IV.

DERECHO DE FAMILIA
4.1 NATURALEZA JURDICA DE LA FAMILIA
1

Es una institucin. Entendida sta como una colectividad humana, en la cual las
actividades individuales se compenetran bajo reglas sociales de una autoridad.
Es una persona jurdica. Antiguamente se consideraba a la familia como si fuera
una persona jurdica, porque tena bienes y el representante de esta persona
jurdica era el padre o el/la jefe de familia. Se deshecha por que la familia no
puede contraer obligaciones como tal.
4.2 LA FAMILIA DENTRO DE LA CONCEPCION DEL DERECHO
En la actualidad est regulada como un grupo familiar o comunidad dentro la
esfera del Derecho Civil.
4.3 DEFINICIN DE DERECO DE FAMILIA
Es la rama del derecho privado en general que tiene por objeto regular las
relaciones y situaciones de las personas en cuanto estn destinadas a proteger la
vida y su inters privado relativo a las siguientes instituciones: la persona, dentro
de sta la personalidad; bienes, propiedad y dems derechos reales; obligaciones
en general y contratos en particular y la sucesin por causa de muerte o mortis
causa.

4.4 OBJETO DEL DERECHO DE FAMILIA
El objeto de estudio del Derecho de Familia es la familia.
La familia es el conjunto de personas que se hallan unidas por vnculos de
consanguinidad o adopcin fundada en base a personas llamados padres y los
hijos de ellos que viven en un hogar cultivando los afectos necesarios y naturales
con intereses comunes de superacin y progreso

1
MACHICADO, Jorge, La Familia, La Paz, Bolivia: CED, Centro de Estudios de Derecho, 2009,
http://jorgemachicado.blogspot.com/2009/02/la-familia_19.html
La familia como objeto es estudiado ya sea subsumindola en relaciones
interindividuales, como hizo Cdigo napolen, mediante disposiciones expresas o
mediante un cdigo especial.
Actualmente la normatividad siempre toma a la familia como una comunidad,
como un todo.
4.5 CARACTERES DE DERECHO DE FAMILIA
2

Sus Normas jurdicas de carcter pblico.

Las Sentencias en materia procesal familiar no alcanzan la calidad de cosa
juzgada, son sentencias formales, es decir, son revisables ulteriormente.

La autonoma de la voluntad es restringida. No pueden extinguir o modificar
una relacin interpersonal del grupo familiar sin intervencin del juez.


Sus normas son para regular la comunidad familiar.
4.6 RETOS DEL DERECHO DE FAMILIA
3

Una nueva teora del derecho de familia sustentada en relaciones
democrticas fundamentadas en el aspecto afectivo ms que el biolgico y con
principios bsicos propone el especialista en derecho de familia, Enrique Varsi
Rospigliosi, quien recientemente present su nueva obra: Tratado de Derecho
de Familia.
a) La unin estable
Varsi plantea el reconocimiento verdadero de la dimensin y trascendencia de
la unin estable, conocida como unin de hecho o concubinato.

