Revista Centroamericana No 28 y 29

Justicia Penal y Sociedad
Nos os. . 28 y 29 - 2008
Justicia Penal y Sociedad

Nos os. . 28 y 29 - 2008
Revista Centroamericana Justicia Penal y Sociedad Nos. 28 y 29 - 2008 Departamento de Relacionamiento y Divulgacin Ediciones del Instituto Revisin Editorial Yvonne Aguilar Jaime Bran Colaboracin: Karina Mndez David Ernesto Snchez Diseo de portada Mara Elisa Vargas Diseo de interiores Ruth Meoo Diagramacin Evelyn Ralda ISBN: 978-9929-554-06-1 Esta publicacin se realiza con el apoyo de:
Embajada Real de los pases bajos
Se autoriza la reproduccin parcial o total de esta publicacin, siempre que se mencione la fuente y se enve copia a: Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales de Guatemala 5a. calle 1-49 zona 1, Ciudad de Guatemala, C.A Telfonos y fax: (502) 22325121; 22202736; 22301841 [email protected] www.iccpg.org.gt
Indice
Presentacin ........................................................................................7 La globalizacin de la violencia contra las mujeres ...............................13 Rosa Cobo Mujeres, violencia y crimen globalizado ................................................41 Luisa Posada Kubissa La evolucin de la violencia de gnero en la poltica criminal espaola ................................................................................69 Ana Isabel Cerezo Domnguez Derechos polticos de las mujeres, acciones armativas y paridad ........95 Isabel Torres Comentario sobre algunos aspectos de la nueva Ley contra la Violencia Sexual, Explotacin y Trata de Personas (Decreto 9-2009)...115 Ileana Arduino La nueva regulacin de los delitos contra la libertad sexual ...............155 Claudia Paz y Paz Bailey La universalizacin de la mujer: Tres enfoques de la alteridad............171 Leonor Malaver Bibliografa .......................................................................................197
Presentacin
Revista Centroamericana Justicia Penal y Sociedad

Presentacin
El abordaje del tema de la violencia contra las mujeres sigue siendo como incursionar en mbitos sumamente dolorosos y agrestes. La historia transcurre dejando visibles las ridas vetas del abandono y la tolerancia que se da a las distintas situaciones y prcticas que vulneran los derechos de las mujeres, aun en el inicio de este siglo XXI. Ante ello, cabe mencionar y valorar los distintos movimientos que impulsan la defensa de los derechos de las mujeres, que son cada vez ms acertados y cobran mayor vigencia. Mediante estos, felizmente, se ha logrado dimensionar la problemtica como una de derechos humanos de ndole global, de tal manera que, como ejemplos concretos, ahora los indicadores de desarrollo a nivel mundial tienen mucho fundamento en los niveles de proteccin que se provea para prevenir y erradicar la discriminacin y violencia contra las mujeres y se ha logrado catalogar la violencia en contra de stas, como crmenes de gnero. Esto, en congruencia con la realidad de que estas constituyen la mitad de la poblacin del mundo y una importante plataforma para el desarrollo. Sin embargo, y aunque la Conferencia de las Mujeres de Naciones Unidas en Beijing logr ubicar estos temas en las agendas de muchos Estados, estas siguen pendientes de ser llevadas a la prctica en numerosos aspectos de la vida social, entre ellos, asumir actitudes concretas contra la violencia sexual, a la par de la creacin e implementacin de leyes para erradicarla, de cara a la persistencia histrica de la consideracin de las mujeres como botines de guerra o como reductos del honor familiar que aun persiste en muchos pases. A esto se ana en igual nivel de importancia, el hecho de que se ha logrado que la educacin de las mujeres sea una recomendacin particular hacia los Estados, como una forma de mejoramiento de las condiciones de empleo y del bienestar social de la mujer, con sus repercusiones inmediatas en los pases, as como para la efectiva defensa de sus derechos. As, en el marco de un amplio marco legal a nivel internacional, como la Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, apoyado por diversas instancias para su implementacin (la Comisin del Estatus de la Mujer, el Comit de Eliminacin de Toda Forma de Discriminacin Contra la mujer e
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instrumentos como el Protocolo opcional a la Convencin de Eliminacin de toda Forma de Discriminacin contra la Mujer por el derecho de peticin, etc.), en algunos pases se ha asumido esfuerzos legislativos e institucionales orientados a aanzar el avance poltico de las mujeres para contrarrestar esta problemtica; pero an estn pendientes muchos puntos en las agendas para lograr que estas legislaciones se hagan efectivas en la cotidiana vida de las mujeres en diversos rdenes de la vida: domstico, sexual, econmico y cultural, escenarios estos donde an se presentan barreras de exclusin y discriminacin que impiden su pleno desarrollo y realizacin humana. En este contexto, producir conocimiento para el abordaje de los problemas sociales en aquellos aspectos en que se evidencia la violacin de los derechos fundamentales de los ms vulnerables, como es el tema de esta Revista, tiene relevancia desde la perspectiva de contribuir a la generacin de propuestas para sumarse a los tantos esfuerzos e iniciativas existentes y para enfrentar de forma adecuada los desafos pendientes, para el caso de nuestros pases, en un contexto en el que la conguracin social tradicional, histrica, tiende a privilegiar a aquellos que dominan el escenario de su integra cin, favoreciendo de esta manera a grupos particulares y dejando de lado a sectores sumamente sensibles como la niez, la juventud y las mujeres. Sectores estos a los cuales les ha costado mucho alcanzar su debido espacio en la sociedad, resultado de muchas luchas y de muchos aos de enfrentamiento, propuestas, victorias y fracasos, pero sobre todo, sufrimientos. Este nmero de la Revista Centroamericana Justicia Penal y Sociedad se estima sumamente especial: aborda un tema poco explorado por la justicia penal, el gnero. Para ello hemos logrado contar con la colaboracin de personalidades relevantes en el estudio de este aspecto tan sensible de las mujeres en su cotidiano enfrentamiento contra los sesgos, las omisiones, las exclusiones y las tendencias globales, marcadas tambin por una economa de dominio que caracteriza a nuestras sociedades, particularmente en Amrica Latina, donde las mujeres, no solamente sufren estas adversidades sino adems son objetivo de especial captacin por los sistemas de justicia, los cuales suelen intensicar tales perjuicios al ignorar la particular conguracin de la mujer.
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Nos complace compartir que la publicacin especial de esta Revista se vincula al Proyecto Aplicacin de la Perspectiva de Gnero en la Justicia Penal (Proyecto ICCPG-LASO-NUFFIC No. NFP/GTM/055), nanciado por el Gobierno de Holanda. El objetivo del Proyecto en mencin, es contribuir a la democratizacin de la justicia en Guatemala, a travs del acceso ms equitativo de las mujeres a los diferentes niveles del Sistema Judicial. Mediante este Proyecto, el personal del Instituto sigue un seminario permanente de alto nivel, en todas las reas de Justicia Penal y Gnero: explorando la dimensin de gnero en las ciencias sociales, en la prctica judicial, en la poltica criminal, en el proceder policial, en la investigacin forense y en la defensa de los derechos humanos. Para ello, se recurre a experto/as y acadmico/as de nivel mundial, quienes vienen a compartir su conocimiento segn las necesidades identicadas del pas. As, el Proyecto pretende equipar al Instituto con capacidades avanzadas para integrar y aplicar consecuentemente la visin de gnero en todo su trabajo en el sector Justicia. Al mismo tiempo, los participantes se entrenan de manera terica y prctica en las metodologas de investigacin socio-judicial con perspectiva de gnero.
Yvonne Aguilar Ediciones del Instituto
Rosa Cobo
La globalizacin de la violencia contra las mujeres
Resea biogrca
Rosa Cobo es profesora de Sociologa en la Universidad de A Corua. Ha sido fundadora y primera directora del Seminario Interdisciplinar de Estudios Feministas de la misma universidad entre los aos 2000-2003. Asimismo, est dirigiendo el Master sobre Gnero y Polticas de Igualdad de la Universidad de A Corua desde el ao 2005. Ha sido miembro de la Unidad de Mujeres y Ciencia (UMYC) del Ministerio de Educacin y Ciencia 2006-2008. Ha recibido el premio Carmen de Burgos al mejor artculo publicado en el ao 1997. Imparte cursos y conferencias sobre gnero y feminismo en Espaa y Amrica Latina. Cabe destacar algunas de sus publicaciones: Las mujeres espaolas: lo privado y lo pblico (CIS), Fundamentos del patriarcado moderno. Jean Jacques Rousseau (Ctedra), Interculturalidad, feminismo y educacin (Ed.), (Libros de la Catarata) y Educar en la ciudadana. Perspectivas feministas (Ed.) (Libros de la Catarata).
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La globalizacin de la violencia contra las mujeres
Rosa Cobo Universidad de A Corua [email protected]
I
Los anlisis sobre el surgimiento de nuevas formas de violencia contra las mujeres han de hacerse a partir del supuesto de un escenario mundial de desorden: desorden geopoltico y desorden internacional, desorden econmico y desorden poltico. Las antiguas instituciones que articulaban la sociedad moderna estn en crisis, desde el Estado-nacin hasta la familia patriarcal, desde el capitalismo hasta las democracias representativas, entre otras. Algunas de las mismas estn en descomposicin y otras en abierta transformacin, pero, en todo caso, ninguna permanece inalterable. En estas ltimas cuatro dcadas se han producido cambios en el entramado social, institucional y simblico de muchas sociedades y estos cambios se han concretado en quiebras profundas en los dos grandes nomos que vertebraban las sociedades de la modernidad: el contrato sexual y el contrato social. La actual situacin de desorden tiene atrapadas a las mujeres entre unas reglas que se estn descomponiendo y otras nuevas que estn surgiendo, pero que no han terminado de congurarse. Y los momentos de desorden suelen crear formas de violencia nuevas para aquellos grupos, colectivos o sectores de poblacin oprimidos. El feminicidio en Guatemala y Ciudad Jurez o las agresiones sexuales de las maras o pandillas, por ejemplo, estn relacionados con este escenario mundial, que est deshacindose de las viejas reglas que normaban el mundo y an no se ha dado otras nuevas. Por otra parte, no hay que olvidar que en las pocas histricas con fuertes desrdenes sociales y normativos se suelen generar unas dinmicas perversas para los sectores sociales ms vulnerables y, las mujeres son, sin duda, un sector de poblacin especialmente marcado por la subordinacin y la explotacin. El 70% de los pobres del mundo son mujeres, segn datos de las Naciones Unidas1. Ahora bien, este fenmeno
Citado en BNDICTE MANIER, Cuando las mujeres hayan desaparecido, Ed. Ctedra, Col. Feminismos, Madrid, 2007; p. 15.
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social tampoco puede silenciar que vivimos un momento histrico abierto y de transicin, que, sin duda, abre posibilidades a las mujeres y a otros grupos oprimidos en su lucha por ampliar sus derechos y en la vindicacin de nuevos espacios de igualdad y libertad. La historia no est escrita y las sociedades son realidades dinmicas y cambiantes, resultado de procesos en los que intervienen distintas variables, una de las cuales, sin duda, es la voluntad colectiva de grupos que tienen aspiraciones de cambio social o son portadores de proyectos polticos alternativos.
Consideraciones sobre la violencia contra las mujeres

Antes de analizar algunas causas de este desorden es importante realizar ciertas consideraciones previas que nos permitan situar este problema en las coordenadas tericas y polticas correctas. En el tema de la violencia contra las mujeres es preciso hacer preguntas especcamente feministas. Por supuesto que la violencia de gnero puede ser analizada y de hecho lo es, desde marcos interpretativos distintos e incluso opuestos al feminismo. De hecho, en los ltimos aos se subraya desde estos anlisis que las mujeres asesinadas o agredidas son irrelevantes cuantitativamente en relacin con los varones que son asesinados o agredidos. Desde el feminismo, la pregunta que nos debemos hacer es la siguiente: por qu la mayora de las mujeres son asesinadas por varones y es casi inexistente el nmero de mujeres que asesinan a varones? Dicho en otros trminos: por qu las mujeres no matan a los hombres ni en el contexto familiar ni de pareja ni tampoco les acosan sexualmente en los trabajos, ni los violan, ni abusan sexualmente de ellos cuando son nios o adolescentes ni se organizan en grupos para ejercer estas nuevas formas de violencia contra un varn al que no conocen? La idea de la que se parte en este texto es que en los ltimos aos estn surgiendo en diversas partes del mundo nuevas formas de violencia contra las mujeres. Ahora bien, esto no quiere decir que la forma ms extendida y conocida de violencia est desapareciendo. En efecto, el asesinato o el acto de violencia que ejerce un varn concreto sobre una mujer concreta con la que ha tenido o tiene una relacin sentimental o aspira a tenerla, ha sido y sigue siendo el prototipo de agresin patriarcal. Lo cierto es que los malos tratos fsicos y psicolgicos, la violacin conyugal o el abuso sexual a las hijas o a nias de su entorno son fenmenos mucho ms usuales y frecuentes de lo que se cree2. Al agresor le resulta inaceptable la prdida
OMS, Informe sobre violencia y salud, 2002.
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de control de las mujeres que l considera de su exclusiva propiedad. La primera parte del contrato sexual, aquella en la que los varones pactan la propiedad de una mujer para cada varn, est experimentando una crisis de legitimacin profunda y empricamente contrastable. La dimensin ms microsocial del contrato sexual est modicndose en amplias zonas del mundo. No se est desmantelando el contrato sexual, pero se estn debilitando los vnculos jerrquicos entre hombres y mujeres en el contexto del matrimonio y de las relaciones familiares y de pareja. Los fundamentalismos religiosos, tanto el cristiano, el hinduista o el islmico, parecen responder, reactivamente a este debilitamiento jerrquico3. La familia, el aborto y la homosexualidad se han convertido en el objetivo principal de malestar para el pensamiento ms conservadoramente patriarcal. La familia patriarcal, asentada sobre el dominio masculino y la subordinacin femenina, est en crisis porque las mujeres han luchado por conseguir derechos que han alterado la jerarqua genrica sobre la que se cimentaba ese modelo de familia. El resultado de esa alteracin en la correlacin de fuerzas en el seno de la familia es uno de los elementos que est desestabilizando el contrato sexual. Ahora bien, las agresiones patriarcales no estn slo legitimadas por los sectores ms conservadores de la sociedad. Estas agresiones se cimientan en la complicidad instalada en zonas signicativas del imaginario simblico patriarcal que comparten sectores amplios de la sociedad. De hecho, el contrato sexual es el ncleo constituyente y fundacional del imaginario simblico patriarcal. La cultura patriarcal de desprecio a las mujeres es la que hace posible que se asesine a mujeres en lugar de a varones pobres, indgenas o inmigrantes. El componente misgino y el arraigo del discurso de la inferioridad de las mujeres en el imaginario colectivo es lo que hace posible que se acepten formas extremas de violencia contra las mujeres utilizando una gran variedad de excusas que acaban, invariablemente, estigmatizando a las propias mujeres vctimas de la violencia. Estamos viviendo un proceso de renaturalizacin de las mujeres como antesala de la produccin de un discurso misgino y antifeminista y de prcticas violentas contra las mujeres.
CORNELL, DRUCILLA, En el corazn de la libertad. Feminismo, sexo e igualdad, Ctedra, Col. Feminismos, Madrid, 2002. Vase pginas 185-192. Consulte a este respecto el libro de BNDICTE MANIER, Cuando las mujeres hayan desaparecido, anteriormente citado.
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Lo especcamente nuevo es que, junto a estas frecuentes agresiones, estn surgiendo otras formas de violencia contra las mujeres en las que aparecen nuevas variables. La principal de todas ellas es que se asesina a mujeres por el simple hecho de serlo y sin tener una relacin con el asesino o el agresor. La condicin de posibilidad de estas nuevas agresiones es que se sea mujer. Por decirlo con otras palabras, en estas nuevas formas de violencia contra las mujeres de las que hablaremos a lo largo de este texto, no se juega slo la propiedad de la mujer propia sino la de las mujeres como genrico propiedad de los varones. Se trata de que las mujeres acepten que su vida no puede desarrollarse paccamente fuera de la familia y sin un varn, pero para ello deben sentir la necesidad de volver a la vida tradicional y a la proteccin, precisamente, del varn. La violencia es una herramienta fundamental en la vuelta de las mujeres al hogar patriarcal. Sin embargo, esa vuelta atrs es imposible debido a los cambios sociales y econmicos que estn sucediendo desde hace treinta aos. Por tanto, ya no se dirime slo el control y la propiedad de la mujer asesinada por parte de su presunto propietario y agresor. Ahora lo que se dirime es el control de las mujeres por parte de un sector de varones que asumen activamente que las mujeres tienen un estatuto de objeto en lugar de uno de sujeto. Los actos de violencia extrema, como el feminicidio, maniestan la voluntad de control y propiedad sobre las mujeres, sobre todo cuando aparecen realidades sociales estables que cuestionan su estatuto de objetos. Lo ms signicativo de esa forma de violencia es que un varn desconocido para la vctima asesina a una mujer a la que no conoce y con quien no media ninguna relacin. Se ha despersonalizado el asesinato, tanto respecto a las vctimas como respecto a sus asesinos. Se estn modicando las respuestas de violencia patriarcal en la misma medida en que est siendo cuestionado el contrato sexual. En trminos generales, puede decirse que la violencia patriarcal tiene muchos rostros, desde aquellos que suceden puertas adentro, hasta homicidios en serie contra mujeres. Sin embargo, hay que tener en consideracin que los asesinatos de mujeres en sus formas ms violentas suelen germinar en pases y regiones del mundo en los que existe una cultura de no respeto a la vida y con tradicin de resolucin no pacca de sus conictos. En el caso de Centroamrica y Guatemala es un pas paradigmtico en la violencia patriarcal, estudiosas del feminicidio4
4 SANFORD, VICTORIA, Guatemala: Del genocidio al feminicidio, F&G Editores, Guatemala, 2008.
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vinculan el genocidio, que se libr en una guerra que dur 36 aos y en la que fueron asesinados miles de indgenas, con la violencia contra las mujeres de estos ltimos aos. En el caso de Mxico Ciudad Jurez y otras ciudades mexicanas, la extensin de la economa criminal sobre todo, el narcotrco5 es un factor fundamental de produccin de violencia y de implantacin en estas sociedades de una cultura de desprecio a la vida. Sin embargo, la economa criminal, ligada a maas del narcotrco y del trco de personas, no asola en exclusiva a Mxico sino a buena parte de Amrica Latina y a otras regiones del mundo. Sin embargo, la pregunta que debemos seguir hacindonos es por qu son asesinadas mujeres por hombres sin aparentes excusas y por qu estas muertes, tal y como sealan Segato y Amors, son producto de una violencia ms aparentemente (la cursiva es ma) expresiva que instrumental. Las nuevas formas de violencia se estn extendiendo siguiendo unos patrones nuevos que coexisten con los antiguos. En efecto, las formas tradicionales de violencia patriarcal, es decir, los asesinatos de mujeres por parte de sus parejas, o ex parejas, siguen su recorrido y, por lo menos, en Espaa lejos de disminuir, ha aumentado en algunos supuestos. La violencia masculina no forma parte inherente de ninguna esencia de lo masculino, entre otras razones porque la tesis de que hombres y mujeres somos esencialmente diferentes no parece aceptable ni tampoco empricamente demostrable. Es muy difcil llegar a conclusiones incuestionables sobre diferencias inherentes a la condicin masculina y femenina, pero es relativamente fcil investigar sobre la desigualdad. En principio, se puede armar que la diferencia existe, pero es cultural y socialmente construida. La tesis de las diferencias irreductibles e insalvables entre los sexos no es empricamente demostrable. Sin embargo, la desigualdad se puede mostrar y vericar empricamente. Y desde este punto de vista, la violencia est ligada a la construccin jerarquizada de los gneros y al sistema social en que se inscribe esa relacin social asimtrica y basada en la dominacin. Dicho de otra forma: no es tanto la diferencia, como la desigualdad, el problema a resolver. De esta posicin se deriva que la violencia es inherente a las relaciones de dominacin y
La poltica de seguridad y policial de EE.UU. contra la droga, en abierta colaboracin con Colombia por abajo y con Mxico por arriba, est empujando a los narcotracantes a poner sus laboratorios y sus centros de distribucin en Centroamrica. De hecho, Guatemala se est convirtiendo en un lugar de distribucin de drogas prioritario en esa regin del mundo.
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subordinacin. Amelia Valcrcel lo explica muy bien cuando dice que lo que importa para entender la violencia masculina es este colocar a las mujeres bajo el poder real y simblico de los varones6. No obstante, las formas de violencia patriarcal que han existido histricamente y las nuevas que estn apareciendo en esta poca de intensos y acelerados cambios sociales, no puede explicarse slo a partir de la idea de que el patriarcado como sistema social en el que se desarrolla la dominacin masculina, produce violencia contra las mujeres. Esta es la causa primera, pero no explica ni da cuenta de estas nuevas formas de violencia patriarcal. Por eso es imprescindible identicar los procesos y relaciones sociales que se estn gestando desde hace algunos aos y que actan como caldo de cultivo en el que se despliegan estas formas intolerables y crueles de violencia de gnero. En efecto, es necesario poner de relieve que este anlisis estara sesgado y no reejara la realidad si aislamos este sistema de dominacin de otras variables de desigualdad y opresin, pues ciertas formas de violencia adquieren rasgos especcos en funcin de los contextos culturales, raciales, sexuales o de clase en que tienen lugar. Con esto quiero decir que estas formas de violencia se desarrollan en contextos marcados por la pobreza Mxico, Guatemala, El Salvador, Honduras, en pases en los que se han aplicado brutales polticas neoliberales, con historias de conictos no resueltos a travs del consenso o con economas criminales muy asentadas en determinadas zonas geogrcas. O en pases con tradiciones culturales patriarcales y frecuentemente misginas en las que las mujeres no alcanzan el estatuto de individuos y a veces ni siquiera el de personas y son consideradas, casi en exclusiva, reproductoras biolgicas y trabajadoras gratuitas India, China, Pakistn, Bangladesh o diversos pases africanos como Senegal o Burkina Faso, entre otros muchos. Y, sobre todo, en sociedades con Estados muy debilitados que han dejado de cumplir determinadas funciones, que han cumplido histricamente los estados, como, por ejemplo, abdicar del monopolio de la violencia y dejar de proteger a sus miembros, propiciando as la emergencia de las maas y las guardias de seguridad privada. O en pases europeos con comunidades de inmigrantes que aspiran a sus propios derechos colectivos y debilitan con sus reivindicaciones el Estado. O en otras regiones del mundo en las que en nombre de la cultura se siguen manteniendo costumbres y
6 VALCRCEL, AMELIA, Feminismo en el mundo global, Ed. Ctedra, Col. Feminismos, Madrid, 2008; p. 257.
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tradiciones que erosionan los derechos humanos de las mujeres pases rabe-musulmanes.
Precisiones metodolgicas en torno al patriarcado

El punto de partida de la hiptesis que desarrollar aqu es que todas estas manifestaciones de violencia contra las mujeres, a pesar de tener motivaciones especcas en cada una de ellas, brotan de la misma fuente. Y la fuente est en el centro mismo de esa macroestructura de dominio masculino que denominamos patriarcado. El punto de arranque de la investigacin sobre nuevas formas de violencia patriarcal se encuentra entre dos muros imposibles de saltar. El primero es que ninguna forma de violencia contra las mujeres est desvinculada del sistema de dominio masculino. La violencia de gnero no es un fenmeno social natural ni azaroso y ajeno a la dominacin masculina; por el contrario, es indispensable para la produccin y reproduccin de ese sistema: Un sistema de poder no cursa sin violencia, y el patriarcado es un grande y vigente sistema de poder7. Nos encontramos, pues, con un segundo muro imposible de sortear, y es que ese hecho no debe oscurecer la realidad de las distintas formas de violencia y la especicidad de parte de sus causas. Es necesario explicar la complejidad de las nuevas formas de violencia, ms all de ser consideradas un producto obvio del sistema de dominio patriarcal y del hecho de que la violencia forma parte inherente de todo sistema de dominacin. La cuestin de fondo es que determinadas formas de violencia de gnero surgen asociadas a las quiebras del contrato sexual y del contrato social, al debilitamiento de los Estados, a los nuevos caminos que est tomando este nuevo y perverso capitalismo tardo, al surgimiento de la economa criminal, al protagonismo social de las mujeres, a la violencia adicional que se produce en los momentos de fuertes cambios sociales y a otras variables relacionadas con estos comienzos del siglo XXI. En otras palabras: hay que combatir lo que Rita Segato denomina la voluntad de indistincin8 que uniformiza diferentes manifestaciones de la violencia masculina y que acta como una cortina de humo que impide
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VALCRCEL, AMELIA, Op. cit.; p. 274. SEGATO, RITA, Territorio, soberana y crmenes de segundo estado: la escritura en el cuerpo de las mujeres asesinadas en Ciudad Jurez, en Serie Antropologa, Brasilia, 2004. Pg. 4.
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ver claro un ncleo central que presenta caractersticas particulares y semejantes. Las razones que nos impulsan a identicar estas dos operaciones, es decir, a vincular el sistema de dominio masculino y la violencia de gnero y, al tiempo, a identicar y distinguir los fenmenos especcos de violencia contra las mujeres son de tres tipos: la primera de ellas est relacionada con la necesidad imperiosa de que la teora feminista ponga al descubierto nuevas relaciones de dominacin de los hombres sobre las mujeres. Lo cierto es que la voluntad de verdad y de objetividad debe dominar la investigacin feminista. Es, por tanto, esta una razn doble: cientca y tica. La segunda razn es explcitamente poltica: los anlisis tericos deben ser claros y distintos, deben reejar en su exactitud la realidad, pues slo as ser posible formular categoras jurdicas, tipos penales y polticas de prevencin. Hay una tercera razn de tipo estratgica y es que las nuevas formas de violencia forman parte de una amplia respuesta reactiva y misgina que se est extendiendo como la plvora por el mundo. Y tener claves interpretativas para desvelar este hecho signica que quiz tengamos que producir nuevas estrategias para hacer frente al dominio masculino. Dicho en otros trminos, las feministas necesitamos reelaborar las estrategias en funcin de los nuevos fenmenos sociales que produce la dominacin patriarcal. En efecto, se puede detectar una especie de resistencia pacca que tiene muchas modalidades, desde la colonizacin del imaginario colectivo volviendo a introducir en el centro simblico de la sociedad la idea de la diferencia con el objetivo de camuar la rotundidad de la desigualdad de gnero, hasta la resistencia tcnica, que cursa de maneras distintas: esta poltica de igualdad no es viable, esta investigacin no es sucientemente objetiva, la violencia de gnero es una minucia en comparacin con otras variedades de violencia, la prostitucin no es la mejor forma de ganarse la vida, pero ya que existe es mejor reglamentarla para mejorar la vida de las mujeres que ejercen la prostitucin, el concepto de gnero aade confusin en lugar de claridad, pues el problema de verdad es el del sexo La respuesta patriarcal oscila entre el resentimiento misgino de los nuevos brbaros del patriarcado a la resistencia tcnica de los polticos e intelectuales que no desean cambios emancipadores en las vidas de las mujeres pero que su adhesin a la ideologa de la igualdad y a la correccin poltica les impide formularla explcitamente. Resistencias intencionadas y resistencias inconscientes de los varones que se encuentran espontneamente y multiplican sus efectos reactivos a la hora de obstaculizar el avance y protagonismo de las mujeres. 20

No parece posible negar que vivimos una poca de reaccin para las mujeres el backlash y probablemente tampoco puede discutirse que esta marcha atrs est vinculada al desplazamiento ideolgico de la derecha en la poltica. La britnica Kira Cochrane9 analiza algunos indicadores contrastables empricamente que muestran esta hiptesis: en Inglaterra el porcentaje de condenas por violacin ha cado en picada de un 33% en la dcada de los aos setenta al 5,7% en la actualidad. El Washington Post public un largo artculo sobre esta vergenza que empaa el sistema jurdico britnico. A pesar del crecimiento de mujeres violadas, el nmero de centros de ayuda a estas mujeres ha descendido casi a la mitad. De otro lado, tambin explica que el crecimiento de la industria del sexo muestra la consideracin de los cuerpos de las mujeres como propiedad pblica. De hecho, en estos momentos en Inglaterra se est abriendo un club de prostitucin a la semana. Por otra parte, el intenso escrutinio y objetualizacin del cuerpo de las mujeres o la exaltacin de la maternidad, entre otros hechos, maniesta tanto un proceso de renaturalizacin de las mujeres como una disminucin de su estatus de ciudadanas. Asimismo, en la misma direccin, Cochrane cita a la escritora feminista estadounidense, Katha Pollit, quien arma que la cultura norteamericana est retrocediendo en los derechos de las mujeres. En todo caso, parece plausible contemplar con atencin la hiptesis de que estamos ante un asedio patriarcal a los derechos conseguidos por las mujeres en los ltimos cuarenta aos. Este asedio est repleto de datos, a veces contradictorios: desde la violencia ms extrema hasta la actuacin de los sistemas jurdicos contra las mujeres, pasando por el crecimiento de la trata y la prostitucin, la renaturalizacin de las mujeres, etc. Las lites econmicas, polticas e intelectuales patriarcales parecen haberse puesto en pie frente a los procesos de emancipacin de las mujeres. Las prcticas sociales y el discurso patriarcal estn rearmndose ideolgicamente y enviando a las mujeres un mensaje: ha llegado el momento de parar y volver a recuperar valores y formas de vida del pasado. Por lo tanto, razones intelectuales, polticas y estratgicas deben conducirnos por la senda de los matices y de la distincin. En primer lugar, es necesario analizar las distintas formas de violencia como comportamientos inherentes de la prctica de dominacin; la violencia contra las mujeres es la ley de excepcin del patriarcado para contener las
9 COCHRANE, KIRA, Guerra sin cuartel al feminismo, en sin permiso, http://www. sinpermiso.info/textos/index.php. Julio, 2008.
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luchas de las mujeres; en segundo lugar, es indispensable identicar cada forma especca de violencia para, a partir de ese anlisis, fabricar polticas pblicas de igualdad de carcter preventivo y formular tipos penales con el objetivo de hacer frente y desactivar ecazmente los distintos tipos de agresiones; en tercer lugar, es preciso conocer los elementos clave del contradiscurso feminista para as contrarrestar discursiva y polticamente esas reacciones patriarcales.
Economa y cultura de la globalizacin: crisis del estado-nacin

Estos rostros de la violencia necesitan de un marco interpretativo que contemple nuevas variables fundamentales a efecto de que puedan ser entendidos. Para ahondar en este punto de vista, es necesario tener en consideracin que se ha producido una crisis cultural del orden patriarcal que se instaur en la modernidad y esta crisis ha modicado los supuestos sobre los que se fund el contrato sexual. Es decir, se ha modicado la correlacin de fuerzas entre hombres y mujeres y por ello se han trastocado los trminos del pacto sexual. En sntesis, puede decirse que no slo se han trastocado las relaciones de dominio y subordinacin entre varones y mujeres con la consiguiente crisis del contrato sexual, sino que tambin se han roto las reglas sobre las que se ciment la moderna sociedad del contrato social. En otras palabras, el contrato social que se asent sobre el sexual se ha quebrado y el resultado de todo ello es la gestacin de un nuevo mundo marcado por la descomposicin de los nomos sociales y patriarcales sobre los que reposa la modernidad. Las nuevas formas de violencia patriarcal nos hablan de la crisis del viejo mundo masculino y nos anuncian el nacimiento de uno nuevo. Identicar nuevas formas de violencia contra las mujeres signica indagar acerca de los nuevos caminos que ha emprendido el patriarcado en los ltimos aos al tiempo que nos seala por dnde se ensancha la dominacin masculina y los lugares en los que se debilita. Para el feminismo es una tarea ineludible y, al mismo tiempo, urgente, entender las transformaciones que estn sucediendo en lo interno del sistema patriarcal y los efectos que esos cambios estn teniendo sobre las mujeres. Las razones de esta necesidad se originan en que el correcto anlisis de este nuevo fenmeno social nos ir dando pistas de por dnde se desarrolla y despliega la dominacin masculina y cules son los nudos de la crisis del patriarcado. 22

Una gran parte de los cambios que estn alterando los trminos del contrato sexual y del contrato social tiene como protagonista el Estado-nacin y las nuevas tecnologas informacionales. A lo largo de la modernidad se ha repetido un apasionado debate intelectual y una explcita lucha poltica entre quienes consideraban que el Estado deba reducirse cuanto fuera posible para que las, eufemsticamente, actividades e iniciativas individuales pudiesen desarrollarse sin obstculos y la autonoma individual masculina fuese protegida en el mbito privado-domstico; de otro lado, sin embargo, los sectores polticamente situados en posiciones ms radicales sobre la democracia han apelado al papel del Estado y al uso del poder poltico para reducir las desigualdades econmicas. Unos y otros han estado de acuerdo, sin embargo, sobre la necesidad de mantener intactos los fundamentos del contrato sexual. El resultado de todo ello es que esta batalla ha sido ganada hasta ahora por los partidarios de la reduccin del estado. La reduccin del Estado, si se agudiza, tiene como efecto traspasar el monopolio de la violencia a manos privadas, sean guardas de seguridad o maas, y en esos casos las mujeres suelen ser objetos fundamentales de partes signicativas de esas nuevas violencias. El marco legal en el que se ha desarrollado histricamente el contrato social ha sido el Estado-nacin. Y esta estructura, la base ms rme sobre la que se han edicado las sociedades modernas, es la ms asediada en la actualidad. En ltima instancia, para entender el surgimiento de nuevas formas de violencia patriarcal se hace necesario entender en su complejidad las profundas transformaciones por las que est atravesando la principal forma poltica que articul la sociedad moderna: el Estadonacin. Las tres realidades sociales que estn minando al Estado-nacin y, por tanto, en mayor medida estn desestabilizando el contrato social son, precisamente, las que estn contribuyendo a transformar las bases sobre las que se construye el moderno contrato sexual. La primera est relacionada con las transformaciones econmicas que ha introducido el nuevo capitalismo neoliberal y los nuevos valores y prcticas sociales que ha contribuido a instalar en la sociedad. En efecto, los Estados-nacin estn sufriendo un ataque indito histricamente desde su surgimiento. De una parte, el asedio viene de fuera, es decir, desde la globalizacin econmica e informacional, tal y como sostiene Castells. La construccin de formas polticas multilaterales y el reforzamiento de las instituciones del capitalismo internacional estn mermando las dimensiones de los Estados. El FMI, BM o la OMC, entre otras, estn restando soberana a los Estados. Estas organizaciones disean polticas 23

econmicas y obligan a los estados a obedecerlas a travs de su sistema coercitivo fundamental: los prstamos.
II
De otra parte, el asedio tambin viene de dentro, pues el surgimiento de polticas identitarias y multiculturalistas est amenazando la soberana del Estado. Estas dos fuerzas, una endgena y otra exgena, estn debilitando los Estados-nacin. En efecto, la lucha de distintas comunidades culturales para imponer prcticas culturales sobre las mujeres que analizadas desde el paradigma feminista, resultan ser prcticas patriarcales, produce no slo actos de violencia de gnero sino tambin debilitamiento de los Estados. En algunos casos, los gobiernos, por no tener problemas con grupos de inmigrantes que votan o presumiblemente votarn en las municipales, no prohben esas tradiciones. Otras veces, arrastrados por las ideas relativistas de que no podemos intervenir ni interpelar las costumbres y tradiciones de los inmigrantes, los gobiernos abdican de la funcin de proteger los derechos de las mujeres. Estas acciones gubernamentales llegan a vulnerar a veces los derechos humanos y dejan al Estado en una posicin de falsa neutralidad ante la erosin de derechos fundamentales. Pero esto no sucede slo en aquellos pases que reciben inmigracin sino tambin en los que tienen poblaciones indgenas signicativas. El caso de Mxico, en el estado de Oaxaca, es paradigmtico en este sentido, pues los pueblos indgenas no quisieron compartir con las mujeres su cuota de representacin municipal. Prohibieron, con el argumento de la tradicin y con amenazas serias a las mujeres indgenas, que participasen en la eleccin de cualquier tipo de representacin municipal. De hecho, han surgido nuevas pautas de violencia en diversas partes del mundo que se concretan en agresiones y muertes de mujeres a manos de varones sin mediar relaciones sentimentales entre los asesinos y las vctimas. Hace falta identicar las razones de fondo de las agresiones y asesinatos que tienen la apariencia de tener motivaciones culturales y de respeto a la tradicin y que, sin embargo, estn directamente vinculados al control de las mujeres por parte de los varones de algunas comunidades culturales e, incluso, de inmigrantes que se niegan a aceptar el n de la tradicin que sacraliza privilegios patriarcales. Esta nueva realidad nos obliga a buscar argumentos explicativos plausibles para dar cuenta de este hecho social. 24

III
Al mismo tiempo, uno de los factores que ms est erosionando el Estado y, quiz, de los menos analizados en Occidente es la economa criminal, que ya representa un segmento considerable y dinmico de la economa mundial. En muchas partes del planeta, los Estados son extremadamente dbiles y estn reducidos en muchos casos a apenas la presencia del ejrcito. En efecto, en ausencia de una armacin decisiva del poder estatal10, las redes del crimen se introducen en los Estados y hacen cmplice de criminalidad al Estado a travs de la corrupcin policacojudicial y a travs del narcotrco11. La globalizacin, las identidades culturales y la economa criminal estn debilitando seriamente a los Estados, que estn perdiendo en muchas partes del mundo su capacidad de imponer la ley y el orden. Por ejemplo, en Mxico y en Centroamrica se est produciendo el abandono del monopolio de la violencia por parte del estado. La debilidad del Estado, la globalizacin de las polticas econmicas neoliberales recortando derechos e imponiendo un nuevo modelo de trabajador exible, en el que las mujeres estn encontrando un mercado laboral precario junto al reforzamiento reactivo de las demandas culturales, son factores que estn poniendo en cuestin el viejo orden social de la modernidad. Hay datos imposibles de soslayar y que deben verse a la luz de un marco interpretativo que aporte claridad. En muchos pases del mundo el sistema de justicia est en quiebra. Es el caso de una buena parte de Centroamrica y muy particularmente de Guatemala. Las muertes de mujeres aumentan en Guatemala mientras las sentencias condenatorias judiciales disminuyen. La destruccin del Estado es tan signicativa que hay que sealar que en Guatemala existen 20.000 policas y 100.000 agentes de seguridad privada. En Ciudad Jurez, en los ltimos aos, asesinaron a unas 500 mujeres, pues bien, la misma cantidad muere cada ao en Guatemala, un pas de 13 millones de habitantes. Se podra decir que Guatemala es la alegora perfecta del genocidio de mujeres en Amrica Latina.
10 11 CASTELLS, MANUEL, La era de la informacin. Economa, sociedad y cultura, Vol. 3. Fin de Milenio, Alianza Editorial, Madrid, 1997; 221. GONZLEZ RODRGUEZ, SERGIO, Huesos en el desierto, Anagrama, Barcelona, 2002; Ob. cit., p. 67. Vase asimismo el interesante anlisis de las prcticas de la maa y su introduccin en los estados por parte de MISHA GLENNY, Mcmaa, Destino, Argentina, 2008.
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Estas formas extremas de violencia revelan la profunda necesidad de restablecer el orden patriarcal, quebrado en parte por las luchas polticas de las mujeres, y en parte por las polticas econmicas neoliberales que han acabado con la gura del proveedor universal y han lanzado a las mujeres al mundo del mercado laboral. Sin embargo, aquellos nudos de servidumbre que contribuyen a romper el capitalismo neoliberal con su insaciable necesidad del benecio, por otra parte, siguiendo la misma lgica del mximo benecio, los recomponen con la creacin de nuevas servidumbres, tanto en las maquilas como en la industria de la prostitucin. Pero no slo estas nuevas esclavitudes agotan las aportaciones del capitalismo al patriarcado: la segregacin del mercado laboral entre hombres y mujeres, la precarizacin de los derechos laborales de las mujeres o la feminizacin de la pobreza, entre otras muchas, inclinan la balanza del capitalismo del lado del debilitamiento de los derechos de las mujeres.
Crisis de legitimacin patriarcal

La situacin de las mujeres es de una gran ambivalencia, pues en partes amplias del mundo las mujeres han conquistado derechos individuales formalmente y adems han hecho uso de ellos. Muchas mujeres, cuando han podido, han acudido al divorcio o han ejercido la maternidad en solitario, es decir, individualmente han prescindido de los varones a partir de determinados momentos de su biografa porque las expectativas sobre la familia o la pareja que deseaban no eran satisfechas por sus compaeros o maridos. El acceso a formas de independencia econmica y de autonoma personal les ha permitido negar algunos privilegios masculinos en el seno de sus propias relaciones familiares y de pareja. Las relaciones entre hombres y mujeres desde una perspectiva microsocial han variado signicativamente en muchas partes del mundo. La crisis de la familia patriarcal de la modernidad se puede observar a travs de muchos datos empricos: aumento de la tasa de divorcios, crecimiento de familias monomarentales, aparicin de otros modelos de familia, bajsimas tasas de natalidad en Occidente y en otras partes del mundo, retraso en la edad de matrimonio, incremento de hogares disueltos, reduccin del nmero de matrimonios, aumento del nmero de hogares no legales, autonoma de las mujeres en su conducta reproductiva, proliferacin de los hogares unipersonales Sin embargo, no slo las mujeres han conquistado espacios de libertad y de igualdad en trminos microsociales, tambin desde un punto de 26

vista macrosocial pueden observarse cambios positivos para las mujeres como genrico. La ideologa de la igualdad y de los derechos humanos est ganando algunos espacios simblicos y materiales en instituciones, partidos y sectores de la sociedad civil, adems de en algunos poderes denominados fcticos. El poder poltico se ha convertido en un terreno de combate para las mujeres y en diversos pases del mundo las mujeres estn hacindose con pequeos espacios de poder: polticas pblicas de igualdad, reformas constitucionales, normativas, reformas electorales, leyes de igualdad, polticas contra la violencia de gnero En realidad, la voluntad poltica masculina no es signicativamente positiva, pero la lucha de las mujeres est siendo decidida, an con errores estratgicos de magnitud, como anteponer los intereses de sus comunidades culturales, de sus partidos o movimientos sociales, entre otros, a sus intereses como mujeres. Pese a este error estratgico, las mujeres avanzan en algunos espacios, pblicos y privados. En todo caso, tal y como sostena la autora feminista clsica, Kate Millett, en su clebre libro La poltica sexual, lo personal es poltico. La respuesta reactiva del patriarcado se est viendo ahora con formas inditas de violencia, pues si bien determinados varones en algunos casos no pueden seguir desarrollando microsocialmente sus privilegios patriarcales, en clave macrosocial determinados colectivos masculinos estn respondiendo con inusitada virulencia. Este factor es clave para entender el feminicidio o la extensin de la prostitucin hasta convertirse en la segunda o tercera fuente de benecios tras el negocio de las armas y las drogas en el mundo. El mensaje del patriarcado parece ser el siguiente: se podrn negar algunos privilegios masculinos a varones individuales, pero las mujeres no podrn sustraerse al dominio sistmico masculino. Si se altera el contrato sexual, si se quiebran algunas de sus clusulas, habr que responder con distintas leyes de excepcin: asesinatos, violaciones, agresiones fsicas El clima de miedo impondr autocensura en las mujeres a la hora de manifestar su autonoma: no saldrn solas por la noche, ni andarn por parajes solitarios, ni vestirn con atrevimiento, ni hablarn con extraos Estas conductas ya se estn generalizando en Guatemala, El Salvador, Honduras y Ciudad Jurez Las mujeres sin varn son de todos los varones. Y conviene no olvidarlo. Por eso, quiz la prostitucin es una de las grandes metforas del patriarcado del siglo XXI: a medida que disminuye el nmero de mujeres que pertenecen individualmente a cada varn, aumenta el volumen de las que pertenecen a todos. 27

Esta parece ser la propuesta patriarcal de reconstitucin del contrato sexual en esta poca marcada por la globalizacin: si la ideologa de la igualdad entre hombres y mujeres, a la que sin duda no ha sido histricamente ajeno el feminismo, y la legitimidad cada vez ms global de la perspectiva de los derechos humanos, han politizado las relaciones entre varones y mujeres y han permitido a estas ltimas emanciparse de algunas marcas de subordinacin, la propuesta del patriarcado es funcional a su propia reproduccin social: aumento del control colectivo sobre las mujeres, utilizando un ms que metafrico Estado de excepcin para compensar las grietas que se han abierto microsocialmente en la dominacin masculina. Y no solamente en los espacios microsociales, pues las vindicaciones feministas de hacer real el cumplimiento de los derechos formales han llevado en distintas partes del mundo a aplicar polticas de igualdad en variados mbitos sociales y polticos. As, no puede negarse que en zonas diversas del planeta, las mujeres han conquistado nuevos espacios de libertad e igualdad. Pues bien, en este momento, muchos datos apuntan a que ciertos colectivos de varones sienten puesto en cuestin su estatus como varones y ese hecho probablemente les hace sentirse autorizados a ejercer el control y violencia sobre todas aquellas mujeres, que, estando a su alcance, fortalecen su poder como genrico masculino. Sin embargo, el protagonismo de las mujeres tiene el aspecto de ser irreversible. El protagonismo de las mujeres del mundo desarrollado parece ir en ascenso y muchos datos certican que se ha debilitado la barrera de entrada, aunque este hecho es compatible con la feminizacin de la pobreza en la Unin Europea. La tesis de fondo que alienta este trabajo es que los brotes de violencia extrema en diversas partes del mundo estn relacionados reactivamente con la conuencia de diferentes procesos sociales que comenzaron a nales de la dcada de los aos sesenta y que condujeron a las mujeres a apropiarse de espacios tradicionalmente masculinos, espacios que han reforzado su libertad y autonoma y han ampliado las relaciones sociales de igualdad entre varones y mujeres: Las fuerzas impulsoras que subyacen en estos procesos son el ascenso de una economa informacional global, los cambios tecnolgicos en la reproduccin de la especie humana y el empuje vigoroso de las luchas de las mujeres y un movimiento feminista multifactico12.
12 CASTELLS, MANUEL, La era de la informacin. Economa, sociedad y cultura. Vol. 2: El poder de la identidad, Op. cit.; p. 160.
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Reaccin patriarcal: la violencia como barrera de entrada
En efecto, el patriarcado est reaccionando de forma desproporcionada, pues se tambalea el contrato sexual: ciertos colectivos masculinos no aceptan el debilitamiento de algunos aspectos del contrato sexual fabricado en la modernidad que permita a cada varn acceder sexualmente a una mujer, la suya, con la licencia complementaria de acceder a un pequeo grupo de mujeres, las prostitutas, que eran propiedad de todos. Las reglas que marcaban los lmites del contrato sexual se estn debilitando en este mundo de desorden y los varones, como genrico dominante, aprovechan la crisis de esas reglas para volver a la ley del ms fuerte. No aceptan la descomposicin de la familia patriarcal. Esta institucin es uno de los emblemas ideolgicos y materiales del pensamiento conservador y de los fundamentalismos religiosos y patriarcales. Quiz porque saben que la familia patriarcal es una de las piedras angulares del sistema de poder masculino. Asimismo, el acceso de las mujeres al mercado laboral en la mayora de las regiones del mundo contribuye activamente a debilitar la gura masculina de proveedor universal y, por tanto, el papel del varn pierde autoridad en la familia. En denitiva, se est debilitando la autoridad masculina en el contexto familiar y de pareja. De otro lado, las mujeres en los pases en desarrollo tambin han abierto suras en esa barrera de entrada, pues su protagonismo en las maquilas o en los pases de destino como trabajadoras inmigrantes parece imparable. Tal y como seala Castells, las mujeres son quienes mejor representan el perl del trabajador exible de la nueva economa capitalista. El capitalismo empuja a las mujeres al mercado laboral como proveedoras frustradas13, es decir, en condiciones de marcada precariedad, pero, al tiempo, la condicin de proveedoras les permite a una parte de ellas renegociar sus relaciones familiares y de pareja e incluso abandonar esa relacin. Todo eso debilita una de las formas de control sexual sobre las mujeres y abre el camino al acceso sexual al cuerpo de unas pocas, que estn aumentando signicativamente, sin condiciones ni compromisos. Estamos hablando de que la prostitucin y el trco son uno de los segmentos econmicos ms signicativos de la economa criminal, pues suele oscilar entre la segunda y tercera fuente de benecios global. De otro lado, las conferencias internacionales de la mujer y las luchas de las mujeres feministas han tenido una inuencia decisiva
13 AMORS, CELIA, Mujeres e imaginarios de la globalizacin, Homo Sapiens Ediciones, Rosario (Argentina), 2008; pp. 42-43.
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a la hora de conformar una opinin pblica a favor de la participacin de las mujeres en los asuntos pblico-polticos. No quisiera dejar de lado un fenmeno social minoritario, pero que quiz en el futuro tome dimensiones que en este momento no tiene: me estoy reriendo a esos pequeos grupos de varones que han tomado una posicin pblica y poltica en contra de la violencia de gnero o a favor de la abolicin de la prostitucin. Hombres que se denen como feministas y que pueden ser tiles en las luchas de las mujeres por alcanzar la igualdad. Qu consecuencias sociales tendra la quiebra de ese principio horizontal de igualdad fraternal entre varones que se ha construido histricamente sobre la apropiacin de los cuerpos y las libertades de las mujeres? Qu ocurrir si sectores sociales masculinos interpelaran activamente el dominio patriarcal y se desmarcaran de las marcas fundamentales de desigualdad? Las nuevas formas de violencia patriarcal son, en parte, el resultado de un conglomerado de necesidades e intereses comunes de distintos sistemas de dominacin que pactan la construccin de una barrera de entrada. En otros trminos, las mujeres deben estar donde estaban: hay que impedirles que traspasen las barreras de la autonoma y de la libertad. La crisis del contrato sexual en trminos de mayor protagonismo laboral y social de las mujeres, an en condiciones de explotacin econmica y de precariedad de derechos laborales, y, al tiempo, de mayor capacidad de renegociacin familiar, ha puesto el orden patriarcal en situacin de alerta. Sin embargo, el capitalismo neoliberal y el orden patriarcal, tras haberse roto las reglas que normaban estos dos sistemas hegemnicos, estn renovando sus pactos. Resultado de este contrato es la feminizacin de las maquilas ms descalicadas y con menores salarios; la extensin de la prostitucin a lmites inditos hasta ahora y su conversin en una especie de grandsima empresa en forma de red, interconectada, ligada al trco de personas, con prcticas esclavistas globales y vinculada a la economa criminal; la naturalizacin del trabajo no remunerado que realizan las mujeres en el hogar; de hecho, no se cuestiona prcticamente en el marco de la ideologa de la igualdad es un mal menor y un asunto privado de cada mujer ni se contempla como una prctica de explotacin Patriarcado y capitalismo necesitan crear y recrear nuevas servidumbres de las mujeres para aumentar el benecio del capital y para mantener lo ms intacta posible la dominacin masculina. Explotacin econmica capitalista y subordinacin patriarcal conuyen en la privacin de recursos y derechos a las mujeres. 30

