Diego Valadés-Estado de Derecho

LA NO APLICACIN DE LAS NORMAS
Y EL ESTADO DE DERECHO
I. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
II. Estado de derecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
III. Estado social de derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
IV. Estado social y democrtico de derecho . . . . . . . . . 18
V. Estado de derecho y constitucionalismo . . . . . . . . . 19
VI. Lmites de la ley. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
VII. Representacin y legitimidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
VIII. Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
IX. Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
VII
LA NO APLICACIN DE LAS NORMAS
Y EL ESTADO DE DERECHO*
I. CONSIDERACIONES GENERALES
El problema del Estado de derecho es una de las cuestiones ms
relevantes de los sistemas constitucionales. El constitucionalis-
mo tiene, entre otros objetivos, el de la certidumbre de los dere-
chos reconocidos y garantizados por la norma suprema. Esa cer-
tidumbre se traduce en que las normas aprobadas de acuerdo
con la propia Constitucin se aplicarn sin excepcin tantas ve-
ces como se produzcan los supuestos que ellas mismas prevean.
En este sentido, todo acto que se aleje del cumplimiento puntual
de la norma es considerado a su vez como contrario al Estado de
derecho.
El constitucionalismo tambin tiene como propsito estable-
cer las bases jurdicas de la tolerancia. Este principio, que estu-
vo en el origen de los sistemas constitucionales, supone que
haya espacios para la libertad que trasciendan incluso lo estric-
tamente establecido por la norma. La norma fija slo los mni-
mos aceptables; pero la conducta individual y colectiva acorde
con esa norma puede ampliar el contenido de la tolerancia. Des-
de luego, la extensin de la tolerancia est vinculada con la na-
turaleza de los actos tolerados y de los actos de la autoridad. No
* Publicado en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie,
ao XXXV, nm. 103, enero-abril de 2002.
Agradezco profundamente sus valiosos comentarios a los profesores En-
rique Cceres, Jorge Carpizo, Hctor Fix-Zamudio, Javier Saldaa y Jos Ma.
Serna.
1
se trata de una cuestin simple; es, en realidad, uno de los asun-
tos ms complejos en la vida cotidiana del Estado.
En ese punto es necesario considerar la cuestin de la legiti-
midad. Se sabe que ste no es un tema pacfico en la doctrina.
Las tesis dominantes relacionadas con la legitimidad tienen una
importante influencia weberiana; esto no obstante, los matices
son muchos. De manera general puede decirse que la idea de le-
gitimidad est impregnada de un subjetivismo que va ms all
de la interpretacin de una norma; se trata de la interpretacin
del poder poltico, que es fuente del derecho y su rgano de
aplicacin.
1
En este trabajo se parte de un esquema conceptual del Estado
de derecho y se concluye con una referencia a los temas de la
representacin y legitimidad y a los problemas culturales que se
advierten en cuanto a los casos admitidos de no aplicacin de la
norma, por considerar que estn estrechamente vinculados. La
cuestin central que queda planteada es la de los lmites del de-
recho, entendidos como las circunstancias en que los rganos
del Estado optan por la no aplicacin de la norma como una for-
ma de preservar el Estado de derecho. Es, sin duda, una de las
varias paradojas que se advierten en los sistemas constituciona-
les, y slo a partir de que apliquemos las categoras de anlisis
propuestas por Peter Hberle, como se har en la parte final,
ser posible encontrar soluciones satisfactorias.
No es un problema nuevo, aunque s presenta nuevos dilemas.
La sujecin al derecho de los rganos del poder es una de las ga-
rantas ms relevantes para prevenir y corregir los actos de arbi-
trariedad. En este punto deben tenerse presentes los casos de las
Constituciones que ya, expresamente, proscriben la arbitrarie-
dad: Argentina (artculo 43), Chile (artculo 20), Espaa (artcu-
lo 9.3) y Suiza (artculo 9o.). Aceptar que esos rganos puedan
dejar de aplicar la norma jurdica significa abrir un espacio para
2 DIEGO VALADS
1 Vase Balaguer Callejn, Francisco et al., Derecho constitucional,
Madrid, Tecnos, 1999, pp. 55 y ss.
la accin discrecional.
2
La experiencia histrica del poder de-
muestra que por ese intersticio se han introducido prcticas dero-
gatorias del derecho; pero la sola aplicacin de la norma tampo-
co es garanta suficiente para conciliar la certidumbre en cuanto
a los actos de la autoridad y el espacio de libertades que los in-
dividuos y la sociedad requieren. Con frecuencia, por ejemplo,
se ha confundido el principio jurdico del Estado de derecho con
el discurso poltico conservador de ley y orden.
3
Por esas razones es necesario incorporar, a las consideracio-
nes que se hagan sobre los problemas del Estado de derecho, la
cuestin de la representacin y la legitimidad, considerando que
estos elementos forman parte de una sola realidad jurdica y del
entorno cultural de la norma. Las solas instituciones representa-
tivas tienen, como ha demostrado la doctrina contempornea,
numerosos puntos vulnerables (deformaciones en los sistemas
electorales, distorsiones mediticas, fallas en el rgimen de los
partidos polticos, influencias de intereses, irresponsabilidad de
los representantes, entre otras); por otra parte, el principio de le-
gitimidad es bastante ms complejo de lo que suele ser conside-
rado, porque implica la necesidad de conjugar tres factores: ori-
gen, ejercicio y percepcin social del poder.
En este punto se debe formular una prevencin: al aludir a la
no aplicacin de la norma dentro de un Estado de derecho se
est considerando la plena validez del orden constitucional. La
cuestin de la aplicabilidad de las normas constitucionales tiene
otra dimensin, como lo han demostrado J. J. Gmes Canotilho
4
PROBLEMAS DEL ESTADO DE DERECHO 3
2 Vase Fernndez, Toms-Ramn, De la arbitrariedad de la adminis-
tracin, Madrid, Civitas, 1997.
3 Cfr. Durn Muoz, Rafael, Contencin y transgresin, Madrid, Centro
de Estudios Constitucionales, 2000, pp. 185 y ss.; Raz, Joseph, La autoridad
del derecho, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1985,
p. 266.
4 Gmes Canotilho, Jos Joaquim, Constituiao dirigente e vinculaao
do legislador, Coimbra, Coimbra Editora, 1994, especialmente pp. 216 y ss.
y J. Afonso da Silva.
5
La no aplicacin de la norma a que se hace
referencia en este estudio corresponde a actos de la autoridad
administrativa, no de los tribunales y Congresos. La no aplica-
cin en el caso de estos dos rganos del poder tiene otras impli-
caciones que aqu no se examinan. En el caso de los Congresos,
tienen la posibilidad de modificar la norma, pero de acuerdo con
los procedimientos establecidos previamente; cualquier acto de
no aplicacin de las normas del procedimiento legislativo es im-
pugnable judicialmente, y los casos de omisin del desarrollo de
normas constitucionales pueden dar lugar a que se plantee la in-
constitucionalidad por omisin.
6
Por lo que concierne a los tri-
bunales, por el contrario, la posibilidad de aplicar principios en
lugar de reglas es mucho ms amplia. Puede decirse que mien-
tras que los Congresos tienen vedada esa posibilidad, los tribu-
nales disponen de ella con mayor amplitud, y en medio se sitan
los rganos de gobierno. La Ley Fundamental alemana sintetiza
esta situacin en su artculo 20-3, al sealar que el legislador
est sometido al orden constitucional, mientras que el Poder
Ejecutivo y el jurisdiccional lo estn a la ley y al derecho. Des-
de luego, la doctrina no es unnime en cuanto al contenido y
alcance de esa disposicin constitucional. Starck
7
identifica un
amplio haz de entendimientos, procedentes de diversos autores,
con relacin a esa frmula: alude a la ley en sentido formal y
material; se refiere al derecho escrito y consuetudinario; reco-
noce la coexistencia del derecho positivo y natural; combina po-
sitividad y axiologa; es tautolgica, porque ley y derecho son
sinnimos. Se hace evidente que esa pluralidad de interpretacio-
nes muestra lo difcil que ha resultado para la doctrina admitir
que los jueces y el gobierno disponen de mrgenes jurdicos que
4 DIEGO VALADS
5 Afonso da Silva, Jos, Aplicabilidade das normas constitucionais, Sao
Paulo, Malheiros Editores, 1998, especialmente pp. 209 y ss.
6 Vase Fernndez Rodrguez, Jos Julio, La inconstitucionalidad por
omisin, Madrid, Civitas, 1998.
7 Starck, Christian, El concepto de ley en la Constitucin alemana, Ma-
drid, Centro de Estudios Constitucionales, 1979, pp. 61 y ss.
van ms all de la ley stricto sensu, y que el asunto es bastante
ms sencillo si, como veremos ms adelante, se tiene en cuenta
la distincin entre regla y principio. Esta referencia tiene como
propsito subrayar la complejidad del asunto de la no aplicacin
de la norma dentro de un Estado de derecho, con relacin al
cual, en este trabajo, nos referiremos exclusivamente al aspecto
que concierne al gobierno.
Se conocen las caractersticas del Estado constitucional en cuan-
to a su estructura, organizacin y funcionamiento; pero hay dos
aspectos cuya elucidacin es tambin necesaria: cmo se va con-
figurando ese Estado, y cules pueden ser las causas de quebran-
tamiento. El Estado constitucional pasa por fases previas que
conducen hasta su consolidacin, de la misma forma que corre
riesgos de desintegracin. Hay que determinar cmo se va produ-
ciendo ese proceso constructivo y cmo evitar que las tensiones
y presiones acaben desencadenando un proceso destructivo.
No es tarea sencilla identificar los elementos de ambos proce-
sos, porque si bien tendencialmente todos los Estados constitu-
cionales presentan caractersticas ms o menos homogneas, la
dinmica que conduce a su formacin o genera su erosin obe-
dece a circunstancias irrepetibles en el tiempo y en el espacio.
La conjuncin de mltiples factores, culturales, polticos, y aun
personales, es lo que va determinando la intensidad y direccin
de esos procesos.
En el caso de este estudio no se abordan todos los problemas
concernientes a la construccin o destruccin del Estado consti-
tucional, sino slo un problema que est presente en las diversas
fases de la vida de ese tipo de Estado. Ese elemento presente en
las diferentes etapas de la vida del Estado constitucional es el
concerniente a la aplicacin estricta de la norma.
Ese fenmeno es importante para definir el proceso construc-
tivo del Estado constitucional, y tambin es relevante para ad-
vertir que estn en marcha tendencias que llevan a su declina-
cin. Poder identificar hasta qu punto la no aplicacin de la
norma corresponde a una etapa en la formacin del Estado cons-
titucional, es compatible con la vigencia de ese Estado o prelu-
dia su crisis; es una labor que el constitucionalista debe desarro-
llar para poder precisar las posibilidades o los riesgos por los
que est transcurriendo la vida constitucional.
En este estudio se intenta explicar que en todo Estado consti-
tucional existen mrgenes razonables para la desviacin transito-
ria, parcial, controlable y explicable del funcionamiento institu-
cional con relacin al marco jurdico vigente. El tema me ha
interesado a partir de que esa situacin es comn en los Estados
constitucionales en formacin, en los consolidados y en los que
se encuentran en crisis, pero en cada caso presenta causas y tie-
ne consecuencias distintas.
Tratndose de la formacin del Estado constitucional, un ex-
cesivo rigor en la aplicacin de la ley podra inhibir expresiones
propias del pluralismo en gestacin (manifestaciones, libertad de
manifestacin de ideas y opiniones, casos aislados de desobe-
diencia, por ejemplo). En el caso de impedirse esas expresiones,
probablemente tambin se reducirn o diferirn las posibilidades
de consolidacin del Estado constitucional. Si ya en plena vida
del Estado constitucional se redujeran los mrgenes de toleran-
cia, se incurrira en una contradiccin con la propia naturaleza
de ese Estado, y se podran generar tensiones excesivas que aca-
baran por quebrantar el funcionamiento de las instituciones. Y
si los mrgenes de no aplicacin de la norma se ampliaran de tal
manera que se propiciara la entropa, el Estado constitucional
correra el riesgo de perder su significado y vigencia.
Al abordar estos problemas he tenido como referente el con-
cepto de Estado constitucional formulado por Peter Hberle,
8
que se compone de una pluralidad de elementos: dignidad hu-
mana; soberana popular; la Constitucin como contrato; la se-
paracin de poderes entendida como pluralismo; el Estado de
derecho, el Estado social y el Estado cultural; los derechos fun-
6 DIEGO VALADS
8 Hberle, Peter, El Estado constitucional, Mxico, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, 2001.
damentales y sus garantas, y la independencia de la jurisdic-
cin, entre otros.
Este no pretende ser un trabajo de carcter filosfico, sino
constitucional. Lo que esencialmente me interesa es encontrar
algunas regularidades que hagan compatible la no aplicacin cir-
cunstancial de la norma con el proceso constructivo o el funcio-
namiento del Estado constitucional, y que no se llegue al extre-
mo de desencadenar la quiebra de ese Estado.
En este trabajo sern abordados, desde una perspectiva cons-
titucional, los problemas que resultan para el Estado de derecho
de la no aplicacin circunstancial de las normas. Independiente-
mente de las consideraciones que sobre este tema puedan hacer-
se con un enfoque filosfico, en este estudio se vern slo los
aspectos que tienen relevancia para el Estado constitucional. Es
evidente que el prisma de observacin vara si un problema es
abordado como parte de la teora general de la norma o de la
teora de la Constitucin. En este caso se ha optado por este l-
timo enfoque.
Una precisin ms concierne a las normas no aplicadas. En
todos los casos debe entenderse como las normas secundarias,
esto es, no las que prescriben una conducta sino las que dispo-
nen una sancin. En este punto no nos pronunciamos por la na-
turaleza coactiva del orden jurdico o por la posibilidad de que
existan normas sin sancin, como postula E. Allorio, por ejem-
plo. En este estudio tal debate es irrelevante, porque no se trata
de que no haya aplicacin de la posible norma sin sancin, en
cuyo caso no se producira el problema que deseamos examinar,
sino que nos interesa exactamente lo contrario: habiendo una
sancin prevista por la norma, no se aplica.
II. ESTADO DE DERECHO
El Estado de derecho consiste en la sujecin de la actividad
estatal a la Constitucin y a las normas aprobadas conforme a
los procedimientos que ella establezca, que garantizan el funcio-
namiento responsable y controlado de los rganos del poder; el
ejercicio de la autoridad conforme a disposiciones conocidas y
no retroactivas en trminos perjudiciales, y la observancia de los
derechos individuales, sociales, culturales y polticos.
El concepto de Estado de derecho se desarroll durante el li-
beralismo y encuentra, entre sus fuentes filosficas, las obras de
Kant y de Humboldt. Ambos llegaron a la conclusin de que la
accin estatal tiene como lmite la salvaguardia de la libertad
del individuo. Aunque la idea apareca claramente en sus escri-
tos, el primero que la introduce como un tema relevante para las
definiciones polticas y jurdicas del Estado fue el jurista y pol-
tico alemn Robert von Mohl
9
en su obra Das Staatsrecht des
Knigreiches Wrttemberg, publicada en 1829. Muchos autores
le atribuyen incluso haber acuado la expresin; sin embargo
Bckenfrde demuestra
10
que en 1813 la haba empleado por
primera vez Carl Th. Welker, y en 1924 Ch. Freiherr von Are-
tin. De lo que no queda duda, con esto, es que el concepto es de
cuna germana. Pero lo que ms interesa no es la gnesis de un
concepto, sino que tanto Welker como Aretin y Mohl le atribu-
yen una caracterstica central a ese nuevo concepto: el Estado de
derecho es el Estado de la razn, del entendimiento, de la racio-
nalidad poltica. Estas lneas se fueron difuminando para dejar
que otras notas fueran integrando el contenido del Estado de de-
recho. En este estudio veremos que, no obstante el tiempo trans-
currido y las adiciones adoptadas, la esencia del Estado de dere-
cho sigue siendo la racionalizacin del ejercicio del poder; esto
es lo que permite explicar que no se altere su esencia cuando, en
determinadas circunstancias, se producen episodios en los que la
norma no es aplicada.
8 DIEGO VALADS
9 Cfr. Carcagni, Angelo, I diritti della societ: stato di diritto e asso-
ciazione in R. von Mohl, Npoles, Giannini, 1990.
10 Bckenfrde, Ernst Wolfgang, Estudios sobre el Estado de derecho y
la democracia, Madrid, Trotta, 2000, p. 19.
El concepto de Estado de derecho es una respuesta al Estado
absolutista, caracterizado por la ausencia de libertades, la con-
centracin del poder y la irresponsabilidad de los titulares de los
rganos del poder. De ah que la garanta jurdica del Estado de
derecho corresponda al constitucionalismo moderno. Curiosa-
mente, el trmino constitucionalismo fue utilizado por primera
vez en 1832 por el poeta ingls Robert Southey, y su difusin
como expresin jurdica es relativamente reciente. Se ha entendi-
do que el constitucionalismo contiene dos elementos bsicos, que
por mucho tiempo han sido considerados como sinnimo del Es-
tado de derecho: la supremaca de la Constitucin y la separacin
de funciones en el ejercicio del poder. La Constitucin france-
sa de 1791 incluy en su artculo 16 la expresin que luego se
convertira en el dogma del constitucionalismo liberal: Toda so-
ciedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada,
ni se adopte la separacin de poderes, carece de Constitucin.
Conviene, sin embargo, tener presente que en 1793 el proyecto
de Constitucin de Saint-Just propona modificar el concepto:
todo pueblo en el que no est garantizado el ejercicio de sus
derechos y asegurado el cumplimiento de sus deberes, carece de
Constitucin y de principios de orden social.
11
En este caso slo
importaba la supremaca constitucional.
Es til no perder de vista que si bien el Estado de derecho es
la anttesis del Estado absolutista, los instrumentos de uno y de
otro son los mismos: la supremaca de la norma. Lo que vara
no es el contenido (esto slo ocurrir cuando aparezca el Estado
social de derecho) ni la aplicacin (esto slo se presentar cuan-
do surja el Estado democrtico de derecho), sino la fuente de la
norma.
Dicey
12
demostr cmo en Inglaterra, desde el siglo XIV, se
integraron como concepto la Corona y la supremaca de la nor-
11 Citado por Blanc, Louis, Histoire de la Rvolution Franaise, Pars,
Pagnerre, 1870, t. VIII, p. 489.
