' con el
trmino de seguridad ciudadana se pretende resaltar que se trata
'^ Cfr. Silvia Barona V., "Medidas alternativas a la prisin provisional", p. 166,
en Seminario sobre Detencin y Prisin Provisional, Xunta de Galicia, Santiago, 1995.
*" Tngase presente el dramtico caso "Blumberg", referencia al joven muerto por sus secuestradores y que ha motivado el movimiento de endurecimiento
penal que su padre encabeza en la Argentina y difunde por Amrica.
" Llobet, ob. cit., p. 115.
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de darle una respuesta al sentimiento de inseguridad que sienten las personas, alejndose de los trminos de seguridad piiblica o defensa social, que son despersonifcantes. Es la referencia
a los "problemas de la gente" que en Chile impuso, tras cuidadosos estudiosos de mercado, un dirigente poltico que aspira a
la presidencia del pas. El reclamo a la mayor seguridad ciudadana que tiene acogida en los medios de comunicacin,'*''^ se desarrolla, principalmente, en el marco de la realizacin de
elecciones, destacndose la (IN)actividad de las autoridades pblicas para otorgar dicha seguridad a los electores, segn se promueva, o no, la reeleccin de las mismas.
De all que slo puedan atribuirse a cierto candor las afirmaciones que, sobre la realidad espaola contempornea, formula,
recientemente, un joven autor, en orden a que la seguridad ciudadana, considerada tanto objetivamente como en cuanto al sentimiento subjetivo que los ciudadanos tienen sobre ella - q u e en
ambas cosas consiste- "no slo ha pasado a ser una variable social, jurdica y poltica de primersima magnitud, sino que - o b srvese- no existe ya sobre ella la tradicional escisin social e
ideolgica -jurdica y poltica, una vez m s - de antao".^^ El comentarista invoca en respaldo de su tesis, que antes de las lti-
*- Resulta singular que frente a la divulgacin de los llamados "ndices de victimizacin", y que reflejan el temor que dicen experimentar las personas a ser
vctimas de delito, no se alcen opiniones o voces qvie demuestren que tal sensacin colectiva de falta de seguridad no puede sino ser el resultado de la majadera, ostentosa y, en ocasiones, intencionada difusin principal de hechos delictuales
en los medios y, en especial, en los noticieros centrales de la televisin. Quin es
capaz de sustraerse a una campaa nacional, uniforme, permanente e impactante, que noche a noche irrumpe en nuestros hogares, con delitos, delincuentes y
vctimas? Qu esperamos para oponernos a esta agresin a nuestra tranquilidad,
con la fuerza con la que se combaten la difusin de pornografa y de propaganda
al tabaco y al alcohol?
^^ Cfr. Pablo Gutirrez de Cabiedes, La Prisin Provisional, Thomson Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, Espaa, 2004, p. 19. El autor, para reafirmar su tesis de
la unanimidad de pareceres polticos sobre el tema y citando una publicacin periodstica de octubre de 2003, expresa que "la principal fuerza poltica de oposicin, la socialista, ha achacado al Gobierno popular... la falta de seguridad
ciudadana" sin reparar, en su celo por confirmar que de ambos lados del espectro
poltico se opina de modo semejante, que la clave de la cuestin, en ese momento,
radicaba en la condicin de partido de oposicin de los socialistas espaoles, interesados, por tanto, en reemplazar a la derecha que gobernaba.
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MEDIDAS CAUTELARES
mas elecciones generales espaolas -la principal fuerza de oposicin, la izquierda- "defiende la seguridad, pues es condicin
de la libertad", lo que no comprueba sino el oportunista manej o que del tema de seguridad se efecta, por igual, en derechas
e izquierdas. Es que, como afirma Zaffaroni en la cita que de l
incluyera, existen polticos oportunistas y otros ms serios, pero
ambos no pueden (ni quieren, dira yo) descuidar al electorado. Asistimos, entonces, a una verdadera competicin de propuestas, entre las que se destacan las de mayores atribuciones
policiales, menores opciones de libertad provisional, ms motivos de encarcelamiento, incremento de las penas, etc.
La cerrada negativa de ciertos sectores, con gran acceso a
los medios de comunicacin, a dirigir la vista a las reales causas
de la delincuencia; su decisin de exigir del proceso penal resultados sociolgicos que no dependen de l; cierta tozudez en
negarse a aceptar que el delito es una realidad con la que debemos aprender a convivir en las grandes concentraciones urbanas, influidas por la masiva difusin de imgenes televisadas en
las que se proyectan modos de vida, a veces inalcanzables para
las mayoras, y tambin ejemplos de comportamientos delictivos
fructuosos o infructuosos; el globalismo en boga, con su secuela de acceso a la informacin que hace patentes las diferencias,
j u n t o a un cmulo de caractersticas de la vida contempornea,
que, como sabemos, han llevado a que la nuestra pueda calificarse como la sociedad del riesgo,^'* llevan a la formulacin de
un diagnstico plagado de pesimismo: las medidas que se proponen como alternativas a la prisin preventiva y que asoman,
an incipientes, a la realidad procesal penal comparada, dogmtica y legislativa, vern limitadas sus posibilidades de aplicacin en una sociedad crecientemente dispuesta a sacrificar los
valores individuales de libertad y dignidad humanas a favor de
nociones de seguridad personal, en ocasiones justificadamente
desmedrada, pero, en otras, definitivamente manipuladas.
Recin nacidas, pues, estas medidas, a no mediar un fenomenal esfueizo colectivo, de sensatez, de mesura y de equilibrio
poltico, jurdico y social, avizoran un futuro definitivamente
poco alentador.
'^ Cfr. mi IM Segundad Ciudadana >'..., cit.
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Confo, desde lo ms profundo de mis convicciones, que este