El caso de los feminicidios de Ciudad Jurez es quiz uno de los ejemplos ms rotundos que ilustran este punto de vista. En efecto, la mujer de la maquila representa simblicamente para los varones la descomposicin del antiguo orden patriarcal, pues ha quebrado el modelo de normatividad femenina, en tanto mujer sometida y dependiente del varn de turno. La joven trabajadora de la maquila representa de algn modo la autosuciencia y la autonoma, se ha desasido de la proteccin masculina y se ha convertido en una proveedora imprescindible de la economa familiar. Ha ganado libertad y autonoma econmica y eso produce efectos de empoderamiento individual. Esos salarios, imprescindibles, por tanto, privan a los varones de algunas cuotas de poder sobre sus esposas que pareciera que el patriarcado trata de corregir con otros mecanismos de violencia. De hecho, las jvenes muertas de Ciudad Jurez son sometidas por las autoridades a procesos de estigmatizacin y acusadas de tener dobles vidas o costumbres libertinas14, que seran en ltima instancia la justicacin de esos crmenes de gnero: Sacricar mujeres en Ciudad Jurez reejaba el placer de una fama que se quera clandestina y annima. El proyecto concluso de las fantasas sangrientas en medio de un territorio donde da tras da fermentaba el miedo y donde las mujeres emergan y participaban en la construccin de su propia vida15. En este punto es necesario introducir otro elemento clave en la economa y la cultura de la globalizacin: la economa criminal. Las tecnologas informacionales que permiten el trnsito del dinero con pocas huellas y una polica europea e internacional poco coordinadas, estn permitiendo que las maas se conviertan en algo parecido a multinacionales que controlan todo el proceso criminal, desde el inicio, plantaciones de drogas o bsquedas de mujeres para la prostitucin, hasta el paso nal del blanqueo de dinero o la introduccin de las mujeres en el burdel. La economa criminal crece entre las facilidades de comunicacin de la red criminal y las inversiones de blanqueo de dinero por mil caminos sinuosos que proporcionan las nuevas tecnologas informacionales y el debilitamiento de los Estados. De hecho, en aquellos pases que han tenido una guerra o que han cambiado de rgimen el caso de los pases del este europeo y los estados se han encontrado en estado de descomposicin, las maas han surgido espontneamente y se han introducido tanto en los aparatos de los estados como en la sociedad. Por otra parte, frente a Estados que cada
14 15 GONZLEZ, RODRGUEZ, SERGIO, Op. cit.; p. 52. Op. cit.; p. 159.
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vez garantizan menos derechos y ofrecen menos garantas y proteccin a sus ciudadanas, las maas ofrecen a los colaboradores y sus familias la proteccin y los recursos que el Estado les niega. Y es ah, precisamente, donde tejen una complicidad con sectores sociales dejados de la mano del Estado y recogidos por estos grupos criminales. La prueba de ello es que se estn entretejiendo vnculos entre las maas del narcotrco y las pandillas o maras16. La maquila y el narcotrco imponen subterrneamente un nuevo orden social que slo puede ser mantenido con el terror y con la impunidad y las mujeres son objetos y vctimas de ese nuevo orden: signos perversos que anuncian las derivas megalmanas del neoliberalismo y de un patriarcado que sabe que pierde poder. Los feminicidios Jill Radford y Diana Russell los denen como crmenes de odio contra las mujeres o asesinatos misginos17, hunden sus races en una concepcin de lo femenino como inferior a lo masculino que forma parte de la metapoltica de una gran parte de los individuos de nuestras sociedades y por ello mismo es parte constituyente del imaginario colectivo y del centro simblico de la sociedad. Tal y como explica Melissa Wright, las mujeres son seres golpeables y violables18. Esta ideologa patriarcal, y sus prcticas sociales y polticas, viven el asedio de las vindicaciones colectivas de igualdad y de la ideologa de los derechos humanos, que tambin ha encontrado cierto acomodo en las instituciones del mundo desarrollado en forma de polticas de igualdad y en una movilizacin ideolgica difusa pero efectiva de igualdad entre los sexos que est calando entre segmentos de poblacin, sobre todo de clase media, y que est ocasionando severas crisis de plausibilidad en el orden patriarcal. Sin embargo, es necesario ir un poco ms all de la denicin de crmenes de gnero y combatir esa voluntad de indistincin de la que nos advierte Rita Segato. El caso del feminicidio en Ciudad Jurez o la cuarta parte de los asesinatos de mujeres en Guatemala desbordan el concepto de crmenes patriarcales sin ms porque en los mismos intervienen factores que van ms all de la misoginia masculina. Aparecen en escena otros elementos que complican estos asesinatos: narcotrco, trco de mujeres,
16 17 FERNNDEZ, DINA, Un vdeo sacude Guatemala, EL PAS, 3 de junio de 2009. Vase JILL RADFORD y DIANA RUSSELL (Eds.): Femicide: The politics of Woman Killing, New York, Twayne, 1992 y el ms reciente DIANA RUSSELL y ROBERTA HARMES (Eds.): Femicide in global perspective, New York, Theacher Collage Press, 2001. Citado en SERGIO GONZLEZ, op. cit.: p. 33.
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prostitucin forzada, maras y pandillas, agresiones sexuales de n de semana, etc. Estas mujeres asesinadas por estos varones que actan en grupo nos envan mensajes a travs de cada mujer asesinada y a travs de las formas elegidas para perpetrar el asesinato. En primer lugar, podra decirse que los miembros que participan en la economa criminal, desde aquellos colaboradores ms externos de la organizacin hasta los integrantes ms activos y comprometidos, necesitan producir violencia para advertir a la sociedad y al poder que son intocables, que no deben ser amenazados. Pero tambin el asesinato compromete a todos sus miembros al silencio. Si los diversos grupos que componen la organizacin asesinan, se convierten en cmplices y, por tanto, esa misma complicidad les impide denunciar. Estas organizaciones criminales estn compuestas por fratras masculinas bsicamente, aunque tambin tienen como miembros y colaboradoras a algunas mujeres. En segundo lugar, la fratra criminal sella sus negocios y sus pactos con el asesinato ritual de mujeres, previa violacin y en muchos casos tortura, al modo en que muchos negocios de fratras empresariales en Espaa y Europa se sellan con el acceso sexual al cuerpo de las mujeres que ejercen la prostitucin. En tercer lugar, parece plausible la tesis de Celia Amors de que una vez que se han roto las reglas del contrato sexual y del contrato social y ha dejado de funcionar el derecho patriarcal fraterno, la maa se apropia del imaginario libertino: no hay reglas ni distribucin pactada de mujeres. Amors sostiene que el imaginario del sujeto maoso es el libertino19. En efecto, las prcticas de la maa (trata, prostitucin, narcotrco, etc.) muestran que las mujeres son propiedad colectiva de los varones: de los varones que pueden apropiarse de ellas mediante la fuerza. Ante la abdicacin del Estado en el ejercicio de su soberana y del monopolio de la violencia, las maas se introducen mediante la corrupcin y la violencia en los intersticios de la sociedad y de los poderes del Estado para imponer su ley, que debe ser doble: la del benecio y la de la utilizacin de la violencia para producir miedo e impunidad. Slo con esta ltima parte del proceso seguir poniendo las condiciones de posibilidad de garantizar y aumentar sus benecios econmicos.
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AMORS, CELIA, Op. cit.; pp. 229-230 y ss.
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Sin embargo, es necesario volver a la pregunta feminista que nos hacamos al principio de este texto: si se trata de hacer demostraciones de violencia como estrategia para producir terror y miedo en la sociedad, en el Estado y en otros grupos maosos rivales por qu asesinar a mujeres? Y por qu de esa forma? Es decir, con tortura, descuartizamiento, estrangulamientos y otras violencias extremas20?
Violencias del siglo XXI y prdida de individualidad de las mujeres

En esta argumentacin no puede olvidarse la violencia que se ejerce contra tantas mujeres que trabajan en las zonas francas o maquilas: salarios que apenas cubren la subsistencia en condiciones laborales propias del siglo XIX. En las maquilas, la prdida de derechos laborales y civiles no signica otra cosa que prdidas signicativas de ciudadana, es decir, de autonoma e individualidad. Las mujeres de las maquilas son intercambiables, pues sus trabajos no dejan espacio para ninguna accin que no sea la repeticin autmata: son las nuevas idnticas del siglo XXI, tomando prestada la conceptualizacin de Celia Amors sobre las mujeres como las idnticas y los varones como los iguales21. Pero, adems, un alto porcentaje de los asesinatos que tuvieron lugar en las zonas donde operan las empresas maquiladoras y que se inscriben en este trgico fenmeno social patriarcal denominado feminicidio, carecen de las medidas de seguridad necesarias para proteger a las mujeres, segn la Resolucin del Parlamento Europeo sobre feminicidios22. No son las maquilas el paradigma de la explotacin neoliberal y del desorden patriarcal del siglo XXI? No sern las mujeres de las maquilas una suerte de nuevas siervas econmicas? Ejemplo de las mujeres sembradas y semienterradas frente a la asociacin de maquiladoras en Ciudad Jurez. Quiz la maquila sea otra de las grandes metforas de la globalizacin patriarcal del siglo XXI. Asimismo, se puede detectar una opresin y una servidumbre cultural que desemboca en estas nuevas siervas culturales: el burka, el pauelo, el velo, las formas de vestir, la exigencia a las nias musulmanas de que no hagan gimnasia y que no se desnuden en los baos de los colegios, la exigencia
20 21 22 Los anlisis de Marcela Lagarde son muy relevantes a este respecto: Feminicidio, http://ciudaddemujeres.com/articulos/feminicidio, 2006. AMORS, CELIA, La gran diferencia y sus pequeas consecuencias para las luchas de las mujeres, Ctedra, col. Feminismos, Madrid, 2005. Vase captulo 2. Proyecto de Informe del Parlamento Europeo 2004-2009. Punto n 7, 2007.
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de pureza sexual a las mujeres de etnia gitana, etc. Estas prcticas ponen de maniesto la globalizacin de la violencia sobre las mujeres en todos los contextos y en una gran variedad de variables. La nueva sociedad informacional que se est congurando, marcada por impulsos globalizadores e identitarios, est modicando hasta, incluso, aquellas comunidades ms alejadas de los ncleos urbanos. Uno de los efectos de los impulsos globalizadores es el abandono colectivo de la memoria comunitaria, es decir, aquel que desautoriza conquistas logradas. Pero tambin la reelaboracin de aspectos de la memoria comunitaria convenientes para su armacin y supervivencia. En esta lgica se puede observar la reelaboracin cultural de aspectos de la memoria comunitaria patriarcal. Las sociedades patriarcales buscan nuevas fuentes de legitimacin y para ello acuden a la cultura. En efecto, el marco de estos fenmenos sociales se entiende mejor a partir de la tesis de Sophie Bessis acerca de la ideologa de la supremaca de Occidente23. Esta ideologa a veces nos ha hecho perder conciencia de que nosotros y nosotras tambin formamos parte de una cultura y que como cultura que somos tenemos nuestras prcticas culturales que son opresivas para las mujeres. Es precisamente por eso por lo que surge el feminismo: para denunciar y para hacer visibles esas prcticas sociales. Pero en general no nos vivimos como una cultura, pues tenemos la tendencia a pensar que las culturas son las otras; y que nosotros y nosotras formamos la cultura. Pues bien, los varones del fundamentalismo cristiano no van muy a la zaga de lo que van los varones de las comunidades culturales rabes, musulmanas o latinas. Por ejemplo, la asociacin de padres en EE.UU., en el marco ideolgico del fundamentalismo cristiano, reivindica la vuelta de la autoridad no cuestionada del padre de familia, la sumisin de las mujeres frente a la autoridad natural de los varones, la prohibicin del divorcio y del aborto o la clausura de la autonoma e independencia de las mujeres24. Ahora bien, si las mujeres no aceptan el regreso del viejo orden, habr que arbitrar instrumentos excepcionales para que acepten los antiguos roles sexuales.
23 24
BESSIS, SOPHIE, Occidente y los otros. Historia de una supremaca, Alianza Ensayo, Madrid, 2002. Vase especialmente los dos primeros captulos. CORNELL, DRUCILLA, En el corazn de la libertad. Feminismo, sexo e igualdad, Ctedra, col. Feminismos, Madrid, 2001. Vase captulo 5.
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Las nuevas formas de violencia patriarcal, an siendo distintas entre s, comparten un elemento comn impulsado por un sistema de dominio que se siente amenazado. Este rasgo de la poltica sexual patriarcal es que las manifestaciones de violencia despersonalizan y desindividualizan a las mujeres, las convierten en intercambiables, en genricas. Celia Amors explica que parecera como si en todo el proceso de reconstruccin de los crmenes hubiera una conspiracin contra la individualidad femenina25. Si bien el destino de los colectivos oprimidos es privar a sus miembros de la mxima individualidad y dotarles de la mayor uniformidad, en el caso de las mujeres en esta poca, este proceso se ha llenado de coaccin y violencia. Pues si todo proceso de privacin de individualidad y ciudadana es en s mismo violento, en el caso de las mujeres esta violencia adquiere rasgos especcos. Los asesinatos feminicidas en Ciudad Jurez recaen sobre mujeres por el hecho de serlo, el trabajo en las maquilas uniformiza y descalica a las trabajadoras genricas, el velo, el pauelo, el burka o los vestidos tradicionales de ciertos pueblos indgenas las convierte en idnticas y las despersonaliza, las polticas natalistas de algunas comunidades culturales (Palestina, Israel, Sahara) las convierte bsicamente en teros, cuya misin es dar hijos para el futuro Estado, las mujeres y nias violadas en Congo, Bosnia o Guatemala son un medio para humillar a los enemigos y para deshacer el tejido social de los pueblos a destruir: en sus cuerpos, da igual el que sea, se dirime la derrota del enemigo. Hay despersonalizacin y prdida de la individualidad en las vctimas y en los asesinatos, en las violaciones, en los embarazos, en las formas de vestir restaurando o reinventando la tradicin y en los sistemas de produccin industrial y manufacturera de la maquila. En esta direccin, se puede decir que todos estos procesos estn vinculados a nuevas formas de violencia: el feminicidio en Mxico o Guatemala, las maras y las muertes y violencias rituales de mujeres en muchos pases de Centroamrica, las violaciones colectivas en guerras, las violaciones colectivas para algunas mujeres que han decidido sustraerse al control de su comunidad. Fadela Amara, fundadora de la organizacin francesa, Ni putas ni sumisas26, hija de padres argelinos y nacida en Francia, identica las prcticas sociales masculinas que no permiten que las mujeres puedan
25 26 AMORS, CELIA, Op. cit., p. 293. Vase el excelente libro de FADELA AMARA y SILVIA ZAPPY, Ni putas ni sumisas, Ed. Ctedra, Madrid, 2005.
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sustraerse a las estrictsimas y patriarcales normas que les han impuesto los varones de su comunidad. Todo esto sugiere que se estn constituyendo en muchas partes del mundo nuevos rituales patriarcales, violencias completamente nuevas e inditas para las mujeres, pues estos asesinatos no ocurren solamente en Kabul o en Marrakech, sino tambin suceden en ciudades como Pars o Londres, en denitiva, en ciudades del mundo desarrollado. Y todas estas violencias han de sumarse a la estructural y cotidiana violencia de gnero con la que diariamente convivimos en los pases del Norte27.
La renaturalizacin de las mujeres

Ahora bien, no podemos sustraernos a la siguiente pregunta: cmo es posible que estn ocurriendo estas nuevas formas de violencia en el momento en el que gozan de ms legitimidad que nunca los derechos humanos y en el momento en el que la ideologa de la igualdad entre hombres y mujeres est adquiriendo la suciente plausibilidad como para que se estn produciendo prcticas polticas de institucionalizacin de la igualdad de gnero? Quiz lo primero que haya que hacer sea remitirnos a ese nuevo discurso y a esas nuevas prcticas sociales patriarcales que se estn fabricando y de las que hablbamos al inicio de este texto. Prcticas que se inscriben en un discurso ms amplio de renaturalizacin de los grupos oprimidos. El mundo de desorden actual se alimenta de una sustancia muy conocida que creamos derrotada: la naturalizacin de la desigualdad. Y es esta sustancia la que permite la produccin y la reproduccin de la normalizacin de la barbarie. En el caso de las mujeres, la renaturalizacin es la columna vertebral del nuevo pensamiento androcntrico, patriarcal y misgino. Estas producciones discursivas y materiales tienen como efecto que contemplemos la inferioridad social de las mujeres como si formase parte de un orden natural de las cosas. El patriarcado promueve la idea de que la violencia es consustancial a la naturaleza femenina, caracterizada por el dcit de fuerza y de racionalidad. Por supuesto, todos estos elementos discursivos estn enmascarados en la imperiosa necesidad que tienen los varones de que las mujeres vuelvan a asumir los viejos e injustos papeles que tenan asignados y que los
27 Vase el artculo de LUISA POSADA KUBISSA, Mujeres, violencia y crimen globalizado, en este mismo volumen.
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medios de comunicacin vanse los anuncios publicitarios muestran continuamente: sacralizacin de la familia, del hogar y de la maternidad, crtica generalizada a la crisis de valores que sostenan la familia patriarcal, responsabilidad de las mujeres en el fracaso escolar de los hijos por realizar trabajos remunerados en el mercado laboral y un largo etctera. Sin embargo, las mujeres no quieren asumir el mundo de desigualdad y subordinacin de tiempos pasados. La ideologa de la igualdad y de los derechos humanos es usada por las mujeres de todo el mundo para llenarse de razones que aporten legitimidad a su emancipacin. Y esta revolucin que han protagonizado las mujeres durante los tres ltimos siglos, pero muy particularmente a lo largo de la segunda mitad del siglo XX no se detendr. Podr haber pasos atrs, pero las semillas de la libertad y de la igualdad estn sembradas y antes o despus las mujeres recogern los frutos de sus luchas.
Madrid, julio de 2009
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Luisa Posada Kubissa

Mujeres, violencia y crimen globalizado
Resea Biogrca de Luisa Posada Kubissa Direccin: c/ Angosta de los Mancebos, 3 (1A) 28005-Madrid Tfno.: 913640067 e-mail: [email protected]
Luisa Posada Kubissa es profesora del Departamento de Filosofa IV de la Universidad Complutense de Madrid. Ha sido directora del Magster en Estudios de las Mujeres de la Universidad Complutense de Madrid. Adems, es experta en el Observatorio Estatal de Violencia contra las Mujeres dependiente del Ministerio de Igualdad. Es autora de los libros Sexo y esencia: de esencialismos encubiertos y esencialismos heredados (editorial Horas y Horas, Madrid, 1998); Biblioteca de Mujeres: Celia Amors (editorial del Orto, Madrid, 2000); y Razn y conocimiento en Kant ( Biblioteca Nueva, Madrid 2008). Ha participado en mltiples conferencias, cursos y foros de debate dentro del marco de la teora feminista, as como en El foro Inter-ministerial contra la violencia de gnero y en Universidad de Verano UCM sobre el mismo tema. Sus lneas de investigacin prioritarias son: losofa y feminismo; feminismo de la igualdad: pensamiento de la diferencia sexual; epistemologa; Ilustracin; losofa de Kant; violencia de gnero.
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Mujeres, violencia y crimen globalizado
Luisa Posada Kubissa [email protected]
1. Aproximacin general al problema de la violencia contra las mujeres

El reconocimiento de la violencia contra las mujeres es tan reciente como lo es la aparicin de las expresiones para nombrarla. As, hasta nales del siglo XX no se encuentran en los documentos internacionales referencias explcitas a este fenmeno, a excepcin de una mencin en un texto de la Convencin de Naciones Unidas reunidas en 1979, donde la violencia contra las mujeres se asimila a una de las formas de la discriminacin contra stas. Las referencias directas a la violencia de gnero van apareciendo en documentos internacionales en la ltima dcada del siglo pasado: as, se habla ya de esta violencia en la Conferencia Mundial para los Derechos Humanos de Viena en 1993; en la Declaracin de las Naciones Unidas sobre la eliminacin de la violencia contra la mujer tambin de 1993; en la Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer de 1994; y en la Conferencia Mundial de Mujeres de Beijing (19951). Por tanto, la visibilizacin de la violencia de gnero es un fenmeno relativamente reciente y que ha tenido que vencer la resistencia a entenderla como algo que trasciende las fronteras del mbito privado y domstico. La crtica feminista siempre ha subrayado que esta violencia no es algo individual, sino que ha de leerse como manifestacin de la ancestral posicin de inferioridad de las mujeres en un mundo regido por la lgica patriarcal. La construccin del gnero socialmente incluye unas relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres que viene a expresarse en ocasiones en conductas violentas de los primeros sobre las segundas, conductas que parecen legitimadas por los roles e identidades asignados a cada uno de los gneros.
Montalbn Huertas, Inmaculada: Perspectiva de gnero: criterio de interpretacin internacional y constitucional. Consejo General del Poder Judicial. Madrid. 2004.
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Nos movemos, por tanto, en una explicacin de la violencia contra las mujeres que entiende sta como producto de la construccin cultural. En este sentido esta violencia parte de la sexualidad entendida como constructo. Y estamos hablando entonces de ese dispositivo de la sexualidad, como lo denomin el lsofo Michel Foucault. Hablar de la sexualidad como de un dispositivo es tanto como incidir en que la sexualidad humana, como cualquier otro fenmeno histrico y social, est marcada de antemano como discurso de poder. El propio Foucault deni este concepto del dispositivo de la sexualidad como un conjunto heterogneo formado por las capas de mltiples discursos, como los propios de las instituciones, de las leyes, de las teoras cientcas y loscas, de las doctrinas morales, y muchos ms2. Estamos, por tanto, ante una concepcin de la sexualidad que la entiende como el constructo de la red discursiva que forman los saberes y los poderes en cada momento histrico. Esta perspectiva constructivista tambin va a ser la que est presente en el pensamiento feminista contemporneo. En ste, la nocin de gnero3 vino a designar el carcter construido de lo que, ms all de la frontera puramente biolgica entre los sexos, se designa como lo femenino y lo masculino. Tambin la violencia se va a tratar en el neofeminismo contemporneo como construccin social, poltica y cultural que va ms all de un asunto privado entre dos individuos. As, por ejemplo, cuando Shulamith Firestone4 habla del amor, analiza ya cmo ste a menudo encubre lo que realmente no es otra cosa que la opresin de las mujeres; y, en particular, apunta cmo el amor justica conductas violentas de los hombres sobre las mujeres por motivos amorosos o pasionales. Esta misma perspectiva reaparece en tericas ms actuales, como es el caso de Anna Jnasdttir, quien al hablar de El poder del amor en 1993 seala cmo ste contina siendo un recurso de explotacin de las mujeres en la vida privada: Y contina sindolo, como lo subraya Jnasdttir,
2 3 Foucault, M.: Saber y verdad, Madrid, ed. La Piqueta 1991, p. 128. Entre otras, hay que destacar aqu la aportacin en este sentido de la obra de Kate MILLET titulada Poltica Sexual de 1969, donde esta pensadora mantiene la nocin de gnero desde un constructivismo radical heredero de las tesis de la antropologa contempornea y que sostiene un constructivismo que ella aplica, en un segundo momento, al anlisis crtico-feminista de obras de autores literarios de reconocido prestigio en esos momentos. Firestone, S.: La dialctica del sexo. Barcelona: Kairs, 1973, p. 159.
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incluso en sociedades que son formalmente libres e igualitarias. Resume esta autora su posicin diciendo lo siguiente: Mi respuesta a la pregunta de qu se hace con nosotras como mujeres en la sociedad occidental, libre e igualitaria, aunque an patriarcal, es que los hombres explotan ciertos recursos de poder en las mujeres, a saber, el poder del amor. Bsicamente, de esto trata la lucha de sexos occidental contempornea5. Pero, contra lo que pudiera parecer, esta concepcin de la sexualidad y de la violencia contra las mujeres, que tiene una orientacin constructivista en el feminismo contemporneo, no est hoy tan aceptada. Esto hace que las declaraciones internacionales sobre violencia de gnero comiencen casi siempre con una denicin de la misma que se ajusta a lo que hasta aqu se viene diciendo. As, por poner algn ejemplo ya histrico, la Declaracin de las Naciones Unidas sobre la eliminacin de la violencia contra la mujer de 20 de diciembre se constataba en 1993 que esta violencia constituye una manifestacin de relaciones de poder histricamente desiguales entre el hombre y la mujer que han conducido a la dominacin de la mujer y a la discriminacin en su contra por parte del hombre e impedido el adelanto pleno de la mujer, y que la violencia contra la mujer es uno de los mecanismos sociales fundamentales por los que se fuerza a la mujer a una situacin de subordinacin respecto del hombre6. Y en parecidos trminos, en la IV Conferencia Internacional de Beijing de 1995, se deca que la violencia contra las mujeres es una manifestacin de las relaciones de poder histricamente desiguales entre mujeres y hombres, que ha conducido a la dominacin masculina, a la discriminacin y a impedir el pleno desarrollo de la mujer. Si bien la familia parece ser el mbito que ms favorece el desarrollo de los roles de gnero, hay que advertir que la violencia contra las mujeres es ms amplia que la que se expresa con el trmino de violencia domstica. Este trmino remite a una violencia intra-familiar que, si en efecto es importante, no agota de suyo todos los tipos de violencia que pueden ejercerse contra las mujeres. Dentro o fuera de la familia, la posicin subordinada de la mujer se delata tambin en las prcticas violentas que sobre ella se ejercen. Y antes que nada hay que sealar que los factores de riesgo para este tipo de violencia no parecen poder encuadrarse sin ms en las caractersticas personales o circunstanciales del agresor.
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Jnasdttir, El poder del amor Le importa el sexo a la democracia? Madrid: Ctedra (Feminismos), 1993, p.156. Resolucin 48/104 de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Cfr. Instituto de la Mujer.
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La mayor parte de los estudios expertos sobre la violencia contra las mujeres inciden en que resulta prcticamente imposible establecer un catlogo preciso de los denominados factores de riesgo. Lo que s encontramos es la desmiticacin de ciertas conductas que se entienden como tales factores, pero que en realidad no lo son. Estos estudios desechan que la violencia se desate contra las mujeres por un supuesto factor de riesgo relacionado con el carcter masoquista de la vctima. Tampoco el alcohol, que suele ir asociado a conductas violentas, resulta ser un factor explicativo de esas conductas, pues aunque colabore en desinhibirlas, no puede ser considerado la causa de las mismas. No hay un perl del maltratador por ingresos econmicos, nivel de estudios o extraccin social. Y tampoco los llamados agresores patolgicos componen un porcentaje relevante de los casos de violencia contra las mujeres, de manera que pudieran servir como referentes para un modelo de factores de riesgo7. Parece que la experiencia refuerza la tesis de que haber sido testigo o haber sufrido malos tratos en la infancia o en la adolescencia constituye un perl de riesgo en la violencia contra las mujeres. Esta tesis viene a redoblar, a su vez, la tesis de que esta violencia reproduce patrones conductuales que se transmiten de una generacin a otra. Por tanto, en ltimo trmino, el nico factor de riesgo claro para activar la violencia de gnero es el de ser mujer. Estas consideraciones podran colaborar a acabar con ciertos mitos en torno a la violencia de gnero: en el ao 2000 se publicaban en Espaa los resultados del Eurobarmetro sobre un total de quince pases de la Unin Europea. Los resultados indicaban que el 46,1% de los europeos crean que la violencia contra las mujeres era desatada por stas mismas; el 90% atribua las causas al alcohol y a las drogas en general, y el 70% achacaba esta violencia al paro y la pobreza8.
Estas tesis vienen a reiterarse en los estudios que sobre la violencia de gnero ha realizado el forense Miguel Lorente, en concreto en lo que se reere a desechar el alcohol como causa ltima que explicara esta violencia. De cara al tratamiento pormenorizado de esta y otras cuestiones, remitimos aqu a los siguientes ttulos: Lorente Acosta, M. y Toquero de la Torre, Francisco: Gua de la buena prctica clnica en abordaje en situaciones de violencia de gnero, Ministerio de Sanidad y Consumo, 2004. Lorente Acosta, M.: Mi marido me pega lo normal, Editorial Crtica, 2001; ediciones de Bolsillo, 2003. Y Lorente Acosta, M.: El rompecabezas. Anatoma del maltratador, Editorial Crtica, 2004. Diario El Pas 5 de febrero de 2000. Pg. 28.
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La violencia contra las mujeres, adems de una manifestacin de la desigualdad entre los sexos, funciona a la vez como un refuerzo de la misma, ya que ahonda en la posicin sometida e inferiorizada de las mujeres. En este sentido, Patricia Laurenzo arma que la vulnerabilidad de la mujer no es consustancial a su posicin jurdica dentro de la familia ni tampoco a sus condiciones personales... sino a la propia estructura social fundada todava sobre las bases del dominio patriarcal9. En efecto, por la violencia ejercida contra las mujeres, las vctimas vienen a situarse en la misma posicin que los componentes ms vulnerables de la estructura familiar, como son los nios o los ancianos, con lo que la posicin de poder del hombre queda as reforzada. Los expertos han insistido en que la realidad del maltrato femenino no debe reducirse al mbito exclusivamente familiar. Miguel y Jos Antonio Lorente Acosta sealan, en este sentido, que A la mujer no se le maltrata por ser madre, novia o ama de casa, sino por ser mujer, por ello es importante delimitar conceptualmente la violencia que se ejerce sobre la mujer, ya que al denominarla incorrectamente (por ejemplo como violencia domstica o violencia familiar) se est relacionando slo con un ambiente concreto, el familiar o domstico, y de ah se puede pasar con relativa facilidad a limitarlo a determinados tipos de familia, a ciertas circunstancias, a algunos hombres que son enfermos, alcohlicos o especialmente violentos, o tambin a mujeres que los provocan10. Parece claro, por tanto, que si reducimos toda la violencia de gnero a la violencia domstica o familiar estaremos ocultando el signicado y la gnesis de esa violencia que, contra la opinin ms extendida, no se debe al ejercicio de la fuerza por parte del ms fuerte hacia todos los miembros ms vulnerables de la familia, sino que encuentra su explicacin nicamente en un maltrato hacia la mujer por el hecho de serlo. Porque si no se lee as y la violencia contra la mujer se remite a la violencia en general dentro de la familia, estaremos contribuyendo a esa percepcin social que la legitima en cuanto la asume como natural, como parte de las estructuras elementales de parentesco, como lo ha explicado Pierre Bourdieu en su
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As, Patricia Laurenzo: El modelo de proteccin reforzada de la mujer frente a la violencia de gnero: Valoracin poltico-criminal. Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa n 7. 2005. Pgs. 2 y 3. http://criminet.ugr.es/recpc/. Lorente Acosta, Miguel y Jos Antonio: Agresin a la mujer: Maltrato, violacin y acoso. Entre la realidad social y el mito cultural. Granada. 1998. Pg. 85.
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crtica a Lvi-Strauss11. Y precisamente esta naturalizacin del fenmeno violento ha llevado a connarlo siempre al mbito privado o domstico. Por todo lo anterior, la crtica feminista ha separado las expresiones de violencia domstica y violencia de gnero, para no asimilar sin ms la segunda a la primera. Slo la perspectiva feminista y de gnero puede introducir las claves analticas necesarias para acabar con este tipo de percepcin de la violencia contra las mujeres, que no encubre otra cosa que la resistencia social a asimilar la dimensin poltica y estructural de esta violencia. En 1997, la resolucin del Parlamento Europeo sobre Tolerancia Cero frente a la violencia de gnero ampliaba la consideracin de la misma mucho ms all del mbito puramente intra-familiar. As, esta resolucin hablaba de cualquier acto de violencia especca por razones de sexo ... tanto en la familia como en el lugar de trabajo o en la sociedad ...(que) incluye, entre otros, los malos tratos, las agresiones fsicas, las mutilaciones genitales y sexuales, el incesto, el acoso sexual, el abuso sexual, la trata de mujeres y la violacin ..., siempre que resulten o puedan resultar daos o sufrimientos fsicos, sexuales o psquicos para las mujeres, incluyendo la amenaza de tales actos, la coaccin o la privacin arbitraria de libertad. Desde esta perspectiva ms comprehensiva, la violencia de gnero se proyecta como conicto que implica a toda la sociedad, y que tiene su expresin tambin, pero no slo, en el mbito de la familia. Por eso, cabe hablar de nuevas formas de violencia patriarcal, que si bien no son nuevas en cuanto a su existencia en el tiempo, s lo son en cuanto a su deteccin y su explicitacin en el discurso: as, por ejemplo, ocurre con los casos del acoso sexual en el trabajo, o la trata de mujeres y la prostitucin en la nueva realidad del mundo globalizado12. Tambin la crtica feminista incorpora esta visin ms amplia de la violencia y tiene en cuenta sus mltiples representaciones. As, en 1992, Carole Shefeld habla de un poder sexualmente expresado, que se ejerce como maltrato, como incesto, como pornografa, o como acoso. Y concluye diciendo que, con la violencia de gnero, estamos ante lo que
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Bourdieu, Pierre: La dominacin masculina. Anagrama. Barcelona. 2000, p. 21. Maqueda Abreu, M Luisa: El trco sexual de personas. Tirant lo Blanch. Valencia. 2001.
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denomina terrorismo sexual, porque es un sistema por el cual los hombres atemorizan a las mujeres y, al atemorizarlas, las controlan y las dominan 13. Del anlisis de Shefeld es especialmente relevante su insistencia en que la violencia sexual debe separarse cuidadosamente de cualquier otro tipo de violencia. Porque, subraya, no se trata de violencia sin ms, sino que constituye una forma de agresin que est tan arraigada en nuestras sociedades que es percibida como el orden natural de las cosas; o, dicho de otra manera, que ni siquiera es percibida.
2. Algunos datos globalizados

Cuando asistimos en nuestros das a una crisis de legitimacin del sistema patriarcal, parece que las formas de violencia contra las mujeres se recrudecen. Pero no es cierto que esta violencia no haya existido hasta ahora: se trata de una violencia que est inscrita en las mismas relaciones de desigualdad entre los sexos que han caracterizado a la sociedad desde tiempos inmemoriales. Pero, como lo ha expresado Rosa Cobo14, el nuevo escenario de desorden internacional geopoltico y econmico, generado por la globalizacin y el neoliberalismo, est originando nuevas formas de violencia contra las mujeres, tales como los denominados feminicidios o crmenes rituales de mujeres que no pueden ser ledos como productos de una particularidad cultural o de una especicidad localmente aislable. Por poner un ejemplo en cifras, en el 2006 ms de mil doscientas mujeres fueron asesinadas en el tringulo norte de Centroamrica, formado por Guatemala, El Salvador y Honduras, pases en los que la violencia contra las mujeres ha alcanzado niveles alarmantes. Estos asesinatos de mujeres o feminicidios son de ndole muy distinta a los asesinatos de hombres e implican siempre la violencia sexual. Centenares de mujeres fueron secuestradas, violadas y asesinadas en Ciudad Jurez o sus alrededores, en Mxico en un perodo de diez aos. Si vamos a los datos sobre la violencia de gnero en nuestros das, un dato relevante es que entre el 40% y el 70% de las asesinadas lo son por sus
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Shefeld, C.: Sexual Terrorism, en: Kourany et alia: Feminist Philosophies. New Jersey: Prentice Hall, Upper Saddle River, 1992, p.46. Cobo, Rosa: Multiculturalismo y nuevas formas de violencia patriarcal, en: Amors, Celia; y Posada, Luisa (eds.): Feminismo y multiculturalismo, Madrid, Instituto de la Mujer, Debate n 47, pp. 71-84; tambin de Cobo, Rosa: La globalizacin de la violencia contra las mujeres en este mismo volumen.
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esposos o sus compaeros afectivos en pases como Australia, Canad, los Estados Unidos, Israel y Sudfrica. En Colombia una mujer muere a manos de su pareja o ex pareja cada seis das. En Europa, los asesinatos ms frecuentes de mujeres se dan en Rumania (12,9 por milln de habitantes); le sigue Blgica (con 10,61 por milln); luego Portugal (5,07); y en Espaa la tasa es de 3,27 por milln. La tasa ms alta del mundo en asesinatos de mujeres la tiene Colombia. Otra de las formas de violencia contra las mujeres la constituye aquella que se ampara en las prcticas culturales especcas. Se tiene conocimiento de que aproximadamente 130 millones de nias han sufrido ablacin genital entre nales del siglo pasado y principios del actual, en particular en mbitos como frica y algunos pases del Oriente Medio. Esta prctica tambin est presente en ciertas comunidades de inmigrantes asentados en Europa, Amrica del Norte y Australia. Y tambin la eleccin prenatal del sexo, el abandono de las nias o el asesinato de stas aparece como prctica comn en Asia meridional y oriental, el norte de frica y el Oriente Medio. La violencia que se ejerce sobre las mujeres en el mbito pblico se expresa tambin en forma de acoso sexual en el trabajo, donde un porcentaje que oscila entre el 40% y el 50% de las mujeres de la Unin Europea han declarado haberlo sufrido alguna vez durante su vida laboral. Y, por supuesto, tambin la trata con nes de explotacin sexual sobre cientos de miles de mujeres, nias y nios constituye otra de las expresiones de la violencia que se ejerce sobre las mujeres ms all del mbito puramente intra-familiar. Los conictos armados desatan tambin una gran violencia contra las mujeres: es el caso del genocidio de 1994 en Rwanda, en el que se calcula que cerca de 500,000 mujeres fueron objeto de violacin. O del de Bosnia, donde entre 20,000 y 50,000 mujeres tambin lo fueron. Ms all de todas estas cifras y datos, el hecho es que en nuestro siglo la violencia contra las mujeres pervive a escala planetaria, tanto en el mbito privado como en el pblico y tanto en contextos de paz como de guerra. El carcter especco de esta violencia estriba en que sus vctimas son siempre mujeres por la condicin exclusiva de tales. Y aun cuando en distintas culturas y en distintos momentos histricos la tolerancia hacia este fenmeno vara, lo cierto es que no lo hace la especicidad de su contenido sexista y de su profundo arraigo en una desigualdad entre los sexos de la que es su manifestacin ms extrema. 48

Desde luego no cabra sealar la globalizacin como causa de una violencia que, como vengo diciendo, es ancestral y est tambin ancestralmente asentada en la desigualdad sexual. Pero lo que s cabe armar es que en nuestro mundo globalizado hay factores que vienen a agravar esta situacin: as, la falta de equidad entre varones y mujeres, o la profundizacin de las diferencias entre pases ricos y pases pobres generan contextos en los que las mujeres se sitan en posicin de mayor vulnerabilidad. Segn un informe de la OIT15, las mujeres constituyen el 60% de los trabajadores ms empobrecidos, lo que arroja una cifra de 330 millones de mujeres que son, hoy por hoy, trabajadoras pobres. Adems 77,8 millones de mujeres estn en situacin de desempleo, por lo que, si sumamos ambos datos, obtenemos que cerca de 400 millones de mujeres en nuestro mundo viven en situacin de pobreza extrema o muy extrema. Pobreza y violencia se unen aqu, por tanto, como dos variables determinantes que se retroalimentan y convergen en hacer que este sector femenino sea particularmente vulnerable. Tambin las migraciones han afectado particularmente a las mujeres: las mujeres migrantes se reparten entre el 72% en Asia, el 11% en Europa, el 8% en Estados Unidos y el 9% en diversos mbitos geogrcos. De 20 millones de refugiados en todo el mundo, el 80% lo constituyen mujeres y nios16, que adems de los problemas en tanto que refugiadas, sufren el riesgo de ser discriminadas y sometidas a violencia sexual por razn de su particular situacin de inferioridad. Ya he apuntado que no cabe hablar de la globalizacin como causante de la desigualdad de gnero o de la violencia contra las mujeres. Pero s es posible decir ahora que las condiciones que impone esta globalizacin convergen en hacer posible un nuevo orden de gnero. As, la centralizacin de la economa mundial que la globalizacin signica conlleva que las economas se reorganicen en bloques comerciales y que, para el ujo de capitales y de mercancas, se establezcan fronteras abiertas. Esto supone que las llamadas economas de subsistencia y las economas regionales se debiliten, en tanto que las empresas de mbito transnacional pasan a regir el orden econmico mundial, lo que tambin redunda en el debilitamiento del papel de los Estados frente al papel de dichas empresas en el mercado.
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OIT, Informe: Gnero, formacin y trabajo, 2004. Informe Radhika Coomaraswamy, Comisin de Derechos Humanos, Naciones Unidas, 1994.
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La globalizacin implica privatizaciones de sectores tradicionalmente regulados por los Estados, de tal modo que las polticas de reajuste ya no van a depender de estos ltimos. En este contexto privatizador, el gasto social sufre reducciones crecientes, se incrementa el desempleo y, como consecuencia, crecen los sectores de la economa considerada informal. La deuda externa de los pases en desarrollo tambin aumenta en el marco de las condiciones globales mencionadas y tambin la guerra aparece como un instrumento a utilizar para mantener este orden mundial. Como ya he sealado, todo ello revierte en un nuevo orden de gnero. Este orden nuevo de gnero se traduce en la feminizacin de varios mbitos: la feminizacin del trabajo poco cualicado y poco remunerado; la feminizacin de la supervivencia, ya que comunidades enteras pasan a ser dependientes del trabajo que hacen las mujeres; y la feminizacin del movimiento migratorio. Adems, a todo esto hay que aadir un nuevo orden de gnero caracterizado por la creciente industria de la explotacin sexual, el aumento de la prostitucin y la trata, que en el mundo globalizado est tomando dimensiones nunca antes alcanzadas. Atencin especial merece este fenmeno de la explotacin sexual femenina como sntoma del nuevo orden de gnero al que asistimos. En un mercado globalizado, el sexo viene a constituirse en un producto de consumo en sus formas de pornografa, turismo sexual, prostbulos, centros de sexo, etc. La prostitucin va indefectiblemente unida en nuestra aldea global al trco de mujeres y a la trata, negocios que, desde su carcter de ilegales, originan enormes benecios a las organizaciones y los grupos maosos que los practican. Pero tambin desde la legalidad se potencia el lucro a partir del mercado del sexo: as, la publicidad, los medios de comunicacin y los negocios del ocio dedicado a este sector del sexo proporcionan un sustancioso ingreso de divisas en muchos pases. Respecto del signo de la prostitucin en nuestro mundo marcado por la brecha Norte-Sur, hay que decir que los pases del Sur presentan un mayor volumen de negocios, legales e ilegales, en el mercado del sexo, la prostitucin y la trata: como dato relevante, slo en Asia la trata con nes de explotacin sexual supera ya los 30.000 millones de mujeres, nias y nios17, lo que supone unas 400.000 personas por ao. En los antiguos
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Cifra de UNICEF: www.UNICEF.org
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estados de la Unin Sovitica se calculan en 175.000 las personas tratadas con nes de explotacin sexual segn datos actuales. Y en Amrica Latina y el Caribe el clculo por ao es de 100.000; y en frica de 50.000. El primer mito que se rompe al hilo de estas cifras es el que la prostitucin sea un fenmeno individualizado que se mantiene en el mbito de la esfera privada: como se deduce de los datos, se trata, junto con el trco de armas, de uno de los negocios a gran escala ms organizado y ms lucrativo de nuestro siglo globalizado. En cuanto a los conictos armados y sus repercusiones sobre la violencia contra las mujeres, tambin es necesario detenerse en algunos casos y datos de nuestro mundo actual. La prctica de la violacin de mujeres en contextos blicos ha sido algo habitual y as se dio ya en la Primera Guerra Mundial, como lo recoge, entre otros, el estudio de Stphane Audoinrouzeau18. En la contempornea invasin de Kuwait se calcula que ms de 5000 mujeres kuwaites fueron violadas por los soldados de Irak. Los islamitas en Argelia violaron y asesinaron poblaciones femeninas de mltiples aldeas y al menos 1600 mujeres y nias fueron secuestradas con objeto de su explotacin sexual como esclavas19. En el genocidio de Rwanda, las mujeres violadas e infectadas por el SIDA que sobrevivieron quedaron enfrentadas a una muerte lenta y segura tras la tragedia. La legislacin internacional ha condenado en ms de una ocasin la violencia contra las mujeres que se produce en contextos de guerra. As, por ejemplo, el Tribunal Internacional en lo Criminal fall en septiembre de 1998 una sentencia sin precedentes que inclua el delito de violacin en el de genocidio en el caso de Arusha en Tanzania. El Tribunal fall que, cuando las mujeres son violadas por pertenecer a un grupo tnico, la violacin pasa a tener el carcter de genocidio. Por su parte, el Tribunal Internacional de Mujeres para los Crmenes de Esclavitud Sexual en la Guerra sentenci en el ao 2000 que el ejrcito japons, con su emperador a la cabeza, eran culpables de crmenes de violencia contra las mujeres perpetrados en la Guerra del Pacco entre 1930 y 1945. Tambin el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, el 25 de mayo de 1993, y el Tribunal Penal Internacional para Rwanda (el 8 de noviembre de
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Audoinrouzeau, Stphane: El hijo del enemigo (1914-1918): Violacin, aborto e infanticidio durante la Primera Guerra Mundial, Aubier, Francia , 1995. Oosterveld, Valerie: Las mujeres, botn de guerra, www.guiadegenero.com
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1994) declararon que la violacin de las mujeres en estos conictos blicos constituan crmenes contra la humanidad. Adems de la importancia en s mismas de estas sentencias, es de destacar que con ellas la violencia contra las mujeres en los conictos armados adquiere dimensin internacional y se convierte en objeto del inters jurdico y legislativo ms all de las fronteras de los pases en conicto. As, es de celebrar que el Estatuto del Tribunal Penal Internacional establezca que son crmenes de lesa humanidad, entre otros, la violacin, la coaccin a la prostitucin, al embarazo no deseado, la esclavitud sexual y toda forma de violencia contra las mujeres. Estos crmenes son perseguibles contra un colectivo que realice tales prcticas, con lo que esta denicin abre la puerta a la condena al trco con nes de explotacin sexual como crimen de lesa humanidad.
3. Nuevas formas de violencia patriarcal: sobre la trata

