LA PRUEBA ILICITA Y LA PRUEBA ILEGAL

La prueba es el medio de conviccin a travs del cual se le lleva al juez el

convencimiento pleno de un hecho sucedido en el tiempo en el marco de un
proceso judicial.

La importancia de la prueba judicial radica en ser ella el sustento de toda
decisin judicial, pues el proceso no es ms que una reconstruccin histrica
de unos hechos, y stos deben demostrarse a travs de la prueba; en todo
proceso judicial para que la prueba pueda ser valorada vlidamente debe
cumplir unas formalidades (tanto del punto de vista sustancial como del
procesal), sin ellas, deviene inevitable su exclusin, todo porque el artculo 29
del ordenamiento superior as lo dispone.

El artculo 29 de la Carta Magna nos ensea en su inciso final que es nula, de
pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso. Aquella que
en su obtencin no se respeta el debido proceso.

En materia de prueba judicial, la Corte Constitucional en numerosos fallos ha
explicado el alcance del artculo 29 superior de la siguiente forma:

() Aun cuando el artculo 29 de la Constitucin confiere al legislador la facultad de disear
las reglas del debido proceso y, por consiguiente, la estructura probatoria de los procesos, no es
menos cierto que dicha norma impone a aqul la necesidad de observar y regular ciertas
garantas mnimas en materia probatoria. En efecto, como algo consustancial al derecho de
defensa, debe el legislador prever que en los procesos judiciales se reconozcan a las partes los
siguientes derechos: i) el derecho para presentarlas y solicitarlas; ii) el derecho para controvertir
las pruebas que se presenten en su contra; iii) el derecho a la publicidad de la prueba, pues de
esta manera se asegura el derecho de contradiccin; iv) el derecho a la regularidad de la
prueba, esto es, observando las reglas del debido proceso, siendo nula de pleno derecho la
obtenida con violacin de ste; v) el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que
resulten necesarias para asegurar el principio de realizacin y efectividad de los derechos (arts.
2 y 228); y vi) el derecho a que se evalen por el juzgador las pruebas incorporadas al
proceso
1
.

Por citar un ejemplo, el C. de P. C., prev en su artculo 174 que toda decisin
judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al
proceso. En tanto que el artculo 178 de esa misma obra instrumental dispone
que el juez rechazar las pruebas in limine, las legalmente prohibidas o
ineficaces. Normas que se acompasan con el derecho al debido proceso.

Entre la prueba ilcita y la prueba ilegal existen diferencias notables
conceptualmente hablando. En efecto, la Corte Suprema de Justicia en reciente
decisin explic los conceptos de prueba ilcita y prueba ilegal, as:

En relacin con la prueba ilcita, ha dicho el alto tribunal de la jurisdiccin
ordinaria lo siguiente:

El derecho a probar y a contradecir, ostenta rango constitucional, a punto de ser nula, de
pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso (artculo 29 Constitucin
Poltica, in fine), o sea, la ilcita u obtenida con ostensible e incontrovertible transgresin de
especficas garantas y derechos esenciales o, como ha sealado la Corte, aquella cuya fuente
probatoria est contaminada por la vulneracin de un derecho fundamental o aquella cuyo
medio probatorio ha sido practicado con idntica infraccin de un derecho fundamental. En
consecuencia, () el concepto de prueba ilcita se asocia a la violacin de los citados derechos
fundamentales, hasta el punto que algunos prefieren denominar a esta prueba como
inconstitucional. (Cas. Civ., sentencia de 29 de junio de 2007, expediente No. 2000-00751-
01)
2
.

De acuerdo con la providencia antes reseada, la prueba ilegal es aquella
obtenida con violacin a un derecho fundamental o las garantas

1
Sentencia C 1270 de 2000. M. P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.
2
Sala de Casacin Civil, Sentencia del 24 de noviembre de 2009. Expediente 11001-31-10-004-2004-
00556-01. M. P. Dr. William Namn Vargas.
fundamentales del individuo, como cuando en un proceso civil se pretende
demostrar un hecho y en el despliegue de esa tarea se transgrede el derecho a
la intimidad personal accediendo sin orden judicial a correos electrnicos de la
persona contra quien se aduce la prueba.

Para la doctrina
3
el concepto de la prueba ilcita es compatible con el que
maneja la jurisprudencia nacional. El tratadista Jairo Parra Quijano seala lo
siguiente: La prueba ilcita es aquella que se obtiene violando los derechos fundamentales de
las personas, bien haya sido parta lograr la fuente de prueba o bien para lograr el medio
probatorio, y su proscripcin es consecuencia de la posicin preferente de los derechos
fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condicin de inviolables.