pronstico no se cumpla.
ANEXO
(Medidas alternativas a la prisin preventiva en algunos
Cdigos de la regin.)
1) CDIGO PROCESAL PENAL CHILENO
Art. 155. Enumeracin y aplicacin de otras medidas cautelares personales. Para garantizar el xito de las diligencias de investigacin,
proteger al ofendido o asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecucin de la sentencia, despus de formalizada la investigacin el tribunal, a
peticin del fiscal, del querellante o la vctima, podr imponer
al imputado una o ms de las siguientes medidas:
a) La privacin de libertad, total o parcial, en su casa o en
la que el propio imputado sealare, si aqulla se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal.
b) La sujecin a la vigilancia de una persona o institucin
determinada, las que informarn peridicamente al juez.
c) La obligacin de presentarse peridicamente ante el juez
o ante la autoridad que l designare.
d) La prohibicin de salir del pas, de la localidad en la cual
residiere o del mbito territorial que fijare el tribunal.
e) La prohibicin de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectculos pblicos, o de visitar determinados lugares.
f) La prohibicin de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afectare el derecho a defensa, y
g) La prohibicin de aproximarse al ofendido o su familia
y, en su caso, la obligacin de abandonar el hogar que compartiere con aqul.
El tribunal podr imponer una o ms de estas medidas segn resultare adecuado al caso y ordenar las actuaciones y comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento.
La procedencia, duracin, impugnacin y ejecucin de estas medidas cautelares se regirn por las disposiciones aplicables
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MEDIDAS CAUTELARES
a la prisin preventiva, en cuanto no se opusieren a lo previsto

en este Prrafo.
Art. 156. Suspensin temporal de otras medidas cautelares personales.
El tribunal podr dejar temporalmente sin efecto las medidas
contempladas en este Prrafo, a peticin del afectado por ellas,
oyendo al fiscal y previa citacin de los dems intervinientes que
hubieren participado en las audiencias en que se decretaron,
cuando estimare que ello no pone en peligro los objetivos que
se tuvieron en vista al imponerlas. Para estos efectos, el juez podr admitir las cauciones previstas en el art. 146.
2) CDIGO PROCESAL PENAL DEL PERLJ
De la Comparecencia
Art. 143. "Orden de Comparecencia". Se dictar mandato de comparecencia cuando no corresponda la medida de detencin.
Tambin podr imponerse comparecencia con la restriccin prevista en el inciso I), tratndose de imputados mayores de 65 aos
que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad fsica, siempre que el peligro de fuga o de perturbacin de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente.
El Juez podr imponer algunas de las alternativas siguientes:
1. La detencin domiciliaria del inculpado, en su propio
domicilio o en custodia de otra persona, de la autoridad policial o sin ella, impartindose las rdenes necesarias.
2. La obligacin de someterse al cuidado y vigilancia de una
persona o institucin determinada, quien informar peridicamente en los plazos designados.
3. La obligacin de no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a determinados lugares, o de presentarse
a la autoridad en los das que se le fijen.
4. La prohibicin de comunicarse con personas determinadas, siempre que no afecte el derecho de defensa.
5. La prestacin de una caucin econmica, si las posibilidades del imputado lo permiten.
El Juez podr imponer una de estas alternativas o combinar varias de ellas, segn resulte adecuado al caso, y ordenar
las medidas necesarias para garantizar su cumplimiento. Si el
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hecho punible denunciado est penado con una sancin leve o

las pruebas aportadas no la justifiquen, podr prescindir de tales alternativas.
3) CDIGO PROCESAL PENAL MODELO RARA IBEROAMRICA
Art. 209. Sustitucin. Siempre que el peligro de fuga o de obstaculizacin para la averiguacin de la verdad pueda razonablemente evitarse por aplicacin de otra medida menos gravosa
para el imputado, el juez o tribunal competente, de oficio, preferir imponerle a l, en lugar de la prisin (art. 202), algunas
de las alternativas siguientes:
1. El arresto domiciliario, en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal disponga.
2. La obligacin de someterse al cuidado o vigilancia de una
persona o institucin determinada, quien informar peridicamente al tribunal.
3. La obligacin de presentarse peridicamente ante el tribunal o la autoridad que l designe.
4. La prohibicin de salir del pas, de la localidad en la cual
reside o del mbito territorial que fije el tribunal, sin autorizacin.
5. La prohibicin de concurrir a determinadas reuniones o
de visitar ciertos lugares.
6. La prohibicin de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa.
7. La prestacin de una caucin econmica adecuada, por
el propio imputado o por otra persona, mediante depsito de
dinero, valores, constitucin de prenda o hipoteca, embargo o
entrega de bienes, o la fianza de una o ms personas idneas.
El tribunal podr imponer una sola de estas alternativas o
combinar varias de ellas, segn resulte adecuado al caso, y ordenar las medidas y las comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento. En ningn caso se utilizarn estas medidas
desnaturalizando su finalidad o se impondrn medidas cuyo
cumplimiento fuere imposible; en especial no se impondr una
caucin econmica, cuando el estado de pobreza o la carencia
de medios del imputado, tornen imposible la prestacin de la
caucin.
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MEDIDAS CAUTELARES
Podr tambin prescindir de toda medida de coercin, cuando la simple promesa del imputado de someterse al procedimiento baste para eliminar el peligro de fuga o de obstaculizacin
para la averiguacin de la verdad.
4) CDIGO PROC;ESM. PENAL DE I A PROVINCIA ARGENTINA
DE BUENOS AIRES
Art. 159. Alternativas a la prisin preventiva. Siempre que el peligro de fuga o de entorpecimiento probatorio pudiera razonablemente evitarse por aplicacin de otra medida menos gravosa
para el imputado, o de alguna tcnica o sistema electrnico o
computarizado que permita controlar que no se excedan los lmites impuestos a la libertad locomotiva, el juez de garantas
impondr tales alternativas en lugar de la prisin, sujeta a las
circunstancias del caso, pudiendo establecer las condiciones que
estime necesarias.
El imputado, segn los casos, deber respetar los lmites impuestos, ya sea referidos a una vivienda, o a una zona o regin,
como as la condiciones que se hubieren estimado necesarias,
las que se le debern notificar debidamente, como as tambin
que su incumplimiento har cesar la alternativa.
Art. 160. Modalidades. Enunciacin. Entre otras alternativas,
aun de oficio y con fundamento suficiente, podr disponerse la
libertad del imputado sujeto a una o varias de las condiciones
siguientes, de acuerdo a las circunstancias del caso:
1. La obligacin de someterse al cuidado de una persona o
institucin, quien informar peridicamente ante la autoridad
que se designe.
2. La obligacin de presentarse peridicamente ante la autoridad que se designe.
3. La prohibicin de salir de un mbito territorial determinado, de concurrir a determinados lugares, o de comunicarse
con ciertas personas.
4. La prestacin de una caucin patrimonial por el propio
imputado o por otra persona.
5. La simple promesa jurada de someterse al procedimiento penal, cuando con sta bastara como alternativa o fuere imposible el cumplimiento de otra.
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Art. 163. Atenuacin de la coercin. El juez de garantas, aun de