A la vista de todos estos datos, la conclusin parece clara: la violencia contra las mujeres en nuestras actuales sociedades, no slo no ha desaparecido, sino que est adquiriendo formas y dimensiones nuevas, est siendo, por as decirlo, globalizada. Que esto responde a la crisis del modelo patriarcal y a las resistencias a la misma, es algo que un anlisis feminista tiene que poner de relieve para hacer una lectura crtica que contextualice los datos de la violencia en una ms amplia teora de la desigualdad socio-sexual. Esta es la direccin que toma la feminista norteamericana Catherine MacKinnon. Por ello hace la siguiente reexin: Para hacer feminista una teora no es suciente con que haya sido creada por una mujer, ni con que describa la sexualidad femenina como forma distinta () de la sexualidad masculina, o como si la sexualidad de las mujeres existiera en algn mbito ms all, debajo, sobre, detrs de un orden social desigual y, en cualquier caso, en inmvil relacin con aqul20. Para MacKinnon hay que inscribir los datos de la violencia en una ms amplia consideracin de la sexualidad femenina entendida como producto de la dominacin. Siguiendo estos criterios, un discurso sobre la violencia contra las mujeres vendra a conformarse como discurso crtico-feminista, por el que esta violencia y sus nuevas formas de expresin se han de entender siempre
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MacKinnon, Hacia una teora feminista del Estado. Madrid: Ctedra (Feminismos), (1989-1)1995, p. 340.
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como violencia estructural. Es decir, como violencia que puede ser leda como acto sexual, un acto que es violento sin duda, pero que no es violencia sin ms. Ese acto sexual como desigualdad tiene hoy, como se ve por los datos aportados, un carcter transnacional o global. Se trata de una violencia que forma parte de lo que Fernando Quesada formula como hiptesis () en torno a la relacin entre violencia antropolgica y anomia social para afrontar la crisis radical de la democracia21. Esta crisis, como lo analiza Richard Sennett, va de la mano en los ltimos cincuenta aos de () una poca de creacin de riqueza sin precedentes, tanto en Asia y Latinoamrica como en el Norte globalizado, pero esa generacin de nueva riqueza se ha producido en profunda conexin con la desarticulacin de las rgidas burocracias gubernamentales y empresariales. Y esta situacin, junto con la revolucin tecnolgica de la ltima generacin, Sennett concluye que tiene un precio elevado: mayor desigualdad econmica y mayor inestabilidad social22. A esta luz es posible leer la violencia contra las mujeres sin que, como tambin lo arma Sennett, esta parte de la realidad social resulte ser ilegible para la gente que trata de darle un sentido23. Y esta conformacin de sentido es la que est presente y enmarca el tratamiento de casos concretos, como el caso de los asesinatos de mujeres en Ciudad Jurez (Mxico), cuando ese tratamiento se aleja de la ptica particularizante y de la excepcin, para subrayar su dimensin supranacional. As leemos, por ejemplo, que Tal femicidio expone una signicacin directa e inherente a un esquema productivo la industria maquiladora transnacional que explota cuerpos desechables nmeros despersonalizados, as como la pertenencia de su esquema al modelo econmico de ndole globalizada, lo que asocia fenmenos en apariencia diversos, como concluye el reportaje de investigacin de Sergio Gonzlez Rodrguez sobre el fenmeno de las mujeres asesinadas en esa regin mexicana del estado de Chihuahua, fronteriza con Estados Unidos24. Y en la misma lnea de enmarcar la circunstancia particular en una comprensin ms amplia de sentido, los asesinatos de mujeres en Ciudad Jurez adquieren tambin una dimensin signicativa en el trabajo de
21 22 23 24 Quesada, F.: Sendas de democracia. Entre la violencia y la globalizacin, Madrid, Editorial Trotta, 2008, p. 80 Sennett, R.: La cultura del nuevo capitalismo, Barcelona, Anagrama, 2006, p. 10 Sennett, R.: Op. cit., p. 17 Gonzlez Rodrguez, S.: Huesos en el desierto, Barcelona, Anagrama, 2002,p. XXVI
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Diana Washington Valdez cuando, tras un estudio ms pormenorizado y, por as decirlo, caso a caso, concluye lo siguiente: He profundizado en el asunto y he llegado a entender su signicado (). La mayora de los asesinatos cometidos por los hombres en contra de las mujeres, sean familiares o desconocidas, se llevan a cabo para demostrar el poder sobre la vctima. En tal sentido, la mayora de los crmenes contra las mujeres en Jurez, Chihuaha, y en otros lugares de Mxico y Guatemala deberan ser considerados como asesinatos de gnero25. Estos asesinatos de gnero, como expresin ms extrema de la violencia contra las mujeres, as como los datos de un recrudecimiento actual de la misma, adquieren sentido si se leen como reaccin del poder patriarcal frente al cuestionamiento contemporneo de su propia legitimidad tras siglos de crtica feminista y de reclamaciones de igualdad. En el escenario de la globalizacin que, como lo ha sealado Fernando Quesada, signica la ruptura del imaginario poltico que ha venido construyndose desde la modernidad26, el patriarcado surgido de esa misma modernidad tambin est expuesto a la crisis de un modelo que ya no sirve para la apertura de un nuevo imaginario poltico, del que tambin nos habla Quesada27. En este nuevo imaginario, marcado por la globalizacin econmica y la revolucin tecnolgica, la ruptura del contrato social signica tambin la necesidad de readaptacin del patriarcado fraterno que, en trminos de Carole Pateman, respondi a las necesidades de un modelo socio-poltico instaurado con la modernidad28. Es en la intemperie simblica de la anomia porque se han relajado si no quebrado las reglas del contrato social, como lo expresa Celia Amors29, donde cabe encontrar el ejercicio desptico que se traduce en crmenes como los de Ciudad Jurez. En su esplndido anlisis sobre Violencia patriarcal en la era de la globalizacin: de Sade a las maquilas30, Celia Amors sostiene que los crmenes sexuales cometidos en esta ciudad fronteriza mexicana desde 1993
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Washington Valdez, D.: Cosecha de mujeres. Safari en el desierto mexicano, Mxico, Editorial Ocano, 2005, p. 240. Quesada, F.: Op. cit., p. 204. Quesada, F.: Op. cit., p. 205. Pateman, Carole, El contrato sexual, Trad. de Mara Luisa Femenas revisada por MaraXos Agra, Barcelona, Anthropos, 1995. Amors, Celia: Mujeres e imaginarios de la globalizacin. Reexiones, para una agenda terica global del feminismo, Buenos Aires, Homo Sapiens Ediciones, 2008, p. 244. Amors, Celia: Op. cit., Parte II, 2; pp. 213-305.
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pueden leerse desde la conjuncin del poder desptico, el poder corrupto maoso y el imaginario libertino. Y, en este sentido arma que vampirizado y en suspenso (el contrato social), cede su espacio a los pactos entre el poder maoso y el poder corrupto que llegan a convertirse en un estado paralelo. En ausencia de toda mediacin, este poder omnmodo expresar su heterodesignacin de las mujeres como objetos de consumo ritual-sacricial en el ejercicio de poder por antonomasia que es el poder de vida y muerte31. A partir de los asesinatos de mujeres en Ciudad Jurez se ha hablado de feminicidios. Y ante la polmica de si esta categora ha de reservarse como categora especca, o si bien ha de ampliarse a todo tipo de crmenes contra las mujeres, Celia Amors se decanta por evitar la voluntad de indistincin, que a su juicio siempre tiene ms bien efectos perversos32. En este sentido, entiende que detectar las caractersticas precisas del feminicidio como crimen de estado paralelo es lo que puede hacer posible la elaboracin de leyes que faciliten la formulacin de los requerimientos adecuados a las fuerzas policiales33. Y esta especicidad puede plantearse desde una distincin conceptual clara que Amors establece entre dos tipos de crmenes contra las mujeres: los que vamos a denominar crmenes del contrato sexual que lo tiene como teln de fondo y determinan que la mujer lo ha transgredido y crmenes maosos y/o libertinos, que no asumen para nada ese contrato34. A este ltimo tipo es al que Amors plantea que hay que adscribir los feminicidios de Ciudad Jurez. La mexicana Marcela Lagarde lee por su parte el feminicidio en un sentido ms amplio, que como ella misma declara, recoge de la concepcin expuesta en 1992 por Diana Russell y Jill Radford35. En este sentido, este
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Amors, Celia: Op. cit., p. 245 Amors, Celia: Op. cit., p. 269. Aqu Celia Amors seala su mayor acuerdo con los anlisis de Rita Segato en cuanto a lo que cabe entender por feminicidios, en Segato, R.: Territorio, soberana y crmenes de segundo estado: la escritura en el cuerpo de las muertas de Jurez, en: Femenas, Mara Luisa (comp.): Perles del feminismo Iberoamericano, Buenos Aires, Catlogos, 2005 (Vol. 2) Amors, Celia: Op. cit., p. 270. Amors, Celia: Op. cit., p. 280. Lagarde, Marcela: El feminicidio, delito contra la humanidad, en: Feminicidio, Justicia y Derecho, Comisin Especial para Conocer y dar Seguimiento a las Investigaciones Relacionadas con los Feminicidios en la Repblica Mexicana y a la Procuracin de Justicia Vinculada, Congreso de la Unin, Cmara de Diputados, LIX Legislatura, Produccin Editorial Edito/as, Mxico, noviembre de 2005, pp. 151-164. Se reere Lagarde al trabajo de Russell, D. y Radford, J.: Feminicide/ The Politics of Woman Killing, Nueva York, Twayne Publishers, 1992.
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trmino segn la autora nos dice, lo elabor como trnsito de femicidio a feminicidio porque en castellano femicidio es una voz homloga a homicidio y slo signica asesinato de mujeres, en tanto que la denicin ms amplia que hay que darle para ella sera la de crimen de odio contra las mujeres, como el conjunto de violencia que, en ocasiones, concluyen en asesinatos e incluso en suicidios de mujeres36. Las condiciones que para Lagarde caracterizan estos crmenes son la inexistencia del Estado de derecho y la consiguiente impunidad de los mismos. Desde esta comprensin ms amplia de los feminicidios, esta autora arma que: En los ltimos tiempos se ha producido feminicidio tanto en procesos de guerra como de paz. Por slo mencionar algunos que todas conocemos cito los casos de Bosnia Herzegovina, Ruanda, Burundi, El Congo, Mxico, Guatemala, Espaa Per y Chile37. Y en otro lugar insiste en que la concepcin cientca es la de feminicidio como conjunto de violaciones a los derechos humanos de las mujeres y un estado de violencia de gnero contra las mujeres que, en ocasiones, desemboca en homicidios38. Ms all de esta cuestin sobre la interpretacin que pueda darse al trmino, lo cierto es que, como lo dice Celia Amors, podramos armar as que el patriarcado, como conjunto de pactos diversos entre los varones, tiene una poltica sexual, como con tanta pertinencia denomin Kate Millet las estrategias masculinas que se orientan y logran producir efectos sistmicos en su dominio sobre el conjunto de las mujeres. Y concluye: Los feminicidios tienen sin duda tienen que ver con esta poltica sexual39. Que esa poltica sexual se maniesta como violencia contra las mujeres de manera particularmente contundente cuando trata de legitimarse en momentos de crisis, el modelo patriarcal asentado en el imaginario contractual, es algo que las reexiones y los datos hasta aqu aportados han querido evidenciar. Que a partir de aqu se impone una revisin crtica del patriarcado en sus nuevas formas de expresin globalizadas, que haga posible un contrato nuevo y legtimo es algo a lo que desde la crtica feminista no cabe, desde luego, renunciar.
36 37 38 Lagarde, Marcela: Op. cit., p. 155. Lagarde, Marcela: Op. cit., p. 161. Lagarde, Marcela: Introduccin, en: Por la vida y la libertad de las mujeres, Primer Informe sustantivo de actividades, Comisin Especial para Conocer y dar Seguimiento a las Investigaciones Relacionadas con los Feminicidios en la Repblica Mexicana y a la Procuracin de Justicia Vinculada, Congreso de la Unin, Cmara de Diputados, LIX Legislatura, Mxico, Ed. Torre de Lulio coleccin Fata Morgana, febrero 2003. Amors, Celia: Op. cit., p. 252.
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Una de las nuevas formas de violencia patriarcal a la que quiero referirme por ltimo la constituye el fenmeno de la trata de seres humanos, y ms concretamente, de mujeres con nes de explotacin sexual. Por trata de seres humanos se entiende aqu la denicin que aparece en el documento conocido como Protocolo de Palermo propuesto a la rma de los Estados en diciembre del ao 2000 y que completa la Convencin de las Naciones Unidas sobre la Delincuencia Organizada Transnacional40. Segn esta denicin, se habla de trata de seres humanos cuando se produce la captacin, el transporte, el traslado, la acogida o la recepcin de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coaccin, al rapto, al fraude, al engao, al abuso de poder o de una situacin de vulnerabilidad o a la concesin o recepcin de pagos o benecios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con nes de explotacin41. La explotacin a la que se dirige esta trata incluye la prostitucin y otras formas de explotacin sexual (junto con los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o prcticas anlogas a sta, la servidumbre o la extraccin de rganos). Y se entiende que el posible consentimiento dado por la vctima de trata no ha de ser tenido en cuenta a la hora de tipicarlo como delito42. Las organizaciones criminales que se benecian de esta trata mantienen contactos en los pases de origen donde las mujeres son captadas y seleccionadas y costean el viaje de las mismas a los pases de destino. De este modo, hacen que las vctimas contraigan una deuda econmica importante con estas organizaciones maosas, en forma de viaje, alojamiento y manutencin, de tal modo que se vean forzadas en la mayora de los casos a trabajar en servicios sexuales para poder saldarla. Este, en trminos generales, es el modus operandi tpico de la trata.
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Convencin de las Naciones Unidas sobre la Delincuencia Organizada Transnacional, para la rma de los Estados desde el 15 de noviembre de 2000; el protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y nios, entr en vigor el 25 de diciembre de 2003. Este Protocolo hace punible el delito de la trata y establece criterios mnimos para la atencin y la proteccin a las vctimas, as como para la cooperacin entre pases en la lucha contra este crimen transnacional. Citado por Gonzlez lvarez, Jos Luis; y Muoz Rodrguez, Ana Mara: La trata de seres humanos con nes de explotacin sexual desde la perspectiva de la Guardia civil: descripcin del fenmeno, en: Liliana Marcos (ed.), Explotacin sexual y trata de mujeres, Editorial Complutense, colecc. 01 Una mirada a nuestro tiempo, Madrid, 2006, p. 93. Ibid., p. 94.
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Que este negocio ha alcanzado en nuestros das un volumen ms que elevado es algo que las cifras aportadas por las Naciones Unidas testimonian de manera fehaciente: Naciones Unidas estimaba en el ao 2005 que anualmente son tracadas internacionalmente de 700.000 a 2 millones de mujeres. Si aadimos la trata nacional, aade el informe, estas cifras seran mucho ms elevadas y quiz llegaran a los 4 millones43. Como lo ha expresado la abogada Aarti Kapoor, la trata de seres humanos, y ms concretamente de mujeres, se plantea casi como si de un problema ambiental se tratase, como si nos enfrentramos al efecto invernadero, debido a su permeabilidad y globalidad44. En efecto, la globalidad del fenmeno, en lugar de ahondar su carcter criminal, parece conferirle carta de naturaleza en el mundo actual. Y se olvida as que este fenmeno est asociado a tcnicas para mantener el control sobre las vctimas, de las que la ms frecuente es el uso de la violencia contra stas y contra sus familiares. Estas tcnicas, razona Kapoor, son muy ecaces para generar sumisin por parte de las vctimas, que a menudo cuentan con muy escasos recursos para salir de ello o conocer sus derechos45. Otro factor comnmente asociado a la trata es la corrupcin. Porque este fenmeno implica la connivencia o la complicidad de sectores de la administracin, de representantes polticos y de funcionarios, connivencia por la que a menudo se da una trama de complicidad entre la polica y los tracantes. Manuel Castells habla de una dimensin siniestra de la globalizacin; concretamente dice que Junto a la globalizacin econmica en sentido estricto, asistimos tambin a la globalizacin de la ciencia, la tecnologa y la informacin; la globalizacin de la comunicacin, (); y, en una dimensin ms siniestra, la globalizacin del crimen organizado (que) tiende a penetrar las instituciones de gobiernos en numerosos pases, con efectos perversos considerables sobre la soberana y la legitimidad polticas46. Si esto es as, puede armarse, como lo hace tambin Aarti Kapoor que, de hecho, all donde hay deciencias polticas y actitudes sociales tendentes a
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Fondo de Naciones Unidas para las Poblaciones: Tracando con la Miseria Humana, puede leerse completo en: http: //www.unfpa.org/gender/trafcking.htm Kapoor, Aarti: Polticas y leyes internacionales que afectan a la trata de mujeres, en Liliana Marcos (ed.), Op. cit., p. 39 Ibid., p. 45. Castells, Manuel: La globalizacin truncada de Amrica Latina, la crisis del estadonacin y el colapso neoliberal. Notas para el debate, http://www.fsmt.org.co/aa/img_ upload/52db53d37ec3594c9a13faaef9c48a44/Manuel_Castells.dc
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la corrupcin y fraude en determinados escalafones de la administracin, la trata orece convirtindose en un negocio tremendamente lucrativo47. Y esta situacin de corrupcin va de la mano de un comercio que trasciende las fronteras e implica casi siempre a varios pases. En un contexto de globalizacin, la trata de mujeres con nes de explotacin sexual se expande favorecido por el desarrollo del turismo, la uidicacin de las fronteras y el uso de las nuevas tecnologas de la comunicacin como Internet. En las pginas web de la red puede encontrarse publicidad de mujeres en situacin de trata, sin que la represin internacional y los marcos legislativos nacionales parezcan poder atajar el delito. Si bien la pornografa infantil por Internet es objeto de prohibiciones en la mayor parte de las legislaciones europeas y se persigue el delito clausurando incluso el acceso a determinados portales en lnea, no ocurre lo mismo con la trata para la que las leyes no parecen ser ni tan rigurosas ni tan ecaces. En efecto, a pesar de las diferentes recomendaciones del Consejo de Europa48, lo cierto es que no hay una armonizacin internacional de las legislaciones penales en la lucha contra la trata, de modo que el tratamiento penal de la misma presenta una voluntad poltica muy variable segn los Estados49. En el caso de los estados europeos, la necesidad de una legislacin penal especca contra la trata es en general bastante reciente50. En Inglaterra no aparece tal desarrollo legislativo hasta el ao 2002. En Francia se incorpora como delito especco la trata en el Cdigo Penal en el 2003. En Holanda se incluye una disposicin contra este delito en la ley de 1 de octubre de 2000 relativa a la prostitucin. Hasta el 1 de julio de 2002, el Cdigo Penal sueco no reprime la trata con nes de explotacin sexual. En Dinamarca, tras la reforma del Cdigo Penal en
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Kapoor, Aarti: Op. cit., p. 47. Hasta llegar a la Convencin Europea para la Lucha contra la Trata de Blancas, abierta a la rma de los Estados el 16 de mayo de 2005, pueden nombrarse la Recomendacin R(2000) II del Comit de Ministros relativa a la trata de blancas, y la R(2001) del Comit de Ministros del Consejo de Europa sobre la proteccin de los nios contra la explotacin sexual, aprobada el 31 de octubre de 2001. Para una informacin actualizada de los textos legales y el marco jurdico sobre la trata en la Unin Europea, Amrica Latina y Espaa, vase el reciente estudio publicado por la Federacin de Mujeres Progresistas: Trata de Mujeres con nes de explotacin sexual en Espaa (Estudio exploratorio), Madrid, 2008, pp. 85-124. Tomamos aqu los datos aportados en el estudio de Matiada Ngalikpima La trata y la explotacin sexual de las mujeres y los nios en Europa: aspectos represivos, en: Liliana Marcos (ed.), Explotacin sexual y trata de mujeres, Editorial Complutense, colecc. 01 Una mirada a nuestro tiempo, Madrid, 2006, pp. 52-65.
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el ao 2002, se incluye como delito especco la trata de seres humanos con coaccin. En Espaa51 la Ley orgnica II/ 2003 de 29 de septiembre de 2003, referida a la seguridad, la violencia domstica y la integracin social de los extranjeros, modica el artculo 318 bis del Cdigo Penal que habla sobre el trco de inmigrantes, para endurecer las penas relativas a la explotacin sexual. En Amrica Latina, la situacin no parece ser ms alentadora. Como lo ilustra Julieta Montao52, Naciones Unidas estima que en Brasil hasta 500.000 nias podran ser anualmente vctimas de prostitucin infantil y de trata en el contexto de un turismo sexual altamente desarrollado. Colombia, por otro lado, es el tercer pas a escala mundial en cuanto a trco de mujeres, calculndose en unas 35.000 las mujeres que salen anualmente del pas y que son reclutadas por las maas para ser prostituidas en Asia y Europa. Se calcula que unas 50.000 mujeres de la Repblica Dominicana ejercen actualmente la prostitucin en Europa y Estados Unidos. E incluso pases como Bolivia, que ratic el Convenio para la Represin de la Trata de Personas y la Explotacin de la Prostitucin Ajena ya de 1949, mantienen una exibilidad de las leyes penales que se plasma en la permisividad con los negocios basados en la explotacin sexual. En cuanto a la trata en los pases africanos, nos quedaremos aqu tan slo con el dato que nos ofrece la kenyata Faiza Mohamed quien, tras armar que mientras los nios son robados para ser soldados y reciben armas, las nias en general son entregadas a ociales y a otros militares para ser sus esclavas sexuales, aade: Se estima que en este continente existen 3,3 millones de refugiados y 12,7 millones de personas desplazadas internamente que son extremadamente vulnerables a la trata53. Ms all de estos datos, muchas expertas han insistido en el carcter de mercado criminal de este fenmeno, como lo constata Ana Isabel Prez Cepeda en su trabajo sobre El trco de mujeres con el n de la explotacin
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Al tiempo de realizar este anlisis, se ha aprobado en Espaa, con fecha del 12 de diciembre de 2008, por el Consejo de Ministros el Plan Integral contra la Trata de Seres Humanos con nes de explotacin sexual. Este Plan recoge 61 medidas orientadas a sensibilizar a la sociedad para promover una tolerancia cero contra este delito, as como a promover polticas activas de cooperacin con los pases de origen, trnsito y destino, para combatirlo. Montao, Julieta: Amrica Latina, en: Liliana Marcos (ed.), Op. cit., pp. 73-79. Mohamed, Faiza: ca, en: Liliana Marcos (ed.), Op. cit., pp. 5-80-84-90.
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sexual54. Se trata de un gran negocio econmico criminal, en el que operan esencialmente organizaciones criminales especializadas, caracterizadas por las ramicaciones y por las relaciones internacionales, que no se limitan al mundo criminal y que se extienden a sectores de la corrupcin poltica, de la burocracia, de la diplomacia y de las fuerzas del orden, en particular de los pases de origen y de trnsito de los ujos migratorios55. Esta autora recalca adems la conexin existente entre la inmigracin clandestina y la trata: ambos casos son gestionados por los tracantes, que establecen redes entre s de tal espesor que hace que, en no pocas ocasiones, la persona inmigrante no sea inmune a acabar siendo objeto de trata56. Estamos, por tanto, ante un crimen transnacional, que ana, como se ha visto, caractersticas tales como la de ejercerse con coaccin y con violencia contra las vctimas, la de ejercerse por organizaciones maosas, la de darse en un contexto globalizado y favorecido por las nuevas tecnologas de la comunicacin, la de, y por lo mismo, beneciarse de la debilidad de los estados y de la uidicacin de las fronteras, as como la de asociarse con la corrupcin poltica y administrativa. La vinculacin de este fenmeno con la violencia contra las mujeres es clara, pues tal como subraya un estudio reciente en Espaa, en la trata las mujeres han sido retenidas, incomunicadas, insultadas, amenazadas, golpeadas y violadas. Incluso han vivido con temor que la red tomara represalias contra sus familias57. Si volvemos de nuevo al anlisis de Celia Amors de la violencia patriarcal en la era de la globalizacin58, nos interesa ahora repetir la distincin que all establece entre dos tipos de crmenes contra las mujeres: Lo que vamos a denominar crmenes del contrato sexual que lo tienen como su teln de fondo y determinan que la mujer lo ha transgredido y crmenes maosos y/o libertinos, que no asumen para nada ese contrato59. Pero, con todo lo anterior, hay que precisar ahora que no se trata aqu de equiparar sin ms los feminicidios de Ciudad Jurez con el fenmeno criminal
54 Prez Cepeda, Ana Isabel: El trco de mujeres con el n de la explotacin sexual, en: Joaqun Gir (ed.), El gnero quebrantado. Sobre la violencia, la libertad y los derechos de la mujer en el nuevo milenio, Los Libros de la Catarata, Madrid, 2005, pp. 85-124. Ibid., p. 87. Ibid., p. 93. Federacin de Mujeres Progresistas: Trata de Mujeres con nes de explotacin sexual en Espaa (Estudio exploratorio), Madrid, 2008, p. 232. Amors, Celia: Mujeres e imaginarios de la globalizacin. Reexiones para una agenda terica global del feminismo, Buenos Aires, Homo Sapiens Ediciones, 2008, pp. 213-305 Ibid., p. 280.
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de la trata: este ltimo tiene un carcter de violencia instrumental que lo aleja de la ritualizacin de los crmenes consustanciales a aqullos. Sin embargo, s es posible sealar algunas caractersticas presentes en ambos casos. As, como lo describe Amors en su lcido anlisis sobre los asesinatos de Ciudad Jurez, tambin en la trata cabe hablar de que sta implica toda una infraestructura compleja y potente, as como la regresin a formas feudales de control territorial (), en las que las mujeres no son singulatim propiedad de cada varn, sino que se les representan como algo usable y desechable por decirlo en trminos de Marcela Lagarde por parte de omnis60. Este poder desptico sobre las mujeres se expresa tambin en el lenguaje que Amors tipica y que vuelvo a recoger aqu: en el mbito de un tejido social desgarrado, de la desregulacin de todos los ujos (del deseo perverso, de la droga, de las leyes laborales), en la intemperie simblica de la anomia porque se han relajado si no quebrado las reglas del contrato social, en el debilitamiento del Estado y el desbordamiento del pacto nacional. Cabra aventurar, entonces, para concluir por el momento que en la forma actual de violencia contra las mujeres que es la trata de las mismas podra decirse que estamos ante un fenmeno de la era globalizada caracterizado por que el contrato social, vampirizado y en suspenso, cede su espacio a los pactos entre el poder maoso y el poder corrupto que llegan a convertirse en un estado paralelo61.
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Ibid., p. 279. Ibid., pp. 5-244.
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Referencias bibliogrcas
Amors, Celia: Mujeres e imaginarios de la globalizacin. Reexiones para una agenda terica global del feminismo, Buenos Aires, Homo Sapiens Ediciones, 2008. Bourdieu, Pierre: La dominacin masculina, Barcelona, Anagrama, 2000. Cobo Bedia, Rosa: Multiculturalismo y nuevas formas de violencia patriarcal, en: Amors, Celia; y Posada, Luisa (eds.): Feminismo y multiculturalismo, Madrid, Instituto de la Mujer, Debate n 47. Federacin de Mujeres Progresistas: Trata de Mujeres con nes de explotacin sexual en Espaa (Estudio exploratorio), Madrid, FMP, 2008. Firestone, S.: La dialctica del sexo, Barcelona: Kairs, 1973. Fondo de Naciones Unidas para las Poblaciones: Tracando con la miseria humana: http: //www.unfpa.org/gender/trafcking.htm Foucault, M.: Saber y verdad, Madrid, La Piqueta 1991. Gonzlez Rodrguez, S.: Huesos en el desierto, Barcelona, Anagrama, 2002. Gonzlez lvarez, Jos Luis; y Muoz Rodrguez, Ana Mara: La trata de seres humanos con nes de explotacin sexual desde la perspectiva de la Guardia civil: descripcin del fenmeno, en: Liliana Marcos (ed.), Explotacin sexual y trata de mujeres, Madrid, Editorial Complutense, colecc. 01 Una mirada a nuestro tiempo, 2006. Jnasdttir, Anna; El poder del amor Le importa el sexo a la democracia? Madrid, Ctedra (Feminismos), 1993. Kapoor, Aarti: Polticas y leyes internacionales que afectan a la trata de mujeres, en Liliana Marcos (ed.), Explotacin sexual y trata de mujeres, Editorial Complutense, colecc. 01 Una mirada a nuestro tiempo, Madrid, 2006. Lagarde, Marcela: El feminicidio, delito contra la humanidad, en: Feminicidio, Justicia y Derecho, Comisin Especial para Conocer y dar Seguimiento a las Investigaciones Relacionadas con los Feminicidios en la Repblica Mexicana y a la Procuracin de Justicia Vinculada, Congreso de la Unin, Cmara de Diputados, LIX Legislatura, Mxico, Produccin Editorial Edito/as, noviembre de 2005. 63

Lagarde, Marcela: Introduccin, en: Por la vida y la libertad de las mujeres, Primer Informe sustantivo de Actividades, Comisin Especial para Conocer y dar Seguimiento a las Investigaciones Relacionadas con los Feminicidios en la Repblica Mexicana y a la Procuracin de Justicia Vinculada, Congreso de la Unin, Cmara de Diputados, LIX Legislatura, Mxico, Ed. Torre de Lulio coleccin Fata Morgana, febrero 2003. Laurenzo, Patricia : El modelo de proteccin reforzada de la mujer frente a la violencia de gnero: Valoracin poltico-criminal, Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa n 7. 2005. http:// criminet.ugr.es/recpc/. Lorente Acosta, M.: El rompecabezas. Anatoma del maltratador, Editorial Crtica, 2004. MacKinnon, Hacia una teora feminista del Estado. Madrid, Ctedra (Feminismos), 1995 (1989-1). Maqueda Abreu, M Luisa: El trco sexual de personas, Valencia, Tirant lo Blanch, 2001. Mohamed, Faiza: frica, en: Liliana Marcos (ed.), Explotacin sexual y trata de mujeres, Madrid, Editorial Complutense, colecc. 01 Una mirada a nuestro tiempo, 2006. Montalbn Huertas, Inmaculada: Perspectiva de gnero: criterio de interpretacin internacional y constitucional. Consejo General del Poder Judicial. Madrid. 2004. Montao, Julieta: Amrica Latina, en: Liliana Marcos (ed.), Explotacin sexual y trata de mujeres, Madrid, Editorial Complutense, colecc. 01 Una mirada a nuestro tiempo, 2006. Ngalikpima, Matiada, La trata y la explotacin sexual de las mujeres y los nios en Europa: aspectos represivos, en: Liliana Marcos (ed.), Explotacin sexual y trata de mujeres, Madrid, Editorial Complutense, colecc. 01 Una mirada a nuestro tiempo, 2006. Radhika Coomaraswamy, Informe Comisin de Derechos Humanos, Naciones Unidas, 1994. Oosterveld, Valerie: Las mujeres, botn de guerra, www.guiadegenero. com 64

Prez Cepeda, Ana Isabel: El trco de mujeres con el n de la explotacin sexual, en: Joaqun Gir (ed.), El gnero quebrantado. Sobre la violencia, la libertad y los derechos de la mujer en el nuevo milenio, Madrid, Los Libros de la Catarata, 2005. Posada Kubissa, Luisa: `Las hijas deben ser siempre sumisas (Rousseau). Discurso patriarcal y violencia contra las mujeres: reexiones desde la teora feminista, en: Asun Bernrdez (ed.): Violencia de gnero y sociedad: una cuestin de poder, Madrid, Instituto de Investigaciones Feministas de la UCM/ Ayuntamiento de Madrid, rea de Promocin de la Igualdad y Empleo, 2001. Quesada, F.: Sendas de democracia. Entre la violencia y la globalizacin, Madrid, Editorial Trotta, 2008. Sennett, R.: La cultura del nuevo capitalismo, Barcelona, Anagrama, 2006. Shefeld, C.: Sexual Terrorism, en: Kourany et alia: Feminist Philosophies. New Jersey: Prentice Hall, Upper Saddle River, 1992 Washington Valdez, D.: Cosecha de mujeres. Safari en el desierto mexicano, Mxico, Editorial Ocano, 2005.
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Ana Isabel Cerezo Domnguez

La evolucin de la violencia de gnero en la poltica criminal espaola
Datos biogrcos
Licenciatura en Derecho. Facultad de Derecho de la Universidad de Mlaga (Promocin 1987/1992). Doctora en Derecho. Facultad de Derecho de la Universidad de Mlaga (Fecha de lectura de tesis: 15-10-1998). Directores de tesis: D. Jos Luis Dez Ripolls y D. Per Stangeland. Profesora titular de Derecho penal de la Universidad de Mlaga
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La evolucin de la violencia de gnero en la poltica criminal espaola
Ana Isabel Cerezo Domnguez Profesora Titular de Derecho penal Universidad de Mlaga
1. El tratamiento discriminatorio de la mujer por razn de gnero: una poltica criminal excluyente
El lugar sociolgico que durante aos ha ocupado la mujer en Espaa se ha venido reejando en los cdigos penales. En el Cdigo Penal del franquismo an se incluan una serie de guras delictivas en las que se plasmaba la casi impunidad absoluta del agresor1. La concepcin tradicional de la familia patriarcal y el papel subordinado de la mujer permita legitimar la violencia de gnero. Hasta 1963 no desaparece el delito de uxoricidio privilegiado por causa de honor, que consista en matar a la esposa sorprendida en acto de adulterio. De hecho, posteriormente a esta supresin se contina aplicando la circunstancia atenuante de actos pasionales en los homicidios perpetrados por los hombres hacia sus parejas de forma prcticamente automtica. El delito de adulterio no desaparece hasta 1978 (Ley 22/1978, de 26 de mayo2). El derecho de correccin estuvo reconocido hasta el comienzo de la democracia como la justicacin del empleo de la fuerza fsica contra la esposa. Fue en 1975 cuando el Cdigo Civil espaol deja de incluir en su texto el permiso marital en el matrimonio, el cual apoyaba la idea de que la mujer era propiedad del marido al no poder ejercer ninguna actividad jurdica sin su consentimiento. As, el antiguo artculo 57 reconoca la sujecin de la mujer casada a su marido y la tutela del esposo sobre sta. De dicha situacin se derivaba el deber de obediencia de la esposa que, a su vez, generaba un posible derecho de correccin por parte del marido. Con la afortunada reforma civil la familia deja de ser, al menos desde el
1 Vase, ACALE SNCHEZ, M.: Anlisis del Cdigo Penal en materia de violencia de gnero contra las mujeres desde una perspectiva transversal, en Violencia de gnero y sistema de justicia penal, Villacampa Estiarte, C. (coord.), Tirant lo Blanch. Valencia, 2008, pp. 87-162. Vase, MACHADO CARRILLO, M.J.: El adulterio en el Derecho penal. Pasado, presente y futuro, Instituto de Criminologa de la Universidad Complutense de Madrid, Valencia, 1977, p. 28.
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punto de vista jurdico, un reducto privado sujeto a las decisiones internas y a la autoridad de quien la gobernaba3. Un tercer ejemplo lo encontramos en la regulacin del delito de violacin. Hasta 1989 nicamente el hombre poda ser sujeto activo de este delito, mientras que era la mujer el nico posible sujeto pasivo, al describirse la accin penal como coito vaginal ejercido con violencia o intimidacin.
2. El inicio de la transicin democrtica: antecedentes a la tipicacin expresa de la violencia intrafamiliar

Un paso importante se produce con la promulgacin en 1978 de la Constitucin espaola, la cual declara, en su artculo 14, la igualdad de derechos para todos los espaoles, sin discriminacin de sexos. Sin embargo, la proclamacin de estos principios no signic una brusca modicacin en el terreno social, ya que en la prctica se continuaron manteniendo similares relaciones de jerarqua en el entorno familiar4 y de tolerancia hacia los comportamientos violentos en su seno. Un incipiente movimiento de mujeres comienza a liderar la causa feminista por la igualdad efectiva de derechos que se plasmar a partir del ao 1982, con la llegada del partido socialista al gobierno. Se crea un Ministerio de Asuntos Sociales para, entre otros objetivos, promover el cambio social y legislativo en lo que concerna a los derechos de las mujeres. Se establece el Instituto de la Mujer, los Centros de Informacin de los Derechos de la Mujer y las casas de acogida, que paulatinamente se van extendiendo a lo largo de la geografa de nuestro pas. Una de las primeras iniciativas de los grupos feministas consiste en realizar campaas de informacin y de sensibilizacin dirigidas a las mujeres maltratadas para que denuncien su situacin. Posteriormente estas campaas se hacen extensibles a aquellos sectores que tienen una implicacin directa con el problema y comienzan a realizarse jornadas y cursos de formacin dirigidos a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, jueces, scales, abogados, mdicos forenses, etc.
3 Con la reforma del Cdigo Civil de 2 de mayo de 1975 (BOE de 5 de mayo de 1975) se producen una serie de cambios respecto de las relaciones entre los cnyuges, que posteriormente se profundizarn por Ley de 7 de julio de 1981 (BOE de 20 de julio de 1981) Entre ellas hay que destacar la desaparicin de la obligacin de seguir al marido en la residencia por l escogida (antiguo artculo 58). Vase NASH, M.: Control social y trayectoria de la mujer en Espaa, en Historia ideolgica del control social, Bergalli, R. y Mari, E. (coords.), PPU, Barcelona, 1989, pp. 151-170.
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En noviembre de 1986 la Comisin de Derechos Humanos del Senado espaol toma el acuerdo de crear dentro de su seno la Ponencia de Investigacin de Malos Tratos a Mujeres, presentndose nalmente un informe de la Comisin en mayo de 1989, en el que se daban una serie de recomendaciones5. Alrededor de esa fecha, el Instituto de la Mujer aprueba el primer Plan para la Igualdad de Oportunidades de las Mujeres (I PIOM, 1988-1990) Uno de los principales objetivos que el mismo estableca se refera a la necesidad de modicar los mecanismos sancionadores para prevenir y combatir los malos tratos entre cnyuges.
3. El delito de maltrato familiar en el art. 425 del anterior Cdigo Penal

Todo estaba preparado para que en 1989 se introdujera en el Cdigo Penal un artculo especco que penalizara los malos tratos habituales en el mbito familiar. La ley orgnica 3/1989, de 21 de julio, de actualizacin del Cdigo Penal, supone una modicacin sustancial respecto al rgimen de los diversos delitos de lesiones, especialmente al introducir esta novedosa gura delictiva. Se incluye por primera vez en nuestro ordenamiento jurdico la gura penal de los malos tratos con categora de delito, diferenciado de la ya existente falta de malos tratos, a la que se da una formulacin ms contundente por el contexto en los que stos se producen. El fundamento de su tipicacin radica en la deciente proteccin de los miembros fsicamente ms dbiles de la familia frente a las conductas agresivas de los miembros ms fuertes. En la exposicin de motivos de esta reforma se alude a que la proteccin especial que necesitan estas vctimas se debe precisamente a que se encuentran en una situacin de especial debilidad e indefensin, al producirse el delito en un medio social cerrado como es la familia. En el mbito poltico-criminal parece claro, por tanto, que el precepto obedece a un deseo expreso del legislador de castigar los malos tratos inferidos a mujeres y nios, dentro del grupo familiar, de los que los medios de comunicacin social entonces comienzan a cubrir, provocando cierta repulsa en la sociedad espaola. Estudios sociolgicos de la poca observan que los ciudadanos parecen no aceptar un determinado tipo de maltrato familiar, el fsico, aunque siguen aceptando otro tipo de
5 Vase, Comisin de Relaciones con el defensor del pueblo y de los Derechos Humanos del Senado espaol, Boletn Ocial de las Cortes Generales de 12 de mayo de 1989. Senado III Legislatura, Serie I, n 313, pp. 11977-12007 (Boletn Ocial de las Cortes Generales de 12 de mayo de 1989).
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comportamientos violentos como los de ndole psicolgica o sexual en la pareja. An as se sigue observando que algunos sectores sociales continan mostrando determinados prejuicios referidos a las causas que originan estas conductas violentas, de forma que las explicaciones acerca de las razones que llevan al hombre a actuar con violencia sobre su pareja generan ciertas formas de tolerancia y comprensin. Por un lado, al achacarse a comportamientos individuales, como el alcohol o las drogas, se tiende a desrresponsabilizar a los agresores y a tachar de no intencionadas sus conductas. Por el otro, al aludir a la necesidad de recuperar el hombre el poder que considera perdido o demostrar el que detenta, se construye la agresin como una conducta defensiva ante esa amenaza de prdida del poder que le pertenece. Al mismo tiempo, la sociedad contina tendiendo en ocasiones a responsabilizar a la vctima, en la medida en que no alcanza a comprender el hecho de que permanezca conviviendo con su agresor durante aos o de que retire las denuncias6. El artculo 425 castigaba la violencia fsica ejercida habitualmente sobre el cnyuge o persona con la que el autor estuviera unido por anloga relacin de afectividad, sobre los hijos sometidos a potestad o sobre los pupilos, menores o incapaces sometidos a tutela o guarda de hecho. La pena establecida era la de arresto mayor de 1 a 6 meses. Esta regulacin se mantuvo con la aprobacin del Cdigo Penal de 1995, donde el tipo de lo injusto del artculo 153 tan slo presenta la novedad de incluir como posibles sujetos pasivos tambin a los ascendientes, a pesar de que hubiese sido una buena oportunidad para solventar los problemas de aplicabilidad que el tipo penal planteaba, debidos no slo a una deciente regulacin sino tambin a aspectos procedimentales. No obstante se produce un cambio importante respecto a la sancin establecida, ya que el art. 153 establece una pena de prisin de 3 meses a 6 aos. Dada la gravedad del injusto que encierra el hecho tpico el endurecimiento de la pena se considera, en opinin de la mayor parte de la doctrina, acertado7. Adems se establece la posible aplicacin, junto
Vase, entre otros, ALTARRIBA I MERCADER, F.X.: Vivncies silenciades. Entrevistes a dones victimizades, Institut Catala de la Dona, Estudio 2, Barcelona, 1992, p. 21 y LARRAURI PIJOAN, E.: Por qu retiran las mujeres maltratadas las denuncias?, en Revista de Derecho Penal y Criminologa, n 12, pp. 271-307, 2003, quien lleva a cabo un anlisis pormenorizado de las posibles causas. Vase por todos RUIZ VADILLO, E.: Las violencias fsicas en el hogar, La Ley, 23 de abril de 1998.
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a la pena principal, de la pena accesoria que establece el artculo 57 del Cdigo Penal, relativa a la prohibicin de que el reo vuelva al lugar donde ha cometido el delito, o acuda a aqul en que resida la vctima o su familia, por un periodo de tiempo no superior a los cinco aos. La aprobacin del II PIOM (1993-1995) puso de relieve las enormes dicultades que en la prctica las instituciones implicadas presentaban para tratar de forma correcta este problema. Eran numerosos los obstculos con los que la vctima tropezaba a la hora de buscar soluciones a su problema de maltrato. No era infrecuente encontrar casos de personas ajenas al entorno familiar, como los vecinos, que conocan la existencia de violencia intrafamiliar pero estimaban que no deban actuar por respeto a la intimidad familiar. En denitiva, la falta de respuestas expresamente dirigidas a solucionar este problema, al que se le aplicaba soluciones semejantes a las que se destina a otros delitos, era la clave del descontento de las organizaciones y asociaciones de mujeres. En primer trmino, la institucin policial reciba crticas severas con respecto a las respuestas que proporcionaba a las vctimas de malos tratos, crticas surgidas casi siempre a partir del hecho de que la funcin policial siempre ha estado dirigida a un plano ms delincuencial que victimal, siendo la vctima un mero instrumento de conocimiento cuyos derechos se han visto siempre supeditados a los nes de aprehensiones y al servicio de la investigacin. El cambio de mentalidad y sensibilizacin hacia este tema fue dando lugar a que en el rea operativa de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad se fueran creando unidades especiales para el tratamiento de este tipo de delitos, cuyas funciones consistan en ofrecer a la mujer que acuda a denunciar un tratamiento profesional especializado, que no exista en todas las comisaras del mbito nacional. Pero las mayores crticas procedan de la actuacin policial ante una llamada de emergencia. Principalmente se pona en entredicho la falta de respuesta coordinada y uniforme, as como la falta de formacin especializada de los agentes. El protocolo de actuacin policial en estos casos no difera al de cualquier otro delito. Esta variaba en funcin de la gravedad de la situacin de violencia con que se encontraban al acudir al domicilio en conicto. En aquellos casos en que la violencia haba cesado y la vctima no quera interponer denuncia, la polica no actuaba, limitndose a recordar a la vctima cules eran sus derechos. Al no haber establecidos unos criterios claramente denidos sobre la formas de actuar en estas ocasiones, los 73

agentes intervenan segn su criterio, no siendo en todas las ocasiones el ms acertado8. La ignorancia sobre esta problemtica tambin se dejaba sentir, en segundo lugar, en el mbito sanitario. Los profesionales que pertenecen a este sector no estaban sucientemente sensibilizados con este problema, de tal forma que aquella vctima que presentaba sntomas de trastornos psicolgicos, propios del maltrato, obtena un diagnstico errneo. De forma similar ocurra en relacin con la deteccin del maltrato, ya que los mdicos aceptaban relatos cticios de las vctimas sobre las causas de las lesiones fsicas, cuando acudan al hospital a recibir asistencia mdica, con tal de no indagar en el mbito privado de la vctima, a pesar de tener sospechas fundadas de la etiologa de las lesiones. Por ltimo, la falta de especializacin de los profesionales que trabajan en la Administracin de Justicia (jueces, scales, mdico-forenses y abogados) haca muy difcil una respuesta adecuada al problema9. La actitud de los jueces era de absoluta incomprensin hacia las vctimas. Consideraban que poco poda hacer el Derecho penal para solventar este problema cuando la actitud de las vctimas no era la correcta, al retirar las denuncias, no presentarse a juicio o perdonar al agresor durante la vista oral. Adems, les acusaban de interponer denuncias con el n primordial de obtener la separacin judicial en la va civil. Eso explicaba que los jueces preguntasen a las partes al inicio del juicio penal si se encontraban en trmites de separacin, enjuiciando, en su caso, a partir de ese dato y prejuzgando que la denuncia se haba puesto con esa nalidad, mxime si no haba ms pruebas concluyentes que el testimonio del uno contra el otro10. Pero la principal objecin que se le poda hacer a los jueces se basaba en la falta de comprensin hacia el problema debido a las sanciones, poco recomendables y del todo perjudiciales para la propia vctima, que imponan al agresor (arrestos domiciliarios o penas de multa). Las circulares dictadas por la Fiscala General del Estado durante la dcada de los aos 80 ponen de relieve la necesidad de marcar pautas
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Vase, CEREZO DOMNGUEZ et al.: Actuaciones policiales en el mbito domstico, Boletn Criminolgico, n 9, abril, 1995, pp. 1-4. Vase, RUIZ-RICO, J.J.: El sexo de sus seoras, 2 edicin, Temas de hoy, Madrid, 1991, p. 23. Vase, GUTIRREZ LPEZ, P.: Violencia domstica. Respuesta legal e institucional en Violencia y sociedad patriarcal, Maquieira, V. y Snchez, C. (comp.), Editorial Pablo Iglesias, Madrid, 1990, pp. 123-136.
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a los scales ante la pasividad con la que trataban estos asuntos, provocando en la mayor parte de las ocasiones, la impunidad de los agresores. En la Resolucin de la Fiscala General del Estado de fecha de 14 de diciembre de 1984 se llamaba la atencin sobre la necesidad de incrementar el seguimiento y la rpida tramitacin de estas causas, as como sobre la necesidad de cuidar que la celebracin del juicio se efectuara con las necesarias garantas procesales, instando la prctica de las pruebas pertinentes y vigilando el cumplimiento de las resoluciones judiciales, tanto en el aspecto penal como en el civil. Con posterioridad, el Fiscal General del Estado remiti una instruccin a los scales jefes de las Audiencias territoriales y provinciales con fecha de 1 de junio de 1988, en la que se reiteraba la necesidad de que los sectores sociales implicados adoptasen las medidas oportunas para paliar las consecuencias que se derivaban de los malos tratos domsticos. La vctima que denunciaba malos tratos era reconocida por el mdico forense una vez que haban desaparecido las lesiones fsicas, en caso de haberse producido. La falta de celeridad en la revisin de las lesiones provocaba una calicacin errnea de los malos tratos ocasionados, que al tiempo de la exploracin pericial se haban transformado en simples equimosis o contusiones. Adems, nunca se evaluaban las lesiones psquicas o sexuales. A todo lo comentado se una el deciente y lento funcionamiento del turno de ocio. A los problemas generales que conllevaba el turno de ocio, como era la falta de remuneracin adecuada de los abogados por cada uno de los casos asignados, con la consecuencia de que se tomasen con mayor inters los casos que llevaban desde su bufete particular, se unan los propios de la falta de sensibilizacin hacia los malos tratos. Era asimismo frecuente que los abogados defensores intentasen culpabilizar a la vctima en la vista oral11. La inaplicabilidad del delito de maltrato habitual era una autntica asignatura pendiente. El primer problema que planteaba era en relacin con uno de los ms caractersticos y especcos elementos constitutivos del tipo: la habitualidad. Debido a la falta de denicin jurdico-penal de este concepto la habitualidad era interpretada de distinto modo por los diversos rganos judiciales. Su imprecisin afectaba al principio de seguridad
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Sobre estos inconvenientes, vase, CEREZO DOMNGUEZ, A.I:: El homicidio en la pareja: Tratamiento criminolgico, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.
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jurdica debido a los problemas interpretativos que planteaba en cuanto a la determinacin de cundo los malos tratos alcanzaban el carcter de usuales. En virtud de la denicin de habitualidad que recoga el artculo 94 del nuevo Cdigo Penal con referencia a los reos, la jurisprudencia termin interpretando que los malos tratos eran habituales siempre que se contabilizasen al menos en tres ocasiones12. El segundo de los problemas haca referencia a los sujetos del delito. Al restringir el tipo el mbito de los posibles sujetos pasivos susceptibles de malos tratos a aquellos que convivan bajo el mismo techo se obviaban otros casos de semejante importancia, es decir, los inigidos entre personas separadas de hecho, separadas legalmente o divorciadas, as como las que mantenan una relacin de noviazgo o similar. En tercer lugar, desde el punto de vista procedimental, uno de los problemas que planteaba la aplicacin del precepto era la imposibilidad de acumular en una sola causa los diversos procesos incoados, generalmente juicios de faltas, ante un nmero sucesivo de denuncias, tal y como se estableca en los artculos 300, 789.2 y 962 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. De esta forma, una vez que se dictaba una sentencia con respecto a una falta de malos tratos, sta ya no poda servir para contabilizar la habitualidad, pues de lo contrario se vulneraba el principio ne bis in idem. Por otro lado, no se podan denunciar conductas que, por el tiempo transcurrido se encontraban ya prescritas. As, si la mujer declaraba que su pareja le haba maltratado en varias ocasiones a lo largo de varios aos, sin que con anterioridad se hubiesen producido denuncias, nicamente se podan considerar relevantes las violencias ejercidas en los seis meses anteriores a la comunicacin de la notitia criminis, pues de lo contrario se estaban considerando, a efectos de habitualidad, hechos que aisladamente eran constitutivos de infracciones ya prescritas y que, por tanto, no podan generar responsabilidad penal13. En marzo de 1997, encontrndose en el gobierno el Partido Popular, el Consejo de Ministros aprueba un III Plan, denominado para la Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres (1998-2000), en el que se incluye un rea dedicada exclusivamente a la violencia. Se insiste en el
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Vase, MUOZ CONDE, F. y GARCA ARAN, M.: Derecho penal. Parte General, 2 ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 117. Vase, CUENCA SNCHEZ, J.C.: El nuevo artculo 425 del Cdigo Penal. Dicultades de aplicacin, La Ley, 1991 (4), pp. 1184-1187.
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papel imprescindible que debe jugar el Derecho penal en la erradicacin de este problema, a pesar de que son muchas las voces de expertos que aluden a las contraindicaciones de su uso simblico14. El movimiento feminista deende la efectividad de un precepto penal, argumentando que aunque slo posea un marcado carcter educador y no pueda desarrollar efectos preventivos intimidatorios de ninguna clase, al menos cumple funciones de apaciguamiento de la sociedad ante estos sucesos. Armaban que incrementando la intervencin del Estado se poda ir anulando la concepcin patriarcal a travs de la armacin de una nueva jerarqua de valores alternativos sobre la feminidad15.
4. La repercusin social del caso Ana Orantes

