Eunoma.

Revista en Cultura de la Legalidad

N 6, marzo agosto 2014, pp. 211-216
ISSN 2253-6655
Recibido: 9 de junio de 2013
Aceptado: 20 de enero de 2014
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Accin positiva



Mara de la Macarena Iribarne Gonzlez
University of Wollongong
[email protected]



Resumen
Las acciones positivas son aquellas medidas surgidas en los aos sesenta con el objetivo de
paliar la discriminacin que han padecido ciertos grupos. En esta voz se aborda brevemente
cul ha sido su justificacin, cmo se les ha clasificado y cules han sido los criterios ms
comunes que han seguido los tribunales para decidir sobre su legitimidad.


Palabras clave
Accin positiva, discriminacin, derecho antidiscriminatorio.




Affirmative action


Abstract
Affirmative actions are policy measures that emerged in the sixties in order to alleviate the
discrimination suffered by certain groups. This paper briefly described how these actions
have been justified, how they have been classified and what were the most common criteria
followed by the courts to rule on their legitimacy.


Keywords
Affirmative actions, discrimination, anti-discrimination law.













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1. Definicin
Las medidas de accin positiva o accin afirmativa como se le conoce en el
derecho estadounidense- surgieron en los aos sesenta en los Estados Unidos de
Amrica. En su origen estas medidas tenan como finalidad paliar la discriminacin
padecida por el colectivo afroamericano en ese pas, posteriormente su objeto se ha
ampliado para favorecer tambin a las mujeres u otros grupos oprimidos (Peters,
1999: 3). Es necesario aclarar que la razn por la que se considera a las mujeres la
mitad de la poblacin- a efectos de las acciones positivas como grupo responde a su
falta de poder econmico, social y poltico (Osborne, 1997: 65 y 66).
Las acciones positivas se pueden definir como todas aquellas medidas que
tienen como beneficiarios directos a individuos que han padecido o padecen una
discriminacin o se hallan en una situacin de desventaja estructural por pertenecer
a un colectivo cuya desigualdad se manifiesta desde el punto de vista grupal, y que
tienen como finalidad corregir esa discriminacin o desventaja a travs de beneficios
inmediatos, con el objetivo de lograr unos niveles ms altos de igualdad real en la
sociedad.
Las acciones positivas son, por lo tanto, medidas que benefician a personas
concretas en virtud de su adscripcin a cierto colectivo. Martn Vida (2002: 38)
afirma que para que podamos hablar de acciones positivas la pertenencia a ese
colectivo debe estar determinada a su vez por la posesin de algn rasgo
completamente inmutable e ntimamente ligado, en tanto que definitorio de su
identidad, a su dignidad como ser humano. En otras palabras, la persona no puede
elegir ni cambiar su pertenencia al susodicho colectivo.
2. Justificacin
Es posible justificar las acciones positivas sobre la base de los siguientes
tres fundamentos: justicia distributiva, justicia compensatoria y utilidad social
(Rodrguez, 1999: 256). La distincin entre justicia distributiva y compensatoria o
correctiva ya est presente en el pensamiento aristotlico. En cuanto a la utilidad
social tambin podemos localizar su origen en el pensamiento griego, aunque tal
vez su desarrollo ms importante lo encontremos en el utilitarismo desarrollado
durante los siglos XVIII y XIX.
La justicia distributiva, nos dice Aristteles (2007: 105- 107)., es la que se
aplica en la distribucin de honores, dinero o cualquier cosa compartida entre los
miembros de la comunidad. Esta justicia est basada en la proporcin geomtrica
de tal forma que el que comete la injusticia tiene una porcin excesiva de bien y el
que la padece, demasiado pequea.
Las acciones positivas seran desde la perspectiva de este tipo de justicia-
un medio para repartir en el presente de una manera ms proporcional los recursos
de la sociedad. El objetivo de estas medidas consiste en beneficiar a aquellas