12 Dicey, A. V., Introduction to the Study of the Law of the Constitution,
Indianpolis, Liberty Fund, 1982, pp. 107 y ss.
ma. La Corona requera de la norma para conjurar los peligros
del derrocamiento y de la usurpacin; la norma supona, a su
vez, la existencia de un poder que la impusiera. El poder regio
resida en la elaboracin y en la aplicacin de la norma, ambas
en las mismas manos. La revolucin inglesa implic la trasla-
cin del poder supremo (soberana), que pas del monarca al
Parlamento; pero el instrumento para ejercer el poder fue el mis-
mo: la norma. El rule of law, a su vez, involucraba una triple
garanta: el proceso legal, la universalidad de la justicia, y la su-
jecin de los actos del poder a la decisin de los jueces.
Ms tarde, en el siglo XX, el Estado de derecho tuvo como
contrapunto al totalitarismo. Se advierte que las solas ideas del
proceso legal y de la universalidad de la justicia son insuficien-
tes. Y en cuanto al control de los actos del poder por los jueces,
se hace necesario precaverse no slo contra los excesos del go-
bierno, sino tambin del legislador. Por eso el Estado de dere-
cho est orientado a vedar la expansin totalitaria del Estado. El
totalitarismo se caracteriz por la supresin de libertades indivi-
duales y pblicas, incluyendo las proscripcin de partidos, de
rganos deliberativos y de libertades de trnsito, reunin y ex-
presin. Eso no obstante, el totalitarismo procur legitimarse a
travs de instrumentos jurdicos. Con excepcin del comunismo
y del corporativismo, que desarrollaron un aparato formalmente
constitucional, el falangismo, el nacionalsocialismo y el fascis-
mo se expresaron a travs de diversas leyes que no llegaron a
conformar un cuerpo sistemtico.
Hitler gobern esencialmente apoyado por la Ley de Autori-
zacin de 1933, que lo facultaba para legislar a su arbitrio. Con
fundamento en esa delegacin parlamentaria expidi, entre otras,
las leyes racistas de Nuremberg de 1935 y la 11a. Ordenanza
sobre la Ley de Ciudadana del Reich, del 25 de noviembre de
1941, que privaba de la ciudadana alemana a los judos.
10 DIEGO VALADS
Alexy
13
transcribe los considerandos de una resolucin del
Tribunal Constitucional Federal en un caso relacionado con esa
ominosa norma. Entre otras importantes expresiones, el Tribunal
declara que hay que negar a las disposiciones jurdicas nacio-
nalsocialistas la validez como derecho, porque contradicen tan
evidentemente principios fundamentales de la justicia que el
juez que quisiera aplicarlas o aceptar sus consecuencias jurdi-
cas dictara no-derecho en vez de derecho; ms adelante re-
afirma: el no-derecho impuesto que viola manifiestamente
los principios constitutivos del derecho no se vuelve derecho
por ser aplicado u obedecido. Como el propio Alexy observa,
el Tribunal pudo optar por invocar preceptos del orden constitu-
cional alemn, pero prefiri el argumento no positivista; en todo
caso, para los efectos de este estudio, se corrobora la insuficien-
cia de un Estado de derecho estrictamente formal.
En Italia, por su parte, subsisti la vigencia formal de Estatu-
to Albertino de 1848, pero diversas leyes consolidaron el poder
de Mussolini. Adems de la integracin del Gran Consejo del
Fascismo, su ms importante disposicin fue la Ley Acerbo, de
1923, donde incluy la clusula de gobernabilidad: al partido
que obtuviera la mayora simple en las elecciones se le atribua
automticamente la mayora absoluta en el Parlamento. En 1925
Mussolini fue investido de facultades delegadas para legislar, y
su principal decisin fue integrar, en 1926, el Tribunal Especial
para la Defensa del Estado, que varios autores han considerado
la verdadera ley fundamental del rgimen.
Por eso los aspectos de naturaleza estrictamente formal (con-
tar con una Constitucin, por ejemplo) fueron considerados in-
suficientes para identificar al Estado de derecho. De ah que
Zippelius
14
haya planteado que el Estado de derecho se rige por
dos principios bsicos: el de proporcionalidad (que haya una re-
13 Alexy, Robert, El concepto y la validez del derecho, Barcelona, Gedi-
sa, 1997, p. 15.
14 Zippelius, Reinhold, Teora general del Estado, Mxico, UNAM,
1985, p. 314.
lacin adecuada entre el dao y el beneficio que causan los ac-
tos estatales), y el de exceso (que no se afecten los intereses de
nadie en una medida superior a la necesaria). Como se ver ms
adelante, la conjugacin de ambos postulados ser til para de-
terminar hasta qu punto los actos de no aplicacin de la norma
pueden ser acordes o contrarios al Estado de derecho.
Se sabe que para Kelsen existe identidad del orden estatal y
del orden jurdico, todo Estado tiene que ser Estado de derecho
en sentido formal, puesto que todo Estado tiene que constituir
un orden coactivo... y todo orden coactivo tiene que ser un or-
den jurdico.
15
Ahora bien, este autor acepta que se puede ha-
blar de un Estado de derecho material para aludir a la cuestin
de en qu medida se exigen garantas jurdicas concretas para
asegurar que los actos jurdicos individuales se correspondan
con las normas generales.
De ah que Raz
16
considere al Estado de derecho como un va-
lor negativo: al otorgarle facultades de coaccin, el derecho crea
el peligro del poder arbitrario; el Estado de derecho est hecho
para minimizar el peligro creado por el propio derecho. Por su
parte, aludiendo al cuestionamiento kelseniano, Garca-Pelayo
seala que la idea del Estado de derecho tiene sentido desde el
punto de vista jurdico y poltico, en tanto que representa la fun-
cionalidad del sistema estatal, e introduce en ese sistema la nor-
malizacin, la racionalidad y, por ende, la disminucin de facto-
res de incertidumbre.
Son pocas las Constituciones que adoptan expresamente el
principio de Estado de derecho. Ocurre as en el caso de la Fe-
deracin Rusa (artculo 1o.), de Honduras (artculo 1o.), de la
Repblica de Sudfrica (artculo 1o. c), de Rumania (tit. 1, artcu-
lo 4o.), y de Suiza (artculo 5o.), por ejemplo. En la Constitu-
cin de Chile (artculo 6o.) se establece que los rganos del
12 DIEGO VALADS
15 Kelsen, Hans, Teora general del Estado, Barcelona, Labor, 1934, p. 120.
16 Raz, Joseph, op. cit., nota 3, p. 279.
Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las nor-
mas dictadas conforme a ella, con lo cual sin hacerse refe-
rencia directa al Estado de derecho, se enuncia su significado.
III. ESTADO SOCIAL DE DERECHO
Como correlato de las tendencias del constitucionalismo con-
temporneo, se han venido acuado conceptos complementarios
del Estado de derecho. Han aparecido los de Estado social de
derecho, Estado social y democrtico de derecho, y con la Cons-
titucin venezolana de 1999 (artculo 2o.) surgi el denominado
Estado democrtico y social de derecho y de justicia. Este lti-
mo carece de elementos que permitan diferenciarlo de los ante-
riores, y la inclusin de la expresin justicia slo desempea
una funcin semntica.
El concepto jurdico-poltico que sirve como antecedente inme-
diato al Estado social de derecho es el de Estado de derecho. El
surgimiento del constitucionalismo social con las Constituciones
de Quertaro (1917) y de Weimar (1919), tambin gener un
nuevo enfoque del Estado de derecho. Aunque la Constitucin
de la Repblica Rusa Socialista Sovitica Federada, de 1918, in-
cluy una amplia declaracin de los derechos del pueblo tra-
bajador y explotado y diversos preceptos acerca del derecho
al trabajo,
17
con lo que podra considerarse a esta Constitucin
entre las precursoras del Estado social de derecho, tambin es
necesario advertir que el sistema electoral y la extrema concen-
tracin del poder que estableca la norma rusa, no permiten en-
cuadrarla como parte del constitucionalismo moderno y contem-
porneo.
En el caso de las cartas de Quertaro y de Weimar se consta-
t que el Estado de derecho, al estatuir una igualdad formal ante
17 Cfr. Johnson, E. L., El sistema jurdico sovitico, Barcelona, Pennsu-
la, 1974, pp. 42 y ss., y Castro, Horacio de, Principios de derecho sovitico,
Madrid, Reus, 1934, pp. 990 y ss.
la ley, produce desigualdades econmicas. As, el aparente pa-
raso del Estado de derecho ocultaba profundas contradicciones.
Hermann Heller percibi con claridad esa situacin y plante la
transicin del Estado liberal (de derecho) al Estado social de de-
recho. Esta concepcin helleriana del Estado social de derecho
permitira al movimiento obrero y a la burguesa alcanzar un
equilibrio jurdicamente regulado. En otras palabras, se plantea-
ba la viabilidad de un orden justo de la autoridad sobre la eco-
noma, particularmente mediante la limitacin de la propiedad
privada, la subordinacin del rgimen laboral al derecho, la in-
tervencin coercitiva del Estado en el proceso productivo, y la
traslacin de la actividad econmica del mbito del derecho pri-
vado al campo del inters pblico.
Para Heller,
18
el Estado de derecho es el resultado provisional
de un proceso de racionalizacin del poder conforme al cual se
reivindica y fortalece a la burguesa. Progresivamente, empero,
tambin los trabajadores, organizados en sindicatos y aun en
partidos, logran establecer el poder legislativo del pueblo. As,
el econmicamente dbil procura, a travs de una nueva legisla-
cin, trabar al econmicamente poderoso y obligarlo a conce-
der mayores prestaciones.
Zippelius
19
adopta la expresin Estado social liberal para
caracterizar a la sociedad industrializada de Occidente donde se
garanticen las posibilidades del desarrollo individual al tiempo
que se limita el egosmo que perjudica la libertad del conjunto.
Como correctivo de las distorsiones del liberalismo, ese Estado
social debe intervenir siempre que la economa de mercado haga
peligrar las condiciones mismas del mercado libre o de causar
daos significativos a la economa nacional o al medio ambiente.
14 DIEGO VALADS
18 Heller, Hermann, Escritos polticos, Madrid, Alianza Universidad,
1985, pp. 283 y ss.
19 Zippelius, Reinhold, op. cit., nota 14, p. 307.
Hermann Heller y Elas Daz
20
identifican al Estado social de
derecho como una etapa de transicin: el primero hacia el socia-
lismo (de ah la provisionalidad del Estado social de dere-
cho), y el segundo hacia el Estado democrtico de derecho. El
juicio de Zippelius es ms reservado: alude a una oscilacin del
desarrollo histrico entre el Estado de bienestar y el liberalismo
a travs del cual se evidencia el riesgo que enfrenta continua-
mente el Estado: reducir el umbral de la libertad, sofocando as
una necesidad elemental, o extender los efectos de la libertad,
con lo cual abre la puerta a las posibilidades, gustosamente
aprovechadas, de abusar de aqulla. Por eso, concluye, la ines-
tabilidad de las formas del Estado liberal se origina en que la li-
bertad induce, una y otra vez, a abusar de ella, y tal abuso con-
duce nuevamente a restringirla.
Tres observaciones de Elas Daz son de trascendencia y de-
ben ser tomadas en consideracin cuando se trata del Estado so-
cial de derecho: una, que no todo lo que se denomina imperio
de la ley es necesariamente Estado de derecho. Esa asevera-
cin puede ejemplificarse con la hipertrofia normativa (normo-
cracia, dira Heller) de las dictaduras; la segunda, que el Esta-
do social de derecho requiere de un Ejecutivo fuerte, capaz
de hacer prevalecer el inters reivindicatorio de la sociedad y
la aptitud intervencionista del Estado sobre la vocacin compla-
ciente del parlamentarismo; y la tercera, que existe un evidente
parentesco entre el Estado social de derecho y el Estado de bie-
nestar. Este ltimo, en efecto, suele caracterizarse por la presta-
cin creciente de servicios pblicos de inters social, como edu-
cacin, vivienda, abasto, atencin mdica y asistencia social; un
sistema impositivo progresivo; la tutela de los derechos urbano,
obrero y agrario, y la redistribucin de la riqueza.
La visin weimariana (o europea) del Estado social de dere-
cho lo identifica estrictamente con la clase obrera y con sus for-
20 Heller, Hermann, op. cit., nota 18; Daz, Elas, Estado de derecho y so-
ciedad democrtica, Madrid, 1969, Cuadernos para el Dilogo, pp. 125 y ss.
mas organizadas de lucha: el sindicato y el partido. A su vez,
una visin latinoamericana de la misma realidad tiende a invo-
lucrar, como ya se mencion en el prrafo precedente, a los sec-
tores marginados de las ciudades y a los trabajadores agrcolas,
la proteccin de cuyos intereses (muy difusos en el primero de
los casos) apenas se produce con mediana efectividad por parte
de organizaciones agrarias. De esta suerte, el captulo econmi-
co del Estado social de derecho en Europa y en Latinoamrica
se integra por rubros diferentes: industrial y comercial en el pri-
mer caso, adicionado del urbano y agrcola en el segundo.
Por todo lo anterior considero que, a los principios bsicos
del Estado de derecho (proporcionalidad y exceso) enunciados
por Zippelius y que fueron mencionados ms arriba, pueden
agregarse dos ms, complementarios de aqullos y que permiten
encuadrar satisfactoriamente al Estado social de derecho. Pro-
pongo incluir el principio de razonabilidad, en virtud de que la
organizacin estatal debe tender a la integracin y no a la estra-
tificacin de la sociedad, y el principio de equidad, toda vez que
la igualdad entre desiguales es meramente conjetural. Estos
principios (los sustentados por Zippelius y los propuestos por
m) permiten explicar la funcin del Estado de derecho en un
sistema constitucional democrtico.
Al igual que el concepto de Estado de derecho es cuestionado
por Kelsen, el de Estado social de derecho tampoco es admitido
pacficamente por la doctrina. En especial Forsthoff
21
argumen-
taba en 1961 que la relacin entre Estado de derecho y Estado
social plantea problemas de gran calado. Se trata, dice, de dos
Estados diferentes e incompatibles en el mbito constitucional.
Por un lado el Estado de derecho tiene por eje un sistema de
libertades, y por otro el Estado social tiene por objeto un siste-
ma de prestaciones. El autor considera que la tendencia del Es-
16 DIEGO VALADS
21 Forsthoff, Ernst, Problemas constitucionales del Estado social, en
Abendroth, W. et al., El Estado social, Madrid, Centro de Estudios Constitu-
cionales, 1986, pp. 45 y ss.
tado social lleva a una expansin progresiva del poder organiza-
do, y a una dependencia creciente de la sociedad con relacin a
las prestaciones y a las acciones de distribucin de la riqueza
por parte de ese poder. Forsthoff adopta, en este punto, la mis-
ma conclusin a la que Hayek denomin el camino de servi-
dumbre: el Estado social acaba transformando al Estado de de-
recho en un Estado totalitario.
Quince aos despus Forsthoff
22
matiz sus puntos de vista, y
admiti que la presencia de instituciones democrticas poda
atenuar la tensin entre los dos modelos de Estado, e incluso
permitir su complementariedad. Esta conclusin se ve confirma-
da parcialmente por las tendencias del constitucionalismo con-
temporneo. En las Constituciones de Colombia (artculo 1o.),
Ecuador (artculo 1o.) y Paraguay (artculo 1o.), por ejemplo,
aparece ya el concepto de Estado social de derecho; en las de
Alemania (artculo 28), Espaa (artculo 9.2), Turqua (artculo
2o.) y Venezuela (artculo 2o.), el principio social aparece
acompaado por el democrtico. Adems, como se ve en el nu-
meral III, el constitucionalismo social surgi con las Constitu-
ciones mexicana de 1917 y alemana de 1919, aunque no se uti-
liz de manera expresa el trmino social. La naturaleza social de
numerosas Constituciones ha quedado implcita en su contenido,
de la misma forma que ha ocurrido con el concepto mismo de
Estado de derecho.
Ahora bien, a la inversa de lo previsto por Hayek y por el
propio Forsthoff en 1961, no fue el Estado social el que des-
mont al de derecho, sino el Estado (liberal) de derecho el que
ha prevalecido sobre el social. A pesar de las disposiciones
constitucionales, donde las hay, la tendencia dominante es en el
sentido de reducir la presencia del Estado. El sistema prestacio-
nal y las polticas de redistribucin de la riqueza que caracteri-
zan al Estado de bienestar van en retroceso. All donde se con-
22 Id., Concepto y esencia del Estado social de derecho, en Abendroth,
W. et al., op. cit., nota anterior, pp. 71 y ss.
servan en el texto constitucional, progresivamente se van trans-
formando en clusulas semnticas.
IV. ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
La primera vez que se utiliz la expresin Estado democr-
tico y social fue durante la revolucin de Pars de 1848, si bien
la integracin del derecho individual y del derecho social ya se
adverta desde los intensos aos de la Convencin.
23
Las deman-
das del reconocimiento del derecho al trabajo planteadas por los
socialistas, encabezados por Louis Blanc y secundadas por el
constitucionalista Comernin, encontraron una fuerte resistencia
en los argumentos de Tocqueville y de Thiers. En el proceso de
acuerdos previos a la elaboracin de un nuevo texto constitucio-
nal, los socialistas y los conservadores acordaron impulsar un
modelo transaccional de Estado democrtico y social, como
resultado del cual fue aprobada la Constitucin presidencialista
de ese ao. Esta norma incorpor algunas reivindicaciones so-
ciales, pero no el derecho al trabajo.
Un siglo ms tarde, la Ley Fundamental de Bonn (artculo
28.1), de 1949, fue la primera disposicin constitucional que in-
cluy el concepto de Estado de derecho democrtico y social.
Despus lo han hecho tambin las Constituciones de Espaa (ar-
tculo 9.2), Turqua (artculo 2o.) y Venezuela (artculo 2o.). En
otras Constituciones se ha incorporado el principio de Estado
democrtico de derecho, sin mencionar expresamente el compo-
nente social. Es el caso de la carta suprema de Brasil (artculo
1o.). Abendroth
24
advierte que, en cuanto a Alemania, la frmu-
la Estado social de derecho ha perdido conexin con la de
Estado social y democrtico de derecho. Para corroborarlo,
menciona las decisiones del Tribunal Constitucional Federal y
18 DIEGO VALADS
23 Blanc, Louis, op. cit., nota 11, t. XII, pp. 603 y ss.
24 Abendroth, Wolfgang, El Estado de derecho democrtico y social
como proyecto poltico, en Abendroth, Wolfgang et al., op. cit., nota 21, p. 97.
del Tribunal Federal del Trabajo, que slo aluden al componente
social del texto constitucional. El mismo autor admite,
25
no obs-
tante, que con la formulacin del principio jurdico de la esta-
talidad de derecho democrtica y social, la Constitucin ha pre-
tendido, sin duda, asegurar efectivamente un mnimo de ideas
sobre el contenido de aquel principio, lo que ejerce una fuerza
vinculante para el legislador, el gobierno y los Lnder.