El hecho que marc un punto de inexin, al despertar la conciencia social sobre la magnitud de este fenmeno, fue la muerte de Ana Orantes en un pueblo de Granada en diciembre de 199716. Este hecho, muy comentado por los medios de comunicacin, puso de relieve las lagunas e inconvenientes que existan en el abordaje por la Administracin pblica de este problema. Fue noticia de primera plana no slo la crueldad comisiva del asesinato, ya que la vctima fue quemada viva por su ex marido, sino tambin por otros dos factores importantes. Para empezar, se trataba de una mujer que vena padeciendo malos tratos fsicos habituales desde haca 40 aos. Una vez que sus hijos haban abandonado el hogar, ya con 60 aos, y con la ayuda de stos, se haba decidido a denunciar y a separarse de su victimario. Pero el negligente pronunciamiento del juez le obligaba a compartir casa con su ex marido, ya que dictamin que ella residiese en la planta de arriba y l en la de abajo. Fue este el motivo que le llev a acudir a un programa de televisin de una cadena autnoma, Canal Sur, y en hora de mxima audiencia relat su vida junto a este hombre y su temor a morir asesinada, ya que l la vigilaba y molestaba constantemente, amenazndola de muerte si sala con amigas o con otros hombres. Mucho se habl acerca de si
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Vase, entre otros, DEZ RIPOLLS, J.L.: Bien jurdico y Derecho penal garantista, Jueces para la democracia, n 30, noviembre, 1997, pp. 10-19 y SILVA SNCHEZ, J.M.: Aproximacin al Derecho penal contemporneo, Bosch, Barcelona, 1992, pp. 304 y ss. Vase, LARRAURI, E.: La herencia de la criminologa crtica, Siglo XXI, Madrid, 1991, quien arma en la p. 219, que se ignora que la ausencia de Derecho penal tambin tiene efectos simblicos, desde el momento en que la falta de regulacin en la esfera privada produce un efecto en la sociedad de indiferencia y despreocupacin del Estado hacia conductas que son poco importantes como para ser tipicadas. Vase, El Pas, 18 de diciembre de 1997.
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fue imprudente por su parte hacer pblica su situacin. Lo cierto es que este caso tena todos los ingredientes precisos para causar un importante estruendo social y para que las asociaciones de vctimas comenzasen a tomar un protagonismo desconocido hasta entonces. La violencia de gnero se va convirtiendo paulatinamente en un problema social, en un tema poltico-criminal de primer orden. A ello contribuye, en primer lugar, los medios de comunicacin. Hasta entonces, la violencia domstica pasaba desapercibida por los medios. nicamente se cubran aquellas noticias en las que se produca alguna muerte, que se apresuraban en calicar como crimen pasional. Exista la conviccin generalizada de que el motivo por el que se terminaba con la vida de la pareja estaba relacionado con la indelidad de sta, la cual ocasiona en el agresor un ataque de celos e ira que le incita a cometer el delito, guiado por la pasin del momento. Las nicas fuentes de informacin de las que se surta la clase periodstica eran la polica, la judicatura, la clase mdica y, sobre todo, el vecindario, de tal manera que los medios reproducan los estereotipos y las ideas que libremente circulaban por la sociedad espaola, lo que hacan sin cuestionamiento alguno. Esta dinmica cambia radicalmente a partir del caso de Ana Orantes, de tal forma que las muertes de mujeres a manos de sus parejas se cubren hasta en los telediarios, como noticia destacada. E incluso es frecuente leer y escuchar noticias de denuncias de malos tratos y detenciones de maltratadores17. Las asociaciones de mujeres adquieren, en segundo lugar, su mximo protagonismo. No hay debate sobre el tema en el que no estn presentes reivindicando el endurecimiento de las penas. Si aos atrs sus propuestas iban ms bien encaminadas a hacer visible el problema, su atencin se concentra ahora en exigir una tolerancia cero ante estas actitudes machistas18. Se multiplican las asociaciones de mujeres contra la violencia de gnero, animadas por la sustanciosa nanciacin que proviene de sectores no slo locales o autonmicos sino tambin estatales. No se admite discurso contrario al que ellas deenden: la vctima tiene que denunciar su situacin y recibir todo el apoyo estatal posible, mientras que el maltratador
17 Vase, FAGOAGA, C.: La violencia en medios de comunicacin, Direccin General de la Mujer, CAM, Madrid, 1999. En la pregunta n 7 de la Encuesta del CIS n 2558 de marzo de 2004, el 91,9% de los encuestados armaron haber visto, escuchado o ledo en los medios muchas o bastantes noticias relacionadas con este problema durante los ltimos 6 meses. Vase, MAQUEDA ABREU, M.L.: Es la estrategia penal una solucin a la violencia contra las mujeres?, InDret 4/2007, pp. 1-43.
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tiene que ser tratado como un delincuente y recibir un castigo acorde al mal ocasionado. Las campaas de sensibilizacin dirigidas hacia las mujeres que permanecen en situacin de maltrato o hacia la sociedad en general para que no tolere y denuncie esos actos son numerosas y efectivas19. En tercer lugar, los partidos polticos incluyen en sus programas determinadas propuestas dirigidas a erradicar la violencia de gnero, algo impensable aos atrs. Una muestra del inters suscitado en la clase poltica se observa al comprobar el giro feminista que adquiere la actividad de los rganos legislativos de aquellos aos. El tema de la violencia contra las mujeres es tratado como punto de orden del da en 66 sesiones parlamentarias desde 1996 hasta 200120. De ser un tema analizado exclusivamente en la Comisin Mixta de Derechos de la Mujer comienza a desplazarse al orden del da de rganos con capacidad legislativa: primero, el Pleno del Senado y, segundo, el Pleno del Congreso. Es a comienzos del ao 1998 cuando comienza a fraguarse lo que pasar posteriormente a ser el I Plan de accin contra la violencia domstica (1998-2000), que el gobierno popular aprueba en abril de ese mismo ao. A diferencia de los aprobados hasta entonces, ste se enfoca exclusivamente en el problema de la violencia de gnero. A partir de ese momento se constituye la Ponencia de estudio de erradicacin de la violencia domstica, en la que la violencia de gnero constituye la agenda casi exclusiva y en la que se producen contribuciones de expertos (16) y de asociaciones feministas (8). Esta es la razn por la que la frecuencia de sesiones parlamentarias sobre el tema disminuye durante el ao 1999. No obstante, en el ao 2000 la violencia domstica vuelve a formar parte de las sesiones parlamentarias cuando en el Congreso y en el Senado se evalan los aciertos y los fallos del I Plan, y se comienzan a preparar y debatir los contenidos del II Plan Integral contra la violencia domstica (2001-2004). Finalmente, durante el ao 2001,
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Vase, entre otras, la campaa de concienciacin El patio de mi casa lanzada por la Federacin de Mujeres Progresistas a nales del ao 2007. El objetivo principal de esta campaa era desmiticar la privacidad de este problema e incitar a la colaboracin ciudadana para terminar con esta lacra. Vase MARTN LLAGUDO, M. y VIVES, C.: La construccin social del problema social de la violencia de gnero a travs de los medios: interacciones entre la agenda pblica, poltica y la realidad, en La comunicacin: Nuevos discursos y perspectivas (Ponencias), Minguez, N. y Villagra, N. (eds.), 2004, versin electrnica en CD, pp. 97-105, quienes observaron, tras un exhaustivo rastreo de los diarios de sesiones del Congreso de los Diputados y del Senado, cmo la atencin poltica hacia el problema fue creciente desde 1996 hasta 1998, descendiendo durante el ao 1999 para luego recuperarse a partir del ao 2000 de forma continua hasta el ao 2001.
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cuando se incorporan al debate parlamentario las sesiones de la Ponencia para el estudio de la erradicacin de la violencia domstica, el nmero de sesiones al mes casi se triplica. En denitiva, desde la formulacin y aprobacin del II Plan contra la violencia de gnero y la implementacin del mismo, la violencia de gnero se convierte en un tema de agenda poltica consolidado que se mantiene en los debates parlamentarios como posible objeto de iniciativas legislativas. Objetivo cumplido. La tolerancia de la sociedad espaola hacia estos sucesos haba terminado. La encuesta del CIS n 2597 de marzo de 2005 apunta que la mayora de la sociedad espaola considera que la violencia contra las mujeres se encuentra bastante o muy extendida en nuestro pas (90,9%), valorndola como totalmente inaceptable (91,7%21). Pero tambin opinan que queda mucho por hacer. As, los espaoles creen que la mujer que denuncia malos tratos por parte de su pareja tiene poca conanza en las autoridades (polica, juzgados, etc.) (43,3%22). En otra encuesta del CIS n 2558 de marzo de 2004 se mostraba que el 82,7% de los encuestados respondieron con un rotundo s a la pregunta de si el gobierno deba implicarse ms en la lucha contra la violencia de gnero23.
5. Las reformas penales y procesales a partir de 1999

Entre los aos 1999 y 2004 el gobierno ha impulsado una serie de iniciativas legislativas que han implicado la aprobacin de nuevas leyes, que han dado lugar a importantes reformas del Cdigo Penal, creando nuevos delitos y endureciendo las penas, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estableciendo nuevas posibilidades de adopcin de medidas cautelares. La Ley orgnica 14/1999, de 9 de junio, de modicacin del Cdigo penal de 1995, en materia de proteccin a las vctimas de malos tratos, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incluye, en cuanto a materia Penal, una modicacin importante del tipo del art. 153, ya que prev la tipicacin de la violencia psicolgica, la ampliacin de los sujetos pasivos del delito a los separados y divorciados y una denicin del concepto de habitualidad. De esta forma, el legislador procura solventar algunos de los problemas de inaplicabilidad que el delito presentaba. Ahora se atender al nmero
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Vase, preguntas n 10 y 11, respectivamente. Vase, pregunta n 13. Vase la pregunta n 19.
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de actos de violencia que resulten acreditados, as como a la proximidad temporal de los mismos con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes vctimas y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores. Del mismo modo, en materia procesal, siguiendo las lneas y directrices del I Plan de accin contra la violencia domstica, permite por primera vez la posibilidad de acordar medidas cautelares de alejamiento del agresor, al modicar el art. 13 de la LECr24, y crear, por remisin expresa de ste, un nuevo precepto relativo a las medidas cautelares: el art. 544 bis. La Ley 38/2002, de 24 de octubre, de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre procedimiento para el enjuiciamiento rpido e inmediato de determinados delitos y faltas, y de modicacin del procedimiento abreviado constituye un cambio importante respecto al procedimiento para enjuiciar este tipo de delitos, ya que se ponen en marcha los denominados juicios rpidos. De este modo se ha intentado solucionar los problemas aadidos por la duracin excesiva de los procesos y los perjuicios que ello conlleva a la vctima. Con la Ley orgnica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia domstica e integracin social de los extranjeros se procedi a la conversin de determinadas faltas, tales como las lesiones leves (art. 617.1), los malos tratos sin lesin (art. 617.2.2) o las amenazas leves con armas u otros instrumentos (art. 620.1.2), en delitos, siempre y cuando, se cometiesen en el mbito domstico, congurndose de este modo un nuevo artculo 153, en el que se castiga el maltrato domstico ocasional. El legislador pretende, de este modo, castigar la impunidad de las primeras manifestaciones de maltrato domstico. En el caso de que los malos tratos se presenten con habitualidad se ha integrado un tipo distinto (art. 173.2) En estos casos supone una agravacin de la pena el hecho de que algunos de estos actos de violencia se hayan cometido en presencia de menores, utilizando armas, en el domicilio de la vctima o quebrantando alguna pena o medida cautelar.
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El problema que planteaba la pena accesoria que estableca el art. 57 del Cdigo Penal era que no tena una regulacin en el cuadro de medidas cautelares personales que estableca el art. 13 LECr, pues nuestra antigua ley procesal parta de las dos situaciones en las que se poda encontrar la persona del encausado (o en libertad o en prisin) pero nunca en una situacin intermedia como el alejamiento o la prohibicin de aproximarse a la vctima: lo que creaba adems una situacin de inseguridad, pues no se estableca un plazo mximo para que dicha medida se aplicara y tampoco unos requisitos para su adopcin.
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La Ley orgnica 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisin provisional, establece, en el art. 503.1.3 apartado c, la posibilidad de que el juez acuerde la prisin provisional cuando el imputado por malos tratos habituales pueda actuar contra los bienes jurdicos de la vctima durante la pendencia del proceso (continuando o agravando los efectos del ilcito criminal). En estos casos no ser aplicable el lmite que respecto de la pena establece el ordinal 1 de este apartado: pena igual o superior a dos aos de prisin. La Ley orgnica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modica el Cdigo Penal, ampla la duracin mxima de la pena de alejamiento, incluyndose la previsin de su cumplimiento simultneo junto con la de prisin e incluso una vez concluida sta. Se establecen por separado las tres modalidades: la prohibicin de residir y acudir a determinados lugares, la prohibicin de aproximacin a la vctima u otras personas y la prohibicin de comunicacin con la vctima u otras personas. Asimismo, se mejora tcnicamente, establecindose la posible suspensin del rgimen de visitas, comunicacin y estancia de los hijos, as como la prohibicin de comunicaciones por medios informticos o telemticos. A travs de la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la orden de proteccin de las vctimas de violencia domstica, se introduce un nuevo art. 544 ter en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por el que se faculta al juez de instruccin de guardia a dictar medidas cautelares de carcter civil (uso de la vivienda, custodia de los hijos y pensin alimenticia), penal (rdenes de alejamiento, de detencin y prisin) y de ayuda social y econmica, en un plazo no superior a las 72 horas desde su solicitud, tras or a la vctima y al agresor por separado. La orden de proteccin responde de este modo a la necesidad de ejercer una accin integral y coordinada que ane tanto aquellas medidas penales orientadas a impedir la realizacin de nuevos actos violentos como aquellas otras protectoras de ndole civil y social que eviten el desamparo de las vctimas de violencia domstica y den respuesta a su situacin de especial vulnerabilidad. Se congura, pues, como un novedoso sistema de coordinacin de los rganos judiciales y administrativos que deben conocer de las diferentes facetas de proteccin, establecindose un procedimiento para su adopcin particularmente simple y rpido, dirigido a proporcionar una proteccin inmediata a la vctima. La propia ley prev la creacin de rganos e instituciones que hagan posible el funcionamiento y procuren la efectividad de estas rdenes de proteccin. En este sentido, la Comisin de seguimiento de la implantacin de la orden 82

de proteccin ha elaborado diversos protocolos dirigidos a conseguir la coordinacin interinstitucional de cuantos, de un modo u otro, trabajan para proteger a las vctimas de la violencia de gnero.
6. El cambio de paradigma: La Ley orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, reguladora de medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero
Los precedentes de la ley se encuentran en una iniciativa de la Secretara Federal de Igualdad del PSOE, que ya en la ltima legislatura del Partido Popular (1999-2003) se plantea una proposicin de ley (en septiembre del ao 2000) que no prospera. En el ao 2002 se crea una red estatal de organizaciones feministas contra la violencia de gnero, formada por un buen nmero de asociaciones, con el objeto de denunciar la falta de voluntad poltica del gobierno para actuar con la debida diligencia contra la violencia de gnero y la falta de una legislacin especca que abordase de una manera integral este problema25. La ley integral supone un cambio de la visin con la que hasta entonces se haba abordado la violencia domstica. No slo porque se diferencia claramente entre violencia de gnero y violencia intrafamiliar, vinculable, la segunda a situaciones de vulnerabilidad absolutamente ajenas a la violencia contra las mujeres, sino porque se impone la teora patriarcal como causa indiscutible de este tipo de violencia. As, el artculo 1.1 de la ley dice que sta tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestacin de la discriminacin, la situacin de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre stas por parte de sus parejas o ex parejas, an sin convivencia. El concepto de violencia al que se reere la ley comprende todo acto de violencia fsica y psicolgica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privacin arbitraria de libertad26. Con una exhaustiva regulacin multidisciplinar establece diferentes mbitos en los que se deben tomar medidas para erradicar la violencia de gnero, a saber, educativo, publicitario, sanitario, laboral, econmicosocial, institucional, procesal y penal.
25 26
Vase, www.redfeminista.org. Vase, LAURENZO COPELLO, P.: La violencia de gnero en la ley integral. Valoracin poltico-criminal, en RECPC, 07-08, 2005, pp. 1-23.
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Para suprimir la violencia de gnero, la sociedad debe desarrollar recursos que permitan ir ms all de la proteccin y ayuda a las vctimas. El Ttulo I de la ley se dedica a las medidas de sensibilizacin, prevencin y deteccin. La verdadera prevencin es aquella que acta para impedir que se cometa el delito. Es por ello que la ley integral dedica el primer captulo del ttulo I a las medidas educativas. La enseanza en las escuelas, desde los primeros niveles, debe procurar la eliminacin de estereotipos con respecto al papel femenino y masculino en la sociedad27. Una vez establecida esta base de igualdad, ser ms fcil educar a los alumnos acerca de las relaciones no violentas. Para lograr este objetivo, se incorpora a todos los Consejos escolares un nuevo miembro cuya tarea es la de impulsar medidas educativas a favor de la igualdad y contra la violencia sobre la mujer (artculo 8). En el proceso social de aprendizaje e interaccin tambin son importantes otros modelos sociales, como los medios de comunicacin. A ello dedica la ley su segundo captulo. Diferentes investigaciones venan poniendo de relieve que a travs del mbito publicitario se transmiten imgenes sesgadas y estereotipadas de los gneros28. Es por ello que un uso adecuado de la informacin que aparece en los mismos puede contribuir a prevenir situaciones de maltrato. El personal sanitario debe desempear un papel esencial en la deteccin precoz de la violencia de gnero. Por ello en el tercer captulo del Ttulo I de la ley se establecen una serie de medidas encaminadas a desarrollar programas de sensibilizacin y formacin continuada (artculo 15) y a establecer protocolos sanitarios uniformes en aras a la ulterior prueba en juicio. Se crea en el seno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, una Comisin encargada de apoyar tcnicamente, coordinar y evaluar las medidas sanitarias correspondientes (artculo 16). El Ttulo II se reere a los derechos de las mujeres vctimas de violencia de gnero. En el primer captulo se alude al derecho a recibir plena informacin y asesoramiento adecuado a su situacin personal (artculo 18), al derecho a los servicios sociales de atencin, de emergencia, de apoyo y acogida y de recuperacin integral (artculo 19) y al derecho a la asistencia jurdica gratuita (artculo 20).
27 28 Vase, MORENO, M.: Del silencio a la palabra. Coeducacin y reforma educativa, Instituto de la Mujer, Serie Estudios, n 32, Madrid, 1992. Vase, MARTN SERRANO, M.: Las mujeres y la publicidad, Instituto de la Mujer, Madrid, 1995, pp. 12 y ss y THEMIS: La publicidad discriminatoria es ilcita, Madrid, 1992, pp. 9 y ss.
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Se proclaman en el segundo captulo una serie de derechos laborales y prestaciones de la Seguridad Social. De este modo, se justican las ausencias al puesto de trabajo (reduccin o reordenacin), se permite la movilidad geogrca, se prev la suspensin con reserva del puesto de trabajo (excedencia en caso de funcionaria) y se permite la extincin del contrato (artculo 21). Las ayudas econmico-sociales se establecen en el captulo cuarto. En trminos generales, se prev la Renta Activa de Insercin laboral (RAI), que consiste en 368 euros mensuales durante diez meses (artculo 27). Si la vctima acredita la necesidad de cambiar de domicilio, recibe tambin una ayuda consistente en la cantidad de tres meses de la RAI (artculo 28). La ley dedica un cuarto Ttulo al mbito institucional. Se crea una delegacin especial del gobierno contra la violencia sobre la mujer, adscrita al Ministerio de Igualdad, encargado de formular las polticas pblicas contra la violencia de gnero (artculo 29) y el Observatorio Estatal contra la violencia de gnero (artculo 30), rgano colegiado al que corresponde el asesoramiento, evaluacin, colaboracin institucional, elaboracin de informes y estudios, y propuestas de actuacin en materia de violencia de gnero. En el mbito procesal, la medida adoptada ms importante ha sido la creacin de los juzgados de violencia sobre la mujer, los cuales entraron en funcionamiento el 28 de junio de 2005. Se trata de rganos judiciales especializados dentro del orden jurisdiccional penal, con competencias para tratar determinados asuntos de familia propios del orden jurisdiccional civil. La ley contempla que en cada partido judicial exista al menos un rgano judicial que asuma las competencias propias de estos juzgados especializados (artculo 43). De esta manera se pretende garantizar a todas las vctimas de violencia de gnero una respuesta judicial especializada independientemente del lugar de su domicilio. Las competencias de estos juzgados en materia penal son el enjuiciamiento de faltas y la instruccin de los delitos en los que cumulativamente concurran los siguientes elementos: 1. Que se trate de alguno de los siguiente: a) Delitos recogidos en los ttulos del Cdigo Penal relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidacin, y b) Delitos contra los derechos y deberes familiares. 2. Que el delito se haya cometido contra alguna de las personas especialmente tuteladas por los Juzgados de Violencia sobre la Mujer: 85

a) Delitos cometidos por un hombre contra una mujer, cuando la mujer sea o haya sido esposa del autor de la infraccin penal o est o haya estado ligada al autor por anloga relacin de afectividad, aun sin convivencia; b) Delitos cometidos sobre los descendientes propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que convivan con el autor o que se hallen sometidos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, y c) En todo caso, cuando tambin se haya producido un acto de violencia de gnero. La especializacin de determinados rganos jurisdiccionales para juzgar la violencia contra las mujeres ha sido una cuestin bastante debatida por la doctrina29. Los partidarios de la especializacin consideran positiva la creacin de estos juzgados en tanto es imprescindible para conseguir una mayor ecacia en la actuacin de los jueces, scales y polica, al evitar la dispersin judicial, concentrando en un nico juez la resolucin de todos los conictos que ataen a la misma vctima de una situacin de violencia de gnero. Los detractores de la nueva implantacin de estos juzgados consideran que la accin positiva protectora pretendida no puede plantearse a travs de medidas de naturaleza penal y procesal, mxime si a travs de estos rganos jurisdiccionales se tutelan nicamente bienes de la mujer. Se estara atentando contra el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24 de la Constitucin espaola30.
7. El modelo de Derecho penal sexuado: la proteccin penal reforzada de la mujer

A partir de la promulgacin de la ley integral Espaa es uno de los pocos pases que presenta un modelo de Derecho penal sexuado31, al prever
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Vase, PLANCHADELL GARGALLO, A.: La competencia de los Juzgados de violencia sobre la mujer, en Violencia de gnero y sistema de justicia penal, Villacampa, C. (coord.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 273-317, quien asegura que las Enmiendas al Proyecto de la ley integral son especialmente repetitivas en lo que concierne a la necesidad de especializacin y la limitacin del sexo femenino al mbito de proteccin de esta norma. Vase, TEJADA Y DEL CASTILLO, M.: Diversas alternativas al enjuiciamiento de la violencia domstica en el mbito penal, en Encuentros Violencia Domstica, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2004, pp. 307 y ss. Trmino utilizado por MAQUEDA ABREU, M.L.: La violencia de gnero. Entre el concepto jurdico y la realidad social, en RECPC, 08-02, 2006, p. 10 y VILLACAMPA ESTIARTE, C.: La violencia de gnero: Aproximacin fenomenolgica, conceptual y a los modelos de abordaje normativo, en Violencia de gnero y sistema de justicia penal, Villacampa, C. (coord.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 25-86.
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cualicaciones cuando la vctima pertenece al gnero femenino y el autor pertenece al gnero masculino. Es decir, nos encontramos ante un ordenamiento en el que se juridica como forma especca de violencia domstica la que lo es por razones de gnero. Y todo ello en base a la idea de que la violencia contra las mujeres es una concreta manifestacin de la estructura desigual y de la subordinacin de lo femenino a lo masculino en una sociedad patriarcal. Todo ello trae como consecuencia que en algunas ocasiones las mismas conductas tpicas sean calicadas como faltas o delitos dependiendo si el que las ocasiona es un hombre o una mujer32. Se incluye una agravante especca en el delito de lesiones (artculo 148.4 del Cdigo Penal) para los casos en que la vctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una anloga relacin de afectividad, aun sin convivencia. Se establece la agravacin de la pena del delito de maltrato ocasional del art. 153 CP cuando la vctima sea mujer. El incremento punitivo consiste en elevar el mnimo de la pena de prisin de tres a seis meses, as como el lmite mximo de la inhabilitacin para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, que pasa de tres a cinco aos. Las amenazas y coacciones leves contra la mujer se elevan a la categora de delito, incorporndose a los artculos 171 y 172 del Cdigo Penal. A pesar de que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en su Sentencia 57/2008, de 14 de mayo, declarando constitucional esta distincin punitiva en virtud del gnero del sujeto activo, no han sido pocas las voces de un sector doctrinal que consideran que la poltica criminal espaola en materia de violencia de gnero ha perdido el norte. Los principios axiolgicos que deben inspirar a esta rama del ordenamiento jurdico, limitando a su vez el ius puniendi del Estado a travs de los principios de igualdad, proporcionalidad y lesividad, quedan relegados a un segundo plano33.
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Vase, DEL ROSAL BLASCO, B.: La poltica criminal contra la violencia domstica: alguien da ms?, en Estudios penales en homenaje al profesor Cobo del Rosal, Dykinson, Madrid, 2005. Son de esta opinin, entre otras, LAURENZO COPELLO, P.: Violencia de gnero y Derecho penal de excepcin: Entre el discurso de la resistencia y el victimismo punitivo, en Cuadernos de Derecho Judicial, IX, 2007 y LARRAURI PIJOAN, E.: Criminologa Crtica y Violencia de gnero, Trotta, Madrid, 2007.
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8. Conclusiones
Hoy en da se puede armar que en nuestro pas cualquier mujer que sufra violencia de gnero tiene recursos y apoyos sucientes para romper su silencio. La transformacin de la sociedad y de las instituciones ha quedado demostrada en las pginas anteriores. Pese a todo, la violencia de gnero no ha cesado an, ni siquiera los actos de mayor virulencia, como los asesinatos y homicidios a mujeres por parte de sus parejas, estn disminuyendo. Ello ha dado lugar a una intensa labor desarrollada por el gobierno para garantizar la aplicacin de la Ley Integral, que se reeja, por ejemplo, en los 63 Consejos de Ministros en los que se han adoptado medidas de implementacin de esta ley. Se han celebrado ms de veinte conferencias y reuniones sectoriales con las comunidades autnomas, en las que se ha abordado este asunto de manera monogrca. Una de las medidas adoptadas ms novedosas ha sido la que tuvo lugar el 9 de enero de 2009, cuando el Consejo de Ministros aprob un Plan Integral de Atencin y Prevencin de la Violencia de Gnero en poblacin extranjera inmigrante, ya que las estadsticas vienen reejando un aumento paulatino en los ltimos aos de estas vctimas. En trminos generales se contempla la formacin especializada de los profesionales que atienden a mujeres inmigrantes, el desarrollo de campaas de sensibilizacin y edicin de folletos informativos que sern traducidos a siete idiomas e incluir en la nueva Ley de Extranjera la posibilidad de obtencin de un permiso de residencia temporal a las vctimas de violencia de gnero, para favorecer la denuncia. Desde la entrada en vigor de la ley, el gobierno ha invertido ms de 800 millones de euros en la lucha contra la violencia de gnero. A pesar del importante empuje econmico y logro de una permutacin social e institucional evidente es necesario detenerse a valorar cules han sido los costes ligados a esta estrategia de lucha contra la violencia de gnero basada en la tolerancia cero. Los informes elaborados por el Observatorio Estatal contra la violencia de gnero nos muestran los benecios logrados, pero la implementacin de las medidas poltico-criminales adoptadas merece una evaluacin objetiva, donde se valore la eciencia de la misma. Es posible que al pretender lograr un objetivo se estn descuidando otros mbitos, incluso perjudicando a la propia vctima. El empeo de las campaas de sensibilizacin de las organizaciones feministas en que la mujer vctima tiene que denunciar puede llegar a ser ms contraproducente que benecioso para la propia vctima. Es 88

posible que uno de estos costes sea que el propio sistema penal est criminalizando a la mujer vctima que acude desinformada acerca de lo que implica ponerlo en funcionamiento. No es de extraar un aumento de las condenas por complicidad en delitos de quebrantamientos de condena, cuando decide reanudar la vida con su agresor o de autora por desobediencia grave a la autoridad al negarse a declarar contra el agresor en un proceso penal. Tambin hay que resaltar la posible exclusin social que el empleo de la justicia penal est produciendo34. Si bien est sucientemente constatado que el problema de la violencia de gnero se produce en todos los niveles de la sociedad, puede que la intervencin penal no est siendo igualitaria para todas las vctimas. Es probable que las vctimas que ms acuden al sistema penal para solucionar su problema tengan determinadas caractersticas sociales. Las mujeres de clases sociales altas/medias tienen recursos econmicos sucientes para romper sus lazos con el agresor.
9. Bibliografa
ACALE SNCHEZ, M.: Anlisis del Cdigo Penal en materia de violencia de gnero contra las mujeres desde una perspectiva transversal, en Violencia de gnero y sistema de justicia penal, Villacampa Estiarte, C. (coord.), Tirant lo Blanch. Valencia, 2008, pp. 87-162. ALTARRIBA I MERCADER, F.X.: Vivncies silenciades. Entrevistes a dones victimizades, Institut Catala de la Dona, Estudio 2, Barcelona, 1992. CEREZO DOMNGUEZ et al.: Actuaciones policiales en el mbito domstico, Boletn Criminolgico, n 9, abril, 1995, pp. 1-4. CEREZO DOMNGUEZ, A.I: El homicidio en la pareja: Tratamiento criminolgico, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000. CUENCA SNCHEZ, J.C.: El nuevo artculo 425 del Cdigo Penal. Dicultades de aplicacin, La Ley, 1991 (4), pp. 1184-1187. DEL ROSAL BLASCO, B.: La poltica criminal contra la violencia domstica: alguien da ms?, en Estudios penales en homenaje al profesor Cobo del Rosal, Dykinson, Madrid, 2005.
34
Vase, SAEZ VALCRCEL, R.: Una crnica de tribunales. La justicia penal en la estrategia de la exclusin social, en Jueces para la democracia, n 58, 2007.
89

DEZ RIPOLLES, J.L.: Bien jurdico y Derecho penal garantista, Jueces para la democracia, n 30, noviembre, 1997, pp. 10-19. FAGOAGA, C.: La violencia en medios de comunicacin, Direccin general de la Mujer, CAM, Madrid, 1999. GUTIRREZ LPEZ, P.: Violencia domstica. Respuesta legal e institucional en Violencia y sociedad patriarcal, Maquieira, V. y Snchez, C. (comp.), Editorial Pablo Iglesias, Madrid, 1990, pp. 123-136. LARRAURI PIJOAN, E.: La herencia de la criminologa crtica, Siglo XXI, Madrid, 1991. LARRAURI PIJOAN, E.: Por qu retiran las mujeres maltratadas las denuncias?, en Revista de Derecho penal y Criminologa, n 12, pp. 271-307, 2003. LARRAURI PIJOAN, E.: Criminologa crtica y violencia de gnero, Trotta, Madrid, 2007. LAURENZO COPELLO, P.: La violencia de gnero en la ley integral. Valoracin poltico-criminal, en RECPC, 07-08, 2005, pp. 1-23. LAURENZO COPELLO, P.: Violencia de gnero y Derecho penal de excepcin: Entre el discurso de la resistencia y el victimismo punitivo, en Cuadernos de Derecho Judicial, IX, 2007. MACHADO CARRILLO, M.J.: El adulterio en el Derecho penal. Pasado, presente y futuro, Instituto de Criminologa de la Universidad Complutense de Madrid, Valencia, 1977. MAQUEDA ABREU, M.L.: La violencia de gnero. Entre el concepto jurdico y la realidad social, en RECPC, 08-02, 2006. MAQUEDA ABREU, M.L.: Es la estrategia penal una solucin a la violencia contra las mujeres?, InDret 4/2007, pp. 1-43. MUOZ CONDE, F. y GARCA ARAN, M.: Derecho penal. Parte General, 2 ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1996. MARTN LLAGUDO, M. y VIVES, C.: La construccin social del problema social de la violencia de gnero a travs de los medios: interacciones entre la agenda pblica, poltica y la realidad, en La comunicacin: Nuevos discursos y perspectivas (Ponencias), Minguez, N. y Villagra, N. (eds.), 2004, versin electrnica en CD, pp. 97-105. 90

MARTN SERRANO, M.: Las mujeres y la publicidad, Instituto de la Mujer, Madrid, 1995. MORENO, M.: Del silencio a la palabra. Coeducacin y reforma educativa, Instituto de la Mujer, Serie Estudios, n 32, Madrid, 1992. NASH, M.: Control social y trayectoria de la mujer en Espaa, en Historia ideolgica del control social, Bergalli, R. y Mari, E. (coords.), PPU, Barcelona, 1989, pp. 151-170. PLANCHADELL GARGALLO, A.: La competencia de los Juzgados de violencia sobre la mujer, en Violencia de gnero y sistema de justicia penal, Villacampa, C. (coord.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 273-317. RUIZ-RICO, J.J.: El sexo de sus seoras, 2 edicin, Temas de hoy, Madrid, 1991, p. 23. RUIZ VADILLO, E.: Las violencias fsicas en el hogar, La Ley, 23 de abril de 1998. SAEZ VALCRCEL, R.: Una crnica de tribunales. La justicia penal en la estrategia de la exclusin social, en Jueces para la democracia, n 58, 2007. SILVA SNCHEZ, J.M.: Aproximacin al Derecho penal contemporneo, Bosch, Barcelona, 1992. TEJADA Y DEL CASTILLO, M.: Diversas alternativas al enjuiciamiento de la violencia domstica en el mbito penal, en Encuentros Violencia Domstica, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2004. THEMIS: La publicidad discriminatoria es ilcita, Madrid, 1992, pp. 9 y ss. VILLACAMPA ESTIARTE, C.: La violencia de gnero: Aproximacin fenomenolgica, conceptual y a los modelos de abordaje normativo, en Violencia de gnero y sistema de justicia penal, Villacampa, C. (coord.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 25-86.
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Isabel Torres
Derechos polticos de las mujeres, acciones armativas y paridad
Datos Biogrca
Nicaragense, residente en Costa Rica. Sociloga por la Universidad Centroamericana de Nicaragua, postgrado en Ciencias Sociales de FLACSO-Costa Rica y egresada Maestra en Relaciones Internacionales y Cooperacin de la Universidad Nacional de Costa Rica. Especialista en derechos humanos de las mujeres e igualdad de gnero. Integrante del Centro de Estudios en Derechos (CEDE) y consultora independiente. De 2002 a marzo 2009, Ocial del Programa de Derechos Humanos de las Mujeres del Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Su experiencia profesional incluye asesoras y consultoras en diversas agencias del Sistema de Naciones Unidas y organismos internacionales (PNUD, UNFPA, UNICEF, OPS/OMS, FLACSO, IICA Consejo de Ministras de la Mujer/Sistema de la Integracin Centroamericana, entre otros) y el Instituto Nacional de las Mujeres de Costa Rica. Autora, co-autora, coordinadora acadmica y editora de artculos y publicaciones sobre la temtica.
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Derechos polticos de las mujeres, acciones armativas y paridad
Isabel Torres
Igualdad y no discriminacin: principios fundamentales de los derechos humanos

La igualdad y la prohibicin de la discriminacin, son las dos piedras angulares de los sistemas de derecho y de la cultura de la legalidad. El respeto a los derechos humanos y a estos principios fundamentales, constituyen la base para el desarrollo de una sociedad democrtica y la vigencia de un Estado de Derecho. Las conductas discriminatorias se sustentan en valoraciones negativas sobre determinados grupos o personas. Ms claramente, la discriminacin se basa en la existencia de una percepcin social que tiene como caracterstica el desprestigio considerable de una persona o grupo de personas, ante los ojos de otras. Constituye en esencia, una relacin de poder en la cual est presente una concepcin de superioridad-inferioridad. Estas percepciones negativas tienen consecuencias en el tratamiento hacia esas personas, en la manera de ver el mundo y de vivir las relaciones sociales en su conjunto; por tanto, ello inuye en las oportunidades y, por consiguiente, en la realizacin de capacidades y en el ejercicio de derechos1. La discriminacin tiene un impacto en el ordenamiento y en las modalidades de funcionamiento de cada sociedad en particular y aun cuando las expresiones de la discriminacin hayan variado a lo largo del tiempo y en los diferentes contextos histricos, sus bases se mantienen y se reproducen en nuevas actitudes. Si bien los derechos humanos nacen con vocacin universal, las reglas del ordenamiento social responden a patrones socioculturales y la discriminacin hacia las mujeres est profundamente asentada en ellos.
Badilla, Ana Elena y Torres, Isabel, La proteccin de los derechos de las mujeres en el Sistema Interamericano de derechos humanos, en: El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos y los derechos de las poblaciones migrantes, las mujeres, los pueblos indgenas y los nios, nias y adolescentes, Tomo I. IIDH, San Jos, Costa Rica, 2004.
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Por ello, la prctica social determin la aplicacin de los derechos humanos en clave masculina: el hombre como centro del pensamiento humano, del desarrollo histrico, protagonista nico y parmetro de la humanidad. Los derechos de las mujeres fueron pensados como un particular del universal masculino y bajo una concepcin de las mujeres como minora. Hay que recordar, por ejemplo, que durante mucho tiempo, las mujeres pudieron gozar de algunos derechos por extensin, al ser cnyuges de un ciudadano hombre; o les fueron negados derechos, como el sufragio, reconocido hasta inicios del siglo XX. Ello provoc la exclusin histrica de las mujeres, la invisibilizacin de las diferencias, diversidad, especicidades y necesidades de esta poblacin, que constituye la mitad de la humanidad. En cuanto al principio de igualdad, este no se dene a partir de un criterio de semejanza, sino de justicia: se otorga el mismo valor a personas diversas integrantes de una sociedad. La igualdad es importante justamente entre diferentes, ya que se trata de una convencin social, de un pacto, segn el cual se reconoce como iguales a quienes pertenecen a distintos sexos, razas, etnias, clases sociales, etctera. En esa medida se arma que la idea de igualdad es un constructo, un articio frente a la desigualdad natural que parte precisamente de la diversidad, es decir, de aquella situacin de hecho en la que hay en parte igualdad y en parte diferencias2. La igualdad tiene que ver con el deber ser, no es un hecho, si no un valor establecido ante el reconocimiento de la diversidad3. Como expresa Rawls, somos igualmente desiguales4 o en palabras de Ferrajoli, la igualdad sustantiva no es otra cosa que la idntica titularidad y garanta de los mismos derechos fundamentales, independientemente del hecho, e incluso precisamente por el hecho, de que los y las titulares son diferentes entre s5. Cuando hablamos de los derechos humanos de las mujeres, hablar de igualdad no signica identidad con los hombres: signica tener las mismas oportunidades, ser reconocidas y tratadas como iguales, pues cada persona
4 5
Ibdem. Tambin: Torres, Isabel, Avances y desafos de los derechos polticos de las mujeres. Conferencia magistral, II Jornada de equidad de gnero Hacia la democracia paritaria, Colegio de Abogados de Costa Rica, 3 de marzo, 2009. Facio, Alda, El derecho a la igualdad de mujeres y hombres, en: Interpretacin de los principios de igualdad y no discriminacin para los derechos humanos de las mujeres en los instrumentos del Sistema Interamericano. IIDH, San Jos, Costa Rica, 2009. Rawls, John, Teora de la justicia. FCE, Madrid, Espaa, 1979. Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantas, la ley del ms dbil. Trotta, Madrid, Espaa, 1999.
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vale igual que cualquier otra y es igualmente sujeta de derechos. Ms an, en palabras de Santa Cruz6, para las mujeres: Igualdad es equipotencia o la capacidad de ejercicio del poder, no slo el de resistir, sino el de contar con la fuerza y los recursos necesarios para la autonoma (que falta que nos hace). Igualdad es equivalencia o tener el mismo valor en el sentido de no ser considerado ni por debajo ni por encima del otro; igualdad es equifona o sea la posibilidad de emitir una voz que sea escuchada y considerada como portadora de signicado, goce y credibilidad. Las situaciones de desigualdad y discriminacin que enfrentan la mayora de las mujeres en el mundo, han puesto de maniesto las limitaciones que afectan el goce y ejercicio de sus derechos humanos y que les impide mejorar las condiciones en que viven. El derecho a tener derechos como sostiene Hanna Arendt o los derechos de las humanas como reivindica el movimiento feminista, es algo conocido en nuestros das, pero no por ello ejercitado a cabalidad.
Los derechos humanos y la perspectiva de gnero

Histricamente, la desigualdad y la discriminacin hacia las mujeres fueron entendidas como inevitables y se atribuy su origen a diferencias supuestamente naturales, las que fueron aceptadas como normales o ignoradas, consideradas como un asunto individual o cultural. En consecuencia, muchas de las necesidades e intereses de las mujeres fueron excluidos de la agenda de los derechos humanos y tratados como derechos de otro carcter y estatus, generando unos contenidos y una prctica que los contempl de manera excluyente o limitada7. Las mujeres han sido discriminadas histricamente, por el hecho mismo de ser mujeres. Se les ha dado un tratamiento desigual y discriminatorio en virtud de un conjunto de normas de conducta, de estereotipos, de valores, de signicaciones distintas y desventajosas otorgadas por la sociedad
Santa Cruz, Mara Isabel, Notas sobre el concepto de igualdad. Isegora 6. 1992. Disponible en: http://isegoria.revistas.csic.es/index.php/isegoria/article/viewFile/329/330. Visitada: 19 julio 2009. Bareiro, Line, Marco de referencia y estrategia para la integracin de la perspectiva de gnero en el IIDH. Mdulo 2. IIDH, San Jos, Costa Rica, 2001. Disponible en: http:// www.iidh.ed.cr/comunidades/derechosmujer/ (Biblioteca digital-Publicaciones IIDH), al 21 de julio de 2009.
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al hecho de ser mujer. Estos patrones sociales y culturales pueden ser modicados: la discriminacin hacia las mujeres no es natural, puede cambiarse. Sobre ello trata la perspectiva de gnero, la cual nos remite a las caractersticas de mujeres y de hombres, denidas socialmente y moldeadas por factores culturales, que originan desigualdad y discriminacin, pero que al ser un producto sociocultural son susceptibles de transformacin. El gnero como categora de anlisis no est constituido por las mujeres o por los hombres como grupos de individuos, sino como elemento de identidad social. Es posible entender de este modo que las limitaciones enfrentadas por las mujeres no son inherentes a su sexo, sino impuestas por la cultura. Y entender tambin cmo esta construccin social de lo femenino y masculino, se ha vuelto en contra del desarrollo humano al asignar un valor mayor a las tareas y funciones, responsabilidades y atributos considerados como propios del gnero masculino. Esta diferencia valorativa implica diferencias de poder, que se maniestan en el mbito pblico y privado y condicionan relaciones asimtricas entre hombres y mujeres8.
A los efectos de la presente Convencin, la expresin discriminacin contra la mujer denotar toda distincin, exclusin a restriccin basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera. Convencin CEDAW, artculo 1
No es casual entonces que en 1993, en el marco de la Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos, la comunidad internacional sealara expresamente y por consenso que los derechos humanos de la mujer y la nia, son parte inalienable e indivisible de los derechos humanos universales y, que la plena participacin de las mujeres en condiciones de igualdad en la vida poltica, econmica, social y cultural y la erradicacin de todas las formas de discriminacin basadas en el sexo, son objetivos prioritarios.
Mndez, Juan y Pacheco, Gilda, El desarrollo de proyectos en derechos humanos con perspectiva de gnero. Ponencia presentada en el XVII Curso Interdisciplinario en Derechos Humanos, IIDH, 14 a 25 de junio de 1999, San Jos, Costa Rica.
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El Estado y sus obligaciones
De manera progresiva y creciente, la perspectiva de gnero ha permeado la proteccin nacional e internacional de los derechos humanos. Ello, junto con los esfuerzos del movimiento feminista y de mujeres, ha propiciado la existencia de instrumentos internacionales de derechos humanos que toman como punto de partida esa desigualdad histrica, reconociendo y protegiendo los derechos de las mujeres: la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en ingls) y su Protocolo Facultativo, as como la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. Estos se suman a los instrumentos jurdicos internacionales que conforman el derecho internacional de los derechos humanos9. Los anteriores planteamientos llevan a la siguiente reexin: la necesidad de dar el paso de la igualdad formal (de jure) a la igualdad real o sustantiva (de facto). Con este n, el Estado debe propiciar las condiciones para el goce y ejercicio de sus derechos por parte de las mujeres, en igualdad y no discriminacin. Ello en concordancia con las obligaciones que los Estados asumen en los instrumentos internacionales de derechos humanos obligaciones de respeto, garanta, proteccin y promocin, lo que implica necesariamente la incorporacin del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho interno y, por ende, la obligacin estatal de garantizar las condiciones para que los postulados constitucionales de igualdad se reejen en toda la normativa jurdica nacional. Se trata entonces de acciones integrales de legislacin y de poltica pblica, entre otras del Estado en su conjunto y de los poderes que lo conforman (Ejecutivo, Legislativo, Judicial y Electoral) para propiciar la igualdad, considerando que para las mujeres es necesario alcanzar:
Siendo ellos: Pacto de Derechos Civiles y Polticos; Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial; Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; Convencin sobre los Derechos del Nio; Convencin sobre la Proteccin de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y de sus Familias; y Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidades. Es importante tomar en cuenta, adems, que el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional reconoce y tipica como parte de los crmenes de genocidio, lesa humanidad y de guerra, la violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada, esterilizacin forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable.
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Igualdad de oportunidades, pues como Sen arma, las oportunidades pertenecen al mundo contingente de los hechos reales y suponen los medios para alcanzar el objetivo de la igualdad10. Igualdad de acceso a las oportunidades, mbito donde operan las expresiones ms sutiles (y en muchos casos, abiertamente maniestas) de la desigualdad y discriminacin. Igualdad de resultados, que permita la disminucin de la brecha entre la igualdad jurdica y la igualdad real.
Derechos humanos, derechos polticos y ciudadana

El ejercicio del derecho a la participacin poltica tiene tres manifestaciones sustanciales: el derecho a votar y a ser elegido o elegida; el derecho de toda persona a participar en la direccin de los asuntos pblicos, y el derecho a tener acceso a la funcin pblica11. El Centro de Asesora y Promocin Electoral del Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH-CAPEL) expresa que la participacin poltica comprende: [q]ue todas las personas independientemente de su sexo, origen nacional o tnico y sus condiciones econmicas, sociales o culturales tengan la posibilidad real de ejercer, en forma individual o colectiva, todas las actividades derivadas de su derecho a decidir sobre el sistema de gobierno, elegir representantes polticos, ser elegidos y actuar como representantes polticos, participar en la denicin de normas y polticas pblicas y controlar el ejercicio de las funciones pblicas asignadas a los representantes polticos12. El derecho a la representacin poltica segn Woldenberg y Becerra13, se entiende como:
10 Sen, Amartya, Inequality reexamined. Oxford, Oxford University Press, 1992. 11 Ver: Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 23; Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artculo XX; Pacto de Derechos Civiles y Polticos, artculo 25; Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, artculo 7. 12 Denicin XIX Curso Interdisciplinario de Derechos Humanos, IIDH, junio 2001, San Jos, Costa Rica. 13 Woldenberg, Jos y Becerra, Ricardo, Representacin poltica, en: Diccionario Electoral Tomo 2, Serie Elecciones y Democracia. IIDH, San Jos, Costa Rica, 2000.
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[e]l resultado del proceso mediante el cual una comunidad ha seleccionado y ha elegido a alguno o algunos de sus integrantes para que se hagan cargo, deendan y argumenten sobre los temas y los intereses que son comunes. Como pueden ver, esto ha estado en el centro mismo de los debates sobre la democracia, desde el nacimiento de las ideas que la sustentan. La representacin poltica es un problema de la democracia. El Estado tiene por tanto, la obligacin de garantizar el pleno goce y ejercicio de estas atribuciones inherentes al derecho de participacin y representacin de mujeres y hombres, en condiciones de igualdad y no discriminacin. Si bien la condicin ciudadana mediante el sufragio fue el pasaporte que le dio a las mujeres el ingreso nominal al mundo de la vida pblica, al espacio de lo poltico, el balance en este momento del siglo XXI indica que es mucho lo que falta para alcanzar la igualdad con respecto a los hombres en este mbito, a pesar de los avances obtenidos en los ltimos aos. En ese sentido, el ejercicio de la ciudadana implica mucho ms que derecho al voto: es la participacin y representacin activa de todos los sectores de la poblacin, en la construccin de las decisiones que tienen que ver con conduccin de la sociedad en que viven14. La prctica social y poltica demuestra que las mujeres no cuentan con las mismas posibilidades de acceso y de consideracin de sus capacidades para ocupar posiciones de toma de decisiones, puestos pblicos, de designacin y de eleccin popular o en las organizaciones sociales. La desigualdad y la discriminacin se evidencian claramente en el todava insuciente ejercicio del derecho a la participacin y representacin poltica, a la ciudadana plena, por parte de las mujeres.
Las mujeres ejercen plenamente sus derechos polticos? Democracia y acciones armativas
Las mujeres no viven sus derechos polticos y ciudadana en condiciones de igualdad con respecto a los hombres. Sus mayores limitaciones se evidencian en el derecho a ser electas y a participar en los procesos de toma de decisiones en las estructuras de poder de la vida poltica y pblica
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Lara, Silvia, La participacin poltica de las mujeres en Costa Rica. Apuntes para la discusin, Foro de la Mujer. PRIEG-UCR, San Jos, Costa Rica, 21 de marzo de 1996.
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nacional, y en lograr que sus intereses y necesidades tengan presencia en las decisiones pblicas. Es ampliamente conocido que las mujeres participan activa y crecientemente en los partidos polticos y en los procesos electorales; ellas juegan un papel clave en las actividades de proselitismo y organizacin, pero no se encuentran equitativamente representadas en las posiciones de jerarqua. En la medida que se asciende en la pirmide de toma de decisiones, el porcentaje de participacin de las mujeres disminuye. Tenemos, pues, que el problema no estriba en el grado de participacin, sino ms bien en cules son los espacios en los que se les permite participar y cules obstculos limitan y condicionan su participacin15. Cabra entonces hacerse la pregunta: si las mujeres tenemos los mismos El nmero de mujeres derechos y representamos la mitad de la parlamentarias en Amrica poblacin, por qu no tenemos igualdad Latina se incrementa de participacin y representacin? En lentamente: de 12.7% en 1999 a 15.5% en 2004, el ejercicio de la poltica, una de las hasta alcanzar el 19.9% en principales dicultades radica en que 2007 y el 21.6 en 2008. si las mujeres denen necesidades especcas y demandan espacios, posicin Unin Interparlamentaria, y poder de actuacin, se interpreta como 2008. que exigen privilegios. Pero sobre todo, si ellas establecen su propia lucha se aplica el principio ideolgico de que estn dividiendo la unidad del grupo, denido este por una identidad particular: la masculina. Otros obstculos importantes de mencionar son16:
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Ballington, Julie, Igualdad en la poltica: un estudio sobre mujeres y hombres en los Parlamentos, en: Reportes y documentos No. 54. Unin Interparlamentaria, 2008. Tambin: Unin Interparlamentaria, Women in National Parliaments, 2008, disponible en: http://www.ipu.org/wmn-e/world.htm al 22 de julio de 2009. Ver: Torres, Isabel, La aplicacin de la cuota mnima de participacin de las mujeres Ficcin o realidad? Un diagnstico para Costa Rica. Fundacin Arias para la Paz y el Progreso Humano, San Jos, Costa Rica, 2001. CEPAL, Sistemas electorales y representacin femenina en Amrica Latina, Serie Mujer y Desarrollo No. 54, 2004, disponible en: http://www.eclac.cl/publicaciones/UnidadMujer/7/LCL2077/lcl2077e. pdf al 21 de julio de 2009. CEPAL, El aporte de las mujeres a la igualdad en Amrica Latina y el Caribe, en: X Conferencia Regional sobre la Mujer de Amrica Latina y el Caribe, Quito /LC/L.2738 (CRM.10/3), agosto de 2007.
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La existencia de un marco cultural y de valores que subestima las capacidades y el desempeo de las mujeres, ocasionando que no se les considere ecientes o idneas para los cargos de responsabilidad o para ingresar al mundo de la poltica. Una vez en la poltica, el nivel de exigencia hacia las mujeres, es mucho ms riguroso que el aplicado a los hombres. La responsabilidad familiar, otorgada socialmente como exclusiva de las mujeres, la que limita su participacin en la poltica e inclusive las excluye de los mecanismos informales de toma de decisiones. El mbito masculino que rodea a las mujeres en la eleccin de candidaturas a papeletas o a puestos pblicos: los hombres que estn en los puestos de decisin conocen y escogen a otros hombres para proponerlos como candidatos; las cualidades, habilidades y destrezas de las mujeres resultan poco competitivas. Las dicultades que enfrentan las mujeres en la consecucin de los recursos econmicos que requieren las postulaciones a puestos de eleccin popular.
Lo antes planteado es contradictorio con el ejercicio de los derechos humanos y particularmente con los derechos polticos y el ejercicio de la ciudadana, pero an ms, con la propia nocin de democracia. Esta es un sistema de gobierno y de convivencia donde tanto la voluntad como las necesidades de las personas, as como los benecios a que acceden, se consideran en un marco de igualdad. Siendo regla de la democracia la distribucin y reconocimiento de poderes, recursos y oportunidades para todos los seres humanos, su principal reto es la inclusin de todos los intereses sociales en los procesos de toma de decisin poltica, reconociendo su pluralidad, diversidad y autonoma17. Una democracia plenamente igualitaria no puede dejar de lado la participacin y representacin de los intereses y necesidades de la mitad de la poblacin. Considerando que los derechos polticos no se reducen al sufragio, la exclusin evidente en el ejercicio pleno y activo de la ciudadana por parte de las mujeres, requiere que ellas se encuentren en el mismo punto de partida que los hombres. Para ello, se hacen necesarias acciones tendientes a superar
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Soto, Clyde, Acciones positivas: formas de enfrentar la asimetra social, en: Bareiro, Line y Torres, Isabel (editoras y coordinadoras acadmicas), Igualdad para una democracia incluyente. IIDH, San Jos, Costa Rica, 2009.
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la asimetra ocasionada por una prctica social desigual y discriminatoria, se requiere un trato desigual que tome en cuenta las diferencias. Con ese n, se adoptan medidas especiales temporales para corregir las condiciones persistentes de la discriminacin de hecho, mientras tales condiciones persistan y hasta que se alcance la igualdad de oportunidades y de resultados con respecto a los hombres. Estamos hablando de polticas de diferenciacin para la igualdad o medidas de accin armativa (tambin conocidas como discriminacin positiva o inversa), siendo las cuotas de participacin poltica un mecanismo de aplicacin. Al respecto, la Convencin CEDAW establece en su artculo 4, numeral 118, que: La adopcin por los Estados Partes de medidas especiales de carcter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerar discriminacin en la forma denida en la presente Convencin, pero de ningn modo entraar, como consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o separadas; estas medidas cesarn cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuenta con desarrollos doctrinarios en la materia en varias opiniones consultivas19, indicando que: Al examinar las implicaciones del trato diferenciado que algunas normas pueden dar a sus destinatarios, es importante hacer referencia a lo sealado por este Tribunal en el sentido que no toda distincin de trato puede considerarse ofensiva, por s misma, de la dignidad humana. Pueden establecerse distinciones, basadas en desigualdades de hecho, que constituyen un instrumento para la proteccin de quienes deban
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La Convencin tambin establece en su artculo 7, que los Estados Partes debern tomar las medidas apropiadas para garantizar a las mujeres en igualdad de condiciones con los hombres, el derecho a votar y ser elegibles, a participar en la formulacin y ejecucin de las polticas gubernamentales y a ocupar cargos pblicos. Ver tambin: Recomendacin General del Comit CEDAW No. 23, sobre vida poltica y pblica, y No. 25, sobre medidas especiales de carcter temporal. Adems: Observacin General del Comit de Derechos Humanos No. 28, sobre la igualdad de derechos de mujeres y hombres en el marco del Pacto de Derechos Civiles y Polticos. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinin Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003; ver tambin: Propuesta de modicacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica relacionada con la naturalizacin, Opinin Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Disponibles en: http://www.corteidh.or.cr, al 22 de julio 2009.
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ser protegidos. Tambin expresa que no habr discriminacin, si una distincin de tratamiento est orientada legtimamente (sin nes arbitrarios o caprichosos), es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia. Asimismo, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha sealado que20: [e]n los casos en que la discriminacin de derecho o de hecho restringe el pleno ejercicio por parte de la mujer de su derecho de participar en el gobierno y en los asuntos pblicos de su pas, se debe responder a esa inconformidad con acciones concretas. Una de las formas concretas en que se puede cumplir con el deber de respetar y garantizar los derechos controvertidos es a travs de la adopcin de medidas de accin armativa para promover la participacin de la mujer en esta esfera... Tales iniciativas buscan promover la participacin de la mujer en la vida pblica en el marco del ms amplio objetivo de incrementar y salvaguardar la diversidad en la representacin poltica. [l]as medidas de accin armativa estn en pleno cumplimiento del principio de no discriminacin y de las disposiciones aplicables de la ley de derechos humanos; de hecho, tales medidas bien podran ser requeridas para lograr la igualdad sustantiva de oportunidades. La CIDH ha conocido de dos casos sobre incumplimiento de cuotas, contra Argentina y Per, que constituyen precedentes internacionales de relevancia21.
Las cuotas de participacin poltica de las mujeres