personas que, por su pertenencia a un determinado colectivo, han recibido
injustamente una proporcin de un bien determinado menor a la que justamente les
corresponda.
La justicia distributiva cumple un fin que va ms all de la ayuda a un
individuo concreto, en cuanto debe colaborar en la conformacin de la estructura
bsica de la sociedad. De acuerdo con John Rawls (2006: 67-88) existen dos
principios de justicia que pueden ayudar a crear un marco institucional ms justo. El
primero es que cada persona tiene igual derecho al ms amplio esquema de
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libertades fundamentales que sea compatible con un esquema similar de libertades
para todos (principio de igualdad en las libertades bsicas), y en segundo lugar las
desigualdades econmicas y sociales (especialmente las relativas a la riqueza y la
autoridad) han de satisfacer dos condiciones: tienen que (a) ser para el mayor
beneficio de los miembros menos favorecidos de la sociedad (principio de la
diferencia), y (b) tienen que estar asociadas a cargos y posiciones accesibles a
todos en condiciones de igualdad de oportunidades (principio de la justa igualdad de
oportunidades).
A pesar de que Rawls no abord expresamente las acciones positivas
diversos autores consideran que estas medidas pueden ser encuadradas en el
esquema rawlsiano, porque stas persiguen el principio de justa igualdad de
oportunidades (Nagel, 2003: 84; Rodrguez, 1999: 263; Rodrguez Zepeda, 2004:
112). El principio rawlsiano de justa igualdad de oportunidades sostiene que con
objeto de tratar igualmente a todas las personas y de proporcionar una autntica
igualdad de oportunidades, la sociedad tendr que dar mayor atencin a quienes
tienen menos dones naturales y a quienes han nacido en las posiciones sociales
menos favorables (Rawls, 2006: 103), o, como es el caso de los titulares de las
acciones positivas han sufrido el racismo o el sexismo sistemtico y prolongado. Las
acciones positivas basadas en la raza y el gnero seran de esta forma un medio
para restaurar la integridad de un sistema distributivo basado en el derecho a la
igualdad de oportunidades (Rosenfeld, 1991: 302- 303).
Por su parte, la justicia compensatoria o correctiva es, para Aristteles (2007:
105-109), la que establece los tratos en las relaciones entre individuos, tanto
voluntarios como involuntarios. A diferencia de la justicia distributiva, la justicia
correctiva est basada en la aritmtica, y su funcin es corregir las desigualdades.
De modo que lo justo es un trmino medio entre una especie de ganancia y de
prdida en los cambios no voluntarios y consiste en tener lo mismo antes que
despus.
En el contexto de las acciones afirmativas, la justicia compensatoria busca
resarcir a las vctimas del racismo y el sexismo por los daos que han sufrido. Para
lograr este fin la justicia compensatoria demanda la transferencia de bienes y
recursos de una persona o grupo de personas a otra/s a los efectos de restablecer
la situacin de igualdad que exista o deba haber existido entre ellas antes de la
imposicin de las condiciones que resultaron en privilegios para el violador de la
igualdad y obstculos para sus vctimas (Rodrguez, 1999: 257). Bajo la ptica de
esta justicia los integrantes del colectivo dominante no se veran injustamente
perjudicados por las medidas de accin positiva porque consciente o
inconscientemente se han visto beneficiados tanto en el caso del racismo como en
el del sexismo- por lo que la posicin que ocupan en la sociedad es fruto de esa
situacin de desigualdad.
Por ltimo, las acciones positivas se pueden justificar por la utilidad social
que proporcionan. De acuerdo con el utilitarismo, la poltica moralmente correcta
ser aqulla que genere mayor felicidad o bienestar para los integrantes de una
sociedad (Mill, 1998: 137). Para evaluar si las acciones positivas aumentan el
bienestar general es necesario ponderar los daos y los beneficios.