En el Estado social y democrtico de derecho se incluyen la
tutela del individuo y de sus derechos de participacin poltica y
las relaciones de clase, instituyendo mecanismos de distribucin
de riqueza a travs del salario, del ejercicio de derechos colecti-
vos y de un conjunto de prestaciones que atienden al bienestar.
Lo caracterstico de esta forma de Estado es la vinculacin
entre los contenidos sociales y los concernientes al pluralismo.
La participacin ciudadana es indispensable tanto para ampliar
los derechos que corresponden al cuerpo social, cuanto para
ejercer un efectivo control vertical sobre los rganos del poder.
Un Estado que prescinde del pluralismo tiende aceleradamente
al paternalismo, y de ah a la adopcin de formas dogmticas de
ejercicio de la autoridad.
V. ESTADO DE DERECHO Y CONSTITUCIONALISMO
Las caractersticas del Estado de derecho han permitido defi-
nir al sistema constitucional. En este sentido se advierten cuatro
grandes tendencias: la liberal, la social, la democrtica y la cul-
tural. Cuando entr el siglo XX dominaba el constitucionalismo
liberal fraguado a todo lo largo de la centuria precedente. Las
Constituciones se estructuraban a partir de los derechos de liber-
tad, propiedad, seguridad jurdica e igualdad. Algunos de sus
corolarios eran los derechos de asociacin, peticin, sufragio y
libertad de conciencia.
25 Id., Sociedad antagnica y democracia poltica, Barcelona, Grijalbo,
1973, pp. 267 y 287.
Aunque, como afirma Vanossi,
26
no es sencillo formular un
juicio que comprenda la totalidad del ciclo del constitucionalis-
mo social, entre otras cosas porque todava no se extingue, pero s
es posible identificar algunos trazos de carcter general. El cons-
titucionalismo social apareci en la carta de Quertaro de 1917
y en la Constitucin alemana de Weimar de 1919. Fue sta la
que mayor influencia tuvo en Europa, mientras que la mexicana
recibi mayor difusin en Amrica Latina. Las tesis sociales de
Weimar tuvieron resonancia en las sociedades industriales, so-
bre todo porque permitan hacer frente a las presiones obreras
que encontraban inspiracin en la revolucin sovitica; las tesis
mexicanas fueron ms atractivas para quienes tenan que paliar
la inquietud de las sociedades rurales.
Las caractersticas fundamentales del constitucionalismo so-
cial consistieron en el reconocimiento de los derechos a la orga-
nizacin profesional, a la huelga, a la contratacin colectiva, al
acceso a la riqueza (en el caso mexicano signific una amplia
gama de acciones de naturaleza agraria), y de principios de equi-
dad en las relaciones jurdicas y econmicas. As se explica el
surgimiento de la seguridad social, de los tribunales laborales, y
la defensa de derechos como la jornada, el salario y el descanso
obligatorio. Tambin aparecieron los derechos prestacionales
con cargo al Estado, como los concernientes a educacin, salud,
vivienda y abasto.
Uno de los efectos ms sealados del constitucionalismo so-
cial fue servir como base a la accin intervencionista del Esta-
do. Por eso durante el proceso iniciado en la dcada de los
ochenta, el progresivo desmantelamiento del Estado intervencio-
nista ha implicado, inevitablemente, la reduccin progresiva del
Estado de bienestar.
20 DIEGO VALADS
26 Vanossi, Jorge R., Etapas y transformaciones del constitucionalismo
social, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, Argentina, ao XXIV,
nm. 42, 1982, p. 21.
El constitucionalismo democrtico, por su parte, fue objeto de
importantes previsiones en seguida de la segunda posguerra. Los
sistemas parlamentarios, a partir del concepto adoptado por la
Ley Fundamental de Bonn, se estabilizaron mediante su parcial
presidencializacin, y los sistemas presidenciales propendieron a
su progresiva flexibilidad para hacerse ms receptivos de instru-
mentos y procedimientos de control poltico, de origen parla-
mentario. Incluso en Estados Unidos se establecieron lmites a
la reeleccin presidencial (enmienda 22, 1951).
Las caractersticas del constitucionalismo democrtico han con-
sistido en el reconocimiento de los partidos polticos; en la ga-
ranta de procesos electorales libres e imparciales; en la descen-
tralizacin del poder, incluyendo las formas del Estado federal
y regional; en el fortalecimiento de la organizacin, facultades y
funcionamiento de los cuerpos representativos; en la adopcin
de formas de democracia semidirecta, a veces incluso en perjui-
cio de los sistemas representativos, como el referndum legisla-
tivo, el plebiscito, la iniciativa popular y, aunque mucho ms
raro, en la revocacin de los representantes.
El constitucionalismo de la ltima dcada del siglo XX se
signific por el nfasis en los derechos culturales. Los derechos
culturales no son, como los sociales, derechos de clase, ni como
los democrticos, derechos universales. Los culturales son dere-
chos colectivos que tutelan intereses relevantes que conciernen a
todos los estratos socioeconmicos. Entre esos intereses estn
los derechos humanos, pero la gama es muy amplia. Comprende
el derecho a la proteccin del ambiente, al desarrollo, al ocio y el
deporte, a la intimidad, a la no discriminacin, a la migracin, a
la informacin, a la objecin de conciencia, a la seguridad en el
consumo, y a la diversidad lingstica, cultural y tnica, entre
otros aspectos.
Peter Hberle, por otra parte, considera que el Estado social
de derecho es un elemento del Estado constitucional. Esta tesis
no debe ser confundida con la propuesta de Zagrebelsky, razona-
damente refutada por Rodolfo Vzquez,
27
en tanto que el autor
italiano plantea el concepto de Estado constitucional de dere-
cho como alternativo frente al de Estado de derecho. En el
caso de Hberle
28
no se sugiere la sustitucin de un concepto
por otro, sino subsumir uno en el otro. Los argumentos son con-
vincentes, pues, como se dijo lneas arriba, la relacin entre el
Estado de derecho y el constitucionalismo se ha venido desarro-
llado de una manera simbitica, hasta llegar a formar una clara
unidad.
VI. LMITES DE LA LEY
Desde la perspectiva de Habermas
29
el Estado de derecho es
la forma de regulacin de los ciclos del poder en las sociedades
complejas. En este sentido aporta un nuevo elemento: el de so-
ciedades complejas. No es difcil suponer a lo que se refiere,
pero en todo caso no resulta explcito. Aparentemente podra en-
cubrir una tautologa, porque la idea misma de Estado, con su
entramado normativo y conceptual, slo es dable en las socie-
dades complejas; de ninguna manera en lo que sera su antino-
mia: las sociedades tribales,
30
por ejemplo. Pero esa aparente re-
dundancia se despeja cuando el mismo autor afirma
31
que el
Estado de derecho no puede tenerse ni mantenerse sin una de-
mocracia radical. En este punto, la nueva incgnita a despejar
es qu debe entenderse por ese tipo de democracia. No es, desde
luego, un concepto de radicalismo derivado de la contundencia
de la accin del poder en nombre de la sociedad, o de la socie-
dad con el pretexto de la libertad. La democracia es radical y la
22 DIEGO VALADS
27 Vzquez, Rodolfo, Liberalismo, Estado de derecho y minoras, Mxi-
co, Paids, 2001, pp. 86 y 87.
28 Hberle, Peter, El Estado..., cit., nota 8, pp. 224 y ss.
29 Habermas, Jrgen, Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 1998, pp.
58 y 63.
30 Ibidem, p. 205.
31 Ibidem, p. 61.
sociedad es compleja, simplemente porque prevalece la razn
comunicativa.
32
Esta razn es el medio lingstico que permite
que se estructuren las formas de vida y se realicen las interac-
ciones propias de esos tipos de democracia y de sociedad. Tam-
bin Elas Daz
33
desarrolla con precisin la vinculacin ntima
entre el sistema democrtico y el Estado de derecho, identifican-
do las lneas convergentes de su evolucin.
Esa razn comunicativa enunciada por Habermas est presen-
te en las relaciones cotidianas, y es la que permite encontrar
acuerdos o aplazar la solucin de conflictos. Existe una tensin
permanente entre los planteamientos normativistas que siempre
corren el riesgo de perder el contacto con la realidad, y los ob-
jetivistas, que eliminan todos los aspectos normativos. Es, en
las palabras que para este objeto utiliza Habermas,
34
el problema
de la facticidad y de la validez. Para resolver los conflictos sur-
ge entonces la regulacin normativa de las interacciones,
35
que
es lo que convierte al derecho en una categora de la mediacin
social.
El supuesto de la validez jurdica, con sus factores de libertad
y coercin, debe tener presente la tensin con la realidad, o fac-
ticidad. Aqu reaparece el concepto de sociedad compleja de
Habermas: las sociedades modernas no slo se integran social-
mente por medio de valores, normas y procesos de entendimien-
to, sino tambin sistemticamente, a travs de mercados y de
poder empleado administrativamente.
36
Tenemos, por lo mis-
mo, que mientras que en el Estado de derecho el poder slo
puede actuar con fundamento en el orden normativo, lo que per-
mite estabilizar las expectativas de la sociedad
37
y mantener la
32 Ibidem, pp. 65 y ss.
33 Estado de derecho y derechos humanos, tica pblica y Estado de
derecho, Madrid, Fundacin Juan March, 2000, pp. 20, 40 y ss.
34 Habermas, Jrgen, Facticidad..., cit., nota 29, p. 68.
35 Ibidem, p. 88.
36 Ibidem, p. 102.
37 Ibidem, p. 200.
convivencia jurdicamente organizada, la facticidad introduce
factores de tensin cuya solucin tambin es exigida por la so-
ciedad. En este caso no se descartan como instrumentos de solu-
cin de conflictos los acuerdos de voluntades. El poder comu-
nicativo se localiza en los dos espacios: el de la creacin y
aplicacin de la norma, y el de la deliberacin y suscripcin de
acuerdos. Se trata, por lo mismo, de un concepto de notable am-
plitud que comprende los fenmenos de la facticidad y de la va-
lidez.
El problema es que la composicin consensual de los conflic-
tos se presta a distorsiones. La perspectiva sociolgica del Esta-
do de derecho
38
no excluye un equilibrio entre los poderes de
integracin social: dinero, poder poltico y solidaridad. Aqu se
presenta el riesgo de ampliar excesivamente el nmero de facto-
res que intervienen en la mediacin social, adems del derecho
mismo. La solucin consiste en aceptar que todos los poderes de
integracin social son poderes regulados. Para el tema que nos
ocupa, la no aplicacin de la norma nos permite alcanzar una
solucin satisfactoria desde la perspectiva del Estado de dere-
cho: es probable que cuando no se aplica una norma para evitar
mayores daos que con su aplicacin, se est aplicando otra dis-
posicin normativa. En otros trminos, es posible que a veces la
regla especfica ceda su lugar al principio general. Esto, sabe-
mos, comporta riesgos, pero se explica slo en las situaciones
lmite, a las que todo Estado de derecho tiene que hacer frente
sin exponerse a una fractura. El enunciado de los principios tro-
pieza con problemas interpretativos que no siempre es fcil su-
perar. Tambin debe tenerse presente que el ordenamiento jur-
dico constituye un sistema
39
que permite explicar la omisin en
cuanto a la aplicacin de una norma determinada en tanto que se
aplica otra. Mientras que el sistema denota una relacin de co-
24 DIEGO VALADS
38 Ibidem, p. 218.
39 Bobbio, Norberto, Teora general del derecho, Madrid, Debate, 1991,
pp. 189 y ss.
herencia entre las normas (sean reglas o principios) que lo com-
ponen, podra decirse que al no aplicarse una disposicin hay
otra que s se cumple. Esto, sin embargo, supondra a su vez que
un sistema es perfecto y carece de lagunas. Como no se ha de-
mostrado que tal cosa exista, tenemos que admitir que en algu-
nos casos s se podr afirmar que la no aplicacin de una norma
puede explicarse en funcin de la aplicacin de otra, sin que
esto constituya una antinomia, pues en este caso se tratara de
un sistema deficiente porque incluye normas contradictorias en-
tre s. Pero tambin es posible que en algunos casos lisa y llana-
mente deje de aplicarse una disposicin sin que se pueda de-
mostrar plenamente la aplicacin de otra. Es, por lo mismo, un
problema de alta complejidad.
En cuanto a la aplicacin de principios generales debe tenerse
presente que el ordenamiento jurdico es de gran amplitud y
comprende reglas y principios. En este trabajo estamos utilizan-
do la voz norma como equivalente de regla. Esta aclara-
cin es pertinente, porque la distincin con los principios puede
dar lugar a confusiones. Sin entrar a la polmica, ya aeja, sobre
el significado de ambos conceptos (regla y principio), encuentro
muy funcional para los objetivos de este estudio la diferencia-
cin formulada por Alexy:
40
los principios son mandatos de op-
timizacin que pueden ser cumplidos en diferente grado, en tan-
to que las reglas nicamente pueden ser cumplidas o no. Por
otra parte, y dentro del propsito de encuadrar jurdicamente
(como corresponde a un problema del Estado de derecho) la no
aplicacin de la norma, tambin podemos recurrir al amplio es-
pacio que nos abre la concepcin renovada del pluralismo jur-
dico de Elas Daz.
41
Para Daz la interrelacin sociedad-Estado-
derecho permite entender que el ordenamiento jurdico est
compuesto por normas nuevas y comportamientos anteriores,
40 Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro
de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 86 y ss.
41 Daz, Elas, Curso de filosofa del derecho, Madrid, Marcial Pons,
1998, pp. 85 y ss.
por la capacidad de autorregulacin social, por la autonoma de
la voluntad, por la creacin jurisprudencial y por el orden coac-
tivo del Estado, que en la actualidad est sujeto a procesos muy
dinmicos de transformacin. La tesis, vinculada a las fuentes
del derecho, tiene una larga tradicin; pero lo relevante es ad-
vertir que incluso los paradigmas bien establecidos se encuen-
tran sujetos a actualizacin conceptual, precisamente por la ne-
cesidad de proveer explicacin a fenmenos tan heterodoxos
como la no aplicacin de la norma en un Estado de derecho.
Desde la antigedad ha habido una zona de la vida colectiva
donde la aplicacin estricta de la ley ha sido objeto de matices.
En Analectas,
42
Confucio declaraba:
Si gobiernas al pueblo por medio de leyes y los mantienes en
orden por medio de castigos ellos eludirn los castigos pero per-
dern su sentido de la vergenza; pero si gobiernas por medio de
tu excelencia moral y los mantienes en orden por medio de tu
conducta recta, ellos retendrn el sentido de la vergenza y se
pondrn a la altura de tu modelo.
En este punto, como seala Wilhelm,
43
el filsofo chino con-
trapone la norma a la costumbre. Esto no es comprensible para
el hombre moderno, agrega el bigrafo de Confucio, porque no
puede representarse un mecanismo del Estado sin cdigos,
pero era parte del debate sobre la organizacin social en la Chi-
na del siglo VI a. C. El contrapunto de Confucio fue adoptado
por Han Fei Zi,
44
casi tres siglos ms tarde. A la inversa del vie-
jo maestro, Han considera que el rigor del castigo es la expre-
sin del verdadero amor, porque es la nica accin que permite
alejar al hombre del mal.
Ts Tschan, contemporneo de Confucio, que gobernaba en
Tschong, decidi dar a conocer las leyes mandando grabar su
26 DIEGO VALADS
42 Confucio, Analectas, Buenos Aires, NEED, 1998, II, III, 1 y 2.
43 Wilhelm, Ricardo, Kungts, Madrid, Revista de Occidente, 1926, pp.
131 y ss.
44 Han Fei Zi, El arte de la poltica, Madrid, Tecnos, 1998, pp. 175 y ss.
texto en placas de bronce, para que nadie alegara incumplirlas
por desconocerlas. Esta forma de difusin de la ley en la anti-
gedad, inscribindola en piedra o en metal, fue una prctica
tambin seguida por los pueblos semitas, y luego por griegos
y romanos.
45
En el caso comentado, la discrepancia entre Ts y
Confucio reside en la diferente perspectiva que se tiene del go-
bierno. El moralista saba que ninguna ley podra prever todas
las conductas.
As debi discutirse a lo largo de los siglos. Cinco centurias
ms tarde lo subraya tambin Cicern, cuando recoge un prover-
bio al parecer ya muy difundido en su poca: summum ius sum-
ma iniuria.
46
En efecto, casi cien aos antes de que Cicern es-
cribiera, Terencio utiliza una expresin semejante y la identifica
como de uso corriente desde tiempo atrs. En el desenlace de la
comedia El atormentador de s mismo,
47
se llega al punto en el
que se hace necesario pagar una elevada cantidad para que uno
de los personajes recupere a su hija, dada en prenda por una
tercera persona. Es entonces cuando exclama verum illud di-
cunt: ius summum saepe summa est malitia (por eso dicen:
muchas veces el supremo derecho es suprema maldad).
Por su parte, Cicern alude a un ejemplo muy ilustrativo: su-
pngase, dice, que entre dos rivales se pacta una tregua de trein-
ta das; eso no obstante uno de ellos devasta los campos del ad-
versario por la noche, porque en la tregua slo se hablaba de
das y no de noches. El aforismo alude, como es evidente, a
una forma de interpretacin de la norma; pero en todo caso es
sabido que todo acto de aplicacin es una forma de interpreta-
cin, por lo que utilizo aqu el principio ciceroniano como un
elemento para acreditar la ya muy remota preocupacin por ate-
nuar los rigores de la ley.
45 Cfr. Corts Copete, Juan Manuel (ed.), Epigrafa griega, Madrid, C-
tedra, 1999.
46 Cicern, Sobre los deberes, Madrid, Tecnos, 1989, I, 10, 33.
47 Terencio, El atormentador de s mismo (Heautontimorumenos), Co-
medias, Mxico, UNAM, 1975, p. 796.
De manera coincidente se expresaba en la misma poca Colu-
mella. Al referir las cargas legales que pesaban sobre los traba-
jadores agrcolas, Columella
48
subraya que no todo lo que la ley
establece debe aplicarse, porque puede causar al pueblo ma-
yores inconvenientes que ventajas. Por esa razn, agrega, desde
los antiguos se sabe que el rigor mximo de la ley equivale al
rigor mximo de la opresin (nam summum ius antiqui summam
putabant crucem).