oficio, morigerar los efectos del medio coercitivo decretado en
la medida que cumplimente el aseguramiento perseguido.
Con suficiente findamento y consentimiento del imputado,
podr imponerle:
1. Su prisin domiciliaria con el control o la vigilancia que
se especifique.
2. Su encarcelamiento con salida diaria laboral y / o salida
peridica para afianzar vnculos familiares, bajo la responsabilidad y cuidado de una persona o institucin que se comprometa formalmente ante la autoridad y suministre peridicos
informes.
3. Su ingreso en una institucin educadora o teraputica,
pblica o privada, que sirva a la personalizacin del internado
en ella.
5) CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL DE BOLIVIA
Art. 240". (Medidas sustitutivas a la detencin preventiva). Cuando sea improcedente la detencin preventiva y exista peligro de
fuga u obstaculizacin del procedimiento, el juez o tribunal,
mediante resolucin fundamentada, podr disponer la aplicacin de una o ms de las siguientes medidas sustitutivas:
1) La detencin domiciliaria, en su propio domicilio o en
el de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal
disponga. Si el imputado no puede proveer a sus necesidades
econmicas o a las de su familia o si se encuentra en situacin
de indigencia, el juez podr autorizar que se ausente durante la
jornada laboral;
2) Obligacin de presentarse peridicamente ante el juez,
tribunal o autoridad que se designe;
3) Prohibicin de salir del pas, de la localidad en la cual reside o del mbito territorial que fije el juez o tribunal, sin su autorizacin, ordenando el arraigo a las autoridades competentes;
4) Prohibicin de concurrir a determinados lugares;
5) Prohibicin de comunicarse con personas determinadas,
siempre que no se afecte su derecho de defensa; y
6) Fianza juratoria, personal o econmica. La fianza econmica podr ser prestada por el imputado o por otra persona
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MEDIDAS f;AUTEIARES
mediante depsito de dinero, valores, constitucin de prenda o

hipoteca.
6) CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL DE LA PROVINCIA
ARGENTINA DE NEUQUN
Prisin preventiva
Trabajo de extramuros, procedencia, trmite y resolucin.
Art. 288 bis. El tribunal podr autorizar a los procesados con prisin preventiva sujetos a la exclusiva jurisdiccin provincial, a
desempear actividades laborales remuneradas, sin custodia policial, durante horario diurno, de conformidad con lo previsto
en este captulo y a las normas reglamentarias que se dicten.
El imputado o su defensor solicitarn el beneficio, acreditando el empleo disponible con constancia documentada del
empleador o, en su caso, descripcin de la actividad independiente y estimaciones de ingresos.
A los fines de considerar el pedido, el Juez deber requerir
un amplio informe socio-ambiental sobre las necesidades econmicas de su grupo familiar, caractersticas y retribucin del
trabajo propuesto. Adems, deber meritar el comportamiento
del interno en el establecimiento policial, la naturaleza y modalidades del delito imputado y los fines del proceso penal.
Producida dicha informacin, previa vista Fiscal, en el trmino de cinco (5) das, se dictar resolucin por auto fundado
concediendo o denegando el beneficio; la decisin ser irrecurrible.
Si se denegara el permiso laboral, no podr interponerse
una nueva solicitud hasta transcurridos sesenta (60) das corridos del rechazo. Si se hubiere concedido la autorizacin, sta
podr ser revocada, aun de oficio, cuando exista causa fundada y no podr volverse a solicitar si el motivo fuera imputable
al procesado.
Trabajo extramuros. Condiciones
Art. 288 ter: Al acordarse autorizacin se le impondr al beneficiario el estricto cumplimiento de las siguientes condiciones:
a) Observar los reglamentos del establecimiento de detencin, manteniendo la buena conducta.
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b) Conservar el empleo. Si su prdida no le fuere imputable, el permiso ser suspendido hasta tanto se acredite el ofrecimiento de una nueva ocupacin.
c) No concurrir a reuniones pblicas ni privadas, ni a lugares de esparcimiento de ningn tipo.
d) Acreditar el cumplimiento de los deberes de asistencia
familiar.
Las autoridades del centro de detencin, el Patronato de Liberados o el funcionario a quien se le encomiende la vigilancia
o control del permiso, debern informar de manera inmediata
cualquier violacin a las condiciones expuestas, adoptando las
medidas urgentes que fueran indispensables.
Prisin domiciliaria
Art. 289. El Juez ordenar la detencin domiciliaria de las personas a las cuales pueda corresponder, de acuerdo al Cdigo
Penal, el cumplimiento de la pena de prisin en el domicilio.
7) CDIGO PROCESAL
PENAL DE LA PROVINCIA ARGENTINA
DE C H U B U T
114. Sustitucin. Siempre que el peligro de fuga o de obstaculizacin para la averiguacin de la verdad pueda ser evitado razonablemente por aplicacin de una medida menos grave para
el imputado que su encarcelamiento, quien decida, aun de oficio, preferir imponerle, en lugar de la prisin, alguna de las
alternativas siguientes:
1) arresto domiciliario, en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que se disponga;
2) obligacin de someterse al cuidado o vigilancia de una
persona o institucin determinada, que informar peridicamente sobre el sometimiento del imputado al proceso;
3) la obligacin de presentarse peridicamente ante la autoridad que se designe;
4) la prohibicin de salir del pas, de la localidad en la cual l
reside o del mbito territorial que se fije, sin autorizacin previa;
5) la prohibicin de concurrir a determinadas reuniones o
de visitar ciertos lugares;
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MEDIDAS C:AUTELARES
6) la prohibicin de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa, y
7) la prestacin de una caucin econmica adecuada, por
el propio imputado o por otra persona, mediante depsito de
dinero, valores, constitucin de prenda o hipoteca, embargo o
entrega de bienes, o la fianza de una o ms personas capaces y
solventes.
Se podr imponer una sola de estas alternativas o combinar
varias de ellas, segn resulte adecuado al caso, y se ordenar las
medidas y las comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento. En ningn caso estas medidas sern utilizadas desnaturalizando su finalidad o sern impuestas medidas cuyo
cumplimiento fuere imposible por parte del imputado; en especial, no se impondr una caucin econmica o no se determinar su importe fuera de lo posible, cuando el estado de
pobreza o la carencia de medios del imputado tornen imposible la prestacin de la caucin.
8) CDIGO DEL PROCESO PENAL DEL URUGUAY
Se podr tambin prescindir de toda medida de coercin cuando la simple promesa del imputado de someterse al procedimiento baste para eliminar el peligro de fuga o de obstaculizacin para
la averiguacin de la verdad
Art. 73. (Medidas sustitutivas). De acuerdo con las circunstancias del caso, el Juez podr imponer al procesado:
a) Prohibicin de salir de su domicilio durante determinados das en forma de que no perjudique, en lo posible, el cumplimiento de sus obligaciones ordinarias. La prohibicin podr
extenderse hasta cuarenta das como mximo;
b) Prohibicin de ausentarse de determinada circunscripcin territorial, de domiciliarse en otra u otras, de concurrir a
determinados sitios o de practicar otras actividades, as como las
obligaciones de comunicar sus cambios de domicilios y de presentarse peridicamente a la autoridad;
c) En caso de delitos culposos cometidos por medio de un
vehculo, el autor podr ser privado del permiso de conducir por
tiempo de uno a doce meses, sin perjuicio de lo que se disponga al respecto en la sentencia definitiva. Esta medida podr im425
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ponerse tambin en los casos en que hubiere mediado prisin