Las y los defensores de las acciones positivas sostienen que stas aumentan
el bienestar general porque colaboran entre otras cosas- a la eliminacin de viejos
y perjudiciales estereotipos aumentando la confianza de aquellos colectivos que
histricamente han sido discriminados; crean una sociedad ms diversa y justa,
promocionan modelos de roles deseables, atenan las tensiones raciales y entre los
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sexos (Rosenfeld, 1991: 95). Estos cambios se efectan adems sin producir un
dao significativo en la imagen y los intereses de los integrantes del grupo
dominante, porque las medidas de accin positiva estn diseadas para integrar en
ciertos mbitos a personas normalmente excluidas de ellos, no para excluir a los
que histricamente han ocupado estas posiciones (Rodrguez, 1999: 265). En
conclusin, y siguiendo a la feminista Deborah Rhode (1991: 188) las acciones
afirmativas son cruciales para lograr conseguir un orden social en el cual la riqueza,
el poder y el estatus no se encuentren distribuidos sobre lneas raciales, tnicas o
sexuales porque estas acciones ayudan a disipar los estereotipos que contribuyen
a esta distribucin desigual.
3. Clasificacin
Las acciones positivas pueden ser clasificadas en medidas de concienciacin
y medidas de promocin. Las primeras se limitan a sensibilizar sobre el problema e
intentar crear un estado de opinin favorable a la igualdad estimulando un cambio
en las actitudes; las segundas buscan corregir los defectos (que acaban teniendo
carcter estructural) de los sistemas de seleccin tradicionalmente basados en el
mrito en los que es muy frecuente que se introduzcan o se hayan introducido,
aunque sea inconscientemente, prejuicios y prcticas aparentemente neutras pero
que merman las posibilidades de los miembros de los colectivos tradicionalmente
marginados de conseguir el bien al que se aspira (Martn Vida, 2002: 42- 43).
Las medidas de promocin se dividen a su vez en: medidas de incentivacin
y medidas de trato preferente (prefential treatment). Las medidas de incentivacin
buscan incrementar las oportunidades competitivas de las personas a las que estn
dirigidas estas polticas, a travs de diversos medios, como pueden ser: brindar
informacin y alentar la solicitud de ciertos empleos; aportar medios econmicos
como subvenciones, becas, etc.; favorecer la compatibilidad entre vida personal y
trabajo. Las medidas de trato preferente surgen en contextos en los que el bien
perseguido est caracterizado por elementos de escasez y de indivisibilidad (por
ejemplo, un puesto de trabajo), y pueden consistir en: conceder una puntuacin
extra a una persona por su pertenencia a determinado colectivo; servir como medida
de desempate en el supuesto en que varias solicitudes presenten la misma
cualificacin; o dar una preferencia automtica al sujeto de la poltica de la accin
positiva, siempre y cuando cumpla con los requisitos de cualificacin mnimos
(Martn Vida, 2002: 44- 48).
Respecto a estas ltimas medidas es necesario hacer una aclaracin, porque
es comn que se les designe con los trminos discriminacin inversa o
discriminacin positiva (considerados como sinnimos). Existen, sin embargo,
buenas razones para no emplear estas expresiones. La primera porque la locucin
discriminacin inversa se ha utilizado en Estados Unidos para calificar a las medidas
positivas inconstitucionales, dado lo cual parecera que se prejuzga su apego a los
principios y normas constitucionales (Barrre Unzueta, 2002: 29). La segunda razn
es que el trmino discriminacin no es neutro y su connotacin es negativa y
peyorativa (Rosenfeld, 1991: 43). En concreto, en el contexto del derecho
antidiscriminatorio el concepto de discriminacin tiene que ver con los grupos, por
lo tanto, no es exacto decir que un integrante del grupo dominante ha sido
discriminado individualmente por una accin positiva (Barrre Unzueta, 1997: 94-
95). En este sentido, Barrre Unzueta (2002: 31-32) sostiene que unir la palabra