Para Kant
49
el principio summum ius summa iniuria (el de-
recho ms estricto constituye la mayor injusticia) representa el
apotegma de la equidad. Sin embargo, agrega, ese dao no es
remediable a travs de procedimientos jurdicos, aunque afecte
a una exigencia jurdica. La equidad es una divinidad muda,
que no puede ser oda. En Principios metafsicos de la doctri-
na del derecho
50
reiter que esa expresin constituye el lema de
la equidad, advirtiendo que la reclamacin que se funda en la
equidad no tiene fuerza ms que en el tribunal de la concien-
cia, y no en el tribunal civil.
Por otra parte, se suele atribuir al filsofo la formulacin de
la devastadora expresin fiat iustitia et pereat mundus (h-
gase justicia y perezca el mundo), que reproduce otra tambin
en uso fiat iustitia, ruam caelum (hgase justicia y cigase
el cielo), y a Hegel haberla corregido en el sentido de fiat
iustitia ne pereat mundus (hgase justicia para que no perez-
ca el mundo). En cuanto a Kant, se trata de una expresin que
ya circulaba en su poca, pero que l justific
51
como un va-
liente principio de derecho que ataja todos los caminos torcidos
por la violencia o la insidia. Pero luego tambin previno que
28 DIEGO VALADS
48 Columella, Lucius Junius Moderatus, Res rustica, Cambridge, Harvard
University Press, 1977, I, VII, 2.
49 Kant, Emanuel, Fundamentacin de la metafsica de las costumbres,
Madrid, Santillana, 1996, p. 45.
50 Id., Principios metafsicos de la doctrina del derecho, Mxico,
UNAM, 1978, p. 38.
51 Id., La paz perpetua, Madrid, Tecnos, 1985, p. 57.
no haba que mal interpretarlo como una licencia para emplear
el derecho con el mximo rigor, porque esto sera contrario al
deber tico, y que su verdadera dimensin consista en la obli-
gacin de los titulares del poder a no denegar a nadie su dere-
cho. De esta suerte, la justicia a que se refiere, y as la entiende
Kant, es a la que puede reclamarse ante la autoridad. Por eso,
conclua el filsofo alemn, es preciso una Constitucin inter-
na del Estado de conformidad con los principios generales del
derecho. No queda lugar al equvoco, y la lectura directa de la
expresin latina, sin el matiz inteligente adoptado por Kant, se
convierte en una licencia para atropellar en nombre de la ley.
Tcito
52
refiere un caso con motivo del cual se discuti en el
Senado acerca de la severidad de aplicar la ley. En el ao 61
el prefecto de Roma, Pedanio Sacundo, fue asesinado por uno
de sus esclavos. La irritacin fue enorme, y de inmediato se exi-
gi que fuera aplicada una antigua costumbre, convertida en ley
durante el reinado de Augusto, conforme a la cual cuando un
esclavo atentaba contra la vida de su dueo, deban ser ejecuta-
dos todos los dems esclavos. En este caso la vctima era perso-
na de gran riqueza, y el nmero de sus esclavos se elevaba a
cuatrocientos.
Buena parte de la poblacin se amotin, pidiendo indulgencia
para los esclavos de Pedanio. En el Senado las posiciones se di-
vidieron, hasta que prevaleci el criterio del senador Cayo Ca-
sio: la ley deba aplicarse. Cayo Casio declar que Pedanio po-
da haber sido muerto con razn; que seguramente habran
de morir muchos inocentes, y que era evidente la crueldad de
aquella antigua costumbre, pero que esa era la ley, y su aplica-
cin resultaba inexcusable. Sin embargo, el argumento poltico
que realmente convenci a los senadores fue muy sencillo: Roma
estaba llenndose de esclavos de diversos orgenes, y era nece-
sario mandar un mensaje disuasivo y contundente para evitar
52 Tcito, Los anales, Madrid, Viuda de Hernando y Compaa, 1891,
p. 170.
cualquier accin adversa a los intereses del poder. Esto debi
tocar fibras sensibles, en una etapa en la que la prdica religiosa
cristiana consegua progresivamente un mayor nmero de adep-
tos. La decisin senatorial se bas en consideraciones propias de
la razn de Estado. As se explica que se haya aplicado una dis-
posicin tan drstica, aun habindose reconocido lo despropor-
cionado de la sancin.
La perspectiva ms precisa del problema del rigor de la ley
la ofrece Sneca en su excepcional trabajo sobre la clemencia.
Obligado por la circunstancia de ser el preceptor, primero, y el
consejero, despus, de Nern, formul un sumario de la poltica
estoica pensando en orientar las decisiones, cuyo sentido tal vez
ya prevea, del nuevo prncipe. El tratado fue escrito antes de
que Nern adoptara las decisiones que lo caracterizaron como
un psicpata. Es ms que probable que Sneca ya advirtiera las
tendencias del emperador, y por eso inicia su tratado
53
explican-
do: me he propuesto escribir de la clemencia, oh Nern Csar,
para servirte a manera de espejo.
Puestos por un lado los argumentos de Sneca relacionados
con la exaltacin del poder cesreo, De la clemencia es un
profundo estudio de la poltica desde una perspectiva prxima a
lo que ahora denominaramos tolerancia. Sneca mismo se encar-
ga de diferenciar la clemencia de la misericordia, porque la pri-
mera va unida a la razn y la segunda al dolor ocasionado por
las miserias ajenas.
54
En nuestros das se produce una expresin
coincidente cuando Zagrebelsky admite
55
que las tensiones del
tiempo que corre hacen converger el rigor en la aplicacin de la
ley, pero tambin la piedad ante sus consecuencias ms rgidas.
El legado filosfico de Sneca opaca su obra literaria, y en
mayor medida aun su labor poltica. Debe tenerse en cuenta,
empero, que sus dotes polticas se hicieron evidentes en el hacer
30 DIEGO VALADS
53 Sneca, Lucio Anneo, De la clemencia, Tratados filosficos, Ma-
drid, Sucesores de Hernando, 1913, p. 103.
54 Ibidem, pp. 136 y 137.
55 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil, Madrid, Trotta, 1995, p. 16.
y el decir de Nern, en los inicios de su gobierno. En el primer
discurso ante el Senado, el nuevo emperador retom un antiguo
principio ya enunciado por Aristteles: la separacin del poder.
Conforme al texto preparado por Sneca, Nern lanz una pro-
clama democrtica: que no se d al gobierno de pocos el domi-
nio absoluto de todos;
56
ms adelante subray que el poder
suyo y el del Senado eran cosas separadas y distintas, y que
la justicia slo corresponda a los cnsules.
Sneca argumenta en torno a la clemencia tambin a la mane-
ra aristotlica del justo medio: la clemencia no ha de ser cie-
ga..., porque tanta crueldad puede haber en perdonar a todos
como en no perdonar a ninguno. Necesario es conservar el tr-
mino medio.
57
Agrega que el prncipe debe ser para los sbdi-
tos como querra que los dioses fuesen para l: indulgentes y
justos. Los dioses, en su indulgencia y justicia no castigan en
el acto con el rayo los crmenes de los poderosos....
58
Hay otro atisbo importante, que preludia las tesis sobre la ra-
zn de Estado que slo apareceran hasta el Renacimiento (Ma-
quiavelo, Botero, Campanela, Frachetta, Zuccoli, Settala, Chira-
monti, etctera): la diferencia entre el tirano y el prncipe est
en que el primero castiga por placer y el segundo por necesidad.
Tambin la disyuntiva que siglos despus planteara Maquiavelo
aparece ya en Sneca,
59
cuando alude a un verso execrable
que, segn dice, tantos prncipes haban hecho suyo: que me
odien con tal que me teman. Esto ocurra, segn el filsofo,
porque no practicaban la clemencia.
Qu es, finalmente, la clemencia? Sneca le atribuye varias
caractersticas: castigar sin dureza, castigar por necesidad, y cas-
tigar con oportunidad. Clemencia, concluye, es la moderacin
que suprime algo del castigo debido y merecido.
60
La clave de
56 Tcito, op. cit., nota 52, p. 87.
57 Sneca, Lucio Anneo, op. cit., nota 53, p. 106.
58 Ibidem, p. 114.
59 Ibidem, p. 117.
60 Ibidem, p. 135.
la clemencia est en la equidad, que permite absolver y tasar
castigos.
61
Con esto, nuevamente Sneca preludia considera-
ciones sobre la justicia que slo se desarrollaran dieciocho si-
glos ms tarde, cuando el tema es retomado, si bien desde otro
ngulo, por Vattel, quien en su clebre tratado sobre el derecho
de gentes
62
postul, en pleno siglo XVIII, que la misma natu-
raleza del gobierno exige que el ejecutor de las leyes tenga po-
der de dispensarlas, cuando lo puede hacer sin perjudicar a
ninguno, y en ciertos casos particulares en que el bien del Es-
tado pide una excepcin. Aqu, el clebre humanista suizo
apunta un tema acerca del que volveremos ms adelante: los
efectos de la no aplicacin de la norma respecto de terceros. Lo
medular, por otra parte, reside en la forma tan precisa y clara
como ve el problema, que no escapa a la concepcin de justi-
cia y clemencia que encontramos a partir de Sneca.
En cuanto a la no aplicacin de la norma, Sneca refiere un
caso llamativo:
63
un edicto del Senado haba dispuesto, en otro
tiempo, que los esclavos llevaran un traje particular que los
distinguira de los hombres libres. Muy pronto se comprendi
el peligro que nos amenazaba si nuestros esclavos comenzaban
a contarnos. Se opt entonces por no aplicar las sanciones pre-
vistas por la norma, porque se advirti que era mayor el dao
que el beneficio que ocasionaba.
Este hecho no era extrao al comportamiento del Estado ro-
mano. Ihering
64
ha mostrado hasta qu punto existe un marcado
contraste entre el Estado moderno, organizado en buena medida
para ofrecer tranquilidad a los gobernados y atenuar la descon-
fianza en las instituciones y en los polticos, y el Estado roma-
32 DIEGO VALADS
61 Ibidem, p. 139.
62 Vattel, Emer, Derecho natural y de gentes, Madrid, Imp. Campuzano,
1846, &CLXXIII.
63 Sneca, Lucio Anneo, op. cit., nota 53, p. 129.
64 Ihering, Rudolf von, El espritu del derecho romano, Madrid, Marcial
Pons, 1997, pp. 167 y ss.
no, con apenas algunas normas escritas y muchas consuetudi-
narias, en el que la confianza hacia los titulares del poder resida
en los controles que entre s ejercan recprocamente, en la corta
duracin de los mandatos y en la bsqueda de prestigio y respe-
to que caracteriz el desempeo de las funciones pblicas, por
lo menos desde el siglo IV a. C. y hasta el fin de la Repblica.
Un viejo principio de derecho formulado por Ulpiano reza:
dura lex sed lex. Sus implicaciones son claras: entre el dao de
aplicar la ley y el de no hacerlo, se opta por el primero. Las
consecuencias de la rigidez implacable pueden ser muy amplias;
valgan los ejemplos literarios de Vctor Hugo en Los misera-
bles, de Heinrich von Kleist en Michael Kolhaas, o El gran in-
quisidor de Dostoiewski. Se trata de intensos cuadros morales
en los que la aplicacin de la dura ley desemboca en lo mons-
truoso. Las reflexiones de El gran inquisidor en el sentido de
tener que aprehender a Cristo, que se haba presentado en Sevi-
lla, y condenarlo a la hoguera, porque de no hacerlo establecera
una excepcin a la regla que precipitara el derrumbe del cristia-
nismo, implica adems la paradoja de que el rigor se vuelve
contra s mismo: el sistema que se apoya en el rigor se destruye
si deja de practicarlo y se destruye si lo practica.
Pero volvamos a Ulpiano. El enunciado que hemos mencio-
nado en realidad expresa una advertencia contraria al rigor legal.
La expresin dura lex sed lex es una interpolacin; el texto lite-
ral dice durum est, sed ita lex scripta est (es duro, pero la ley
as est escrita).
65
El caso al que alude concierne a las restriccio-
nes para la manumisin de los esclavos, de ah que a continua-
cin de identificar la regla que impide a la mujer divorciada
conceder la libertad a sus siervos, reconozca que es ciertamen-
te duro, pero la ley as est escrita.
Ocurre que todo sistema poltico contemporneo, fundamen-
talmente los ms abiertos, admite la posibilidad de lmites para
65 Ulpiano, De los adulterios, Digesto, Madrid, Ramn Vicente, 1874,
40, 9, 12, 1o.
la aplicacin de la ley. Esos lmites consisten, precisamente, en
la libertad de valoracin atribuida a los representantes para que
determinen en qu casos, y hasta qu extensin, es posible tole-
rar conductas transgresoras de la legalidad. Los casos ms fre-
cuentes son aqullos en que se producen manifestaciones tumul-
tuarias que, desde la perspectiva del orden legal estricto, pueden
incidir en acciones normalmente sancionadas. Aqu es aplicable
la til tipologa del poder propuesta por Jorge Carpizo,
66
confor-
me a la cual hay seis clases de poder, uno de los cuales es con-
siderado originario. Este poder establece las reglas de la libertad
y de la seguridad jurdica, y en la realidad suele expresarse de
manera regulada y organizada, por ejemplo a travs de procesos
electorales, o de forma espontnea y espordica, por ejemplo a
travs de manifestaciones y concentraciones.
Nadie est autorizado para impedir la circulacin por las vas
de trnsito; pero esta limitacin no suele operar cuando se trata de
concentraciones populares, autorizadas o no por las autoridades
administrativas. Abundan los casos como ese. Los trminos de
la tolerancia se extienden, en todos los sistemas constitucionales
democrticos, en beneficio de las libertades pblicas, ms all
de las limitaciones impuestas por los preceptos legales.
67
Las so-
ciedades aceptan que sus representantes disfruten de mrgenes
de discrecionalidad tanto ms amplios cuanto ms legtimas las
consideren. En otras palabras, entre ms desconfen de sus re-
presentantes, ms exigentes sern con ellos en cuanto a la apli-
cacin de la ley.
En esas condiciones, la ley se vuelve objeto de aplicacin ri-
tual y textual. Los titulares del poder no pueden eximir a nadie
de ese proceso, porque a ellos tampoco les favorece la confianza
colectiva. Ocurre, sin embargo, que toda sociedad requiere vl-
vulas de escape para las tensiones cotidianas, que suponen espa-
34 DIEGO VALADS
66 Carpizo, Jorge, Nuevos estudios constitucionales, Mxico, Porra,
2000, p. 333.
67 Vase Voltaire, Trait sur la tolrance, Oeuvres completes, Pars,
Garnier, 1883.
cios de tolerancia. Cuando se carece de esos espacios porque
tambin falta confianza en la idoneidad de los representantes,
sobreviene el endurecimiento de la vida social, en nombre de la
sociedad pero en perjuicio de ella misma.
Aunque no se trata de una cuestin de alta relevancia poltica,
s es un ejemplo susceptible de ser mencionado por la viva po-
lmica que suscit, y por los efectos que tuvo en cuanto al ejer-
cicio de las libertades fundamentales, particularmente las de
creacin y expresin. En 1892, scar Wilde anunci la presen-
tacin de su drama Salom, interpretado por Sarah Bernhardt. El
oficial responsable de autorizar la presentacin pblica impidi
el estreno, alegando que una vieja ordenanza prohiba la exhibi-
cin de escenas bblicas en el teatro. Aunque esa ordenanza slo
fue derogada en 1968, desde octubre de 1931 dej de aplicarse,
precisamente para permitir, al fin, el estreno en Londres de la
obra de Wilde.
68
Tambin encontramos otro ejemplo ilustrativo en Alemania.
Poco despus de la reunificacin alemana, la luchadora por los
derechos humanos Brbel Bohley
69
reclam: queramos justicia
y nos entregaron el Estado de derecho. En efecto, quienes en
seguida de la reunificacin de Alemania deseaban someter a jui-
cio a los responsables de numerosas violaciones a los derechos
humanos, encontraron que el Estado de derecho no permite la
aplicacin retroactiva de la ley. Este caso plantea una parcial
contraposicin entre el Estado de derecho y la realidad, aunque
en sentido inverso al que venimos sustentando. Conforme a la
tesis de la seora Bohley, el Estado de derecho constituy un
obstculo para la justicia, en tanto que de acuerdo con nuestro
planteamiento el Estado de derecho no se interrumpe por la no
aplicacin excepcional de la norma. La no aplicacin de la nor-
68 Hyde, H. Montgomery, Introduction, scar Wilde. The Complete
Plays, Londres, Methuen Drama, 1988, p. 27.
69 Mnch, Ingo von, Estado de derecho versus justicia?, Estado de
derecho y democracia, Buenos Aires, CIEDLA-Konrad Adenuer Stiftung,
1999, p. 279.
ma que prohbe los efectos retroactivos de la ley habra signifi-
cado un grave dao a las personas y al orden jurdico.
A pesar de la plenitud del orden jurdico, es preciso admitir
que no todo cuanto ocurre en la vida de una sociedad puede es-
tar normativamente previsto y regulado. Las democracias, en
tanto que sistemas abiertos, estn expuestas a considerables vi-
cisitudes. Por sus propias caractersticas, estos sistemas permiten
incluso conductas que les son adversas. La tolerancia es la gran
virtud de los sistemas democrticos, pero es tambin su punto
ms vulnerable. Las dictaduras se derrumban cuando los exce-
sos de la intolerancia no dejan otra salida que la violencia; en
tanto que las democracias se quiebran cuando la tolerancia se
transforma en indefensin.
La discrecionalidad tiene dos dimensiones: la arbitraria y la
que podemos considerar acorde al Estado de derecho. En cuanto
a sta, la argumentacin original aparece en Aristteles,
70
y alu-
de, fundamentalmente, a la incapacidad del legislador para pre-
ver todas las conductas posibles. La ley, dice, no retiene ms
que los casos ordinarios, sin desconocer por otra parte su insufi-
ciencia. De ah que la naturaleza propia de la equidad est en
corregir la ley, en la medida en que sta resulta insuficiente
en virtud de su carcter general. Sin embargo, el filsofo luego
examina otra cuestin que adquiere una dimensin tica, porque
el hombre equitativo es aquel que no se atiene con excesivo
rigor a sus derechos, e incluso se aviene a tomar menos de lo
que le corresponde, aun teniendo de su lado la ley. Como se
puede apreciar se trata de dos asuntos diferentes.
Aunque el problema que Aristteles analiza corresponde a lo
que podramos denominar lagunas de la ley, tambin alude al
rigor en el ejercicio del derecho propio, que es una cuestin
distinta. En el primer caso se est ante una conducta que la nor-
ma no prev; en el segundo s hay previsin normativa pero se
36 DIEGO VALADS
70 Aristteles, tica nicomaquea, Obras, Madrid, Aguilar, 1982, 1137
b, 1138 a.
admite que de su aplicacin puede resultar un exceso daoso.