preventiva (art. 72), para hacerse efectiva despus del cese de
sta.
9) LEY CHILENA DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR (N= 19.325)
El juez, de oficio o a peticin de parte, y desde el momento mismo de recibir la denuncia o demanda en caso que la gravedad
de los hechos as lo requiera, podr, mediante resolucin fundada, decretar toda y cualquier medida precautoria destinada a
garantizar la seguridad fsica o psquica del afectado y la tranquila convivencia, subsistencia econmica e integridad patrimonial del ncleo familiar.
Al efecto, sin que ello sea taxativo, temporalmente podr:
prohibir, restringir o limitar la presencia del ofensor en el hogar comn; ordenar el reintegro al hogar de quien injustificadamente haya sido obligado a abandonarlo; autorizar al afectado
para hacer abandono del hogar comn y disponer la entrega inmediata de sus efectos personales; prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de trabajo del ofendido, a menos
que trabajen en un mismo establecimiento; provisoriamente fijar alimentos y establecer un rgimen de cuidado personal, crianza y educacin de los hijos o menores que integren el ncleo
familiar; y decretar prohibicin de celebrar actos o contratos sobre determinados bienes de quienes lo integren.
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MEDIDAS CAUTEIARES
2. MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

EN EL PROCEDIMIENTO SIMPLIFICADO?
El tema de la procedencia o improcedencia de las medidas cautelares consagradas en el art. 155 del Cdigo Procesal Penal**-'
en el juicio simplificado, desde que carece de una respuesta de
derecho positivo, impone ms que otros, el recurrir a los mtodos y criterios de interpretacin de las normas procesales.
La cuestin se plantea a partir de la redaccin de los arts. 155
y 230 del Cdigo Procesal Penal, porque el primero de ellos dispone que las medidas cautelares personales que consagra slo
pueden decretarse una vez formalizada la investigacin, al tiempo que el art. 2vS0 plantea como sentido de la formalizacin la
posibilidad de impetrarse medidas cautelares, caso en el cual el
fiscal estar obligado a formalizar la investigacin.
De este modo, no pareciera, en principio, discutible la afirmacin en el sentido que sin formalizacin previa, no hay medida cautelar posible.
De all que resulte sorprendente la idea de estimar procedentes cautelares personales, en un procedimiento que, por tener una estructura diferente, no reconoce formalizacin, como
acontece con el procedimiento simplificado.
En abono a la procedencia, se argumenta que el requerimiento del simplificado equivale, se parece, hace las veces de
formalizacin, lo que, en palabras diversas, significa efectuar el
siguiente razonamiento:
a) Admito que las medidas cautelares personales slo proceden una vez formalizada la investigacin.
*' Como bien se sabe, se trata de las siguientes medidas cautelares personales: a) Privacin de libertad, total o parcial en su casa o en la que el propio imputado sealare, si aquella se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal;
b) Sujecin a la vigilancia de ima persona o institucin determinada, las que informarn peridicamente al juez; c) Obligacin de presentarse peridicamente
ante el juez o ante la autoridad que l designare; d) Prohibicin de salir del pas,
de la localidad en la cual residiere o del mbito territorial que fijare el tribunal;
e) Prohibicin de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectculos pblicos o de visitar determinados lugares; f) Prohibicin de comunicarse con personas determinadas siempre que no se afectare el derecho a defensa, y g) Prohibicin
de aproximarse al ofendido o a su familia y, en su caso, obligacin de abandonar
el hogar que compartiere con aqul.
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b) En el procedimiento simplificado no hay formalizacin.