Las acciones armativas y las cuotas como uno de sus mecanismos de aplicacin, procuran la igualdad de resultados. Son mecanismos correctivos de una situacin anmala, con el n de disminuir las distancias econmicas, sociales y de otra ndole, entre integrantes de una sociedad. Establecen
20 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Consideraciones sobre la compatibilidad de las medidas de accin armativa concebidas para promover la participacin poltica de la mujer con los principios de igualdad y no discriminacin, 1999. Disponible en: http:// www.cidh.oas.org/annualrep/99span/capitulo6a.htm, al 22 de julio 2009. Se trata de los casos Mara Merciadri de Morini vs. Argentina (Informes N 102/99 y N 103/01) y Janet Espinoza Feria y otras vs. Per (Informe de admisibilidad No. 51/02). Disponibles en: http://www.cidh.org, al 3 de agosto de 2009. Ver tambin: Villanueva, Roco, El derecho a la participacin poltica de las mujeres ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Apuntes sobre la igualdad, en: Bareiro, Line e Isabel Torres (editoras y coordinadoras acadmicas), Igualdad para una democracia incluyente. IIDH, San Jos, Costa Rica, 2009.
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medidas temporales encaminadas a favorecer a determinados grupos de personas, con el propsito de corregir discriminaciones o desigualdades que resultan de los sistemas sociales, polticos o econmicos22. Las cuotas de participacin poltica de las mujeres constituyen un mecanismo inclusivo para el fortalecimiento de la democracia. Entre sus principales caractersticas, se destacan: Se originan en el reconocimiento de una diferencia y con el n de corregir una situacin de desigualdad y discriminacin, siendo una medida temporal y transitoria, como ya fue mencionado. Estn reguladas en la legislacin nacional (generalmente en la electoral) y su aplicacin se enmarca en el mbito institucional relativo a la regulacin de los procesos electorales. Representan un punto de partida y no pueden considerarse como el lmite mximo de inclusin de las mujeres. Los porcentajes establecidos oscilan entre el 20% y el 40%; en algunos casos se ha denido una cuota nica y en otros, se establecen porcentajes mnimos que van aumentando progresivamente y segn plazos denidos. Tienen una aplicacin concreta y pueden ser comprobadas, evaluadas y medidas.
En Amrica Latina, entre los aos 1991 a 2000, son 11 los pases que cuentan con cuotas en sus legislaciones electorales, siendo estos: Argentina, Bolivia, Brasil, Costa Rica, Ecuador, Honduras, Mxico, Per, Repblica Dominicana, Panam y Paraguay. A ellos hay que sumar a Uruguay, quien recientemente, en marzo de 2009, aprob las cuotas por ley; se trata de una cuota llamada de inicio, que se aplica solamente para las elecciones de decisin sobre candidaturas que los partidos polticos presentarn a elecciones. Venezuela no cuenta con cuotas consagradas por ley, aunque en el ao 2008, su organismo electoral ha dispuesto en la convocatoria a elecciones, que las listas, para ser inscritas, deben alternar un hombre y una mujer23.
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Ver: Soto, Clyde, Acciones positivas: formas de enfrentar la asimetra social,; y Torres, Isabel, La aplicacin de la cuota mnima de participacin de las mujeres Ficcin o realidad?... En el caso de Venezuela, aunque existi una ley que estableca cuotas femeninas, se aplic una sola vez en 1998 y en 2000 se declar inconstitucional; el 21 de julio de 2008, el Consejo Nacional Electoral emite la resolucin No. 080721-658, donde establece para las elecciones de los distritos metropolitanos de Caracas y Alto Apure, en noviembre de 2008,
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Los resultados en la aplicacin de las cuotas son evidentes en la medicin cuantitativa de mujeres, principalmente en los puestos de eleccin popular (parlamentos y gobiernos locales). El siguiente cuadro es ilustrativo de la evolucin de la representacin parlamentaria de las mujeres en los 11 pases latinoamericanos ya indicados, mediante la comparacin de los datos antes de la implementacin de las cuotas y posterior a las mismas: Evolucin de la participacin parlamentaria de las mujeres24
Antes de la implementacin de acciones armativas Cmara nica o de Diputados(as) 6,0% (1990) 14,0% (1996) 11,0% (1996) 4,0% (1996) 0,0% (1990) 17,0% (1995) 11,0% (1996) 8,0% (1996) 3,0% (1995) 7,0% (1996) 12,0% (1996) 8,18% Cmara de Senadores(as) 3,0% (1990) --------15,0% (1995) 4,0% (1996) --11,0% (1995) 0,0% (1996) Al 2008 Cmara nica o de Diputados(as) 40,0% 36,8% 29,2% 25,0% 23,4% 23,2% 16,9% 16,7% 10,0% 9,0% 19.7% 22,7% Cmara de Senadores(as) 38,9% --------18,0% 3,7% --13,3% 12,3% 3.1% 14,8%
Pases
Argentina Costa Rica Per Ecuador Honduras Mxico Bolivia Panam Paraguay Brasil Repblica Dominicana Totales (promedio)
La experiencia latinoamericana en la implementacin del mecanismo de cuotas, nos brinda algunas lecciones aprendidas: Las disposiciones sobre las cuotas deben estar incorporadas en la legislacin electoral. Si bien en Costa Rica y Honduras se establecan
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que las candidaturas debern tener una composicin paritaria y alterna de 50% para cada sexo. En Colombia, la legislacin existente se declar inconstitucional en el 2001 y en 2002 se promulg una nueva ley que estipul un 30% de mujeres para cargos en la administracin pblica y judiciales, pero no incluye los cargos electivos legislativos. Tomado de: Lubertino, Mara Jos, Las leyes de cuotas en la experiencia latinoamericana, en: Bareiro, Line y Torres, Isabel (editoras y coordinadoras acadmicas). Igualdad para una democracia incluyente... La autora seala como fuentes: La informacin sobre representacin de mujeres en el ao anterior a la regulacin de cuotas en los pases corresponde a Daniel Zovatto, Regulacin de los partidos polticos en Amrica Latina. Lectura regional comparada, 2006. Para la informacin sobre los datos estadsticos del ao 2008 ver: Unin Interparlamentaria, Mujeres en la Poltica 2008, informacin al 1 de enero de 2008, publicada en http://www.ipu.org/pdf/publications/wmnmap08_sp.pdf.
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disposiciones al respecto en la legislacin para la igualdad (Ley de Promocin de la Igualdad Social de la Mujer y Ley de Igualdad de Oportunidades, respectivamente), no fue si no hasta su inclusin en la legislacin electoral que se implementaron en los procesos de eleccin popular25. La legislacin debe ser precisa en la denicin y aplicacin de las cuotas a n de que su cumplimiento sea ecaz y se establezca para los puestos elegibles, de manera que la ubicacin de las mujeres en las listas de candidaturas no ocupe posiciones de elegibilidad remota o nula o se coloque mayoritariamente en los puestos de suplencia. Es fundamental el establecimiento de medidas ante el incumplimiento de la cuota por parte de los partidos polticos, tal como el rechazo a la inscripcin de las nminas de candidaturas que no cumplan con el porcentaje establecido y la aplicacin de esta disposicin en los puestos elegibles. Las disposiciones sobre las cuotas deben contemplar mecanismos adecuados al sistema electoral. La experiencia seala que el sistema de lista abierta y/o candidaturas uninominales no puede garantizar resultados, siendo en los sistemas electorales de representacin proporcional que utilizan listas cerradas (y cuando la ley establece la ubicacin de las mujeres en los puestos elegibles), donde las cuotas logran su mxima ecacia26. En el mbito de los partidos polticos, contina siendo necesario que las reformas a sus estatutos o reglamentos, contemplen mecanismos claros para la operacionalizacin de la cuota en los procesos de elecciones internas o de designacin de candidaturas y en las instancias de representacin en cargos de responsabilidad y de poder. De no ser as, el incumplimiento o las dicultades para la aplicacin de la cuota, genera un clima de hostilidad hacia las mujeres a lo interno de los partidos, que no contribuye al cambio cultural para la igualdad. Estos mecanismos internos partidarios, podran ser idealmente resultado de
25
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Bareiro, Line, Conferencia Paridad y evaluacin de las cuotas de participacin poltica de las mujeres, presentada en la X Conferencia Regional sobre la Mujer de Amrica Latina y el Caribe. Quito, Ecuador, 8 de agosto de 2007. Soto, Lilian, Cuotas y sistema electoral en Amrica Latina, en: Bareiro, Line e Isabel Torres (editoras y coordinadoras acadmicas). Igualdad para una democracia incluyente...
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un proceso participativo y de negociacin, que convoque a hombres y mujeres en su denicin y aprobacin. La cuota mnima de representacin de las mujeres, constituye en su intencin un piso, no un techo al cual se llega y que no puede ser sobrepasado. Una lectura de la cuota como techo, puede convertirla en una camisa de fuerza y limitar la representacin de las mujeres slo a lo que establece la cuota mnima.
Interesa sealar, por otra parte, que muchos partidos polticos establecen en sus estatutos o reglamentos internos, la capacitacin y formacin poltica de sus integrantes; en algunos casos, contemplan porcentajes especcos para esos nes, de los fondos asignados por el Estado para las contiendas electorales. La prctica ha demostrado que esta accin no es una prioridad y cuando se realiza, no se incluye de manera representativa a las mujeres. El establecimiento de un porcentaje especco para la capacitacin, formacin y organizacin poltica de las mujeres, sigue siendo un aspecto pendiente de denicin y tambin objeto de frecuente debate. En todo caso, la realidad muestra que, el que las mujeres de los partidos no tengan certeza de cules son los recursos nancieros de que pueden disponer, limita su acceso a los mismos y las posibilidades de realizar las actividades de promocin necesarias para incrementar su liderazgo y formacin. Es importante destacar el papel fundamental que los organismos electorales tienen en materia de derechos polticos, considerando sus atribuciones en la regulacin de procesos electorales transparentes y conables, capaces por ello de sustentar la convivencia democrtica. Su actuacin es imprescindible para la garanta de los derechos polticos de las mujeres en condiciones de igualdad y no discriminacin, as como para la adecuada implementacin de las cuotas. Puede armarse que los elementos necesarios para que las cuotas propicien los resultados esperados, tienen que ver con: la vigencia del Estado de Derecho; la ciudadana activa de las mujeres; una opinin pblica favorable a la inclusin de las mujeres en la representacin; y los mecanismos adecuados al sistema electoral27.
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Bareiro, Line y Torres, Isabel. Participacin poltica igualitaria de las mujeres: deber ser de la democracia, en: Bareiro, Line y Torres, Isabel (editoras y coordinadoras acadmicas). Igualdad para una democracia incluyente...
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El salto cualitativo: de las cuotas a la paridad
La paridad en Amrica Latina, ocupa en la actualidad un lugar predominante en los debates sobre el enriquecimiento de la democracia. Tal como sealan Bareiro y Torres, la propuesta de paridad afecta a la idea misma del pluralismo democrtico y plantea la inclusin de la diversidad sexual al sistema electoral28. Las experiencias paritarias regionales desarrolladas recientemente la colocan en el centro de la discusin, tal como demuestran los procesos relacionados con las asambleas constituyentes en Ecuador y en Bolivia, as como la aprobacin por el parlamento de Costa Rica (agosto de 2009) de las reformas al Cdigo Electoral, que entre otras, incluyen la paridad (50% de mujeres y 50% de hombres) y el mecanismo de alternancia por sexo (mujer-hombre u hombre-mujer) en las nminas de eleccin. La paridad se constituye en un acelerador de la igualdad de facto. A diferencia de la cuota, que es una medida temporal de ajuste cuyo objetivo es reducir la subrepresentacin de las mujeres en la poltica, la paridad es una medida denitiva que busca compartir el poder poltico entre mujeres y hombres. La paridad no es cuota mayor a favor de mujeres, es la expresin ms amplia de universalidad y un instrumento de reivindicacin del derecho a la igualdad, mediante el reconocimiento de la dualidad del gnero humano: mujeres y hombres. Dicho de otra manera, esta contribuye a realizar una de las nalidades mayores de la democracia: el derecho a la igualdad de todos los seres humanos. Una reexin nal: ni las cuotas, ni la paridad, por s mismas, garantizan la calidad de la representacin, siendo esta un desafo de la democracia contempornea. Si bien diferentes estudios evidencian un cierto desencanto de las poblaciones de la regin respecto a la democracia como forma de gobierno, tambin muestran mayoritariamente que se preere a la democracia por encima de cualquier otra opcin. El desafo se plantea entonces hacia la clase poltica en su conjunto, para reconstruir su imagen y su credibilidad, lo que implica transformaciones en las prcticas tradicionales del quehacer poltico, el fortalecimiento de las bases democrticas y la representacin efectiva de las necesidades e intereses de las poblaciones en su pluralidad y diversidad. El desafo es tambin para la sociedad en su conjunto, de manera que el respeto y garanta de la
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Ibdem.
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igualdad y la no discriminacin sean parte de la vida cotidiana de todos los seres humanos y no una aspiracin inalcanzable. Artculo publicado en: Revista IIDH. Volumen N 47. Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH). Costa Rica. 2009.
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Ileana Arduino
Comentario sobre algunos aspectos de la nueva Ley contra la Violencia Sexual, Explotacin y Trata de Personas (Decreto 9-2009)
Resea biogrca
Abogada con orientacin en derecho penal. Integrante del equipo de INECIP, Argentina entre 1997 y 2006. A la fecha es Directora Nacional de Derechos Humanos del Ministerio de Defensa de la Nacin.
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Comentario sobre algunos aspectos de la nueva Ley contra la Violencia Sexual, Explotacin y Trata de Personas (Decreto 9-2009)1
Ileana Arduino
Introduccin
El presente artculo se ocupa del anlisis de algunas de las modicaciones que introdujo al Cdigo Penal el Decreto 9-2009, considerando especcamente el marco normativo y doctrinario del derecho internacional de los derechos humanos, en particular en lo que se reere a cuestiones de gnero y la relacin de esta reforma legislativa con las obligaciones internacionalmente asumidas por el Estado. Luego, se analizan crticamente los tipos penales seleccionados con el objetivo de identicar en qu medida stos constituyen avances del programa normativo propio de un Estado democrtico de derecho sensible a las necesidades especcas de las mujeres, dando cuenta de los riesgos que implica la adopcin de algunas frmulas normativas que, so pretexto, de promoverse como respuestas a demandas legtimas de freno a la impunidad que existe en relaciones con las distintas formas de violencia de gnero, terminan por recurrir a formulaciones que ponen en cuestin el sistema de derechos y garantas del sistema penal. El trabajo est organizado de la siguiente manera: un primer apartado en el que se procura exponer el marco normativo internacional y las interpretaciones ms relevantes que de ste han hecho los rganos de aplicacin; un segundo que especica algunos conceptos polticocriminales considerados al momento de analizar las normas penales. Luego, se avanza en la consideracin de algunos tipos penales que por la entidad de sus modicaciones o el carcter novedoso de su incorporacin se han vuelto objeto prioritario de anlisis y, sobre todo, porque dan cuenta de regulaciones que responden a necesidades especcas en trminos de violencia de gnero.
Elaborado por Ileana Arduino, con la colaboracin tcnica y de redaccin de Gonzalo Bueno en todo lo referido a trata y explotacin sexual.
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I. Las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, gnero y violencia contra las mujeres en Guatemala
Muy resumidamente, el marco jurdico vigente en materia de derechos humanos y gnero en Guatemala por sobre la normativa de carcter infraconstitucional debe entenderse compuesto por: a) El reconocimiento de la garanta de igualdad y no discriminacin prevista en el Artculo 4 de la Constitucin de la Repblica; b) la Convencin contra la eliminacin de toda forma de discriminacin contra las mujeres (en adelante, CEDAW) de la cual Guatemala es parte desde el ao 1982, y c) la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la mujer (en adelante, Convencin de Beln do Par) de la cual el pas es parte desde el ao 1995. Estas normas han sido especialmente contempladas en la celebracin de los Acuerdos de Paz, ms precisamente, as ocurre con la expresa mencin a la necesidad de revisar la legislacin vigente a los efectos de hacer plenamente efectivos los compromisos que emanan de la CEDAW, tal como aparece expresamente reconocido en el Quinto informe sobre la situacin de los derechos humanos en Guatemala2, del ao 2001, elaborado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos de la Organizacin de Estados Americanos (en adelante, CIDH). No obstante ello, en ese mismo informe en el captulo XIII dedicado a los derechos humanos de las mujeres la CIDH estableci que () La legislacin interna se caracteriza por un agudo contraste entre la adopcin de medidas altamente positivas, como la Ley de Dignicacin y Promocin Integral de la Mujer, por una parte, y por otra, la persistencia de disposiciones legales anacrnicas que mantienen distinciones injusticadas basadas en el gnero. No obstante que algunas de las apreciaciones all contenidas respecto de la legislacin penal ya han sido superadas al momento de la sancin de la ley que aqu nos ocupa, es bueno agregar que ms recientemente en su informe sobre la situacin de las mujeres en relacin con el sistema de justicia cuando ellas son vctimas de violencia particularmente respecto de la importancia de las reformas legislativas y ms all de los problemas que produce en s mismo los modos estructurales de funcionamiento del sistema de justicia penal en relacin con la violencia de gnero la CIDH
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ha dicho que: () Se observan dos niveles de obstculos en relacin con el contenido de la legislacin () penal existente sobre violencia contra las mujeres, que obstaculizan la efectiva sancin y reparacin de estos actos () La Comisin observa la existencia de legislacin anacrnica y disposiciones discriminatorias basadas en concepciones estereotipadas del papel social que desempean las mujeres y valores como el pudor3, la honra y la castidad de la vctima. En algunos pases todava existen disposiciones jurdicas que eximen al agresor de actos de violacin si contrae matrimonio con la vctima. Igualmente, la Comisin ha vericado que las leyes en general () no abarcan las diversas manifestaciones de violencia que se cometen contra las mujeres y as como los contextos en que tales hechos ocurren adems del familiar4. A la luz de una apreciacin tal, el debate parlamentario y la instalacin de la temtica es en s misma un avance desde el punto de vista de los compromisos asumidos por el Estado guatemalteco en la materia y esto, aun cuando ninguna de las convenciones aludidas haya sido mencionada en los considerandos de la ley. Esto ltimo se seala porque se trata de una ausencia de menciones que, paradjicamente dice mucho respecto de la perspectiva con que se ha trabajado. Algunos avances en la terminologa, veremos es posible identicar en el nuevo texto y cierto anacronismo queda formalmente atrs por la inclusin de nuevas guras normativas, pero pareciera que un proceso de discusin verdaderamente anclado en la perspectiva de gnero an est pendiente. Por lo pronto, entiendo til para el anlisis de esta ley y en general para el anlisis de toda legislacin orientada a ocuparse de dar contenido a la obligacin de adoptar medidas frente a la violencia de gnero, tomar nota transversal de las siguientes normas y principios provistos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos5:
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Tal era el caso en Guatemala con anterioridad a la presente reforma. Acceso para las mujeres vctimas de violencia en las Amricas, OEA/ser.L/V/II.Doc.68, 20 de enero de 2007, original: espaol, apartado 15 del resumen ejecutivo, Pg. XI. A los efectos de aligerar la lectura se sistematizan aqu las normas de la Convencin de Belm Do Par, las cuales se encuentran rearmadas por instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos, tales como: Declaracin de las Naciones Unidas sobre todas las formas de violencia contra la mujer, Resolucin 48/104 del 20 de diciembre de 1993, A/RES/48/104, 23 de febrero de 1994, Declaracin de Beijing y Plataforma de accin, IV Conferencia Mundial de la Mujer, 15 de septiembre de 1995, Recomendacin General 19, La violencia contra la mujer, Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev. 1 (1994), entre otras, ver Acceso para las mujeres a la justicia, Op. cit., Pg. 21 y siguientes.
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Deber de actuar con diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra las mujeres que ocurre tanto en espacios pblicos como privados, que ocurra dentro del hogar o de la comunidad, perpetrada por individuos o agentes estatales (Arts. 2 y 7 de la Convencin de Belm Do Par); Deber de legislar penal, civil y administrativamente para modicar, abolir, prevenir y sancionar la violencia contra la mujer, o bien para eliminar prcticas jurdicas y/o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer (Art. 7 dem); Deber de desarrollar polticas de capacitacin y formacin del personal de la justicia, polica y dems funcionarios responsables de aplicar la legislacin, as como la adopcin de acciones educativas dirigidas al pblico en general sobre la existencia del problema, la difusin de recursos disponibles y los mecanismos de reparacin existentes, es decir, no slo a las vctimas (Art. 8 Convencin de Belm do Par); El deber de brindar servicios de apoyo especializado para las vctimas y sus familias (Art. 8, dem). Deber de tomar especial cuenta de la situacin de vulnerabilidad a la violencia que pueden sufrir las mujeres en razn, entre otras, de su raza o condicin tnica, por ser refugiadas, migrantes, desplazadas, discapacitadas, embarazadas, en razn de su edad, situacin econmica, situaciones de privacin de libertad o por estar afectadas por situaciones de conicto armado (Conf. Art. 9 de la Convencin de Belm do Par)
Este conjunto de obligaciones se complementa con algunas deniciones que orientan respecto de su sentido y alcance. Por su mayor especicidad, conviene detenerse entonces en la Convencin de Belm Do Par, puesto que resulta de particular importancia a los efectos del anlisis de la presente ley que la misma reconoce un vnculo crucial entre el derecho a ser libre de discriminacin y la proteccin de otros derechos fundamentales, especcamente del derecho a ser libre de violencia por razones de gnero6. A ello se suma la denicin basta de violencia contra las mujeres que ese mismo instrumento nos provee en su artculo 2: Se entender que violencia contra la mujer incluye la violencia fsica, sexual y psicolgica: a) que tenga lugar dentro de la familia o unidad domstica o en cualquier otra relacin
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interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violacin, maltrato y abuso sexual; b) que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violacin, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitucin forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, as como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y c) que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, donde quiera que ocurra. Estos son los ejes conceptuales y normativos que el programa legislativo debe hacer propios para orientar el desarrollo de contenidos de las leyes para que tales reformas den cuenta de las obligaciones asumidas internacionalmente por el Estado. Para el caso en que se analizan la legislacin sobre trata y controles migratorios se ha optado por referenciar el marco normativo internacional all mismo, debido a la especicidad del mismo.
II. Principales ejes del debate en materia de derecho penal, violencia sexual y gnero La compatibilidad con garantas bsicas del sistema penal en un Estado Democrtico de Derecho
Las conductas contempladas en la forma en que corrientemente e histricamente lo han hecho y lo hacen los cdigos penales, cuando se trata de delitos sexuales, resultan muchas veces en normas objetables porque estereotipan, reivindican el esquema de subordinacin (culturalmente construido e ideolgica y polticamente sostenido) de varones sobre mujeres y dejan en situacin de desproteccin a las mujeres, revictimizndolas cuando la maquinaria jurdico-penal pone contenido mediante su actuacin al potencial misgino que esas concepciones penales encierran. Sin embargo, es frecuente que las reformas penales, lejos de resolver adecuadamente la consideracin de los hechos de violencia sexual, desde un punto de vista punitivo que sea capaz de contemplar con la relevancia suciente la violencia de gnero sin comprometer las exigencias propias del Estado democrtico de derecho y el sistema de garantas en l vigente, terminan comprometiendo seriamente ese sistema, particularmente en materia de legalidad, lesividad y proporcionalidad, sin responder con ello al fenmeno de impunidad que sustenta demandas legtimas de cambio. Por 119

lo tanto, es frecuente que la legislacin no logre efectivamente contemplar aquello que las experiencias concretas de las vctimas indica que debiera contemplarse, y menos an que lo hagan en los trminos en que es exigido por principios de rango constitucional como los aqu aludidos, entre los que deben considerarse los descriptos en el apartado 1 de este trabajo. De all que los debates terminen en frmulas que con la pretensin de abarcarlo todo sin decir mucho, adolecen de indeterminacin y vaguedad promoviendo una apertura inadmisible de los textos normativos al referirse a conductas prohibidas que, a su vez, produce consecuencias no deseables. En este sentido, Si la denicin de los tipos penales y su respectiva gravedad debe depender del dao concreto sufrido por la vctima, es a ella a quien debemos interrogar. Pero el resultado debe ser () un catlogo de acciones. La objetividad de ese catlogo de acciones cumple diversas funciones, todas ellas necesarias: a) reejar del modo ms el posible las acciones que daan a las mujeres; b) delimitar estrictamente el mbito de lo prohibido y, c)reducir la impunidad de los agresores () La precisin de los tipos penales, junto con otras transformaciones posibles, ampliara las posibilidades de reducir la arbitrariedad de las prcticas discriminatorias () Por el contrario, la abundancia de elementos imprecisos y valorativos no slo vulnerara el principio de legalidad sino que, adems, ampliara de arbitrariedad de las decisiones judiciales, facilitando estrategias de impunidad7. Otra crtica persistente y razonable ha sido la consideracin de estos delitos como normas tendientes a resguardar bienes jurdicos ajenos a la libertad o la indemnidad sexual de las vctimas, lo que ha propiciado que en la prctica, ms que en la conducta propia del autor, la atencin se jara en la situacin de responsabilidad o no que le caba a la propia vctima en el desenlace de los hechos que haba padecido. Naturalmente, el proceso de culpabilizacin de las vctimas no encuentra satisfaccin suciente en la mejora de los tipos penales pero resulta inobjetable que es ticamente insostenible el mantenimiento de normativas gestadas al calor de concepciones dominantes que incluso han cristalizado histricamente y en su legislacin positiva la reivindicacin de la subordinacin de las mujeres y deben ser por lo tanto modicadas sin
Bovino, Alberto, Delitos sexuales y justicia penal, publicado en Las trampas del poder punitivo. El gnero del derecho penal, Hayde Birgin, Comp. Editorial Biblos, Buenos Aires, Argentina, 2000, Pgs. 227-228.
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que esto implique caer en la distorsin de entender resuelto el problema en toda su complejidad.
La compatibilidad entre un programa reductor de la violencia punitiva y el desarrollo de normas penales en materia de violencia sexual
En el mbito criminolgico ha ocupado una creciente atencin y constantes reediciones el debate no saldado entre criminologa crtica y feminismo. Este documento trata de una reforma legal al Cdigo Penal y no va ocuparse aqu de introducir crticas desde una perspectiva abolicionista que siempre implicara deslegitimar el recurso al sistema penal, incluso cuando no necesariamente impliquen el rechazo a toda forma de respuesta sancionatoria. Sin duda la opcin por la respuesta punitiva forma parte de las demandas de vastos sectores que reivindican los derechos de las mujeres y que incluso sin desconocer las formas de opresin que implica el sistema penal, entienden que resulta un recurso til bajo la lgica del derecho penal mnimo garantista como mecanismo de respuesta a los conictos que representan las distintas formas de violencia sexual sesgada por razones de gnero, universalmente indiscutible, puesto que nadie puede negar que las vctimas son, en abrumadora cantidad, mujeres y nias. Se ha resumido esta posicin de la siguiente manera: Una de las exponentes principales de esta posicin ha sido Gerlinda Smaus, quien analiz la relacin entre el feminismo y el abolicionismo, y resalt la contradiccin entre ambas estrategias. Smaus arma que los abolicionistas se preocupan por evitar los problemas que el derecho penal crea para los imputados, mientras que las feministas se preocupan por la violencia a la que son sometidas las mujeres por el sexo masculino. Reivindica el uso del derecho penal como un mecanismo para dar a conocer y problematizar la cuestin de la violencia contra las mujeres, an a costa de los efectos secundarios de la aplicacin del derecho penal () El poder masculino se asegura en gran medida por medio de la violencia fsica y, por lo tanto, evitar recurrir al derecho penal estabiliza relaciones de poder y corresponde a normas informales de tratamiento desigual8.
Smaus Gerlinda citada por Rodrguez, M. en Las trampas del poder punitivo. El gnero del derecho penal, Hayde Birgin, Comp. Editorial Biblos, Buenos Aires, Argentina, 2000, Pg. 143.
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Por su parte y en lnea con esto, ha dicho Alessandro Baratta que: La no intervencin del sistema penal en la esfera privada y su abstinencia respecto de la violencia masculina ya no puede considerarse, entonces, como una tutela de la esfera privada por parte del aparato estatal, sino como una falta estructural de tutela de las mujeres, vale decir, la legimitacin pblica en s del incondicional poder patriarcal9. Dicho esto, es preciso aclarar que se ha procurado trabajar con textos que sin negar una dimensin crtica frente al recurso punitivo han procurador proponer regulaciones y reconocimiento de la violencia sexual como conductas que deben ser objeto de reproche jurdico-penal en el marco de una concepcin de sistema de derecho penal mnimo o garantista porque, incluso para quienes repudian el recurso en trminos simblicos tal como fue apuntado ms arriba o la aptitud del sistema penal para deslegitimar tal como lo plantea Baratta la violencia patriarcal, existen estrategias de accin en el mbito penal que podran no comprometer una mayor legitimacin del poder punitivo tal como ocurre con las reformas legales que nadie podra objetar como, por ejemplo: 1. precisar que la misma escala penal de la violacin es aplicable al coito oral y a la introduccin de objetos por va rectal o vaginal; 2. Precisar que el matrimonio no habilita la violacin de la mujer ()10.
III. Algunas de las reformas introducidas por el Decreto 9-2009 a) La regulacin de la violacin, el estupro y las agresiones sexuales (Artculos 173 y 173 bis)
Es desde las consideraciones previas que se analizan en lo que sigue las guras penales contenidas en los actuales artculos 173 y 173 bis, con referencia a las modicaciones introducidas respecto del texto anterior sealando los aspectos destacables y reprochables de la tcnica normativa empleada. El tipo bsico, contenido en el Artculo 173 establece que: Quien, con violencia fsica o psicolgica, tenga acceso carnal va vaginal, anal o bucal
9 Baratta, Alessandro, El paradigma del gnero. De la cuestin criminal a la cuestin humana, publicado en Las trampas del poder punitivo. El gnero del derecho penal, Op. cit., Pg. 67. Zaffaroni, Ral E. El discurso feminista y el poder punitivo, Op. cit., Pg. 36.
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con otra persona, o le introduzca cualquier parte del cuerpo u objetos, por cualquiera de las vas sealadas, u obligue a otra persona a introducrselos a s misma, ser sancionado con pena de prisin de ocho a doce aos. Siempre se comete este delito cuando la vctima sea una persona menor de catorce aos de edad, o cuando sea una persona con incapacidad volitiva o cognitiva, aun cuando no medie violencia fsica o psicolgica. La pena se impondr sin perjuicio de las penas que puedan corresponder por la comisin de otros delitos. El texto anterior, estableca: artculo 173: Comete delito de violacin quien yaciere con mujer en cualquiera de los siguiente casos: 1. usando violencia suciente para conseguir su propsito; 2. aprovechando las circunstancias provocadas o no por el agente, de encontrarse la mujer privada de razn o sentido o incapacitada para resistir; 3.si la mujer fuera menor de doce aos. En lo que respecta al nuevo texto resulta destacable la utilizacin de los trminos violencia fsica y/o psquica distinguidos como dos supuestos diferenciados e independientes que pueden o no concurrir pero en todo caso, que deben entenderse cada uno autosuciente para dar por congurada la conducta cuando la violencia, en cualquiera de sus dos modalidades, se presente en el caso en cuestin. Es un avance respecto de la redaccin anterior puesto que provee a la norma de mayor precisin (principio de legalidad de la ley penal) respecto de lo que ocurra con la nocin de violencia suciente utilizada en el texto anteriormente vigente. La nueva redaccin reeja mejor la realidad de muchas agresiones sexuales donde no necesariamente hay fuerza fsica; que deja marcas, sino un clima intimidatorio, abuso de poder o de conanza11. La antigua norma generaba adems un problema valorativo que se ha resuelto en mejores condiciones con una frmula ms respetuosa de los mandatos de taxatividad y certeza en la formulacin de las leyes. El antiguo criterio de la suciencia del dao permita que las vctimas de violacin que no padecieran un nivel de violencia estimado subjetivamente como suciente (y sobre todo: estimado tal por quin?) fueran objeto de proteccin por parte del derecho penal. Se poda colar por all,
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CF. Chejter, Silvia y Rodrguez, Marcela, Ley 25.087, Reforma del Cdigo Penal en lo relativo a los hoy llamados delitos contra la integridad sexual, publicacin de CECYM, Centro de Encuentros Cultura y Mujer y del Centro Municipal de la Mujer del Municipio de Vicente Lpez, 1999, Pg. 8.
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indefectiblemente, la exigencia de dar cuenta de actividad de resistencia por parte de la vctima puesto que resulta muy poco probable que su conducta no tuviera ningn lugar en la valoracin de la cantidad de fuerza y su suciencia. Todo ello, con la agravante de que slo las mujeres eran consideradas sujetos pasivos de este delito12, remarcando as el componente misgino y de sometimiento que se establece en contextos sociales ordenados jerrquicamente en razn de la basada en el gnero. Si bien ni el texto anterior ni el actual contienen referencia a la exigencia de resistencia suciente por parte de la vctima en virtud de lo sealado en el prrafo anterior, se estima oportuno sealar que la consideracin de estas circunstancias como sustento de la ausencia de consentimiento ya fuera porque el tipo penal as lo requera13 o bien porque se deriva de trminos como el de suciencia de la violencia comentado aqu, guardaba perfecta coherencia con la proteccin del bien jurdico honestidad, moralidad o pudor segn la versin normativa de la que se tratara, reduciendo a las mujeres y sus libertades sexuales a meros objetos que presentada la situacin de violencia, slo se volvan objeto de tutela penal en tanto que con el ataque se hubieran lesionado intereses de otros y ellas hubieran hecho lo suciente por resistirlo. Directamente derivado de esta concepcin y de la tutela de los bienes jurdicos as congurados, las vctimas quedaban en la situacin de tener que acreditar que se trataba de una situacin (activa y proactivamente) no consentida14.
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Ensea Elena Larrauri, sobre el caso espaol: Que el derecho penal parta de una determinada imagen de la mujer parece claro si uno piensa en la regulacin de diversos delitos. As, por ejemplo, la violacin no estaba castigada en Espaa si el sujeto activo era una mujer () Ello es debido a la concepcin de la sexualidad de la mujer como una cosa pasiva, en Gnero y Derecho Penal, conferencia dictada en el marco del seminario Violencia contra las mujeres, derecho penal y polticas pblicas, realizado los das 26 y 27 de septiembre de 2002, organizado por el Colegio de Abogados de Costa Rica, mimeo. Tal era el caso de la normativa argentina con anterioridad a la reforma legislativa del ao 1999. Se ha dicho para el sistema britnico que El desplazamiento hacia la falta de consentimiento tambin ha trado como consecuencia, en el plano jurisprudencial, el hacer prcticamente indispensable, de cara a la condena del acusado, la corroboracin del testimonio de la vctima con otros elementos de prueba, y por tanto el ataque contra la credibilidad de la vctima misma por parte de los abogados de la defensa, un ataque que se ha intentado limitar infructuosamente con normas que limitan la libertad de la defensa de hacer preguntas (), Pitch Tamar, Un derecho para dos. La construccin jurdica de gnero, sexo y sexualidad, Editorial Trotta, Madrid Espaa, 2003, Pg. 219.
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Adems, deban dar cuenta de cierto nivel de activismo en las formas de resistencia para que el hecho fuera susceptible de ser alcanzado por un reproche de naturaleza penal, lo que ocurra mediante una actividad procesal orientada a demostrar la falta de consentimiento por parte de quien querella o, por el contrario, la ausencia de toda forma de resistencia desde la perspectiva de quien se defenda de una acusacin tal15, poniendo as en el centro de la investigacin la conducta de la vctima con las consabidas consecuencias en materia de revictimizacin que dichas circunstancias inevitablemente imponen16. Es cierto que esto nos introduce en una cuestin ms referida al aspecto probatorio y la dinmica de los procesos penales pero no est dems apuntar aqu lo establecido por las Reglas de procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional cuando establecen en su Captulo 4, Artculo 7117 diciendo que En casos de violencia sexual, la Corte se guiar por los siguientes principios, y cuando proceda, los aplicar: a. El consentimiento no podr inferirse de ninguna palabra o conducta de la vctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coaccin o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre; () c. El consentimiento no podr inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la vctima a la supuesta violencia sexual; d. la credibilidad, honorabilidad o la disponibilidad sexual de la vctima o de
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Con la aclaracin pertinente de que en este caso, desde la perspectiva de una adecuada vigencia del principio de in dubio pro reo, la sola acreditacin de un estado de duda respecto de la entidad de la resistencia deba operar a favor del imputado. Ello debe considerarse no asiladamente sino en el contexto de una cultura jurdica y judicial que adhiere, fomenta y reproduce estereotipos de gnero propios de una cultura misgina y patriarcal. Al respecto, puede verse el extenso Informe CEJA donde se consigna que en Guatemala durante el ao 2002 slo el 0.33% de los casos iniciados por delitos sexuales llegaron a juicio oral. Ver Violencia contra las mujeres: Tratamiento por parte de la justicia penal de Guatemala, elaborado por Kenia Herrera y Andrea Dez, citado por Acceso a la justicia para las mujeres vctimas, Op. cit., Pg. 8, nota al pie nro, 26. La inuencia de los patrones socioculturales discriminatorios puede dar como resultado una descalicacin de la credibilidad de la vctima durante el proceso penal en casos de violencia y una asuncin tcita de responsabilidad de ella por los hechos, ya sea por su forma de vestir, por su ocupacin laboral, conducta sexual, relacin o parentesco con el agresor, lo cual se traduce en inaccin por parte de los scales, policas y jueces ante denuncias de hechos violentos. Esta inuencia tambin puede afectar en forma negativa la investigacin de los casos y la valoracin de la prueba subsiguiente, que puede verse marcada por nociones estereotipadas sobre cul debe ser el comportamiento de las mujeres en sus relaciones interpersonales, Prrafo 155, Informe de Relatora de CIDH. Naciones Unidas, Corte Penal Internacional, Las reglas de procedimiento y prueba, U.N. Doc. PCNICC/2000/1/Add.1 (2000).
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un testigo no podrn inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior.
La cuestin de las deniciones del Artculo 56 CP