Este es el tema que ahora interesa. No se trata, por ende, de lo
que en la doctrina administrativa contempornea se ha venido
examinando como discrecionalidad de la administracin para re-
glamentar la ley o dejar de hacerlo; o para ejercer actos admi-
nistrativos con amplios mrgenes de decisin, como cuando se
celebran contratos u otorgan permisos o concesiones. No es ese
el tema; lo que aqu se plantea es en qu casos, habiendo dispo-
sicin expresa, el rgano de autoridad puede dejar de aplicar
coactivamente una norma sin vulnerar el Estado de derecho.
Ms an, es necesario determinar si existen circunstancias en
que la discrecionalidad del rgano de gobierno forme parte del
Estado de derecho, y en estos casos cul es el lmite y quin lo
determina.
El extremo de la discrecionalidad se expresa con la conocida
expresin coloquial castellana: all van leyes, do quieren re-
yes. Los orgenes de esta locucin son ciertamente chuscos.
Refiere Mariana
71
que en 1088 se suscit un curioso asunto en
la corte de Castilla. De varios siglos atrs vena usndose el mi-
sal gtico; pero la Corona, de acuerdo con el papado, se propuso
introducir el breviario romano. Como la utilizacin del primer
texto estaba muy arraigada y la poblacin no aceptaba de buen
grado la sustitucin, se acord dirimir el diferendo mediante
duelo formal. En el lance de armas venci el caballero que com-
peta en favor del breviario antiguo. Con ese motivo se decidi
un segundo desafo, que consisti en poner en la hoguera ambos
misales, acordndose que prevalecera aquel que no fuera consu-
mido por el fuego; pero el misal romano se chamusc. Ante
tal circunstancia el rey tom la determinacin de que el brevia-
rio gtico se aplicara en las iglesias ms antiguas, llamadas
mozrabes, y el romano se utilizara en los dems templos. El
sector tradicionalista derrotado rpidamente acu la respuesta:
71 Mariana, Juan de, Historia de Espaa, Valencia, Benito Monfort,
1787, IX, XVIII.
all van leyes do quieren reyes. La experiencia y la expresin
presentan un buen cuadro de una etapa en que no se consolidaba
plenamente el autoritarismo monrquico, pero en la que ya se
apuntaban las tendencias de concentracin y ejercicio discrecio-
nal del poder.
El problema de la discrecionalidad no ha desaparecido. Cuan-
do Wade,
72
por ejemplo, formula una serie de objeciones a las
ideas de Dicey sobre el Estado de derecho (Rule of Law), subra-
ya que el sistema constitucional britnico admite un amplio n-
mero de facultades discrecionales del gobierno, cuyo ejercicio
en todo caso queda sujeto a la valoracin que los tribunales ha-
gan de ellas. La doctrina administrativa ha desarrollado amplia-
mente este tema, tambin abordado desde la perspectiva de la
teora del Estado,
73
y se trata de un aspecto mnimamente con-
trovertido en la actualidad. Lo que ahora es necesario determi-
nar es si la autoridad gubernamental puede hacer excepciones en
la aplicacin de normas especficas, con el argumento de no
causar daos superiores a los que resultaran de esa aplicacin.
Al examinar las implicaciones semnticas de la expresin in-
glesa to enforce the law, que suele traducirse al francs y al
espaol como aplicar la ley, Derrida formula una serie de
consideraciones tiles para el objeto de este estudio. El signifi-
cado real est directamente relacionado con la fuerza de la ley,
y de manera implcita esa fuerza se traduce en su aplicacin.
Corresponde, como Derrida tambin seala, a la idea del impe-
rativo categrico de Kant:
74
una accin objetivamente necesaria
por s misma. Ahora bien, el problema no est en la coercibili-
dad de la norma, sino en la decisin circunstancial de no ejercer
esa coaccin. La norma no deja de serlo por no ser aplicada (en-
forced), en el ejemplo invocado por Derrida. Simplemente el r-
gano del poder encargado de su aplicacin adopta la decisin,
38 DIEGO VALADS
72 Wade, H. W. R., Derecho administrativo, Madrid, Instituto de Estu-
dios Polticos, 1971, pp. 11 y ss.
73 Zippelius, Reinhold, op. cit., nota 14, pp. 313 y 331.
74 Derrida, Jacques, Fuerza de ley, Madrid, Tecnos, 1997, p. 38.
de acuerdo con una norma de atribuciones (norma A), de no
aplicar la sancin prevista por la norma infringida (norma B).
Es en este punto donde tenemos que determinar si el Estado de
derecho se altera cuando se deja de aplicar la norma secundaria
(coactiva).
Por otra parte, frente a la tesis de la enforcement a que alude
Derrida, el derecho norteamericano tambin ha desarrollado la
denominada norm of justifiable nonenforcement
75
y el concepto
de alejamiento de la norma,
76
al que por nuestra parte aludi-
mos como no aplicacin de la norma. De manera explcita se
autoriza a algunos funcionarios para que hagan cumplir la ley
segn su propia discrecin.
77
Es el caso de los oficiales en
cuanto a sus facultades de aprehender o no a infractores de la
ley en circunstancias especiales (por ejemplo, manifestaciones
callejeras); de los fiscales, que pueden no perseguir a personas
determinadas (por ejemplo, testigos protegidos); de los jueces,
cuyas posibilidades de valoracin de la gravedad de los delitos
es muy amplia, y de los propios gobernantes, estatales y nacio-
nal, que pueden ejercer la atribucin suprema del perdn (indul-
to o amnista).
Al lado de esa discrecionalidad delegada (explcita) existe la
figura de la interposicin legitimada,
78
que se produce cuando
los funcionarios se separan justificadamente de las normas de
competencia que regulan su actividad. Como puede observarse,
la clave est en que esa omisin est legitimada. En este pun-
to interviene el concepto de sistema legal.
79
Se trata de un con-
cepto til, porque independientemente de la norma particular
que es objeto de no aplicacin, el sistema contiene todo un con-
75 Ugartamendia Eceizabarrena, Juan Ignacio, La desobediencia civil en
el Estado constitucional democrtico, Madrid, Marcial Pons, 1999, pp. 401 y ss.
76 Lawful departure from legal rules: Kadish, Mortimer y Kadish,
Sanford, Discretion to Disobey, Stanford, Stanford University Press, 1973.
77 Ibidem, pp. 44, 72 y ss.
78 Ibidem, p. 66.
junto de principios y disposiciones que se cumplen de manera
permanente, y que no se ven afectados por la excepcin. Aqu la
excepcin se justifica en tanto que contribuye a los fines del sis-
tema legal y, en esta medida, del Estado de derecho. Esa no
aplicacin parcial y excepcional no corresponde, por ende, a las
colisiones de validez a que alude Alexy,
80
cuando advierte que
las normas dejan de ser eficaces cuando no son en general
obedecidas o no se aplica la sancin que corresponde a su in-
fraccin.
La interposicin legtima, o no aplicacin, no puede confun-
dirse con la usurpacin ni con la violacin de la ley. En el pri-
mer caso el agente de la autoridad estara actuando conforme a
las facultades atribuidas a otro rgano; en el segundo estara in-
curriendo en una accin u omisin sancionada por la norma. La
no aplicacin a que nos referimos no consiste en usurpar las
funciones de otro agente de la autoridad ni se lleva a cabo para
violar la norma, sino para evitar un dao superior al que ocasio-
nara su aplicacin.
Se trata, desde luego, de un aspecto muy controvertible, por-
que sugiere el reconocimiento de la discrecionalidad en la ac-
cin de los agentes de la autoridad. Es el tipo de cuestin al que
Dworkin
81
denomina embarazosos, porque no tienen una res-
puesta satisfactoria para todos. Segn Dworkin
82
existen tres
formas de discrecionalidad: la accin que se realiza dentro de
los mrgenes de razonabilidad que permite la norma; la accin
que no admite revisin ulterior, y la accin que se lleva a cabo
bajo la estricta responsabilidad del agente. Al observar con de-
tenimiento la diferenciacin adoptada por Dworkin, advertimos
que el verdadero elemento para distinguir los niveles de discre-
cin reside en la definitividad de la decisin.
40 DIEGO VALADS
80 Alexy, Robert, El concepto..., cit., nota 13, pp. 90 y ss.
81 Dworkin, Ronald, A Matter of Principle, Cambrigde, Harvard Univer-
sity Press, 1985, p. 14.
82 Ibidem, pp. 31, 32 y 69.
Quiz la frmula positiva ms completa, que permite superar
el riesgo de la discrecionalidad a partir de la razonabilidad de la
accin de los agentes de la autoridad, ha sido la acuada por el
profesor Meijers, considerado como el ms prominente jurista
holands del siglo XX, que a partir de 1958 prepar el proyecto
del nuevo (1994) Cdigo Civil de Holanda. El artculo 248-2 es-
tablece que una regla que rija entre las partes a consecuencia
del contrato no es de aplicacin, en cuanto esta aplicacin fuera
inadmisible en las circunstancias dadas, segn los criterios de la
razn y de la equidad. Aqu nos encontramos con un factor
adicional al de la equidad: la racionalidad de la norma y, even-
tualmente, de su no aplicacin. Es cierto que esto introduce nue-
vos problemas, porque determinar la racionalidad de las normas
y de las decisiones que llevan a su aplicacin o no aplicacin
abre un nuevo y anchuroso espacio para la reflexin; lo apunto
slo como una perspectiva acerca de la cual ser necesario se-
guir profundizando, que resulta de la sugerente innovacin del
Cdigo Civil holands. Por su parte, la Constitucin suiza de
1999 introduce (artculo 5o.) un concepto nuevo como elemento
del Estado de derecho: los rganos del Estado, igual que los
particulares, deben actuar de buena fe. Esto supone que los po-
sibles casos de no aplicacin de una norma no pueden ser con-
siderados como acto de lenidad o como precedente adverso al
ordenamiento jurdico, sino como una decisin encaminada a
evitar que se afecte la cohesin social, que es uno de los objeti-
vos bsicos del Estado.
Otro punto de vista importante es el sustentado por ODon-
nell,
83
el cual subraya la obligacin de la autoridad de aplicar la
norma, que implica certidumbre para los gobernados y control
de la accin de la autoridad, y adopta la tesis de Raz
84
sobre los
elementos caractersticos del Estado de derecho, que incluye un
83 ODonnell, Guillermo, Polyarchies and the (Un)Rule of Law in Latin
America, documento presentado en la Reunin de la Asociacin de Estudios
Latinoamericanos, Chicago, septiembre de 1998, p. 12.
rechazo total con relacin a la discrecionalidad de las agencias
de prevencin del delito. Esto no obstante, Raz tambin ofrece
una amplia argumentacin concerniente a la obediencia del de-
recho, en virtud de que en innumerables ocasiones un acto en
violacin del derecho no tiene consecuencias adversas,
85
que
aparentemente no comparte ODonnell. La tesis de Raz con re-
lacin a la obediencia del derecho no descarta mrgenes para la
discrecin administrativa,
86
en tanto que sea controlada.
En el caso de la no aplicacin de la norma, sin que se violen-
te el Estado de derecho, debe tratarse de una decisin revocable
por el agente que la adopt, o modificable por un rgano de
control. De no ser as, al carecer de posibilidades de rectifica-
cin, la discrecionalidad podra traducirse en arbitrariedad. Por
supuesto, no todos los riesgos que se corren con la no aplicacin
de la norma conciernen a los posibles excesos por parte de la
autoridad. Puede suscitarse otro fenmeno igualmente nocivo
para la seguridad jurdica y las libertades: inducir a prcticas co-
lectivas de quebrantamiento de la norma como instrumento para
alcanzar determinados objetivos razonables que tambin podran
conseguirse mediante procedimientos legales.
Un aspecto digno de consideracin es el de los efectos de la
no aplicacin de una norma con relacin a terceros. En general,
esta es una cuestin cuya relevancia se ha centrado en cuanto a
la relacin directa entre el sujeto a quien no se aplica la norma
y el sujeto que deja de aplicarla, sin que en principio sea vulne-
rado el Estado de derecho. Hay que considerar, sin embargo, la
situacin de los terceros, a quienes la no aplicacin de la norma
les puede ocasionar perjuicios superiores a los beneficios que
resultaran de la aplicacin de la norma.
Utilicemos una vez ms el ejemplo de las manifestaciones
violentas, consentidas en funcin del principio de tolerancia en
el ejercicio de las libertades pblicas. En este caso no slo tene-
42 DIEGO VALADS
85 Ibidem, p. 323.
86 Ibidem, p. 277.
mos la relacin entre manifestantes y agentes de la autoridad;
tambin pude ocurrir que se afecten los derechos de trnsito y
de reunin de terceros, independientemente de los daos patri-
moniales que les hayan podido causar los manifestantes. En esta
circunstancia el problema se complica considerablemente, por-
que los daos mayores que se evitan de un lado se producen del
otro. Puede darse una situacin en extremo complicada en la
que por una parte no se aplique la sancin al infractor y, por
otra y en esa misma medida, se deje sin proteccin el derecho
del afectado.
La no aplicacin de la norma se enfrenta a un enorme proble-
ma cuando se trata de los efectos a terceros. Este problema obli-
ga, en una primera instancia, a determinar quines deben ser
considerados como terceros en los casos a que hacemos alusin,
porque si tal concepto se extendiera al conjunto mismo de la so-
ciedad en que se producen los hechos, difcilmente se podran
explicar numerosos casos de no aplicacin de la norma en los
que no va de por medio evitar un dao social significativo. La
sociedad en su conjunto, por tanto, no puede ser considerada
como parte perjudicada en los casos a los que nos hemos referi-
do en este estudio. En cambio, es muy claro que hay personas
concretas que s pueden resentir los efectos de la no aplicacin
de las normas.
Ya se mencion el caso de quienes se vean impedidos para
transitar, trabajar o reunirse. Tambin pueden darse perjuicios
patrimoniales, sea porque resulte afectado algn bien, sea por-
que, como ocurre con el comercio ambulante no regulado, se
afecten las legtimas expectativas de los comercios establecidos
conforme a la norma. Una vez ms se hace evidente que las me-
didas de no aplicacin de la norma deben ser transitorias; mxi-
me si los efectos negativos son absorbidos parcialmente por ter-
ceros.
Otro aspecto que es muy importante tener en cuenta cuando
nos referimos a los terceros, es que los actos sancionables con
relacin a los cuales se deje de aplicar una norma no vayan di-
rigidos contra esos terceros, sino constituyan conductas que con-
ciernan principalmente a los rganos del Estado. Si las conduc-
tas no sancionadas hubieran estado dirigidas exclusiva o delibe-
radamente a causar algn tipo de afectacin a otros miembros
de la sociedad, la no aplicacin de la norma resulta inexplicable
desde el punto de vista del Estado de derecho. Una cosa, por
ejemplo, es la realizacin de manifestaciones que limitan el
trnsito de las personas, pero en cuyo caso el objetivo directo no
es precisamente ese, y otra las prcticas de sabotaje que afectan
fuentes de trabajo. En este caso la accin est dirigida directa-
mente en contra de personas fsicas o morales determinadas.
El tema de los terceros no se ha resuelto satisfactoriamente
en ningn sistema positivo. Ni siquiera en los Estados donde
existen instrumentos para demandar responsabilidad civil a la
administracin, se han utilizado para reclamar compensaciones
con motivo de los daos ocasionados por la tolerancia con rela-
cin a ciertas conductas lesivas de los intereses o de los dere-
chos de terceros. Por ejemplo, cuando han quedado bloqueadas
las vas de comunicacin en Europa, por accin al margen de la
norma de los transportistas, nadie ha intentado siquiera deman-
dar la reparacin consiguiente por parte de las autoridades que,
en este caso, dejaron de aplicar las normas a los transgresores.
No cabe, desde luego, que las autoridades utilicen como exi-
mente las causas de fuerza mayor, porque denotaran que su
inaccin no obedeci a una decisin de prudencia y tolerancia,
sino de estricta impotencia; esto sera incompatible con la natura-
leza misma del poder. Lo que en este caso puede darnos una ex-
plicacin razonable para admitir que en ciertas circunstancias
los terceros absorben los efectos negativos de la no aplicacin de
las normas es, una vez ms, la teora de la representacin. Slo
as es explicable que los terceros se vean obligados a aceptar los
efectos de la no aplicacin de las normas; quienes toman las de-
cisiones lo hacen en funcin de la representacin legtima que
ostentan, con lo cual los efectos jurdicos de sus decisiones se
44 DIEGO VALADS
trasladan, a pesar del posible perjuicio, a los representados. De
no entenderse as, no habra solucin terica para este problema.
VII. REPRESENTACIN Y LEGITIMIDAD
El problema de la representacin poltica constituye uno de
los temas fundamentales en la organizacin del Estado contem-
porneo. De un adecuado sistema representativo depende, en
buena medida, la legitimidad de los sistemas polticos en su
conjunto. Cuando la representacin deja de funcionar en los tr-
minos que prescribe la Constitucin o que espera la ciudadana,
se produce una fractura en la legitimidad del poder.
Se trata de una cuestin de gran importancia, porque de la ac-
cin de los representantes depende el Estado de derecho. Habi-
tualmente se considera que la legalidad de la conducta de los
gobernantes corresponde a su adecuacin a los preceptos de la
ley. Esto es lo que suele denominarse Estado de derecho. Pero
ocurre que adems de la legalidad, a los representantes se les
exige que hayan accedido al poder mediante procedimientos
considerados por toda la comunidad como razonables, libres,
objetivos y equitativos.
Independientemente de las concepciones tradicionales sobre
el Estado de derecho y del concepto que hemos adoptado en
este trabajo, hay una observacin de Dworkin en la que es nece-
sario detenernos. Advierte
87
que hay dos concepciones del
Estado de derecho: una conforme a la cual el poder del Estado
nunca puede afectar a los individuos, excepto de acuerdo con
normas expresas de competencia; y otra que corresponde a la
percepcin que tienen los individuos en el sentido de ser titula-
res de derechos ante terceras personas y frente al poder en su
conjunto.
Aunque en trminos generales ambas concepciones formen
parte de una misma realidad jurdica, la diferenciacin es aten-
87 Dworkin, Ronald, op. cit, nota 81, pp. 11 y ss.
dible para comprender las distintas actitudes que se dan ante el
Estado de derecho. Por eso, adems de lo sealado por Dwor-
kin, hay que agregar una tercera categora: la que corresponde a
quienes consideran que el Estado de derecho slo se aplica
cuando los rganos del poder actan para la preservacin de lo
que un nmero determinado de personas entiende que son sus
derechos, frente a otro nmero de personas a quienes se consi-
dera infractoras de esos derechos.