c) En el procedimiento simplificado existe el trmite del requerimiento.
d) Si el requerimiento cumple una funcin semejante, parecida o anloga a la de la formalizacin, ser posible formularlo y luego pedir cautelares.
En un punto no parecen haber diferencias: el requerimiento no constituye vina formalizacin, razn por la cual las consecuencias que corresponda extraer a continuacin slo pueden
emanar de la consideracin de este proceso asimilador entre uno
y otro instituto que, en el fondo, no significa ms que aludir a
la analoga como va hermenutica.
En mi opinin, no es procedente decretar medidas cautelares en el procedimiento simplificado ni siquiera ahora, cuando,
promulgado el Cdigo, apareci con esta verdadera sorpresa que
fue la incorporacin del procedimiento referido a simples delitos, entre los casos que deben sustanciarse por este rpido camino procedimental.
Sustento esta opinin, entre otros, en los siguientes razonamientos:
a) El principio de legalidad que rige la restriccin de la libertad personal
La Constitucin Poltica de la Repblica, tras reconocer
como garanta fundamental "el derecho a la libertad personal",
consagra que "nadie puede ser privado de su libertad personal
ni sta restringida sino en los casos y en la forma determinados
por la Constitucin y las leyes" (art. 19 N" 7 letra b), regla que
la Convencin Americana de Derechos Humanos consagra con
energa, proclamando que "nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de los Estados Partes o
por las leyes dictadas conforme a ellas..." (art. 7- N" 2).
Bajo este marco de la mayor jerarqua, slo puede concluirse que la privacin, perturbacin o restriccin de la libertad exige texto legal expreso que la autorice, regla legal, que en el caso
de que se trata no existe, por lo que, conforme al criterio que
rige la interpretacin del plexo de garantas constitucionales, es
imperioso contestar negativamente a la interrogante propuesta.
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MEDIDAS CAUTEIARES
b) Y si hay dudas en la interpretacin de normas procesales que pudieren conducir en uno o en otro sentido?
b.l) El principio procesal de la interpretacin de la ley procesal ms favorable al imputado.
El aporte que la dogmtica procesal ha efectuado a la Teora General del Derecho apunta, precisamente, a un tema interpretativo: se trata de la inflviencia de los principios procesales
que coadyuvan en la tarea hermenutica introduciendo elementos que el intrprete no tiene en otros mbitos jurdicos. As, ante
silencios legales, podr resolverse una cuestin que se hubiere
suscitado sobre impulso procesal recordando que el ordenamiento de que se trata se sujeta a un principio procesal acusatorio,
lo que impone el impulso en hombros del acusador. Es que,
como hemos afirmado en oportunidad diversa, "los principios
procesales conforman el modo de ser de un sistema procesal que
al propio tiempo que inspira las normas especficas que lo constituyen, es el referente supletorio al que acudir cuando las tales
normas se tornan insuficientes".'"'
Establecida la notable influencia de los principios procesales en la funcin interpretadora, vale bien tener en cuenta que
el Cdigo Procesal Penal introdujo un elemento que nuestro
Derecho Procesal Positivo no reconoca: el principio de interpretacin de normas procesales a favor del imputado, esto es,
una suerte de in dubio pro reo procesal, y ya no sustantivo penal.
La norma es el art. 11 del Cdigo, que dispone que si la ley
procesal actualmente vigente es ms favorable para el imputado que la que recin se promulga, el procedimiento se continuar rigiendo por la ley antigua, lo que, como se anticip,
recoge el principio de la interpretacin de la ley procesal ms
favorable al imputado.
La falta de un texto expreso que dirima la controversia exige recurrir a los principios procesales: entre stos, el que impone interpretar la ley procesal penal del modo que resulte ms
favorable al imputado conduce directamente a proscribir toda
^'' Cfr. mi "Los Principios del Proceso Penal en el Proyecto de Nuevo Cdigo
Procesal Penal Chileno", en t2 Proceso en Accin, Edit. Libromar, Valpso., 2000,
p. 558.
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posibilidad de limitar su libertad personal sin texto expreso que

lo autorice.
En consecuencia, el principio procesal de la interpretacin
de la ley procesal del modo ms favorable al imputado impide
que en caso de duda se pueda interpretar la norma imponiendo medidas cautelares que limiten la libertad personal del imputado.
b.2) La proscripcin de la analoga
Como argumento final - p o r su peso persuasivo- he dejado el que anticipa el epgrafe: el Cdigo Procesal Penal establece que "las disposiciones de este Cdigo que autorizan la
restriccin de la libertad o de otros derechos del imputado o
del ejercicio de algunas de sus facultades sern interpretadas
restrictivamente y no se podrn aplicar por analoga" (art. 5.
inc. 2-).
Vuelvo a los inicios: la pregunta consiste en determinar si es
posible imponer medidas cautelares personales en el procedimiento simplificado, teniendo en cuenta dos limitaciones:
- No existe una regla legal expresa que lo autorice;
- No hay, tampoco, una regla legal expresa que haga aplicable, en estos casos, el rgimen cautelar personal del procedimiento ordinario.
Bajo este predicamento, es evidente que slo recurriendo a
la analoga se puede llegar a la conclusin de la procedencia de
las medidas cautelares personales en el procedimiento simplificado, pero este camino est expresamente vedado por un texto
legal.
c) Otros mecanismos de interpretacin
Como es sabido, en el debate forense se recurre frecuentemente, por jueces y abogados, a un mecanismo interpretativo
de menor jerarqua: se trata de la lectura de las normas en sentido contrario, buscando determinar que si el legislador asign
un efecto a un comportamiento determinado, el comportamiento contrario no puede sino tener un efecto diferente, si no enteramente diferente.
La reflexin me parece pertinente, de cara a la situacin producida en relacin a la sustanciacin de procesos por determi430
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MEDIDAS CAUTEIARES
nadas faltas: como todos sabemos, en una suerte de verdadera

"contrarreforma", el legislador de la Ley N" 19.789, de 30 de enero de 2002, autoriz la detencin en caso de flagrancia de las
faltas enumeradas en el inciso 4 del art. 134 o en los casos del
art. 124, solucin legal que importa el establecimiento de una notable excepcin al principio rector de las medidas cautelares consistente en la observancia de su caracterstica de homogeneidad,
que, trasladado al mbito del proceso penal, se traduce en el
denominado principio de proporcionalidad.
Si el sujeto arriesga como pena -es la reflexin- una multa,
no hay cmo justificar que en la sustanciacin del proceso se le
pueda imponer, cautelarmente, una medida privativa de libertad: sta no sera homognea, en funcin de la sentencia que
se espera, o resultara desproporcionada.
En sntesis, si el legislador -modificando el Cdigo- hubo
de establecer la procedencia de alguna medida cautelar personal en funcin de faltas especficamente determinadas, esta normativa constituye la excepcin que indica que en relacin a los
hechos que se sustancia o juzgan en procedimiento simplificado tales medidas son improcedentes.
CONCLUSIONES
a) En un Estado democrtico de Derecho, toda norma que autorice limitaciones a la libertad debe ser interpretada restrictivamente.
b) No puede decretarse una privacin o perturbacin de la
libertad personal sin que un texto legal expreso determine los
casos y la forma en que ello acontecer.
c) Si las normas autorizan que se dispongan medidas cautelares personales en contra del imputado, una vez formalizada
la investigacin, esta exigencia no puede jams soslayarse.
d) Si existieren dudas en torno a si es o no posible decretar
medidas cautelares personales en el procedimiento simplificado, debe atenderse al principio procesal rector en materia de
interpretacin de normas procesales que el Cdigo recoge: toda
norma procesal debe interpretarse del modo que resulte ms favorable al imputado.
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INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO PENAL. CUESTIONES Y CRASOS
e) Como sea, y establecido que no existe ninguna norma