Ahora bien, volviendo a la redaccin actual del tipo penal del artculo 173 CP, al desagregar en los supuestos de violencia fsica y psicolgica gana en determinacin y objetividad respecto de la nocin de violencia suciente, lo cierto es que corresponde detenerse aqu en lo previsto en el artculo 56 de la nueva ley, que establece qu debe entenderse por violencia fsica o psicolgica en el numeral 4. del artculo I de las Disposiciones Generales del Cdigo Penal. En el primer caso establece directamente una relacin de fuerzas sobre las cosas y en el segundo desagrega en intimidacin a personas y toda conducta a travs de la cual se ocasione dao emocional, disminuya la autoestima, perjudique o perturbe el sano desarrollo integral de la persona, tales como conductas ejercidas en deshonra, descrdito, o menosprecio al valor personal o dignidad, tratos humillantes y vejatorios, vigilancia constante, aislamiento, abuso de poder o de autoridad, aprovechamiento de una situacin de vulnerabilidad, engao, amenaza o la privacin de medios econmicos indispensables para la subsistencia. Se entender que existe la violencia psicolgica tambin cuando concurriere hipnosis, narcosis o privacin de razn o de sentido, ya sea que el sujeto activo provoque la situacin o la aproveche. La redaccin que pudo sin duda ser ms precisa y en parte de su contenido responde a la normativa moderna tanto en relacin con tutelar los intereses de las vctimas como en relacin con la adecuada vigencia del principio de legalidad y lesividad , se vuelve confusa y excesivamente abierta; as ocurre por ejemplo, con expresiones tales como la de disminuir la autoestima. Por otra parte, entiendo que el prrafo nal, dedicado a la enumeracin de ciertos medios para provocar un estado de incapacidad volitiva o algn tipo de alteracin constituyen supuestos que debieron considerarse en las agravantes puesto que implica una disposicin subjetiva por parte del autor, lo cual constituye un problema de otro orden. En otro orden merece ser enfticamente criticada la reintroduccin de conceptos como el de conductas ejercidas en deshonra, propio de 126

concepciones antiguas en medio del esfuerzo legislativo por modernizar los delitos sexuales. En otros casos, la enumeracin entra en directa confrontacin con las situaciones que la misma ley, en su artculo 173, dene como agravantes. As por ejemplo en los artculos 174, inciso 2 e inciso 3. Podemos nuevamente recurrir a la normativa internacional en materia de delitos sexuales donde se han producido avances, que sirven de modelo para legislar, ms especcamente los conceptos contenidos en el Estatuto de la Corte Penal Internacional (en adelante, Estatuto CPI o Estatuto de Roma indistintamente)18. En el Anexo Elements of crime de la CPI aparecen enumerados como relevantes para la conguracin de la violacin denida como invasin del cuerpo de otro, que la misma () haya tenido lugar mediante la fuerza, o mediante la amenaza de la fuerza o mediante coaccin, como la causada por temor a la violencia, la intimidacin, la detencin, la opresin psicolgica, o el abuso de poder contra esa u otra persona, o aprovechando un entorno de coaccin()19. Se arma que un desagregado distinto al del artculo 59 y en lo posible incluido dentro del texto de la violacin contenida en el artculo 173, pudo haber estado al servicio de una mayor precisin del tipo normativo aun cuando pueda acordarse que resulta imposible enumerar la totalidad de condiciones congurativas de violencia fsica o psquica, si se hubiera procurado enumerar con ms precisin, para evitar sobre todo que el criterio de inclusin o exclusin quede completamente en manos de quienes deben interpretar la ley y el alcance de las dos nociones aludidas20, puesto que as como la ausencia de parmetros lo permite, el nivel de indeterminacin
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En el mismo sentido, ver Posicin de Cladem Argentina frente al Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualizacin del Cdigo Penal, disponible en www.cladem.org/espanol/ nacionales/Argentina/posicionproyecto leyreforma.asp Las negrillas me pertenecen, ver International Criminal Court Elements Of Crimes, U.N. Doc. PCNICC/2000/1/Add.2 (2000). Respecto de las categoras de violencia y amenaza si bien se ha advertido como un riesgo que la praxis jurisprudencial ha contribuido a hacer ambiguo e impreciso el signicado de los dos trminos, hasta el punto que no proporcionan garantas para el imputado y no sirve para impedir un proceso a la vctima, pareciera rescatarse estas formulaciones cuando se agrega que el desplazamiento del discurso desde el desarrollo de la accin del culpable a la voluntad de la vctima, sin embargo, no elimina, al contrario acenta, ese riesgo de un proceso a la propia vctima en Pitch Tamar, Op. cit., Pg. 214.
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del texto del actual artculo 59 que a todo pretende considerarlo violencia psicolgica puede conducir a que nada termine siendo incorporado. Por otra parte, con la inclusin de un texto de cierre del tipo o aprovechndose de que la vctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la accin21 hubiera permitido incluir dentro del objeto de la tutela normativa y conjurar las observaciones que han merecido las normas que se han reformado en el sentido de reducir los casos de violencia sexual al uso de fuerza fsica o psicolgica. Al respecto La CIDH () observa la persistencia de disposiciones inadecuadas y en algunos casos de contenido discriminatorio, especcamente en algunas leyes () penales, en los siguientes aspectos: deniciones de violacin que exigen el uso de la fuerza y la violencia en lugar de la falta de consentimiento22. Esta consideracin, entendida correctamente, implica que en ningn modo constituye un avance la inclusin de criterios objetivos como los aludidos si los mismos, por ausencia de la previsin de falta de consentimiento que es lo que expresa el carcter violento de la accin reprochada, son consideradas como las nicas situaciones en que se pueda presentar dicha ausencia. Es decir, si bien la norma ha eliminado un componente de subjetividad inaceptable en una norma penal tal como era el criterio de suciencia de la violencia, con la redaccin actual se introduce el riesgo de reducir la ausencia de consentimiento a la presencia de fuerza fsica o psicolgica, cuando en realidad se trata de circunstancias que pueden congurarse bajo muchas otras formas. En cuanto al sujeto activo, surge claro del tipo de conductas descriptas y de la redaccin basada en la nocin de persona que, tanto el sujeto activo del delito como la vctima pueden ser de cualquier sexo. Al respecto, se ha sealado que () la persona que realiza la infraccin, se abandona la discusin de si la mujer poda ser autora del delito, pues se parta de la esencia de la conducta era el acceso carnal, que slo poda ser realizado por la introduccin del miembro viril en la vagina o en el ano. Ahora, el autor [o la autora] puede ser tanto un hombre como una mujer23.
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Conf. Reforma Ley 25087 de delitos sexuales para la Repblica Argentina. Acceso a la justicia para las mujeres vctimas, Op. cit., Apartado 221, Pg. 94. Rodrguez, Alexander, Anlisis crtico de la ley contra la explotacin sexual en personas menores de edad, publicado en Medicina Legal. Costa Rica, V. 19. Heredia Mar, 2002, Pg. 2.
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En lo que respecta al sujeto pasivo el texto actual es superador por cuanto ha eliminado la condicin excluyente de vctima a las mujeres, lo que implica una mejor adecuacin a las clusulas constitucionales que prohben cualquier forma de discriminacin24, dando un trato uniforme en cuanto a los sujetos, independientemente de su condicin de gnero25. Esto tambin guarda directa relacin con la evolucin en el tipo de bien jurdico protegido que se ha promovido en las sucesivas reformas a los captulos dedicados al tratamiento de los delitos sexuales en la doctrina penal y con la consideracin de conductas que van ms all de la vieja accin tpica de yacer con una mujer a la que haca referencia el viejo artculo 173 CP lo que conduca, lgicamente, a la exclusin de cualquiera de las otras formas previstas actualmente. Al respecto, vale recordar que durante siglos y Segn la concepcin medieval de la violacin, lo que est en juego es la honra de los miembros varones de una familia: el padre, los hermanos, el marido, su derecho a disponer o apropiarse de una mujer frente a quienes no tienen legalmente ese derecho. La voluntad, el deseo, la libertad de la mujer se ignoran, no se reconoce su existencia plena26. En lo que respecta a las acciones tpicas, es un avance dejar atrs la asociacin entre violacin y yacimiento sobre el cuerpo de una mujer y deben considerarse tales las siguientes conductas bsicas: 1. acceso carnal va vaginal, anal o bucal con otra persona; 2. introduccin de cualquier parte del cuerpo u objetos por cualquiera de las vas sealadas; 3. obligar a otra persona a introducrselos a s misma. En el primer caso, se ha saldado una larga discusin en la experiencia comparada que mayoritariamente da por superada la reduccin de la violacin al acceso carnal por va vaginal y/o anal y se ha incluido de manera expresa el acceso carnal por va oral. Esto ltimo pone el nuevo texto a tono con las demandas organizadas de los movimientos feministas y con las tendencias legislativas ms modernas
24 Cf. Muoz Conde, F. citado por Mavila Len, Rosa, Consideraciones actuales en materia de delitos sexuales, publicado en CATHEDRA Espritu del derecho, Nro. 2, Ao 2- Mayo de 1998, Lima Per. Dez Ripolls, Jos Luis, en La fundamentacin de la libertad sexual. Ineciencias actuales y perspectivas de reforma, citado por Mavila Len, Rosa. Op. cit. Chejter, Silvia, Del honor masculino a la integridad sexual, Le Monde Diplomatique. Edicin Cono Sur, Nro. 1 Julio 1999, Pg. 30.
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que se han hecho eco de una realidad obvia, cual es que () los efectos psicolgicos y fsicos, emocionales y sexuales, sobre la vctima son los mismos en estos casos que en los que se mencionaba en la gura tradicional () Todos estos actos de sexo forzados deben ser tratados conceptualmente como ofensas igualmente graves a los ojos del derecho, dado que la va de la penetracin es menos signicativa que la degradacin a los efectos de la injuria del bien jurdico que se pretende tutelar27. Sin embargo aunque puede ajustarse por va jurisprudencial y en general se trata de una expresin asimilada a la pura genitalidad, no viene mal recordar lo dicho al momento de la reforma similar llevada a cabo a mediados de la dcada de los aos 90 en la Repblica Argentina, cuando se arm que el concepto de acceso carnal no es un concepto que pueda darse de un modo universalmente vlido. No sabemos qu impidi a los legisladores en la reforma, colocar la expresin, por ejemplo: penetracin peneana si lo que se quera tipicar era simplemente la introduccin del pene dentro de un oricio corporal y evitar as conictos semnticos28. En el segundo caso, debe sealarse que al recurrir la norma a la expresin cualquier parte del cuerpo u objetos por cualquiera de las vas sealadas (vaginal, anal, bucal), la norma en cuestin abstractamente resulta aplicable a supuestos fcticos de entidad distinta desde el punto de vista de su lesividad y capacidad ofensiva: no resulta igual de lesiva la penetracin con los dedos por va anal que el uso de la introduccin de stos en la cavidad bucal. Esta falta de diferenciacin puesto que a los efectos de la norma ambos son casos de introduccin de partes del cuerpo por las vas contenidas en la redaccin del tipo, compromete el principio de proporcionalidad puesto que la entidad de las conductas es claramente de distinta gravedad29.
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Rodrguez, Marcela, Algunas consideraciones sobre los delitos contra la integridad sexual de las personas, en Las trampas del poder punitivo. El gnero del derecho penal, Hayde Birgin Comp. Editorial Biblos, Buenos Aires, Argentina, 2000 P. 256. Para una opinin en contra, ver Muoz Conde, Francisco, para quien la incorporacin del acceso carnal por va bucal () hara correr el riesgo de perder las diferencias valorativas entre la violacin y otras agresiones sexuales menos graves citado por Mavila Len, R. Op. cit., Pg. 3 Romil, Juan Carlos, en Ley 25.087/99. Modicacin de los delitos sexuales, en Psiquiatra Forense Sexologa Praxis 12, citado por Martn, Adrin, Poder punitivo, discurso de gnero y Ley 25.087 en su interpretacin judicial, en Derecho Penal On line, Revista Electrnica de doctrina y Jurisprudencia en lnea, Ao 2008, mes 12, citado el 1.10.09, Pg. 14. Fernndez, A. Op. cit., Pg. 2.
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Al respecto, resulta ms atinada la redaccin del actual Artculo 179 del Cdigo Penal espaol por cuanto reduce el supuesto de la introduccin de objetos a las vas anales y vaginales. Dice dicho texto: Cuando la agresin sexual consista en acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, o introduccin de objetos por alguna de las dos primeras vas, el responsable ser castigado como reo de violacin (). En cuanto a la contemplacin del supuesto de introduccin de objetos, se presenta all innumerable cantidad de supuestos que slo podrn ser denidos con mayor precisin a travs de la prctica jurisprudencial30, pero que nos lleva otra vez a dejar nota de la importancia de que en dicha prctica se contemplen la complejidad de normas y obligaciones involucradas desde el punto de vista de los derechos humanos. Al respecto, para el caso del anlisis de la legislacin costarricense se ha dicho que: El concepto tradicional de violacin, segn el cual se reprima el ingreso an parcial o breve, pero en todo caso no consentido del pene en la vagina o en el ano, se ha modicado. La conducta bsica sigue siendo el acceso carnal, pues constituye la forma ms frecuente en que se presenta el delito. No obstante lo que otrora se consideraba como actos constitutivos de abusos deshonestos, ahora se calican como violacin: tales son los supuestos de obligar a otro a realizar sexo oral, y la introduccin de objetos () Problemtica es la denicin del trmino objeto. Las referencias cientcas ms prximas las encontramos en el sistema espaol. En ese pas los autores han precisado que slo puede ser considerado como objeto aquella cosa que represente y sustituya al pene en sus funciones invasivas y de penetracin. No entraran en las acepciones gases, lquidos, ni cosas pequeas31. Si bien se ha eliminado la gura de estupro tal como estaba establecida en el Cdigo Penal de 1973, algunas consideraciones anlogas pueden hacerse respecto del texto del actual artculo 173, segundo prrafo cuando establece que: Siempre se comete este delito cuando la vctima sea una persona menor de catorce aos de edad, o cuando sea una persona con incapacidad volitiva o cognitiva, aun cuando no medie violencia fsica o psicolgica.
30 Para la misma crtica en Espaa, puede verse De Vicente Martnez, Rosario, Los delitos contra la integridad sexual desde la perspectiva de gnero, publicado en Anuario de Derecho Penal Nro. 1999- 2000, publicacin de la Universidad de Friburgo, Pgs. 90 y 91. En opinin de la autora la nocin de objeto debe incluir todo aquel objeto que rena condiciones para ser apto para un ejercicio de sexualidad. Rodrguez, Alexander, Op. cit., Pg. 3.
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En primer lugar la modicacin de la edad se inscribe en las tendencias legislativas comparadas en lo referido al aumento de la edad de la vctima aunque en algunos pases la edad prevista es de 16 aos y salvo que la norma no sea aplicable a sujetos activos menores de catorce aos de edad, no se ha dejado a salvo el supuesto de relaciones sexuales consentidas entre personas de la misma edad cuando alguna de ellas tenga la edad, o menor edad, que la prevista por la norma. En el caso de las personas con incapacidad volitiva o cognitiva, tal como aparece denida implica desconocer que las personas que tienen capacidades disminuidas no pueden bajo ningn punto de vista desarrollar una vida sexual libre, lo que en trminos absolutos resulta completamente cuestionable. Las mismas consideraciones deben hacerse respecto de lo establecido en el Artculo 173 bis segundo prrafo (agresiones sexuales) a cuya forma bsica nos referimos seguidamente. En cuanto al delito de agresiones sexuales, el actual texto del artculo 173 bis dene el delito de agresin sexual de la siguiente manera: Quien con violencia fsica o sicolgica, realice actos con nes sexuales o erticos a otra persona, al agresor o a s misma, siempre que no constituya delito de violacin, ser sancionado con prisin de cinco a ocho aos. Siempre se comete este delito cuando la vctima sea una persona menor de catorce aos de edad o cuando sea una persona con incapacidad volitiva o cognitiva, aun cuando no medie videncia fsica o psicolgica. La pena se impondr sin perjuicio de las penas que puedan corresponder por la comisin de otros delitos. A las consideraciones aplicables al artculo 173 del CP, sobre todo en relacin con el concepto de violencia, nos remitimos a lo dicho previamente. Lo mismo cabe decir respecto del sujeto pasivo y activo. Aqu corresponde sealar, en primer lugar, que la norma adolece de un nivel de indeterminacin muy amplio que contradice abiertamente las exigencias del principio de legalidad en materia penal conceptualizadas en primer trmino32. La mxima certeza que el artculo establece es respecto
32 Es aplicable al caso lo mismo que se objetaba a la reforma legislativa italiana del ao 1989, momento en el que bajo una nica norma que se ocupa de violencia sexual fueron incluidos como tales los actores de quien mediante violencia o amenaza, o abuso de autoridad, obliga a alguien a realizar o sufrir actos sexuales. Es respecto de la nocin
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de cules son las conductas que no conguran agresin sexual pero no queda claro, y el principio de legalidad as lo exige, el tipo de conductas que conguraran una agresin de carcter sexual ni en qu consiste el especial elemento subjetivo con nes sexuales o erticos. Esta inclusin de la nalidad sexual o ertica de los actos agrega una cuestin dicultosa desde el punto de vista probatorio puesto que vuelve a desplazarse la afectacin de la autodeterminacin sexual de la vctima para concentrarse en la nalidad o especial motivacin del autor. As, a la imprecisin descriptiva de los elementos tpicos objetivos, se suma la dicultad de tener que volver operativa la norma, consistente en probar que el acto, para ser agresin sexual, debi tener una nalidad sexual o ertica. La norma deja de lado el hecho de que lo importante es que los actos objetivamente tengan esa connotacin sexual, independientemente de cul ha sido la nalidad con que [se] ha emprendido la accin33. Al respecto, es importante sealar que la exigencia de un nimo libidinoso o propsito de obtener sexual como especial elemento subjetivo adicional ha sido criticada, por dos razones. La primera () porque una exigencia subjetiva especial () supondra una restriccin de la indemnidad sexual. Y la segunda, porque resulta falso que el pretendido nimo lascivo sea inherente a la propia naturaleza del acto sexual, ya que en caso contrario el intrprete se vera abocado a declarar atpicas conductas motivadas por ejemplo para humillar a la vctima o demostrar la hombra frente a sus pares34. Este criterio s ha sido seguido por el texto de la ley en el artculo 188 cuando al regular el exhibicionismo sexual se establece como accin tpica la de ejecutar o hacer ejecutar actos sexuales sin mencin alguna a la exigencia de nalidades especcas.
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actos sexuales que se han hecho objeciones puesto que () Desde una ptica garantista esta ley es todava peor () La discrecionalidad del juez es mucho ms amplia, siendo la tipicacin del crimen todo menos precisa y taxativa () En realidad el juez tendr que decidir tambin respecto de la concrecin del delito. Qu se entiende, de hecho, por actos sexuales, Pitch, Tamar, Op. cit., Pg. 196, nota 13. Aqu se agrega la dicultad de que se trata de actos con nalidad sexual o ertica, lo cual desplaza completamente la cuestin a la subjetividad (dolo) del agresor. Rodrguez, A. Op. cit., Pg. 5. Fernndez Cruz, Jos Angel, Los delitos de violacin y estupro del Artculo 365 bis del Cdigo Penal: una racionalizacin desde el mandato de lex stricta y el principio de lesividad. Especial referencia a la introduccin de dedos u otras partes del cuerpo, publicado en Revista Ius et Praxis, Ao 13 Nro. 2, Pg. 125, disponible en Ius et Praxis [online]. 2007, Vol.13, n.2 [citado 2009-10-13], pp. 105-135.
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Una dicultad adicional est dada por la inclusin del propio agresor como objeto de las conductas tpicas que podran congurar una agresin sexual en la medida en que no puede entenderse como agresin sexual hacia otra persona, lo que introduce una prohibicin penal incompatible con la autodeterminacin, la autonoma y la privacidad de las personas. Si se trata de actos de contenido sexual intimidante hacia terceros (onanismo) quizs deba evaluarse si no es ms ptima su inclusin en el tipo de exhibiciones obscenas que se regula en otro artculo. Si se tratara de captar en la norma la imposicin de actos a realizar por parte de la vctima sobre el cuerpo del agresor (Vg. Tocamientos en zonas genitales) esto debiera ser explicitado indicndolo en la redaccin en forma expresa para evitar las imprecisiones a que conduce la redaccin actual.
b) Sobre los delitos de explotacin sexual

El artculo 35 del Decreto 9-2009 reforma el nombre del Captulo VI del Ttulo III del Cdigo Penal al reemplazar los denominados anteriormente Delitos contra el Pudor por Delitos de Explotacin Sexual. Asimismo, los artculos 36, 37, 38 y 39 modican los artculos 191, 192 y 193 del Cdigo Penal de Guatemala e incorporan el artculo 193 bis. El nuevo artculo 191 reemplaza el delito de proxenetismo por el de promocin, facilitacin o favorecimiento de prostitucin. En la nueva norma el nimo de lucro o el propsito de satisfacer deseos ajenos dejan de ser elementos del sujeto activo en el tipo penal, el sujeto pasivo es toda persona mayor de edad y la accin tpica se dene por su explotacin a travs de la promocin, facilitacin o favorecimiento de su prostitucin. La nueva norma se contrapone a otros ordenamientos jurdicos que an mantienen tipos penales como la norma derogada. Tal es el caso del Cdigo Penal de Argentina cuyo artculo 126 an conserva el nimo de lucro o el propsito de satisfacer deseos ajenos como elementos del sujeto activo en el tipo penal de promocin o facilitacin de la prostitucin de mayores de edad. El nimo de lucro y la satisfaccin de deseos ajenos tambin se encuentran en los delitos contenidos en el Captulo Cuarto del Cdigo Penal de Colombia dedicado al proxenetismo35.
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El artculo 213 tipica como delito la mera induccin a la prostitucin y el 214 el constreimiento a cualquier persona al comercio carnal o a la prostitucin.
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Aun cuando la eliminacin del nimo de lucro y del propsito de satisfacer deseos ajenos como elementos del sujeto activo en el tipo penal tendra importantes consecuencias en materia probatoria36, el artculo 191 presenta serios problemas en el mbito de la accin tpica. Tal como ha sido redactada, se trata de una norma de carcter tautolgico en tanto se limita, esencialmente, a reproducir el ttulo sin avanzar, en modo alguno, respecto del alcance y contenido de lo que debe entenderse por la explotacin a travs de la promocin, facilitacin o favorecimiento de prostitucin. Asimismo, cabe advertir que la norma no contiene elementos adicionales que permitan completar el tipo penal. Ello se contrapone, por ejemplo, con el artculo 126 del Cdigo Penal de Argentina que aun cuando no avanza expresamente en la determinacin de lo que debe entenderse por promocin y facilitacin de la prostitucin, enumera un conjunto de modalidades de la accin que permiten proporcionar mayor contenido al tipo penal37. Como consecuencia de este grado de indeterminacin en las acciones que integran el tipo la norma resulta cuestionable en trminos de legalidad penal. El nuevo artculo 192 prev los tipos agravados del delito de promocin, facilitacin o favorecimiento de la prostitucin. Esta norma tom como modelo el esquema de los tipos agravados del delito de proxenetismo derogado por el Decreto 9-2009. Sin perjuicio de los problemas que puede acarrear el tipo bsico en la aplicacin de sus formas agravadas, cabe advertir que acertadamente se incorpor como tipo agravado que la vctima hubiere estado embarazada durante la explotacin sexual. Asimismo, se ampliaron los tipos agravados por el vnculo y la relacin contemplando expresamente una mayor cantidad de supuestos cuya inclusin en la norma previa a la reforma poda estar supeditada a razones de interpretacin. Por
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En el universo del proxenetismo donde impera una multiplicidad de relaciones ms o menos complejas entre proxenetas y las personas explotadas probar el nimo de lucro puede encontrar ciertos obstculos serios. Basta sealar aquellos casos donde los proxenetas construyen relaciones afectivas con las mujeres explotadas en los cuales el componente subjetivo del nimo de lucro puede resultar extremadamente difcil de demostrar. El artculo 126 del Cdigo Penal de Argentina establece que: Ser reprimido con reclusin o prisin de cuatro a diez aos, el que con nimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos promoviere o facilitare la prostitucin de mayores de dieciocho aos de edad mediando engao, abuso de una relacin de dependencia o de poder, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidacin o coercin.
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ltimo, se elimin como tipo agravado el hecho de que mediare engao y se mantuvo como tal cuando mediare violencia o abuso de autoridad. El tipo agravado de proxenetismo en los casos en que la vctima era un menor de edad que prevea el artculo 192 fue derogado por el Decreto 9-2009. El nuevo artculo 193 tipica como delito las actividades sexuales remuneradas con personas menores de edad. Si se atiende estrictamente al ttulo de la norma se podra inferir que la intencin del legislador fue penalizar a quienes mantenan relaciones sexuales con menores de edad a cambio de un benecio econmico. Sin embargo, el cuerpo de la norma tambin tipica como delito el supuesto en el que alguien para s o para terceras personas brinda o promete un benecio econmico o de otra ndole a una tercera persona a cambio de cualquier acto sexual con una persona menor de edad. De este modo, esta norma tipica como delito conductas que podran denirse como explotacin de menores de edad a travs de la promocin, facilitacin o favorecimiento de la prostitucin. La inconsistencia de la reforma implementada por el Decreto 9-2009 radica no slo en la redaccin confusa del tipo penal sino tambin en el hecho concreto de que el nuevo artculo 193 establece una escala punitiva sensiblemente menor a la que prevea el tipo agravado que prevea el artculo 192 derogado. Los nuevos tipos penales previstos por los artculos 191, 192 y 193 tal como han sido concebidos por el Decreto 9-2009 podran llevar a la inconsistencia de que una persona que promoviere, facilitare o favoreciere la prostitucin de una persona menor de edad que estuviera embarazada al momento de la explotacin podra recibir una condena menor que aquella que llevara adelante las mismas conductas respecto de una persona mayor de edad. En denitiva, si la voluntad del legislador era penalizar las actividades sexuales remuneradas con personas menores de edad, tal como ocurre en la legislacin vigente actualmente en Suecia que tiende a castigar al cliente, esta norma debera ser reformulada en trminos ms claros eliminando aquellas conductas que se ajustan a los tipos de promocin, facilitacin o favorecimiento de la prostitucin. En el caso de los menores de edad, estas conductas deberan reformularse nuevamente como uno de los tipos agravados del delito previsto por el actual artculo 191. Por ltimo, cabe sealar que el artculo 193 bis no es ms ni menos que el tipo bsico del tipo penal previsto por el artculo 193. Su redaccin es 136

prcticamente idntica salvo que el primero no penaliza el consumo de sexo y se reere a las personas mayores de edad. El problema de esta norma es que penaliza conductas que se subsumen perfectamente dentro del tipo penal establecido por el artculo 191. Una adecuada redaccin de esta ltima norma que avanzara en la determinacin de las conductas de explotacin a travs de la promocin, facilitacin o favorecimiento de la prostitucin podra haber incluido perfectamente conductas como las establecidas por el artculo 193 bis. En este sentido, el acto de brindar o prometer a una tercera persona un benecio econmico o de otra ndole a cambio de un acto sexual con una persona mayor de edad se subsume plenamente dentro de las conductas previstas por el artculo 191. Tal circunstancia puede derivar en el hecho prctico de que los jueces terminen aplicando el artculo 193 bis en supuestos en los que resulta aplicable el artculo 191 con las implicancias que ello puede tener en trminos de aplicacin de la pena.
c) Acerca de la trata de personas

El delito de trata de personas se encontraba tipicado por el artculo 194 del Cdigo Penal que penalizaba la entrada o salida del pas de personas para que ejerzan la prostitucin. Con base en la denicin de trata de personas que contiene el artculo 3 del Protocolo de Palermo, el Decreto 9-2009 modic el tipo penal existente e incorpor el artculo 202 ter al Cdigo Penal. Segn esta norma, constituye el delito de trata de personas la captacin, el transporte, el traslado, retencin, acogida o recepcin de una o ms personas con nes de explotacin. El artculo 202 ter dene extensamente lo que debe entenderse por explotacin y dispone que en ningn caso se tendr en cuenta el consentimiento prestado por la vctima de trata de personas o por su representante legal. El artculo 202 ter no incorpora en la tipicacin del delito de trata la exigencia contenida en el Protocolo de Palermo de que se pruebe que en las conductas mencionadas se recurri a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coaccin, al rapto, al fraude, al engao, al abuso de poder o a una situacin de vulnerabilidad o a la concesin de pagos o benecios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con nes de explotacin. De este modo, el tipo penal adoptado por Guatemala se diferencia de otras legislaciones que han optado por reproducir literalmente como tipo penal 137

la denicin del Protocolo de Palermo. Tal es el caso del artculo 2 de la ley 26.364 de Prevencin y Sancin de la Trata de Personas y Asistencia a sus Vctimas de Argentina38 y del artculo 5 de la Ley para Prevenir la Trata de Personas en Mxico que tambin incorpora la violencia fsica o moral, el engao o el abuso de poder como elementos que denen el tipo penal de trata39. A diferencia de la legislacin penal de Argentina y Mxico, el artculo 202 ter sigue el modelo adoptado por el artculo 3 de la ley 985 de Colombia que tipica como delito de trata la captacin, traslado, acogimiento o recepcin de una persona dentro del territorio nacional o hacia el exterior, con nes de explotacin, sin incorporar elementos adicionales al tipo penal. Tal solucin legislativa constituye un avance respecto de aquellas legislaciones que exigen elementos adicionales en el tipo penal, pues en la prctica, la prueba de aquellos suele apoyarse en el testimonio de las vctimas. De acuerdo con el artculo 202 ter bastara con probar la captacin, el transporte, el traslado, retencin, acogida o recepcin de una o ms personas con nes de explotacin. Esta cuestin no es menor. En general el debate dogmtico penal ha reducido la cuestin a una suposicin completamente articiosa del consentimiento, basada en una mirada del mundo de la prostitucin o comercio sexual, en exceso romntica y nalmente cmplice, puesto que se aplica la mayora de edad como presuncin de consentimiento, como si se tratara de formas de criminalidad que no fueran posibles precisamente por el abuso de la situacin de vulnerabilidad de la vctima. Momentos clave del proceso de trata, como el reclutamiento y la captacin, alcanzan a personas que se encuentran en condiciones de vulnerabilidad estructural
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El artculo 2 de la ley 26.364 de Argentina establece: Trata de mayores de DIECIOCHO (18) aos. Se entiende por trata de mayores la captacin, el transporte y/o traslado ya sea dentro del pas, desde o hacia el exterior, la acogida o la recepcin de personas mayores de DIECIOCHO (18) aos de edad, con nes de explotacin, cuando mediare engao, fraude, violencia, amenaza o cualquier medio de intimidacin o coercin, abuso de autoridad o de una situacin de vulnerabilidad, concesin o recepcin de pagos o benecios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la vctima, aun cuando existiere asentimiento de sta. El artculo 5 de la Ley para Prevenir la Trata de Personas de Mxico establece: Comete el delito de trata de personas quien promueva, solicite, ofrezca, facilite, consiga, traslade, entregue o reciba, para s o para un tercero, a una persona, por medio de la violencia fsica o moral, engao o el abuso de poder para someterla a explotacin sexual, trabajos o servicios forzados, esclavitud o prcticas anlogas a la esclavitud, servidumbre, o a la extirpacin de un rgano, tejido o sus componentes.
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y esto es un elemento conscientemente aprovechado por quienes se constituyen en sujetos activos de tales formas delictivas. Volviendo entonces a lo que la normativa internacional propone y lo que afortunadamente el legislador guatemalteco ha superado: cul es el efecto real que tiene que asumir en estos casos que la mayora de edad de la vctima opera como una presuncin de voluntariedad? Cunta sujecin sobre el otro debe permitirse a una persona que se benecia econmicamente de la actividad de otra? Es realmente la existencia de consentimiento el criterio que debe jar el lmite para la penalizacin o no del sometimiento a condiciones de encierro, restriccin al acceso a la propia documentacin, la imposibilidad de disponer del dinero propio como mejor le parezca a la vctima, la vigilancia y tutela permanente, el monitoreo sobre las familias, entre otras conductas propias de la trata organizada? El artculo 5(1) del Protocolo de Palermo establece que cada Estado Parte adoptar las medidas legislativas y de otra ndole que sean necesarias para tipicar como delito en su derecho interno las conductas enunciadas en el artculo 3 de ese instrumento jurdico. Resulta evidente que esta obligacin de tipicacin no se traduce en la transcripcin literal al tipo penal adoptado en el ordenamiento jurdico interno de las conductas enunciadas por el Protocolo. Si bien este detalla, en gran medida, lo que debe entenderse por explotacin, las acciones de captacin, transporte, traslado, acogida y recepcin previstas por el Protocolo tienen una amplitud y exibilidad tal que al ser incorporadas literalmente al tipo penal de trata pueden ser objeto de cuestionamientos en trminos de adecuacin al principio de legalidad penal y resultan pasibles de confundirse con conductas tipicadas por otras normas del ordenamiento penal guatemalteco. En este sentido, aun cuando el tipo penal incorporado por el Decreto 9-2009 constituye un avance respecto de otras normas adoptadas en el mbito regional, en su redaccin presenta ciertos problemas que se derivan, precisamente, de la adopcin literal de ciertos trminos contenidos en el artculo 3 del Protocolo de Palermo. Esta norma constituye una adecuada denicin de la trata como delito transnacional desde la perspectiva del derecho internacional pero es factible de ser cuestionada si se la analiza desde la perspectiva del derecho penal. Tal como estn redactadas las acciones tpicas del delito de trata y a la luz de los tipos penales contenidos en los artculos 191 y 192 del Cdigo Penal, incorporados por el Decreto 9-2009, en la prctica podra ocurrir 139

perfectamente que ciertos hechos podran ser calicados como trata de personas o como promocin, facilitacin o favorecimiento de la prostitucin. No es una cuestin menor que la subsuncin de los hechos en uno u otro tipo penal, conllevara la aplicacin de escalas punitivas bien diferentes. La denicin del Protocolo exiga una reformulacin terminolgica de las conductas descriptas por el artculo 3 con el propsito de precisar y adecuar la denicin internacional de trata de personas a un tipo penal que se ajustara al principio de legalidad y estableciera lmites claros respecto de otras conductas tipicadas como delitos por el ordenamiento penal. Aun cuando el resultado no ha sido del todo satisfactorio, tal ha sido la solucin adoptada por la legislacin mexicana que en lugar de transcribir la denicin del Protocolo reformul las conductas por l descriptas e incluy en el tipo penal las acciones de promocin y facilitacin. El artculo 3 del Protocolo de Palermo establece que el consentimiento de la vctima de la trata de personas a toda forma de explotacin que se tenga intencin de realizar de aquellas descriptas por la propia norma no se tendr en cuenta cuando se haya recurrido a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coaccin, al rapto, al fraude, al engao, al abuso de poder o a una situacin de vulnerabilidad o a la concesin de pagos o benecios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra. Aun cuando elimina todas estas formas de coaccin, el artculo 202 ter establece que en ningn caso se tendr en cuenta el consentimiento de la vctima de trata. La solucin adoptada por el artculo 202 ter resulta la ms apropiada en tanto difcilmente podra hablarse de consentimiento en el contexto de una relacin de explotacin. El artculo 202 quter tipica como delito la remuneracin por la trata de personas. Al igual que los artculos 193 y 193 bis. La norma aparenta pretender penalizar la conducta de aquellos que demandan y consumen actividades de explotacin comprendidas dentro del tipo penal de trata de personas. Sin embargo, en el cuerpo de la norma tambin se tipica como delito la conducta de quien paga a una persona por esas mismas actividades pero que son objeto de la demanda y/o consumo por parte de un tercero. Si la intencin efectivamente era tipicar como delito el consumo de actividades de explotacin vinculadas a la trata de personas, esta norma tambin debera ser reelaborada con mayor claridad y precisin. La remuneracin de actividades de explotacin destinadas a terceros debera 140

ser desagregada del artculo 202 quter y reformulada en una norma independiente o dentro del propio tipo penal de trata de personas. De hecho, tal ha sido la solucin planteada por la legislacin mexicana al incluir en la tipicacin de la trata de personas las conductas de promocin y facilitacin para s o para un tercero. En su ltima parte, el artculo 202 quter prev que la pena establecida se aumentar en dos terceras partes si la remuneracin se brinda o se promete a cambio de actividades de explotacin de persona menor de catorce aos y que se aumentar el doble si se tratare de persona menor de diez aos. El Decreto 9-2009 modica el artculo 204 del Cdigo Penal de Guatemala y establece un conjunto de circunstancias agravantes especcas para los delitos contemplados en los artculos 191, 192, 193, 193 bis, 194, 195 bis, 195 ter, 195 quter, 202 ter y 202 quter. De acuerdo con la nueva norma, si concurre alguna de estas circunstancias las penas previstas por esas normas se aumentarn en una tercera parte. En particular, debe observarse que todos aquellos problemas que han sido sealados respecto de los tipos penales comprendidos en los artculos 191, 193, 193 bis, 202 ter y 202 quter se trasladan a los tipos agravados incorporados por el Decreto 9-2009. En el caso especco del artculo 191, los agravantes previstos por el artculo 204 apartados (a), (d) y (f) reiteran textualmente los previstos por el artculo 192. Estos se complementan con aquellos comprendidos en los apartados (b), (c) y (e). Todos ellos se conguran como agravantes de las otras normas mencionadas por el artculo 204. En el caso del delito de trata de personas el apartado (g) del artculo 204 prev el agravamiento de la pena si el sujeto activo es un funcionario, empleado pblico o profesional en el ejercicio de sus funciones. Cabe observar que nicamente se prev el agravamiento de las penas cuando las vctimas son menores de catorce aos en el supuesto de los artculos 201 y 203 y en el caso del artculo 202 quter. De manera inexplicable no se prev el agravamiento del tipo penal de trata de personas cuando las vctimas son menores de edad.
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d) Sobre la normativa en materia de controles migratorios, proceso de repatriacin y extradicin en casos de trata
Si bien no se trata de normativa estrictamente penal, en la medida en que forma parte de las regulaciones indispensables desde el punto de vista de las recomendaciones internacionales en la materia, en lo que sigue se realiza un comentario descriptivo de las nuevas regulaciones contenidas en el Decreto 9-2009 respecto de estas dos cuestiones. El artculo 11(1) del Protocolo de Palermo establece la obligacin general de los Estados de reforzar, en la medida de lo posible, los controles fronterizos que sean necesarios para prevenir y detectar la trata de personas. El artculo 14(a) del Decreto 9-2009 incorpora esta obligacin, en idnticos trminos a los del Protocolo de Palermo, como una de las obligaciones mnimas de las autoridades de migracin en materia de prevencin y deteccin de los casos de trata de personas. El artculo 11(2) del Protocolo dispone la obligacin de adoptar medidas legislativas u otras medidas apropiadas para prevenir, en la medida de lo posible, la utilizacin de medios de transporte explotados por transportistas comerciales para la comisin de los delitos de trata tipicados con arreglo al Protocolo. El artculo 11(3) dispone que se prever, entre esas medidas, la obligacin de los transportistas comerciales, incluidas las empresas de transporte, as como los propietarios o explotadores de cualquier medio de transporte, de cerciorarse de que todos los pasajeros tengan en su poder los documentos de viaje requeridos para entrar en el Estado receptor. Por ltimo, el artculo 11(4) establece que cada Estado adoptar medidas, de conformidad con su derecho interno, para prever sanciones en caso de incumplimiento de la obligacin enunciada en el artculo 11(3). El artculo 14(b) del Decreto 9-2009 se limita a establecer, en trminos generales y sin proporcionar mayores precisiones, la obligacin de las autoridades de migracin de vericar que los documentos de identidad, de viaje y del medio de transporte no sean falsos. Esta norma se complementa con el artculo 14(c) que regula la obligacin de vericar la naturaleza de la relacin entre la persona menor de edad y el adulto acompaante. Ambas normas tan slo constituyen dos de las medidas posibles a las que hace referencia el artculo 11(2) del Protocolo. En tal sentido la solucin legislativa del Decreto 9-2009 resulta cuestionable en tanto no avanza sustancialmente en la determinacin de los mecanismos de control tendientes a prevenir la utilizacin de medios de transporte explotados 142

por transportistas comerciales para la comisin de los delitos de trata tipicados con arreglo al Protocolo. De hecho, el Decreto ni siquiera incluye la obligacin prevista en el artculo 11(3) del Protocolo ni las sanciones a las que hace referencia el artculo 11(4) de ese instrumento jurdico internacional. Aparte de las vericaciones previstas en el artculo 14(b), el Decreto 9-2009 no prev medidas adicionales en materia de seguridad y control de documentos como las previstas por el artculo 12 del Protocolo de Palermo40. El Decreto no incluye expresamente medidas adicionales a las actualmente vigentes que tiendan a garantizar y/o reforzar la necesaria calidad de los documentos de viaje o de identidad expedidos por Guatemala a n de que stos no puedan utilizarse indebidamente ni falsicarse o alterarse, reproducirse o expedirse en forma ilcita. Tampoco incluye medidas adicionales a las actualmente vigentes que tiendan a garantizar y/o reforzar la integridad y la seguridad de los documentos de viaje o de identidad que expide Guatemala o que se expiden en su nombre e impidan la creacin, expedicin y utilizacin ilcitas de dichos documentos. Por ltimo, cabe advertir que la obligacin de intercambiar informacin prevista por el artculo 14(d) del Decreto 9-2009 se presenta como una obligacin exclusiva de las autoridades de migracin. Esta disposicin resulta imprecisa y restrictiva frente a lo dispuesto por el artculo 10 del Protocolo de Palermo. Esta norma regula ampliamente los criterios de intercambio de informacin y capacitacin en un apartado distinto de aquel dedicado exclusivamente a las medidas fronterizas. El artculo 14(d) del Decreto 9-2009 establece la obligacin de las autoridades de migraciones de intercambiar informacin pero no precisa con quines deben llevar adelante tales actividades de cooperacin. El Decreto no aclara si la informacin debe intercambiarse entre las propias
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El artculo 12 del Protocolo Para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Nios, que complementa la Convencin de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional establece que: Cada Estado Parte adoptar, con los medios de que disponga, las medidas que se requieran para: a) Garantizar la necesaria calidad de los documentos de viaje o de identidad que expida a n de que stos no puedan con facilidad utilizarse indebidamente ni falsicarse o alterarse, reproducirse o expedirse de forma ilcita; y b) Garantizar la integridad y la seguridad de los documentos de viaje o de identidad que expida o que se expidan en su nombre e impedir la creacin, expedicin y utilizacin ilcitas de dichos documentos.
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autoridades migratorias nacionales, con autoridades de migraciones de otros Estados o con otras agencias estatales nacionales o internacionales. Tales imprecisiones se contraponen con el artculo 10 del Protocolo que regula expresamente la obligacin de cooperar entre s de la autoridad encargada de hacer cumplir el propio Protocolo, las autoridades de migracin y otras autoridades competentes. De hecho, el Decreto 9-2009 podra haber avanzado respecto del Protocolo incluyendo la obligacin de las autoridades competentes de intercambiar informacin con aquellas organizaciones relevantes de la sociedad civil en materia de prevencin, represin y sancin de la trata de personas. Asimismo, el artculo 14(d) del Decreto 9-2009 restringe el intercambio de informacin a aquella que resulte necesaria para determinar los medios utilizados por los autores del delito de trata de personas, las rutas y los vnculos entre personas y grupos involucrados en dicha trata, as como posibles medidas para detectarlos. Con mayor amplitud y en trminos ms precisos, el artculo 10 del Protocolo dispone que el intercambio de informacin debe realizarse a n de poder determinar: a) Si ciertas personas que cruzan o intentan cruzar una frontera internacional con documentos de viaje pertenecientes a terceros o sin documentos de viaje son autores o vctimas de la trata de personas; b) Los tipos de documento de viaje que ciertas personas han utilizado o intentado utilizar para cruzar una frontera internacional con nes de trata de personas, y c) Los medios y mtodos utilizados por grupos delictivos organizados para los nes de la trata de personas, incluidos la captacin y el transporte, las rutas y los vnculos entre personas y grupos involucrados en dicha trata, as como posibles medidas para detectarlos. Por ltimo, cabe sealar que la ley no prev disposicin alguna en materia de capacitacin a las autoridades de migracin y dems autoridades competentes en la prevencin de la trata de personas tal como lo dispone el artculo 10(2) del Protocolo. En cuanto al proceso de repatriacin regulado por la nueva ley, el artculo 17 del Decreto 9-2009 establece que el proceso de repatriacin de las vctimas de trata debe realizarse teniendo en cuenta la seguridad de la vctima y el estado de cualquier procedimiento legal relacionado con el hecho que le gener tal condicin, sin perjuicio del derecho de asilo o la permanencia temporal o permanente en el territorio de Guatemala. 144

El artculo 7(1) del Protocolo de Palermo41 obliga a los Estados a considerar la posibilidad de adoptar medidas legislativas o de otra ndole que permitan a las vctimas de la trata de personas permanecer en su territorio, temporal o permanentemente, cuando proceda. El Decreto 9-2009 no incluye norma alguna que contemple permisos especcos de residencia temporal o permanente a las vctimas de trata. La letra del artculo 17 de Decreto 9-2009 se limita a remitirse a la legislacin existente. En este sentido, la posibilidad de que una persona ejerza su derecho de asilo o permanencia temporal o permanente se equipara a la de cualquier otra persona extranjera en territorio guatemalteco y no se fundamenta especcamente en su condicin de vctima de trata como se prev en otros ordenamientos jurdicos. Como consecuencia de lo establecido por el artculo 8(2) del Protocolo, cuando Guatemala dispone la repatriacin de una vctima de trata debe velar por que esta se realice teniendo en cuenta su seguridad y el estado de cualquier procedimiento legal relacionado con el hecho que le gener tal condicin. Asimismo, el artculo 8(2) determina que la repatriacin debe efectuarse de forma preferentemente voluntaria. El artculo 17 del Decreto 9-2009 incorpora el artculo 8(2) del Protocolo al expresar que en el proceso de repatriacin debe tenerse en cuenta la seguridad de la vctima y el estado de cualquier procedimiento legal relacionado con el hecho. Sin embargo, el Decreto 9-2009 nada dice sobre el alcance y contenido de tal consideracin ni sobre las posibilidades ni facilidades de permanecer en el pas en el supuesto de que se encuentre en trmite un proceso judicial en el que se investigue el hecho de trata. Tales posibilidades y facilidades han sido ampliamente consideradas por el derecho comparado en materia de trata de personas. La Directiva 2004/81/EC del Consejo de Europa establece la posibilidad de que los pases miembros de la Unin Europea extiendan permisos temporarios de residencia a personas de terceros pases que han sido vctimas de ofensas relacionadas con la trata de personas, aun cuando han entrado ilegalmente en sus territorios, cuando estas demuestren voluntad de cooperar con las autoridades competentes. Durante el perodo de residencia, los Estados miembros deben asegurar que la persona reciba un tratamiento
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Segn el artculo 7(2), en la aplicacin de lo dispuesto por el artculo 7(1) Guatemala debe dar debidas consideraciones a factores humanitarios y personales.
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adecuado, que incluye el suministro de recursos sucientes, tratamiento mdico, tratamiento psicolgico, proteccin, servicios de traduccin y acceso a la recuperacin y programas de reintegracin. La prestacin de asistencia jurdica gratuita, la educacin o la formacin profesional gratuita y el acceso al mercado de trabajo, es una cuestin que deben decidir los Estados miembros de conformidad con su legislacin interna. En los Estados Unidos la Seccin 107 de la Victims of Trafcking and Violence Protection Act of 200042 dispone que un extranjero que es vctima de una forma severa de trata de personas43 goza de los mismos benecios y servicios federales que un extranjero que ha sido admitido en el pas como refugiado de conformidad con la Seccin 207 de la Immigration and Nationality Act. Una vctima severa de trata es aquella que ha sido sometida a un acto o prctica denida por la propia ley (Seccin 103(8)) y que tiene menos de 18 aos o ha recibido una certicacin especial por parte del Secretario de Salud y Servicios Humanos tras consultar al Fiscal General. Esta certicacin tendr en cuenta: a) que la persona tiene voluntad de asistir de manera razonable en la investigacin y persecucin de formas severas de trata de personas, y b) que ha efectuado una aplicacin de buena fe de una visa bajo la Seccin 101(a)(15)(T) de la Immigration and Nationality Act, tal como fue agregado por la subseccin (e), que no ha sido denegada; o que es una persona cuya presencia continua en los Estados Unidos el Fiscal General asegura a los efectos de perseguir penalmente a los tratantes de personas. El artculo 18(III) de la Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas de Mxico establece que la proteccin a las vctimas u ofendidos del delito de trata de personas comprender facilidades a las vctimas de la trata de personas, para permanecer en el pas mientras dure el proceso judicial. De acuerdo con el artculo 19 una vez concluido el proceso judicial, la permanencia de las vctimas en territorio nacional y, en su caso, su repatriacin, quedarn sujetas a las disposiciones jurdicas existentes. El Decreto 9-2009 tampoco dice nada respecto del supuesto en el que la vctima no tenga voluntad de ser repatriada a su pas de origen. Tan slo el Protocolo interinstitucional para la Repatriacin de Vctimas de Trata cuya
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Victims of Trafcking and Violence Protection Act of 2000. Versin en soporte digital http://www.state.gov/g/tip/laws/61124.htm. Victims of Trafcking and Violence Protection Act of 2000, Seccin 103(8)(A) y Seccin 103(8)(B).
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discusin, formulacin, implementacin, monitoreo y evaluacin deben impulsar la Secretara de Bienestar Social y el Ministerio de Relaciones Exteriores que, de conformidad con el artculo 19(b) del Decreto 9-2009 debe tomar en cuenta las opiniones y los deseos de la vctima de no ser repatriada. La frmula del artculo 19(b) supedita el valor de la voluntad de la vctima en el marco del proceso de repatriacin a la eventual adopcin de un protocolo de actuacin. Se trata de una cuestin que debera haber sido resuelta por el propio Decreto 9-2009. De acuerdo con el artculo 8(1) del Protocolo, Guatemala debe facilitar y aceptar sin demora indebida o injusticada, teniendo en cuenta su seguridad, la repatriacin de nacionales guatemaltecos o extranjeros que tuviesen derecho de residencia permanente en el pas al momento de entrada en el territorio del Estado receptor. El artculo 16 del Decreto 9-2009 atribuye al Ministerio de Relaciones Exteriores, a travs de sus consulados, la obligacin de facilitar asistencia legal a los guatemaltecos vctimas de trata de personas en el extranjero, con el propsito de asegurar su proteccin por parte del Estado de Guatemala en el pas donde se encuentren. Si bien la asistencia legal resulta imprescindible a los efectos de facilitar la repatriacin de vctimas de trata de nacionalidad guatemalteca, en algunos casos puede no resultar suciente. El sentido limitado de la proteccin brindada por el Decreto 9-2009 a las vctimas de trata guatemaltecas en el exterior se pone de relieve al considerar experiencias en el derecho comparado. Tal es el caso del artculo 14 de la Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas de Mxico que otorga una amplia proteccin a las vctimas de trata mexicanas en el extranjero. Esta norma establece que las representaciones diplomticas de Mxico debern ofrecer, sin excepcin alguna, informacin, orientacin, proteccin y atencin a las vctimas de la trata de personas, con la nalidad de salvaguardar su dignidad e integridad fsica y psicolgica, as como apoyarla en las gestiones necesarias ante las autoridades del pas en el que se encuentre, antes, durante y despus del proceso judicial. En el caso de Argentina, el artculo 9 de la ley 26.364 para la Prevencin y Sancin de la Trata de Personas y Asistencia a sus Vctimas dispone que es obligacin de los representantes diplomticos y consulares de la Nacin en el extranjero proveer a la asistencia de los ciudadanos argentinos que, hallndose fuera del pas, resultaren vctimas de trata, y facilitar su retorno al pas, si as lo pidieren. Aun cuando los trminos de la legislacin 147

argentina no proporcionan un esquema de asistencia integral como el previsto por la ley mexicana, resulta ms amplia que la mera asistencia legal reconocida por la normativa guatemalteca. El artculo 16 del Decreto 9-2009 expresamente establece que el Estado solicitar apoyo para sufragar los gastos de repatriacin en el caso de extranjeros vctimas de trata en Guatemala pero nada dice sobre el supuesto en que este apoyo econmico resulte inexistente. El Decreto 9-2009 tambin guarda silencio sobre la responsabilidad de los gastos de repatriacin en el supuesto de guatemaltecos vctimas de trata en el extranjero que deban retornar al pas. Constituye una adecuada solucin institucional atribuir al Ministerio de Relaciones Exteriores la responsabilidad de lograr repatriaciones ordenadas y seguras en el marco de los derechos humanos, tal como lo establece el 17 del Decreto 9-2009, en tanto es el rgano competente en materia de poltica exterior y con adecuados canales de comunicacin con los dems Estados que integran la comunidad internacional. La sujecin de los procesos de repatriacin a los derechos humanos implica que en ellos no slo deben respetarse todos aquellos tratados internacionales en la materia de los que sea parte el Estado de Guatemala sino tambin que cualquier cuestin de interpretacin normativa debe dirimirse de conformidad con el principio pro homine, el cual ha sido ampliamente reconocido en el mbito del derecho internacional de los derechos humanos. De conformidad con el artculo 8(3) cuando un Estado receptor lo solicite, el Estado de Guatemala debe vericar sin demora indebida o injusticada, si la vctima de la trata de personas es uno de sus nacionales o tena derecho de residencia permanente en su territorio en el momento de su entrada en el territorio del Estado Parte receptor. Esta disposicin no se encuentra expresamente incorporada en el Decreto 9-2009. A n de facilitar la repatriacin de toda vctima de trata que carezca de la debida documentacin, el artculo 8(4) del Protocolo obliga a Guatemala a expedir, previa solicitud del Estado en el que sta se encuentre, los documentos de viaje o autorizacin de otro tipo que sean necesarios para que un nacional guatemalteco o extranjero que tuviese derecho de residencia permanente en Guatemala en el momento de su entrada en el territorio del Estado Parte receptor pueda viajar a su territorio y reingresar en l. Segn el artculo 17 del Decreto 9-2009, el Ministerio de Relaciones Exteriores es el encargado de promover, en coordinacin con el pas de 148

origen, los documentos de viaje o autorizacin que sean necesarios para el retorno de una vctima de trata extranjera a su pas de origen. En el caso de los guatemaltecos vctimas de trata en el extranjero, la expedicin de los documentos de viaje o autorizacin de otro tipo que sea necesaria para retornar a Guatemala no se encuentra expresamente reconocida en el Decreto 9-2009. Sin perjuicio de ello debera considerarse implcitamente comprendida en la obligacin de proveer asistencia legal prevista por el artculo 16, ltimo prrafo, del Decreto 9-2009. El artculo 18 del Decreto 9-2009 reconoce expresamente un conjunto de derechos de las personas en proceso de repatriacin. Ello constituye un signicativo avance respecto de otras legislaciones que si bien reconocen derechos de las vctimas de trata no han avanzado en la determinacin de aquellos derechos especcos que corresponden a las vctimas en el marco de los procesos de repatriacin. Sin embargo, una observacin que corresponde efectuar a la norma guatemalteca es la falta de precisin sobre los titulares de tales derechos. Desafortunadamente, una lectura de apartados (c) y (d) del artculo 18 sugiere que esos slo se reconoceran a los extranjeros vctimas de trata en Guatemala. Sin embargo, una adecuada interpretacin ajustada al derecho internacional de los derechos humanos y de conformidad como el principio pro homine posibilitara extender el reconocimiento de tales derechos a los guatemaltecos o extranjeros con derecho de residencia permanente en el pas vctimas de trata en el exterior. Una interpretacin semejante permitira compensar y completar la limitada asistencia en materia de trata de personas prevista por el artculo 16 para los guatemaltecos vctimas de trata en el extranjero. El artculo 19 del Decreto 9-2009 prev la adopcin de dos protocolos interinstitucionales por parte de la Secretara de Bienestar Social y el Ministerio de Relaciones Exteriores. Ambos protocolos resultan necesarios en la especicacin y determinacin de las competencias correspondientes a cada rea del Estado en materia de proteccin, atencin y repatriacin de vctimas de trata de personas en aquellas cuestiones no establecidas por el propio Decreto 9-2009. Lamentablemente no se han previsto plazos para su adopcin, por lo cual esta podra retrasarse en el tiempo con serias implicancias en materia de actuacin interinstitucional en aquellas cuestiones que han sido diferidas a la implementacin de los protocolos y/o aquellas expresamente reconocidas en el Decreto 9-2009 que requieren de formas ms o menos complejas de reglamentacin. 149

Finalmente, respecto de la extradicin en el delito de Trata de Personas, no cabe formular mayores observaciones. Resultan aplicables los criterios establecidos por el artculo 8 del Cdigo Penal de Guatemala en cuanto la extradicin slo podr otorgarse si existe reciprocidad y no procede en el caso de los delitos polticos o conexos con los polticos. Bajo ninguna circunstancia podra considerarse que el delito de trata de personas se subsume en alguna de estas dos categoras. La remisin del artculo 61 implica que la extradicin depender de lo establecido en los instrumentos multilaterales sobre extradicin y en los tratados bilaterales de Guatemala con otros pases y de conformidad con el procedimiento de extradicin vigente en el pas.
IV. Algunas conclusiones