inversa a discriminacin da a entender que es el mismo fenmeno de injusticia el
que se produce, en este caso, y a travs de la accin positiva, en otro u otros
individuos que no resultan beneficiados por esa accin; sin embargo, esto no es
exacto, en la medida en que el fenmeno de injusticia que sufre un individuo por su
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pertenencia a un grupo socialmente subordinado [] es diverso al fenmeno de
injusticia que sufre un individuo por su pertenencia a un grupo socialmente
dominante, lo cual no es bice para que en ciertos casos un individuo pueda ser
injustamente tratado por la existencia de determinada accin positiva, pero este
fenmeno de injusticia es diverso y, por lo tanto, no debe ser designado con la
misma denominacin. Por otra parte, para esta autora, en el contexto del nuevo
Derecho antidiscriminatorio hablar de discriminacin positiva es una contradiccin
in terminis.
Es precisa una segunda aclaracin respecto a las medidas de trato diferente,
lo que nos lleva a abordar la cuestin de las cuotas y los objetivos numricos. De
manera errnea se considera que las cuotas son medidas de trato preferente,
cuando en realidad se trata de una mecanismo para fijar qu nmero o porcentaje
de un bien escaso e indivisible se destinar a los beneficiados de determinado
programa de accin positiva (Martn Vida, 2002: 48-49). Los objetivos numricos
(goals), por su parte, indican cul es el porcentaje o nmero de integrantes de cierto
colectivo que se desea alcanzar en el futuro, sin especificar cmo se conseguir. El
tiempo para lograr este objetivo puede ser corto o largo, determinado o
indeterminado (Rosenfeld, 1991: 45).
4. Las acciones positivas y los tribunales
No hay criterios absolutos para determinar cundo una medida de accin
positiva ser calificada por un tribunal como legtima o ilegtima, ya que esta
decisin depender mucho del momento sociopoltico e incluso de la configuracin
del tribunal (d.: 30), no obstante, Michael Rosenfeld nos da cierta luz sobre este
asunto al resumir los seis criterios que los tribunales estadounidenses siguen a la
hora de evaluar si una accin positiva es constitucional o no lo es. En primer lugar,
debe existir una clase de individuos que, por acciones estatales o a travs de
conocidas acciones sociales sistemticas permitidas o ayudadas por el estado, han
sido privados de medios (o no han sido provistos de los medios que tenan los
restantes miembros de la sociedad) sobre la base de una caracterstica moralmente
irrelevante compartida por todos los integrantes de la clase. Deben existir, adems,
efectos adversos presentes vinculables con las pasadas privaciones. Es necesario,
tambin, que esa clase; tomada como un todo, sea sustancialmente desfavorecida
en la competencia por el bien escaso que sea el objeto materia del programa de la
accin positiva y que la deficiencia en medios atribuida en las privaciones
conocidas haya resultado en reducir las posibilidades de xito de los individuos
miembros de la clase. En cuarto lugar, la accin positiva debe estar racionalmente
calculada para que las posibilidades de las vctimas sea las que tendran si no
hubiera tenido lugar la privacin. Asimismo, ningn remedio alternativo debe
ofrecer una eficacia anloga para alcanzar la igualacin perseguida en el mismo
periodo en que lo ha hecho el programa de la accin afirmativa. Por ltimo, la
carga de un miembro inocente de un grupo no preferido debe limitarse a una
disminucin en las posibilidades de obtener un bien, objeto del plan de la accin
positiva, o un aumento en las posibilidades de perder un bien en pocas de
contraccin econmica, una vez probado que el incremento o descenso en dichas
posibilidades est racionalmente calculado para poner a los individuos que no
sern elegidos o tendrn menos oportunidades de serlo en una posicin que no es
peor respecto a aqulla que l o ella tendra de no haberse producido la privacin
(Rosenfeld, 1991: 332- 333).


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