dentro de la regulacin del procedimiento simplificado que
autorice las medidas cautelares personales, slo podra llegarse a determinar su procedencia por la aplicacin analgica
de las normas del procedimiento ordinario y, concretamente, analogando la formalizacin de la investigacin con el requerimiento.
f) Sin embargo, las normas que autorizan la restriccin de
la libertad personal no pueden jams aplicarse por analoga, lo
que descarta todo intento como el que se describe en la letra
anterior.
g) Como resultado de lo anterior, expreso mi opinin - e n
d e r e c h o - en el sentido que no es posible imponer medidas cautelares personales en el procedimiento simplificado.
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NDICE
Prlogo
9
I. GENERALIDADES SOBRE EL PROCESO PENAL
1. La seguridad ciudadana y el proceso penal en la sociedad del

riesgo
A. Profesionalizacin y delimitacin del trabajo policial . . .
a) Acelerar una profesionalizacin capacitacional y una
adecuada ubicacin institucional de la polica
b) El reconocimiento y regulacin de la discrecionalidad
policial
B. Armonizar, en la perspectiva procesal, las nociones del
derecho penal mnimo y, sin duda, de acto antes que de
autor, y la del derecho penal como ltima ratio, con la
idea de la seguridad ciudadana, la presuncin de inocencia y la libertad de los imputados
2. El Cdigo Procesal Penal de Chile y la experiencia de su implementacin
2.1. Breve resea del nuevo rgimen procesal penal chileno . . .
A. Estructura orgnica
a) El Ministerio Piiblico
b) Los juzgados de garanta
c) La Defensora Penal Pblica
B. Estructura procedimental
2.2. Modernizacin del sistema de imparticin de justicia
A. Eficacia en la persecucin del delito
B. Eficiencia en la utilizacin de los recursos
C. Evaluacin general
D. Una evaluacin exigente
2.3. Persecucin penal
A. Delincuencia y temor
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54
B. Consideraciones sobre el Ministerio Pblico

a) Responsabilidad en el control del delito y satisfaccin
de las vctimas
b) Utilizacin de los instrumentos procesales y calidad
de las decisiones
c) Gestin y procesos de trabajo
C. Consideraciones sobre la Polica
a) Dinamismo e iniciativa
b) Capacitacin
c) Coordinacin e integracin institucional
D. Consideraciones sobre los jueces
2.4. Defensora Penal Pblica
a) Extensin de la cobertura
b) Calidad de la defensa
c) Licitaciones
A. La reforma procesal penal a mitad del camino
Anexo
3. Reflexiones en torno al futuro procesal
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62
62
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66
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71
73
IL LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

1. La declaracin de testigos en la investigacin, como condicin
para su testimonio en el juicio oral
A. Caractersticas, sentido y finalidad de la investigacin del
Ministerio Pblico
B. Un procedimiento y una investigacin justos y racionales .
C. Los fundamentos de la nulidad acogida
D. La investigacin
E. Las posibilidades de la defensa en la investigacin: un
tema de consecuencia jurdica y conceptual
F. De la prueba recogida durante la investigacin
G. Opera el sistema de "discovery" en el proceso penal chileno?
H. Don't go
fishing
L La etapa intermedia
L l . Las declaraciones omitidas
A. Influencia en lo dispositivo del fallo?
B. Prueba ilegal y prueba ilcita
C. La nulidad procesal: una sancin para la inobservancia
del derecho ritual
D. El recurso de nulidad como va especial de obtencin de
la declaracin de nulidad procesal
E. Inobservancia de reglas especiales del recurso de nulidad
a) Convalidacin, en un caso de excepcin a la preparacin del recurso
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106
NDICE
2.
3.
4.
5.
b) El s a n e a m i e n t o de la nulidad p o r la aquiescencia o
aceptacin de la eventual perjudicada
c) La extensin del efecto invalidante
d) La evidente distorsin del sentido d e la causal esgrimida
1.2. Conclusiones
P r u e b a pericial p o r videoconferencia
2.1. Antecedentes
2.2. I n i d o n e i d a d de la a r g u m e n t a c i n a n u l a d o r a
A. Estatuto j u r d i c o q u e rige la p r o d u c c i n d e la p r u e b a
pericial en el juicio oral
B. Derechos del acusado frente a la p r u e b a contraria a la
luz de los tratados internacionales
C. La inmediacin
D. Los tiempos actuales, la ciencia y el proceso
E. Los Cdigos d e P r o c e d i m i e n t o Penales chilenos y la tecnologa
F. La videoconferencia
G. Algunas referencias a la videoconferencia e n el D e r e c h o
Comparado
H. La situacin chilena y la necesidad d e u n criterio h e r m e nutico a p r o p i a d o
1. El nuevo sistema de j u z g a m i e n t o penal
J. P r u e b a anticipada y p r u e b a en videoconferencia
K. Conclusiones
P r u e b a ilcita
A. U n a distincin esclarecedora
B. Lmites especficos del efecto c o n t a m i n a n t e
a) Criterio de la fuente i n d e p e n d i e n t e
b) Criterio del descubrimiento inevitable
c) El principio d e la conexin a t e n u a d a
Todava a propsito de la p r u e b a ilcita
Testimonio policial de odas: eficacia vs. garantismo?
5.1. Anlisis
A. Deficiencias procedimentales
B. Deficiencias sustantivas
a) Tiene valor probatorio incriminador, bijo el nuevo Cdigo Procesal Penal, la declaracin del imputado? . .
b) Puede rendirse testimonio de odas acerca d e lo que
el i m p u t a d o d e u n h e c h o delictual declara despus
d e verificado ese hecho?
c) Constituye el testimonio d e odas q u e versa sobre los
dichos del acusado q u e h a resuelto guardar silencio
posterior u n a p r u e b a o b t e n i d a con inobservancia de
las garantas fundamentales?
d) Es renunciable el d e r e c h o a g u a r d a r silencio?
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e) La renuncia a guardar silencio frente a los funcionarios pblicos persecutores