Resulta auspicioso avanzar en el debate y la discusin de una normativa que contemple las necesidades y demandas pendientes de respuesta en relacin con las diversas formas de respuesta, en este caso penal, a las manifestaciones de violencia de gnero. El trabajo ha procurado exponer algunas de las consideraciones que deben hacerse desde el punto de vista del derecho internacional, en particular las que se derivan de las obligaciones que los Estados asumen frente a las mujeres, seguido de una descripcin analtica de algunos de los tipos penales referidos a la cuestin. Hemos visto ciertos avances, tambin aparecen los riesgos del recurso punitivo cuando el legislador opta por redacciones laxas o bien por frmulas que confunden el mandato de legalidad con la inclusin amplia y diversa de conductas indenidas que por su mera mencin no agotan las exigencias propias que la ley debe tener: certeza y taxatividad. Tal es el caso de la innumerable cantidad de supuestos de violencia que contempla el artculo 56 del actual Cdigo Penal, reforma mediante. En materia de delitos sobre explotacin sexual, la deciente tcnica jurdica adoptada por el legislador en la construccin de los tipos penales introducidos por la reforma resulta ms evidente an. De ello da cuenta la conjuncin de las inconsistencias sealadas entre los artculos 191, 192, 193 y 193 bis con un texto errtico en su redaccin. S resulta ms acertada la recepcin en el ordenamiento jurdico guatemalteco de la trata de personas aunque como consecuencia de la 150

trascripcin literal de ciertos elementos contenidos en la denicin de trata del Protocolo de Palermo y de la deciente tcnica legislativa de los tipos penales aludidos en el prrafo anterior resulta perfectamente posible que en la prctica ciertos hechos puedan ser calicados como trata de personas o como promocin, facilitacin o favorecimiento de la prostitucin limitando la utilidad poltico criminal de estas deniciones, en la medida en que no termina queda claro cul es el marco de diferencias contempladas al momento de redactar tales normas. Tal como fuera sealado en el informe, la solucin adoptada por el artculo 202 ter al establecer que en ningn caso se tendr en cuenta el consentimiento de la vctima de trata es la ms adecuada en tanto no resulta factible hablar de consentimiento en el contexto de una relacin de explotacin como las que se establecen en el contexto de los procesos de trata. Por ltimo, cabe reiterar los problemas sealados respecto de los nuevos artculos 193 bis y 202 quter que tipican como delito las actividades sexuales remuneradas con personas menores de edad y la remuneracin por la trata de personas, respectivamente. Si efectivamente la intencin del legislador fue penalizar el consumo, ambas normas deberan ser reformuladas en trminos ms claros distinguiendo los supuestos en los que alguien para un tercero brinda o promete un benecio econmico o de otra ndole a una persona a cambio de cualquier acto sexual con una persona menor de edad o de aquellas actividades de explotacin comprendidas en el tipo penal de trata. Tal como fuera sealado, ambos supuestos deberan incluirse en tipos penales autnomos. Para terminar, no puede obviarse aqu una referencia general a la ley en el sentido de que la misma se ocupa de muchos aspectos, diversos y dismiles entre s, que impiden un abordaje integral de la misma y que desvirtan un poco el objetivo declarado en su nombre y en sus considerandos al presentarse como una ley orientada especcamente a la violencia de gnero. Esto se arma por cuanto si bien algunos temas entre ellos los tratados aqu son propios de los desafos que el Estado tiene en relacin con la violencia de gnero, esta ley de carcter pretendidamente integral tambin avanza sobre el tratamiento de cuestiones ajenas a la especicidad de dicha temtica (tal es el caso del trco de rganos, las adopciones irregulares, etc.) Por otra parte, la agregacin de normas sobre trata y una reformulacin confusa de los tipos de lo que se identica como explotacin sexual lejos 151

de poner claridad ante formas de criminalidad complejas y especcas, conllevan el riesgo de promover una adecuacin puramente formal al deber de legislar con los consabidos efectos que en trminos de ecacia tiene el tener que lidiar con legislaciones farragosas que impiden claricar el horizonte concreto de una poltica criminal orientada a responder a formas especcas de violencia de gnero como las aqu tratadas. Luego, slo como apunte para el futuro, debera considerarse especialmente las cuestiones referidas al trato de vctimas y reglas especiales de proteccin, entre otras medidas de carcter procesal, que pueden encontrarse reiteradas en otras normas (Vg. Cdigo Procesal Penal; Ley del Crimen Organizado) y que responden en lo formal a lo que comnmente se exige de las legislaciones especiales en la materia pero que luego, desarrollado y analizado el texto, evidencian cierta generalidad, superposicin e indenicin. De otra parte, normas procesales especcas como podran ser reglas de exclusin de ciertas formas probatorias que violentan la dignidad de las mujeres o la inclusin de perspectiva de gnero en el ejercicio de la accin penal y los supuestos de disponibilidad de la accin tambin merecan consideraciones especcas.
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Claudia Paz y Paz Bailey

La nueva regulacin de los delitos contra la libertad sexual
Datos biogrcos
Licenciada en Ciencias Jurdicas y Sociales; Doctora en Derecho Penal y Derechos Humanos; Coordinadora de la Maestra en Derecho Penal de la Universidad Rafael Landvar; Socia fundadora del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales de Guatemala.
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La nueva regulacin de los delitos contra la libertad sexual
Claudia Paz y Paz Bailey
El Cdigo Penal vigente regula en el Libro II, Ttulo III los delitos Contra la Libertad e Indemnidad Sexual de las Personas. Bajo dicho ttulo se regulan los delitos de violacin, agresin sexual, exhibicionismo sexual, ingreso a espectculos y distribucin de material pornogrco a personas menores de edad, violacin a la intimidad sexual, promocin, facilitacin o favorecimiento de prostitucin, actividades sexuales remuneradas con personas menores de edad, remuneracin por la promocin, exhibiciones obscenas, comercializacin o difusin de pornografa de personas menores de edad, posesin de material pornogrco de personas menores de edad y utilizacin de actividades tursticas para la explotacin sexual comercial de personas menores de edad. La nueva nominacin del Ttulo III, ha supuesto un avance respecto de la redaccin original del Cdigo Penal de 1973, que inclua como bien jurdico protegido el pudor1 y a la del Cdigo Penal de 1935 y sus predecesores, que consideraban que el bien jurdico protegido era la honestidad, como sinnimo de vida arreglada en el aspecto sexual2 y no la libertad sexual. En la regulacin original del Cdigo Penal, la referencia al pudor como bien jurdico protegido y otras expresiones vertidas en la exposicin de motivos o contempladas en la redaccin de las guras delictivas, indicaban que exista en los legisladores una mayor preocupacin por continuar resguardando la honestidad o la moral sexual que por una adecuada
1 De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia pudor signica honestidad, modestia o recato. Existen diversos riesgos de constituir al pudor como bien jurdico penalmente protegido, uno de ellos es que permite interpretar que hay mujeres que por impuras o deshonestas no merecen la proteccin del derecho penal. Como expone Gladys Acosta: El enfoque patriarcal ligado a las buenas costumbres, honestidad y el pudor le exige a la mujer determinadas virtudes en funcin de su estado civil, y la toma como objeto, no como titular de bienes jurdicos protegidos, . Hay una gradacin en la valoracin de las mujeres cuando se trata de pudor,: primero las nias, luego las adolescentes, luego la mujer casada seguida de la mujer honesta y de buena fama (se entiende por soltera y virgen), la mujer desorada anteriormente y por ltimo la prostituta, cualquiera que fuese su edad. Muchos de estos criterios no guran en los cdigos pero s en la mentalidad judicial para interpretar las normas. Gladis Acosta Vargas. La mujer en los cdigos penales de Amrica Latina y el Caribe hispano. Quito, UNIFEM-UNICEF, 1996. Pgs. 646 y 647. Guillermo Alfonso Monzn Paz. Introduccin al derecho penal guatemalteco. Parte especial. Guatemala, Impresiones Garbosa, USAC, 1980. Pg. 49.
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proteccin a la libertad sexual. Por ejemplo, de acuerdo con la exposicin de motivos, en el delito de estupro (ahora derogado) se prescindi del trmino doncella sustituyndolo por mujer honesta, por ser ms acorde con la tendencia de ese tiempo. Asimismo, se mencionaba que las actividades comprendidas en los delitos de ruanera y proxenetismo, indudablemente, son grave atentado a los tradicionales valores de buena educacin sexual. La introduccin de los delitos de proxenetismo y ruanera en el Cdigo Penal de 1973 fue una novedad respecto al cdigo anterior, en el que nicamente se sancionaba la corrupcin de personas menores de dieciocho aos. La inclusin de estas guras obedece a la raticacin en 1951 del Convenio de las Naciones Unidas para la represin de la trata de personas y de la explotacin de la prostitucin ajena. Guatemala no fue parte de este Convenio hasta el ao 20073, sin embargo, la legislacin nacional fue inuida por la corriente dirigida a abolir la prostitucin que exige la sancin penal de aquellas personas que exploten la prostitucin, tengan casas dedicadas a la misma o reciban ganancias de esta actividad. A partir de 1996, se han realizado reformas al marco jurdico relativas al aumento de las penas en el caso de la violacin calicada y abusos deshonestos agravados4; se incluyeron nuevos elementos de la conducta tpica y se aumentaron las penas a los delitos de trata de personas5 y abusos deshonestos violentos6. Se ampli la tipicacin en el delito de publicaciones y espectculos obscenos, la cual luego se declar inconstitucional7.
3 4 Guatemala ratic el Convenio el 15 de octubre de 2007 a travs del Decreto 40-2007. Por medio del Decreto 20-96 del Congreso se modican los Artculos: 175, Violacin calicada; 180, Abusos Deshonestos Agravados; y en los supuestos del Art. 178, aumentando las penas. Contenido en el Decreto 14-2005 del Congreso de la Repblica de Guatemala. Decreto 38-2000 del Congreso de la Repblica de Guatemala, adiciona al Art.179 un ltimo prrafo: Se le impondr la pena de 50 aos si la vctima no hubiere cumplido 10 aos de edad y sta falleciere. El Decreto 27-2002 del Congreso reform el Art. 196 Publicaciones y Espectculos Obscenos: ampli la conducta tpica, estableci nuevas formas de autora y agravantes, aument la pena de multa y agreg la pena de prisin. Por medio de declaratoria de inconstitucionalidad general parcial de la Corte de Constitucionalidad del 29-05-2003 se declar inaplicable bajo el argumento que es un gura delictiva generalmente esgrimida para lesionar la creatividad artstica e instrumentada para afectar la libertad de expresin, y dentro de ella la libertad de prensa... el delito de publicaciones obscenas no debiera ser materia penal, sino contravencional si esa gura tipo se mantiene en la ley, es indispensable interpretarlo restrictivamente y entender que es un delito que
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En 2006, la Corte de Constitucionalidad declar inconstitucional la extincin de la responsabilidad penal en el caso del legtimo matrimonio de la vctima de delito sexual con su ofensor. La Corte consider que: siendo que los delitos de violacin, estupro y abusos deshonestos, tienden a la proteccin del bien jurdico tutelado de la libertad y seguridad sexuales, no puede aceptarse, bajo ningn punto de vista que el matrimonio del ofensor con la vctima haga desaparecer el perjuicio que la perpetracin de aquel hecho delictivo haya podido ocasionar a esta ltima tanto a nivel somtico como psicolgico8. La reforma ms radical a la normativa ha sido la contenida en la recientemente aprobada Ley contra la violencia sexual, explotacin y trata de personas (Decreto 9-2009). Esta contiene importantes avances en la proteccin de la libertad sexual, por cuanto precisa de mejor manera el bien jurdico tutelado y remueve elementos moralistas y discriminatorios de gnero existentes en la anterior legislacin. Sin embargo, la nueva legislacin contempla enormes desproporciones en el sistema de penas, graves errores en la descripcin de las conductas tpicas y ampla inadecuadamente el concepto de violencia. La reciente reforma derog expresamente los delitos de estupro, rapto, abusos deshonestos y el criticado delito de ruanera que constitua una clara expresin de derecho penal de autor. Las conductas antes tipicadas en el delito abusos deshonestos violentos se encuentran ahora sancionadas en el delito de violacin. Junto a esta reforma del Cdigo Penal, es necesario examinar la Ley contra el femicidio y otras formas de violencia contra la mujer que en el artculo 7, tipica el delito de violencia contra la mujer, en el cual se sanciona tambin la violencia sexual. A continuacin se analizan los delitos de violacin y agresin sexuales, partiendo del bien jurdico protegido, el anlisis de los tipos penales y los problemas de leyes penales en el tiempo y de concurso de delitos y de leyes.
requiere dolo directo . Segn la CC, la instrumentacin de esa gura siembra un grave desprestigio en la magistratura, que queda ante la opinin general vinculada como a un moralismo extrao a cualquier sociedad moderna, pero tambin pone en grave riesgo a la prensa, que opta por autocensurarse... (Exp. 1021-2002) Mediante declaratoria de Inconstitucionalidad General Parcial del Art. 200 del Cdigo Penal contenida en el Expediente. 2818-2005 de la Corte de Constitucionalidad, sentencia de fecha 17-03-06,
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1. Bien jurdico protegido
La Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, en los artculos 1 y 2, establece: El Estado de Guatemala se organiza para proteger a la persona y a la familia; su n supremo es la realizacin del bien comn; y, Es deber del Estado garantizarle a los habitantes de la Repblica la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral de la persona. En el artculo 4 establece: En Guatemala todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos. El hombre y la mujer, cualquiera que sea su estado civil, tienen iguales oportunidades y responsabilidades. Ninguna persona puede ser sometida a servidumbre ni a otra condicin que menoscabe su dignidad. Los seres humanos deben guardar conducta fraternal entre s. La libertad sexual es una expresin de la libertad general con caractersticas que la denen y distinguen. Como seala Muoz Conde: dentro de la libertad en general, la libertad sexual, entendida como aquella parte de la libertad referida al ejercicio de la propia sexualidad y [] a la disposicin del propio cuerpo, aparece como un bien jurdico merecedor de una proteccin penal especca, no siendo suciente para abarcar toda su dimensin en la proteccin genrica que se concede a la libertad. La libertad sexual tiene efectivamente su propia autonoma y aunque los ataques violentos o intimidatorios a la misma son ataques a la libertad que igualmente podran ser castigados como tales, su referencia al ejercicio de la sexualidad le da a su proteccin penal connotaciones propias9. La libertad de una persona hace referencia a la facultad de decidir sobre hacer o no hacer algo. La facultad de ejercer la libertad, debe hacerse con un consentimiento pleno, carente de vicios. Se entiende pues, que al gozar de libertad sexual lo que tiene es el derecho a admitir o no una relacin sexual con otra persona. En este caso lo que el derecho penal desea evitar es que: se involucre a una persona en un comportamiento sexual no deseado (libertad sexual negativa) 10. Diversos autores entienden que la libertad sexual es el bien jurdico protegido tanto en el caso de hombres y mujeres mayores de dieciocho aos, como en el de menores de esta edad. Sin embargo, el Cdigo Penal
9 10 Francisco Muoz Conde. Derecho Penal. Parte Especial. Valencia. Tirant lo Blanch 2001. Pg. 195. Jos L. Dez Ripolls y Carlos M. Romeo Casabona (Coord). Comentarios al Cdigo Penal. Parte Especial II. Valencia, Tirant lo Blanch, 2004. Pg. 224.
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emplea la palabra indemnidad para los delitos contemplados en el Captulo V: exhibicionismo sexual, ingreso a espectculos y distribucin de material pornogrco a personas menores de edad, violacin a la intimidad sexual. En el derecho comparado y en la doctrina se hace referencia a la indemnidad sexual como bien jurdico protegido en el caso de menores de edad y personas que padecen una enfermedad mental que les imposibilita dar un consentimiento vlido para sostener relaciones sexuales. Este concepto hace referencia a la necesidad de garantizar el normal desarrollo sexual de las personas que no han alcanzado la madurez suciente. En estas situaciones el Estado est obligado a proteger la sexualidad de quienes por s mismas no pueden defenderlo por no poseer la capacidad suciente para valorar conscientemente una conducta sexual11. Existe consenso sobre la edad en que una persona debe permanecer excluida de contactos sexuales 12 aos12, la regulacin actual lo eleva a los 13 aos, por ello, se entiende que en estos supuestos no puede brindar un consentimiento vlido. En el caso de una persona mayor de 14 aos y menor de 18 aos, hay niveles de proteccin dependientes de la exposicin que puedan sufrir, manipulacin o vulnerabilidad respecto a vicios en el consentimiento que se les pueda causar. En el caso de personas que padezcan incapacidad, la proteccin penal debe depender de si puede, vlidamente, brindar su consentimiento para este tipo de actos. En conclusin, los delitos sexuales, en esencia, violentan el derecho de la persona a disponer de su propio cuerpo y decidir libremente a participar en una relacin sexual. Si se vulneran otros bienes jurdicos como la integridad o la libertad, se debern aplicar las reglas relativas al concurso. As lo establece expresamente el Cdigo Penal: La pena se impondr sin perjuicio de las penas que puedan corresponder por la comisin de otros delitos.
11
El trmino intangibilidad fue creado por la doctrina italiana e incorporado a la doctrina espaola, se reere a que la persona por su corta edad o por otras circunstancias en ningn caso puede ejercer la libertad sexual, es decir, existe una prohibicin absoluta. Jos L. Dez Ripolls y Carlos M. Romeo Casabona (Coord). Comentarios al Cdigo Penal. Parte Especial II. Op. Cit. Pg. 234. De acuerdo con Carmona Salgado se protegera el derecho a no sufrir injerencias en el proceso de formacin adecuada de la personalidad. Carmona Salgado, en Cobo del Rosal (dir) Curso de Derecho Penal Espaol, Parte Especial, I, Madrid, Marcial Pons, 2000. Pgs. 338 y 341. 12 Se presume que siempre se comete el delito de violacin si la persona es menor de 14 aos. Ver, Justo Solrzano. La Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia. Una aproximacin a sus principios, Derechos y Garantas. Guatemala, UNICEF-OJ, 2004. Pg. 18.
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2. Violacin sexual
El CP dene en el artculo 173 el delito de violacin: Quien, con violencia fsica o psicolgica, tenga acceso carnal va vaginal, anal o bucal con otra persona, o le introduzca cualquier parte del cuerpo u objetos, por cualquiera de las vas sealadas, u obligue a otra persona a introducrselos a s misma, ser sancionado con pena de prisin de ocho a doce aos. Siempre se comete este delito cuando la vctima sea una persona menor de catorce aos de edad, o cuando sea una persona con incapacidad volitiva o cognitiva, aun cuando no medie violencia fsica o psicolgica. El sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, hombre o mujer. Se considera violacin agravada si concurren dos o ms personas para la ejecucin del delito, o si el autor fuere pariente de la vctima13, responsable de su educacin, guarda, custodia, cuidado, tutela, sea el cnyuge, ex cnyuge, conviviente o ex conviviente de la vctima o fuere un funcionario o empleado pblico o un profesional en el ejercicio de sus funciones. Salvo la primera modalidad que hace referencia a que concurran dos o ms personas, se trata de supuestos en los que se constituye una variante tpica especial impropia. El sujeto pasivo puede ser un hombre o una mujer, mayor o menor de edad. De acuerdo con la actual regulacin, ni el sexo, ni la orientacin sexual de la vctima constituyen variables a considerar. La inclusin dentro del delito de violacin de vctimas hombres es un avance, ya que ambos son titulares de igual manera del bien jurdico libertad sexual. La antigua regulacin que estableca que la vctima nicamente puede ser una mujer permita que se interpretara que el bien jurdico no era la libertad sexual sino el honor de la vctima. Asimismo, favoreca la idea de que nicamente las mujeres son violables14. El legislador contempl una presuncin iure et de iure: se comete violacin en todo caso si la mujer fuere menor de 14 aos de edad ya que se presume que en esta situacin no puede dar un consentimiento vlido.
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Se entiende por parentesco dentro de los grados de ley de acuerdo a la legislacin guatemalteca el cuarto grado de consanguinidad y el segundo grado de anidad. Arts. 190 al 193 del Cdigo Civil. Ver, Hilda Morales Trujillo, Mara Del Rosario Velsquez Jurez. El Derecho Penal en Guatemala. Una deuda pendiente. Luisa Cabal y Cristina Motta (COMP), Ms All del Derecho, Justicia y Gnero en Amrica Latina. Bogot, Siglo del hombre editores, 2006. Pg. 322.
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En el caso de que el sujeto pasivo sea una persona con incapacidad volitiva y cognitiva, se cometer el delito de violacin siempre que la persona no pueda manifestar libremente su voluntad para decidir sobre su cuerpo y disposicin sexual. Por lo tanto, una persona incapaz no debe quedar automticamente excluida de la posibilidad de gozar de una vida sexual activa, siempre y cuando posea la capacidad de decidir. Se constituyen en supuestos de violacin agravada si el sujeto pasivo es especialmente vulnerable por ser adulto mayor, padecer de enfermedad, estar en situacin de discapacidad fsica o mental o encontrarse privado de libertad. Tambin es un supuesto de violacin agravada cuando se cometa en contra de una mujer en estado de embarazo. Para poder aplicar esta agravante el sujeto activo debe conocer esta circunstancia. La calicacin como violacin agravada del delito cuando es cometido por funcionario o empleado pblico o cuando la vctima es una persona privada de libertad constituyen un acierto y recogen el especial desvalor de estas conductas, que no se reejaba en la anterior legislacin. Diversos estudios han documentado cmo las mujeres privadas de libertad sufren violencia sexual, por agentes de la Polica Nacional Civil15. En 2007 hubo un fallo histrico en el cual se conden a un agente de la polica, Antonio Rutilo Matas Lpez, por la violacin a la seora Juana Mndez Rodrguez, mientras se encontraba privada de libertad en la Comisara del municipio de Nebaj, departamento de Quich. Las diferentes calicaciones jurdicas y consecuentes diferencias de pena entre la sentencia de primera y segunda instancia, reejan los problemas de la antigua legislacin16, ahora superados por la expresa tipicacin de estas agravantes. La conducta prohibida es el acceso carnal va vaginal, anal o bucal con otra persona, o le introduzca cualquier parte del cuerpo u objetos, por cualquiera de las vas sealadas, u obligue a otra persona a introducrselos a s misma.
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Investigaciones realizadas por el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales de Guatemala desde el 2005 han documentado esta situacin. Cfr. Cifras de Impunidad en el crimen policial contra mujeres. Guatemala, ICCPG, 2005. En primera instancia se le conden a veinte aos, en segunda instancia se revis la sentencia y se le conden a diez aos, ya que no se consider la calicacin como violacin agravada, a pesar de que en el hecho haban participado dos personas y se haba causado grave dao a la vctima, en casacin se le conden de nuevo a veinte aos. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha siete de octubre de 2009.
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La equiparacin en la nueva regulacin de conductas de igual magnitud que anteriormente constituan tipos penales diferentes es, en principio, acertada. Sin embargo, la inclusin de conductas tan alejadas de afectar el bien jurdico como la introduccin por va oral de objetos es censurable y debe corregirse con una adecuada interpretacin del tipo penal. Por acceso carnal se entiende la conjuncin sexual entre dos personas mediante la penetracin sexual. Ello implica la introduccin del rgano genital masculino de una de ellas por alguna de las tres cavidades corporales de la otra17 o una relacin sexual en la que intervienen los rganos genitales sin necesidad de que se d la penetracin, bastando la prctica fricativa18. El concepto de acceso carnal incluye tanto las hiptesis en que el sujeto activo penetra como aquellas en que logra ser penetrado. Por ejemplo, una mujer obliga a un nio a tener acceso carnal bucal (felacin). En cuanto al segundo de los supuestos le introduzca cualquier parte del cuerpo u objetos, por cualquiera de las vas sealadas, u obligue a otra persona a introducrselos a s misma se trata de conductas que deben tener una entidad similar al acceso carnal. Sin embargo, es difcilmente imaginable un supuesto de penetracin oral de objetos que tenga la misma entidad que la penetracin anal o vaginal. La parte ms censurable de las modicaciones al Cdigo Penal es la que modica el concepto de violencia contenido en el Cdigo Penal, ampliando arbitrariamente sus lmites. El legislador modic la denicin general de violencia, as que los problemas interpretativos que suscita esta extensin se encontrarn en todos los tipos penales en los que en la descripcin de la conducta prohibida se haya incluido este elemento normativo. La actual denicin de violencia incluye dos supuestos: la violencia fsica y la psicolgica. La primera es manifestacin de fuerza sobre personas o cosas. En cuanto a la fuerza fsica, es la fuerza directa sobre el cuerpo del sujeto pasivo, por ejemplo, que se le sujete a la persona, que se le ate de manos, se le lastime con lesiones y golpes o se la inmovilice de alguna manera o
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Jos L. Dez Ripolls y Carlos M. Romeo Casabona (Coord). Comentarios al Cdigo Penal. Parte Especial II. Op. cit., Pg. 281. Francisco Muoz Conde. Derecho Penal, Parte Especial. Op. cit., Pg. 217.
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bien puede ser si se emplea fuerza fsica corporal a distancia, por ejemplo la que se realiza con una pistola o cuchillo. La fuerza fsica en particular y la violencia en general no es en cualquier caso un calicativo de la accin sexual en s misma, sino un medio para realizar sta, neutralizando los obstculos que pueda interpone la vctima19. No es necesaria la resistencia de la vctima. Este principio ha sido desarrollado por las Reglas de procedimiento y prueba de la Corte Penal Internacional, que sealan en la Regla 70 que: En casos de violencia sexual, a) El consentimiento no podr inferirse de ninguna palabra o conducta de la vctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coaccin o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre; b) El consentimiento no podr inferirse de ninguna palabra o conducta de la vctima cuando sta sea incapaz de dar un consentimiento libre; c) El consentimiento no podr inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la vctima a la supuesta violencia sexual. En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia emitida en el Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Per, en el cual la Corte consider que mujeres privadas de libertad haban sufrido violencia sexual por parte de agentes de seguridad estatales, consider la importancia de valorar el entorno coercitivo en que las mismas ocurren: 307. La Corte hace notar el contexto en el que fueron realizados dichos actos, ya que las mujeres que los sufrieron se hallaban sujetas al completo control del poder de agentes del Estado, absolutamente indefensas, y haban sido heridas precisamente por agentes estatales de seguridad20. En la violencia psicolgica, el legislador ha incluido tres modalidades: 1. la intimidacin a personas; 2. toda conducta a travs de la cual se ocasione dao emocional, disminuya la autoestima, perjudique o perturbe el sano desarrollo integral de la persona, y 3. cuando concurre hipnosis, narcosis o privacin de sentido. En relacin con la primera modalidad, existe intimidacin cuando hay amenazas de provocar un dao si no se accede a los requerimientos del sujeto activo. Utiliza, por as decirlo, fuerza moral para lograr el acceso
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Jos L. Dez Ripolls y Carlos M. Romeo Casabona (Coord). Comentarios al Cdigo Penal. Parte Especial II. Valencia, Tirant lo Blanch, 2004. Pg. 484. Sentencia del 25 de noviembre de 2006.
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carnal. En palabras de Creus: la intimidacin se constituye por el anuncio de un mal que vaya a sufrir la misma vctima o terceros21. La intimidacin ha de tener una cierta gravedad y guardar alguna relacin con la violacin. Por ejemplo, un vecino amenaza a una joven con que le dir a sus padres que ha pasado la tarde con su novio y sta, ante el temor de que cumpla su amenaza accede a sostener relaciones sexuales. Esta conducta puede constituir violencia, dependiendo de la edad de la joven, sus circunstancias personales y familiares, la posible relacin de prevalimiento del sujeto activo, o como seala el Cdigo Penal, su especial situacin de vulnerabilidad. Se trata, en palabras de Muoz Conde, de un problema de causalidad suciente que debe ser resuelto de acuerdo a los criterios de la imputacin objetiva22. En cuanto al segundo supuesto: conductas a travs de la cual se ocasione dao emocional, disminuya la autoestima, perjudique o perturbe el sano desarrollo integral de la persona, se trata, como en los casos de fuerza fsica o intimidacin, de un medio que utiliza el autor para alcanzar su propsito de acceder carnalmente con la vctima, no es un efecto del acceso carnal. Por ejemplo, el autor ocasiona un dao emocional, para lograr el acceso carnal. Asimismo, se trata de conductas que deben provocar un determinado efecto en las vctimas: dao emocional, baja autoestima o perjudicar o perturbar el sano desarrollo integral de la persona. El legislador, luego de establecer que las conductas que causan estos efectos constituyen violencia, procede a ejemplicar, utilizando el trmino tales como, y brinda una lista, numerus apertus, de los posibles comportamientos del autor que pueden ocasionar este efecto sobre la vctima. Esta lista, tcnicamente inadecuada e innecesariamente redundante, describe algunas de las posibles conductas que puede realizar el autor para provocar los efectos antes mencionados y lograr el acceso carnal con el sujeto pasivo. De acuerdo con la actual regulacin, un posible supuesto de violencia sera que el autor engaara a la vctima, que este engao le produjera un dao emocional y que producto de este dao emocional se anulara su voluntad para decidir libremente sobre la disposicin de su bien jurdico libertad sexual. No bastar pues, como exiga el antiguo delito de estupro,
21 22 Carlos Creus. Derecho Penal. Parte Especial, Buenos Aires, Astrea, 1995. Tomo I. Pg. 193. Francisco Muoz Conde. Derecho Penal. Parte Especial. Op. cit. Pg. 214.
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con que se produzca el engao, sino que ste debe provocar alguno de los efectos indicados. Este efecto debe, a su vez, ser el medio utilizado por el autor para lograr su propsito. En todo caso, la violencia ha de resultar idnea para neutralizar la voluntad de la vctima, no alcanzando en caso contrario, la magnitud suciente para tener relevancia tpica. El tercer supuesto de violencia psicolgica es: cuando concurriere hipnosis, narcosis o privacin de sentido, sea que el agente la ha provocado o se aprovecha de ella. Por ejemplo, una circunstancia provocada es darle a la vctima alguna sustancia para que le provoque dormir o quedar en estado inconsciente.
Violencia psicolgica o moral 1. 2. Intimidacin a personas Toda conducta a travs de la cual se ocasione - Dao emocional - Disminuya la autoestima - Perjudique o perturbe el sano desarrollo integral de la persona tales como conductas ejercidas en: Deshonra, - Descrdito, - O menosprecio al valor personal o dignidad - Tratos humillantes y vejatorios - Vigilancia constante - Aislamiento - Abuso de poder o de autoridad - Aprovechamiento de una situacin de vulnerabilidad - Engao - Amenaza - O la privacin de medios econmicos indispensables para la subsistencia
3.
Cuando concurriere hipnosis, narcosis o privacin de razn o de sentido
En cuanto a la parte subjetiva del tipo penal, se trata nicamente de conductas dolosas. Algunos autores exigen un elemento subjetivo adicional al dolo, que sera la intencin de involucrar a otra persona en un contexto sexual. 165

Existen dos supuestos de violacin calicada que se reeren a otros efectos del delito, uno cuando se produzca el embarazo como consecuencia de la violacin, y otro cuando a consecuencia de la conducta, el autor produjere contagio de cualquier enfermedad de transmisin sexual a la vctima. En el primero de los supuestos se trata de una conducta equiparable a un embarazo forzado, dada la prohibicin en la legislacin penal guatemalteca del aborto, incluso en el supuesto de violacin. En el segundo de los supuestos si se aprecia esta agravante, no podr aplicarse el concurso de delitos por la prohibicin de doble valoracin (si ya se aprecia para calicar la conducta como violacin agravada, no puede desvalorarse de nuevo como un delito autnomo).
3. Agresin sexual
Las recientes modicaciones tipican el delito de agresin sexual, como Quien con violencia fsica o sicolgica, realice actos con nes sexuales o erticos a otra persona, al agresor o a s misma, siempre que no constituya delito de violacin ser sancionado con prisin de cinco a ocho aos. Siempre se comete este delito cuando la vctima sea una persona menor de catorce aos o cuando sea una persona con incapacidad volitiva o cognitiva, aun cuando no medie violencia fsica o sicolgica. La inclusin de esta gura delictiva en principio ha sido un acierto, ya que la anterior regulacin se encontraba sumamente centrada en la sexualidad genital, que no sancionaba conductas sexuales en contra la voluntad de la persona, distintas a la penetracin23. Sin embargo, posee problemas graves de redaccin, ya que en uno de los supuestos tpicos no hay sujeto pasivo: Quien con violencia fsica o sicolgica, realice actos con nes sexuales o erticos al agresor o a s misma. Elemento indispensable en delitos contra la libertad sexual. Sujeto activo y pasivo, al igual que en el delito de violacin, puede ser cualquier persona, independientemente de su sexo, orientacin sexual, estado civil o actividad. Tambin en este delito se agravar la pena si concurren dos o ms personas o si el autor es pariente de la vctima, responsable de su educacin, guarda, custodia, cuidado, tutela, sea el cnyuge, ex cnyuge, conviviente o ex conviviente de la vctima o fuere
23 El antiguo delito de abusos deshonestos, se refera a actos sexuales distintos del acceso carnal, entendiendo por ste nicamente la penetracin pene-vagina.
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un funcionario o empleado pblico o un profesional en el ejercicio de sus funciones. En cuanto al sujeto pasivo, ser violacin agravada si la vctima es especialmente vulnerable por ser adulto mayor, padecer de enfermedad, estar en situacin de discapacidad fsica o mental o encontrarse privado de libertad. Tambin es un supuesto de violacin agravada cuando se cometa en contra de una mujer en estado de embarazo. En cuanto a la conducta, realizar actos con nes sexuales o erticos a otra persona, dada la desafortunada redaccin del legislador, es necesario que exista contacto corporal, es decir contacto directo entre el autor y la vctima (realizar actos a otra persona). Por la mala redaccin de la gura delictiva estn expresamente excluidos si el autor hace que la vctima realice estos actos corporales sobre su persona o sobre el autor, salvo que constituyan penetracin, en cuyo caso estaramos ante el supuesto de violacin. Si el autor obliga a la vctima a introducirse objetos o miembros corporales en la vagina, ser violacin ya que quien obliga se constituye en autor mediato. En cuanto al elemento subjetivo, la descripcin tpica exige que el sujeto activo acte con nes sexuales o erticos. Es inexplicable la inclusin por el legislador del trmino ertico, el cual literalmente signica perteneciente o relativo al amor sensual, bastaba la referencia a nes sexuales. El jurista espaol Dez Ripolls, dene como propsito o nes sexuales toda accin en la que el autor aspira a involucrar a otra persona en un contexto sexual. A su vez por contexto sexual entiende toda situacin social para cuya valoracin el sujeto activo, echa mano de los juicios de valor referentes al instituto humano que suscita atraccin entre los sexos24 o atraccin sexual.
4. Posibles problemas de leyes en el tiempo

El decreto 9-2009 derog una serie de delitos: estupro, rapto y abusos deshonestos. Esta derogatoria ha dado lugar a una serie de discusiones sobre si estas conductas se encuentran incluidas dentro de la nueva tipicacin del delito de violacin.
24
Jos L. Dez Ripolls y Carlos M. Romeo Casabona (Coord). Comentarios al Cdigo Penal. Parte Especial II. Op. cit. Pg. 484.
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En cuanto a la antigua gura de rapto, sta inexplicablemente era un tipo penal privilegiado, respecto de otros delitos contra la libertad ambulatoria (secuestro, por ejemplo). Antes de la modicacin el legislador valoraba ms severamente que una persona afectara el patrimonio y la libertad (secuestro con propsito de recompensa) que la libertad sexual y la libertad (rapto). Con las actuales modicaciones, si una mujer es privada de libertad, el hecho ser constitutivo del delito de detencin ilegal (artculo 203). Si adems de la detencin ilegal, existe un propsito de exigirle sostener una relacin sexual a cambio de su liberacin la conducta sera constitutiva del delito de secuestro, ya que este es un tipo penal abierto y el elemento subjetivo se reere a canje, rescate u otro propsito anlogo. Los abusos sexuales violentos encajan dentro del actual delito de violacin, as que el procesado podr optar por el marco penal ms benigno. En cuanto a las distintas guras de estupro y los correspondientes delitos de abusos deshonestos no violentos, las conductas podrn enmarcarse dentro del delito de violacin si concurren los supuestos de violencia antes explicados. Por ejemplo, no bastar el engao, sino slo aquel engao que supone un dao moral y que anula la voluntad de la vctima.
A manera de conclusiones
La aprobacin del decreto 9- 2009 Ley contra la violencia sexual, explotacin y trata de personas, en principio, ha sido un avance en la proteccin del bien jurdico libertad sexual. Sin embargo, la nueva legislacin aun presenta fallas legislativas que se expresan en lagunas y contradicciones que debern superarse a partir de una nueva modicacin al Cdigo Penal o de una adecuada interpretacin jurisprudencial. La ms grave de estas fallas es la nueva denicin de la violencia. Esta es confusa y redundante. Incluye descripciones innecesarias y deja por fuera elementos que habra sido importante considerar, como aquellos supuestos en los cuales existe un contexto coercitivo que coloca a las vctimas en una situacin similar a la regulada en la anterior legislacin como incapacitada para resistir. Sin embargo, esperamos que esta nueva legislacin se traduzca en una mayor y mejor proteccin a las personas que sufren violencia sexual y en una manera de expulsar tanto de las normas como de los fallos los sesgos sexistas que aun persisten en nuestro sistema jurdico. 168
Leonor Malaver
La universalizacin de la mujer: Tres enfoques de la alteridad
Resea biogrca
Economista del Desarrollo, investigadora de la Fundacin de Investigacin Social y Econmica Latinoamericana (LASO) de Amsterdam. Autora de varios libros y numerosos artculos sobre Globalizacin, Cohesin Social, Relaciones Internacionales y Problemas del Desarrollo.
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La universalizacin de la mujer: Tres enfoques de la alteridad
Leonor Malaver
La Identidad, el concepto del Yo, se deriva del concepto sobre el otro, con base a lo que lo hace diferente.
Introduccin
El objetivo del presente artculo es dar una visin sobre el signicado de las concepciones acerca de mujer, gnero y feminismo, historizadas para el contexto cultural europeo, el latinoamericano y el mundo islmico; tres universos culturales entrelazados por los fenmenos globalizadores y la migracin internacional. Quiero mirar la construccin de la identidad y el cambio de roles de gnero, que acompaan los procesos de transformacin que se suceden en cada caso. Tomar rasgos de sus inuencias mutuas, hacia afuera y hacia adentro de la persona: la mujer-en s o ella-para s. Una no nace, sino que se convierte en mujer, como dice Simone de Beauvoir, pero lo puede hacer de distinta manera. Veremos que a travs de su historia, la tradicin europea, el feminismo latinoamericano y las sociedades islmicas, acentuaron distintos rdenes clave, que pueden residir en planos simblicos, econmicos o corporales que afectan de diferente manera la condicin de mujer o de hombre. Son grandes campos culturales que condicionan de distinta manera las relaciones humanas y particularmente las relaciones de gnero. En la conceptualizacin posmodernista, la globalizacin aparece como un ente totalizador y a la vez fraccionado, que confunde el rol de los individuos. La migracin (forzada o no, nacional o internacional) constituye hoy por hoy, un poderoso motor en estos procesos de cambio de identidades y perspectivas.
La historia discursiva del gnero y el feminismo

Mirando ahora la historia de las mujeres, se puede decir, ha tenido diferentes avances que se podran enunciar: su participacin en los movimientos sociales, en la economa y el trabajo, la recuperacin de 171

su visibilidad y su contribucin histrica, la importancia de la vida privada femenina y de su mundo simblico y cultural. A partir de estos avances se ha incorporado una concepcin rica y variada desde enfoques descriptivos empricos, hasta otros de altos grados de interpretacin y abstraccin. En la investigacin feminista se toman posturas eclcticas para no renunciar a los benecios que la modernidad ha trado a las mujeres (visibilizacin como sujeto jurdico) ni a las posibilidades que ofrece la postmodernidad (concretamente las teoras pos-testructuralistas) para la interpretacin del gnero, su deconstruccin, reconstruccin o resignicacin. La historiadora Michelle Barret, en esa lnea, seala que el feminismo desestabiliza la divisin binaria modernismo/postmodernismo. La historia feminista del gnero, ms concretamente, ha ampliado el campo de la historia social hacia las relaciones de gnero haciendo hincapi en las condiciones socioeconmicas de las mujeres en relacin con los hombres en diferentes contextos histricos. La lgica causal de la esfera econmica se ha relacionado en ella con la esfera de lo privado, y la dualidad de ambas dobles esferas (estructura y superestructura/privado y pblico) son el fundamento ltimo de su interpretacin. En general, el concepto de gnero es una categora central de la teora feminista, la cual no slo describe la subordinacin de la mujer como fenmeno, sino explica sus causas y consecuencias, y genera estrategias para transformar la posicin de la mujer en la sociedad. Esta vinculacin entre teora y prctica, el principio de investigacin-accin participativa, es una gran fortaleza de los estudios de gnero dentro de las ciencias sociales. Se puede plantear el feminismo, especialmente en sus ltimas dcadas, como un discurso con nuevas condiciones en interaccin con cambios contextuales que producen resignicaciones en los sujetos y en los objetos. Un ejemplo es el sujeto feminista de la segunda ola que desenmascara la poltica sexual que rige los cuerpos y reivindica la libre sexualidad y el derecho al control reproductivo bajo el lema mi cuerpo es mo. La separacin entre derechos sexuales y reproductivos, categoras ambas del discurso feminista, viene a ser la crtica ms certera al sujeto unidimensional maternalista, poniendo de relieve su historicidad y por tanto su caducidad.
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La mujer occidental, en s y para s
Entre los avances del feminismo est la aportacin innegable de la pluralidad de sujetos histricos contextualizados, representados por mltiples grupos de mujeres y hombres, frente al sujeto universal abstracto del discurso de la modernidad, que remita nalmente a un sujeto hegemnico masculino. La mujer se ha revelado como una identidad irreal, porque en la realidad existe como un sujeto mltiple. Si nos remontamos a la reivindicacin de los derechos de ciudadana que llevaron a cabo los movimientos sufragistas, encontraremos el comienzo de la puesta en cuestin del sujeto universal y del universalismo de los derechos del hombre, por un nuevo sujeto constructor de la identidad occidental. La mujer de la cultura occidental, fue una construccin de varios discursos universalistas y esencialistas, porque esa mujer estaba rodeada de virtudes consideradas naturales, representando un modelo normativo de heterosexualidad reproductora. La modernidad alentada por la Ilustracin hizo que esa mujer, ngel del hogar y buena madre, se consolidara e institucionalizara, imponindose en las metrpolis europeas y en sus colonias, especialmente en el caso hispano, y Amrica Latina fue heredera del discurso occidental, marcado fuertemente en este caso por el catolicismo. En Amrica Latina se dieron variados contextos en los que se construy aquel sujeto de mujer, pero fue especialmente el discurso populista con sus aspiraciones modernizadoras, el que contribuy a institucionalizar y politizar la construccin de un sujeto mujer sesgado hacia lo maternal. Paralelamente en el tiempo se construa como sujeto transformador la identidad sufragista. La interpretacin de la mujer en la cultura occidental ha tenido diversas etapas (clsico, medieval, moderno y catlico) y circunstancias histricas diferentes y todo ello ha producido variaciones que han ido modelando su identidad. Posiblemente es la mujer moderna el sujeto ms conocido, por su cercana. Pero si hay un componente en su subjetividad que ha permanecido de sus variaciones, ha sido la dimensin maternal, hasta el punto de poder hablar de un sujeto maternalista. Se podra considerar a la Virgen Mara como el ltimo eslabn de una larga cadena del pensamiento occidental, que tiene su comienzo en las diosas clsicas, dotadas de grandes poderes, no vinculados solamente a la fecundidad. A partir del reinado de Zeus los dioses masculinos adquirieron la preponderancia. A partir de ah las imgenes femeninas 173

perdieron sus poderes amenazadores y se desexualizaron. Desde entonces representaron a la buena madre protectora. La Virgen venerada en cuanto Madre de Jess-Dios, pero no como diosa. Ella es sierva del Seor, a la que se le niega la sexualidad y se la adora como Mujer-Madre humilde y subordinada. Un ideal del yo femenino? Segn algunas investigadoras, la mujer moderna es denida al nal de la edad media europea, con el inicio de una nueva jerarquizacin entre los sexos relacionada con el cambio en las relaciones de parentesco. El matrimonio monogmico, dictado en el Concilio de Trento (1563) se torna una institucin clave para la naturalizacin del desequilibrio entre los sexos, es decir, la denicin de la feminidad, reejada por ejemplo en los tratados de la poca sobre la perfecta casada cristiana. En lnea con el modelo disciplinario de Foucault, el encierro femenino, tiene caractersticas peculiares. La reclusin de las mujeres no es grupal, es en el hogar, y all se las priva de la solidaridad con las otras marginadas. El hogar es una prisin camuada, que se complementa con un encierro simblico. Una no nace, sino que se convierte en mujer. Con esta idea Simone de Beauvoir inaugur la forma moderna de comprender la problemtica femenina y se convirti en la feminista ms relevante del siglo XX. La teora principal de De Beauvoir es que la mujer es un producto cultural que se ha construido socialmente, cuyas caractersticas consideradas femeninas son adquiridas en vez de derivarse naturalmente de su biologa o esencia mstica. La mujer se ha denido siempre respecto a algo: como madre, esposa, hija, hermana, amante. As pues, la principal tarea de la mujer es reconquistar su propia identidad especca y desde sus propios criterios. Se pasa luego a considerar y describir a la mujer en situacin. Y deslan entonces la madre, la prostituta, la lesbiana, la narcisista, la enamorada, la mstica... El propsito o hilo de conduccin es destacar todo lo que en las diferentes circunstancias llevan a creer en la inferioridad de la mujer y en los efectos que la internalizacin de esta creencia promueve en lo que concierne a sus elecciones vitales, sea la de contraer matrimonio o abandonar una carrera antes emprendida. Por otro lado se explica que, en un mundo en el que predominase la igualdad de los sexos, tanto hombres como mujeres estaran contribuyendo a la propia liberacin del propio gnero. Ya que si la mujer tuviese claramente denidos sus propios objetivos, se focalizara menos sobre el hombre y ante el hecho de una menor consticcin ste obtendra una mayor libertad. 174

De Beauvoir sostiene la necesidad de la integracin social de lo femenino, con los mismos derechos que los hombres y con los mismos deberes, y con todas las conquistas que todo ello comporta: igualdad en los salarios, posibilidad de control de los nacimientos, acceso legalizado al aborto y a todos los reconocimientos civiles, polticos, jurdicos que han posedo y poseen los hombres. La autora quiere dejar bien puntualizado el rol inferiorizado que la mujer ha cumplido histricamente. Sea en el amplio marco de la comunidad global, o en el ms estrecho de la vida familiar. Se busca sealar que a lo largo de los tiempos los hombres han procurado regir solos el mundo, abandonando a la mujer a la tentacin de consagrarse por completo a los quehaceres de la vida matrimonial y al cuidado de los hijos. Esta situacin se pudo sostener por una creencia: la internalizacin femenina de la propia incapacidad, y su dependencia econmica y social del matrimonio. En palabras de De Beauvoir, La independencia de la mujer comienza por el monedero. La responsabilidad de esta situacin histrica no es slo de las mujeres. Los dos sexos han contribuido para que se sostuviera. Y as como las mujeres no deberan abandonar sus cometidos especcos y propios, los hombres deberan comprender que deberan restarse de la presin expresa o implcita para que lo hiciese. Categricamente se establece, y no est de ms remarcarlo, que en un mundo de iguales, ambos sexos se beneciaran. Slo tal igualdad y la liberacin posibilitarn papeles social y poltico de mayor envergadura de la mujer. De Beauvoir sostuvo que el signicado cultural se monta sobre el dato biolgico o sea, que lo determinante en la construccin de la feminidad es el conjunto de procesos culturales y psicolgicos que marcan con determinadas atribuciones y prescripciones a las personas con sexo de mujer. Al tomarse a ella misma como referencia explicativa le dio a su argumento un etnocentrismo cuestionable desde una perspectiva antropolgica, pero tambin le otorg la inspiracin que conmueve a sus lectoras. La fuerza de El segundo sexo radic en su capacidad para responder a las inquietudes femeninas del momento y la consagr como la pionera de ese campo de investigacin llamado estudios de gnero. Hoy, a la distancia, parecera que las agresiones que recibi De Beauvoir por la publicacin de El segundo sexo tenan ms que ver con un gran resentimiento por el modelo atpico de mujer y de relacin de pareja que ella ejemplicaba que con las reexiones atrevidas que sostena. 175

Si bien ella haba dicho que escribi esa obra para responderse qu le haba signicado ser mujer, su persona en s representaba un inusitado y provocante ejercicio de liberacin femenina.
El feminismo latinoamericano
Las corrientes feministas en Amrica Latina se desarrollaron en diferentes ritmos, desde la dcada de los 70, de manera paralela a la expansin de amplios y variados movimientos populares de mujeres. En numerosas formas, las mujeres comenzaban a entender su situacin de subordinacin y exclusin, a organizarse y actuar. Dentro de esa diversidad, podemos distinguir algunas vertientes bsicas en donde las mujeres construyeron sus identidades, intereses y propuestas. Las feministas propiamente dichas cuestionaban su ubicacin en los cdigos sexuales y sociales, luchando por cambiar las condiciones de exclusin y subordinacin de las mujeres en lo pblico y en lo privado. Las mujeres urbano populares iniciaron su actuacin en el espacio pblico, politizando sus roles tradicionales, confrontados con la crisis y pobreza generada por el modelo desigual de desarrollo. Y las mujeres con participacin poltica formal, como en partidos o sindicatos, comenzaron un proceso de cuestionamiento y organizacin autnoma a lo interno de estos espacios de tradicional legitimidad masculina. De estas inuencias iniciales, los feminismos mantuvieron una perspectiva subversiva, de transformacin de largo plazo, y un compromiso por unir las luchas de las mujeres con las transformaciones de la sociedad y la poltica. La bsqueda de un discurso propio se expresaba en el contenido de sus luchas, en las articulaciones con los movimientos de mujeres populares, y en la creciente produccin de conocimientos desde la experiencia personal y colectiva. Conuyeron, desde una identidad feminista dos dinmicas diferenciadas: la de profesionales en los temas de las mujeres y las de militantes de un movimiento en formacin. Ambas dinmicas dieron origen a colectivos, de redes, a fechas, encuentros regionales, calendarios feministas, rituales, simbologas y subjetividades, compartidos crecientemente por el conjunto de los feminismos de la regin. La incidencia acadmica de los estudios de gnero y estudios feministas, se nutrieron de las estrategias feministas para desarrollar nuevas cosmovisiones que, ms que aadir la problemtica de las mujeres a los campos tradicionales de pensamiento, comienza a deconstruir y reconstruir el campo de conocimiento desde una perspectiva feminista (Feijoo,1996:229). 176