2
MACHICADO, Jorge, Qu es el Derecho de Familia? ", Apuntes Jurdicos, 2012
http://jorgemachicado.blogspot.com/2009/02/que-es-el-derecho-de-familia.html Consulta: 25/08/14
3
Herrera Guerra P. 31/01/12.Retos del Derecho de Familia. Entrevista a Enrique Varsi Rospigliosi .Jurdica.
pag.4.
Adems asegura que el Tribunal Constitucional ha dado grandes pasos en casi
equipararla con el matrimonio. As mismo manifiesta que solo sera necesario
que el Cdigo Civil termine de reafirmar y concretar esta institucin tan natural
como es la unin estable, as como reconocer por ejemplo los derechos
hereditarios del conviviente.
b) Actualizacin de las normas
El derecho civil necesita una modernizacin, un replanteamiento en sus
instituciones bsicas, atendiendo la modernizacin, globalizacin, mercado y
toda esta nueva teora que es tambin la inclusin social. Hay que partir
tambin de la idea de que el derecho civil es un derecho domstico que no
escapa a las relaciones de ninguna persona, de ah que se diga que es una de
las normativas jurdicas ms importantes existentes en el medio.
Concretamente, ms que una actualizacin, el Libro de Derecho de Familia del
Cdigo Civil necesita una modificacin integral, porque sus instituciones han
quedado total y absolutamente desfasadas, no solo desde el punto de vista
normativo y jurisprudencial, sino tambin doctrinario.
c) Nueva teora del Derecho de Familia
Una nueva teora del Derecho de Familia sustentada en relaciones realmente
democrticas fundamentadas en el aspecto afectivo ms que en el vnculo
biolgico y en la cual exista el principio real de solidaridad, y que obviamente
todas estas relaciones tengan como razn fundamental la satisfaccin de
necesidades bsicas del ser humano. Porque el ser humano encuentra en la
familia un medio de realizacin en s mismo.
El Derecho de Familia tiene que ser estructurado necesariamente a partir de
los siguientes principios: proteccin a la familia, promocin al matrimonio,
proteccin a la unin estable, igualdad entre cnyuges e hijos, proteccin a los
menores y personas con discapacidad. Ello, atendiendo que dentro de estos
principios debe estar justamente el principio del inters superior de la familia,
del cual se deriva el principio de inters superior de la mujer, del nio, del
anciano. El inters superior tiene que ser aplicado para la parte ms dbil de
una relacin que puede ser incluso el marido, en determinados casos.
Estableciendo un poco la liberalizacin de lo que es la teora de la celebracin
del matrimonio. Hacerla mucho ms sencilla, prctica y accesible, sin
formalidades. Para casarse se tiene una etapa previa; se tiene que abrir un
expediente para establecer la habilidad nupcial; luego de que se aprueba ese
expediente y se est apto para casarse, se tiene que abrir otro expediente para
el acto propio del matrimonio y, luego, viene la celebracin del mismo, que se
lleva a cabo con toda una solemnidad. Todo esto hay que analizarlo y darle un
tamiz mucho ms sencillo para que las personas accedan al matrimonio.
Por ejemplo, permitir en casos justificados y excepcionales su gratuidad. No
puede ser posible que las municipalidades lucren del matrimonio, y no hay
comuna en la que un matrimonio no cueste menos de mil nuevos soles. As la
gente no se casa.
As mismo establecer quienes pueden realmente casarse, facilitar por
ejemplo el matrimonio de menores de edad, poner algunas restricciones para
el matrimonio de personas de la tercera edad, establecer la permisibilidad del
matrimonio entre personas del mismo sexo, que es una realidad en el mbito
mundial y que no es ajena a nuestro medio. Es fundamental liberalizar la teora
de la celebracin del matrimonio porque se encuentra plagada de mucho
formalismo y ritualismo, y de demasiada solemnidad. Hay que darle mayor
practicidad, que las personas tengan un acceso mucho ms directo al
matrimonio y hacerlo menos oneroso en tiempo y forma. Hay que permitir que
as como puede casar un funcionario del registro de estado civil, pueda casar
tambin un notario o el juez de paz letrado, como se permite en ciertas
situaciones excepcionales. Son temas que debemos ir analizando.
d) Nueva teorizacin del matrimonio como procedimiento con nuevas causales
para el divorcio
El tema del matrimonio en su constitucin y formalizacin, y tambin el
matrimonio en su decaimiento y disolucin.
Desde la dacin del Cdigo Civil de 1984 hasta nuestros das, la teora de
las causales de disolucin ha sufrido muchos cambios, a punto tal que se
ha liberalizado la institucin de la culminacin del matrimonial a travs del
reconocimiento de la causal de separacin de hecho, basndose en la
denominada teora del divorcio remedio. Pero un paso que nos falta dar
por ejemplo para estar a tono con pases vecinos como Brasil es
reconocer el divorcio directo.
Habiendo una comn intencin de las partes. Porque en el pas, a pesar de
que las dos partes estn de acuerdo, para divorciarse tienen que pasar
previamente por la separacin de cuerpos. Vale decir, no hay un divorcio
directo.
La idea es tender al divorcio por mutuo acuerdo, un acuerdo de voluntades
y no tener que pasar necesariamente por la separacin de cuerpos, porque
esto implica de alguna manera todava un rezago de lo que es la tendencia
antidivorcista de nuestro Cdigo Civil. La separacin de cuerpos funciona
como una medida para que las partes puedan recapacitar, repensar para
ms tarde reconciliarse y poder tender nuevamente al seguimiento del
matrimonio.
e) Cambios en materia de alimentos

El Cdigo Civil tiene que apuntar a reconocer normas generales, de
estructura bsica y dejar para la ley adjetiva todo lo que es el tema
procedimental. Los alimentos es una institucin natural que le corresponde
a la persona per se. Toda persona tiene derecho a la existencia y por eso
existe la institucin de los alimentos. Todo proceso de filiacin debera
terminar con la determinacin de pago de una pensin de alimentos. As
como sucede por ejemplo en los procesos por violacin, en los cuales el
juez penal est facultado para determinar el monto de la pensin que deba
de pagar el sujeto activo frente a la vctima, incluso al nio que ha surgido
como consecuencia de este delito. Los alimentos no son una pretensin
principal sino que en muchos casos tienen que ser una accesoria de los
procesos principales, como es el divorcio o pueden ser los procesos de
tenencia, rgimen de visitas, o fundamentalmente de filiacin. Pero ah
entra a tallar el criterio discrecional del juez y en muchos casos ya se ha
estado facilitando a travs de estos procesos la determinacin de una
pensin alimenticia.