Conforme con ese esquema, las percepciones sobre el Estado
de derecho varan segn proceden de los individuos, en sus re-
laciones directas con otros individuos y con el poder, o en sus
relaciones con otros individuos a travs del poder; o procedan
del poder mismo en sus relaciones con los individuos, o de los
rganos del poder entre s.
Todos esos elementos dependen, en buena medida, de la apre-
ciacin subjetiva del ente colectivo llamado sociedad poltica.
Cuando de acuerdo con la percepcin general dominante los
mecanismos para atribuir el poder a los representantes son razo-
nables, libres, objetivos y equitativos, la sociedad est dispuesta
a obedecer las decisiones de quienes la representan; cuando no
es esa la percepcin general, comienzan a darse las bases de la
desobediencia civil.
Este tema forma parte de las preocupaciones que afectan a
numerosas sociedades. Muchos de los fenmenos que a diario se
advierten y son calificados como parte de un proceso de deterio-
ro institucional, corresponden a la prdida de la conviccin ge-
neralizada de la legitimidad de los representantes. Una de las
manifestaciones ms frecuentes en ese sentido consiste en el
desdn por la poltica. Incluso se llega al extremo paradjico de
que los propios protagonistas de la poltica expresan su despre-
cio por la poltica.
Lo malo es que el desprestigio de la poltica suele preceder
episodios autocrticos, ahora llamados eufemsticamente auto-
ritarios. En efecto, desde hace pocas dcadas se comenz a ha-
46 DIEGO VALADS
blar de autoritarismo como una forma de suavizar las refe-
rencias primero al totalitarismo nazi y luego a la dictadura fran-
quista. El trmino prosper, sobre todo con el impulso que le
imprimi Juan Linz, y ahora opera como sucedneo de lo que
no es otra cosa que la propensin a concentrar el poder en ma-
nos de una persona o de un grupo. El desprestigio de la poltica
tiene un doble efecto en cuanto a la legitimidad: por una parte,
los ciudadanos comienzan a ver con recelo a todos aquellos que
aspiran a representarlos, y en lugar de apreciarlos por sus mri-
tos polticos, los valoran justamente por lo contrario; por carecer
de las mculas que trae consigo el ejercicio de la poltica. As,
acaba atribuyndose honestidad al inexperto, simplemente por
no haber tenido contacto con el quehacer poltico. Esto lleva a
algunas sociedades a aceptar proposiciones de manifiesta irres-
ponsabilidad y demagogia como las ms adecuadas para solu-
cionar los problemas generados por los polticos.
La conviccin generalizada de la legitimidad de los repre-
sentantes est en el origen del acatamiento colectivo y volunta-
rio de la autoridad. Se sabe que, cuando la autoridad se excede,
existen los medios adecuados para corregir el yerro, pero que en
trminos generales hay una garanta de efectividad y objetividad
en la accin de los rganos del poder. Esto permite, incluso, re-
solver uno de los problemas ms serios a que se enfrenta el Es-
tado: el de los lmites de la ley.
Ninguna Constitucin establece dnde se encuentra el punto
de equilibrio. Este aspecto corresponde en buena medida a la
poltica. Por eso el derecho es el contenido tico de la poltica,
al tiempo que la poltica es ejercicio prctico del derecho. Quien
espere encontrar todas las soluciones para los problemas del po-
der en la letra de los cdigos, corre el riesgo de equivocarse; y
quien ignore que la ley tiene lmites, ms all de los cuales es
necesario actuar con fundamento en los preceptos de la poltica,
corre el riesgo de quedarse sin respuestas.
Rodolfo Vzquez
88
ha demostrado que el Estado de derecho
implica un contenido tico. Cmo encuadrar, desde esa pers-
pectiva, la no aplicacin de la norma? La argumentacin mejor
construida, susceptible de ser aplicada a este problema, es la que
ofrece Max Weber
89
cuando distingue entre la tica de la con-
viccin y la tica de la responsabilidad. La primera concierne a
la accin sin tener en cuenta sus consecuencias; la segunda co-
rresponde a la decisin que se toma a partir de prever sus efec-
tos. Como bien seala Weber, ambas no son necesariamente
incompatibles, pero lo que tambin resulta obvio es que en de-
terminadas circunstancias las decisiones de aplicar o no una nor-
ma se debern tomar pensando en la disyuntiva de la conviccin
o de la responsabilidad. Seguramente en los casos en que se
opte por la no aplicacin, estar prevaleciendo el criterio de la
responsabilidad, en tanto que en los casos donde se prefiera el
rigor normativo, estar dominando la tica de la conviccin. Ser
una situacin en la que, en efecto, se preferir que se haga jus-
ticia aunque el mundo perezca.
El Estado de derecho consiste en la adecuacin de los actos
del poder a la letra de la ley. Sin embargo, la propia ley prev
la posibilidad de casos extremos, fuera de su regulacin expresa.
No se trata de una contradiccin, supuesto que se admite la po-
sibilidad de que se presenten situaciones no contempladas por
las disposiciones legislativas, en cuyo caso las soluciones ten-
drn que encontrarse en los principios del derecho. Sabemos,
desde luego, que estos principios tambin son normas en sentido
amplio; por eso hacemos esta salvedad para subrayar la falta de
previsin de una conducta por una regla. La Constitucin mexi-
cana dispone (artculo 14) que en los juicios del orden civil, la
sentencia definitiva deber ser conforme a la letra, o a la inter-
pretacin jurdica de la ley, y a falta de sta se fundar en los
48 DIEGO VALADS
88 Vzquez, Rodolfo, op. cit., nota 27, pp. 86 y ss.
89 Weber, Max, El poltico y el cientfico, Madrid, Alianza Editorial,
1979, pp. 163 y ss.
principios generales del derecho. Los lmites de esta disposi-
cin han sido advertidos con toda claridad por Hctor Fix-Za-
mudio y Salvador Valencia,
90
en tanto que la separacin entre
aplicacin e interpretacin de la ley ha dejado su lugar al con-
cepto de integracin, cuyos alcances se encuentran todava
controvertidos. No obstante se admite, como sealan los auto-
res, que la aplicacin de una norma es imposible sin su previa
interpretacin. Para nuestro caso lo relevante consiste en subra-
yar que la interpretacin por s sola no genera controversias en
el sentido de que, cuando es restrictiva en cuanto a los efectos
de la norma, encubra hipotticos actos de no aplicacin de la
norma.
En este sentido, tambin es oportuno tener presente que el
Cdigo Civil para el Distrito Federal (artculo 19) recoge el pre-
cepto constitucional e incluso ampla sus consecuencias, pues
los refiere no slo a las sentencias sino, de manera ms general,
a las controversias judiciales. La gnesis de estos dispositivos
se localiza en los cdigos civiles de Austria, de 1812, y de Cer-
dea, de 1837. Posteriormente pasaron a la legislacin espaola
y aparecieron en Mxico en el Cdigo Civil de 1870 y en la
Constitucin de Quertaro. La doctrina civilista ha resuelto ese
enunciado, pero puede formularse vlidamente una pregunta: la
aplicacin supletoria de los principios generales del derecho por
los jueces slo es valedera en los asuntos de naturaleza civil?
No procede tambin en las cuestiones de orden poltico y por
la autoridad administrativa? La expansin de la fuerza norma-
tiva de los principios
91
debe ser explorada en esa direccin,
ms all de la potestad del juez para invocar los principios en
determinados casos.
90 Fix-Zamudio, Hctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho consti-
tucional mexicano y comparado, Mxico, Porra-UNAM, Instituto de Investi-
gaciones Jurdicas, 1999, pp. 142 y ss.
91 Hierro, Liborio, Estado de derecho. Problemas actuales, Mxico, Fon-
tamara, 1998, pp. 36 y ss.
Tambin surge otra cuestin: se admite la aplicacin supleto-
ria cuando no existe disposicin legal para el caso de que se tra-
te. Ahora la pregunta consiste en determinar si quien aplica la
ley est o no en posibilidades de optar entre el mal menor y el
mal mayor que resulte de aplicar o de omitir la ley. En otras
palabras, hay situaciones lmite en las que el costo de la aplica-
cin del derecho puede ser mayor para la comunidad que el de
su no aplicacin. Esto parece una paradoja, pero si examinamos
ejemplos obtenidos de la realidad, veremos que no lo es tanto.
En 1999 los tribunales turcos impusieron la pena de muerte al
conocido lder curdo Abdullah Ocalam, fundada en los numero-
sos y crueles atentados que orden y practic, con motivo de los
que perdi la vida un gran nmero de personas. La respuesta de
Ocalam no se hizo esperar: su ejecucin sera sucedida por una
ola de atentados terroristas. La comunidad europea reaccion de
una manera que no corresponde a la estricta aplicacin de la ley:
solicit al gobierno turco que dejara sin efectos la sentencia ju-
dicial. Es esto razonable?
No se trata de un caso en el que la ley no proporcione las
claves para resolver una situacin especfica. Por el contrario, la
disposicin penal turca en el caso de los homicidas es muy cla-
ra. Pero ocurre que la aplicacin de la ley puede representar da-
os mayores para la sociedad que su omisin. Esto es a lo que
llamamos los lmites de la ley.
Otro caso es el que se va extendiendo en las disposiciones
penales, sobre todo de los pases afectados severamente por la
delincuencia organizada. Se ha desarrollado una forma de ate-
nuacin del rigor de la ley con relacin a los arrepentidos, o
a quienes ofrecen informacin relevante para poder procesar a
otros delincuentes. En realidad se trata de excepciones a la apli-
cacin estricta de la ley, en aras de evitar un perjuicio mayor o
de obtener una ventaja superior.
El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aproba-
do en julio de 1998, establece en su artculo 16 que el Consejo
de Seguridad de la Organizacin de las Naciones Unidas puede
50 DIEGO VALADS
pedir a la Corte que suspenda una investigacin o un enjuicia-
miento hasta por doce meses. La misma disposicin seala que
esa peticin podr ser renovada por el Consejo de Seguridad.
De esa manera, una investigacin o un procedimiento ya inicia-
do pueden quedar suspendidos por razones de orden estricta-
mente poltico. No es poca cosa, si se tiene en cuenta cual es la
competencia de la Corte Penal Internacional (Estatuto, artculo
5o.): genocidio (por ejemplo, matanza de miembros del grupo,
impedir nacimientos en el seno del grupo, traslado por la fuerza
de nios del grupo a otro grupo), crmenes de lesa humanidad
(por ejemplo, exterminio, esclavitud, tortura, violacin de nor-
mas fundamentales del derecho internacional, desaparicin for-
zada de personas, esclavitud sexual, prostitucin forzada, perse-
cucin por motivos religiosos, raciales o de gnero), crmenes
de guerra (por ejemplo, atacar objetivos civiles, atacar intencio-
nalmente hospitales, someter a los prisioneros de guerra a muti-
laciones fsicas y a experimentos mdicos y biolgicos, infligir
graves sufrimientos a la poblacin, o atentar gravemente contra
la integridad fsica o la salud de la poblacin), y crimen de agre-
sin, cuya definicin est an pendiente.
Como se ve, el Estatuto de la Corte Penal Internacional prev
expresamente la no aplicacin de sanciones, dejando la decisin
en manos de un rgano poltico y sin obligarlo a fundar y moti-
var su determinacin. Tampoco regula las condiciones en que
puede darse una decisin de esa magnitud.
En estas circunstancias, debe asimismo tenerse presente que
los titulares de los rganos del poder normalmente desempean
su cargo previo juramento de cumplir y hacer cumplir la ley.
Cuando no lo hacen en funcin de consideraciones prximas a
las que justifican los estados de excepcin, incurren en una in-
fraccin punible? Todos los sistemas constitucionales democr-
ticos incluyen disposiciones aplicables en casos de extrema ten-
sin, conforme a los cuales es posible suspender los efectos de
alguna o algunas normas de la propia Constitucin. En este caso
se trata de hacer frente a riesgos de considerable magnitud para
la vigencia del orden constitucional; pero cmo tratar los casos
de menor enjundia, que tambin son susceptibles de acarrear
perjuicios a la comunidad y al orden jurdico del Estado?
Qu debe hacerse en situaciones as? Tomar la ruta de la
inflexibilidad, aun cuando lleve a un probable conflicto mayor
que el problema que se pretende solucionar, o hacer lo posible
por superarla? Cul de ambas opciones representa menores cos-
tos sociales? La doctrina y la ley reconocen que se debe aplicar
un tratamiento especial a las personas que en estado de necesi-
dad incurran en conductas sancionables; cabe extrapolar el con-
cepto de estado de necesidad a los rganos del poder cuando se
trata de proteger las libertades pblicas?
Vase que se trata de una situacin exactamente opuesta al
estado de excepcin, que corresponde a la vieja razn de Esta-
do. Si el poder puede limitar parcial y temporalmente algunas
libertades pblicas y derechos individuales, est impedido para
hacer lo contrario, y en situaciones lmite ampliar el umbral de
tolerancia y de libertades, ms all de lo que la norma estable-
ce? Hasta ahora se acepta, por prcticamente todos los sistemas
constitucionales, la posibilidad de restringir el espacio de liber-
tad social e individual en condiciones excepcionales; no habr
condiciones excepcionales que justifiquen precisamente lo con-
trario: ampliar y garantizar ese espacio?
La Constitucin de Guatemala (artculo 155) contiene una
singular disposicin: hay responsabilidad de los servidores p-
blicos cuando infrinjan la ley en perjuicio de particulares.
Opera un principio anlogo al que prohbe la aplicacin retroac-
tiva de la ley en perjuicio de persona alguna. Si se admite la
retroactividad que favorece a las personas, al parecer en el siste-
ma guatemalteco tambin se admite la infraccin de la ley cuan-
do de ello resulte algn beneficio para los destinatarios de la
norma.
En la prctica poltica as ocurre y ha ocurrido siempre en los
sistemas abiertos, slo que el problema no ha sido abordado en
cuanto a sus mltiples implicaciones tericas. Uno de los pro-
52 DIEGO VALADS
blemas que se presentan, en estos casos, es el de abrir las puer-
tas a la discrecionalidad de los gobernantes, con los riesgos para
la sociedad que esto implica. Por eso el tema de la representa-
cin se tiene que vincular con el de la legitimidad. Al no ser
imperativa la representacin, se pueden dejar ciertos mrgenes
de apreciacin a los representantes para que, en circunstancias
extremas, cuando el dao a las libertades pblicas que resulte de
la aplicacin estricta de la ley sea mayor que el de su omisin
parcial, se opte por esta ltima decisin. Esto slo es admisible
en tanto que el nexo de confianza que legitima a los titulares de
los rganos del poder se base en el reconocimiento de sus virtu-
des pblicas, que ya Aristteles
92
adverta como el requisito de
obediencia que los gobernados imponen a los gobernantes.
Se trata de un tema trascendente. En muchas ocasiones la au-
toridad no puede resolver determinados desafos slo con la ley
en la mano; existen tambin asuntos en que deben adoptarse so-
luciones polticas eficaces que no ocasionen daos mayores de
los que se quiera resolver. Un problema no se soluciona creando
otro, pero tampoco eludindolo. Esas soluciones polticas, sin
embargo, no pueden ser ajenas al orden jurdico, al menos en un
sistema constitucional democrtico. Los agentes polticos deben
adoptar decisiones adecuadas para solucionar problemas espec-
ficos de convivencia social, pero en ningn caso puede enten-
derse que la no aplicacin de una norma especfica abre las
puertas a la discrecionalidad, y que la norma se convierte en
instrumento de coercin poltica.
Se atribuye al presidente Porfirio Daz haber expresado: para
mis amigos, justicia y gracia; para mis enemigos, justicia a se-
cas. Esa frase sintetiza el riesgo de poner en manos de los
agentes polticos la determinacin de los lmites de la ley. Por
eso cuando se hace referencia a la decisin poltica de no aplicar
una norma, no se debe implicar que esa decisin se haga al mar-
gen de toda norma. Los actos polticos, en un sistema constitu-
92 Aristteles, Politique, Pars, Les Belles Lettres, 1991, IV, 4, 17.
cional, siempre tienen una base jurdica. De no ser as, el orden
imperante no sera el constitucional. Lo poltico de la decisin
reside en la valoracin de las circunstancias y en la eleccin de
la accin correspondiente. Supongamos que el hecho ante el que
se enfrenta la autoridad consiste en la manifestacin violenta de
un grupo y la consiguiente interrupcin de una va pblica. Los
agentes de la autoridad tendrn dos opciones: aplicar la norma
penal o, extendiendo los efectos de la libertad de reunin y de
expresin de ideas, tolerar los hechos.
En este punto resulta conveniente dejar establecido que, adems
de que en todos los casos la decisin poltica debe contar con
una base jurdica, tambin debe contarse con la seguridad de
que el sistema representativo, nico que permite sujetar las de-
cisiones al control poltico, est funcionando. En poltica es to-
dava ms difcil que en el mbito de las relaciones civiles pre-
ver todas las posibles circunstancias en la vida de una sociedad.
De ah que sea tan importante la confianza en los representantes
polticos. Entre mayor sea la conviccin de su legitimidad, ma-
yor ser el espacio de tolerancia que todos los ciudadanos dis-
frutarn. El problema de la representacin ha sido examinado
desde muy diversas perspectivas. Kelsen
93
considera la represen-
tacin como una ficcin jurdica, y para Rousseau no es sino
una ficcin democrtica. No obstante, Rousseau, en su estudio
sobre la Constitucin de Polonia (VI), tuvo que admitir, a dife-
rencia del Contrato social, que haba aspectos de la vida poltica
que slo podan ser resueltos mediante procedimientos represen-
tativos.
En la actualidad nadie controvierte que los sistemas democrti-
cos requieren mecanismos de representacin. Slo la democra-
cia suiza se basa en instrumentos de democracia directa. Pero el
problema de nuestro tiempo hay que verlo en otra dimensin:
qu tan representativa es la representacin? Los sistemas
54 DIEGO VALADS
93 Kelsen, Hans, Teora general del derecho y del Estado, Mxico,
UNAM, 1979, pp. 343 y ss.
electorales, la influencia meditica, la accin de los grupos de
inters, y la globalizacin misma, son factores que influyen
en el funcionamiento de los sistemas representativos. Es un he-
cho poltico y jurdico que los representantes no estn vincula-
dos con los representados
94
mas que por nexos muy tenues que
no implican un mandato imperativo para quienes reciben un
voto favorable. En este sentido tambin es rescatable la crtica
de Rousseau
95
cuando sealaba que los ciudadanos britnicos
slo eran libres durante el fugaz momento en el cual sufragaban.