Desde su inicio, los feminismos latinoamericanos ligaron la lucha de las mujeres con la lucha por la recuperacin democrtica, y la falta de democracia en lo pblico con su condicin en lo privado: democracia en el pas y en la casa, articulando las diferentes dimensiones de transformacin que se buscaban. En la dcada de los aos 80 los feminismos se orientaron a recuperar la diferencia de lo que signicaba ser mujer en experiencia de opresin, develar el carcter poltico de su subordinacin en lo privado, la cual persiste en su participacin en el mundo pblico. Al politizar lo privado, las feministas generaron nuevas categoras de anlisis, y nuevos lenguajes para nombrar lo hasta entonces sin nombre: violencia domstica, asedio sexual, violacin en el matrimonio, feminizacin de la pobreza, etc., fueron algunos de los nuevos signicantes que el feminismo coloc en el centro de los debates democrticos. As, las feministas de los aos 80, como dira Nancy Fraser, cuestionaron los lmites discursivos establecidos y politizaron problemas hasta entonces despolitizados, crearon nuevos pblicos para sus discursos, nuevos espacios e instituciones en los cuales estas interpretaciones opositoras pudieran desarrollarse y desde donde pudieran llegar a pblicos ms amplios (Fraser, 1994). Los aos 90 presentan nuevos y complejos escenarios, que incidieron en el desarrollo y estrategias de los feminismos. El proceso de globalizacin mostr efectos ambivalentes y contradictorios: en el marco de las polticas neoliberales, se vieron nuevos escenarios democrticos en la regin. Los procesos de globalizacin en lo econmico, pero tambin en lo poltico y sociocultural, con sus amenazas y sus promesas, trajeron nuevos terrenos de lucha para los movimientos sociales, feministas y civiles, articulando los Estados-nacin y los espacios globales. Las Naciones Unidas colocaron las nuevas agendas globales de la dcada de los aos 90, a travs de Cumbres y Conferencias Mundiales. Un sector de instituciones feministas estuvo presente disputando contenidos y perspectivas para cada temas de actualidad democrtica global. Los gobiernos incluyeron a las mujeres en su inconclusa modernizacin, reconocimiento, sin embargo, sin redistribucin de poder ni recursos. Muchas feministas asumieron la lucha por la democracia como una estrategia fundamental, ampliando sus alianzas hacia las sociedades civiles y movimientos sociales y tambin hacia el Estado. Las posturas ms radicales rechazan cualquier interaccin con el Estado, argumentando la prdida de control sobre las agendas, en un innegable proceso de 177

integracin al sistema, dando paso a un feminismo de expertas que ha llevado a que [...] parte importante del movimiento feminista (haya) entrado en una ola prolongada de desgaste, de pactos, con la estructura de poder, y por lo tanto, de debilitamiento de su rebelda (lvarez,1997:34). Los asuntos de las mujeres deben ser posicionados como asuntos poltico culturales democrticos de primer orden, que ataen a mujeres y hombres. Articular las agendas feministas con las agendas democrticas, ampla el espectro de accin feminista y permite avanzar a alimentar las luchas antirracistas, antihomofbicas, por la justicia econmica, por un planeta sano, por las transformaciones simblico-culturales. Esta tendencia a recuperar una perspectiva de transversalidad e interseccin del gnero con otras luchas democrticas, polticas y culturales en otros movimientos sociales, es un cambio profundo y prometedor. Las avanzadas prcticas sociales de las mujeres populares en los Clubes de Madres (Brasil, Bolivia y Per) se dieron por las circunstancias particulares en que ellas se volvieran sujetos de su objeto de lucha: la sobrevivencia. Se construyeron como madres, amas de casa, interpeladas por el discurso populista bajo categoras de reponsabilidad familiar, de buenas madres. El discurso interactu con el contexto y estas mujeres crearon comedores, organizaron desayunos colectivos para sus nios, urbanizaron barrios, construyeron viviendas y escuelas, plantaron rboles con escasos recursos del Estado o sociedades religiosas. Se puede decir que el sujeto maternal construdo se congur en un sujeto social activo y constructor. Esta situacin sufri modicaciones en los aos setenta y ochenta, dndose cambios discursivos (democracia, socialismo, feminismo y autoritarismo) con nuevas categoras (opresin, derecho al desarrollo social y humano, derechos ciudadanos, derechos humanos, reproductivos y sexuales, gnero, etc.) que resignicaron las condiciones sociales y materiales y transformaron la identidad de los sujetos y sus intereses. Uno de los cambios ms importante en el contexto fue la crisis econmica. En estas nuevas circunstancias las prcticas se volvieron ms polticas, el lenguaje de los discursos era otro diferente al populista y el movimiento social era ms heterogneo. La politizacin en el caso de los movimientos populares hay que relacionarla con la actuacin de otros sujetos como las ONG para el desarrollo, que eran a su vez de diferentes partidos de la izquierda, feministas, o de las iglesias, y que estaban constitudos en nuevos discursos. 178

Y as sucesivamente, en los aos noventa, se han presentado un nuevo contexto, nuevos discursos, nuevos signicados y nuevos sujetos en trminos de polticas de ajuste, neoliberalismo y globalizacin. Paralelamente a los contextos autoritarios de los aos setenta, se visibilizaron sujetos mobilizados en contra de la violencia (del Estado, de la guerra o de la droga) en acciones polticas de diverso ndole. Los podemos ver en movimientos de madres contra la violencia, especialmente en Amrica Latina. Las dictaduras latinoamericanas de la Seguridad Nacional crearon una situacin diferente de opresin, de personas asesinadas, desaparecidas, presas y exiladas. El discurso de la democracia y de los derechos humanos proporcion los signicados a esa situacin. Los movimientos de madres, abuelas o viudas contra la violencia y por los derechos humanos (Madres de Plaza de Mayo en Argentina, COMADRES, las viudas de CONAVIGUA en Guatemala, etc.) construyeron su identidad a partir del inters por recuperar a sus familiares. Tambin se puede observar en las Madres de Plaza de Mayo los cambios en su actuacin, en que el discurso socialista radical aparece claramente en su lenguaje compartindolo con el inicial de los derechos humanos.
Perspectivas de gnero en la cooperacin internacional

Las relaciones (culturales, polticas, econmicas) entre Occidente (Europa) y Amrica Latina siempre han sido muy cercanas; en ello ha habido dependencia, pero tambin transformacin. En este relacionamiento, se han dado diferentes instrumentos a travs de la historia. La cooperacin es uno de los ms notorios vnculos por su capacidad de generar y difundir ideas sobre desarrollo social, y su inuencia en la transformacin de los conceptos culturales de gnero y sobre los derechos de las mujeres. La cooperacin internacional contra la pobreza, existe como poltica desde comienzos de los aos 60, enlazando los pases y sociedades desarrollados con los en desarrollo. Estas polticas, centradas originalmente en la produccin agrcola, buscaban aumentar la produccin de alimentos mediante la Revolucin Verde y la mecanizacin. Por dcadas, los programas de cooperacin cerraron los ojos a las diferencias de gnero en el acceso de las mujeres a los eventuales benecios del desarrollo. Se tratara de tecnicacin, semillas, riego, cooperativas o reforma agraria, los hombres representaban el conjunto de las comunidades; las mujeres quedaban fuera de las decisiones; no eran escuchadas. 179

Durante las dcadas de los 70 y 80, crecientes estudios comenzaron a demostrar que los benecios no alcanzaban a la mujer rural; al contrario, muchas veces le tocaba ms trabajo. Se formul la estrategia de Mujeres y Desarrollo, dirigiendo proyectos especcos para mujeres; se fomentan las organizaciones de mujeres campesinas. Pero los proyectos de mujeres resultaban secundarios, frente al proyecto grande manejado por los hombres (pollos y conejos vs. proyectos ganaderos, huertos caseros y artesanas vs. grandes inversiones productivas). La organizacin separada produca dicultades y exacerbaba los problemas familiares, inclusive generaba violencia domstica. En los aos 80 se implement la estrategia Mujeres en Desarrollo, ms inclusiva y participativa, pero los problemas persisten. Con la difusin de las perspectiva de gnero, en los aos 80 y 90, ya no se trata de tomar las mujeres aparte, sino de las relaciones de desigualdad entre hombres y mujeres. El gnero es un aspecto transversal que afecta a todos los proyectos y a todas las actividades. La introduccin de la perspectiva de gnero exigi un proceso de revisin y adecuacin de todos los programas existentes de cooperacin. Lo cual no fue sencillo y a veces enfrent oposicin y resistencia, por ejemplo entre las poblaciones indgenas y campesinas, tradicionalistas en sus clasicaciones culturales de gnero, y en las agencias receptoras de proyectos, ONGs, iglesias, sindicatos o partidos polticos, de tradicional dominio masculino. Se han producido choques de gnero vs. cultura, en donde los beneciarios ven el gnero como una imposicin externa, y los donantes ven que la cultura se usa para perpetuar la desigualdad de las mujeres. Ha habido condicionamientos (si no hay avances en gnero, se suspenden los nanciamientos) y falsas respuestas (lo del gnero se queda en palabras). Surgi la nueva burocracia del gnero, con fondos e instituciones; estudios y entrenamientos a todo nivel; nuevas profesiones y especialidades; secciones y programas en los donantes; y mayor nmero de funcionarias mujeres, tambin a alto nivel. Sin embargo, estas polticas y programas, si bien han servido como instrumento de relacin, estudio e intercambio, y han potencializado la vida de muchos grupos de mujeres, no han tenido su verdadero impacto esperado sobre las relaciones de gnero en el conjunto de la sociedad. Los enfoques de gnero han chocado con diferentes resistencias y estructuras tradicionalistas. Ms en general, los modelos de desarrollo 180

siguen excluyendo, ms que incluyendo, amplios grupos sociales de sus benecios, y especialmente las mujeres. Actualmente la temtica de Gnero y Desarrollo sigue internacionalmente vigente, aunque menos explcita; se podra decir que se ha transversalizado, o bien que fue desplazado por otras prioridades como la seguridad, el cambio climtico, la crisis nanciera, la seguridad alimentaria.
El feminismo islmico
Islam es una palabra rabe que signica sumisin, y en el contexto religioso, debe entenderse como sumisin a la voluntad de Dios (Al). El Islam, credo monotesta heredero de la tradicin judeocristiana, surge en la Pennsula Arbiga, en el siglo VII segn la era cristiana, a partir de la prdica de Mahoma. Quien se considera el mensajero de Al y el ms importante de 26 profetas, entre los que tambin cuentan a Moiss y Jess. En el libro sagrado, El Corn, Al revela a Mahoma cmo deben vivir los hombres. Los Cinco Pilares del Islam son: el credo, la oracin, la caridad, el ayuno y la peregrinacin. El islam no slo organiza y ordena lo espiritual y religioso, sino tambin lo poltico, lo social e incluso lo econmico. Por eso la identicacin de religin y poder ha quedado inscrita indeleblemente en la memoria de los musulmanes. Pero islam e islamismo no son exactamente la misma cosa. El llamado islamismo, tambin conocido como fundamentalismo o integrismo, es la politizacin, a veces distorsionada y fantica, del islam. El debate entre el mundo occidental y el musulmn ha existido desde los orgenes del islam, atrayndose y repelindose segn las circunstancias histricas. El islamismo es una doctrina que demanda la adhesin total de los humanos a la ley sagrada y rechaza cualquier inuencia exterior. Est imbuido de una profunda hostilidad hacia los no musulmanes y, muy especialmente, hacia el mundo occidental. Trata, en denitiva, de convertir el Islam, una religin y una cultura, en una ideologa poltico-religiosa. Como ideologa poltica el islamismo busca controlar el poder del Estado para establecer sus polticas totalitarias. En ese sentido, es una ideologa del siglo XX que ofrece un proyecto utpico para construir un nuevo Estado, una nueva sociedad, un nuevo ser humano. As, el islamismo es muy diferente del Islam tradicional. Es una ideologa surgida en el siglo XX y que responde a problemas de una sociedad urbana 181

con problemas econmicos graves propios de su poca; sus cuadros y dirigentes provienen de clases relativamente prsperas y cultas. Estn empeados en reavivar e imponer un conjunto de leyes la shariah o ley islmica apartando las mujeres de la vida pblica, forzandolas a una vida de esclavitud domstica. En el islam tambin hay una pluralidad ideolgica. No puede reducirse el islamismo al extremismo; las reivindicaciones islamistas son muy variadas. El complejo mundo islmico comprende diferentes interpretaciones de la fe; existe islamismo de arriba y de abajo. Las crueles prcticas contra las mujeres, en numerosos pases y poblaciones: el encierro, las mutilaciones, el matrimonio forzoso, el asesinato por honor, derivan tanto de la religin como de tradiciones culturales locales. Existe tambin el feminismo islmico, el cual pretende sacar de los textos sagrados todo el discurso para la liberacin de las mujeres, y denuncia la visin misognica de la religin. Es un movimiento internacional de mujeres islmicas de todos los continentes, tratando de rescatar su religin de los poderes patriarcales que han usurpado el mensaje. Movimientos y asociaciones de mujeres islmicas con nombres como Justicia y Espiritualidad y Mujeres por la Igualdad. El feminismo islmico es diferente, pero hace parte del feminismo global; hay un vnculo orgnico. Las feministas islmicas no hacen ningn rompimiento con el feminismo global, pero tampoco han roto con sus tradiciones islmicas. Ellas buscan ser independientes del feminismo occidental, y evitar caer en el enfrentamiento neocolonial. Para algunas feministas musulmanas, las que llevamos velo somos feministas. El velo es libertad: el signicado del pauelo es que la mujer se valore como persona, no como cuerpo. As, ellas se sustraen del imperativo del consumentismo y la moda, que obliga a la mujer occidental a convertirse en mercanca y escaparate de ventas. El tema de las mujeres en el islam es un fetiche en las discusiones europeas, a veces ms por su vinculacin islmica que por un deseo por conocer realmente las diversas situaciones en que viven esas mujeres. Las mujeres musulmanas son frecuentemente una imaginera cultural vinculada al islam en vez de fuente activa y relevante de informacin. De ah que lo que es siempre noticia es un acontecimiento vinculado a smbolos de gran carga ideolgica en Occidente como el velo o el integrismo islmico. 182

Smbolos como la mezquita y el Corn pertenecen tambin a las mujeres y a su universo mental, muchas los incluyen en la construccin de su identidad de manera positiva. Muchas mujeres adhieren conscientemente a la identidad islmica, sin aceptar la sumisin a los hombres. La mujer moderna que se arma como musulmana, no es una observadora obediente. De ah que las mujeres vinculadas a la identidad musulmana o directamente implicadas en la militancia islamista, estn mayoritariamente ausentes de los medios de comunicacin. El antroplogo Claude Levi-Strauss comentaba sobre el Islam,
particularmente el de India y Pakistn: Dos cosas surgan de una franca discusin con jvenes hombres musulmanes: primero, su obsesin con el problema de la virginidad pre-nupcial y la delidad subsiguiente; segundo, la segregacin de las mujeres o purda, que por una parte diculta las intrigas amorosas, pero por otra, crea un mundo separado solamente de ellas, cuyas complejidades slo ellas conocen. Los hombres que saben colarse a los harenes, vigilan de cerca el suyo propio cuando estn casados... El sentido islmico de la fraternidad (la umma o comunidad de los eles) tiene una base religiosa y cultural, no social ni econmica... El deseo de ser indistinguibles entre s, se acompaa por el deseo de ser conspicuos como grupo. De ah la institucin del purda: Que vuestras mujeres vayan cubiertas, para que sean diferentes a otras mujeres... (Levi-Strauss, 1955).
La mujer musulmana y la economa

El islam tiene un criterio exible de la economa, que se presta tanto a interpretaciones capitalistas como socialistas. Aprueba la iniciativa privada, respeta la propiedad privada y tolera los benecios. Qu dice especcamente el islam respecto a la economa? Todo lo escrito se reduce a tres ideas esenciales: la economa debe tener una dimensin tica, no debe existir riba o usura (traducido en lenguaje moderno, ni intereses ni especulacin), y no debe haber una dialctica social basada en la lucha de clases. No existe contradiccin entre economa e islam, pero s, en las sociedades de mayora musulmana, entre mujer y trabajo. Es claro que esta supuesta incompatibilidad no deriva de la religin en s, sino de una cierta mirada hecha por los dirigentes polticos, sean del signo que sean. Dentro de las familias urbanas de clase modesta, el trabajo no es un fenmeno nuevo para la mujer. En las regiones rurales es sencillamente indispensable, ya 183

que la mayora del trabajo agrcola es realizado por mujeres. Hoy da, las mujeres musulmanas se ven confrontadas a dos tipos de argumentos: una tesis tradicionalista que reduce el ideal de mujer slo a madre y esposa, y un segundo argumento modernista en el que cuentan solamente cuando son miembros productivos.
La lucha contra la radicalizacin: Ayaan Hirsi Al

Para subrayar los dilemas y opciones de la mujer islmica en un contexto europeo, quiero traer aqu la reexin de Ayaan Hirsi Al, la polmica poltica y escritora somal-holandesa, actualmente radicada en EEUU. La posicin de Hirsi Al no es slo terica sino profundamente marcada por su experiencia vivida. Por tanto, reproduzco los sguientes prrafos, extrados de su obra autobiogrca Mi Libertad (2006): Samira Ahmed, una mujer de 24 aos con belleza de nia, grandes ojos marrones de gacela, pelo oscuro y rizado y una sonrisa capaz de seducir y reanimar al ms deprimido. Adems de su buena naturaleza, es curiosa y tiene la gran deteminacin de ser ella misma. Nacida en una familia que dej Marruecos a comienzos de los aos ochenta y se instal en los Pases Bajos, tiene nueve hermanos. En el verano (del norte) de 2005, asist a la ceremonia de su graduacin en una universidad de Amsterdam. Samira recibi un diploma de pedagoga y una puntuacin de 10 (la ms alta posible) para su tesis. Es el lado alegre de la historia, que tiene tambin su lado trgico. Cuando llegu a la ceremonia, fui recibida como el resto de invitados en el rea de recepcin afuera del auditorio donde sta tendra lugar. Repar en los afortunados, un total de 35 estudiantes, agrupados en torno a unos puestos de caf. Familiares y amigos les acompaaban, charlando, con regalos y ores envueltas en celofn. Padres y madres orgullosos, vergonzosos hermanos y hermanas, novios y novias felices de estar all para asistir a este evento familiar. En el puesto de Samira no se vea a nadie de su familia: ningn hermano, ni hermana, ni primo, ni sobrino, ni sobrina. Dos aos antes, Samira tuvo que fugarse de casa porque quera vivir en una casa de estudiantes como sus amigas holandesas Sara y Marloes. En casa, comparta habitacin con sus familiares y no tena vida privada. Cada movimiento que haca era vigilado por su madre y hermanas; fuera de casa, quienes vigilaban eran sus hermanos. Todos queran asegurarse de que, bajo ninguna circunstancia, Samira iba a occidentalizarse. 184

Samira soport una terrible violencia fsica y psquica en casa. Su familia siempre tena un pretexto para cuestionarla, meterse con sus cosas y prohibirle poner un pie en la calle. La golpeaban frecuentemente. Corri el rumor en su comunidad de que tena un novio holands. Los golpes en casa arreciaron. Samira no pudo soportarlo ms y se march. Poco despus, en el verano de 2003, se puso en contacto conmigo. Fui con ella a la polica para hacer una denuncia contra sus hermanos, que la haban amenazado de muerte. Segn ellos, la muerte de Samira era el nico modo de vengar la vergenza que haba trado a la familia al dejar la casa paterna. La polica dijo que no podan hacer nada, excepto archivar la denuncia. Dijeron que haban miles de mujeres como ella y que no era deber de ellos el intervenir en asuntos familiares. Desde que se fug, Samira ha estado escondindose, cambiando de domicilio y amparndose en la generosidad de desconocidos. Es valiente y enfrenta la vida con fuerte optimismo. Samira lee sus libros de texto, hace sus deberes y entrega sus trabajos a tiempo. Acepta invitaciones de Sara y Marloes a estas de estudiantes y hace un esfuerzo por pasrselo bien. Pero, a veces, tiene una mirada triste dibujada en su rostro que revela sus preocupaciones. A veces llora, y conesa que le gustara tener una vida diferente, ms parecida a la de sus amigas holandesas. Hoy, en cualquier caso, en el da de su graduacin, Samira est radiante, agarrada a su diploma y devolviendo los besos de sus amigos. Aunque sus preocupaciones estn lejos de haber terminado. No tiene dinero; tiene que encontrar un trabajo, y con su nombre marroqu no le ser nada fcil en Holanda; tiene que encontrar un nuevo sitio para vivir; vive con el miedo permanente a ser descubierta por sus hermanos. No es ninguna broma, puesto que el rea de La Haya y en el sur de Holanda, 11 chicas musulmanas han sido asesinadas por sus propias familias entre octubre de 2004 y mayo de 2005 por ofensas similares a las que se atribuyen a Samira. En mi mente, hay tres categoras de mujeres musulmanas en la sociedad holandesa. Imagino que esta distincin se puede aplicar tambin al resto de pases europeos con grandes poblaciones musulmanas. Primero, estn las chicas como Samira: fuertes, determinadas, inteligentes, deseosas de tener una oportunidad de disear su futuro en una senda escogida por ellas mismas. Se enfrentan a numerosos obstculos mientras intentan integrarse en la sociedad occidental, y algunas perdern su vida intentando conseguir sus sueos. 185

Despus estn las chicas y mujeres que son muy dependientes y estn apegadas a sus familias pero que, con inteligencia, consiguen llevar una doble vida. En vez de enfrentarse a sus familias y discutir sobre su adhesin a las costumbres y religin, estas chicas usan un mtodo ms diplomtico. Cuando estn con la familia (en el ms amplio sentido de la palabra, que incluye a su comunidad), se ponen el velo y obedecen al antojo de sus parientes. Pero fuera de casa, llevan una vida como cualquier mujer occidental: tienen un trabajo, se visten a la moda, tienen novio, beben alcohol, asisten a estas y se las arreglan para pasar un tiempo lejos de casa de vez en cuando. El tercer grupo es totalmente vulnerable. Algunas de estas chicas son importadas como novias o criadas desde los pases de origen de los inmigrantes con los que vienen a vivir. Algunas son hijas de las familias ms conservadoras. Chicas sacadas de la escuela cuando alcanzan la pubertad y que son encerradas en sus hogares. Sus familias salen indemnes de esta moderna clase de esclavitud porque las autoridades rara vez reparan en estas jvenes mujeres. Chicas que han sido educadas para ser absolutamente obedientes: harn todas las labores del hogar sin rechistar. Sus voluntades individuales se someten a la servitud aprendida en casa de sus padres, que ponen en prctica en casa de sus maridos o las casas de quienes las importan y las esclavizan. Apenas saben leer o escribir. Cuando se casan, cargan generalmente con tantos nios como les permita su fertilidad. Cuando abortan, la mayora lo toma como la voluntad de Dios, no como resultado de su falta de salud por ausencia de cuidados mdicos, que suelen evitar conforme a la religin de sus padres. El mayor obstculo que impide a las mujeres musulmanas dirigir una vida libre y digna es la violencia fsica, mental y sexual cometida por sus familiares cercanos. Aun as, Hirsi Al concluye con esperanza: Pese a todo, hay lugar para el optimismo. Crece en Europa la alerta ante la extensin y la persistencia de la violencia familiar contra las mujeres y nias musulmanas, justicada en nombre de la cultura y la religin. Algunos gobiernos han reconocido que deberan emprender acciones para luchar contra este y otros tipos de violencia contra las mujeres. Todava nos falta recorrer un largo camino para alcanzar las condiciones en que chicas como Samira puedan dirigir su vida sin miedo. (De: Ayaan Hirsi Al. Mijn vrijheid (Mi Libertad), 2006.) 186

Este breve comentario expresa de manera clara y persuasiva lo que yo siempre he credo: que toda identidad colectiva nacionalista, racial, cultural o religiosa no es otra cosa que un sitio donde desaparecen la soberana y la libertad de los individuos. El caso de esta joven somal no es el nico pero s uno de los ms llamativos de una persona del llamado tercer mundo que parecen entender mejor, y defender con ms conviccin y ahinco, los valores del mundo occidental. En conclusin, la imagen de las mujeres musulmanas en los medios de comunicacin y en la mentalidad de nuestra sociedad europea se acopla sistemticamente al imaginario culturalista occidental y se le da la orientacin ideolgica necesaria para perpetuar dicha visin. Las mujeres estn frecuentemente llamadas a ilustrar un paisaje cultural previsto que reconrma el paradigma consensuado en Occidente sobre el islam: distante, pasiva, extica, sometida, velada, reaccionando a los acontecimientos en lugar de participando activamente en ellos. Es una mujer impersonal y comunitarizada. En el caso de las mujeres musulmanas se da un doble perjuicio, fruto de la acumulacin de dos alteridades, los derivados de las diferencias que se establecen entre los dos sexos a la hora del tratamiento meditico, y los derivados de la arraigada ideologa orientalista con respecto a la cultura islmica. As la imagen occidental de la mujer musulmana personica la alteridad del gnero y la del Oriente tal y como es visto por Occidente. Esta situacin fomenta y perpeta los estereotipos negativos en las opiniones pblicas y no hace sino favorecer las amalgamas, perjudicar a la poblacin musulmana instalada en nuestro suelo, e incluso bloquear a nuestras sociedades para ser tiles en su esfuerzo de solidaridad con las mujeres musulmanas. Y as, a veces, cuando creemos que las estamos ayudando a liberarse lo que estamos haciendo es apoyar a los poderes autoritarios responsables de su discriminada situacin jurdica. A veces, nuestro modelo occidental va tan por delante que nos impide entender vivencias modernas que no necesariamente tienen que venir transportadas por el tren del laicismo. A veces, nuestro paternalismo nos lleva a compadecernos de unas mujeres que lo que necesitan es que se les permita denirse a s mismas porque hasta ahora o se las dene desde Europa o se las dene por regmenes autoritarios. A veces se nos olvida denunciar la falta de democracia cuando denunciamos la falta de igualdad para la mujer musulmana, cuando en sus sociedades los derechos les faltan a muchos, mujeres y hombres. A veces slo reconocemos como 187

interlocutores vlidos a los que reproducen nuestra propia imagen cultural o vestimentaria. Todo ello favorece la incomprensin de unos y el radicalismo cultural e identitario de otros. El principio de la interculturalidad se basa en el necesario conocimiento del otro, tal y como es, no tal y como queremos que sea. Y en este sentido, la representacin meditica de los temas relacionados con las mujeres en los pases musulmanes, sobrepasando lo que sin duda es la legtima denuncia y necesaria informacin sobre las situaciones de discriminacin inaceptables, son principalmente un instrumento a travs del cual se alimenta una orientacin ideolgica que incide en el desprestigio de un mundo cultural enorme y muy diverso. As, se generaliza irresponsablemente, se ocultan realidades multidimensionales, se ignoran las dinmicas de cambio existentes, se seleccionan los testimonios y los actores y se presenta el patriarcado en el mundo musulmn como un caso extremo, inmutable, casi exclusivo, y fruto de un determinismo cultural irreversible. Por qu no pensar que, como en buena medida les ha ocurrido a los pases europeos, en las sociedades musulmanas el cambio social y el desgaste de la estructura patriarcal dependen ms bien de la democratizacin, del desarrollo y de la posibilidad que tengan esas sociedades para denirse a s mismas sin que tengan que denirlas desde Occidente?
Violencia de gnero
En pases donde el nacimiento de un nio es considerado un regalo y el nacimiento de una nia una maldicin, el aborto selectivo y el infanticidio acaban con los bebs hembras. Las chicas jvenes mueren desproporcionadamente por desatencin porque la comida y la atencin mdica llega primero a sus hermanos, padres, maridos e hijos. El brutal comercio internacional de chicas jvenes mata un nmero incontable de ellas. La violencia domstica es la mayor causa de muerte de mujeres en cada pas. Se invierte tan poco en la salud de la mujer que cada ao 600.000 de ellas mueren dando a luz. 6.000 nias sufren mutilacin genital cada da, de acuerdo con la Organizacin Mundial de la Salud. Muchas de ellas mueren; otras viven el resto de sus vidas incapacitadas por el dolor. De acuerdo con la WHO, una mujer de cada cinco en todo el mundo ser vctima de violacin o intento de violacin durante su vida. Lo que est sucediendo con las mujeres y nias en muchos lugares del mundo es genocidio. Como todas las vctimas, ellas gritan su sufrimiento. 188

Pero no es que el mundo no las escuche; es que preere no prestarles atencin. Es mucho ms cmodo para nosotros ignorar estos asuntos. Y con nosotros quiero decir tambin las mujeres. Muy a menudo, somos las primeras en apartar la vista. Incluso puede que seamos partcipes al favorecer a nuestros hijos y descuidar el cuidado de nuestras hijas. Todas estas cifras son estimaciones; registrar el nmero exacto de actos de violencia contra las mujeres no es una prioridad en muchos pases.
La globalizacin y la migracin internacional de las mujeres

Amrica Latina durante su historia ha sido escenario de grandes movimientos migratorios que de alguna manera contribuyeron a la conformacin de sus sociedades y que hoy da continan teniendo un impacto en la regin. Por su parte, el continente europeo ha vivido durante siglos una expansin por todo el mundo que lo ha llevado, entre otras cosas, a exportar su excedente demogrco por otras regiones del planeta. Sin embargo, en los ltimos cincuenta aos esta tendencia se ha revertido de un modo radical con la llegada al viejo continente de grandes masas de trabajadores que han revolucionado unas sociedades poco acostumbradas a asumir un papel receptor. En el periodo actual de globalizacin, estas migraciones desvelan una grave situacin de desigualdades internacionales, pero al mismo tiempo tienen consecuencias claras pero los pases receptores: cambios en la composicin social y cultural, percepcin de nuevas amenazas, inadaptaciones legales Por otra parte, la migracin hacia Europa y su adaptacin han presentado un inesperado inters en la actualidad internacional por sus connotaciones en la seguridad mundial, en un clima de tensin creciente en el mbito internacional en que los diferentes valores culturales y su capacidad de convivencia se ven sometidos a dura prueba. Actualmente, la migracin internacional congura un complejo sistema de redes de intercambio y circulacin de gente, dinero, bienes e informacin. Diversos autores se reeren a este proceso en trminos de la conguracin de comunidades transnacionales para entender el proceso migratorio en el actual contexto de globalizacin. En etapas anteriores de la historia, los movimientos de poblacin han ido a la par del desarrollo de contactos y ujos entre diferentes sociedades y culturas. En particular, durante anteriores fases de globalizacin en los siglos XIX y XX, los grandes desplazamientos humanos jugaron un 189

papel fundamental. En este sentido, la situacin contempornea resulta paradjica, puesto que, en un mundo ms interconectado que nunca, donde los ujos nancieros y de comercio se liberalizan, la movilidad de las personas, en cambio, se enfrenta a fuertes barreras que la restringen. Desconociendo el aporte de la migracin a la intensicacin de las relaciones econmicas y laborales, sociales y polticas, culturales y valricas a escala mundial, en las discusiones actuales sobre la globalizacin pocas veces se toma en cuenta la migracin internacional, o bien se aborda como una categora residual, como una idea tarda. Las dicultades impuestas a la migracin revelan las asimetras de una globalizacin que incluye individuos, poblaciones, pases y regiones, y que al mismo tiempo excluye a otros tantos. La mayora de los migrantes se desplaza a pesar de grandes barreras para su ingreso, lo cual pone de relieve la incompatibilidad entre las posturas restrictivas y la creciente liberalizacin de otros ujos. Esta inconsistencia es responsable del gran incremento de los casos de indocumentacin y de la emergencia de territorios de trnsito migratorio, a la vez que deja espacio a uno de los ms graves delitos que atentan contra los derechos humanos: el trco de personas por las fronteras. En los ltimos decenios la regin de Amrica Latina y el Caribe se transform en fuente de emigracin y sus ujos la vinculan a la ms amplia geografa de destinos. En la actualidad, uno de cada diez migrantes internacionales naci en algn pas latinoamericano o caribeo; las estadsticas ociales no contabilizan a los que migran y trabajan en condicin irregular o indocumentada, ni los desplazamientos temporales, circulares y de retorno. En el cambio de milenio, ms de 20 millones de latinoamericanos y caribeos vivan fuera de su pas de nacimiento, y esta cifra ha aumentado ao por ao. La mayor parte se dirigi hacia Estados Unidos, pero ermergieron nuevos ujos dirigidos a Europa, y se mantiene la migracin intrarregional, que acompa las distintas etapas del desarrollo de Amrica Latina, siendo los principales pases de destino Argentina y Venezuela. La complejidad de la migracin internacional actual estriba en la gran diversidad de factores que la estimulan y caracterizan. Los movimientos ya no se restringen a un grupo humano tan claramente discernible como en el pasado; la gama de actores cuyo desplazamiento afecta la reproduccin social de las familias y el desarrollo de las comunidades de origen es 190

cada vez ms amplia y en sus lugares de destino se vinculan con diversos grupos sociales, tejen redes de contactos que sobrepasan fronteras y emplean diferentes estrategias y modalidades para sus traslados. La migracin internacional encuentra sus determinantes bsicos en las desigualdades en los niveles de desarrollo, cuya magnitud, persistencia y notoriedad en el mundo globalizado contemporneo acrecienta las llamadas presiones migratorias. La asimetra en la distribucin de los benecios ofrecidos por la economa internacional se hace patente por las insuciencias estructurales del desarrollo. La precariedad del empleo y las tensiones sociales demuestran la vulnerabilidad social en la regin; la emigracin se legitima como alternativa para enfrentar las difciles condiciones de vida. La migracin de trabajadores calicados rene otras caractersticas. La creciente demanda en los pases desarrollados de personal extranjero con habilidades especcas como las anes a la ingeniera y la tecnologa en el campo general de la informtica obliga a revisar las barreras que se interponen a su movilidad. Los pases desarrollados realizan esfuerzos deliberados para atraer especialistas escasos, a los que ofrecen condiciones imposibles de igualar en las naciones de origen. Los modelos econmicos preponderantes basados en la competencia de los individuos, la exibilizacin laboral, el consumo galopante y una constante insercin tecnolgica, no conducen a que el maravilloso desarrollo que nos pintan los medios masivos, redunde en mejoras reales para la poblacin. Al contrario, entre los procesos sociales y culturales que caracterizan a esta poca es importante sealar a las conictividades nacionales y tnicas, el recrudecimiento de las violencias y la exclusin y la difusin de posturas esencialistas basadas en supuestas ideologas de identidad unvocas que valoran negativamente, separan y condicionan la convivencia comn a los otros, los indeseables, los extranjeros, los advenedizos, los migrantes. Reaparecen viejos estereotipos contra determinadas identidades colectivas, y se crean nuevas formas de desprecio y desacreditacin cultural. Muchos grupos nacionalistas y de extrema derecha en varios pases que hacen uso del racismo como objeto de su movilizacin e ideologa. Estas situaciones se difunden ms en los sitios receptores de inmigrantes y en los contextos donde existen redeniciones de pertenencia a una identidad nacional que afecta incluso a viejos pobladores de un mismo espacio territorial nacional. (Wieviorka 1997:102) 191

Los procesos migratorios se han presentado de forma constante en los distintos contextos e historias nacionales. Cuando se presentan actitudes racistas en los pases receptores, generalmente estn acompaados de situaciones que vulneran los derechos humanos de los y las migrantes. Actualmente, diversos pases latinoamericanos, convertidos en depositarios de inmigrantes o refugiados econmicos, polticos y sociales, vienen aplicando polticas restrictivas al ingreso de extranjeros dentro de sus territorios nacionales. Estamos inmersos en una suerte de relectura de los mitos originarios nacionales que no tienen cabida para los nuevos migrantes. El distinto es un sujeto diferente, portador de rasgos fenotpicos indios, negros o representar un imaginario del brbaro invasor.
Migraciones y tensiones culturales

Los cambios culturales a los que estn sometidas actualmente las sociedades latinoamericanas constituyen una dinmica que lleva necesaria y cotidianamente a un encuentro con el otro. Las migraciones y los procesos econmicos y culturales inciden particularmente en las grandes ciudades; promueven distintos niveles de interaccin entre identidades particulares; inciden en la diversicacin social y multiplica la generacin de identidades colectivas. Si hasta hace unas dcadas, el discurso sobre la alteridad representaba un recurso necesario para la armacin de la identidad nacional; ahora el extrao y el extranjero estn presentes cotidianamente en los distintos mbitos de las sociedades locales y es asumido como una amenaza para las identidades excluyentes que se identican con los discursos nacionalistas provenientes de los ms variados sectores de la sociedad. Las caractersticas ambiguas que estn presentes en los nacionalismos, en tanto constituyen una construccin imaginaria cargada de rechazo hacia los diferentes, a los que se consideran inferiores por no poseer los atributos de la nacin; y al mismo tiempo, a travs del Estado, establecer una funcin integradora de la sociedad por medio de procedimientos de inclusin-exclusin en los individuos, pueblos, regiones y culturas, institucionaliza, de hecho, prcticas y mentalidades discriminadoras en el sentido comn de la poblacin. En palabras de Hobsbawm, el racismo es, de alguna manera, el exceso constituyente o el suplemento interior del nacionalismo: ese suplemento necesario para que los Estados-nacin logren proyectar en la vida cotidiana y en una perspectiva histrica una clausura que sera imposible desde 192

un punto de vista material o cultural, y que sin embargo las sociedades nacionales persiguen en una suerte de indenida huida hacia adelante, particularmente en sus perodos de crisis. (Hobsbawm 1990) El Otro, a la vez, no es percibido como un actor real: es objetivado o bien asociado con algn principio metasocial (el Mal, la Decadencia, el Diablo...). Defensoras del pasado o de las tradiciones, las identidades excluyentes se asumen generalmente como vctimas de un proceso de cambio sociocultural que las amenaza, que pone en peligro su integridad. Con ese argumento renuevan las prcticas de discriminacin, promueven la segregacin y la autosegregacin. Trazan fronteras intransitables en torno al Nosotros y jan a los dems estereotipos. (Pars 1999: 60). Tomando en cuenta este panorama, el que los Estados latinoamericanos hayan intentado, con resultados diversos, transformarse en naciones a semejanza del modelo europeo, se debe al hecho de que la nacin viene a constituirse en uno de los valores ms importantes de la modernidad. El problema se torna complejo cuando el discurso nacionalista genera acciones racistas y amparados bajo un falso nacionalismo que viola los derechos humanos de las personas consideradas distintas, estigmatizadas como ilegales, indocumentados, pobres, indios, negros, etc. Incluso, los medios de comunicacin ejercen un poder tan importante sobre el tema de migracin y extranjera que se convierten en parte de las agendas de poltica pblica de los gobiernos. De esa forma, los migrantes son relacionados a determinadas problemticas como la delincuencia, la inseguridad, la ilegalidad, la falta de integracin a la cultura nacional, y la reduccin de fuentes de trabajo para la ciudadana local.
Migracin y Gnero
Hasta mediados de la dcada de los 80, la migracin era considerada como un fenmeno del sexo masculino. Hoy en da, las mujeres dan razn casi de la mitad de la poblacin migrante en todo el mundo. La migracin muchas veces se considera como gnero neutro, ya que trata el proceso del desplazamiento de personas, sin embargo, de hecho est relacionada con el gnero ya que la migracin impacta de manera distinta a hombres y mujeres y a grupos diferentes de hombres y mujeres en su proceso de desplazamiento. Las experiencias que los hombres y mujeres tienen como migrantes, dieren segn el papel, la conducta y las relaciones asignadas a una 193

mujer o un hombre en dos sociedades: la de origen y la de destino. Si bien hay demanda tanto de mujeres como de hombres migrantes, estos ltimos probablemente ocuparn empleos ms calicados y mejor remunerados. Las mujeres, por otra parte, suelen verse constreidas a ocupaciones tradicionalmente femeninas como tareas domsticas, servicios personales, trabajo sexual con frecuencia, empleos inestables con bajos salarios, ausencia de servicios sociales y decientes condiciones de trabajo. No obstante, debido a que el cuidado de los dems y las tareas de enfermera siguen siendo funciones tradicionalmente femeninas, algunos cauces de inmigracin estn ahora ampliamente abiertos y cuentan con mecanismos ociales para satisfacer la demanda de empleadas. Por otra parte, aun cuando su migracin sea legal, con frecuencia las mujeres quedan relegadas a empleos en que estn sujetas a discriminacin, condiciones arbitrarias de trabajo y malos tratos. En el diseo de polticas migratorias y programas de atencin a migrantes, es importante reconocer y respetar los antecedentes y el contexto sociocultural para las relaciones de gnero en los pases de origen. El gnero no deber considerarse como un conjunto de asuntos que deben aplicarse por separado a la poltica migratoria para hombres y mujeres. Esto tendr impactos y determinar la habilidad de los individuos para beneciarse de las polticas y los programas. Los y las migrantes estn expuestos a una doble vulnerabilidad: como migrantes y debido a su gnero. Descomponer en factores consideraciones de gnero en poltica migratoria y otras polticas no signica redisear estas polticas, sino ms bien ver cmo incorporar los asuntos de gnero en la formulacin de polticas y los programas que resultan de dicho proceso. La poltica sobre migracin debe tomar en cuenta las relaciones entre hombres y mujeres, en los pases de origen y de destino.
Mujeres, jvenes y educadas

La feminizacin es una caracterstica notable de la nueva migracin latinoamericana a Europa. Segn se desprende del informe elaborado por la Organizacin Internacional de las Migraciones (OIM), los nuevos inmigrantes latinoamericanos en Europa son jvenes, educados, y en su mayora mujeres. La mayora viaja a Italia y Espaa, en busca de mejores horizontes laborales y dispuestos a enviar dinero a sus pases. As se encuentran sugestivas diferencias entre esta y otras oleadas anteriores de inmigrantes. 194

Las mujeres representan poco ms de la mitad de los trabajadores latinoamericanos en el Viejo Continente, sobre todo en Espaa e Italia, a causa de la creciente demanda de mano de obra para el servicio domstico, el cuidado de nios y ancianos y el sector hotelero. La feminizacin de la migracin es especialmente alta en Italia, donde el 84 por ciento de los cubanos en ese pas son mujeres, as como el 82 por ciento de los dominicanos y el 79 por ciento de los panameos. De todos modos, la brecha entre los sexos tiende a emparejarse a medida que las mujeres se renen en sus nuevos destinos con sus maridos o parejas, cuando estn ms asentadas. Mientras las mujeres suelen encontrar empleo en el sector de servicios, los hombres se vuelcan a la construccin o a la agricultura. A comienzos de los aos 90, por lo menos el 26% de los inmigrantes latinoamericanos obtena puestos tcnicos y profesionales, mientras que ahora una gran parte se desempea en labores de baja calicacin, que son las que ms demanda tienen. Entre el 70 y el 90 por ciento de los recin llegados son jvenes, aunque curiosamente Uruguay muestra una sobrerrepresentacin de mujeres de ms de 60 aos. Ms del 90 por ciento de los latinoamericanos en Europa envan dinero a sus pases de origen, generalmente varios cientos de euros al mes. La mayora de ellos tiene preparacin acadmica: llama la atencin que la mayora complet sus estudios secundarios, y muchos los universitarios. El grupo ms educado es el colombiano: el 38,8 por ciento termin sus estudios universitarios, comparado con un ocho por ciento de los ecuatorianos. Los argentinos estn a mitad de camino: el 35 por ciento comenz una carrera universitaria, aunque slo la tercera parte alcanz el ttulo. (OIM, 2004)
A manera de conclusin
En resumen, he querido mostrar desde la perspectiva histrica discursiva algunas de las diferentes construcciones del sujeto mujer, el gnero, y el feminismo, en la sociedad y en la cultura. De gran valor es discutir cmo cada cultura localiza a la mujer en el espacio en donde ella cumple su rol como protagonista de la historia. En las distintas formaciones culturales, desde el inicio de la humanidad, las relaciones entre los sexos tomaron formas heterogneas. Puede decirse que la posicin de la mujer es una de las medidas posibles de valoracin de las culturas. 195

Desde el punto de vista histrico, la conceptualizacin de, sobre y por la mujer ha tenido un avance innegable en trminos de ampliacin y complejizacin del sujeto, y tambin en trminos de derechos econmicos y polticos, pero tambien retrocesos innegables que demuestran que la igualdad entre seres humanos, y la justicia de sus sistemas sociales est an lejos de garantizarse. Con todas las diferencias entre estas tres corrientes culturales, detrs de ellas se enlazan conceptos, en resumen muy parecidos, sobre el rol de la mujer y su paso a transformar las sociedades. Las tres versiones casi son una sola, en la jerarquizacin de las relaciones de gnero y la subordinacin de la mujer a roles prejados, sea por ideologas religiosas, polticas o econmicas. Hoy, hay otro denominador comn. La globalizacin rene estas y otras grandes variantes del pensamiento y de la convivencia humana; las acerca, las identica, las mezcla aunque no las confunde. Al contrario, muchas veces exacerba sus diferencias percibidas. En esta competencia entre culturas por defender su verdad, la sumisin o liberacin de las mujeres se torna un campo de batalla. Se mantiene el aspecto de tomar la posicin de la mujer como un signo de interrogacin cambiante. Derechos humanos de las mujeres son, el derecho a no ser discriminada por su gnero, el derecho a decidir libremente el nmero de sus hijos y el intervalo entre ellos, derecho de acceso a la informacin, derecho a condiciones de vida adecuadas, el derecho a una vida libre de violencia, tanto en lo pblico como en lo privado, derecho al trabajo digno con una remuneracin justa. La globalizacin, con su principal canal la migracin, confunde los roles personales, y transforma a los individuos en categoras a manejarse para otros. Ms justamente en el contexto de la migracin transnacional, las categoras tradicionales resultan inadecuadas para la formulacin de planes, programas, o leyes. Esto da un sentido universal a los esfuerzos de cada mujer, en cada lugar, por asumir sus relaciones individuales y construir su espacio vital. Se trata de construir un modo de pensar desde el cual se haga posible reexionar sobre la eliminacin de la violencia contra la mujer, la discriminacin y la proteccin de sus derechos humanos, que vaya ms all de los territorios nacionales y se site en los espacios de vida translocal en el que discurre la cotidianeidad de miles de mujeres trabajadoras y familias migrantes. 196

Bibliografa
Alvarez, D. Ignasi. Diversidad cultural y conicto nacional. Talasa Ed., Madrid. 1996. Alvarez, Sonia Latin American feminisms go global: trends of the 1990s and challenges for the new millennium. En Alvarez Sonia, Evelina Dagnino y Arturo Escobar (eds.): Cultures of Politics, Politics of Cultures: re-visioning Latin American Social Movements. USA: Westview Press, 1998. Anderson, Benedict. Comunidades Imaginadas, Fondo de Cultura Econmica, Mxico. 1993. Barret, Michelle. Palabras y cosas: materialismo y mtodo en el anlisis feminista contemporneo, La Ventana, n1 4, Guadalajara 1996. Beauvoir, Simone de. La plenitud de la vida. Sudamericana, Buenos Aires 1961. _______. De tweede sexe (El segundo sexo). Bijleveld, Utrecht 1979 (Pars 1949). Castells, Manuel. La era de la informacin. Economa, sociedad y cultura, vol. 1. Madrid, Alianza Editorial. 1998. CEPAL (Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe). DESARROLLO SOSTENIBLE, POBREZA Y GNERO - AMRICA LATINA Y EL CARIBE: MEDIDAS HACIA EL AO 2000. Sptima Conferencia Regional sobre la Integracin de la Mujer en el Desarrollo Econmico y Social de Amrica Latina y el Caribe. Santiago de Chile, 19 al 21 de noviembre de 1997. Feijoo, Mara del Carmen. La inuencia de los referentes tericos y de los contextos sociales en la jacin de las agendas de investigacin sobre las relaciones de gnero. En: Virginia Guzmn y Eugenia Hola (eds.): El conocimiento como un hecho poltico. Centro de Estudios de la Mujer, Santiago de Chile 1996. Foucault, Michael. La arqueologa del saber, Siglo XXI ed., Mxico 1979. 197

Fraser, Nancy y Gordon, Linda. Contrato versus caridad. Una reconsideracin entre ciudadana civil y ciudadana social. CON/ TEXTOS, 1997.
Hobsbawm, Eric. Naciones y nacionalismos desde 1780. Gallimard, Pars. 1990. _______. The age of capital. 1848-1875. IIDH (Instituto Interamericano de Derechos Humanos). Migrantes y Racismo en Amrica Latina: dimensiones ocultas de realidades complejas. Reunin de Expertas sobre Racismo y Gnero. Santiago de Chile, 4 y 5 de junio de 2001.
Levi-Strauss, Claude. Tristes Tropiques. Plon, Paris 1955. Malaver, Leonor. De mogelijkheid van een cultuurlosoe. Een lezing van Over de waarde van culturen van Ton Lemaire (La posibilidad de una losofa cultural, Una lectura de El valor de las culturas de Ton Lemaire). Nijmegen, 1987. Malaver, Leonor. Vrouwen zijn ontstaan uit suikerriet. Indiaanse vrouwen uit het Amazonegebied (Las mujeres surgieron de la caa de azcar: Mujeres indgenas de la Amazonia). En: Het verstoorde evenwicht. Solidaridad, Utrecht 1992. OIM (Organizacin Internacional de la Migracin). Informe sobre Migracin de las Mujeres. 20-VI-2004.
Ulln, F. Javier. Revista Espaola de Antropologa Americana. Vol. 36, 2006. Vargas, Virginia. Cmo cambiar el mundo sin perdernos: El movimiento de mujeres en el Per. Ediciones Flora Tristan, Lima 1992. Waterman, Peter (1998) Globalization, Social Movements and the New Internationalism. Londres y Washington: Mansel. Wievorka, Michel. El espacio del racismo. Paids, Barcelona, 1992.
198
SERVIPRENSA
Esta revista fue impresa en los talleres grcos de Serviprensa, S. A. en el mes de febrero de 2010. La edicin consta de 1,000 ejemplares en papel bond antique 80 gramos.
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Cifra de UNICEF: www.UNICEF.org

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