f) De los efectos de la falta de observancia de las exigencias y circunstancias previstas en el art. 9L la diferencia entre prueba ilegal y prueba ilcita
g) La teora de los frutos del rbol envenenado y la disponibilidad de los derechos
h) La conducta ilegal y la buena fe
i) Testimonio de odas o testimonio directo: el tema de
la prueba ilcita y la fuente independiente
5.2. Conclusiones
6. Competencias probatorias y deberes del Tribunal de Juicio Oral
6.1. Consulta primera
A. Prueba y audiencia de preparacin del juicio oral
a) Cmo expresa su decisin respecto de estos puntos
el juez de garanta?
b) Impugnacin del auto de apertura del juicio oral . . .
c) Historia fidedigna del establecimiento del art. 277 ..
B. Tribunales de Juicio Oral yjueces de garanta
C. De la modificacin de las resoluciones judiciales
D. La impugnacin de resoluciones en el Cdigo Procesal
Penal
E. La competencia del Tribunal de Juicio Oral en lo penal
F. Atribuciones disciplinarias del Tribunal de Juicio Oral en
lo penal
G. Es impugnable el auto de apertura del juicio oral? . . . .
H. De las consecuencias de constituir "el auto" de apertura
del juicio oral una sentencia interlocutoria
I. Cosa juzgada o preclusin?
6.2. Consulta segunda
7. Atribuciones del tribunal que conoce del recurso de nulidad en
relacin a los hechos consignados en la sentencia
7.1. Los hechos
A. Hechos acreditados por el Tribunal de Juicio Oral
B. Las afirmaciones de la Corte de Apelaciones de Temuco .
C. La causal de nulidad invocada en funcin de la competencia del tribunal y la naturaleza del recurso
D. El recurso de casacin en el fondo recogido en el de nulidad
E. Las hiptesis de dictacin de sentencia de reemplazo en
abono a lo que se afirma y como elementos enjuiciadores del fallo de la corte
F. La tipificacin del delito de robo con fuerza en las cosas .
G. La sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco y el
recurso sometido a su decisin
7.2. Conclusiones
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NDICE
De las posibilidades de investigar que tiene la defensa en el nuevo

sistema procesal penal chileno: al final, un problema de pruebas . . 213
8.1. La Ley de la Defensora Penal Pblica
214
8.2. Conclusiones
225
III. LOS SUJETOS
"Vicios formales" de la acusacin: un reproche defensivo
1.1. Desarrollo
A. Por qu razn se autoriza por la ley a "corregir el procedimiento" cuando se comprueba la existencia de un
vicio formal?
B. Las potestades del rgano jurisdiccional que ejerce competencia penal y las atribuciones constitucionales y legales del Ministerio Pblico
C. La sentencia de la Corte, la nulidad procesal penal y los
riesgos que se persigue evitar
D. La sujecin del fiscal al principio de legalidad y los efectos vinculantes de sus decisiones
E. Existe "vicio formal"?
1.2. Conclusiones
Estndares de actuacin de la defensa penal
2.1. Antes de la celebracin de la audiencia de control de la detencin
2.2. Durante la audiencia de control de la detencin
2.3. Concluida la audiencia de control de la detencin
2.4. Formalizacin de la investigacin en casos diversos a la flagrancia
2.5. De la investigacin
2.6. Suspensin condicional del procedimiento
2.7. Celebracin de acuerdos reparatorios
2.8. De la nulidad procesal
2.9. Del cierre de la investigacin
2.10. De la preparacin del juicio oral
2.11. Del juicio oral
2.12. Recursos
Tiene el Ministerio Pblico derecho a un debido proceso? El recurso de nulidad del fiscal basado en la letra a) del art. 373 del
Cdigo Procesal Penal
3.1. Introduccin
3.2. El rgimen procedimental del proceso penal chileno
3.3. Acerca de un proceso debido
3.4. Conclusiones
El juez de garanta
A. Hacia dnde se dispensa la jurisdiccin de garanta del
juez: los sujetos de la garanta
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INSTlTUC;iONES DEL NUEVO PROCESO PENAE. CUESTIONES Y CASOS
B. C o m p e t e n c i a conservadora del juez de garanta e n funcin del i m p u t a d o

a) Antes de la judicializacin
b) Despus de la formalizacin
La situacin de la vctima del delito en el proceso penal chileno .
5.1. Introduccin
5.2. El estatuto constitucional protector de la vctima
5.3. La "vctima" en el Cdigo antiguo
A. Problemas d e d e n o m i n a c i o n e s (de la vctima, del ofendido, d e la persona agraviada y de la perjudicada)
B. Derechos y facultades d e la vctima
a) La situacin de la vctima e n el delito de lesiones . . .
b) Garantas materiales y procesales a la vctima q u e se
defiende
C. Derechos procesales d e la vctima en el antiguo Cdigo .
D. Los derechos patrimoniales de la vctima en este Cdigo .
E. La vctima c o m o r g a n o d e p r u e b a
a) La vctima y las medidas cautelares
b) La renovacin del Cdigo actual
5.4. De la vctima e n el nuevo Cdigo
a) La proteccin d e la vctima (el d e r e c h o de proteccin)
b) El d e r e c h o d e intervencin
c) El d e r e c h o d e audiencia
d) El d e r e c h o de i m p u g n a c i n
e) Otros derechos de las vctimas
5.5. La vctima colectiva
5.6. Conclusiones
Principio d e inocencia y destitucin de jueces (a propsito de las
diferencias e n t r e r e q u e r i m i e n t o y acusacin e n el n u e v o Cdigo)
6.1. El d e r e c h o sancionatorio
6.2. Principio de inocencia y sancin
6.3. El principio d e reserva o garanta legal
6.4. La suspensin d e los efectos d e la sentencia
6.5. Conclusiones
Desafos de la polica en el tiempo presente
7.1. Criterios de distincin e n t r e polica d e seguridad o administrativa y polica judicial
7.2. Factores p a r a el b u e n f u n c i o n a m i e n t o d e u n a polica judicial
"...
A. Apolidcidad
B. Organizacin civilista
C. Control
D. Ubicacin
7.3. La actuacin de la polica de cara a la sentencia penal . . . .
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342
NDICE
7.4. Es la tarea policial diferente hoy a la tarea policial del