Los correctivos democrticos de la representacin son varios.
Uno es el llamado recall, o revocacin, que se aplica en siste-
mas constitucionales como el suizo y el venezolano, pero que
suponen una clara contradiccin con el sistema representativo;
96
otro es la utilizacin de las formas de consulta directa a la ciu-
dadana, como el plebiscito y el referndum. Uno ms, el de
mayor eficacia, es la posibilidad de que el elector reelija o no a
su representante. Este ltimo es de aplicacin prcticamente uni-
versal; son muy pocos los casos, como ocurre en Mxico y Cos-
ta Rica, en que est prohibida la reeleccin sucesiva de los le-
gisladores. Esta limitacin significa, en el caso mexicano, un
fuerte condicionamiento a la naturaleza democrtica del sistema
representativo.
Sin embargo, ningn correctivo garantiza el funcionamiento
idneo del sistema representativo. Los sistemas electorales no
han conseguido desterrar las prcticas clientelistas que acompa-
an a buena parte de los comicios. Tampoco han podido evitar
la hegemona de los grupos directivos de los partidos, que con-
dicionan la libertad electoral de los ciudadanos. Por su parte, la
influencia de los medios sobre la ciudadana est muy relaciona-
94 Carr de Malberg, R., Teora del Estado, Mxico, Fondo de Cultura
Econmica, 1998, pp. 956 y ss.
95 Rousseau, J. J., Du contrat social, Oeuvres politiques, Pars, Gar-
nier, 1989, III, 15.
96 Manin, Bernard, Los principios del gobierno representativo, Madrid,
Alianza, 1998, p. 201.
da con el ascendiente de los grandes intereses econmicos sobre
los medios. Esto tampoco se ha podido resolver.
En cuanto a las formas de consulta directa a la ciudadana,
presentan bsicamente dos limitaciones: por un lado, no es posi-
ble asegurar la objetividad de la accin propagandstica de los
partidos y publicitaria de los medios;
97
por otra parte, el recurso
a la consulta plebiscitaria suele poner en manos de los jefes de
gobierno un poderoso instrumento para someter a los Congre-
sos, o por lo menos para reducir su importancia y autonoma.
Finalmente, los procedimientos para reelegir a los represen-
tantes tambin son susceptibles de generar distorsiones. Por eso
en algunos sistemas constitucionales, nacionales y locales, se ha
propendido a adoptar lmites para la reeleccin. Son los casos
de numerosos estados de la unin americana.
98
Como se puede observar, existe una relacin directa entre las
formas de representacin y la idea de legitimidad. Lo que no es
fcil resolver es la relacin entre legitimidad y Estado de dere-
cho, en cuanto a las facultades no reguladas que los titulares de
los rganos del poder ejercen, en el sentido de no aplicar una
norma en circunstancias excepcionales.
Se ha visto que se trata de una cuestin planteada desde hace
ms de veinte siglos, para la que existe una respuesta en el mun-
do de la poltica, pero no del derecho. Aqu, por lo tanto, nos
enfrentamos a una contradiccin que puede ser aparente o de
fondo. Sera de fondo si, en todos los casos en que se registrara
la no aplicacin de la norma, nos encontrramos ante la ruptura
del Estado de derecho; pero lo que en la realidad podemos cons-
tatar es que all donde la legitimidad del ejercicio del poder no
es cuestionada por otros conceptos, no siempre se le pone en
duda por el acto de no aplicacin; empero all donde la legitimi-
56 DIEGO VALADS
97 Habermas, Jrgen, Historia y crtica de la opinin pblica, Barcelona,
Gustavo Gili, 1994, cap. VI.
98 Tarr, G. Alan, Understanding State Constitutions, Princeton, Princeton
University Press, 1998, pp. 170 y ss.
dad del poder est cuestionada, no slo se rechaza todo acto de
no aplicacin, sino incluso los de aplicacin de la norma.
Weber
99
apunta que la aplicacin del derecho puede ser irra-
cional, y considera materialmente irracionales las decisiones que
dependan esencialmente de apreciaciones valorativas concretas
de ndole tica, sentimental o poltica y no de normas genera-
les. En tanto que la no aplicacin es una decisin, podra leer-
se que, de igual manera, puede ser irracional. Ahora bien, los
casos de no aplicacin de la norma a los que me he referido en
este estudio se consideran justificados en tanto que, lejos de
afectar los derechos individuales y colectivos, procuran evitar
un dao mayor en la esfera de los derechos fundamentales que
el que se producira si la norma se aplicara rigurosamente. No
se trata, por ende, de una consideracin de ndole tica, senti-
mental o poltica, sino jurdica, por lo que no se incurrira en la
accin irracional a que alude Weber.
Queda otro asunto por despejar. La doctrina francesa acu el
concepto de exceso de poder para aludir a los actos de la admi-
nistracin realizados por rganos incompetentes, o por rganos
competentes pero que no cumplen las formalidades legales o in-
curren en desvo del poder. Este ltimo caso consiste en utilizar
el poder para fines distintos de los que tiene encomendados.
100
Tampoco es este el caso que aqu se plantea, puesto que la no
aplicacin de la ley a que se ha hecho referencia atiende a lo
contrario: no afectar la esfera de derechos fundamentales de los
gobernados.
Al advertir la presencia de actos de gobierno difcilmente ex-
plicables en el ordenamiento jurdico, Merkl
101
intent buscar
una explicacin por la va de identificar la posible existencia de
actos metajurdicos. Se trata de un ejercicio interesante que de-
99 Weber, Max, El poltico..., cit., nota 89, p. 511.
100 Hauriou, Maurice, Prcis de droit administratif et de droit public, Pa-
rs, Sirey, 1921, pp. 422 y ss.
101 Merkl, Adolf, Teora general del derecho administrativo, Mxico,
Editora Nacional, 1975, pp. 62 y ss.
muestra que todo acto de un rgano del Estado es, por necesi-
dad, jurdico.
En el orden jurdico quiz habra una solucin conceptual en
la teora pura del derecho. Si admitimos, con Kelsen, la identi-
dad del Estado con el derecho,
102
encontraremos que la no apli-
cacin de la norma es un acto jurdico y, como tal, produce
efectos. Quien o quienes se consideren afectados por ese acto
jurdico estn en posibilidad de oponrsele, de acuerdo con los
requisitos y formalidades que la ley establezca. Cuando se pro-
duzca el consentimiento de la no aplicacin de la ley podra
considerarse que el rgano de autoridad actu dentro de los l-
mites de respeto a los derechos fundamentales que tutela el or-
den constitucional. Esta conclusin, sin embargo, sera clara-
mente artificiosa e insatisfactoria.
A qu actos especficos se alude cuando se habla de no
aplicar una norma? Para entender el planteamiento del proble-
ma servir hacer referencia a un caso vivido durante lustros en
Mxico. El artculo 130 constitucional dispona, hasta antes de
la reforma de 1992, que los ministros de los cultos nunca po-
drn, en reunin pblica o privada constituida en junta, ni en
actos del culto o de propaganda religiosa, hacer crtica de las
leyes fundamentales del pas, de las autoridades en particular o
en general del gobierno.... La reforma de 1992 suprimi la re-
ferencia a las reuniones privadas y sustituy la prohibicin de
criticar las leyes por la de oponerse a las leyes.
La aplicacin del precepto fue uno de los motivos por los que
entre 1926 y 1929 estall un conflicto religioso que se tradujo
en un enfrentamiento armado. Cuando termin la lucha, el pre-
cepto sigui en vigor pero dej de ser aplicado. Al ser reforma-
do, ms de sesenta aos despus, se reconoci expresamente por
los rganos del poder que la norma careca de positividad.
103
58 DIEGO VALADS
102 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, Mxico, UNAM, 1979, pp.
291 y ss.
103 Diario de Debates, Cmara de Diputados, 16 de diciembre de 1991.
El conflicto religioso que vivi Mxico entre 1926 y 1929
slo pudo ser superado por el establecimiento de un modus vi-
vendi que supuso la no aplicacin de la norma. En la fase de ne-
gociaciones impulsada por el embajador norteamericano Dwight
Morrow, el sacerdote J. J. Burke le dirigi una nota al presiden-
te Plutarco Elas Calles (29 de marzo de 1928) en la que deca:
...los obispos mexicanos han credo que la Constitucin y las le-
yes, especialmente la que exige la inscripcin de los sacerdotes y
la que atribuye a los estados el derecho de fijar el nmero de
sacerdotes, aplicadas con un espritu de antagonismo, amenaza-
ran la identidad de la Iglesia, dndole al Estado el poder de fis-
calizacin de los asuntos espirituales. Estoy convencido de que
los obispos mexicanos se hallan animados por un patriotismo
sincero y anhelan una paz duradera. Estoy asimismo convencido
de que desean reanudar el culto pblico, si es que esto puede ha-
cerse de acuerdo con su lealtad a la Repblica mexicana y a sus
conciencias. Creo que ello podra llevarse a efecto si estuvieran
seguros de una tolerancia dentro de la Ley que permitiera a la
Iglesia vivir y ejercer libremente sus actividades espirituales...
104
A esta nota el presidente respondi: ...yo y mis colaborado-
res estamos siempre dispuestos a escuchar a toda persona, digna-
tario de una Iglesia o simple particular, que se queje de las in-
justicias cometidas por un exceso en la aplicacin de la Ley.
105
El conflicto finalmente se resolvi. El Papa acept (20 de ju-
lio de 1929) una solucin laica; y por laica se entenda de
acuerdo con las leyes.
106
El 21 de julio un grupo de obispos se
entrevist con el presidente Emilio Portes Gil y el secretario de
Gobernacin, Felipe Canales, y alcanzaron los acuerdos que po-
nan fin al conflicto religioso. Un ao ms tarde el arzobispo
Pascual Daz declaraba que se reconoci de hecho la existencia
de la Iglesia con todos sus derechos y libertades, y a ese fin el
104 Meyer, Jean, La cristiada, Mxico, Siglo XXI, 1988, t. II, p. 319.
105 Ibidem, p. 320.
106 Ibidem, pp. 339 y 340.
gobierno se ha comprometido a que las leyes, mientras se logra su
modificacin, sean aplicadas con una interpretacin benvola.
107
VIII. CONSIDERACIONES FINALES
Hobbes
108
formul el primer concepto de ley fundamental: es
aqulla que ofrece sustento a la existencia del Estado. Hay, por
lo mismo, leyes cuya ausencia o fractura no suponen riesgo para
la subsistencia misma del Estado. Ms adelante ofrece una suge-
rente diferenciacin entre derecho y ley. El primero, deca, con-
cierne a la libertad, en tanto que la segunda corresponde a las
obligaciones, y es por lo mismo restrictiva de las libertades.
Hobbes no desarroll con mayor precisin su concepto de ley
fundamental, pero se puede inferir que es la norma de la que
deriva el orden jurdico completo, integrado, siguiendo su razo-
namiento, por derechos y leyes. Si quisiramos utilizar estos
elementos para identificar los que corresponden al Estado de de-
recho, podramos concluir que es en la norma fundamental y
en el concepto de derecho como eje de la libertad donde reside
la idea del Estado de derecho. De ah que no toda infraccin a la
norma constituya una quiebra del Estado de derecho.
Si se entendiera que cualquier acto u omisin del que resulta-
ran a la vez una infraccin a la norma y una defensa de las li-
bertades, fuera considerado como una ruptura del Estado de de-
recho, querra decir simplemente que estamos privilegiando el
concepto de ley sobre el de derecho, en el sentido hobbesiano
de los trminos.
La idea del derecho de Zagrebelsky est orientada a explicar
la funcin integradora del derecho, razn por la cual lo define
109
60 DIEGO VALADS
107 Ibidem, p. 376.
108 Hobbes, Thomas, Elementos de derecho natural y poltico, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1979, X, 5; id., Leviatn, Mxico, Fondo
de Cultura Econmica, 1980, II, xxvi.
109 Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., nota 55, p. 94.
como un orden objetivo establecido para limitar la inestabili-
dad de las voluntades. Sin embargo, el derecho es dctil por
varias razones: vara segn las fuerzas que lo imponen
110
o lo
convienen;
111
segn lo aplican sus intrpretes,
112
o segn su es-
tructura, compuesta de principios y reglas.
113
El eje est en el
reconocimiento de que el derecho slo limita, pero desde lue-
go no suprime, las relaciones de inestabilidad.
La funcin de la norma en el Estado de derecho es reducir al
mnimo posible la discrecionalidad de la autoridad, y aumentar
al mximo posible los derechos (libertad, igualdad, propiedad,
seguridad jurdica, etctera) individuales y colectivos, y sus ga-
rantas. En tanto que el poder de decidir sea ms discrecional, su
voluntad es menos previsible, y en esta misma medida introduce
un elemento aleatorio que contraviene uno de los postulados b-
sicos del Estado de derecho.
Resulta posible disminuir ese riesgo, pero no suprimirlo. Por
eso se han diseado instrumentos para el control jurisdiccional,
orientados a la proteccin de la Constitucin y de las leyes. Lo
importante para una comunidad es que ningn acto del poder
quede ajeno a alguna forma de control, sea jurisdiccional o po-
ltico. Si es previsible que la autoridad se exceda en sus funcio-
nes, debe existir el medio institucional que decida y repare la
afectacin; y si es deseable que en ocasiones la autoridad no
aplique la norma, porque as se ocasionan menores perjuicios a
las personas, debe existir tambin el rgano que valore y resuel-
va sobre esa decisin, para que el arbitrio no devenga en arbitra-
riedad.
En su estudio sobre el contrato social y la obediencia al dere-
cho, Prez Bermejo
114
sintetiza elocuentemente una tesis de
110 Ibidem, p. 37.
111 Ibidem, p. 38.
114 Prez Bermejo, Juan Manuel, Contrato social y obediencia al derecho,
Granada, Comares, 1997, p. 258.
Rawls: son exigibles las leyes injustas en tanto que su desobe-
diencia podra acarrear injusticias mayores. Sin entrar en el con-
trovertible tema de las leyes justas, es posible plantear que el
argumento es reversible: pueden dejar de aplicarse leyes justas
si con ello se evitan injusticias superiores. Despus de todo se
trata de la misma razn: en ambos casos se est sustentando la
opcin del dao menor como la ms adecuada al Estado de de-
recho. Difcilmente se podr argumentar que el Estado de dere-
cho se ve debilitado por daar las libertades en menor medida,
o que por el contrario se ve fortalecido cuando hace prevalecer
la seguridad en la aplicacin de la norma sobre las libertades in-
dividuales y pblicas.
Los dos principios de justicia que Rawls
115
identifica como
propios de un sistema constitucional consisten en: primero, cada
uno tiene el mismo derecho a la ms amplia libertad, compatible
con la misma extensin de libertad para todos, y segundo, las
desigualdades son arbitrarias a menos que sea razonable esperar
que se apliquen en provecho de todos y siempre que se produz-
can circunstancias semejantes. En este caso, abunda Rawls, no
se afecta la obligacin moral de obedecer la ley, que correspon-
de al principio contractual social de cooperacin y de juego jus-
to (fair play).
En este punto es oportuno retomar una convincente aporta-
cin de Vanossi,
116
conforme con la cual para identificar los l-
mites del poder y el mbito de los derechos hay, esencialmente,
dos perspectivas: la que ofrece la fuerza, cuya doctrina ms re-
presentativa es el decisionismo, y la que propone la razn, cuya
expresin ms precisa aparece en el contractualismo. Esta dife-
renciacin se apoya en que la razn supone un acuerdo, en tanto
que la fuerza se justifica por ella misma. En el problema al que
62 DIEGO VALADS
115 Rawls, John, Legal Obligation and the Duty of Fair Play, en Hook,
Sidney (ed.), Law and Philosophy, Nueva York, Nueva York University Press,
1964, p. 11.
116 Vanossi, Jorge R., El Estado de derecho en el constitucionalismo so-
cial, Buenos Aires, EUDEBA, 1987, pp. 9 y ss.
hemos aludido, la no aplicacin de una norma, en las circuns-
tancias ya varias veces apuntadas, slo es compatible con el Es-
tado de derecho en tanto que no transgreda los trminos bsicos
del acuerdo social.
La preocupacin central en cuanto a la vigencia del Estado de
derecho en una sociedad democrtica consiste en identificar los
aspectos situados en el lmite del derecho pero en el centro de la
poltica. El Estado de derecho constituye un valor supremo como
garanta del sistema de libertades exigidas por la sociedad mo-
derna y consolidadas en la sociedad contempornea gracias al
constitucionalismo. Pero tambin es indiscutible que en el seno
de una sociedad abierta actan fuerzas que ponen en conflicto a
las instituciones democrticas, porque no pueden reaccionar
como se hara de acuerdo con los procedimientos preconstitucio-
nales.
La no aplicacin de la norma es contemplada desde dos pers-
pectivas encontradas:
117
una, utilitaria, seala que la ley se de-
bilita y la sociedad, en su conjunto, se ve afectada por la dis-
minucin del valor de la norma; otra, pragmtica, argumenta
que cuando entran en competencia el derecho del Estado a cas-
tigar y el derecho de los individuos a ser protegidos por el Esta-
do, ste debe prevalecer. Dworkin
118
se inclina decididamente
por encontrar un balance que permita a la autoridad resolver ca-
sos particulares que se encuentren en el lmite de la legalidad.
Su conclusin
119
es categrica: el Estado de derecho es ms
complejo y ms inteligente que la sola aplicacin draconiana
de las normas.
El fenmeno ms generalizado es el de las protestas pblicas.
Contempladas desde la perspectiva de estricto derecho, estas ac-
ciones se suelen traducir en conductas tipificables como delito.
La sola obstruccin de las vas pblicas, por ejemplo, es uno de
117 Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriuosly, Cambridge, Harvard Uni-
versity Press, 1978, pp. 193, 201 y ss.
118 Ibidem, p. 217.
119 Ibidem, p. 222.
los mayores atentados que puede sufrir un sistema constitucio-
nal. La mayor parte de las legislaciones previenen sanciones de
gran dureza para quienes atacan las vas generales de comunica-
cin, precisamente porque estas vas son uno de los ms valio-
sos instrumentos para ejercer las libertades individuales y pbli-
cas: expresin, trnsito y reunin. Ese fenmeno de protesta, sin
embargo, es comn en todas las democracias.
En la prctica cotidiana de los Estados, encontramos que en
trminos generales no se sanciona a quienes en ciertas circuns-
tancias entorpecen la libre circulacin de personas y bienes.
Ocurre tambin que slo se sancione a algunos, pero no a todos,
y sucede, en fin, que las sanciones sean muy benvolas y en
ocasiones, incluso, resulten objeto de revocacin o de remisin.