Entretanto que la prueba ilegal es aquella que desconoce las reglas procesales
que deben observarse en el decreto, produccin e incorporacin de la misma al
debate judicial o lo que es mejor pasando por alto el rgimen legal de la prueba.
Las reglas procesales probatorias son de carcter legal porque ellas se
encuentran tipificadas en los estatutos procedimentales cuya funcin es regular
lo concerniente a la sustanciacin y ritualidad de los procesos cualquiera que
sea su ndole.

En la sentencia que enunciamos en prrafos anteriores, la Corte Suprema de
Justicia puntualiz sobre la prueba ilegal destacando lo siguiente:

La prueba ilcita difiere de la ilegal o irregular, que no pretermite un precepto
constitucional fundamental sino uno de ndole legal, en sentido amplio, de suerte que ser la
tipologa normativa objeto de infraccin, en esta tesitura, la llamada a determinar si se est
ante una u otra clase de prueba, sobre todo a partir de la nocin de derechos o garantas
fundamentales.

Si es la Carta Poltica la quebrantada, particularmente uno o varios derechos de la
mencionada estirpe, la prueba se tildar de ilcita, mientras que si la vulnerada es una norma
legal relativa a otra temtica o contenido, se calificar de ilegal o irregular distincin
significativa por sus consecuencias,.

En dicha providencia tambin afirm la Corte:

, la contravencin de otros derechos o garantas diferentes a los fundamentales, consagrados
en normas legales o similares distintas de las constitucionales, generan su ilegalidad y, por lo
mismo, su irregularidad.

Las ilcitas, son insubsanables y la nulidad acta per se, de suyo y ante s, ope iuris, en
tanto, las irregulares o ilegales en lnea de principio, admiten la posibilidad de saneamiento
y presuponen declaracin judicial.

Tambin la Corte Constitucional ha sealado que existe una distincin entre
prueba ilegal e ilcita; de la primera ha conceptuado como aquella prueba que en
agresin directa a los preceptos constitucionales, ha sido incluida en el proceso en
desconocimiento y afrenta de derechos fundamentales; en tanto que de la segunda ha
dicho que es aquella que ha sido practicada, recaudada, y valorada en contrava de las
formas propias de cada juicio, concretamente, del rgimen legal de la prueba,. (Sentencia T
916 del 18 de septiembre de 2008. M. P. Dra. Clara Ins Vargas Hernndez).

Dicho de otro modo, el mximo tribunal constitucional destaca que la prueba
ilegal es aquella que afecta el debido proceso desde el punto de vista procesal
formal (incompatibilidad con las formas propias de cada juicio), y la prueba
inconstitucional, que es aquella que transgrede igualmente el debido proceso,
pero desde una perspectiva sustancial, en tanto es obtenida vulnerando
derechos fundamentales.

En un proceso civil (un verbal de mayor cuanta), la oportunidad que tiene el
demandante para pedir pruebas es la demanda y el traslado de las excepciones
de fondo si es que el demandado las propone o en la reforma de la demanda

3
Principios Generales de la Prueba Judicial. Jairo Parra Quijano. Pgina 20.
inclusive. En tanto que, para el demandado la oportunidad lo es el traslado de
la demanda. Por ejemplo, en un caso el demandante omite en las
oportunidades antes dichas pedir unas escrituras pblicas que se hallan en
alguna notara para que sean tenidos como elementos de conviccin. Llegada la
oportunidad probatoria, el demandante pide al juzgado que solicite esas
escrituras, el juzgado accede a lo pedido y ordena la consecucin de esos
documentos. Llegado el momento de proferir sentencia, tales documentos no
pueden ser objeto de valoracin probatoria porque se incumplieron las reglas
dispuestas por el rgimen legal de la prueba
4
. En el ejemplo anterior, para que
estas escrituras pblicas puedan sean valoradas debieron ser anunciadas por
el accionante como medios de prueba en las oportunidades de que dispone. As
de sta forma, la prueba es ilegal.

Para que la prueba no sea considerada ilegal es menester que ella cumpla con
las disposiciones que regulan el rgimen legal de la prueba; la Corte
Constitucional refirindose a la etapa probatoria de los procesos judiciales ha
dicho lo siguiente:

Parte esencial de dichos procedimientos lo constituye todo lo relativo a la estructura probatoria
del proceso, conformada por los medios de prueba admisibles, las oportunidades que tienen los
sujetos procesales para pedir pruebas, las atribuciones del juez para decretarlas y practicarlas,
la facultad oficiosa para producir pruebas, y las reglas atinentes a su valoracin. (Sentencia T
916 del 18 de septiembre de 2008. M. P. Dra. Clara Ins Vargas Hernndez).

4
El C. de P. C., dispone en su artculo 174 que Toda decisin judicial debe fundarse en las pruebas
regular y oportunamente allegadas al proceso.