siglo XIX? O a la que se verific en etapas anteriores? . . . .
7.5. Seguridad ciudadana
7.6. Hacia la sociedad del riesgo
7.7. Conclusiones
De fiscales, defensores yjueces
Consideraciones histricas y dogmticas sobre el desafuero de parlamentarios
9.1. Antecedentes del desafuero en Chile
9.2. La formacin de causa
A. Los textos constitucionales
B. La importancia del procesamiento
9.3. Qu requisitos deben concurrir para que respecto de una persona aforada se disponga que "ha lugar a formar causa"? . .
A. Antes de la vigencia del Cdigo de Procedimiento Penal . .
B. Vigente el Cdigo de Procedimiento Penal
C. El mtodo sistemtico de interpretacin
D. La historia de la Constitucin Poltica de la Repblica vigente
E. El Cdigo Procesal Penal como elemento determinante
en la conclusin interpretativa que se propone
9.4. Primeras conclusiones
9.5. La sentencia de la Corte de Apelaciones
9.6. Conclusiones
finales
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IV. MEDIDAS CAUTELARES

Auge y cada? de las medidas cautelares alternativas
1.1. Las medidas alternativas a la prisin preventiva
A. Medidas cautelares alternativas a la prisin decretadas en
el nuevo sistema procesal penal chileno hasta el 31 de
diciembre de 2003
B. Libertad bajo controles tecnolgicos
C. Libertad bajo caucin
D. Arraigo
1.2. La doctrina de la seguridad ciudadana y el futuro de las medidas cautelares alternativas
ANEXO
1) Cdigo Procesal Penal Chileno
2) Cdigo Procesal Penal del Per
3) Cdigo Procesal Penal modelo para Iberoamrica
4) Cdigo Procesal Penal de la Provincia Argentina de Buenos Aires
5) Cdigo de Procedimiento Penal de Bolivia
6) Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia Argentina de Neuqun
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7) Cdigo Procesal Penal de la Provincia Argentina de

Chubut
8) Cdigo del Proceso Penal del Uruguay
9) Ley chilena de violencia intrafamilar (N" 19.325)
2. Medidas cautelares personales en el procedimiento simplificado? .
Conclusiones
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RAL TAVOIARI OLIVEROS

RAL TAVOLARI OLIVEROS

A Ana Mara, Pa,

"Necesidad inmediata de una reforma procesal penal" se llama

INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO PENAL. CUESTIONES Y CASOS

constitucionalmente facultado para conducir la investigacin?

I. GENERALIDADES SOBRE EL PROCESO PENAL

1. LA SEGURIDAD CIUDADANA Y EL PROCESO PENAL

Cfr. Matt Ridley, Genoma (trad. de I. Cifuentes), Madrid, noviembre de 2001.

INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCES(J PENAL. CUESTIONES Y CASOS

GENERAl.IDADES SOBRE EL PROCESO PENAL

cial, incluyendo las facultades a la polica para detener, registrar

INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO PENAL. CUESTIONES Y CASOS

La condicin instrumental del Derecho reflejar los nfasis

' Norberto Bobbio, Igualdad y Libertad, Edic. Paidos I.CE. U. Autnoma de

GENERALIDADES SOBRE EL PROCESO PENAL

As, entonces, el afn colectivo de seguridad no puede ser

INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO PENAL. CUESTIONES Y C:AS0S

blemente ocurre en forma repetida, maquiavlica y majadera,

GENERALIDADES SOBRE EL PROCESO PENAL

' ' dem nota anterior.

INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO PENAL. CUESTIONES Y CASOS

GENERALIDADES SOBRE EL PROCESO PENAL

INSTITUCIONES DEI, NUEVO PROCESO PENAL. CUESTIONES Y CASOS

GENERALIDADES SOBRE EL PROCESO PENAL

la proporcionalidad entre el delito y la reaccin al mismo y la

INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO PENAI,. CUESTIONES Y CASOS

Me parece que la tarea futura ser ms ardua que la anterior.

GENERALIDADES SOBRE EL PROCESO PENAL

Cul es el rol que se espera de quienes creemos en la reforma ?

INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO PENAU. CUESTIONES Y CASOS

perfectamente aceptable, pues, con l, reconocemos que existe

GENERALIDADES SOBRE EL PROCESO PENAL

condicin de eficaz, vocablo que habr de extenderse de un

en la defensa de los derechos de las personas, en la defensa de los individuos frente

INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO PENAL. CUESTIONES Y CASOS

Debe quedar sobreentendido que, en consecuencia, no es

GENERALIDADES SOBRE EL PROCESO PENAL

A. Profesionalizacin y delimitacin del trabajo policial30

INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO PENAL. CUESTIONES Y CASOS

GENERALIDADES SOBRE EL PROCESO PENAL

INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO PENAL. CUESTIONES Y CASOS

senos normativos y a los mecanismos de control, por lo que se

B. Armonizar, en la perspectiva procesal, las nociones del derecho

GENERALIDADES SOBRE EL PROCESO PENAL

racionalidad y de certeza. Con ello resulta excluida, de hecho,

^' Derecho y Razn, cit., pp. 104-105.

NSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO PENAL. CUESTIONES Y CASOS

escrupulosa pero efectivamente el principio de la presuncin de

*" Man/ini -fascista c o n v e n c i d o - tambin las e m p r e n d i contra la presinicin

GENERALIDADES SOBRE EL PROCESO PENAL

cin procesalstica que termina siendo lo que Cafferata Nores^''

INSTITUCIONES DEL NUEVO PROf ESO PENAL. CUESTIONES Y CASOS

'" El principio de la seguridad de la sociedad como elemento que obsta a la

GENERALIDADES SOBRE EL PROCESO PENAL

Aunque suene ingenuo o candoroso, la tarea del jurista, en

^ Cfr. Roxin, ob. cit., p. 258.