Ante esta situacin surge la duda de si se est sacrificando al
Estado de derecho, y en esa medida el poder utiliza la indulgen-
cia como una especie de coartada para sus propios proyectos de
expansin autoritaria no sancionada, o si la no aplicacin itera-
tiva puede llevar a formas de corrupcin en el ejercicio de las
funciones pblicas.
Paradjicamente no se puede exigir que el poder pblico sea
inflexible en la aplicacin de la letra de la ley, sin con ello des-
naturalizar las bases de una sociedad abierta que requiere de es-
pacios de tolerancia; pero tampoco se puede aceptar que el po-
der disponga de manera discrecional del aparato coactivo, sin
correr el riesgo de deformar el ejercicio de la funcin pblica y
el valor de la norma.
A pesar de esos problemas, es necesario identificar los trmi-
nos que concilian la actitud de las autoridades cuando no apli-
can la norma de manera tajante, y la proteccin del inters co-
lectivo para no abrir la puerta, mediante esa decisin, a nuevas
formas de autoritarismo. A lo largo de estas pginas he intenta-
do exponer los conceptos dominantes de Estado de derecho y
las vicisitudes en la aplicacin de la norma. Con esos elementos,
considero posible proponer algunas reglas que permitan aceptar,
64 DIEGO VALADS
excepcionalmente, la no aplicacin de la norma sin fracturar al
Estado de derecho.
La doctrina ha abordado de diversas formas el derecho de re-
sistencia a la opresin, el derecho a la revolucin y el derecho a
la desobediencia civil. Se presume que, ante cualquiera de ellos, la
accin del poder, aunque se diga basada en el derecho, puede
llegar a ser antijurdica. Con relacin a este aspecto se examina-
ron las crticas al Estado formal de derecho. Por tal motivo, en
este estudio no ha sido abordada ninguna de las cuestiones con-
cernientes a las manifestaciones colectivas de rechazo a la auto-
ridad hipotticamente ilegtima. En tales casos se presume que
el Estado de derecho ha desaparecido. Aqu se ha tratado slo
de la no aplicacin de la norma en un Estado de derecho, y no
como correlato del derecho de resistencia. Sin embargo es im-
portante registrar un inteligente trabajo de Estvez Araujo en el
que examina la posible justificacin jurdica de la desobediencia
civil en el mbito de los sistemas constitucionales democrticos,
en el que concluye
120
que esa justificacin resulta de la crisis de
legitimidad de los procedimientos de defensa de la Constitucin.
Lo que aqu se plantea no es un caso de no aplicacin de la nor-
ma (porque deja de sancionarse la desobediencia) sin que se vea
afectado el Estado de derecho, sino de tolerancia de la desobe-
diencia para restituir el Estado de derecho. Se trata, como resul-
ta claro, de dos cuestiones diferentes.
Es necesario diferenciar esas manifestaciones de los simples
actos de protesta pblica, en especial cuando expresan oposicin
a determinadas polticas pblicas. En este caso no se cuestiona
la legitimidad de la autoridad, sino slo algunas de sus decisio-
nes. Es normal que en situaciones as, la norma no sea objeto de
aplicacin estricta, porque despus de todo el Estado de dere-
cho est hecho para permitir al derecho promover el bien social,
y no debe ser usado ligeramente para mostrar que no debe ser
120 Estvez Araujo, Jos Antonio, La Constitucin como proceso y la de-
sobediencia civil, Madrid, Trotta, 1994, especialmente pp. 143 y ss.
as. Sacrificar muchos fines sociales en aras del Estado de dere-
cho puede hacer al derecho estril y vaco.
121
Otro problema diferente, que tampoco se plantea aqu, con-
cierne a la incapacidad de los agentes del poder para aplicar la
norma. En este caso se est ante cualquiera de dos situaciones,
semejantes pero no necesariamente iguales: los rganos del po-
der han perdido parcial o totalmente los instrumentos para ejer-
cer sus funciones coactivas, o la resistencia social es superior a
las posibilidades de accin del gobierno. En ambos casos, como
seala Bobbio,
122
se est prximo a la anarqua, y por ende a la
cesacin de la vigencia del orden jurdico, o cerca de un cambio
radical del ordenamiento jurdico. Aqu el problema ya no con-
cierne a la vigencia del Estado de derecho, sino a la permanen-
cia o sustitucin de la forma del Estado. Un reciente estudio del
caso
123
permite advertir la importancia de las movilizaciones
sociales en las transiciones de Portugal y Espaa.
Como hemos podido ver, la no aplicacin de la norma en
ciertas circunstancias ha sido admitida desde la edad clsica. En
la actualidad es una realidad que contemplan la doctrina, la ju-
risprudencia y algunas disposiciones legales. Si bien se han he-
cho esfuerzos para explicar el fenmeno, lo cierto es que toda-
va faltan enunciados satisfactorios que nos permitan ir ms all
de la comprensin del problema, y formular las bases que sus-
tenten la no aplicacin de la norma sin quebrantar, e incluso
para sostener, el Estado de derecho.
Las dificultades para admitir que un acto de no aplicacin de
la norma no vulnera el Estado de derecho pueden ser superadas
desde la perspectiva planteada por Peter Hberle:
124
la Constitu-
66 DIEGO VALADS
122 Bobbio, Norberto, Contributi ad un dizionario giuridico, Turn, Giap-
pichelli Editore, 1994, p. 256.
123 Durn Muoz, Rafael, op. cit., nota 3.
124 Hberle, Peter, Normatividad y reformabilidad de la Constitucin
desde la perspectiva de las ciencias de la cultura, Anuario de Derecho Cons-
titucional Latinoamericano, Buenos Aires, 1999, p. 391; id., Retos actuales
del Estado constitucional, Oate, IVAP, 1996, pp. 15 y ss.
cin forma parte del mbito cultural de una sociedad. De ah
que tambin formule la idea de una sociedad abierta de consti-
tuyentes, en tanto que la interpretacin de la Constitucin est
sujeta a la valoracin ms amplia posible por parte de todos los
integrantes de la sociedad poltica.
Esa perspectiva de Hberle tiene el inconveniente de reducir
o ampliar el mbito de los intrpretes segn el desarrollo cultu-
ral de cada sociedad nacional. Ah donde los niveles de desarro-
llo cultural sean ms elevados, la participacin individual y co-
lectiva en el proceso de interpretacin constitucional tender a
ser ms activa; en tanto que donde subsistan deficiencias cultu-
rales importantes, la capacidad para identificar los valores cons-
titucionales ser igualmente ms precaria. Sin embargo, y con
independencia del orden de magnitud que se asigne en cada
caso al entorno cultural, al aceptar las categoras propuestas por
Hberle se hace indispensable examinar el contexto en el que se
aplican o en el que no se aplican parcialmente las normas. La
tesis central del Hberle
125
reside en que la Constitucin no se
limita a ser un mero conjunto de disposiciones normativas,
sino la expresin de un cierto grado de desarrollo cultural. De
ah se deriva la cultura constitucional, que se forma por la
suma de ideas, valores, actitudes, experiencias y expectativas in-
dividuales y colectivas, relacionadas con el orden normativo.
Pero hay un problema cultural adicional del derecho que H-
berle advierte:
126
la funcin de la verdad. Por una parte existe un
compromiso de la norma con la verdad, cuando expresamente se
hace referencia en los textos constitucionales y legales a la vi-
gencia de la verdad. El primer ejemplo que Hberle identifica
aparece en la declaracin de independencia de Estados Unidos
(1776). Por otro lado, el concepto de verdad aparece como com-
plemento indisociable del Estado democrtico. Slo hay plura-
125 Id., Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura, Madrid,
Tecnos, 2000, pp. 34 y ss.
126 Id., Diritto e verit, Turn, Einaudi, 2000, pp. 17 y ss., y 93 y ss.
lismo donde existe la libertad irrestricta de ciencia y de concien-
cia o, en otras palabras, de saber y de creer. De ah que la ver-
dad se convierta en el eje que legitima las acciones de los go-
bernantes y que articula las exigencias de los gobernados.
Desde esa perspectiva, las decisiones de la autoridad y los ac-
tos de control poltico relacionados con la no aplicacin de la
norma son valorados de manera libre, responsable e informada
por los miembros de la sociedad. Esa apreciacin es de extraor-
dinaria importancia para hacer compatibles las excepciones en
cuanto a la aplicacin puntual de la norma con la vigencia del
Estado de derecho. Se trata de una operacin compleja que est
directamente relacionada con factores culturales. La relacin de
confianza que exista entre la ciudadana y las autoridades deter-
minar en cada caso la aceptacin o el rechazo de las excepcio-
nes en cuanto a la aplicacin rigurosa de la norma.
Cuando se examinan diferentes casos, es necesario tambin
considerar distintos baremos. Una sociedad en la que estn pre-
sentes niveles contrastantes de cultura, o en la que sta sea os-
tensiblemente deficitaria, har que haya mayores resistencias co-
lectivas para aceptar que la autoridad se separe de la letra de la
norma, mxime cuando, como recuerda Cortias-Pelez,
127
los
titulares de los rganos de autoridad estn vinculados por la pro-
testa formal de cumplir y hacer cumplir las leyes
Eso no obstante, es necesario identificar los principios gene-
rales a los que debe sujetarse la no aplicacin de la norma para
no quebrantar el Estado de derecho, asumiendo que las condi-
ciones culturales sean las idneas para llevar a cabo una valora-
cin adecuada de las decisiones de la autoridad. En este sentido
entendemos que la no aplicacin de la norma no afecta el Esta-
do de derecho siempre que se produzcan todas las siguientes cir-
cunstancias:
68 DIEGO VALADS
127 Cortias-Pelez, Len, De la frmula trinitaria como fundamento del
Estado democrtico social de derecho (en prensa), p. 26.
La autoridad que omite la aplicacin de la norma lo hace
en virtud de que se evita un dao mayor que el que oca-
sionara con su aplicacin.
La no aplicacin de la norma no puede ser resultado de la
negligencia o lenidad del funcionario.
La autoridad cuenta con legitimidad de origen.
Existen instrumentos polticos de control, igualmente leg-
timos, que deben valorar la actuacin de la autoridad que
no aplic la norma.
En todos los casos la decisin de no aplicar la norma debe
ser razonada.
La no aplicacin de una norma no debe entenderse como
una prctica derogatoria.
La no aplicacin es excepcional.
La no aplicacin reiterada debe ser objeto de examen por
parte de los rganos legislativos para valorar las condicio-
nes de vigencia de la norma o las posibilidades de su po-
sible reforma.
Las causas de la no aplicacin de la norma deben ser estu-
diadas por los rganos de control poltico, con relacin a las
polticas pblicas que las generan o que no las resuelven.
La decisin de no aplicar una norma debe ser siempre re-
vocable o enmendable.
Deben estar presentes todas y no slo algunas de las condi-
ciones que se mencionan. El Estado de derecho es un principio
sin el cual la democracia resulta imposible. Al revisar algunos
de los problemas actuales del Estado de derecho, relacionados
con el sistema representativo y con la aplicacin de la ley, en
rigor no hemos hecho otra cosa que suscitar viejas cuestiones de
la vida normativa de los Estados; pero hemos querido hacerlo
desde la perspectiva del Estado democrtico de derecho, con re-
lacin al cual ser necesario despejar todava muchas incgnitas.
El constitucionalismo forma parte de un largo proceso de ra-
cionalizacin del poder. El concepto de Estado de derecho slo
es comprensible desde la perspectiva de una Constitucin nor-
mativa. De ah que en este estudio se haya puesto nfasis en co-
rrelacionar el Estado de derecho y el constitucionalismo. Empe-
ro, como se ha podido ver, las variantes del Estado de derecho
(liberal, social y democrtico) y las etapas del constitucionalis-
mo (liberal, social, democrtico y cultural) por s solas no ofre-
cen una respuesta al problema de la no aplicacin de la norma,
sin quebrantar el Estado de derecho enunciado y garantizado por
la Constitucin.
Adems, en el orden constitucional se presentan algunas pa-
tologas que es necesario distinguir de la no aplicacin de la
norma sin contravenir el Estado de derecho. El fenmeno al que
en otro estudio he denominado irregularidad constitucional
parece tener alguna semejanza con la no aplicacin de la norma;
pero ese parecido, en realidad, no es ms que una apariencia. La
irregularidad constitucional consiste en la coexistencia de nor-
mas dotadas de plena eficacia con otras de cumplimiento mera-
mente formal, condicionado por procesos de naturaleza poltica.
Tambin se dan casos ms agudos en los que se produce el des-
plazamiento de la norma constitucional, pero en este caso es
evidente que se produce una quiebra en el Estado de derecho; la
situacin no es tan evidente cuando ese desplazamiento es ms
o menos encubierto, y se produce simplemente la pretericin de
aspectos determinados del ordenamiento jurdico, pretendindo-
se no obstante que se est cumpliendo puntualmente con lo nor-
mado. Este fenmeno tampoco forma parte de lo que aqu he-
mos planteado, porque tambin equivale a un quebrantamiento
del Estado constitucional y, por consiguiente, del Estado de de-
recho.
Desde el punto de vista formal, el Estado de derecho fue, en
sus orgenes (en Alemania con Von Mohl y en Gran Bretaa
con Dicey), un concepto estrictamente procesal: consista en la
posibilidad de que los actos de la autoridad administrativa pu-
70 DIEGO VALADS
dieran ser valorados por la autoridad judicial. Sin embargo, a
partir del constitucionalismo social, y luego con el constitucio-
nalismo democrtico, se modific el concepto, y de una consi-
deracin estrictamente adjetiva se pas a otra de orden sustanti-
vo. El Estado social de derecho y el Estado social y democrtico
de derecho conciernen al contenido del Estado de derecho, no a
su ejercicio. Desde este punto de vista, lo que represent un
avance en el orden de impedir las distorsiones a que daba lugar
un concepto estrictamente formalista, signific por otra parte un
retroceso en cuanto a la naturaleza adjetiva que se le haba atri-
buido originalmente al Estado de derecho.
El rule of law no guarda relacin con el contenido de las nor-
mas, sino con la manera de hacerlas cumplir. Por el contrario, al
incorporarse los contenidos de carcter social y democrtico las
reglas se confundieron con los principios, y el Estado de dere-
cho se alej de su naturaleza adjetiva. Es aqu donde se puede
plantear el punto de conciliacin entre la no aplicacin de la
norma y el Estado de derecho, conforme a las reglas que acaba-
mos de enunciar. Si bien en su origen slo se aluda al Estado
de derecho cuando el gobierno era responsable ante los rganos
jurisdiccionales, hay que tener en cuenta que todava no se de-
sarrollaba, como se ha hecho despus, el concepto de responsa-
bilidad poltica.
En esa medida, si bien la valoracin de la aplicacin rigurosa
de la norma corresponde a los rganos jurisdiccionales, la valo-
racin de su eventual no aplicacin la pueden y deben realizar
los rganos de representacin poltica. Se recobra, as, la natura-
leza procesal del Estado de derecho, pero se ampla el mbito de
responsabilidad del gobierno ms all de los tribunales, para in-
cluir tambin a las asambleas polticas. Ambas posibilidades de
control, lejos de chocar, se complementan; constituyen garantas
adicionales para el gobernado. A las atribuciones de control ju-
risdiccional se suman las de control poltico ejercidas por los
Congresos y los Parlamentos.
Es necesario, por ende, que distingamos entre el Estado de
derecho en sentido sustantivo, que corresponde a los contenidos
social y democrtico, y el Estado de derecho en sentido adjeti-
vo, que alude a la responsabilidad del rgano de gobierno ante
los dems rganos constitucionales de control. De manera gene-
ral podemos considerar que siempre que haya posibilidad de
controlar las decisiones y acciones de la autoridad gubernamen-
tal conforme a las normas constitucionales, el Estado de derecho
puede preservarse aun cuando se produzca la circunstancial no
aplicacin de alguna norma.
El Estado de derecho tiene una naturaleza dual, sustantiva y
adjetiva: enuncia derechos y establece garantas para esos dere-
chos. Si distinguimos adecuadamente estos dos componentes del
Estado de derecho, podremos resolver las paradojas de la no
aplicacin de la norma dentro de un sistema normativo.
La valoracin que se haga de las circunstancias en que la nor-
ma no se aplica, permitir definir si el problema reside en la de-
ficiente construccin de la regla en particular, o si existe un pro-
blema de polticas pblicas que est generando las conductas
con relacin a las cuales la regla no se aplica. Un ejemplo que se
registra en un gran nmero de Estados constitucionales consiste
en la realizacin de manifestaciones pblicas que, con frecuen-
cia, se traducen en actos delictivos. Es el caso de las crecientes
expresiones de rechazo a los procesos de globalizacin, que en
muchas ciudades de Europa y de Amrica del Norte adquieren
un carcter muy violento.
Ante esas manifestaciones, como ante la mayor parte de las
que se producen en espacios polticos regulados por Constitucio-
nes democrticas, la respuesta habitual de las autoridades polti-
cas es de tolerancia, dejando sin aplicar las normas penales pro-
cedentes. Se considera que al actuar de esa manera se evita la
generalizacin del malestar que, de acrecer, producira tensiones
en aumento y enfrentamientos de mayor violencia. Puede decir-
se que este es un caso muy claro en el que la no aplicacin de
una determinada norma produce perjuicios colectivos menores
72 DIEGO VALADS
que los que podra acarrear, en este caso, el ejercicio de la ac-
cin penal.
En ese caso es muy claro que la regla especfica no aplicada
no presenta problemas, y que puede seguir siendo observada en
otros numerosos casos. El problema reside en las polticas pbli-
cas que dan lugar a la protesta, cuya solucin escapa a las pre-
visiones normativas. Esas polticas tienen, no obstante, una re-
percusin directa en el comportamiento de diversos miembros
de la sociedad, y para el derecho existe el riesgo de que la mul-
tiplicacin de episodios de la misma ndole pueda generar un
proceso social de entropa que dificulte la conduccin de la vida
colectiva a travs de un orden jurdico libremente acatado. Las
caractersticas y consecuencias de este escenario ya no corres-
ponden a un estudio jurdico.
La no aplicacin de la norma debe tener un carcter excep-
cional; cuando se convierte en un fenmeno recurrente s lesio-
na al Estado de derecho, en tanto que la conducta de quienes no
acatan la norma y de los agentes de la autoridad que no la apli-
can, se presenta como una regularidad tendencial. Una regulari-
dad al margen o en contra de la regla s perjudica al Estado de
derecho. Este fenmeno va ms all de los casos aislados, razo-
nablemente explicables, a los que nos hemos referido en este
trabajo.
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